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AUGUSTO FILIPE AZEVEDO ROCHA

EUTANSIA, ORTOTANSIA E DISTANSIA EM FACE DA


DIGNIDADE HUMANA, O DIREITO VIDA, E OS DIREITOS DE
PERSONALIDADE NO DIREITO PTRIO

Trabalho de concluso de curso, em Direito, do


Cesumar, como requisito parcial para a obteno do
grau de bacharel.
Orientador: Prof. Kellen Cristina Gomes Ballen

Maring, 2006

AUGUSTO FILIPE AZEVEDO ROCHA

EUTANSIA, ORTOTANSIA E DISTANSIA EM FACE DA


DIGNIDADE HUMANA, O DIREITO VIDA, E OS DIREITOS DE
PERSONALIDADE NO DIREITO PTRIO

Trabalho de concluso de curso, em Direito, do


Cesumar, como requisito parcial para a obteno do
grau de bacharel.

COMISSO EXAMINADORA

Prof. Kellen Cristina Gomes Ballen

Prof. Ms. Antonio Rafael M. Ferreira

Prof. Ms. Lisandra Gleice Carraro Mathias

Maring, 22 de Novembro de 2006

Ao meu pai, Edson Rocha, homem ntegro e


dedicado, pelo exemplo de vida.
A Lcia Rocha, me zelosa e sempre pronta em
ajudar, por tudo o que representa.
Ao meu irmo, Alexandre, que o seu exerccio da a
arte mdica proporcione vida, mas sobretudo a paz de
esprito.
Aos que padecem pela da intolerncia humana.

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus por Sua providncia e infalvel justia.


Agradeo a Professora Kellen Cristina Gomes Ballen, orientadora cujo conhecimento
ampliou os horizontes desta pesquisa, e cuja dedicao e apurada tcnica na
orientao e reviso deste trabalho fizeram dele o que .
A Silviani pelo amor e apoio incondicionais e pela capacidade de me fazer sonhar
com um universo muito melhor.
Aos amigos Adriano de Narde e Willian Miranda, pela amizade e companhia. Que
seja mais resistente que uma rocha, e dure para sempre.

A vida no tem mais que duas portas:


uma de entrar, pelo nascimento; outra de sair, pela morte.
Ningum, cabendo-lhe a vez, se poder furtar entrada.
Ningum, desde que entrou, em lhe chegando o turno, se
conseguir evadir sada.
E, de um ao outro extremo, vai o caminho, longo ou breve, ningum
o sabe, entre cujos termos fatais se debate o homem, pesaroso de
que entrasse, receoso da hora em que saia, cativo de um e outro
mistrio que lhe confinam a passagem terrestre.
Rui Barbosa

RESUMO

O direito vida, embora tenha sua inviolabilidade garantida pela Constituio


Federal Brasileira de 1988, algumas vezes atentado at mesmo pelo seu titular. A
eutansia, ao ou omisso mdica aplicada com consentimento de enfermo
incurvel para abreviar dolorosa e inevitvel agonia um dos atos atentatrios
vida, e vedada no ordenamento ptrio. De outro lado, a Dignidade Humana, como
princpio constitucional, deve ser respeitada at suas conseqncias ltimas, no
permitindo que o ser humano tenha seu processo de morte eivado de indignidade,
sofrimento, dor e agonia, sob pena de invalidar toda a dignidade obtida durante a
vida. Corroborando com a dignidade humana est a autonomia da vontade e os
demais direitos da personalidade. Monta-se neste ponto um conflito de direitos, ou
seja, o direito dignidade e o respeito vontade da pessoa conflitam-se com o
direito vida. Para solucionar esta crise surgem a biotica e o biodireito, alm do
Princpio da Proporcionalidade. Assim, o estudo busca alm de solues jurdica e
moralmente corretas, compreender o inevitvel processo de morrer, afim de oferecer
ao enfermo terminal amparo na sua morte, respeito a sua dignidade e ao mesmo
tempo proteo ao seu direito vida.

Palavras-chave: Distansia, Eutansia, Ortotansia, Dignidade Humana, Morte,


Vida, Direitos de personalidade, Conflito de direitos, proporcionalidade.

SUMRIO

INTRODUO........................................................................................................... 09
1.

EUTANSIA...........................................................................................................13

1.1. Abordagem Histrica.......................................................................................... 13


1.2. Etimologia e Definio........................................................................................ 19
2.

DAS DIVERSAS ESPCIES DE EUTANSIA................................................................ 24

2.1. Eutansia social................................................................................................. 26


2.2. Suicdio Assistido.............................................................................................. 28
2.3. Distansia........................................................................................................... 29
2.4. Ortonsia............................................................................................................ 32
3.

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS................................................................................ 34

3.1. O Direito Vida.................................................................................................. 38


3.1.1. O dever de conservar a vida e suas limitaes............................................... 40
3.1.2. Os extremos biolgicos da vida....................................................................... 43
3.2. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana........................... 46
3.3. Direito vida digna e morte digna................................................................... 50
4.

OS DIREITOS DE PERSONALIDADE......................................................................... 57

5.

CONFLITO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS: VIDA VERSUS DIGNIDADE HUMANA E

OS DIREITOS DE PERSONALIDADE.................................................................................. 63

6.

AS DIFERENAS ENTRE BIOTICA E BIODIREITO.................................................... 70

6.1. Biotica.............................................................................................................. 70
6.2. Biodireito........................................................................................................... 72

7.

ANOTAES SOBRE AS IMPLICAES TICAS E MORAIS NO CASO DA EUTANSIA,

DISTANSIA E ORTOTANSIA......................................................................................... 74
CONCLUSO............................................................................................................ 78
REFERNCIAS.......................................................................................................... 83

INTRODUO

Insculpido no ordenamento jurdico brasileiro pela Constituio Federal de


1988, o direito a vida inviolvel. Este instituto protege no apenas a vida biolgica,
mas protege-a no seu sentido mais amplo e complexo, compreendendo a atividade
social, psquica e jurdica, impondo sanes para quem violar a vida de outrem, e
impedindo que a pessoa atente contra a prpria vida, dela dispondo ou renunciando.
A vida, portanto, no uma liberdade, mas um direito para quem a deseja, e uma
obrigao para quem no a quer.

No pensamento de Sneca, inobstante haver apenas uma maneira de


comear a viver, havia vrios modos de deixar a vida, e se no estava ao alcance ao
homem escolher entrar e como entrar na vida, como deix-la estava, de modo que
acabou por inspirar uma reflexo sobre o melhor modo e melhor tempo de morrer.
Embora a inteno no seja traar planos sobre o melhor mtodo de alcanar a
morte nem planos que impeam algum que alcan-la, este estudo abarca o viver e
o morrer.

Assim, determinados casos no encontram amparo legal, e ao contrrio,


parecem afrontar o direito positivado que acaba por ignorar as particularidades de
cada caso. Nos referimos queles nos quais a vontade pessoal dos indivduos
sugere procedimentos excepcionais quanto prpria vida, . Assim o no caso da
Eutansia, assunto to debatido na atualidade. No que seja um acontecimento fruto
da modernidade e das transformaes sociais, ao contrrio, um antigo problema

10

que emerge numa sociedade euftica, e ganha acaloradas discusses num


momento no qual o Estado Democrtico de Direito brasileiro fundado numa
Constituio ampla em direitos e protees, garante o exerccio dos direitos sociais,
o bem estar social e individual e a justia como valores supremos em seu prembulo
e a Dignidade da Pessoa Humana como princpio fundamental em seu art. 1. Esta
mesma Carta Magna objetiva em seu art. 3 a construo de uma sociedade livre,
justa e solidria, e garante a livre expresso e difuso do pensamento consolidado
no inciso IV do art. 5 desta mesma Constituio Cidad. Quem sabe tenham sido
estas novidades as grandes propulsoras de assuntos como este, mas o que ocorre
que ao redor de todo o mundo temos notcia de situaes e tratamentos desumanos.

Os recentes casos pblicos de Eutansia no mundo, como o caso Terri


Schiavo (EUA, maro de 2005), e os embates judiciais a este respeito remeteram ao
ambiente acadmico este tema to antigo e de relevncia no apenas jurdica, mas,
sobretudo moral, que diz respeito ao processo de morrer. Em razo de problemas
socieias semelhantes, agora visveis, e das interminveis descobertas da cincia
surge a Biotica, ramo cientfico que busca fundamentos ticos para a prtica dessa
nova cincia e das solues propostas aos problemas do homem. Solues que
muitas vezes encontram bices em tradies, em conscincias construdas atravs
dos sculos, em dogmas religiosos e, lamentavelmente na prpria mo reguladora
que a Lei.

A Biotica inspira uma anlise dos reflexos externos das aes do homem
no que se refere ao trajeto biolgico de sua existncia, ou seja, cuidar da formao

11

da vida, do seu percurso e do seu fim. Da biotica surge o Biodireito, que deveria,
portanto, regulamentar tambm a questo da eutansia de forma adequada
sociedade, tendo como vetor os princpios constitucionais.

Considerando que o Biodireito ptrio d seus primeiros passos em nossa


poca, entende-se oportuno o debate em torno do tema Eutansia. Seja Luz do
direito penal, civil, constitucional, ou qualquer outro direito, seja pelo prisma social,
religioso ou ideolgico, ou mesmo ante o ponto de interseco entre estes e outros
aspectos, tudo a fim de alcanar maior profundidade e maior clareza a respeito do
tema proposto.

Uma vez que toda a legislao ptria e toda a interpretao de direito


devem basear-se nos princpios constitucionais faz-se necessrio compreender o
que de fato um princpio. Entende-se por princpios, objetivos primrios que regem
determinado direito positivo, devendo o legislador e o aplicador do direito se ater aos
mesmos em qualquer de suas atividades. As leis, para no ficarem margem da
inconstitucionalidade precisam estar em conformidade aos princpios e diretrizes da
Lex Legis. Pode-se dizer que os princpios so abrangentes e genricos e por isso
no pretendem abordar situaes especficas.

A Constituio Federal Brasileira traz no seu 1 artigo no inciso III, o


seguinte: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Direito Federal, constitui-se em Estado democrtico de
Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana; (...).

12

Tem-se, ento, a Dignidade como um dos princpios norteadores de


nossa Carta Magna. Princpio segundo o qual a dignidade um valor supremo que
busca a satisfao das necessidades do homem, atraindo todos os direitos
fundamentais inclusive o direito vida, ao mesmo tempo que os supera num plano
terico. Vale questionar: de que serve a liberdade se no puder ser exercida em sua
plenitude? Ou ento, se for esta a causa da indignidade do ser, a manuteno da
vida permanece como valor mximo? Como solucionar este aparente conflito?
Sendo livre a conscincia do homem, sendo a vida e a liberdade valores
fundamentais ao homem e sendo a Dignidade da Pessoa Humana um direito
fundamental garantido pela Constituio Federal de 1988, resta averiguar qual
destes detm maior valor face manuteno da Paz Social.

13

8. EUTANSIA
8.1. Abordagem Histrica

Seria possvel demarcar, no traado da histria, desde quando a morte


infalivelmente atinge o homem? Se o for, bem prximo da iniciou-se tambm a
preocupao humana quando ao final da sua jornada. No ntimo do homem, o horror
natural morte, associado certeza de sua incidncia, faz brotar ali um desejo
quase que instintivo quanto sua prpria morte: se inevitvel, que seja boa. Pois
bem, partindo da definio etimolgica do termo, ver-se- claramente do que se
trata. Do Grego: ; (eu) um prefixo com significado de bom,
enquanto tansia deriva de (thanatos), vocbulo alusivo a morte, de
forma que (euthanatos), ou eutansia, deve ser entendido inicialmente
como boa morte.1 Embora esteja-se tratando de mera suposio acadmica sem
qualquer base literria, ao que parece, no seria enganoso concluir que antes de
tornar-se um ato, ou seja, uma prtica, ou, antes mesmo de receber um nome2 a
eutansia j existia enquanto idia primitiva do homem. Tambm bem verdade que
o mesmo horror e averso morte faz surgir no mago do homem uma vontade
igualmente forte, porm mais clara e delineada: viver. A luta pela vida perdurar por
toda a sua existncia.

CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurdico-penais da eutansia. So Paulo: IBCCRIM. p.


32.
2
Supostamente sculo XVII por Bacon: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Transplante de
rgos e eutansia: Liberdade e responsabilidade. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 209; ou por
Suetnio no sculo II: SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Euthanasia: along
the road of death and autonomy. Cinc. sade coletiva., Rio de Janeiro, v. 9, n. 1, 2004.
Disponvel
em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S14131232004000100004&lng=es&nrm=iso>.
Acesso em 06 Ago 2006, 17:45:55.

