BEM DE FAMILIA

A instituio do bem de famlia, segundo Caio Mario da Silva Pereira, uma

forma de afetao de bens a um destino especial que ser a residncia da famlia, e
enquanto for, impenhorvel por dvidas posteriores a sua constituio, salvo as
provenientes de impostos devidos pelo prprio prdio.
No sofre a coisa, como objeto de relao jurdica, alterao
essencial na sua natureza, pois continua sendo de propriedade do
instituidor ou beneficirio, mas afetada a uma finalidade e condio;
ser utilizada como domicilio dos membros da famlia. O bem de famlia
, em
verdade, um direito, no se
confundido com o imvel
residencial sobre o qual incide.

Consoante a lio de lvaro Villaa Azevedo, o bem de famlia

um meio de garantir um asilo a famlia, tornando-se o imvel onde ela
se instala domicilio impenhorvel e inalienvel, enquanto forem vivos
os cnjuges e at que os filhos completem sua maioridade.

Desde o seu surgimento, na Repblica do Texas, com o advento

da Lei do Homestead, em 1839, de enorme importncia social o
instituto do Bem de Famlia. Proteger a famlia com a iseno de
penhora sobre a casa de moradia, este era o objetivo . Difundiu-se
pelos Estados Unidos da Amrica, que passou a adotar o Homestead
federal, apresentando-se sob duas formas , o formal e o legal.

No Brasil, foi adotado pelo Cdigo Civil de 1916, Parte Geral,

Livro dos bens, sob a modalidade apenas voluntria, no tendo havido
aceitao pela populao, mormente em razo das formalidades
exigidas para a sua constituio, estando tambm previsto no Novo
Cdigo Civil, no Livro de Famlia, com pequenas alteraes em relao
ao Cdigo de Bevilcqua, mas tambm sob a modalidade voluntria.
Em beneficio do pequeno produtor rural, na Carta Magna de 1988,
cuju art. 5, XXVI, proclama que a pequena propriedade rural, assim

definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de

penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade
produtiva,
dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu
desenvolvimento.

Como j foi dito o instituto do bem de famlia foi introduzido no

direito brasileiro pelo Cdigo Civil de 1916, que dele cuidava em
quatro artigos ( 70 a 73), no Livro II, intitulado Dos Bens. O DecretoLei n 3.200, de 19 de abril de 1941, tambm tratou de matrias nos
arts. 8, 5, e 19 a 23, estabelecendo valores mximos dos imveis.
Essa limitao foi afastada pela Lei 6.742 de 1979, possibilitando a
iseno de penhora de imveis de qualquer valor. O art. 1.711 do
Cdigo Civil de 2002 voltou, no entanto, a limitar o valor de imvel,
quando existentes outros tambm residenciais, a um tero do
patrimnio lquido do instituidor.

Os arts. 20 a 30 do mencionado Decreto-Lei n 3.200 complementavam o Cdigo

Civil, disciplinando o modo de instituio e de extino do bem de famlia, bem como os
procedimentos necessrios. Outros diplomas legais tambm cuidaram do bem de famlia,
como a Lei n 6.015/73 ( Lei dos Registros Pblicos, arts. 260 a 265) e o Cdigo de
Processo Civil de 1973 ( art. 1.218, VI) w finalmente o Cdigo Civil de 2002, que
deslocou a matria para o direito de famlia, no ttulo referente ao direito patrimonial 9
art. 1.711 a 1.722), disciplinando, somente o bem de famlia voluntrio. Deixou de
incorporar em seu texto a repercusso que o bem de famlia involuntrio ou legal
regulado pela Lei. 8.009/90 trouxe em benefcio das entidades familiares, malgrado a
ressalva, feita no art. 1.711, de serem mantidas as regras sobre impenhorabilidade do
imvel residencial estabelecidas em lei especial.

