Professional Documents
Culture Documents
(Primera Parte)
ELIZABETH JENNY GARCA MEZA
Alumna 12 ciclo Facultad de Derecho USMP
El arbitraje es un tema muy controversial e importante, sobre todo porque es
entendido como el modo de arreglar un litigio o conflicto de intereses, la facultad que
se le confiere a un tercero para resolver un conflicto de intereses, esto es, para la
composicin de una litis.
Pero, dentro de esta institucin existen diversos criterios que ha llevado al arbitraje ser
un tema muy peculiar, sobre todo el afrontar los retos a nivel interno, y en particular
aqul referido a las continuas intromisiones que viene incurriendo la justicia estatal
sobre la privada. Me refiero a los temas de arbitraje y jurisdiccin que actualmente
vienen siendo temas abiertos que hasta los autores, especialistas en estos temas, han
tenido diversas discrepancias.
Es por eso que para conocer un poco ms sobre el arbitraje, y llegar a una posible
conclusin, comenzaremos por atender primero su evolucin histrica as como
antecedentes que quedo insertado a nuestro ordenamiento jurdico y posteriormente
analizaremos su naturaleza jurdica, la jurisdiccionalidad del arbitraje un tema muy
controversial-, la importancia del convenio arbitral, y algunas reflexiones al respecto.
1. ORIGEN:
El arbitraje, como toda institucin, ha tenido un origen y posterior evolucin, hasta
alcanzar una verdadera categora histrica. La contribucin de la doctrina, legislacin y
jurisprudencia arbitral han ido reforzando la eficacia de este sistema de solucin de
controversias.
El arbitraje en las sociedades primitivas surge con la idea del tercero neutral, que con
su mediacin resuelve las disputas al interior del grupo. Su raz la encontramos en la
Ley del Talin cuya limitacin estara en la renuncia del individuo a solucionar sus
disputas con sus propias manos.
Posteriormente se empieza a renunciar al derecho de decidir la disputa a mano
armada y se las somete para su fallo a terceros elegidos entre las personas ms
importantes de la comunidad. Ofendido y ofensor acuden ante El individuo designado
de comn acuerdo para que ste regule la composicin que el segundo deber pagar
al primero. En otros casos ese tercero ofrece a las partes su mediacin y los exhorta a
someterse a un arreglo pacfico.
En esta etapa surge la confianza en el tercero imparcial (lo que es ahora el rbitro)
que acta bajo el impulso de cumplir una especie de deber para solucionar
controversias privadas. Este tercero imparcial, siguiendo iniciales pautas, aplicaba su
criterio personal para dirimir las cuestiones que le eran sometidas a su conocimiento.
Vidal Ramrez, Fernando; Manual de Derecho Arbitral, Gaceta Jurdica, primera Edicin, 2003, pag.10.
De Trazegnies Granda, Fernando. Los conceptos y las Cosas: Vicisitudes Peruanas de la Clusula Compromisoria y del
Compromiso Arbitral. En: El Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y Espaol. Lima. Cultural Cuzco, 1989. Pg. 546.
fundamental, segn nuestro criterio, es que los miembros de una comunidad jurdica
pueden resolver por otra va un conflicto de Derecho, es decir, que a travs del
arbitraje se administra una justicia pero que sta no es igual a la que administra el
Estado. En esta lnea se halla Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, quien define al
arbitraje como:
La institucin que regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o ms
partes deciden someterse a uno o ms terceros, que acepten el encargo, la
solucin de un cierto conflicto de Derecho Privado respecto del cual dichas
partes tienen capacidad de disposicin, obligndose previamente a no llevar la
controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deber
expedirse con arreglo a ciertas formalidades.4
En nuestro ordenamiento jurdico, el arbitraje es una forma oficial de administrar
justicia, aunque no estatal. As lo dice la Constitucin Poltica del Per de 1993 en el
primer numeral del artculo 139, cuando reconoce al arbitraje una existencia jurdica
de carcter jurisdiccional, de excepcin a la jurisdiccin unitaria y exclusiva del
Estado.5 Lo dicho por nuestra Constitucin Poltica del Per, doctrinariamente
hablando, nos introduce a esa fase siempre discutible como es la naturaleza del
arbitraje, si tiene ste una esencia privada o una pblica, es decir, si el arbitraje
pertenece a la mbito de los contratos o de los procesos judiciales (jurisdiccionalista) o
si pertenece a ambas.
Entonces, de lo antes dicho, se desprende la Teora Contractualista,
Contractualista tambin llamada
Privatista del arbitraje, y menciona que no hay jurisdiccin si hay contrato. En buen
romance, esta teora le niega al arbitraje todo carcter jurisdiccional.
