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e secret
professionnel
action
sociale
en
Sommaire
Introduction
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37
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67
73
85
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Bibliographie slective
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Introduction
des questions les plus dbattues dans le champ du travail social. Il existe
ce propos une littrature abondante. Le plus souvent, elle prend la forme
darticles publis dans la presse spcialise ; rarement celle dun ouvrage se
proposant de faire le point sur ltat de la question.
Cette question passionne car lenjeu est majeur. Cest lavenir du travail
social qui est en cause ; plus exactement son devenir. Nous verrons quil faut
aujourdhui relativiser fortement la logique des statuts lis aux mtiers. Le
secret professionnel se rattache de moins en moins la profession et de plus
en plus la mission exerce.
Les lois rcentes du 5 mars 2007 sur la protection de lenfance et sur la
prvention de la dlinquance relancent le dbat. On se rend alors compte que
le secret professionnel ne sanalyse pas seulement dun point de vue technique
mais aussi (et surtout) sous un angle thique. Cest toute la relation cet
Autre qui, dans la difficult, sadresse en confiance un professionnel ,
qui se voit menac lorsque la loi droge une garantie considre comme un
droit fondamental.
Les professionnels de laction sociale et mdico-sociale ragissent fortement lorsque le secret, condition de la ralisation de lintervention sociale, est
malmen. Toucher le secret professionnel nest rien dautre que modifier lun
des lments structurels du travail social. Cest donc, in fine, la question du
sens et de la lgitimit du travail social qui se cache derrire celle du secret
professionnel.
Lanalyse propose dans cet ouvrage prend acte des diffrents paramtres
techniques et thiques pour traiter la problmatique du secret professionnel
de manire dynamique.
Aussi, nous proposons un voyage au cur du secret professionnel. Des
exemples nombreux, tirs de jurisprudences varies, permettront au lecteur
de mettre en perspective les logiques judiciaires et les logiques ducatives.
Parfois dailleurs, elles se heurtent frontalement au risque de crer des
incomprhensions prjudiciables tous.
Un commentaire accompagnera lanalyse des dcisions jurisprudentielles
afin de les rendre plus accessibles. Pour autant, il nous semble imprieux
que chacun puisse son niveau et en fonction de son champ de contraintes
1
Introduction
Le concept de secret
professionnel
1. DFINITION
a La notion de secret
On ne trouve dans la loi aucune dfinition du secret et a fortiori du secret
professionnel. Seul un dictionnaire de langue franaise peut nous apporter
quelques claircissements utiles. On trouve dans le dictionnaire culturel Le
Robert la dfinition suivante : ensemble de connaissances, dinformations
qui doivent tre rserves quelques-uns, que le dtenteur ne doit pas
rvler .
Il y a dans le concept mme de secret une volont de confier une ou
plusieurs personnes qui lon fait confiance une information au sens large
qui va placer le confident dans une obligation de taire celle-ci sous peine
de commettre une trahison constitutive dune infraction la loi pnale (voir
p. 4). La notion de confiance est donc la clef de vote du principe de
fonctionnement du secret. On pourrait mme dire que celui qui se confie livre
une partie de lui-mme un tiers parce quil sait, dans son for intrieur,
quil peut sexposer devant lui en toute confiance. Ds le XVIIIe sicle,
lexpression mettre quelquun au secret dsignait le lieu o lon enfermait
les prisonniers afin quils ne communiquent pas avec lextrieur. Aussi peut-on
dire que le secret enferme celui qui le reoit dans une obligation de silence.
Prcisions
Il est intressant de relever que lon peut partager un secret mais quon ne
peut pas partager le secret professionnel en dehors des cas prvus par la loi
(voir fiche 7).
confidence nest pas un lment prendre en compte dans cette affaire. Ceci
dit, le professionnel peut toujours, par prcaution, rappeler son client
les termes du contrat qui les lie en lui prcisant les limites de ce lon pourrait
appeler le champ des confidences afin dviter que celles-ci naillent trop
loin. Sil est exact que le professionnel a besoin pour exercer son mtier de
certaines informations, il nen reste pas moins vrai que certaines dentre elles
peuvent tre qualifies dexcessives et, par voie de consquence, tre inutiles
la ralisation de lobjet de la mission ou sans rapport avec celle-ci.
Le secret confi un ami ou encore un membre de sa famille se distingue
du secret professionnel dans la mesure o celui qui le reoit est li au confident
par un lien qui trouve son origine dans le lien damiti ou dappartenance
familiale. Dans le cas du secret professionnel, cest bien le lien entre le
professionnel et lusager ou client qui est prendre en compte pour dterminer
lobligation au silence. Mais tous les professionnels ne sont pas dans la mme
situation (voir fiche 2).
le fait de donner des prcisions que lon tait seul connatre propos dun
fait connu (Cour de cassation, chambre criminelle, 7 mars 1989) constituent
une rvlation punissable au sens de la loi pnale.
Il sagit, en effet, dune rgle gnrale mais qui trouve une rsonance
particulire dans le domaine qui nous proccupe. La raison tient au fait que
les professionnels ont accs des informations nombreuses concernant la vie
prive ou lintimit des usagers qui les sollicitent. Il est donc ncessaire que
pse sur eux une obligation forte de ne pas rvler lesdites informations. Le
concept de vie prive ou dintimit ne fait lobjet daucune dfinition lgale.
En revanche, les juges ont, au fur et mesure des dcisions rendues, prcis
les contours du champ de la vie prive et de lintimit. On trouve dans la
jurisprudence de nombreuses illustrations du domaine de la vie prive ou de
lintimit :
la vie sentimentale dune personne recle un caractre strictement priv.
Porter la connaissance du public les liaisons vritables ou imaginaires
qui lui sont prtes constitue une atteinte la vie prive (Cour de cassation,
2e chambre civile, 24 avril 2003) ;
la reproduction dimages reprsentant des handicaps mentaux dans
lintimit de leur existence quotidienne dans ltablissement o ils vivent
et ce, sans lautorisation de leurs reprsentants lgaux, constitue, elle
seule, une atteinte illicite lintimit de leur vie prive (Cour de cassation,
1re chambre civile, 24 fvrier 1993) ;
le salaire de celui qui nest pas une personne publique et ne jouit daucune
notorit particulire ressortit sa vie prive (Cour de cassation, 1re chambre
civile, 15 mai 2007) ;
la divulgation dun numro de tlphone a pour effet de porter atteinte
lintimit de la vie prive de son titulaire (tribunal correctionnel de Briey,
15 septembre 1992) ;
la jurisprudence a mme prcis que latteinte la vie prive est
indpendante du mode compassionnel, bienveillant ou dsobligeant sur
lequel elle est opre (Cour de cassation, 1re chambre civile, 23 avril 2003).
Cette jurisprudence est tonnante dans la mesure o elle semble axer son
analyse prioritairement sur lorigine de linformation. Celle-ci est parvenue au
prvenu en dehors de toute confession mais davantage partir dune recherche
effectue par ses soins. Ds lors, elle ne serait pas couverte par le secret. Il
semble que les juges ajoutent la loi actuelle (article 226-13 du Code pnal)
une condition quelle ne contient pas. Le lgislateur vise le dpositaire dune
information caractre secret . Cette formulation large a permis dailleurs
denglober et donc de soumettre au secret lensemble des faits ports la
connaissance dun dpositaire que ce soit de faon directe (informations
de premire main) ou de faon indirecte (informations de deuxime main).
De plus, on peut soutenir que cette dcision semble implicitement soutenir
lhypothse dun secret professionnel spcifique aux ministres du Culte
car rpondant un rgime juridique dtermin. Ce qui semble contraire la
loi actuelle qui ne dtermine pas selon les statuts des uns et des autres les
rgles du secret quil convient dappliquer. Rappelons ici quil ny a quun
seul type de secret professionnel : soit on y est astreint, soit on ny est pas...