14

A histria comprova que a eutansia prtica antiga que evoluiu


conforme o tempo passou3, nada tendo a ver com o surgimento da idade moderna,
da medicina ou da filosofia, embora possivelmente tenha sido concomitante a poca.
A notcia histrica do incio da civilizao Grega e Romana, sobretudo em relao
que chamamos de "falsa eutansia"4, referida por Plato em A Republica, ou seja,
a morte aplicada ao tempo da senilidade e em casos de invalidez. A morte piedosa,
era condenada, porm punida com menor severidade, pela lei Cornlia que definia
homicdio benigno ou tolervel, considerando-se este o movido por compaixo, o
que tambm comprova que igualmente antiga a tutela da vida humana. Tem-se
notcia tambm, de que algumas tribos germnicas antecipavam a morte dos
enfermos incurveis quando estes a solicitavam, freqentemente pela modalidade
de enforcamento; semelhante ocorreu na Birmnia, quando os moribundos eram
enterrados ainda entre um e outro derradeiro flego, ou enforcados, pois a vida j se
esvaia5; tambm foi costume de eslavos e os escandinavos sabidamente, apressar a
morte de seus pais quando estes sofriam de mal irreversvel ou quando estavam
prximos da morte em virtude de ferimentos de guerra, alm de algumas tribos da
frica e da ndia cuja reportagem quanto esta prtica pouco clara e sem provas
suficientes.

At mesmo em algumas tradues do livro sagrado cristo, A Bblia,


precisamente no livro de Primeiro Samuel, captulo trinta e um, versculos de um a
treze (1Sm 31:1-13), conta que Saul, derrotado na batalha contra os Filisteus, disse
3

PESSINI, Leo. BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Biotica: alguns desafios. So Paulo:
Loyola, 2001. p. 287.
4
SILVA,
Snia
Maria
Teixeira
da.
Eutansia.
Disponvel
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1863>. Acesso em 31 out. 2006. 10:15:42.
5
CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. cit. p 33.

15

ao seu escudeiro que o matasse para que no fosse morto ou capturado pelos
inimigos, mas este no o fez. Por no suportar mais seu sofrimento, o rei atirou-se
sobre a prpria espada, mas no morreu. Um amalequita, tendo ouvido sua voz, viu
seu sofrimento e atendeu o pedido mortal. Segundo estudiosos6, isso teria ocorrido
entre 1055 a 1025 a.C.. Importante salientar que este ato de misericrdia no ficou
impune. Condenado pelo Rei Davi, ironicamente, o amalequita pagou com a prpria
vida.

Ademais, conta-se ainda que Clepatra e Marco Antonio teriam


fundado, no Egito, uma academia cujo objetivo era fazer experincias sobre os
meios menos dolorosos de morrer.7

H, na poca moderna, o relato a respeito de um pedido feito por


Napoleo, durante a guerra no Egito, ao mdico da campanha, Degenttes que, com
o emprego de pio em doses elevadas, desse cabo dos soldados com ferimentos
gravssimos e que verdadeiramente estivessem espera da morte, ou que
estivessem contaminados com a peste de forma que lhes restasse poucas horas de
vida, mas este no o fez, alegou, contudo, que sua funo era a manuteno da vida
e no o contrrio.8 Para Napoleo, segundo o seu utilitarismo, seria mais apropriado
encerrar a vida de seus soldados a deix-los serem capturados pelo exrcito turco.
Numa viso diferenciada, deix-los ser capturados com vida, poderia, devido

THOMPSON, Frank Charles. The Thompson Chain-Reference. Indianpolis: The B. B. Kirkbride


Bible Company, Inc. 1983. p. 227.
7
CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. cit. p.33.
8
ASA, Luis Jimenez de. Eutansia. In: Cadernos sobre Derecho y Ciencias Sociales. Cochabamba:
Imprensa Universitria, n 21 p. 365.

16

rapidez com que a peste se alastrava, acelerar o processo de infeco dos turcos
tambm, o que a mdio prazo seria vantajoso ao exrcito inimigo.9

Thomas Morus em 1516 publica sua obra intitulada Utopia descreve


com detalhes uma cidade perfeita, e obviamente utpica, na qual qualquer doente
ou idoso poderia ser sujeito passivo de suicdio assistido, bastando para tanto que o
pedissem.10 Sculos depois, a questo tomaria cunho filosfico, quando no sc. XVII
Francis Bacon propem em sua obra Tratado da Vida e da Morte pela primeira vez
o termo eutansia11. J Immanuel Kant, importante filsofo iluminista, amplamente
conhecido por sua filosofia moral, em seu idealismo chegou a dizer Nenhum
Homem pode dispor da sua vida, expondo claramente seu posicionamento em
desfavor da eutansia. Seguiram-no vrios autores, mas opuseram-se a ele outros
tantos. Filsofos como David Hume, Karl Marx e o alemo Schopenhauer
colocaram-se favorveis eutansia e ao suicdio assistido. At mesmo em relao
ao posicionamento dos Estados houve eloqente discusso, quando em 1895, na
Prssia, antigo estado alemo cuja ltima capital foi Berlin, foi proposto que era
dever do Estado prover meios para a realizao da eutansia em pessoas incapazes
de a solicitar. Para o sculo XX a discusso do assunto teve seu ponto mais elevado
entre as dcadas de 20 e 40. No Brasil, entre 1914 e 1935 os acadmicos tambm
se ocuparam em escrever sobre o tema, em diversas teses formuladas sobretudo
em So Paulo, no Rio de Janeiro e na Faculdade de Medicina da Bahia.12 Em 1 de

CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. cit. p.37


Idem, ibidem, p. 39.
11
A respeito da primeira utilizao do termo eutansia vide neste trabalho de concluso de curso a
seo 1.2 Etimologia e Definio.
12
GOLDIM,
Jos
Roberto.
Breve
Histrico
da
Eutansia.
Disponvel
em:<http://www.ufrgs.br/bioetica/euthist.htm>. Acesso em: 31 out. 2006. 22:44:27.
10

17

agosto de 1934, passou a vigorar o atual Cdigo Penal Uruguaio, que tipificou o
"homicdio piedoso", no artigo 37 do captulo III, contudo, no a autorizou
expressamente, sendo portanto o primeiro pas a regulamentar sobre o tema, aps
uma tentativa frustrada do Dr. Millard, no parlamento ingls. De acordo com a
legislao uruguaia, o magistrado poderia deixar de aplicar a pena, verificados
certos elementos caractersticos. Proposta semelhante ao sistema que seria utilizado
na Holanda a partir de 1993, segundo ensina o Prof. Jos Roberto Goldim.13 Conta
ainda que dcadas antes, no ano de 1935 surge uma das primeiras associaes
abertamente favorveis eutansia do mundo, denominada EXIT (cuja traduo do
ingls sada), com sede inicial na Inglaterra. Seus scios tinham uma mdia de
oitenta anos de idade e sendo cerca de setenta por cento (70%) constituda por
mulheres. Durante a Segunda Guerra Mundial, na Alemanha instalou-se o Programa
Nazista de Eutansia, sob o cdigo Aktion T4, e tinha como finalidade eliminar as
pessoas cuja vida no merecia ser vivida, materializando a teoria da "higienizao
social".14

Na seqncia do texto elaborado por Goldim tem-se quanto posio


eclesistica, que de certo modo contraditria. Se em 1956 a Igreja Catlica
publicamente ops-se eutansia; em 1957 o Papa Pio XII consentiu com a
possibilidade do uso de medicamentos em quantidades perigosas, ou doses que
pudessem ter como conseqncia a morte de indivduos em extremo sofrimento, o
que para o autor pareceu contraditrio. Em 1980, o Vaticano divulgou uma

13
14

Idem, Ibidem, Acesso em: 31 out. 2006. 22:44:27.


Idem, Ibidem, Acesso em: 31 out. 2006. 22:44:27.

18

Declarao sobre a Eutansia na qual confirma a hiptese do duplo efeito15 e da


interrupo do tratamento considerado ftil, mas em 1991 o Papa Joo Paulo II
reafirmou que a Igreja Catlica se ope a eutansia. Mais recentemente, a encclica
Evangelium Vitae16 de 1995, expressamente reafirma e fundamenta em todo o seu
bojo a possibilidade desse excesso teraputico.17

J tantas vezes citado, nesta obra, por sua excelente compilao a


respeito do histrico da eutansia, Goldim segue, e conta que precisamente no ano
de 1996, no Brasil, foi apresentado ao Congresso Nacional um projeto de lei (projeto
de lei 125/96) que possibilitava a realizao da eutansia no Brasil, mas no obteve
resultados positivos. No ano seguinte, agora na Colmbia, ficou estabelecido por lei
que o profissional de medicina que praticasse a eutansia no poderia ser punido
criminalmente. Nos Estados Unidos da Amrica, onde as legislaes dos estados
so independentes, o estado de Oregon legalizou o suicdio assistido tambm em
1997. J em nosso sculo, precisamente em 11 de Maio de 2001, os Pases baixos
legalizam a eutansia. Aos 16 de Maio de 2002 a Blgica aprova lei semelhante.
Como se percebe, no somente o termo, quando a prpria prtica da eutansia tem
evoludo no transcorrer do tempo, contudo, sem alterar sua essncia.18

15

Duplo efeito o termo tcnico utilizado em tica a respeito das duas possibilidades de
conseqncias resultantes do emprego de uma ao em particular, denominadas de efeitos
desejados e para-efeitos indesejveis. Baseando-se neste principio, a igreja Catlica entende que
deve-se administrar altas doses de medicamentos a pessoas enfermas com a finalidade de curar, ou
amenizar seu sofrimento, ainda que, como conseqncia do tratamento, o paciente venha a bito.
HOTTOIS, Gilbert; PARIZEU, Marie-Hlne. Dicionrio da Biotica. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. p.
35.
16
JOO PAULO II. Evangelium Vitae. Traduo da editora. So Paulo: Paulinas, 1995.
17
GOLDIM, Jos Roberto. Op. cit. Acesso em: 31 out. 2006. 22:50:00.
18
Idem, Ibidem. Acesso em: 31 out. 2006. 22:50:00.

19

Atualmente a associao EXIT funciona na Itlia sob o nome de


Associazione Italiana per il diritto ad una Morte Dignitosa (Associao Italiana pelo
Direito a uma Morte Digna), na Esccia, na Austrlia, entre outros. A Exit Austrlia19
foi criada por Philip Nitschke, formado com honras no curso de medicina pela
Adelaide University em 1968, e PhD pela Flinders University poucos anos depois.
Ficou conhecido como o "Doutor Morte" no ano de 1997, quando facilitou a morte de
quatro pessoas na Austrlia, ano em que fundou a referida entidade.20 Isso foi
possvel porque em 1996, os territrios do norte da Austrlia, aprovaram uma lei que
possibilita formalmente a eutansia, entretanto, essa lei foi revogada apenas alguns
meses depois, provavelmente por conta do surto de casos de eutansia. H
notcias21 de que em julho de 2002 a Exit-Autrlia distribuiu cerca de 500 kits
chamados death bags22 (sacos da morte), ou exit bags (sacos de sada) montados
sob medida, com o qual pessoas podem suicidar-se. Crticos23 disseram que tais kits
no eram apenas sacos para o suicdio, mas potencialmente sacos para homicdios,
como prova disso, o caso de Herbert Lerner, 78, confesso por ter sufocado sua
esposa utilizando o saco plstico porque ela tinha o Mal de Alzheimer. Em agosto de
2003 a entidade testou a emisso de monxido de carbono em dez veculos
automotores, e verificaram que todos eles em poucos minutos produzem uma

19

O site da entidade pode ser visitado em <http://www.exitinternational.net/index.htm>. Acesso em 02


de Junho de 2006. 22:26:53.
20
Philip
Nitschke
About
Exit
International
Founder.
Disponvel
em:
<http://www.exitinternational.net/director.htm>. Acesso em 10 mai. 2006. 02:12:30.
21
Notcia disponvel em <http://www.lifesite.net/ldn/2002/jul/02070903.html>, acesso em 07 Ago
2006, 17:45:48.
22
Conforme a notcia citada na nota anterior, os sacos foram feitos de um plstico transparente e
muito resistente, com um anel elstico para ser lacrado ao redor do pescoo do usurio, privando-o
de oxignio. Ironicamente trazia em seu manual de instrues que o anel elstico deveria ser
ajustado confortavelmente de maneira a privar lentamente o oxignio ao usurio, destacando um
aviso dizendo que so perigosos e no devem ser colocados sobre a cabea.
23
CLOWES, Brian. Os Fatos da Vida. Traduo Associao Nacinal Pr-Vida e Pr-Famlia. Braslia:
Providafamlia: 2004. p. 370.

20

quantidade letal do gs. Isto prova que as opinies dos grupos adeptos a prtica da
eutansia e do suicdio assistido so to insistentes quanto perigosas.24

8.2. Etimologia e Definio

Segundo Jorge Teixeira da Cunha25, eutansia o acto(sic) de


provocar a morte, com inteno de o fazer, quer o interesse seja do agente, quer do
paciente, quer de terceiros. Mas esta certamente no a melhor definio, uma vez
que acaba por englobar o homicdio. Pode-se imaginar, a ttulo de exemplo, a
hiptese de assassinato, em que utilizando-se de analgsicos poderosos, o agente,
agindo conforme seu prprio interesse, provoca a morte de outrem, com inteno de
o fazer. Definitivamente no um caso de eutansia no sentido que se pretende
alcanar, embora se enquadre na definio proposta pelo citado autor.