Lei n 8.009, de 29 de maro de 1990

(DOU 30.03.90)
Dispe sobre a impenhorabilidade do bem de famlia
Art. 1. O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar,
impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial,
fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos
pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses
previstas nesta Lei.
Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se

assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e

todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou mveis que
guarnecem a casa, desde que quitados.
Art. 2. Excluem-se da impenhorabilidade os veculos de transporte, obras de
arte e adornos suntuosos.
Pargrafo nico. No caso de imvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos
bens mveis quitados que guarneam a residncia e que sejam de propriedade
do locatrio, observado o disposto neste artigo.
Art. 3. A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil,
fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I) em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das
respectivas contribuies previdencirias;
II) pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado construo ou
aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em
funo do respectivo contrato;
III) pelo credor de penso alimentcia;
IV) para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies
devidas em funo do imvel familiar;
V) para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo
casal ou pela entidade familiar;
VI) por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena
penal condenatria e ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens;
VII) por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao.
(Redao dada pela Lei n 8.245, de 18.10.91).
Art. 4. No se beneficiar do disposto nesta Lei aquele que, sabendo-se
insolvente, adquire de m f imvel mais valioso para transferir a residncia
familiar, desfazendo-se ou no da moradia antiga.
1. Neste caso poder o juiz, na respectiva ao do credor, transferir a
impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, ou anular-lhe a venda,
liberando a mais valiosa para execuo ou concurso, conforme a hiptese.
2. Quando a residncia familiar constituir-se em imvel rural, a
impenhorabilidade restringir-se- sede de moradia, com os respectivos bens
imveis, e, nos casos do art. 5, inciso XXVI, da Constituio, rea limitada
como pequena propriedade rural.
Art. 5. Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta Lei, considera-se
residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para
moradia permanente.
Pargrafo nico. Na hiptese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de
vrios imveis utilizados como residncia, a impenhorabilidade recair sobre o
de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro
de Imveis e na forma do art. 70 do Cdigo Civil.

Art. 6. So canceladas as execues suspensas pela Medida Provisria n 143,

de 8 de maro de 1990, que deu origem a esta Lei.
Art. 7. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Art. 8. Revogam-se as disposies em contrrio.
Com a edio da Lei 8. 009/90, o instituto difundiu-se largamente, vez que o bem
de famlia passou a ser legal, ou seja, prescindindo da interveniencia do proprietrio do
imvel, posto que ditado pelo Estado, que passou a excluir da penhora o imvel
residencial de qualquer brasileiro, rico ou pobre, em face de execues de qualquer
espcie, salvo algumas poucas excees.
Omercado de locaes retraiu-se com o surgimento da Lei. 8.009/90, razo pelo
qual o artigo 82 da Lei 8.245/91 alterou o artigo 3 da Lei 8.009/90, acrescentando mais
uma exceo a regra geral da impenhorabilidade, tornando assim penhorvel o bem de
famlia do fiador locatcio, at ento impenhorvel.
A partir da a questo tornou-se controversa- tendo aumentado ainda mais com a
promulgao da Emenda Constitucional n 26/2000, vez que introduziu o direito a
moradia no rol dos direitos sociais previstos no art. 6 da Constituio, resultando no
aparecimento de duas correntes de pensamento:
1)
que advoga a penhora do bem de famlia do fiador da locao e admite a
recepo da Lei 8.009/90 pela emenda constitucional;
2) que sustenta a tese de impenhorabilidade do bem de famlia do fiador locatcio,
em razo da no recepo da exceo do inciso VII do art. 3 da Lei 8.009/90 pela
Emenda referente.
A questo resultou deveres polemica, quando ento, s recentemente, o STF
entendeu, por maioria, no haver incompatibilidade entre a Lei e a Emenda mencionadas,
concluindo pela recepo da lei infraconstitucional e pela penhorabilidade do bem de
famlia do fiador da locao.
Atualmente duas espcies de bem de famlia, ambas incidindo sobre imveis, e
mveis aquelas vinculados:
a) o voluntrio, decorrente da vontade dos cnjuges, companheiros ou terceiros;
b)
8.009/90).