Points clefs retenir
Il nexiste pas de dfinition lgale du secret professionnel. En revanche la
jurisprudence trace les contours des informations caractre secret qui ne
doivent pas tre divulgues par leurs dtenteurs ainsi que les conditions
indispensables pour quelles puissent bnficier de la couverture du secret.
Ceci dit, seuls ceux astreints au secret professionnel sont soumis cette
obligation au silence.
Le concept de rvlation implique que lauteur ait agi sciemment, ce qui exclut
du champ pnal toute rvlation involontaire. En revanche, lintention de nuire
au client ou usager na pas tre releve pour que linfraction soit totalement
constitue.
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Les professionnels
astreints au secret
professionnel
Autrement dit, il ne doit pas y avoir de hirarchie entre les secrets dtenus
selon le statut juridique du dpositaire. Quils soient mdecins ou assistants
des services sociaux, ces professionnels sont exactement soumis la mme
obligation pnale.
Remarque
Aujourdhui encore cette galit juridique nest pas compltement intgre dans la
pratique des professionnels du champ social et mdico-social. En effet, la tendance
est de donner un aspect plus relatif au secret dtenu par les professionnels du champ
social qu celui du mdecin par exemple.
1. Dominique THOUVEVENIN, Juris-Classeur Pnal, art. 226-13 et 226-14, fascicule 10, n 28,
1998.
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Par tat
Dfinition de ltat
tat vient de estate de lancien franais en cours au XIIIe sicle qui
dsignait une manire dtre . Le mot tat est issu du latin status, de
stare signifiant se tenir debout .
La dfinition actuelle donne par le Robert est la suivante : manire
dtre (dune personne ou dune chose), considre dans ce quelle a de plus
ou moins durable, permanent (oppos devenir, volution) . On trouve peu
dexemples qui fassent rfrence cette notion pour dduire que la personne
concerne est astreinte au secret professionnel.
Ministres du Culte : un tat
Le seul cas vritablement tranch par la jurisprudence est celui des ministres
du Culte.
Par profession
Quest-ce quune profession ? A priori, cest lactivit rgulire exerce
par une personne, pour laquelle elle est rmunre et qui lui permet, le plus
souvent, de subvenir ses besoins ou de faon plus gnrale de gagner sa vie.
Le secret est professionnel lorsque la loi renvoie un texte prcis qui indique
que telle profession est astreinte au secret professionnel. Ce qui signifie que le
lgislateur estime que le simple fait dexercer certaines professions entrane
ipso facto lobligation de soumission au secret professionnel.
Il ne faut pas oublier que le dlit de violation du secret professionnel a t
institu aussi dans lintrt gnral, pour assurer la confiance qui simpose
dans lexercice de certaines professions comme le rappel trs justement
Michle-Laure Rassat :
Le principe est que le secret professionnel est fait pour ceux dont la fonction
ou profession provoque et exige la confiance du public, de telle sorte que la loi
imprime implicitement leurs actes le caractre confidentiel et secret ds lors
quelle impose ou simplement recommande cette fonction ou profession la
confiance du public. La jurisprudence lapplique en tablissant une hirarchie
entre des fonctions nobles qui doivent ncessairement jouir de la confiance
du public et dont les membres sont tenus au secret et des activits moins
importantes dont les tenants ne sont pas astreints se taire.2
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Exemple. Un assistant de service social est toujours astreint au secret quel que
soit son lieu dexercice professionnel. En revanche un ducateur spcialis
travaillant pour laide sociale lenfance est astreint au secret professionnel
cause de cette mission prcise laquelle il participe. Si par la suite il change
demploi et devient ducateur dans un ESAT (tablissement et services daide
par le travail), alors il ne sera plus astreint au secret de la mme manire.
Quid du secret professionnel des psychologues. Il faut rserver le cas des
psychologues dans la mesure o, contrairement une ide fort rpandue, ils
ne sont pas astreints au secret professionnel. Aucun texte de nature lgislative
(loi) ou rglementaire (dcret) ne le prvoit.
Pourtant il y a bien un Code de dontologie mais, contrairement aux
autres codes (Code de dontologie mdicale par exemple : article R. 4127-1
R. 4127-112 du Code de la sant publique), celui des psychologues na
pas t entrin par un texte lgislatif. Juridiquement, il na pas la mme
porte que les autres codes qui, du fait de cette reconnaissance lgislative,
acquirent force de loi .
On trouve effectivement dans le Code de dontologie des psychologues
du 22 mars 1996 des dispositions visant le concept de secret professionnel.
Larticle 8 dudit code dispose :
Le fait pour un psychologue dtre li par un contrat ou un statut
toute entreprise prive ou tout organisme public, ne modifie pas son devoir
professionnel et en particulier ses obligations concernant le secret professionnel
et lindpendance du choix de ses mthodes et de ses dcisions. Il fait tat du
Code de dontologie dans ltablissement de ses contrats et sy rfre dans ses
liens professionnels.
Les travailleurs sociaux sont souvent amens tre en lien avec les
professionnels du droit (juges, procureurs, avocats, conciliateurs) ou encore
avec la police ou la gendarmerie. Lensemble de ces professionnels est
galement astreint au secret.
Les avocats sont astreints au secret professionnel en vertu de larticle 66-5
de la loi du 31 dcembre 1971 modifie par celle n 2004-130 du 11 fvrier
2004 qui dispose : En toute matire, que ce soit dans le domaine du
conseil ou celui de la dfense, les consultations adresses par un avocat
son client ou destines celui-ci, les correspondances changes entre le
client et son avocat, entre lavocat et ses confrres lexception de celles
portant la mention officielles , les notes dentretien et plus gnralement
toutes les pices du dossier sont couvertes par le secret professionnel.
Les policiers sont astreints au secret professionnel en vertu de larticle 11
du Code de dontologie de la police nationale (dcret n 86-592 du 18 mars
1986) qui dispose : Les fonctionnaires de police peuvent sexprimer
librement dans les limites rsultant de lobligation de rserve laquelle ils
sont tenus et des rgles relatives la discrtion et au secret professionnel.
Les membres des services pnitentiaires dinsertion et de probation sont
astreints au secret professionnel par larticle D du Code de procdure
pnale qui dispose : Les membres des services pnitentiaires dinsertion
et de probation sont tenus au secret professionnel dans les conditions
prvues par les articles 226-13 et 226-14 du Code pnal. Chaque fois
que la demande leur en est faite ou leur initiative, ils fournissent
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Il est tenu dans tout tablissement un registre, cot et paraph dans les
conditions fixes par voie rglementaire, o sont portes les indications
relatives lidentit des personnes sjournant dans ltablissement, la date
de leur entre et celle de leur sortie. Ce registre est tenu en permanence
la disposition des autorits judiciaires et administratives comptentes.
Toute personne appele par ses fonctions prendre connaissance de ce
registre est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les
peines fixes par larticle 226-13 du Code pnal (article L. 331-2 du Code
de laction sociale et des familles).
La loi prcise par ailleurs que les personnes responsables dun tablissement sont tenues de fournir aux autorits et agents chargs du contrle
tous renseignements qui leur sont demands relatifs aux points mentionns
dans la dclaration douverture et lidentit des personnes hberges.
Elles sont galement tenues de laisser pntrer dans ltablissement toute
heure du jour et de la nuit, les autorits et agents chargs du contrle.
Ceux-ci peuvent visiter tous les locaux, se faire prsenter toute personne
hberge et demander tous renseignements ncessaires pour apprcier les
conditions matrielles et morales du fonctionnement de ltablissement. Ils
peuvent se faire accompagner, le cas chant par lhomme de lart en la
matire. Ils signent le registre mentionn larticle L. 331-2 et y consignent
leurs constatations et observations.