Considere-se, no que tange a etimologia e definio clssica ao termo


eutansia, o que leciona Maria Celeste Cordeiro Leite Santos26:

A palavra eutansia, derivada dos vocbulos gregos eu, que


literalmente significa bem, e thansia, equivalente morte, e que
entre ns significa boa morte, morte tranqila, sem dor nem
sofrimento, e foi criada no sculo XVII, pelo filsofo ingls Fancis
Bacon (Bacon de Verulamio), em seu Novum Organum, que, alm
do vocbulo, nos legou um certeiro conceito, ao expressar-se no
sentido de que o mdico deve acalmar os sofrimentos e as dores
no apenas quando este alvio possa trazer a cura, mas tambm
quando pode servir para procurar uma morte doce e tranqila.

24

Idem, ibidem, p. 373.


CUNHA, Jorge Luiz Teixeira da. Biotica Breve. So Paulo: Paulus, 2002. p. 87.
26
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Op. cit. p. 209.
25

21

Ainda que citado em diversas obras doutrinrias, a passagem contendo


o termo euthanasia, a qual refere-se a doutrina, no foi encontrada, e sequer os
seus derivados, entre os aforismos de Bacon sobre a Interpretao da Natureza e o
Reio do Homem na obra Novum Organum.27
Quanto sua primeira utilizao, Rodrigo Siqueira-Batista e Fermin
Roland Schramm28 ensinam a respeito do termo eutansia que
Foi usado pela primeira vez pelo historiador latino Suetnio, no
sculo II d.C., ao descrever a morte suave do imperador Augusto: A
morte que o destino lhe concedeu foi suave, tal qual sempre
desejara: pois todas as vezes que ouvia dizer que algum morrera
rpido e sem dor, desejava para si e para os seus iguais a eutansia
(conforme a palavra que costumava empregar) (Suetnio,
2002).(sic)
Sculos depois, Francis Bacon, em 1623, utilizou eutansia em sua
Historia vita e et mortis, como sendo o tratamento adequado s
doenas incurveis".

Independentemente de quando surgiu, embora a idia seja de tempos


longnquos, a definio clssica do vocbulo eutansia restou perfeitamente

27

H ao menos duas formas fsicas para a obra Novum Organum, quais sejam: livro impresso,
BACON, Francis. Novum Organum. Traduo e notas de Jos Aluysio Reis de Andrade. So Paulo,
Editora Nova Cultura, 1999; e o e-book, ou seja, o livro em sua verso digital, disponvel em
<http://www.ebooksbrasil.org/eLibris/norganum.html> acesso em 07 Ago 2006, 01:08:17. Utilizou-se
das duas formas nesta pesquisa, uma vez que, se de um lado a pesquisa no livro impresso deveras
trabalhosa, de outro, a pesquisa digital sempre mais eficaz. Pelo fato de no haver encontrado o
vocbulo eutansia, ou euthanasia ou qualquer um de seus derivados, nem, ao menos, contexto
textual que aceite a idia encerrada por esta palavra, acredita-se que as vrias citaes apontado a
Novum Organum como seu bero estejam eivadas de um equvoco quase que inacreditvel. Atribuse esta grave falha superficialidade de algumas pesquisas, razo pela qual aprofundou-se a
presente. Com xito, foram encontradas outras referncias segundo as quais a palavra eutansia foi
publicada pela primeira vez por Bacon em sua obra Historia vitae et mortis, quais sejam: SIQUEIRABATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Euthanasia: along the road of death and
autonomy. Cinc. sade coletiva., Rio de Janeiro, v. 9, n. 1, 2004; e SANCHO, Joaquln Mantecn.
Eutanasia,
Derecho
A
La
Vida
Y
Poltica
Penal.
Disponvel
em
<http://www.academiavita.org/template.jsp?sez=Pubblicazioni&pag=testo/ev_diritto/mantecon/mantecon#
_ftnref5>. Acesso em 08 Ago 2006, 00:44:16. Texto traduzido por Victor Courrges. Finalmente, na
obra RODRIGUES, Paulo Daher. Eutansia. Belo Horizonte, Del Rey, 1993, p. 47, encontramos ainda
referncia obra Da Dignidade e do Progresso, de Bacon, como a primeira publicao mencionando a
palavra euthanasia.
28
SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Op. cit.

22

caracterizada por Bacon enquanto acepo etimolgica, da forma exposta, a saber:


boa morte, morte tranqila, sem dor nem sofrimento. Contudo, ao passo que
procurou-se extrair da palavra seu contedo semitico, nos deparamos ao seu
sentido mais especfico: morte em estado de graa. Deixando de lado este sentido
especfico, observemos a seguir os significados diversos que atualmente a palavra
abarca.

A eutansia, hodiernamente, no se limita apenas aos casos


terminais alcana hipteses no menos complexas, relacionadas
aos recm-nascidos com malformaes congnitas (eutansia
precoce); aos pacientes em estado vegetativo irreversvel; aos
incapazes de se valerem por si mesmos, entre outros.29

Nesta esteira, o conceito atual abrange idias como a da boa agonia,


a morte natural sbita, o suicdio, a ajuda a bem morrer, o homicdio piedoso, entre
outros. De acordo com a doutrina favorvel eutansia, essa delimitao lexical
est longe de ser ideal, uma vez que pode gerar inmeros equvocos. Como
exemplo, a confuso de conceitos como eutansia, distansia e ortotansia, sendo
que este ltimo termo significa a morte a seu tempo certo, sem os tratamentos
desproporcionais que caracterizam a distansia e sem abreviao do processo de
morrer como ocorre na eutansia30. Alm disso, consideram que h interseo com o
homicdio por piedade e suicdio, fato que acaba por atribuir uma conotao
pejorativa palavra, prejudicando o debate 31.

29

CARVALHO, Gisele Mendes. Op. cit. p 17.


Tratar-se- logo adiante a respeito das classificaes e das formas de eutansia, porquanto, para o
momento, optamos por uma definio concisa dos termos ortotansia e distansia.
31
Horta, Mrcio Palis. Eutansia problemas ticos da morte e do morrer. Disponvel em
<http://www.portalmedico.org.br/revista/bio1v7/problemas.htm>. Acesso em 7 nov. 2006, 23:27:58.
30

23

Segundo Lepargneur Atualmente a eutansia seria o emprego ou


absteno de procedimentos que permitem apressar ou provocar o bito de um
doente incurvel, a fim de livr-lo dos extremos sofrimentos que o assaltam (grifo
nosso).32

Opondo-se eutansia, partindo de definio semelhante, a doutrina


mdica considera que um trao importante que est a agregada a idia de causar
conscientemente a morte de algum, introduzindo outra causa, que por si s, seja
suficiente para desencadear o bito, motivo pelo qual a morte por Eutansia
considerada "no natural"33.

Conclu-se que eutansia a ao ou omisso mdica aplicada a


pedido do paciente, com seu consentimento ou prvia regulamentao legal, por
piedade e compaixo humanitria, para suprimir ou abreviar larga, dolorosa e
inevitvel agonia a quem sofre de enfermidade incurvel e encontra-se espera da
morte.

32

LEPARGNEUR, Hubert. Biotica da eutansia: argumentos ticos em torno da eutansia. Biotica.


Braslia: Conselho Federal de Medicina, v. 7, n. 1, 1999. p. 41-48.
33
SILVA, Alcino Lzaro. Temas de tica mdica. Belo Horizonte: Cooperativa Editora de Cultura
Mdica, 1982. p. 38.

24

9. DAS DIVERSAS ESPCIES DE EUTANSIA

Possibilitando um estudo mais claro, a doutrina edificou conceitos


como: a) eutansia lenitiva: quando so utilizados meios para eliminar o sofrimento,
e o resultado a morte do enfermo; b) eutansia eugnica: eliminao de idosos,
invlidos ou doentes incurveis com a finalidade de limpar a sociedade ou livr-la
de pessoas economicamente inteis

34

; c) eutansia criminal: morte sem

sofrimento de criminosos (por exemplo, a injeo letal praticada em alguns estados


dos Estados Unidos da Amrica); d) eutansia experimental: a morte indolor de
pessoas em pesquisa cientfica; g) eutansia legal: a modalidade de eutansia
autorizada por lei, ou no proibida; i) eutansia homicdio: a eutansia em sua
finalidade pura, quando no for praticada mediante ato mdico. Alm de outras,
como a eutansia solidarstica, teraputica, teolgica, agnica etc.35.

Adota-se a classificao em dois grandes grupos:


A) Eutansia ativa: exige efetivamente uma ao ou um conjunto de aes com o
objetivo de proporcionar a morte ou simplesmente amenizar o sofrimento do
paciente at o momento em que morra36, no caso da eutansia genuna.

34

RODRIGUES, Paulo Daher. Eutansia. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. p. 63. A propsito, o autor
no considera ser esta um espcie de eutansia, data a contraposio finalidade da eutansia no
seu sentido atual.
35
A respeito das formas de classificao, recomenda-se a obra CARVALHO, Gisele Mendes,
Aspectos jurdico-penais da eutansia. So Paulo: IBCCRIM
36
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direito de morrer dignamente: eutansia, ortotansia,
consentimento informado, testamento vital, anlise constitucional e penal e direito comparado.
In Biodireito. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001. p.289.

25

I. Direta: a modalidade de eutansia ativa na qual o objetivo do ato


efetivamente provocar a morte do paciente. Nas palavras de Gisele Mendes
de Carvalho, ajudar a morrer.37
II. Indireta: quando o objetivo principal o de aliviar o sofrimento do paciente,
mas os mtodos acabam por acelerar o processo de morrer. Por isso diz-se
eutansia de duplo efeito, ou seja: provoca a morte (efeito indesejado), mas
seu objetivo aliviar o sofrimento. Tambm chamada de eutansia
lenitiva, e algumas vezes equiparada distansia. 38

Eutansia pura ou genuna: seria uma subclassificao em eutansia ativa


indireta. Aqui exclui-se o efeito indesejado, ou seja, a morte. a
aplicao de medidas capazes de aliviar o sofrimento do paciente no
seu processo de morrer, sem que destas medidas resulte abreviao
da vida. inevitvel a comparao com a ortotansia, e de fato h uma
equivalncia segundo a melhor doutrina, como se ver na seqncia.39

B) Eutansia passiva: Exige uma omisso do tratamento que poderia prolongar a


vida do enfermo incurvel, ou em fase terminal, deixando de iniciar o tratamento,
ou interrompendo o tratamento j iniciado.

No caso de suspenso do tratamento iniciado, nos casos em que tal


exige o ato de desligar os aparelhos, parte minoritria na doutrina, da qual faz parte
Nelson Hungria40, considera que isto efetivamente consiste numa ao. Para a
37

CARVALHO, Gisele Mendes. Op. cit. p 23.


SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. O equilbrio do pndulo: a biotica e a lei, implicaes
mdico-legais. So Paulo: cone, 1998, p. 107.
39
Dedica-se um subitem a respeito da Ortotansia ao final deste captulo.
40
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, v. 5. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 381. O
autor no atribui distino valorativa entre as hipteses de eutansia ativa e passiva.
38

26

doutrina majoritria os aparelhos capazes de prolongar artificialmente a vida do


enfermos incurvel consiste verdadeiramente numa longa manus41 do mdico,
portanto, desligar os aparelhos no seria um ato, mas uma omisso, exatamente
como deixar de administrar determinado medicamento, ou deixar de proceder uma
reanimao cardio-pulmonar.

Em alguns hospitais nos pases europeus e norte americanos, onde h


maior conscincia e respeito pela vontade do paciente moribundo, eventualmente se
poder encontrar na cabeceira dos leitos de doentes terminais a sigla DNR (do not
ressuscitate), NTBR42 (not to be ressuscitated)43. Em outros casos, permite-se ao
paciente portar um carto com as mesmas siglas. Quando este fato foi descoberto
na Inglaterra e em outros pases h alguns anos, a opinio pblica se chocou,
contudo, atualmente esta prtica bem vista pela maioria das pessoas naqueles
lugares.

9.1. Eutansia social

H ainda, para alguns, a chamada eutansia social. a eutansia


praticada em pessoas que padecem de pobreza extrema. Para que no parea

41

CARVALHO, Gisele Mendes. Op. cit., p. 24.


