Captulo 03 Fontes do Direito

Fonte do direito todo elemento revelador da origem do direito de determinado

povo. Questionar como nasce ou se revela o direito romano em cada perodo estudar as
fontes do direito romano de cada perodo.

Classificao das Fontes

a) Fontes Formais ou Fontes de Produo: so os rgos cuja funo a criao
da norma jurdica
b) Fontes Manifestandi: So os modos de produo das normas jurdicas. Na
poca clssica coexistiam, com igual eficcia, o costume, a lei, o
senatusconsulto, a constituio imperial, o edito dos magistrados e a opinio
dos jurisconsultos.
c) Fontes de Conhecimento: Elementos por meio dos quais conhecemos o direito
nas vrias pocas da histria. Ex.: monumentos, obras de jurisconsultos etc.

Fontes no Tempo
a) Realeza:
1) Costume (mos maiorum)
Nas palavras de Ulpiano, costumes so o consentimento tcito do
povo, envelhecidos por longo hbito. O costume tem dois elementos: o usus,
elemento externo, que a observncia constante da norma; e a opinitio
necessitatis, elemento interno, psicolgico, que a convico de que a norma
funciona como lei. o Ius non scriptum.
2) Lei
No incio, eram verdadeiros contratos entre particulares. Muito se
discute se havia leis de aplicao geral no tempo da realeza. Essa Hiptese
descartada por muitos romanistas, pois essas pretensas leis gerais eram, na
verdade, editos religiosos, e os homens acreditavam nelas pois entendiam que
elas emanavam dos deuses. Muitos, portanto, consideram apenas os costumes
como fonte do direito na realeza
b) Repblica
1) Costumes
Continuam como fonte do direito, porm com menor influncia, dado
do advento da Lei das XII Tbuas.
2) Lei
Na definio de Papiniano, a lei um preceito comum, deciso dos
homens prudentes, coero dos delitos que so praticados espontaneamente
ou por ignorncia, garantia comum da repblica. Para que uma lei fosse
vlida e obrigatria para todos, era necessrio que ela fosse proposta por um
magistrado ou por um tribuno da plebe, ser votada nos comcios, ser referente
ao interesse pblico e ser publicada em praa pblica, para amplo
conhecimento. Dentre as leis da repblica, destaca-se a Lei das XII Tbuas,
fonte de todo o direito pblico e privado, segundo Tito Lvio.

3) Plebiscito
Era o que a plebe deliberava por proposta de um magistrado plebeu
nos comcios. Aplicava-se apenas aos plebeus at o advento da Lex Hortensia
de Plebiscitis, que estabeleceu a aplicao do plebiscito para todo o povo
romano, vinculando os patrcios.
4) Interpretao dos Prudentes
Para alguns romanistas, o mesmo que jurisprudncia. Teve grande e
fundamental importncia no Direito Romano, pois construram o legado
histrico do Ius Romanum por meio das obras escritas e respondendo
consultas.
5) Edito dos Magistrados
Magistrados eram cidados eleitos anualmente para ocupar funes
pblicas, sem direito a remunerao. O edito era uma espcie de programa,
normas jurdicas de que o particular podia utilizar para obter a tutela de seus
direitos; pretendia atenuar, suprir ou corrigir os rigores do ius civile.
Dentre os Magistrados, merece destaque o pretor, pois de seus editos
surge um novo direito, amparado na equidade, chamado de Ius Praetorium ou
Ius Honorarium. Por volta de 130 d.C., j no imprio, o Imperador Adriano
ordenou que todos os textos da legislao pretoriana fossem reunidos. Essa
reunio, aps publicada, ficou conhecida como Edito Perptuo de Slvio
Juliano, que deveria ser seguido pelos novos pretores. Se por um lado, essa
codificao limitou a atuao pretoriana posterior, possibilitou uma florao
enorme de comentrios, destacando-se os de Ulpiano e Gaio.
c) Alto Imprio
Alm dos costumes e da lei, que persistiam como fontes do direito
romano, temos, no Alto Imprio, as seguintes fontes:
1) Senatusconsultos
Eram pareceres de ordem administrativa que se originavam de uma
consulta proposta por um magistrado. Apenas os que tinham contedo
normativo eram considerados fonte do direito.
2) Constituies Imperiais
Medidas legislativas elaboradas pelo colegiado dos melhores
jurisconsultos da poca, mas, formalmente, emanavam do Imperador. Eram
de quatro modalidades: Decreta, que eram sentenas do imperador, no
exerccio da suprema magistratura, referentes aos casos que lhe eram
submetidos por particulares em litgio; Mandata, instrues de carter
administrativo direcionadas aos funcionrios imperiais, em especial aos
governadores de provncias; Rescripta, que eram respostas do Imperador aos
recursos que lhe eram interpostos ou s consultas que os particulares ou
magistrados lhe dirigiam; Edicta, proclamaes feitas pelo Imperador ao ser
consagrado, semelhante ao edito dos pretores.
3) Resposta dos Prudentes

Para Justiniano, as respostas dos prudentes so as sentenas e

opinies daqueles a quem foi permitido fixar o direito. Para alguns romanistas
o mesmo que interpretao dos prudentes.
d) Baixo Imprio
Neste perodo, as constituies imperiais foram as nicas fontes do direito.
Nesta fase, surgiram as compilaes jurdicas.