Toutefois, sans prjudice des dispositions du titre II du livre Ier du Code de
procdure pnale, et sauf exceptions prvues par la loi, il ne pourra tre
procd aux visites de nuit prvues lalina prcdent, si elles doivent
commencer aprs vingt et une heures en avant six heures, quen cas dappel
provenant de lintrieur de ltablissement, ou sur plainte ou rclamation,
ou sur autorisation du procureur de la Rpublique. En cas de visite de nuit,
les motifs de linspection doivent tre ports par crit la connaissance du
directeur de ltablissement.
Les contrles seffectuent dans les conditions prvues larticle L. 1421-3
du Code de la sant publique avec le concours des professionnels mentionns
larticle L. 1421-1 du mme code.
Les personnes charges du contrle sont tenues au secret professionnel
dans les conditions et sous les peines fixes par larticle 226-13 du Code
pnal (article L. 331-3 du Code de laction sociale et des familles).
Les informations contenues dans le carnet de sant
Lors de la dclaration de naissance, il est dlivr gratuitement pour tout
enfant un carnet de sant. Ce carnet est remis par lofficier dtat civil, dfaut
il peut tre demand au service dpartemental de protection maternelle et
infantile.
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Les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel dans le cadre des rgles
institues dans le Code pnal.
Les fonctionnaires doivent faire preuve de discrtion professionnelle pour tous
les faits, informations ou documents dont ils ont eu connaissance dans lexercice
ou loccasion de lexercice de leur fonction. En dehors des cas expressment
prvus par la rglementation en vigueur, notamment en matire de libert
daccs aux documents administratifs, les fonctionnaires ne peuvent tre dlis
de cette obligation de discrtion professionnelle que par dcision expresse de
lautorit dont ils dpendent.
Les trois catgories exclues de son champ dapplication sont rgies par un
texte spcial :
dune part, les militaires (le texte vise les fonctionnaires civils) : loi
n 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut gnral des militaires ;
dautre part, les magistrats de lordre judiciaire : ordonnance n 58-1270 du
22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature ;
enfin, les fonctionnaires des assembles parlementaires : ordonnance n 581100 du 17 novembre 1958.
Quen est-il du secret professionnel des magistrats qui ne sont pas concerns
par larticle 26 de la loi du 13 juillet 1983 ?
La rponse figure larticle 6 du statut de la magistrature qui dispose
clairement :
Tout magistrat, lors de sa nomination son premier poste, et avant dentrer en
fonction, prte serment en ces termes : je jure de bien et fidlement remplir
mes fonctions, de garder religieusement le secret des dlibrations et de me
conduire en tout en digne et loyal magistrat.
Il ne peut en aucun cas tre relev de ce serment.
Le serment est prt devant la cour dappel. Toutefois, pour les magistrats
directement nomms la Cour de cassation, il est prt devant cette juridiction.
Lancien magistrat prte nouveau serment lorsquil est rintgr .
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Les professionnels
tenus la discrtion
professionnelle
b Implications pratiques
On peut poser comme principe directeur que lobligation la discrtion
professionnelle sapplique ds lors que lon nest pas soumis celle du secret
professionnel.
Linfraction de violation de la discrtion professionnelle nexiste pas ; seule
celle de violation du secret professionnel est prvue par larticle 226-13 du
Code pnal. Pourtant, cela ne veut pas dire que la violation de la discrtion
quivaut une absence de responsabilit chez lauteur. Pour tre plus prcis,
on peut effectivement dire et souligner quil chappe une responsabilit
pnale mais reste ligible aux responsabilits de nature professionnelle ou
encore civile.
c Les raisons juridiques de labsence de responsabilit pnale
de lindiscret
Lindiscrtion professionnelle ne peut pas donner lieu une responsabilit
pnale. Lun des principes cardinaux du droit pnal est celui dit de la lgalit
des dlits et des crimes (dit aussi de lgalit criminelle). Ce principe est
exprim clairement par larticle 111-3 du Code pnal qui dispose :
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Nul ne peut tre puni pour un crime ou pour un dlit dont les lments ne sont
pas dfinis par la loi, ou pour une contravention dont les lments ne sont pas
dfinis par le rglement.
Nul ne peut tre puni dune peine qui nest pas prvue par la loi, si linfraction est
un crime ou un dlit, ou par le rglement si linfraction est une contravention.
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L ES HYPOTHSES que nous allons dcliner dans cette fiche sanalysent comme
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[Commentaire. La Cour de cassation, en prcisant que le mdecin et lassistante sociale sont lgalement tenus dinformer les autorits judiciaires des
atteintes sexuelles infliges un mineur de quinze ans dont ils ont eu connaissance dans lexercice de leurs fonctions , remet-elle en cause la libert de
choix dont disposait jusque-l lassistante sociale comme le mdecin ? Nous
pensons quen ralit cette dcision correspond une application rigoureuse de
larticle 40 du Code de procdure pnale. Ce dernier oblige les fonctionnaires
dnoncer au procureur de la Rpublique les infractions (crimes ou dlits)
quils ont eu connatre dans lexercice de leur fonction. Dans cette affaire, il
sagit bien de deux fonctionnaires hospitaliers. Larticle 434-3 alina 2 du Code
pnal excepte de lobligation de dnoncer les dlits commis sur des mineurs
de quinze ans, les professionnels astreints au secret sauf lorsque la loi en
dispose autrement . Il nous semble que larticle 40 du Code de procdure
pnale en dispose autrement puisquil cre une obligation de dnoncer les faits
au procureur. Il est exact que la Cour de cassation ntait pas saisie dune
question relative au secret professionnel mais de linfraction de dnonciation
calomnieuse. Ceci dit, cela doit nous informer sur la combinaison que pourrait
faire cette mme Cour entre larticle 40 du Code de procdure pnale (quelle
ne cite dailleurs pas) et larticle 434-3 du Code pnal.]
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Pratique du dopage
Selon les termes de larticle L. 3622-4 du Code de la sant publique, le
mdecin amen dceler des signes voquant une pratique du dopage est tenu
de transmettre au mdecin responsable de lantenne mdicale les constatations
quil a faites. Il informe son patient de cette obligation de transmission qui
reste couverte par le secret mdical. Dans tous les cas, la transmission doit
respecter lanonymat du patient selon des modalits prcises prvues par la loi.
La loi prvoit galement que le mdecin qui manque cette obligation encourt
des sanctions disciplinaires de la comptence de lOrdre des mdecins.
b Hypothses issues du Code de laction sociale et des familles
Protection de lenfance
Dans larticle 221-6 du Code de laction sociale et des familles, le lgislateur
impose aux professionnels qui interviennent dans le champ de la protection
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Action sociale
La loi du 5 mars 2007 relative la prvention de la dlinquance ajoute
une hypothse dans laquelle les professionnels sont tenus une obligation de
signalement. Larticle L. 121-6-2 alina 1 du Code de laction sociale et des
familles dispose :
Lorsquun professionnel de laction sociale, dfinie larticle L. 116-1,
constate que laggravation des difficults sociales, ducatives ou matrielles,
dune personne ou dune famille appelle lintervention de plusieurs professionnels, il en informe le maire de la commune de rsidence et le prsident du
conseil gnral (...).
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verrons par la suite que la limite dans tous les cas rside dans lobligation de
porter secours personne en danger. Tout est question en fait dapprciation
de la situation avec les risques derreur inhrents toute valuation.
a 3e cas
En outre, il nest pas applicable :
(...) Aux professionnels de la sant ou de laction sociale qui informent le prfet
et, Paris, le prfet de police du caractre dangereux pour elles-mmes ou pour
autrui des personnes qui les consultent et dont ils savent quelles dtiennent une
arme ou quelles ont manifest leur intention den acqurir une.
Larticle concerne toutes les catgories darme quelle que soit leur
catgorie dappartenance
Il faut savoir en effet que les armes sont classes en 8 catgories tant
prcis que lacquisition et la dtention des armes et munitions des 6e (armes
blanches) et 8e (armes et munitions historiques et de collection) catgorie
sont libres (article L. 2336-1 du Code de la dfense).