o involuntrio ou abrigatrio, resultante da estipulao legal ( Lei n

Bem de Famlia Voluntrio

Essa espcie de bem de famlia era previsto pelo Cdigo Civil de

1916, que dele cuidava em quatro artigos ( 70 a 73), no Livro II,

intitulado Dos Bens. Posteriormente com o advento do Decreto -lei

n 3.200, de 19 de abril de 1941, foi estabelecido valores mximos
dos imveis classificados, como bem de famlia, limitando assim tais
valores, sendo essa limitao foi afastada pela Lei n 6.742, de 1979,
possibilitando a iseno de penhora de imveis de qualquer valor.
Outros diplomas legais tambm trataram do tema ( a Lei 6.015/73,
arts. 260 a265) e o Cdigo de Processo Civil de 1973 ( art. 1.218, VI).

No Cdigo Civil de 2002 o bem de famlia acha-se regulado nos

artigos 1.711 a 1.722, o qual, por seu turno, limitou o valor do imvel a
um tero do patrimnio lquido do instituidor, quando existentes outros
bens residenciais.

O bem de famlia voluntrio, com tal se acha regulado no Cdigo

Civil de 2002, s pode ser construdo pela vontade expressa do
instituidor, via escritura pblica ou testamento, valendo-se registrar
que o Novo Cdigo Civil ao mesmo tempo ampliou e limitou a sua
instituio; ampliou, em razo de ter permitido a constituio de
valores imobilirios cuja renda destinar-se- a conservao do bem e
sobrevivncia da famlia ( art. 1.712), sendo que o montante desses
valores imobilirios no ultrapassem o valor do imvel ( art. 1.713,
caput e 1); limitou-se, em razo de o valor de bem de famlia no
poder ultrapassar a 1/3 ( um tero)
do patrimnio lquido do
instituidor, existente ao tempo da instituio (art. 1.711) diversamente
do Cdigo Civil de 1916, que no previa tal limite.

O ttulo constitutivo ( por exemplo, a escritura) deve ser levada

ao cartrio de Registro de Imveis, para fins de registro ( art. 1.714)
alm do que a dissoluo da sociedade conjugal 9 ou unio estvel)
no faz extinguir o bem de famlia, sendo essa incua a vista do
disposto no artigo 1.716, que trata da durao do bem de famlia e que
prev que o bem de famlia durar enquanto viverem os cnjuges ou
mesmo um deles, ou, na falta destes at que os filhos completem a
maioridade. Em caso de extino, alienao ou sub-rogao do bem
institudo como bem de famlia, mister se faz a interferncia do
Estado-Juiz, consoante disposto nos artigos 1.717 e 1.719.

Bem de Famlia Legal

Essa espcie de bem de famlia, tambm dominado obrigatrio

ou involuntrio, adveio da Medida Provisria n 143, de 08//03/1990,
editada pelo Presidente da Repblica , Jos Sarney, e em seguida
aprovada pelo Congresso Nacional, depois convertida na Lei 8.009/90,
de 20 de maro de 1990.

Todavia, em sede de bem de famlia legal, o instituidor o

prprio Estado, por fora da edio da Lei n 8.009/90, sendo essa uma
lei de ordem publica por excelncia, em defesa do ncleo familiar,
independente de ato constitutivo, portanto de Registro de Imveis.

Quanto ao objeto, o imvel residencial ( rural ou urbano) assim

como os imveis que guarnecem a residncia do proprietrio ou
possuidor, independente de seu valor ou forma de constituio, sendo
que, na hiptese de o devedor possuir domicilio plrimo ou tiver
pluralidade de domiclios, como assim previstos no artigo 71 do Cdigo
Civil, a impenhorabilidade recair sobre o imvel de menor valor,
salvo se outro tiver sido indicado pelo proprietrio, na forma prevista
no pargrafo nico do aludido art. 5. Como elucida Carlos Roberto
Gonalves, em nenhuma hiptese se considera, pois, impenhorvel
mais de uma residncia, ainda que em cidades diferentes.