ANGERAMI-CAMOM, Valdemar Augusto. A tica na Sade. So Paulo: Pioneira Thomson
Learning, 2002, p.77
43
Do not ressuscitate, do ingls, significa no ressuscitar, e not to be ressuscitate, tambm do
ingls, no deve ser ressuscitado. Apenas a ttulo de curiosidade, na ressuscitao mdica, o
indivduo que teve parada cardaca no dado por morto at certo perodo de tempo, dentro do qual
ainda possvel aplicar um conjunto de manobras manuais e de aparelhos adequados, para se
restaurar a vida ou a conscincia de indivduo aparentemente morto.
42

27

distante, citamos o caso apresentado por Elaine Aparecida Rodrigues44 em sua


monografia intitulada Na lista da morte: a incluso potencial dos excludos
apresentada Feira Brasileira de Cincias e Tecnologia da Escola Politcnica da
USP (FEBRACE) no ano de 2003 e classificada em 1 lugar na Categoria de
Cincias da Sade. Na obra, a pesquisa menciona a realidade do municpio de
Sarandi, no norte do Paran, municpio pobre e densamente povoado, onde a
escassez de recursos acaba por influenciar, provocar e camuflar a prtica da
chamada eutansia social.

A indigncia humana (sem trilhar definies filosficas) triste para


quem vtima, inspira profunda revolta, e faz com que at o realista sofra consigo
mesmo ao pensar nesta idia. Pessoas que por infortnios da vida perderam sua
identidade social, deixaram, ou mesmo, nunca tiveram seu lar, sofrem quando
gozam de plena sade, e quando deles se aproxima a morte, os flagelos da nossa
sociedade se manifestam de forma patente. O texto monogrfico de Rodrigues
informa que o indigente recebe tratamento nos hospitais pblicos quando neles h
recursos de sobra. Em instalaes precrias, o doente que no rene condies
para arcar com os custos do tratamento, espera a salvao pela interveno mdica
que nunca vem. E ao menor sinal de mngua nos medicamentos e aparatos
necessrios sua cura, deixado para que padea na misria de no ter quem por
ele oferea zelo, amparo e amor fraterno. Morre s, e morre para si, pois no h
ningum para chorar sua partida. Dezenas de corpos saem dos hospitais pblicos,

44

RODRIGUES, Elaine Aparecida. A Vida do homem/o homem sem vida: retratos da degradao
scio-ambiental. Disponvel em <http://www.anppas.org.br/encontro/segundo/papers/GT/GT12/
elaine_rodrigues.pdf> Acesso em 18 set. 2006, 21:38:00.

28

exprimindo retrato da eutansia social e da barbrie moderna. Sim, pois em sentido


realista, o homem ainda um brbaro, cheio de si e instrumentado pela tecnologia.
Com profunda razo o disse Luiz Antonio Rizzatto Nunes45:
De fato, atrocidades brutais continuam sendo praticadas, so
milhes de pessoas centenas de milhes vivendo( ! ) em
absoluta misria, outra centena de milhes de analfabetos, outro
enorme tanto sem moradia, saneamento bsico, atendimento de
sade; as guerras continuam etc.

Assim, deveras difcil imaginar que o pobre extremo, ainda que seu
diagnstico seja positivo, tenha sorte melhor que a de outro homem. Est
verdadeiramente nas mos do acaso.

Para Leonard Martin,46

Uma frase freqentemente utilizada eutansia social. No


entanto, considero ser este um uso totalmente inapropriado da
palavra eutansia e, assim, deve ser substitudo pelo uso do termo
mistansia: a morte miservel fora e antes do seu tempo. A
eutansia, tanto em sua origem etimolgica ("boa morte") como
em sua inteno, quer ser um ato de misericrdia, quer propiciar
ao doente que est sofrendo uma morte boa, suave e indolor. As
situaes a que se referem os termos eutansia social e
mistansia, porm, no tm nada de boas, suaves nem indolores.
Mistansia em doentes e deficientes que no chegam a ser
pacientes.

Em

sua

obra

Martin

identifica

ainda

na

atualidade

diversas

modalidades do que chama de mistansia47, e considera a mais grave esta ltima


apresentada, a saber, a omisso de socorro estrutural, que terrivelmente atinge

45

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Op. cit. p. 24.


MARTIN, Leonard. Eutansia e distansia: iniciao biotica. Braslia: Revista do Conselho
Nacional de Medicina, 1998. Braslia, 1998, p.171-192.
47
Idem, Ibidem, p.175.
46

29

milhes de pessoas. Vtimas da ausncia e da precariedade nos servios mdicos,


pessoas que poderiam receber tratamento, e quem sabe, cura, acabam tendo sua
vida encurtada.

9.2. Suicdio Assistido

Por fim, depara-se com a modalidade suicdio assistido, ou auxlio ao


suicdio. Embora geralmente nestes casos a morte seja boa, no decorre de um
ato mdico, portanto no poder enquadrar-se no conceito adotado. Ocorre suicdio
assistido quando algum, em profunda doena, mas em plena conscincia,
acreditando no poder mais suportar sua enfermidade, solicita o auxlio de outrem
por no conseguir alcanar a morte por si prprio48. Quem auxilia no suicdio de
outrem comete crime de auxlio ao suicdio. Com preciso pontual:
Na eutansia, o mdico age ou omite-se. Desta ao ou omisso
surge, diretamente, a morte. No suicdio assistido, a morte no
depende diretamente da ao de terceiro. Ela conseqncia de
uma ao do prprio paciente, que pode ter sido orientado,
auxiliado ou apenas observado por esse terceiro.49

O ato com potencialidade letal praticado pela prpria vtima, neste


caso. No obstante as formas de classificao, de igual maneira a distansia e a
ortotansia precisam ser bem delineadas, como se ver a seguir.

9.3. Distansia

48

CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. cit. p. 31.


RIBEIRO, Diaulas Costa. Viver bem no viver muito. Disponvel
<http://www.diaulas.com.br/artigos/eutanasia.asp>. Acesso em 15 jun 2006 02:11:26.

49

em

30

Graas ao vertiginoso aperfeioamento da cincia e da medicina, a


manuteno da vida humana em situao precria por um longo perodo
possvel e muito comum. Naturalmente que, ao passo que a cincia deve servir
ao homem, e qui, a morte ou o morrer, seja o seu maior inimigo, todos os
meios e tcnicas existentes devem ser aplicadas com a nobre finalidade de
afastar ao mximo a morte, prolongando a existncia humana, porm, ainda
mais importante preocupar-se com a qualidade desta existncia. Para Jorge
Teixeira da Cunha50 realmente, podemos dizer que a medicina tem em suas
mos o poder de escolher o momento da morte dos pacientes. De fato, direito
do homem, ter a seu favor a utilizao de todos os meios que a medicina dispe
para sua sobrevivncia. H que se observar, contudo, se interesse do paciente
que sejam empregadas tcnicas que prolonguem indefinidamente sua existncia
vegetativa, ou, que atrasem o processo de morte iminente, infalvel e inevitvel,
prolongando portando sua agonia. Precisamente a obtem-se clara conceituao
da distansia.

Confirma esta idia Leonard Martin51:

A distansia erra por outro lado, no conseguindo discernir


quando intervenes teraputicas so inteis e quando se deve
deixar a pessoa abraar em paz a morte como desfecho natural
de sua vida (...). A distansia, que tambm caracterizada como
encarniamento teraputico ou obstinao teraputica uma
postura ligada especialmente aos paradigmas tecnocientficos e
comercial-empresarial da medicina (...). Os avanos tecnolgicos
50
51

CUNHA, Jorge Luiz Teixeira da. Op. cit. p. 94


MARTIN, Leonard. Op. cit. p. 1 a 6.

31

e cientficos e os sucessos no tratamento de tantas doenas e


deficincias humanas levaram a medicina a se preocupar cada
vez mais com a cura de patologias e a colocar em segundo
plano as preocupaes mais tradicionais com o cuidado do
portador das patologias.

Elucidando o tema, a definio de Gisele Mendes de Carvalho 52:

Em franca oposio ao conceito de eutansia, a distansia (do


grego dis, afastamento, e thnatos, morte) consiste no emprego
de recursos mdicos com o objetivo de prolongar ao mximo
possvel a vida humana. [...] o ato de protrair o processo de
falecimento iminente em que se encontra o paciente terminal,
vez que implica um tratamento intil.

Importante salientar, que no se prolonga, destarte, a vida,


propriamente dita, mas o processo de morrer53.
Dentro deste contexto h a utilizao de termos como Futilidade
Mdica e Obstinao Teraputica, para designar os atos mdicos aplicados com
a finalidade de cura, em pacientes cuja cura impossvel, e os resultados dos
procedimentos teraputicos so inteis, ou ainda mais agressivos sade e ao
estado vital do paciente.54

pertinente salientar o caso ilustrativo apresentado por AngeramiCamom55, acontecido no Brasil em meados de 1985, quando Tancredo Neves,
ento presidente da Repblica, teve seu processo de morte prolongado por meio
de todos os recursos disponveis, durante 36 dias.

52

CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. cit. p 25.


Idem, ibidem, p.25.
54
Neste sentido, ANGERAMI-CAMOM, Valdemar Augusto. Op. cit. p.77.
55
ANGERAMI-CAMOM, Valdemar Augusto. Op. cit, p.78
53

32

Semelhante caso ocorre com respeito ao ex-primeiro-ministro


israelita Ariel Sharon, que est em estado de coma desde 5 de Janeiro de 2006.
Secundo mdicos, Sharon sofreu uma hemorragia cerebral que o deixou, num
estado vegetativo, e qualquer expectativa de melhoras praticamente nula. Alis,
aps a descoberta de uma infeco de origem bacteriana em seu sangue, e de
uma grave disfuno renal, a perspectiva de piora. Pergunta-se se no seria
mais humano deix-lo morrer biologicamente, uma vez que a manuteno da sua
existncia

meramente

vegetativa

importante

por

motivos

puramente

ideolgicos?

Em contraposio distansia, Martin56 leciona:


No h nenhuma obrigao de iniciar ou continuar uma
interveno teraputica quando o sofrimento ou o esforo gasto
so desproporcionais aos benefcios reais antecipados. Neste
caso, no a interrupo da terapia que provoca a morte da
pessoa, mas a patologia previamente existente.

9.4. Ortonsia

Para no escapar definio etimolgica, ortotansia deriva do grego,


orto, que significa correto, e thansia, como vimos, igual a morte. Sugere, portanto a
morte correta, a morte a seu tempo exato, ou seja, a morte no limite apropriado da
vida. Com boa desenvoltura do assunto, Martin57 defende:
Trabalhando com o conceito de sade como bem-estar, procura(a
sua tese) mostrar que no precisamos apelar nem para a eutansia
56
57

MARTIN, Leonard. Op. cit., p.1 a 6.


Idem, ibidem.

33

nem para a distansia para garantir a dignidade no morrer. Nossa


tese final ser que a ortotansia, que procura respeitar o bem-estar
global da pessoa, abre pistas para as pessoas de boa vontade
garantirem, para todos, dignidade no seu viver e no seu morrer.

Para Nelson Hungria58, a ortotansia :


[...] a deliberada absteno ou interrupo do emprego dos recursos
utilizados para a manuteno artificial das funes vitais do enfermo
terminal, deixando assim que ele morra naturalmente, nos casos em
que a cura considerada invivel.

Leo Pessini59, a respeito da ortotansia leciona:

[...] que a arte de morrer bem, sem ser vtima de mistansia (morte
infeliz), por um lado, ou de distansia (encarniamento teraputico),
por outro, e sem recorrer eutansia. O grande desafio da
ortotansia, o morrer corretamente, humanamente, como resgatar
a dignidade do ser humano na fase ltima da sua vida,
especialmente quando ela for marcada por dor e sofrimento. A
ortotansia a anttese de toda tortura, de toda morte violenta em
que o ser humano roubado no somente de sua vida, mas
tambm de sua dignidade.

Pode-se concluir que a ortotansia a morte no curso natural da vida,


sem prolongamento e sem abreviaes. Naturalmente, com a aplicao de todos os
meios que a cincia dispe para amenizar o sofrimento do paciente, sem, contudo,
utilizar destes meios abusivamente nem futilmente, e a morte chega sem ser
provocada, resultando to somente da enfermidade. Ressalte-se mais uma vez que
est se tratando de enfermidade incurvel, pois seria absurdo, desumano e antijurdico admitir a possibilidade de deixar que uma enfermidade curvel se
apoderasse do sujeito causando-lhe sofrimento e morte, sem aplicar o tratamento
necessrio sua recuperao.

58
59

Nelson Hungria apud CARVALHO Gisele Mendes de. Op. cit. p. 127
PESSINI, Leo. BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Op. cit. p. 291.

34

A ortotansia busca atender Dignidade Humana sem ultrapassar


limites jurdicos, ticos e teolgicos, contudo, permanece em seu redor
questionamentos sobre sua aceitabilidade, de forma que frente ao ordenamento
jurdico brasileiro, prtica eivada de ilicitude.

35

10.

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

No transcorrer da histria os direitos humanos adquiriram grande


importncia, tornando-se pressupostos para o exerccio dos demais direitos, foram
constitucionalizados60 em construes normativas fundamentais, e por isso mesmo,
passam a ser direitos fundamentais, tutelados pelo Estado. No caso brasileiro, pela
Constituio Federal de 5 de outubro de 1988, para que no exerccio de seus
direitos, o indivduo no seja vtima de ilegitimidades. Com o fim de ampliar os
conceitos aqui tratados, passa-se a mencionar brevemente alguns aspectos da
Teoria dos Direitos Fundamentais.