Pour les autres catgories, une autorisation doit tre obtenue. Ajoutons aussi
que toute personne physique sollicitant la dlivrance ou le renouvellement
dune autorisation dacquisition ou de dtention de matriels, darmes ou
de munitions de 1re et 4e catgorie ou faisant une dclaration de dtention
darmes de 5e (armes de chasse et leurs munitions) et 7e catgorie (armes de
tir, de foire ou de salon et leurs munitions) doit produire un certificat mdical
attestant que son tat de sant physique et psychique nest pas incompatible
avec la dtention de ces matriels, armes ou munitions (article L. 2336-3 du
Code de la dfense).
Larticle 226-14 3 est-il applicable ?
En dfinitive, larticle 226-14 3 peut sanalyser davantage comme une
raction aux affaires de violences par les armes feu et notamment celles
mettant en scne des enfants soit comme auteurs soit comme victimes. Les
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lon sait coupable dun crime prsentant les caractres quil spcifie ; ce nest
pas lidentit ou le refuge du criminel qui doit tre port la connaissance des
autorits, mais seulement le crime lui-mme, afin de permettre ces autorits
de prendre les mesures propres viter quil achve de produire ses effets, ou
quil soit suivi dautres crimes.
Il convient dajouter que cette exception joue quelle que soit la victime, y
compris les mineurs de moins de quinze ans. En effet, seul lalina 1er est
vis, lexception pour les mineurs de moins de quinze ans figurant dans le
deuxime alina.
On peut donc dire que larticle 434-1 in fine du Code pnal impose le
silence aux professionnels astreints au secret. Ceci dit, ce silence peut tre
bris dans certaines hypothses (voir fiches 4 et 6).
Il peut paratre choquant au premier abord de soutenir que la loi pose
une obligation de silence dans son article 434-1 in fine lencontre des
professionnels astreints au secret. Mais le lgislateur a craint quen imposant
au mdecin lobligation de rvler les mauvais traitements dont il aurait
connaissance, les parents ou les responsables des victimes ne renoncent
les faire soigner.1 Aussi peut-on comprendre que ce silence est finalement
impos dans lintrt de lusager.
Concept de privations
Le Code pnal vise au titre des infractions de mise en pril des mineurs
les concepts de privations daliments ou de soins compromettant la sant de
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Cas de linceste
Il est clair quune relation sexuelle impose est toujours punissable soit au
titre du viol, soit au titre dagressions sexuelles. En revanche, lorsquil ny a
pas de violences, contraintes, menaces ou surprises, seules des relations entre
ascendants et mineurs de dix-huit ans peuvent faire lobjet de poursuites par
combinaison des articles 227-25 et 227-26 du Code pnal. Aussi sont hors
du champ pnal les relations consenties entre mineurs, entre ascendants ou
descendants majeurs ou encore entre collatraux de quinze ans.
Si lon tente une explication littrale de cet alina, on peut soutenir que le
principe pos par larticle 434-3 est celui de lobligation de dnoncer mais que
le lgislateur a prvu une exception cette rgle : les personnes astreintes au
secret au sens de larticle 226-13. Ce qui veut dire clairement quelles ne sont
pas tenues aux mmes obligations que le citoyen lambda. En mme temps,
le lgislateur ajoute que la loi peut en disposer autrement, ce qui signifie
que lexception ainsi dcrite peut tre neutralise par la loi. Autrement dit,
et dans cette hypothse seulement, le professionnel serait considr comme
un citoyen ordinaire soumis lobligation de parler malgr le fait dtre
juridiquement astreint au secret.
La circulaire gnrale prsentant le Code pnal prcise le point suivant :
Cest pour cette raison que le deuxime alina de larticle 434-3 prcise que
les personnes astreintes au secret sont exceptes des dispositions de cet article
sauf lorsque la loi en dispose autrement . Cette prcision na toutefois aucune
porte juridique, puisquelle ne fait que rappeler la rgle gnrale selon laquelle
une loi spciale peut toujours droger une loi gnrale.
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La combinaison de
lobligation de se taire et
des obligations de parler
1. PRSENTATION DE LA PROBLMATIQUE
Des obligations paradoxales ?
Au titre de larticle 226-13 du Code pnal :
La rvlation dune information caractre secret par une personne qui en est
dpositaire soit par tat ou par profession, soit en raison dune fonction ou dune
mission temporaire, est punie dun an demprisonnement et de 15 000 euros
damende.
b Lexception lexception
Mais la loi prvoit une double exception cette rgle. Pour les mineurs et
les personnes qui ne sont pas en mesure de se protger en raison de leur ge
ou de leur incapacit physique ou psychique, leur accord nest pas ncessaire.
Ceci dit, ajoutons que le mdecin doit rechercher laccord de la victime
chaque fois que possible. On peut le dduire de lutilisation de ladjectif
ncessaire qui signifie indispensable, essentiel, important, ce qui ne veut
pas dire pour autant obligatoire . Mais, pour rester dans la philosophie
de larticle R. 4127-44 du Code de la sant publique, le mdecin doit faire
preuve de prudence et de circonspection et donc viter dagir, sauf circonstances exceptionnelles, sans rechercher pralablement laccord de son patient.
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Ceci tant prcis, certains auteurs pensent quil nest pas judicieux de lier
les articles 226-14 1 et 434-3.
Il peut paratre gnant de se dterminer sur la signification dun texte par
rfrence un second qui ne peut quinfluencer lopinion que lon a du premier.
Dautant plus que si larticle 434-3 venait disparatre (par leffet dune
modification substantielle ou dune abrogation), cela signifierait-il que larticle
226-14 naurait plus aucune signification, puisque lon estime actuellement
quil ne peut avoir de signification en lui-mme ? Nanmoins il faut admettre
que la combinaison des articles 226-13 et 226-14 du Code pnal engendre un
rsultat des plus obscurs. Peut-tre labsence de caractre impratif du libell
du 1) de larticle 226-14 incite-t-elle plutt penser que le professionnel est
laiss libre de sa dcision1 .
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Le tmoignage en faveur
dun innocent
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Cette position qui peut paratre assez surprenante doit faire lobjet dune
analyse prcise aux fins de savoir si le professionnel ne bnficie pas dans
cette hypothse, linstar de ce que nous avons vu propos des articles 434-1
et 434-3, dune possibilit de choisir.
(note Charles de Visscher, cite dans Foriers, ltat de ncessit en droit pnal,
p. 343).
Attendu que si ltat de ncessit est une notion strictement exceptionnelle,
il serait contraire son esprit den limiter lapplication la dfense dintrts
matriels, fussent-ils vitaux ; quon doit ltendre la protection des intrts
moraux suprieurs, tel lhonneur de la personne ou du foyer qui, pour lhonnte
homme, ont autant de prix que la vie.
Ce fait justificatif qui se traduit, en cas de reconnaissance, par lirresponsabilit pnale de lauteur est enferm dans des conditions strictes dapplication :
il faut tout dabord constater lexistence dun danger actuel ou imminent
menaant une personne ou un bien ;
il faut ensuite tablir quil ny avait aucun autre moyen dviter le dommage,
excepte la commission de linfraction ;
il faut aussi que lintrt sauvegard soit suprieur celui qui est sacrifi ;
il faut que les moyens employs respectent une certaine proportion avec la
gravit de la menace ;
enfin, la situation dtat de ncessit ne doit pas trouver sa source dans un
comportement fautif de lauteur qui linvoque.
Il nous semble que cette thorie peut sappliquer la question qui nous
proccupe. Le professionnel astreint au secret et qui peut apporter la preuve
de linnocence dun tiers peut soutenir que la violation du secret en vue
de la libration dun innocent simpose dans la mesure o la ncessit
dune intervention immdiate peut lemporter dans la balance des impratifs
sur lobligation de respecter cette interdiction (jurisprudence de Colmar
prcite).