La idea que preside las principales teoras privatistas sobre la naturaleza jurdica del
arbitraje es equipararlo a un contrato privado, como una manifestacin ms de la
soberana y poder de disposicin de las partes sobre sus relaciones jurdicas. Parten
principalmente estas teoras del momento inicial del arbitraje: el contrato de
compromiso; del mismo modo que las partes pueden transigir la controversia, pueden
ellas comprometerla en rbitros, y as, en los supuestos en que es posible la
disposicin de sus derechos, pueden acordar que los conflictos sobre esos derechos
disponibles sean resueltos por terceras personas, obligndose a aceptar la resolucin
que dichos terceros adopten, y es esta una manifestacin lgica, y en absoluto
primordial, de la autonoma negocial de las partes, que ninguna fuerza externa puede
impedir sin ir contra la realidad.
La conclusin principal a la que llegan los autores que defienden la Tesis
Contractualista es que el arbitraje se sita necesariamente en el mbito del derecho
privado; as como es privado el negocio jurdico de que los rbitros derivan sus
facultades, as es privada se funcin, as son de derecho privado las relaciones que se
4
Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Arbitraje. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Lima: Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1987, Vol. V, pg. 39
engendran entre ellos y las partes, y del mismo modo lo es el laudo que dictan, si
quien nombra los rbitros y determina los lmites de su oficio, no obra en inters
pblico, esto es, en calidad de rgano del estado, sino slo en inters privado,
lgicamente se deduce que las funciones de los rbitros no son funciones pblicas,
sino privadas, que las relaciones entre stos y las partes son relaciones privadas, juicio
privado y no sentencia, el fallo que de ellos emana.6
Siguiendo lo que manifiestan los expertos, para HERCE QUEMADA el arbitraje no es
un proceso, aunque cumpla una finalidad anloga al mismo, ni siquiera un
procedimiento judicial, ya que en l no interviene un juez propiamente dicho, sino un
procedimiento privado sustitutivo del proceso civil. La fuerza vinculante del aludo
arbitral arranca de la voluntad misma de los interesados al someterse previamente a
la decisin de los rbitros y aunque en nuestro derecho se equipara la eficacia del
laudo arbitral a la sentencia, teniendo fuerza ejecutiva sin necesidad de homologacin
judicial, no se trata de un acto procesal, sino de un acto privado.7
Entonces, podemos decir hasta aqu que tampoco podemos escapar a qu entienden
los contractualistas por jurisdiccin. No es alejarnos de la verdad si afirmamos que
para los diferentes autores que suscriben la tesis contractual del arbitraje, que la
jurisdiccin es un atributo inherente a la soberana del Estado, que es el paradigma de
lo pblico.
Se sostiene que los tribunales ordinarios del Estado tienen el poder de imperio, el de
hacer comparecer dentro del proceso, de grado o fuerza, a los testigos, de ordenar las
diligencias que estimen conveniente dentro de la ley, de castigar a cualquiera que
incumpla sus mandatos y en fin, lo ms importante, de ejecutar sus sentencias. As
pues, lo sostiene Giuseppe Chiovenda cuando argumenta que:
La opinin sostenida por algunos escritores y dominante en la jurisprudencia,
que atribuye al arbitraje carcter jurisdiccional, me parece profundamente
equivocada. Basta observar que el carcter jurisdiccional debera aparecer
durante el arbitraje, pero es justamente durante el arbitraje cuando la
naturaleza meramente privada de la actividad arbitral se manifiesta en la falta
de todo poder, que consienta a los rbitros hacer comparecer coactivamente a
los testigos, llevar a cabo coactivamente una inspeccin ocular, etc.
Precisamente esta absoluta falta de poderes impide equiparar el arbitraje a
uno de aquellos casos en que al particular le son confiadas funciones pblicas
porque al particular en estos casos le son conferidos por la ley los
correspondientes poderes. El carcter del arbitraje consiste precisamente en
esto: la ley deja libre a las partes que son las que conocen las condiciones y
exigencias del caso concreto, de acordar que la materia lgica para la decisin
se preparada sin uso de poderes jurisdiccionales. 8
Roca Martnez, Jos Mara. Arbitraje e Instituciones Arbitrales. Jos Mara Bosch Editor, S.A.-Barcelona. 1992, Pg. 41
Roca Martnez, Jos Mara. Arbitraje e Instituciones Arbitrales. Jos Mara Bosch Editor, S.A.-Barcelona. 1992, Pg. 44.
Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid: Editorial Revista de Derecho privado, 1954,
tomo I, pp. 91 y 92.
Castillo Freyre, Mario y Vsquez Kunze, Ricardo. Arbitraje El Juicio Privado: La verdadera reforma de la justicia.
Editorial palestra. Vol.- 2006. pp. 44 y 45.
Colombia en su artculo 116, Costa Rica en el artculo 43, El Salvador en el artculo 23, Paraguay en el artculo 248
y en el Per en los artculos 62,63 y 139 numeral 1.
11
Cantuarias Salaverry, Fernando y Aramburu Yzaga, Manuel Diego, El Arbitraje en el Per, Desarrollo Actual y
Perspectivas, Lima, Fundacin M. J. De la Fuente,. 1994, describen al arbitraje como un medio privado de solucin de
controversias en la pgina 42.
relacin de las partes, porque es deseable que la relacin contine. Si debe darse un
fin a la relacin, debe ser porque las partes lo decidan.