Diversos so os termos utilizados pela doutrina e at mesmo pela


jurisprudncia quando se referem aos Direitos Fundamentais. Termos como: direitos
naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos
subjetivos, liberdades fundamentais, direitos humanos fundamentais, liberdades
pblicas,

direitos

fundamentais

do

homem

direitos

fundamentais.

Independentemente da terminologia empregada, a locuo visa elucidar os


pressupostos elementares para uma vida apoiada na liberdade e na dignidade
humana.

60

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. ver. atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p. 44 e 45. Segundo o autor, precisamente a constitucionalizao do
direito humano que o torna fundamental. In verbis: Em que pese sejam ambos os termos (direitos
humanos e direitos fundamentais) comumente utilizados como sinnimos, a explicao corriqueira
e, diga-se de passagem, procedente para a distino de que o termo direitos fundamentais se
aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito
constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expresso direitos humanos
guardaria relao com os documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies
jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com
determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos
e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional).

36

Canotilho61, buscando identificar profundamente o constitucionalismo


portugus, identifica com preciso as j existentes Teorias dos Direitos
Fundamentais, e apresenta as seguintes: a) Teoria liberal; b) Teoria da ordem de
valores; c) Teoria Social; d) Teoria institucional; e) Teoria democrtica funcional; f)
Teoria socialista dos direitos fundamentais.

Alm destes, segundo um prisma formulado pelo insigne Paulo


Bonavides, que estuda os direitos fundamentais vinculando-os a sua origem e seu
processo evolutivo, a doutrina constitucionalista criou a idia de Geraes de direitos
fundamentais,

dividindo-os

em

quatro

geraes

conforme

seu

alcance

indiretamente a poca de sua concepo. Os direitos fundamentais de primeira


gerao so os direitos individuais de liberdade, os direitos civis e polticos
(predominncia no sculo XIX), que alcanam, via de regra o particular, e so
oponveis ao Estado; os de segunda gerao so os direitos sociais, culturais,
econmicos e coletivos (predominncia no sculo XX); os de terceira gerao so os
direitos difusos e coletivos, como o direito ao desenvolvimento, paz, ao meioambiente, comunicao e ao patrimnio comum da humanidade.62 Surge na
doutrina atual a idia de direitos de quarta gerao, que embora no estejam ainda
plenamente delineados, so bastante aceitveis, como o direito democracia,
informao e ao pluralismo. Esta gerao de direitos seria como o reflexo de um
fenmeno chamado globalizao, que se percebe nas legislaes constitucionais.63
61

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4 edio.


Coimbra: Almedina, pg. 435.
62
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros,1999. p. 516 a 525.
63
Idem, ibidem, p. 516 a 526.

37

Sarlet64, no seu entendimento, classifica os direitos fundamentais em


trs dimenses: primeira dimenso abarca direitos vida, liberdade liberdade de
expresso, imprensa, manifestao, reunio, associao, etc. -, propriedade e
igualdade perante a lei, bem como o direito de voto e a capacidade eleitoral passiva,
de algumas garantias processuais - devido processo legal, habeas corpus, direito de
petio, direitos civis e polticos; segunda dimenso abrangendo os direitos
econmicos, sociais e culturais assistncia social, sade, educao, trabalho, etc.;
e os direitos fundamentais da terceira dimenso, que so os direitos de
solidariedade e fraternidade, os que protegem os grupos humanos - famlia, povo,
nao -, direitos de titularidade difusa ou coletiva, direitos paz, autodeterminao
dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida,
conservao e utilizao do patrimnio histrico e cultural e o direito de
comunicao. Para Sarlet65, a quarta gerao preconizada pelo Prof. Bonavides est
longe de obter fundamento e o devido reconhecimento no direito, sendo por isso
futurista.

Inobstante a dificuldade em chegar a um ponto pacfico com relao


classificao dos direitos fundamentais, o exposto j base consistente para ir
adiante.

No Brasil, a Constituio Cidad, a Carta Magna de 1988, ampla em


garantias e generosa em direitos fundamentais, expressamente enumera no art. 5
64
65

SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit, p. 49.


Idem, Ibidem. p. 49 e 50.

38

os direitos individuais e coletivos, somando mais de setenta e seis; no art. 6 e 193 e


seguintes, os direitos sociais; no art. 12 os direitos nacionalidade e nos arts.14 a
17 os direitos polticos. Some-se estes aos do art. 150 (limitaes ao poder de
tributar), do art. 225 (meio ambiente), e do art. 220 (comunicao social), e tem-se
resumidamente enumerados os direitos fundamentais de todo cidado brasileiro ou
do estrangeiro que esteja no Brasil.

Segundo a doutrina66, so caractersticas dos direitos fundamentais a


historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade,
universalidade, efetividade, interdependncia e complementaridade. De todas essas
caractersticas, oportuno entender brevemente as seguintes:
Inalienabilidade: Os direitos fundamentais so intransferveis e

A)

inegociveis, pois no contm valor econmico-patrimonial, uma vez que a


ordem constitucional os confere a todos. E deles no se pode desfazer, porque
so indisponveis;
Irrenunciabilidade: No se renunciam direitos fundamentais.

B)

Pode-se deixar de exercer alguns deles, mas jamais renunci-los.


Inviolabilidade: No podem ser afrontados por particular ou por

C)

ente pblico mediante determinaes infraconstitucionais ou por atos das


autoridades pblicas, sob pena de responsabilizao civil, administrativa e
criminal;

66

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros,
2001. p. 185.

39

Quanto sua funo primordial, Ingo Wolfgang Sarlet67 entende que


"os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser considerados
concretizaes das exigncias do princpio da dignidade da pessoa humana". Neste
sentido, todos os direito fundamentais seriam ferramentas para se assegurar o
direito mximo, materializado no Princpio da Dignidade Humana.

10.1.O Direito Vida

O tema proposto de grande complexidade, uma vez que sua ligao


com a vida profunda. A eutansia negocia com o bem maior que tem o homem: a
vida. Quanto sua origem, ningum o sabe: se vida criada, como descrita no
Genesis ou se espontnea, decorrncia do Big Bang. Entende-se mais aceitvel a
teria da criao (aceita tambm por cientistas como Isaac Newton, Galileu Galilei,
Johannes Kepler e Louis Pasteur), na atualidade, nmero de cientistas apoiados no
modelo evolutivo o maior de todos os tempos. Certamente a origem da vida
objeto de grandes controvrsias, de forma que, adota-se a origem proposta por
Maria de Ftima Freire de S68, segundo a qual a origem da vida da natureza.

rdua tarefa de quem se prope a conceituar este mistrio. Vrias


reas do conhecimento dedicaram-se a conceituar a vida, algumas vezes, com
sucesso, segundo seu ponto de vista. Outros, passando por divagaes
tergiversivas acabaram por confundir ainda mais a cincia. Na pretenso de edificar
uma idia capaz de definir vida, poder-se-ia ingressar por caminhos como os da
67
68

SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit. p. 109.


SA, Maria de Ftima Freire de. Op. cit. p. 154.

40

metafsica, da filosofia, da medicina, da tica, caminhos no pretendidos no


momento. Por outro lado, para prosseguir preciso apresentar uma definio
satisfatria, como se ver a seguir.

Ruy Barbosa69, jurista, poltico e diplomata, idealista humanitrio e


eloqente ao extremo, a guia de Haia que acabou por consagrar-se a conscincia
crtica do povo brasileiro, em suas sbias palavras disse certa vez:
A vida no tem mais que duas portas: uma de entrar, pelo
nascimento; outra de sair, pela morte. Ningum, cabendo-lhe a vez,
se poder furtar entrada. Ningum, desde que entrou, em lhe
chegando o turno, se conseguir evadir sada. E, de um ao outro
extremo, vai o caminho, longo ou breve, ningum o sabe,
entre cujos termos fatais se debate o homem, pesaroso de que
entrasse, receoso da hora em que saia, cativo de um e outro
mistrio que lhe confinam a passagem terrestre.70

Embora esteja-se tratando de uma metfora, no se pode dizer que a


vida, na sua acepo biolgica, inicia-se pelo nascimento, na verdade, inicia-se
pouco depois da fecundao. O mesmo no ocorre quando se trata de vida em
sentido social, jurdico etc., casos em que, a metfora traz uma verdade.

Este vocbulo (vida) possui inmeros significados, o que dificulta o


estabelecimento de um sentido nico. Embora para muitos autores a conceituao
de vida seja tida por indestrinvel, vale apontar algumas definies. Para a
Medicina, h vida enquanto os sistemas nervoso e circulatrio estiverem em
69

Eleito o Maior Brasileiro da Histria por 33 jurados escolhidos pela revista poca, dentro os quais,
os juristas Dalmo de Abreu Dallari e Miguel Reale Jr., pela revista poca. GRANDA, Jos Ruy. O
Maior Brasileiro da Histria: Ruy Barbosa. poca. So Paulo: Editora Globo S.A., n. 434, p. 58-71,
11 Set. 2006.
70
BARBOSA, Rui. Orao aos Moos. 6 ed. Rio de Janeiro: Edies Casa de Rui Barbosa, 2003. p.
25.

41

funcionamento. Para a Biologia um conjunto de propriedades e qualidades


manifestadas em funes orgnicas tais como o metabolismo, o crescimento, a
reao a estmulos, a adaptao ao meio, a reproduo e outros, graas s quais
animais e plantas se mantm em contnua atividade.

10.1.1.

O dever de conservar a vida e suas limitaes

A fim de proteger a vida, a eutansia no autorizada na maioria dos


pases do mundo, e assim, indaga-se: a vida um bem individual, ou social? Se
individual, o homem tem o direito de dispor de sua prpria vida? Ou, sendo um bem
social, de fato indisponvel?

Adotado pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 16 de


dezembro de 1966 e em vigor no Brasil desde 1992 o Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos (1966)71, dispe na Parte III, 1, que o direito vida
inerente pessoa humana, e deve ser protegido pela lei, impedindo que
arbitrariedades privem o homem de sua vida. Nesta guisa, a Constituio Federal de
1988 tutela a vida no ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais, precisamente no
art. 5 caput, ao mesmo tempo em que tutela a isonomia, a liberdade a segurana e
a propriedade.72 verdade, a tutela expressa da vida veio tardiamente.

71

PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLTICOS. Aprovado pelo Decreto


Legislativo n. 226, de 12.12.1991Promulgado pelo Decreto n. 592, de 6.7.1992. Disponvel em:
<http://www.interlegis.gov.br/processo_legislativo/copy_of_20020319150524/20030616104212/20030
616113554/> acesso em 13 Set 2006, 15:19:00.
72
Texto integral:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...]

42

Defende Rita de Cssia Curvo Leite73 que: "Em verdade o direito


fundamental do ser humano vida, lei no criada pelo Estado, mas pelo Estado
apenas reconhecida, que pertence ao ser humano pelo simples fato de ter sido
concebido. -lhe inerente, e no concedida."

Numa perspectiva jurdica, De Cupis74 entende que a vida se identifica


com a simples existncia biolgica, sendo que o direito vida essencialssimo75,
para usar suas palavras. Considera ainda que um direito inato, intransmissvel,
irrenuncivel e indisponvel. , na realidade, uma obrigao e no uma faculdade.
Continua: "nenhum outro bem pode conceber-se separado dele76 (do direito vida).

J Canotilho77 leciona que a vida um direito subjetivo de defesa.


Segundo ele, o indivduo tem a garantia de que o Estado no pode atentar contra
sua vida, e o Estado tem a obrigao de jamais atentar contra a vida do cidado.
Alm disso, a pessoa tem o direito vida perante os outros indivduos, que tambm
tm a obrigao de no atentar contra a vida de outro. Finaliza dizendo que o direito
vida um direito, mas no uma liberdade.

Diverge deste conceito Jos Afonso da Silva78, que informa:

73

LEITE, Rita de Cssia Curvo. Transplante de rgos e tecidos e direito da personalidade. So


Paulo: J. de Oliveira, 2000, p. 50.
74
DE CUPIS, Adriano. Os Direitos de Personalidade. Traduo de Afonso Celso Furtado Rezende.
Campinas: Romana, 2004. p. 73 e 74.
75
Idem, Ibidem, p. 72.
76
Idem, Ibidem, p. 72.
77
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit. p. 526 a 539.
78
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit. p. 200 e 201.