71
Linopposabilit absolue
du secret professionnel
Quiconque pouvant empcher par son action immdiate, sans risque pour
lui ou pour les tiers, soit un crime, soit un dlit contre lintgrit corporelle
de la personne sabstient volontairement de la faire est puni de cinq ans
demprisonnement et de 75 000 euros damende ;
Sera puni des mmes peines quiconque sabstient volontairement de porter
une personne en pril lassistance que, sans risque pour lui ou pour les tiers,
il pouvait lui prter soit par son action personnelle, soit en provoquant un
secours.
Ces deux extraits de jurisprudence pointent lide selon laquelle nous avons
lminente obligation dtre dans linquitude dautrui en particulier quand ce
dernier est dans une situation de danger imminent appelant une intervention
immdiate. Ds lors il nest pas concevable que lon puisse imaginer, alors que
la vie dun tre humain est en danger, une possibilit de non-intervention sous
le seul prtexte de lexistence dun secret professionnel quil conviendrait de
prserver.
Le concept de pril
La non-assistance personne en pril ou en danger prvue et rprime
par le deuxime alina de larticle 223-6 implique lexistence dun pril que
le lgislateur na pas dfini. Aussi cest la doctrine et la jurisprudence qui
se chargent den dterminer au moins les critres dfaut den donner une
dfinition.
Une dfinition jurisprudentielle
Ltat de pril est un tat dangereux ou une situation critique qui fait craindre
de graves consquences pour la personne qui y est expose et qui risque, selon
les circonstances, soit de perdre la vie, soit des atteintes corporelles graves
(tribunal correctionnel de Rouen, 9 juillet 1975).
74
Comme le prcise trs justement Michel Vron1 : ce critre de limminence ou de labsence dimminence du pril sert trs frquemment de ligne
de partage entre la condamnation ou la relaxe .
Limminence renvoie lide selon laquelle le pril est sur le point de se
raliser ; dune certaine manire on pourrait dire quil convient de conjuguer
laction au prsent de lindicatif. Il y a urgence agir pour justement tenter
dviter que le pril ne se produise. La constance renvoie lide du caractre
incontestable du pril dcoulant du fait quil dure, quil se rpte ; en fait il
ne doit pas y avoir dbat autour de son existence et de sa permanence.
Le pril fait encourir un risque pour la vie ou pour lintgrit corporelle
Il peut sagir dune atteinte la vie ou dune atteinte corporelle grave.
On voit se dessiner face cette exigence de gravit deux types darguments.
Certains soutiennent que, le pril ne stant pas ralis, alors leur responsabilit
doit tre dgage. Dautres que le pril tait tellement avanc que rien naurait
pu sauver la victime.
Une jurisprudence du tribunal correctionnel de Poitiers du 3 fvrier 1977
prcise :
Pour son apprciation, la loi ne prend en considration les circonstances
ultrieures qui dmontreraient soit que le pril ntait pas si grave quil ne put
tre conjur sans assistance, soit, au contraire, quil tait tel que le secours et
t ncessairement inefficace ; elle a seulement gard la nature du pril
lheure mme o la personne qui peut y porter secours en a connaissance.
1. Michel VRON, Droit pnal spcial, Paris : Armand Colin, 2002, p. 93.
75
Cette affaire qui avait son poque dfray la chronique a donn lieu la
cration dun article rprimant la provocation au suicide (article 223-13 du
Code pnal). La sanction encourue est de 3 ans et 45 000 euros damende ou
de 5 ans et 75 000 euros damende si la victime est mineure.
Indpendamment du fait quune infraction spciale a t cre suite cette
affaire, nous pensons que la rfrence au dsespoir dans lequel tait plonge la
victime (voir ci-dessus lextrait de larrt) permet de supputer que linfraction
pourrait tre envisageable lorsque lon a connaissance dun projet de suicide
srieux. Ceci dit, reste pose la question de limminence du suicide.
Le pril doit galement tre soudain
La condition de soudainet du pril a t pose par la jurisprudence ds le
dbut des annes 1950.
La loi exige que le pril soit, non seulement imminent et constant, ncessitant
une intervention immdiate, mais encore quil soit accidentel, cest--dire
soudain, imprvu et imprvisible ; tel nest pas le cas de la femme enceinte
qui, au terme dune grossesse normale, na pas t surprise par sa proche
dlivrance et dont laccouchement imminent, commande des mesures et des
prcautions qui ont t ngliges ou omises par elle et son mari, et sous leur
seule responsabilit (tribunal correctionnel de Paris, 8 juillet 1952).
Ajoutons in fine que labsence de risque ne signifie pas le risque zro dans
la mesure o toute intervention comporte une part de risque.
Les formes que peut prendre lassistance
Le juge est donc amen, par une apprciation souveraine, juger de ltat de
connaissance du pril que pouvait en avoir le prvenu. La question est toujours
dlicate car, dans une grande majorit des cas, il sagit dune connaissance
indirecte du pril cest--dire relaye par des intermdiaires. Sans compter
le fait quil peut y avoir galement lerreur dapprciation de ltat de pril
qui peut toujours tre reproche au prvenu, mais qui nest pas suffisante car
labstention implique une volont de ne pas intervenir alors que lon sait, lon
connat ltat de pril.
Pour un exemple de connaissance directe de ltat de pril, nous pouvons
citer une dcision du tribunal correctionnel de Douai en date du 20 dcembre
1951 :
Llment intentionnel du dlit dabstention volontaire se trouve constitu,
lorsque le prvenu (directeur dhpital), ayant su que le malade courait un
pril imminent et constant, ncessitant une intervention immdiate, et sachant
quil lui suffisait de ladmettre dans son tablissement, o lui seraient procurs
les soins adquats, ou dalerter un hpital voisin pour y obtenir ladmission
immdiate du malade, a, deux reprises, refus dadmettre ce malade dans son
tablissement.
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82
83
Le secret professionnel
partag
Posons tout dabord comme principe que partager toutes les informations
caractre secret quivaut une violation du secret professionnel, quand bien
mme les destinataires seraient des professionnels astreints eux-mmes au
secret.
Il convient alors de partager seulement certaines informations et donc de
simposer une dmarche permettant de sassurer que le partage se droule
dans des conditions satisfaisantes et respectueuses des droits et devoirs de
chacun.
a Les prcautions pralables au partage dinformation
Les recommandations faites par le Professeur Genevive Giudicelli-Delage1
semblent garder toute leur pertinence et il parat indispensable de les rappeler
ici.
Il parat ncessaire que le professionnel sassure que le demandeur est lui
aussi tenu au secret mais surtout quil se pose ces trois questions : 1. quels sont
les lments absolument indispensables rvler pour que le dossier avance, la
1. La responsabilit pnale des travailleurs sociaux au regard du nouveau code pnal ,
Revue de Droit Sanitaire et Social, octobre-dcembre 1993, p. 716.
87
Outre le fait que nous ne pouvons que nous rallier cette position exprime
par le Professeur Guidicelli-Delage, il nous semble important de prciser que
ces prcautions valent autant entre professionnels dune mme quipe ou
institution quavec des professionnels extrieurs.
La circulaire du 21 juin 1996 de la Direction de la protection judiciaire de
la jeunesse va galement dans le mme sens en prcisant :
Il convient dans cette hypothse de ne transmettre que les lments
strictement ncessaires, de sassurer que lusager concern est daccord pour
cette transmission ou tout au moins quil en ait t inform ainsi que des
ventuelles consquences que pourra avoir cette transmission dinformations et
de sassurer que les personnes qui cette transmission est faite sont soumises
au secret professionnel et ont vraiment besoin, dans lintrt de lusager, de ces
informations.
Le professionnel dcidant de lopportunit de partager un secret devra galement
sassurer que les conditions de cette transmission (lieu, modalit) prsentent
toutes les garanties de discrtion.