Segundo se extrai do inciso IV do art. 3 da Lei 8.009/90, nas

execues fiscais somente se penhoar a casa familiar em caso de
dbitos de imposto predial e territorial urbano (IPTU), da taxa,
incluindo as de poder de policia, e ainda das contribuies de melhoria,
sempre que vinculadas ao prprio imvel residencial familiar. Tais
encargos, que recaem sobre imvel, ho de ser pagos, pois de outro
modo a Administrao Pblica deixaria de contar com a receita

necessria a realizao de seus objetivos sociais.

Ressalte-se que no se incluem nessas excees os demais

tributos devidos pelo titular do bem de famlia, como o imposto sobre
a renda, o imposto sobre servios, em razo do exerccio de sua
profisso etc., no podendo em caso de inadimplncia deles, ser
penhorado o bem de famlia, com o qual estes tributos no apresentam
qualquer relao.

No inciso V da lei ora em estudo cuida-se de situao em que o

devedor., constituio de um contrato de mtuo qualquer, oferece,
como garantia real, o imvel residencial da famlia. A hiptese de
crdito hipotecrio do financiador, incorporador, construtor ou
vendedor do imvel sede da famlia ressalvado no inciso II do aludido
art. 3. A soluo tem sido estendida a outros casos em que o prprio
devedor oferece penhora o bem de famlia.
Quanto a primeira parte do inciso VI, do artigo 3, se o bem de
famlia foi adquiridos com o produto do crime, no resta dvida que o
mesmo responde em sua totalidade, dada a origem criminosa dos
valores despendidos em sua aquisio. Por outro lado se ser tratar
apenas de execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento
ou indenizao devida por um dos membros da entidade familiar, por
ela somente a sua parte ideal, j que os demais no participaram da
prtica do ato delituoso. O perdimento de bens, da mesma forma,
somente atingir a parte ideal do condenado criminalmente.

A fiana locatcia e a Lei 8.009/90

Primeiramente, entendo curial conceituar o contrato de fiana, trazendo baila os
seguintes conceitos colacionados, a saber:
Washington de Barros Monteiro [13]: "O art. 818 do Cdigo Civil de 2002 ministra
conceito desse contrato: pelo contrato de fiana, uma pessoa garante satisfazer ao credor
uma obrigao assumida pelo devedor, caso este no a cumpra."
Orlando Gomes [14]: "H contrato de fiana quando uma pessoa assume, para com
o credor, a obrigao de pagar a dvida, se o devedor no o fizer.