43

Vida, no texto constitucional (art. 5o, caput) no ser


considerada apenas no seu sentido biolgico de incessante
auto-atividade funcional, peculiar matria orgnica, mas na sua
acepo biogrfica mais compreensiva. Sua riqueza
significativa de difcil apreenso porque algo dinmico, que se
transforma incessantemente sem perder sua prpria identidade.
mais um processo (processo vital), que se instaura com a
concepo (ou germinao vegetal), transforma-se, progride,
mantendo sua identidade, at que muda de qualidade, deixando
ento de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuzo
deste fluir espontneo e incessante contraria a vida. (grifos
nossos)

Na continuidade, Silva79 afirma que a vida a fonte primria de todos


os outros bens jurdicos, pois uma vez que haja a vida, existir a necessidade de
regul-la e proteg-la, assim como a sua organizao e manuteno. Extra-se
disso, que embora a vida seja o pressuposto para o exerccio de todos os outros
direitos, ela somente se verifica que houver o que Silva apontou como vida na sua
acepo biogrfica mais compreensiva, assim, uma vida meramente biolgica, no
deve jamais constituir uma obrigao.

Na mesma linha, Alfredo Orgaz80 contribui com a cincia jurdica ao


expor a caracterstica de essencialidade da vida, sendo que esta (a vida) no um
direito subjetivo, mas na verdade um pressuposto essencial da qualidade de
pessoa, cuja proteo feita pelo Estado independentemente da vontade do
particular. Demonstra ainda, que em decorrncia disto, nulo todo e qualquer ato
pelo qual algum coloque a disposio de outrem sua prpria vida, submetendo-se a
grave perigo.

79
80

Idem, Ibidem. p. 201.


ORGAZ, Alfredo. Personas Individuales. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1947. p.3.

44

Quando os meios juridicamente leigos perguntam: o que tem o Estado


com a deciso do indivduo de suicidar-se, para que estabelea punio a quem o
auxilie? E poderia ir alm: se a vontade da pessoa morrer, o Estado deveria prover
meios para que a pessoa alcance sua vontade. Embora absurdos como estes
estejam presentes no pensamento do povo, a resposta a tais apontamentos
encontra-se no fato de que, se o Estado a pessoa jurdica que representa as
pessoas fsicas de um determinado territrio, e as pessoas fsicas existem aps o
nascimento com vida, deixando de existir com a morte, dever do Estado conservar
a vida dos seus indivduos, porquanto so estes os prprios fundamentos da sua a
existncia. A vida como bem fundamental do indivduo, pressuposto para o gozo de
todos outros direitos e mesmo para a contrao de obrigaes, tem tutela ampla e
incondicional pelo Estado e por seus entes, mediante a legislao e poder de polcia,
cujo descumprimento apurado e punido por meio da jurisdio. este, tambm, o
fundamento pelo qual a pena de morte afastada e repudiada no nosso
ordenamento jurdico.81

10.1.2.

Os extremos biolgicos da vida

Desde cedo ensina-se nas escolas que o ciclo da vida nascimento,


crescimento, reproduo e morte. Naturalmente que trata-se de uma forma
simplificada de explicar a vida, mas a cincia capaz de identificar um ciclo de vida
para cada espcie vivente, relacion-las e compar-las entre sim, mas ao final,
concluiro que toda vida, uma vez iniciada, chegar ao final, com a morte. No

81

Salvo a exceo contida no art. 5 XLVII a da CF/1988.

45

homem, o conjunto de rgos que nos compe precisa estar em constante atividade,
realizando metabolismos, atividade muscular, sinapses e at que se alcance o nvel
microscpico ver-se que cada minscula clula exerce sua atividade vital, muitas
vezes indispensvel. Embora seja capaz de se adaptar s situaes mais adversas,
o homem frgil. A sua morte pode ser instantnea pela falncia de um nico
sistema, um nico rgo, ou prolongada, mediante o perecimento parcial dos
mesmos sistemas e rgos. possvel que uma pessoa viva aps a morte de alguns
rgos, ou, que os rgos e tecidos estejam biologicamente vivos aps a sua morte
mdica, possibilitando inclusive, que um rgo de uma pessoa j morta, seja
transplantado para outra pessoa em vida. Assim, como definir o momento da morte
de algum?

Quanto ao seu incio, Gisele Mendes de Carvalho82, entende que se d


com a concepo (fecundao do vulo pelo espermatozide), ainda que at o
nascimento apenas se possa falar em vida humana dependente da me.
relativamente simples estabelecer o termo inicial da vida, mas a real dificuldade est
em definir o incio da vida humana, ou seja, certo que um vulo tem vida, mas
ainda no vida humana autnoma, somente ser aps determinado tempo da
fecundao, de forma que toma-se como marco inicial da vida humana autnoma, o
incio dos trabalhos que culminaro no parto.83

82

CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. cit. p. 102.


Entende-se assim pelo fato de que para o direito penal brasileiro, o sujeito passivo do crime de
infanticdio o ser humano nascente ou o recm-nascido, assim, a me que, aps sentir as primeiras
contraes e dilataes atenta contra a vida do seu filho, comete infanticdio e no aborto. Disso,
entendemos que com o incio das contraes, o ser deixou de ser nascituro, tornou-se nascente, e
portanto, pessoa autnoma. No mesmo sentido CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. cit. p. 104;
BACIGALUPO, Enrique. Los delitos de homicdio. Bogot: Temis, 1989, p. 09.
83

46

De outro lado, a delimitao exata do extremo final da vida de grande


importncia. A princpio, a morte foi caracterizada pela parada cardaca e pela
cessao das atividade pulmonares.84

Na atual conjuntura isso descabido. A medicina pode reanimar uma


pessoa que sofreu parada cardaca (por exemplo, por meio da ressuscitao
cardiopulmonar e desfibrilao), reativar a circulao do sangue, e mediante
aparelhos especficos, induzir a respirao (a chamada ventilao mecnica).
Revisto o conceito de morte, vigente atualmente o conceito de morte cerebral, ou
morte enceflica, que a cessao absoluta de todas as atividades cerebrais,
circunstncia at o momento irreversvel. Presume-se que a cessao de atividade
no crebro indica fim de conscincia. Vale lembrar, que mesmo o chamado estado
vegetativo persistente no qual uma pessoa permanece em coma profundo por longo
perodo, aparentemente sem apresentar melhoras, no equivale morte cerebral. 85

Recentemente, pesquisas de Cientistas britnicos e belgas concluram


que pacientes neste estado respondem a estmulos externos diretos, o que
evidencia provvel conscincia86. A morte cerebral, lembramos, somente se verifica
com a falncia completa do rgo. 87 O Conselho Federal de Medicina, na Resoluo
n. 1.480/97, assim definiu os critrios clnicos para a constatao da morte
84

CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. cit. p. 105.


CARNEIRO, Antnio Vaz; ANTUNES, Joo Lobo; FREITAS, Antnio Falco de. Relatrio Sobre o
Estado Vegetativo Persistente. Lisboa: Conselho Nacional de tica para as Cincias da Vida,
Presidncia do Conselho de Ministros, 2005. p. 6.
86
BARATA, Clara. Mulher em estado vegetativo responde a perguntas atravs da actividade
cerebral. Disponvel em <http://www.publico.clix.pt/shownews.asp?id=1269520> acesso em 19 set.
2006, 14:36:00.
87
LTTGER, Hans. Medicina y Derecho Penal. Traduo Enrique Bacigalupo. Madrid: Edersa,
1984, p. 102.
85

47

enceflica: coma aperceptivo com ausncia de atividade motora supra-espinal e


apnia.88

Disso conclu-se que, embora possa ser mantida a vida biolgica


artificialmente por meio de procedimentos e aparelhos especficos, a vida humana j
no existir aps a morte cerebral, ou seja, a vida humana depende de algo mais do
que um mero processo biolgico. E como bem aponta Carvalho89: prudente no
olvidar que a vida fsica no o nico e maior de todos os bens, a ponto de
converter-se em dever a sua conservao a todo preo e em qualquer situao[...].
certo que nestes casos at mesmo a medicina concorda que intil conservar a
vida biolgica, seno quando para preservar rgos e tecidos para receptores em
potencial.

Cumpre apontar finalmente que em certos casos o benefcio que o


progresso mdico pode proporcionar ao paciente pode tornar-se um verdadeiro
grilho. Afrontando o princpio mdico segundo o qual a vida humana deve ser
mantida a qualquer custo, o que possvel perceber que em determinadas
circunstncias, nas quais o prolongamento artificial da vida reduz mediocridade a
vida de uma pessoa, deve-se perguntar se no convm deixar que se opere a morte
biolgica?

10.2.O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana


88

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resoluo 1.480/97. Braslia: Dirio Oficial da Unio 08


ago. 1997. Disponvel em <http://dtr2001.saude.gov.br/transplantes/portaria/res1480.htm>. Acesso
em 10 ago. 2006, 18:20:00.
89
CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. cit. p. 63

48

A Dignidade da Pessoa Humana no meramente um direito, na


verdade um princpio constitucional. Antes, porm, convm trilhar por breves
apontamentos a respeito do significado da expresso Princpio Constitucional.

Constituem verdadeiramente o ponto mais importante de todo o


sistema normativo, sobre estas vigas mestras90 que todo o sistema jurdico ser
construdo. Estas vigas mestras que garantiro aplicabilidade e coeso no sistema
jurdico.

So assim porque constituem normas extremamente abrangentes,


alcanando generalidade e abstrao como nenhum outro modelo normativo. So
como centrais de onde todos os fios do direito fluem e para onde convergem em
subordinao. Para Nunes91
[...] o princpio jurdico um enunciado lgico,[...], que por sua
grande generalidade ocupa posio de preeminncia nos horizontes
do sistema jurdico e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorvel,
o entendimento e a aplicao das normas jurdicas que com ele se
conectam.

Entende-se assim, que os princpios so os objetivos para os quais o


direito positivado aponta e, devem ser rigorosamente observados no momento da
concepo de qualquer norma posterior.

90
91

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Op. cit. p. 37.


Idem, Ibidem, p. 37.

49

No mesmo sentido, Geraldo Ataliba92 ensina:


[...]princpios so linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes
magnas do sistema jurdico. Apontam os rumos a serem seguidos
por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos
rgos do governo (podres constitudos).
Eles expressam a substncia ltima do querer popular, seus
objetivos e desgnios, as linhas mestras da legislao, da
administrao e da jurisdio. Por estas no podem ser
contrariados: tm que ser prestigiados at as ltimas
conseqncias.(grifos nossos)

Perceba que segundo o autor, as instituies devem prestigiar e


perseguir at as ltimas conseqncias o querer popular em sua substncia ltima,
que so os princpios jurdicos constitucionais.

Entende-se que no atual Diploma Constitucional o principal direito


fundamental tutelado o da dignidade da pessoa humana. Assim pensa-se por ter
sido este, dentre todos os direitos fundamentais, o nico a ser elevado ao grau de
princpio constitucional, consubstanciado j no art. 1 III da Carta Magna. Arcabouo
de todos os direitos individuais, a Dignidade Humana abarca at mesmo a prpria
vida, cuja inviolabilidade encabea os direitos e garantias individuais no art. 5 caput.

um valor supremo que acaba por atrair e dar pleno fundamento ao


contedo de todos os demais direitos fundamentais do homem. Disso decorre: a
disposio do art. 270 da CF/88, segundo a qual a ordem econmica h de ter por
fim assegurar a todos existncia digna; a do art. 193 da CF: a ordem social visar a
realizao da justia social; ainda a do art. 250 do mesmo diploma: a educao, o

92

ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. p. 6 e 7.

50

desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exerccio da cidadania e assim por


diante.

Estes preceitos e postulados somente puderam ser alcanados


mediante os traumas e sucessos da experincia histrica. Concluiu-se que a
dignidade humana nasce com o indivduo, e todo ser humano dotado de
dignidade, pois so idealmente iguais. Paradoxalmente, so tambm diferentes e
nicos, porquanto cada indivduo portador de caractersticas e valores que fazem
dele to digno quanto qualquer outro, e no se atribui a ser humano algum mais
dignidade que a outro.

No mesmo teor, Chaves de Camargo93

Toda pessoa humana, pela condio natural de ser, com sua


inteligncia e possibilidade de exerccio de sua liberdade, se
destaca na natureza e se diferencia do ser irracional. Estas
caractersticas expressam um valor e fazem do homem no mais um
mero existir, pois este domnio sobre a prpria vida, sua superao,
a raiz da dignidade humana. Assim, toda pessoa humana, pelo
simples fato de existir, independentemente de sua situao social,
traz na sua superioridade racional a dignidade de todo ser. No
admite discriminao, quer em razo do nascimento, da raa,
inteligncia, sade mental ou crena religiosa.

To vastas as vertentes do princpio da Dignidade Humana, que


parece no ser possvel delimitar seu alcance. A prpria Constituio Federal
pretende impor sua implementao, quando estabelece aqueles direitos, de sade,

93

CAMARGO, Antonio Luiz Chaves. Culpabilidade e reprovao penal, So Paulo: Sugestes


Literrias, 1994. p. 28.

51

educao,

lazer,

trabalho,

propriedade,

intimidade

e,

entre

outros,

autodeterminao.