88
La loi n 2002-2 du 2 janvier 2002 rnovant laction sociale et mdicosociale dispose dans son article 7 qui deviendra larticle L. 311-3 1 et 4 du
Code de laction sociale et des familles :
Lexercice des droits et liberts individuels est garanti toute personne prise
en charge par des tablissements et services sociaux et mdico-sociaux. Dans
le respect des dispositions lgislatives et rglementaires en vigueur, lui sont
assurs :
1 Le respect de sa dignit, de son intgrit, de sa vie prive, de son intimit et
de sa scurit ;
(...)
4 La confidentialit des informations la concernant ;
(...).
les tres humains. Or, larticle L. 116-2 du Code de laction sociale et des
familles dispose :
Laction sociale et mdico-sociale est conduite dans le respect de lgale
dignit de tous les tres humains avec lobjectif de rpondre de faon adapte
aux besoins de chacun dentre eux et en leur garantissant un accs quitable sur
lensemble du territoire .
Il faut donc bien comprendre que la loi gnrale sapplique lensemble des
services et tablissements sociaux et mdico-sociaux. Larrt du 8 septembre
2003 relatif la charte ne fait que prciser que des mesures particulires
daccs peuvent tre organises si la problmatique des publics le commande.
91
Le secret professionnel
au cours de lenqute
policire
10
Il faut tirer de cette jurisprudence lenseignement selon lequel que tous les
acteurs participant linstruction sont tenus par la rgle du secret, y compris
les magistrats.
b Ne pas communiquer dinformations sur lenqute
ou linstruction en cours des personnes impliques
ou susceptibles de ltre (2e devoir)
Larticle 434-7-2 du Code pnal dispose :
Sans prjudice des droits de la dfense, le fait, pour toute personne qui, du
fait de ses fonctions, a connaissance, en application des dispositions du Code
de procdure pnale, dinformations issues dune enqute ou dune instruction
en cours concernant un crime ou un dlit de rvler sciemment des personnes
quelle sait susceptibles dtre impliques comme auteur, coauteur, complice
ou receleur dans la commission de ces infractions, lorsque cette rvlation
est ralise dans le dessein dentraver le droulement des investigations ou la
manifestation de la vrit est puni de deux demprisonnement et 30 000 euros
damende.
Lorsque lenqute ou linstruction concerne un crime ou un dlit puni de dix ans
demprisonnement relevant de larticle 706-73 du Code de procdure pnale, les
peines sont portes cinq ans demprisonnement et 75 000 euros damende.
en vue de lui apporter des lments qui lui permettront dexercer son pouvoir
dopportunit des poursuites, pouvoirs prvus par larticle 40 alina 1er du
Code de procdure pnale. Ce dernier dispose que le procureur de la
Rpublique reoit les plaintes et les dnonciations et apprcie la suite leur
donner conformment aux dispositions de larticle 40-1 .
Les contextes de dclenchement sont diffrents. De faon caricaturale
on pourrait dire que lenqute prliminaire ne rpond pas une urgence :
on prend le temps de faire les actes ncessaires. linverse, lenqute de
flagrant dlit se situe dans un contexte durgence o il convient daller vite
pour viter que les preuves ne dprissent. Une autre distinction peut tre
avance utilement. Lenqute prliminaire consiste rechercher des lments
qui napparaissent pas dans un premier temps comme vidents, alors que
lenqute de flagrant dlit concerne des infractions qui se voient, sentendent
ou encore se peroivent. Souvent lauteur est pris la main dans le sac .
Larticle 53 alina 1 du Code de procdure pnale dfinit le crime ou dlit
flagrant en ces termes :
Est qualifi crime ou dlit flagrant, le crime ou le dlit qui se commet
actuellement, ou qui vient de se commettre. Il y a aussi crime ou dlit flagrant
lorsque dans un temps trs voisin de laction, la personne souponne est
poursuivie par la clameur publique, ou est trouve en possession dobjets, ou
prsente des traces ou indices, laissant penser quelle a particip au crime ou au
dlit.
Le mme article prvoit galement que ltat de flagrance est limit huit
jours, cest--dire que le rgime spcifique applicable ne pourra se poursuivre
au-del quavec laccord du procureur et pour un renouvellement limit la
mme dure.
Malgr une formulation qui pourrait laisser croire que seuls les crimes sont
viss par cet article, il nen est rien en ralit.
Il rsulte des dispositions combines des articles 56 et 76 du Code de procdure
pnale que sil na pas reu mandat du juge dinstruction, un officier de police
judiciaire ne peut, sans lassentiment exprs de la personne chez qui lopration
a eu lieu, lgalement procder une perquisition ou une saisie quen cas de
crime ou de dlit flagrant (chambre criminelle de la Cour de cassation, 24 juin
1987).
98
99
Section premire
Des demandes de mise disposition de donnes par voie lectronique
Art. R. 15-33-61. Les conditions dapplication des dispositions des premiers alinas des articles 60-2, 77-1-2 et 99-4 permettant de demander la
mise disposition de donnes par voie lectronique au cours de lenqute
de flagrance, de lenqute prliminaire ou de linstruction sont fixes par les
dispositions de la prsente section.
Art. R. 15-33-62. Les catgories dorganismes publics ou de personnes
morales de droit priv susceptibles de faire lobjet des demandes mentionnes
larticle R. 15-33-61 sont :
1 Les oprateurs de communications lectroniques tels que dfinis
larticle L. 34-1 du Code des postes et communications lectroniques, ainsi
que les personnes morales prestataires mentionnes par la loi n 2004-575
du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique ;
2 Les tablissements financiers, bancaires et de crdit ;
3 Le Groupement des Cartes Bancaires CB ;
4 Les organismes sociaux mentionns au Code de la scurit sociale ainsi
quau Code rural ;
5 Les entreprises dassurance ;
6 Les organismes publics ou privs gestionnaires de logements ;
101
104
Le secret professionnel
face la justice
11
105
Remarquons tout dabord que les deux textes cits parlent dordonner
une enqute ou de donner mission une personne qualifie en vue de
raliser une enqute sociale.
Lenqute sociale peut aussi tre diligente en matire de procdure de
dlgation de retrait total ou partiel dautorit parentale et dadoption.
Dlgation/retrait dautorit parentale
Larticle 1205 du Code de procdure civile prcise que :
Le tribunal ou le juge mme doffice, procde ou fait procder toutes les
investigations utiles et notamment aux mesures dinformation prvues larticle
1183 (...).
Adoption
Lors dune procdure dadoption le tribunal, sil y a lieu, fait procder
une enqute par toute personne qualifie (article 1171 du Code de procdure
pnale). Ce mme article permet au tribunal de prendre connaissance des
dossiers concernant les enfants recueillis par le service de laide sociale
lenfance faisant lobjet dune procdure dadoption. Le service est tenu de
fournir au tribunal tous les renseignements concernant le pupille (combinaison
de larticle 1171 prcit et de larticle L. 221-7 du Code de laction sociale et
des familles).
Assistance ducative
Cest larticle 1183 du Code de procdure civile cit partiellement ci-dessus
qui dtermine lensemble des moyens mis la disposition du juge des enfants.
En effet, il dispose :
Le juge peut, soit doffice, soit la requte des parties ou du ministre public,
ordonner toute mesure dinformation concernant la personnalit et les conditions
de vie du mineur et de ses parents, en particulier par le moyen dune enqute
sociale, dexamens mdicaux, dexpertises psychiatriques et psychologiques ou
dune mesure dinvestigation et dorientation ducative.
108
110
1. Position de la cour dappel : absence de choix lorsque lon tient sa mission du juge.
115
1. Andr VITU, Droit pnal spcial, tome II, Paris, Cujas, 1982, p. 1616.
117
1. Odile BEAN, Le secret en investigation , Les Cahiers de lActif, Dans les mandres du
secret professionnel, mars/avril 2005, n 346/347.
118
120
Comparution force
Le principe pos par les textes qui rgissent lobligation de comparatre
ont pour point commun la possibilit laisse la juridiction dinstruction ou
de jugement de faire appel la force publique pour contraindre la personne.