Quem contrai essa obrigao chama-se fiador. o devedor da obrigao

fidejussria. Denomina-se afianado o devedor da obrigao principal.
O contrato de fiana trata-se entre fiador e credor do afianado. Sua natureza a
de um contrato subsidirio, por ter a execuo condicionada inexecuo da obrigao
principal. Por outras palavras, a obrigao fidejussria s se torna exigvel se a obrigao
principal no for cumprida. Contudo, tal sucessividade no da essncia do contrato de
fiana. Podem os interessados elimin-la, estipulando a solidariedade entre o fiador e o
afianado, como, de regra, se procede na prtica."
Doutrinariamente, diz-se que a fiana tem os seguintes caracteres: um contrato
unilateral, porque gera obrigaes unicamente para o fiador; solene, porque depende de
forma escrita, imposta por lei(art. 819); gratuito, em regra, porque o fiador ajuda o
afianado, nada recebendo em troca, salvo, claro, a fiana onerosa, tipo a fiana
bancria; benfico, porque no admite interpretao extensiva e apenas interpretao
restritiva(art. 114 e 819), sendo por isso mesmo um contrato personalssimo ou intuitu
personae; e um contrato acessrio e subsidirio, porque depende da existncia do
contrato principal e tem sua execuo subordinada ao no-cumprimento deste, pelo
devedor principal.
Quanto Lei n 8.009/90, de 29 de maro de 1990, que entrou em vigor na data da
sua publicao, em 30 de maro de 1990 - e que dispe sobre a impenhorabilidade do
bem de famlia -- foi gestada a partir da Medida Provisria n 143, de 08/03/1990, editada
pelo Presidente da Repblica, Jos Sarney, e em seguida aprovada pelo Congresso
Nacional.
To logo entrou em vigor, uma parcela da doutrina questionou acerca de sua
constitucionalidade, entendendo alguns doutrinadores, como foi o caso de Carlos Callage,
que a dita lei era inconstitucional por violao ao princpio da sujeio do patrimnio do
devedor ao pagamento de seus dbitos, princpio esse universal e acolhido pela
Constituio Federal(art. 5, inciso LXVII e LIV), pois entendia este autor, citado por
lvaro Villaa Azevedo [15], que a impenhorabilidade geral de bens, instituda pela dita lei,
tornava "incuo o princpio universal da sujeio do patrimnio s dvidas, acolhido pela
Constituio brasileira(art. 5, incs. LXVII, LIV) e atinge o prprio regime econmico
bsico adotado pela Carta, que pressupe relaes obrigacionais das mais diferentes
espcies, suprimindo garantias e a eficcia do direito de crdito". Em igual sintonia, esse
mesmo autor(Carlos Callage), dessa feita citado por Rita de Cssia Corra de Vasconcelos
[16]
, apontava a inconstitucionalidade da lei em razo da ausncia de critrios seguros para
definir a habitao familiar abrangida pelo benefcio, ou seja: "Carlos Callage, para quem
a Lei 8.009/90 est repleta de equvocos, aponta como uma das causas de sua
inconstitucionalidade, a inexistncia de regulamentao quanto ao valor, localizao ou
metragem do imvel residencial familiar."
Malgrado algumas crticas levantadas sobre a constitucionalidade da Lei 8.009/90,
o fato que a doutrina quase unnime entende ser a mesma constitucional, por se tratar de
uma lei de emergncia, de manifesto interesse pblico, pois visa proteo da residncia
da famlia e os mveis nela guarnecidos, e, por via reflexa, objetiva a proteo da prpria
famlia, sendo assim uma exceo legal ao princpio universal de que o patrimnio do
devedor responde perante seus credores, podendo estes, portanto, constranger outros bens
do devedor, afora o bem de famlia.

Feita esse importante esclarecimento, quanto constitucionalidade da Lei

8.009/90, retorno ao instituto da fiana locatcia.
Vejamos bem. At a vigncia da Lei 8.009/90, em 30 de maro de 1990, o
mercado de locao de imveis flua normalmente, afora, claro, os percalos j
conhecidos provocados pela poltica habitacional governamental. O fato concreto que
o mercado seguia seu curso normal, servindo como fiador mesmo aquele que tivesse um
nico imvel, ainda que residisse com sua famlia, pois que esse imvel era sim
penhorvel na hiptese de inadimplemento por parte do locatrio.
Contudo, com a edio da Lei, que, em ltima anlise, previa ser impenhorvel o
bem de famlia tambm do fiador locatcio, o mercado retraiu-se largamente, passando a
aceitar como fiador somente aquele que fosse proprietrio de mais de um imvel, uma vez
que um dos imveis era bem de famlia legal e o outro serviria, em tese, para satisfazer o
crdito do credor, ou seja, do locador, acaso o afianado no pagasse os aluguis.
Ocorre que, como notrio, o mercado imobilirio em geral incomodou-se com tal
situao, na medida em que a Lei 8.009/90 restringiu e limitou as locaes em geral,
devido a dificuldade para encontrar-se fiador proprietrio de mais um imvel, razo pela
qual o legislador foi "pressionado", e, por conseguinte, eliminado foi o embarao com o
advento da Lei do Inquilinato(Lei n 8.245/91), que acrescentou o inciso VII ao artigo 3
da Lei 8.009/90, ou seja, ampliou o rol de excees impenhorabilidade do imvel
residencial do casal ou entidade familiar - tornando assim penhorvel o imvel residencial
do fiador.