A dignidade da pessoa humana liga-se possibilidade de a pessoa


conduzir sua vida e realizar sua personalidade conforme determine sua prpria
conscincia, respeitando o direito alheio. a autonomia, que tambm na hora da
morte, parte intrnseca do ser humano, pois o homem no um simples produto
da natureza, ou seja, s um ser biolgico, mas um ser social capaz de atuar
conscientemente sobre aquela, modificando-a, luz de sua liberdade racional e
responsvel[...], para usar as palavras de Emerson Ike Coan94

na dignidade que se fundamenta a autonomia do indivduo, sua


liberdade (nas diversas formas) e autodeterminao, pois a dignidade um valor
espiritual e moral inerente s pessoa, que se manifesta singularmente na
autodeterminao consciente e responsvel pela prpria vida e que traz consigo a
pretenso ao respeito por parte das demais pessoas95.
Diante destas colocaes, pergunta-se, se na hiptese de o tratamento
mdico de um doente incurvel tornar-se um fim em si mesmo, deixando o ser
humano e sua vontade em segundo plano, no se estaria praticando um ato
profundamente anti-humano e atentatrio dignidade da pessoa?

94

COAN, Emerson Ike. Biomedicina e Biodireito. Traos Semiticos para uma hermenutica
Constitucional Fundada nos Princpios da Dignidade da Pessoa Humana e da Inviolabilidade
do Direito Vida. In SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. O equilbrio do pndulo: a biotica e
a lei, implicaes mdico-legais. So Paulo: cone, 1998, p. 255.
95
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrio aos arts. 1 a
5 da Constituio a Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 3 ed. So Paulo: Atlas,
2000. p. 60

52

Supondo que no exemplo proposto, algum efetivamente teve sua


dignidade afrontada, extrai-se paralelamente que: na vida em sociedade, as
interaes pessoais e a interdependncia das pessoas cria relaes nas quais
poder o homem acabar violando a dignidade de outro. E se este outro for si
mesmo? Pode uma pessoa violar a prpria dignidade?96 Evidente que isso poder
eventualmente acontecer, mas o indivduo no est autorizado a tal, e ningum est.

10.3.Direito vida digna e morte digna

Por certo j se pde concluir que o indivduo, embora seja o titular do


direito vida, pode controlar e defend-la de agresses, mas no pode negoci-la
nem dela abdicar. No pode, portanto, uma pessoa contratar um homicida para lhe
tirar a prpria vida, nem contratar um mdico para faz-lo, nem concordar que
qualquer pessoa o faa, tornando absolutamente ineficaz o consentimento de
algum no sentido de ter sua vida abreviada97.

Contudo, para uma parcela significativa da doutrina, o direito a vida no


absoluto, bem como qualquer outro direito. Assim verifica-se pelo prprio texto
constitucional, enquanto autoriza o homicdio em estado de necessidade e legtima
defesa, tambm, no art. 5 XLVII a, quando autoriza a pena de morte em carter
excepcional.

Naturalmente que a, verificou-se o embate entre direitos

fundamentais, nos quais a vida daquele que sofre a pena de morte, ou vtima de
homicdio lcito, no prevaleceu. Da mesma forma, quando colocada em face de
96
97

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Op. cit. p. 50.


Tratar-se- do consentimento nos prximos captulos.

53

outro direito fundamental, haver a necessidade de ponderao a fim de solucionar


o conflito entre direitos fundamentais.

Hodiernamente questiona-se se uma vida destituda de dignidade tem


algum valor para o seu titular. Uma vez que a Dignidade Humana o princpio que
protege o exerccio dos direitos vitais mnimos, a vida de uma pessoa, quando esta
no tem acesso dignidade, pode tornar-se um fardo. Neste sentido, adeqa-se o
pensamento de Jos Afonso da Silva98 quando menciona que
Vida, no texto constitucional (art. 5o, caput) no ser considerada
apenas no seu sentido biolgico de incessante auto-atividade
funcional, peculiar matria orgnica, mas na sua acepo
biogrfica mais compreensiva.

Ou seja, para o direito, a vida exige o fator extra biolgico. porque


tem vida biolgica, composta por funes orgnicas internas e funes perceptivas
externas, como os sentidos, capazes de sentir, monitorar e principalmente de
modificar o meio, que o homem considerado vivente, em sua acepo real.
precisamente esta capacidade de alterar o estado das coisas ou meramente ser,
que autoriza dizer que algum vive.

O direito vida protegido pela Constituio Federal deve ser


assegurado pelo Estado em sua dupla acepo, ou seja, o direito de permanecer
vivo e o direito de ter a vida digna quanto subsistncia.99

98
99

SILVA, Jos Afonso da. Op. cit. p. 200.


MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 8 ed. So Paulo: Editora Atlas S. A., 2000. p. 63.

54

Diante disso, apiam-se os defensores da eutansia que muito


freqente ser o paciente submetido a tratamentos inteis e desgastantes,
constituindo atentado e ameaa de atentado dignidade humana. Assim no caso da
obstinao teraputica (diretamente ligada distansia), que figura como um ato
profundamente desumano por ofender a dignidade humana e outros direitos mais
fundamentais, a tal ponto, que preciso reivindicar a reapropriao da morte, e no
mais a vida.

Esta perspectiva atrai, alm da idia da necessidade de proteger a


qualidade de vida, possibilitar uma morte digna. Jean-Louis Baudouin100 tratou o
tema nos seguintes termos

[...]a recusa de se submeter s manobras tecnolgicas que s fazem


prolongar a agonia. um apelo ao direito de viver uma morte de
feio humana [...] significa o desejo de reapropriao de sua
prpria morte, no objeto da cincia, mas sujeito da existncia.

a dignidade humana o fundamento da vida digna, mas tambm o


em relao morte, uma vez que esta faz parte (a ltima parte) da vida. O
tratamento que atrase o processo de morte biolgica de um indivduo ignora a sua
subjetividade, viola sua dignidade e causa alienao, porquanto, direito vida
tambm direito morte.

H violao dignidade da pessoa no momento em que se inicia


tratamento sabidamente ineficaz face inevitabilidade da morte e irreversibilidade do

100

BAUDOUIN, Jean-Louis, BLONDEAU, Danielle. thique de la mort et droit la mort. Paris:


Press Universitaires de France, 1993. p. 36. Texto traduzido por Victor Courrges.

55

processo que a ela conduz. H certamente postergao da morte com sofrimento e


indignidade, mas no haver prolongamento da vida. A sua vontade - elemento
estritamente subjetivo - ignorada. E finalmente, ao prolongamento artificial de seu
processo de morrer, ocorre alienao em relao sociedade e sua prpria vida,
pois nem pode exercer as relaes sociais com dignidade, e nem pode viver
naturalmente, ou seja, terminar de viver naturalmente.

Ser humano algum escolhe nascer, menos ainda como haver de


nascer. So fatos absolutamente alheios sua vontade. Assim tambm no escolhe
morrer, mas, dotado de autonomia, responsabilidade e auto determinao, no
poder escolher a forma que para si seja mais apropriada para morrer? Existe
algum que jamais desejou para si uma morte tranqila? Desde o incio o paciente
deve decidir pela implementao, no implementao ou interrupo do tratamento
que considera ftil, ou intil, sabido seu diagnstico e seu prognstico. Isso no
pode jamais ser caracterizado como uma forma de eutansia, mas o
reconhecimento de que a morte um elemento natural da vida.

No mesmo sentido se manifesta Gisele Mendes de Carvalho101, j


tantas vezes citada:
Ainda que prefervel a adoo do segundo binmio (a respeito de
aplicao de meios desproporcionais e proporcionais para
prolongamento artificial da vida), o primeiro ainda se reveste de
utilidade, se corretamente empregado; ademais, um e outro, desde
que relacionados ao caso concreto, devem sempre estar vinculados
ao conceito valorativo de qualidade de vida, que, livre de toda
considerao economicista, busca, em atendimento s condies de
vida de um paciente determinado comparadas com as que ele julgue
aceitveis ou desejveis ou com as que lhe resultem efetivamente
101

CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. cit. p. 62 e 63.

56

possveis, melhorar estas condies em funo de seu prprio


benefcio ou bem-estar.(sic)

Ainda nesta linha de pensar, Maria de Ftima Freire de S102

Tem-se que no se pode privilegiar apenas a dimenso biolgica da


vida humana, negligenciado a qualidade de vida do indivduo. A
obstinao em prolongar o mais possvel o funcionamento do
organismo de pacientes terminais no deve mais encontrar guarida
no Estado de Direito, simplesmente, porque o preo dessa
obstinao a gama indizvel de sofrimentos gratuitos, seja para o
enfermo, seja para os familiares destes. [...] O prolongamento da
vida somente pode ser justificado se oferecer s pessoas
algum benefcio, ainda assim, se esse benefcio no ferir a
dignidade do viver e do morrer. (grifo nosso)

Com boa desenvoltura demonstrou a autora supra que a vida deve ser
encarada de tal forma que em seu trmino lhe seja devolvida a dignidade outrora
perdida.

Para finalizar, passa-se por uma breve exposio do excelente estudo


realizado por Maria Celeste Cordeiro Leite Santos103 a respeito do tema. Para ela, a
morte digna se reveste das seguintes caractersticas: respeito ao modelo pessoal
de morte, alvio da dor, rejeio da crueldade teraputica, direito do doente
verdade e acompanhamento.

Quanto ao respeito ao modelo de morte da pessoa, menciona que


embora a morte elimine quaisquer diferenas entre os homens, alguns reflexos da
situao social subsistem no momento da morte. Acontece qualquer pessoa deseja
102

SA, Maria de Ftima Freire de, Op. cit. p. 32.


SANTOS, Celeste Cordeiro Leite. Op. cit. p. 248.

103

57

para si prprio respeito da sociedade sua forma de encarar o final da vida. O


doente terminal tem uma perspectiva que seve ser respeitada, contudo, lhes
imposto com freqncia um modelo de morte que afronta sua vontade. Como
exemplos, a morte no hospital (indesejada) e a morte em casa (desejada); e algo
que nos parece ainda pior, a morte de UTI aps longo perodo teraputico sem
possibilidade de aproximao de seus queridos.

Alm disso, o alvio da dor ponto indispensvel para que seja


possvel conferir ao doente uma morte digna. A dor, assim como a morte
indesejada, mas evitvel por meio de medicamentos narcticos e outros. De
acordo com a vontade do paciente deve-se aplic-los ou no, ressaltando que
moralmente ilcito privar o moribundo de sua

prpria conscincia

sem motivo

relevante.

No tratamento do doente, no lcito impor que ele se submeta a


cuidados desproporcionais (extraordinrios), rejeitando a crueldade teraputica.
Deve-se estudar o tipo de tratamento a ser utilizado, seu custo, a possibilidade de
ser utilizado e o resultado esperado, sempre levando em considerao o estado
fsico e moral.

Ainda, e finalmente, para uma morte digna necessrio dar cincia ao


doente de sua condio, a verdade sobre seu diagnstico e seu prognstico, para
que possa refletindo consigo mesmo, concordar e aceitar sua situao, fazer suas

58

ponderaes de cunho religioso ou de sua moral pessoal, e assim, descansar em


paz.

59

11.

OS DIREITOS DE PERSONALIDADE

Vive-se num Estado de Direito rico em liberdades civis, porquanto o


nosso Cdigo Civil logo no seu primeiro artigo dispes que toda pessoa capaz de
direitos e deveres na ordem civil.

Durante a pesquisa, percebeu-se que os direitos da personalidade so


verdadeiramente pluridisciplinares, uma vez que situam-se no direito civil, no direito
constitucional,

na

filosofia

do

direito

outros.

Evidente

que

aps

sua

constitucionalizao tornaram-se mais ntidos, contudo, tal processo no abarcou


estes direitos em sua totalidade. Assim parte da doutrina encontra-se no Direito Civil,
outra parte no Direito Constitucional e assim por diante. Ao que parece, o estudo dos
direitos da personalidade sob um prisma civil constitucional o melhor caminho para
sua compreenso.

Para Pontes de Miranda104 os direitos da personalidade so


"ubquos". Em suas palavras, "no se pode dizer que nasce no direito civil, e da se
exporta aos outros ramos do sistema jurdico, aos outros sistemas jurdicos e ao
sistema jurdico supra-estatal; nasce, simultaneamente, em todos." De fato
encontrou-se os direitos da personalidade cravados em diversas reas, o que
demonstra sua amplitude.

104

PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Parte Especial, Tomo VII. 3 ed.
reimpresso. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1971. p. 6.

60

E assim tambm na maioria dos estados modernos, o status civilis


romano se estendeu a todas as pessoas de acordo com a evoluo histrica que se
deu at o momento, passando pela separao do sujeito e da razo idealizada por
Descartes105, a igualdade e o autodeterminismo de Hobbes, Rousseau e Locke.