Au niveau du juge dinstruction : Si le tmoin ne comparat pas ou refuse
de comparatre, le juge dinstruction peut, sur les rquisitions du procureur
de la Rpublique, ly contraindre par la force publique (article 109 alina 2
du Code de procdure pnale).
Pour le tribunal correctionnel et le tribunal de police, cest larticle 439
qui sapplique. Il dispose : Si le tmoin ne comparat pas, et sil na pas
fait valoir un motif dexcuse reconnu valable et lgitime, le tribunal peut,
sur rquisitions du ministre public ou mme doffice, ordonner que ce
tmoin soit immdiatement amen devant lui par la force publique pour y
tre entendu, ou renvoyer laffaire une prochaine audience.
Pour la cour dassises, cest larticle 326 alina 2 qui prcise que :
lorsquun tmoin cit ne comparat pas, la cour peut sur rquisition
du ministre public ou mme doffice, ordonner que ce tmoin soit
immdiatement amen par la force publique devant la cour pour y tre
entendu, ou renvoyer laffaire la prochaine session.
Sanction financire
Le principe est que le tmoin risque dtre condamn au paiement dune
amende lorsquil manque lune de ses obligations (comparatre, prter
serment et dposer).
Pour le tribunal correctionnel et le tribunal de police cest larticle 438 qui
dispose : Le tmoin qui ne comparat pas ou qui refuse, soit de prter
serment, soit de faire sa dposition, peut tre, sur rquisition du ministre
public, condamn par le tribunal une amende de 3 750 euros .
Pour la cour dassises, cest larticle 326 alina 3 qui sapplique : Dans
tous les cas, le tmoin qui ne comparat pas ou qui refuse, soit de prter
serment, soit de faire sa dposition, peut tre, sur rquisition du ministre
public, condamn par le tribunal une amende de 25 000 F (3 750 euros) .
121
[Commentaire. Pour la Cour, larticle 378 contient dans son alina 3 lexpression
les personnes vises par larticle sont libres de fournir leur tmoignage sans
sexposer aucune peine . La Cour par un raisonnement a contrario en dduit
quelles peuvent aussi choisir de ne pas tmoigner. Sur ce point elle confirme
les arguments de la prvenue.]
Application par la Cour de son analyse au cas despce
... attendu quil appert de larrt attaque que la dame x..., assistante sociale,
ayant t alerte par la direction dun tablissement scolaire, est intervenue
auprs de la famille dune enfant ge de 10 ans dont certains indices donnaient
redouter quelle eut t maltraite ; quayant obtenu laccord des parents, elle
a conduit lenfant dans un foyer pour y tre place ; quau cours de linformation,
ultrieurement suivie contre le pre, du chef, notamment, de violences sur la
personne de cette enfant, la dame x..., invoquant le secret professionnel, a
refus de tmoigner devant le juge dinstruction relativement aux faits de la
cause et plus particulirement de rpondre la question de savoir si lenfant,
lorsquelle la accompagne au lieu de son placement, portait des blessures
apparentes sur le bras et au visage ;
123
125
Secret professionnel
et protection de lenfance
12
partager entre elles des informations caractre secret afin dvaluer une
situation individuelle, de dterminer et de mettre en uvre des actions de
protection et daide dont les mineurs et leur famille peuvent bnficier. Le
partage des informations relatives une situation individuelle est strictement
limit ce qui est ncessaire laccomplissement de la mission de protection de
lenfance. Le pre, la mre, toute autre personne exerant lautorit parentale,
le tuteur, lenfant en fonction de son ge et de sa maturit sont pralablement
informs, selon des modalits adaptes, sauf si cette information est contraire
lintrt de lenfant .
Tout partage dinformations doit donc se faire dans lide quil servira
la mission de protection de lenfance. Ce qui signifie galement que tout
professionnel dtermine les lments qui serviront cet objectif en se posant
systmatiquement une triple question : partager quoi, avec qui et dans quel
but ?
Le cadre dfini par larticle L. 112-3 servira galement de garde-fou
lquipe de direction. En effet, il sagit l, et ce nest pas un dtail, dun
moyen concret qui permettra de rappeler le cadre de lintervention lensemble
des professionnels car cest justement ce cadre qui constitue le plus petit
dnominateur commun et qui donne du sens au travail effectu.
Est-il dans lintrt de lenfant que linformation soit partage ? Seule une
rponse positive pourra justifier une telle dmarche, sans porter prjudice aux
autres points dvelopps antrieurement.
Points clefs retenir
La loi rformant la protection de lenfance est venue consacrer la pratique
du partage dinformations entre professionnels intervenant dans le champ
de la protection de lenfance. Le lgislateur prcise clairement que seul le
professionnel peut dcider de partager linformation. Et quil doit le dcider au
regard des missions de chaque intervenant et de lintrt de lenfant.
130
Secret professionnel
et prvention
de la dlinquance
13
Alina 1er
Lorsquun professionnel de laction sociale, dfinie larticle L. 116-1,
constate que laggravation des difficults sociales, ducatives ou matrielles
dune personne ou dune famille appelle lintervention de plusieurs professionnels, il en informe le maire de la commune et le prsident du conseil
gnral. Larticle 226-13 du Code pnal nest pas applicable aux personnes qui
transmettent des informations confidentielles dans les conditions et aux fins
prvues au prsent alina.
Alina 2
Lorsque lefficacit et la continuit de laction sociale le rendent ncessaire,
le maire saisi dans les conditions prvues au premier alina ou par le prsident
du conseil gnral, ou de sa propre initiative, dsigne parmi les professionnels
qui interviennent auprs dune mme personne ou dune mme famille un
coordonnateur, aprs accord de lautorit dont il relve et consultation du
prsident du conseil gnral ;
Lorsque les professionnels concerns relvent tous de lautorit du prsident du
conseil gnral, le maire dsigne le coordonnateur parmi eux, sur la proposition
du prsident du conseil gnral ;
Le coordonnateur est soumis au secret professionnel dans les conditions prvues
aux articles 226-13 et 226-14 du Code pnal.
Alina 3
Par exception larticle 226-13 du mme code, les professionnels qui
interviennent auprs dune mme personne ou dune mme famille sont autoriss
partager entre eux des informations caractre secret, afin dvaluer leur
132
Alina 4
Le professionnel intervenant seul dans les conditions prvues au premier alina
ou le coordonnateur sont autoriss rvler au maire et au prsident du conseil
gnral, ou leur reprsentant au sens des articles L. 2122-18 et L. 3221-3 du
Code gnral des collectivits territoriales, les informations confidentielles qui
sont strictement ncessaires lexercice de leurs comptences. Les informations
ainsi transmises ne peuvent tre communiques des tiers sous peine des
sanctions prvues larticle 226-13 du Code pnal.
Alina 5
Lorsquil apparat quun mineur est susceptible dtre en danger au sens de
larticle 375 du Code civil, le coordonnateur ou le professionnel intervenant
seul dans les conditions prvues au premier alina du prsent article en informe
sans dlai le prsident du conseil gnral ; le maire est inform de cette
transmission.
Cet article constitue la rfrence et la limite de laction sociale et mdicosociale. Aussi, la loi de prvention de la dlinquance semble certains gards
sloigner de cette limite. aucun moment, il ne doit sagir dinstaurer un
contrle lencontre des personnes les plus en difficult. On parle au contraire
de protection des personnes, de prvention des situations pouvant amener
lexclusion. Comment peut-on contribuer crer de la cohsion sociale
si par avance nous anantissons le principe de confiance entre lusager et
1. Extrait de lavis du conseil suprieur du travail social (CSTS) du 5 mars 2004 relatif
lavant-projet de loi sur la prvention de la dlinquance.