A fiana locatcia e o art. 82 da Lei 8.245/91

Sem dvida, com a incluso do inciso VII da Lei 8.009/90 feita pelo artigo 82 da
Lei do Inquilinato(Lei 8.245/91), at mesmo o nico imvel residencial do fiador passou a
ser penhorvel, uma vez que passou a constituir-se em mais uma exceo regra geral da
impenhorabilidade legal, princpio-mor da Lei 8.009/90.
E qual a razo para essa alterao, ou melhor, qual o motivo do acrscimo do
inciso VII da Lei 8.009/90 feita pela Lei do Inquilinato?
A resposta nica: a segurana e o fortalecimento do mercado imobilirio,
consoante assim bem adverte Genacia da Silva Alberton [17], verbis:
"O art. 82 da Lei 8.245/91, ao acrescentar o inc. VII execuo da parte final do
art. 3 da Lei 8.009/90, estabelecendo como afastada a impenhorabilidade do imvel
familiar "por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao", visava
to-somente proteger a locao.
O argumento que se levanta, portanto, o que, sem essa garantia de
penhorabilidade do imvel do fiador para incentivar a locao, tornar-se-ia difcil
trabalhar no mercado imobilirio. Assim sendo, para favorecer a moradia, permitiu-se que
sobre o fiador viesse recair a excluso quanto impenhorabilidade do imvel residencial."
Como dito, a alterao deveu-se ao lobby dos administradores de imveis,
representando os legtimos interesses dos locadores, objetivando a melhoria e expanso do

mercado de locaes; e com tal alterao, pois, criou-se mais uma exceo prevista no rol
do art. 3 da Lei 8.009/90, excluindo da impenhorabilidade o imvel residencial do fiador
da locao.
E nesse sentido, bem discorrendo acerca do artigo 82 da Lei do Inquilinato, a
insigne jurista Maria Helena Diniz [18] assim verbera, verbis:
"Devido ao acrscimo do inciso VII ao artigo 3 da Lei n. 8.009/90, a
impenhorabilidade de imvel residencial do casal ou da entidade familiar no ser
oponvel em processo de execuo civil movido por obrigao decorrente de fiana
concedida em contrato de locao. O fiador no poder, ento, beneficiar-se da
impenhorabilidade do imvel onde reside com sua famlia, na hiptese de processo de
execuo relativo fiana que prestou como garantia de um pacto locatcio, assegurando o
cumprimento das obrigaes contratuais ex locato pelo afianado(inquilino).
Assim sendo, perante esta disposio normativa, o fiador de contrato de locao
no poder opor a impenhorabilidade do imvel que lhe serve de moradia, no processo de
execuo contra ele movido, em razo de fiana prestada. Se o inquilino no cumprir seus
deveres locativos, abrir-se- execuo contra o seu fiador, e o imvel onde este reside no
estar coberto pela garantia legal de insuscetibilidade de penhora. O locador, que veio a
optar pela cauo fidejussria, ter, consequentemente, maior garantia do adimplemento
das obrigaes locatcias."
De sorte que, a partir da alterao j referida, assim vinha se dando a casustica, de
forma recorrente: acaso o afianado(o devedor principal, o inquilino ou locatrio) no
pagasse os aluguis e, em tendo havido a renncia ao benefcio de ordem(como de
costume assim ocorre, na esteira do artigo 828 inciso I do CC), o fiador teria sim seu
imvel residencial penhorado, por fora da exceo capitulada no artigo 3 inciso VII da
Lei 8.009/90, no mais podendo argir a exceo da impenhorabilidade; em seqncia, e,
por conseguinte, uma vez satisfeito o crdito do credor locador, o fiador, agora na
condio de terceiro interessado se sub-rogaria nos direitos do locador(art. 346 inciso III
c/c art. 831 1 parte do CC) e, em seguida, faria uma ao regressiva em face do
afianado para ressarcir-se(art. 285), sendo essa regressiva, contudo, geralmente
infrutfera, haja vista que o afianado defendia-se argindo a exceo da
impenhorabilidade do seu nico imvel residencial.
Em suma: enquanto impenhorvel o imvel residencial do afianado, devedor
principal ou inquilino, vez que protegido pela regra geral da impenhorabilidade legal
ditada pelo artigo 3 caput da Lei 8.009/90, o imvel residencial do fiador ou devedor
acessrio penhorvel, por fora da exceo legal prevista no artigo 3 inciso VII da dita
lei.
A emenda constitucional n 26 e o direito moradia
Em poca mais recente, e em seqncia cronolgica - inclusive para manter o vis
didtico que almejo nesse estudo - adveio a Emenda Constitucional n 26, de 14 de
fevereiro de 2.000, que ampliou o rol de direitos sociais, incluindo entre eles a moradia.
Dita emenda entrou em vigor em 15/02/2000, na data da sua publicao, com o seguinte

texto promulgado, verbis:

"Art. 1. O art. 6 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao:
"Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio.
Art. 2. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data da sua publicao.
Braslia, 14 de fevereiro de 2000."
De conseguinte, a partir da sua vigncia, inaugurou-se uma questo vexatria
sobre se o direito moradia, introduzido pela Emenda Constitucional, teria ou no
revogado as excees clusula geral de impenhorabilidade capituladas no artigo 3
incisos I a VII da Lei 8.009/90, verbis:
"Art. 3. A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil,
fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I - em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas
contribuies previdencirias;
II - pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado construo ou
aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em funo do
respectivo contrato;
III - pelo credor de penso alimentcia;
IV - para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas
em funo do imvel familiar;
V - para execuo de hipoteca sobre imvel oferecido como garantia real pelo
casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena
penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens;
VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. (o
grifo nosso)."
Em essncia, pois, a questo central dizia respeito em saber-se se a Emenda
Constitucional n 26/2000(lex generalis superior) tinha ou no derrogado a Lei
Ordinria(lex specialis inferior), isto , a Lei 8.009/90, ou, em outras palavras, se era um
caso de antinomia real ou meramente aparente.

Controvrsia sobre a penhorabilidade do bem de famlia do fiador locatcio

Como natural, vista de tamanho impasse, duas correntes doutrinrias, bem
distintas, lanaram suas teses jurdicas, valendo-se ambas da interpretao conforme a
constituio, no obstante a querela no esteja totalmente encerrada, ainda que com o
recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema e que a seguir fao
referncia.