134
135
Les consquences
de la violation
du secret professionnel
14
La peine principale encourue est celle qui est prvue par le texte pour
linfraction considre. Pour ce qui concerne le dlit de violation du
secret professionnel, larticle 226-13 prvoit une peine principale dun an
demprisonnement et de 15 000 euros damende. Il sagit bien entendu de
maximums encourus.
La peine complmentaire se dfinit comme celle qui peut sajouter la
peine principale une double condition :
dune part, il faut que la loi ait prvu une peine complmentaire ;
dautre part, que la juridiction la prononce expressment ; elle nest ni
automatique, ni implicite.
Au titre des sanctions prononables pour violation du secret professionnel,
la loi a effectivement prvu les peines complmentaires de larticle 226-31
du Code pnal en plus des peines principales de larticle 226-13.
Quelles sont les peines complmentaires encourues pour violation du secret
professionnel ?
137
Il sagit dune interdiction qui peut porter sur tout ou partie des droits
noncs par larticle 131-26. Il sagit du droit de vote ou dtre ligible,
ce qui entrane automatiquement le droit dexercer une fonction publique ;
du droit dexercer une fonction juridictionnelle ou dtre expert devant une
juridiction ou dassister une partie devant la justice ; du droit de tmoigner en
justice autrement que pour y faire de simples dclarations (autrement dit sans
prestation de serment) ; du droit dtre tuteur ou curateur (cette interdiction
nexcluant pas dexercer cette fonction lgard de ses propres enfants aprs
accord du juge des tutelles et avis du conseil de famille). Linterdiction peut
durer cinq ans maximum pour les dlits, dix ans pour les crimes.
... 2 Linterdiction dexercer lactivit professionnelle ou sociale dans
lexercice ou loccasion de lexercice de laquelle linfraction a t commise,
suivant les modalits prvues par larticle 131-27 ; ...
Dans les limites fixes par la loi, la juridiction prononce les peines et fixe leur
rgime en fonction des circonstances de linfraction et de la personnalit de son
auteur. Lorsque la juridiction prononce une peine damende, elle dtermine son
montant en tenant compte galement des ressources et des charges de lauteur
de linfraction.
La nature, le quantum et le rgime des peines prononces sont fixs de manire
concilier la protection effective de la socit, la sanction du condamn et les
intrts de la victime avec la ncessit de favoriser linsertion ou la rinsertion
du condamn et de prvenir la commission de nouvelles infractions.
En matire correctionnelle, lorsque linfraction est commise en tat de rcidive
lgale ou de ritration, la juridiction motive spcialement le choix de la nature,
du quantum et du rgime de la peine quelle prononce au regard des peines
encourues .
Remarques
notre connaissance, la responsabilit civile dun employeur du fait de la violation du
secret professionnel par son salari (1384 alina 5) na pas encore trouv application.
Aussi, cette jurisprudence concernant deux fonctionnaires reste isole ; ceci dit nous
pensons que des faits similaires devant une juridiction civile devraient entraner les
mmes effets.
144
Discrtion, secret
professionnel et thique
professionnelle
15
Cette affaire montre quen effet le juge nest pas en opposition face
largumentaire dvelopp par cet ducateur. Il relve simplement que le choix
de linaction sur le fondement du contrat de confiance nest pas suffisant
pour justifier, dans ce cas prcis, la primaut du choix de lducateur sur
la ncessit dassurer, dans la limite du possible, la scurit des biens et de
personnes.
Laffaire de Nantes : un exemple de colre judiciaire
Rappel succinct des faits
Dans une affaire juge par la cour dappel dAgen le 20 novembre 2001 dite
affaire de Nantes , les juges du fond avaient t particulirement incisifs
lgard du directeur du foyer de lenfance et un ducateur poursuivis pour
non-assistance personne en pril.
Il sagissait dune jeune fille de 15 ans confie par le parquet au foyer de
lenfance. Aprs avoir fugu, elle a t hberge chez des amis et a pris contact
plusieurs reprises avec le foyer en indiquant le numro de tlphone du domicile
o elle tait, ce qui aurait pu permettre de la localiser. Bien que sachant quelle
tait en danger du fait de son insulino-dpendance puisquelle navait pas son
traitement pour son diabte ncessitant deux injections quotidiennes, aucune
initiative na t prise pour mettre fin cette situation critique.
Les explications du Directeur du foyer de lenfance
Voici un extrait des dclarations faites aux enquteurs par le directeur du foyer :
Le signalement de fugue est un rflexe administratif mais il est vrai que nous
prfrons quil ny ait pas dintervention policire pour ramener les jeunes en
fugue (...) il est vrai quaprs ces indications donnes par C.CA (la victime)
elle-mme, je nai pas rpercut ces informations au service enquteur qui
javais signal la fugue, car jtais dans la logique de la ncessit dapprivoiser
C.CA et je voulais quelle revienne delle-mme au foyer .
Le directeur a t relax par le tribunal correctionnel mais condamn par la cour
dappel. On peut relever dans larrt le passage suivant :
148
Lthique nest pas une montre suisse dont le mouvement ne se trouble jamais.
Cest une cration permanente, un quilibre toujours prt de se rompre, un
tremblement qui nous invite tout instant linquitude du questionnement et
la recherche de la bonne rponse.
150
Conclusion
151
Bibliographie slective
3. OUVRAGES
ANDR Bertrand, Droit la vie prive et droit
limage, Paris : LITEC, 1999, 222 p.
VERON Michel, Droit pnal spcial, Paris :
ARMAND COLLIN, 2002, 381 p.
VIGOUROUX Christian, Dontologie des fonctions publiques, Paris : DALLOZ, 2006,
786 p.
4. ARTICLES
ALLAIX Michel, Signalement et secret professionnel , La Gazette, 7 fvrier 1994,
p. 65-68.
incontournables et recommandations de
bonnes pratiques, p. 5-170.
Juris-Classeur pnal, article 226-13 et 22614, fascicule 10, 10 janvier 2005.
LHUILLIER Jean-Marc, Les exceptions
infirment la rgle, ASH Magazine,
mars/avril 2007, p 50-53.
THOUVENIN Dominique, Rvlation dune
information caractre secret , JurisClasseur pnal, dition du Juris-Classeur,
1998, fascicule 10.
TREMINTIN Jacques, Quen est-il du secret
professionnel ?, Lien social, 15 fvrier
2007, p. 11.
TREMINTIN Jacques, Lhonneur retrouv
dune assistante sociale , Lien social,
15 fvrier 2007.
VACHON Jrme, Procs Montjoie : consquences dun dialogue manqu , Actualits Sociales Hebdomadaires, 8 septembre
1994, p. 11-15.
Bibliographie slective
5. FILMS
Cas de conscience (1), un film pour dbattre,
collection Le signalement des maltraitances entre risque et ncessit ,
Mosaque Film Reims et CRDP de
Champagne- Ardenne, 1997.
154
Michel Boudjema
LE SECRET PROFESSIONNEL
EN ACTION SOCIALE
Le secret professionnel est lun des lments structurels du
travail social. Tout tudiant qui se destine aux mtiers de
laction sociale se doit den comprendre les aspects thiques
et den matriser le cadre juridique. Lanalyse propose dans
cet ouvrage prend acte de ces diffrents paramtres pour en
exposer la matire de manire dynamique :
les professionnels astreints au secret professionnel ou tenus
la discrtion professionnelle ;
les hypothses o la loi impose ou autorise la leve du
secret professionnel ;
la combinaison de lobligation de se taire et des obligations
de parler ;
le tmoignage en faveur dun innocent ;
linopposabilit absolue du secret professionnel et le secret
professionnel partag ;
le secret professionnel au cours de lenqute policire et
face la justice ;
le secret professionnel, la protection de lenfance et la
prvention de la dlinquance ;
les consquences de la violation du secret professionnel.
LES
ISBN 978-2-10-053880-5
www.dunod.com
MICHEL BOUDJEMA
est juriste,
formateur consultant
et intervenant lIRTS
de Champagne-Ardenne
et lUniversit de Reims.