Basicamente, a vexatio quaestio cinge-se em dirimir se o direito moradia,

introduzido pela Emenda Constitucional n 26/2000, ou no uma norma constitucional
de eficcia plena ou de eficcia limitada(ou programtica), sendo essa a questo de fundo
relevante.
Na hiptese de considerar-se uma norma constitucional de eficcia plena,
logicamente e por imperativo hierrquico, a exceo prevista no inciso VII do art. 3 da
Lei 8.009/90, que dispe sobre a penhorabilidade do bem de famlia do fiador locatcio,
estaria de plano revogada, implicando na sua no recepo pela Carta Magna.
De outro modo, na hiptese de considerar-se uma norma constitucional de
eficcia limitada ou programtica, a exceo do artigo 3 inciso VII da Lei 8.009/90
permaneceria em plena vigncia e, portanto, plenamente recepcionada pela Constituio
Federal.
Uma vez esquadrinhada o ponto fulcral da contenda, entendo pertinente
discorrer, ainda que em breves noes, acerca da eficcia das normas constitucionais,
posto que absolutamente necessrias para o preciso entendimento da controvrsia ora em
discusso.
Pois bem. mais do que conhecida a classificao acerca da eficcia das normas
constitucionais, de autoria do eminente constitucionalista Jos Afonso da Silva,
reiteradamente exposta nos manuais de direito constitucional, como assim se acha
explicitada pelo Professor Andr Ramos Tavares [19], verbis:
"So normas constitucionais de eficcia plena aquelas que tm aplicabilidade
imediata, e portanto independem de legislao posterior para sua plena execuo. Desde
a entrada em vigor da Constituio, produzem seus efeitos essenciais, ou apresentam a
possibilidade de produzi-los.
Consideram-se normas constitucionais de eficcia contida aquelas que tm
igualmente aplicabilidade imediata, irrestrita, comparando-se, nesse ponto, s normas de
eficcia plena, mas delas se distanciando por admitirem a reduo de seu
alcance(constitucional) pela atividade do legislador infraconstitucional. Prevem meios
ou conceitos que permitem manter sua eficcia contida em certos limites, dadas certas
circunstncias. Por isso MICHEL TEMER prefere a designao de "normas
constitucionais de eficcia redutvel ou restringvel". Enquanto a lei no exista, aplicamse sem restries, tal qual assegurado na Constituio. o que ocorre na previso do art.
5, XII, da C.F.
Por fim, as normas constitucionais de eficcia limitada so aquelas que
dependem de regulamentao futura, na qual o legislador infraconstitucional vai dar
eficcia vontade do constituinte. No produzem, com a simples entrada em vigor da
Constituio, consoante o autor, todos os efeitos essenciais, porque o legislador
constituinte, por qualquer motivo, no estabeleceu sobre a matria uma normatividade
para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinrio ou a outro rgo do
Estado."
No caso desse estudo, portanto, as correntes doutrinrias lanaram suas teses a
partir desse enfoque constitucional, luz da hermenutica constitucional, resultando a
divergncia em um nico ponto nevrlgico, qual seja: saber-se se o direito moradia direito social e fundamental por excelncia -- uma norma de eficcia plena ou uma

norma de eficcia contida, tambm chamada de norma programtica.

Razes dos adeptos tese da penhorabilidade
Os partidrios dessa tese entendem que a exceo contida no inciso VII do artigo
3 da Lei 8.009/90 - que prev a penhorabilidade do bem de famlia do fiador de locao tem plena eficcia, no obstante o advento do direito moradia, introduzido com a
promulgao da Emenda Constitucional n 26/2000, aduzindo, para tanto, as seguintes
razes:
1) Porque o direito moradia, em sendo um direito social por excelncia, uma
norma constitucional de eficcia limitada(ou programtica), conforme assim bem assevera
Heitor Vitor Mendona Sica [20], verbis: "O primeiro obstculo que a tese no logra superar
o fato de que a norma do art. 6 da Constituio programtica, isto , estabelece
apenas um horizonte de atuao para o Estado, carecendo de regulamentao, sem a qual
no tem eficcia plena.". Ou ainda, na dico de Jos Rogrio Cruz e Tucci [21],
discorrendo acerca da eficcia do direito "genrico" moradia, assentou que "estas normas de eficcia limitada ou reduzida - so aquelas de aplicao indireta, mediata e
reduzida, porque somente incidem no mundo jurdico aps uma normatividade posterior
que lhes empreste eficcia.";
2) Porque o objetivo da exceo contida no inciso VII do art. 3 da Lei 8.009/90
o de fomentar o mercado de locao, facilitando o direito moradia, sobretudo daquelas
pessoas de menor poder aquisitivo, que tm dificuldades imensas para conseguir um
fiador, e maiores dificuldades teriam em conseguir fiadores com mais de um imvel,
diante da situao de pobreza generalizada do povo brasileiro, aqui includa a classe
mdia empobrecida, na hiptese da impenhorabilidade do bem de famlia do fiador de