Passando pela concepo formal de pessoa defendida por Kelsen,


segundo a qual a personalidade mera construo jurdico-normativa106 e pela
concepo material defendida por Spota107 para quem, para ser pessoa de direito
necessrio o nascimento de um indivduo com vida. Chega-se finalmente idia de
personalidade autnoma, que confere ao homem uma dimenso mais que
meramente jurdica, ou meramente material, e sim moral108, compreendendo um
conjunto de faculdades e direitos potenciais que possibilita ao homem ser sujeito de
direitos e obrigaes. Assim, a personalidade atributo natural da pessoa, embora
seus direitos quanto forma, extenso, funcionamento e alcance sejam conferidos
pela legislao.

Para Orlando Gomes, segundo a teoria geral dos direitos da


personalidade, estes direitos compreendem os personalssimos e os direitos
essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana. Direitos absolutos que no
podem, porm, ser objeto de disposio. Sua principal funo proteger a dignidade

105

TOURAINE, Alain. Crtica da modernidade. Traduo Elia Ferreira Edel. Petrpolis: Vozes, 1994,
p. 53.
106
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4a ed. Martins Fontes, So Paulo, 1995
107
SPOTA, Alberto G. Tratado de Derecho Civil. T. I. Parte General. Volume 3-IV. Buenos Aires:
Depalma, 1951, p. 25.
108
SA, Maria de Ftima Freire de. Biodireito e Direito ao Prprio Corpo. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 16.

61

da pessoa humana face a outros indivduos.109 Conforme o posicionamento de


Adriano De Cupis e Rita de Cssia Curvo Leite, so direitos subjetivos, ou seja,
sobre a prpria pessoa, que impem a terceiros um dever de absteno.110

So caractersticas predominantes dos direitos de personalidade os


seguintes111:
A) Inatos: porque adquiridos simplesmente pelo fato de nascer com vida. So da
natureza do homem e nem sequer dependem, em termos ampos, da positivao
e reconhecimento pelo homem.
B) Vitalcios (ou perptuos) e necessrios (ou essenciais): so necessrios ao
passo que do suporte existncia da personalidade. E por serem necessrios,
so vitalcios ao titular.
C) Extrapatrimoniais: significa que no podem ser comercializados, pois so
insuscetveis de avaliao econmica ou pecuniria pura e simplesmente, ora por
sua natureza, ora por vedao legal.

Cumpre assinalar, que eventualmente,

quando violados, sua reparao poder tomar aspecto pecunirio.


D) Intransmissveis e relativamente indisponveis: Uma vez que so outorgados
pela natureza e reconhecidos pela lei para todas as pessoas, no podem ser
transferidos, pois surgem com a pessoa, e extinguem-se com o fim da pessoa.
Diz-se relativamente indisponveis porque em certos casos o Estado no tem
poder para punir a simples disposio de um ou outro destes direitos pelo seu
109

GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. Rio de janeiro: Forense, 1957, p 131 e 132.
DE CUPIS, Adriano. Op. cit. p. 23 ; TOBEAS, LEITE, Rita de Cssia Curvo. Os Direitos da
Personalidade. In SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Biodireito: cincia da vida, os novos
desafios. So Paulo: cone, 1998.
111
Esquema realizado com base no estudo de JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento
e direito vida: conflitos entre direitos da personalidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
p. 41 a 74.
110

62

titular. Assim ocorre com a doao de rgos, alis, bem tutelada pelo Estado; e
o caso do suicida, que no punido pela disposio da prpria vida.
E) Irrenunciveis: sendo pessoais e necessrios, unicamente destinados
proteo da pessoa, no podem ser renunciados, pois no podem ser desligados
da personalidade que os contm. Cabe excepcionar que, eventualmente, quando
em conflito com outro direito da mesma natureza, quer pelas circunstncias, quer
pela vontade do prprio indivduo, um direito pessoal poder suprimir o exerccio
do outro.
F) Impenhorveis e Imprescritveis: so assim, pois seu uso ou a inrcia na sua
defesa no desgastam sua natureza. No so passveis de execuo forcada e
somente se extinguem com a morte da pessoa.
G) Oponveis erga omnes: podem ser impostos contra todos, inclusive ao Estado.
Pode-se dizer que so direitos de excluso, ou absolutos, embora haja
divergncia na doutrina em relao ao seu contedo.112

A respeito da possibilidade de ser fracionado o exerccio de um direito


desta natureza, ou de ser uma de suas caractersticas suprimidas ressalta Rita de
Cssia Curvo Leite113 que nem sempre esse caracteres sero inflexveis ou
absolutos em si mesmos. Ao contrrio, notaremos que, em muitas situaes, as
caractersticas dos direitos da personalidade manifestar-se-o relativamente.

112

JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito vida: conflitos entre direitos
da personalidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 69.
113
LEITE, Rita de Cssia Curvo. Op. cit. p. 160.

63

Leciona Paulo Jos da Costa Jnior114


[...] o critrio norteador para a disposio de tais bens da
personalidade haver de ser o do balanceamento de bens e
interesses: o bem-interesse sacrificado dever encerrar menos valor
que o bem-interesse salvo. Ou a conduta humana haver que
consubstanciar um meio justo para atingir um fim justo, ou ento, a
ao desenvolvida pelo sujeito-agente haver que ser socialmente
adequada. Desse modo, no haveria que se falar em ofensa ao
carter da intransmissibilidade e indisponibilidade.

Quanto classificao destes direitos, optou-se por apresentar dentre


toda a sistematizao estabelecida pela doutrina, apenas quatro grandes grupos
apresentando algumas de suas minudentes. Isso certamente no constitui excluso
de outros direitos da personalidade no mencionados, at porque no se prendem a
numerus clausus algum, e qualquer tentativa de sistematiz-los em sua totalidade,
por completa que seja, no ser capaz de incluir todos, pois so ilimitados.
A) Direito vida: concepo e descendncia; ao nascimento; proteo do
menor; proteo mdica; sade; liberdade; ao trabalho; educao; ao
prolongamento artificial da vida; reanimao; velhice digna; morte digna.
B) Direito integridade fsica: ao corpo vivo; ao exame mdico; transfuso de
sangue; ao transplante de rgos e tecidos no corpo vivo; liberdade fsica;
C) Direito integridade Moral: liberdade civil, poltica e religiosa; honra;
intimidade; identidade pessoal, familiar e social; ao nome.
D) Direito integridade intelectual: liberdade de pensamento; vontade.

Tem-se, portanto, que dentro dos direitos da personalidade, algum


direito poder ser suprimido pelo exerccio de outro, desde que o bem-interesse
114

COSTA JNIOR, Paulo Jos da. O transplante do corao face ao Direito Penal Brasileiro. RT
389/395, p.396.

64

protegido seja mais valioso para o sujeito que o bem-interesse sacrificado. Ainda,
que so direitos da personalidade a vida, incluindo a sade, o socorro mdico, a
sobrevida artificial e a morte digna, e finalmente a integridade intelectual, que
assegura o livre pensamento e a vontade. 115

Impor a algum o dever de permanecer em seu leito mortal enquanto


aparatos tcnicos e cirrgicos forem capazes de mant-la viva, independentemente
de sua vontade, causa dor, angstia e frustrao, o que certamente resultar em
violncia ao direito vida (na sua vertente morte digna) e integridade moral e
intelectual, ou seja, cerceia a liberdade e autonomia da vontade. A autonomia da
vontade, tambm conhecido como princpio do respeito s pessoas idia fruto da
dignidade humana. Sustenta que deve ser reconhecida a capacidade do indivduo
de ser autnomo nas suas decises, ou seja, capaz de deliberar sobre seus
objetivos pessoais.

No somente o ordenamento jurdico e a sociedade devem respeitar


este princpio, mas principalmente os demais direitos e princpios devem abster-se
de viol-lo. Desde que a pessoa tenha cincia plena de sua situao e das
conseqncias de suas decises, o mdico deve respeitar sem influenci-las.

Aqui preciso fazer uma considerao tica. Levando em conta o


conceito de isonomia relativa, segundo o qual pessoas desiguais devem ser tratadas
na medida de sua desigualdade, algum que tenha sua autonomia diminuda tem o
115

A base para a elaborao deste esquema foi o extensivo e exaustivo estudo realizado por Rubens
Limongi Frana em FRANA, Rubens Limongi. Manual de Direito Civil. 3. ed. RT, 1975.

65

direito de ser tratada com maior proteo, a fim de equilibrar suas relaes sociais. A
autonomia do indivduo poder ser total ou parcialmente maculada por uma srie de
fatores, e quando isto ocorrer, direito da pessoa ter sua integridade intelectual
protegida, desde que no afete direito de terceiro.

66

12.

CONFLITO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS: VIDA VERSUS DIGNIDADE HUMANA E


OS DIREITOS DE PERSONALIDADE

A vida humana o bem jurdico supremo, protegida pelo ordenamento


jurdico, no somente no seu aspecto primrio, que a vida em si, como seu
aspecto secundrio que se refere qualidade. Viu-se tambm que o fundamento
constitucional dos direitos de personalidade a dignidade da pessoa humana116, que
por sua vez um dos fundamentos da Repblica Brasileira, esculpida no art. 1 III da
CF/88, abarcando tudo aquilo que disser respeito natureza do ser humano, como
por exemplo, a prpria vida, a liberdade (de pensamento, social, filosfica, religiosa,
poltica, de expresso), a proteo das informaes pessoais, a integridade fsica e
moral, a honra, imagem, a vida privada, etc.

Partindo destes pressupostos, ser possvel conciliar vida, morte e


liberdade? Existe o dever de prolongar a vida (ou o processo de morte) de um
paciente que no deseja continuar a viver? Se existe este dever, direito da
sociedade ou do Estado intervir desta forma? Se a qualidade da vida bem
supremo, a vida humana deveria ser preservada independentemente de sua
qualidade? Exigir do intrprete a tarefa de harmonizar valores primordiais
conflitantes uma das mais difceis e apaixonantes do direito constitucional.
Pretende-se modestamente contribuir para o debate a fim de embasar a elucidao
desse problema.

116

GOMES, Orlando. Op. cit. p. 131 e 132.

67

Ao que parece, bastante coerente que se reconhea a algum o


direito vida e o direito morte digna, como de fato asseguram os direitos da
personalidade, sem que isso constitua uma contradio. Observando a interpretao
da lei pelos tribunais, percebe-se que pode haver restrio de um direito
fundamental, mas com o cuidado de no dissipar seu contedo.

A este respeito Nunes117 pondera nos seguintes termos

Claro que possvel objetar que o direito vida mais importante


que a garantia da dignidade. Por isso devemos, neste ponto, antes
de prosseguir, fazer um comentrio relativo questo da garantia do
direito vida em sua necessria correlao com a dignidade. E o
que interessa mesmo que se possa garantir a vida, mas uma vida
digna.
Preocupado com essa questo, Miguel Ekmekdjian resolve-a em
termos dos quais concordamos: Se realizarmos um enquete sobre
relao hierrquica entre o direito dignidade e o direito vida,
possivelmente grande parte das resposta apontaria em primeiro
lugar o direito vida e abaixo deste o direito dignidade. O
argumento que aparenta ser decisivo que sem vida no possvel
a dignidade. Esta afirmao pode parecer de grande impacto,
contudo errnea. Implica uma transposio de lugares. De um
ponto de vista biolgico, certo que no concebvel a dignidade
em um ser inerte, em uma pedra, ou em um vegetal. Assim como se
afirma que sem vida no h dignidade (o que aceitamos somente de
um enfoque biolgico), nos perguntamos se existe vida sem
dignidade. Que vida esta? Era vida a dos escravos tratados como
animais que servem para trabalhar e reproduzir-se? Biologicamente
sim, mas eticamente no.

Disso se extrai que a dignidade humana um valor em si mesmo e


todo ser humano tem dignidade pelo simples fato de ser pessoa. Em termos
semelhantes, Maria de Ftima Freire de S118: A liberdade e a dignidade so valores
intrnsecos vida, de modo que essa ltima no deve, necessariamente, ser

117
118

Miguel Angel Ekmekdjian apud NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Op. cit. p. 52.
SA, Maria de Ftima Freire de. Op. cit. p. 33.

68

considerada bem supremo e absoluto, acima dos dois primeiros valores, sob pena
de o amor natural pela vida se transformar em idolatria.

Noutro panorama, uma parcela da doutrina entende que o direito vida


o primeiro de todos os direitos. Neste sentido, Rodrigo Csar Rebello Pinho119
sustenta que "o direito vida o principal direito individual, o bem jurdico de maior
relevncia tutelado pela ordem constitucional, pois o exerccio dos demais direitos
depende de sua existncia." Assim tambm entende Alexandre de Moraes120
enquanto leciona: "O direito vida tem um contedo de proteo positiva que
impede configur-lo como o direito de liberdade que inclua o direito prpria morte.

Tambm no sentido da supremacia do direito vida e sua


irrenunciabilidade, Pontes de Miranda121

Pensou-se que o direito vida implicava direito morte. O homem,


se tem direito de viver, tem direito de morrer. A sociedade no teria
interesse a pregar vida que no na quer. O suicdio seria sada
voluntria do circulo social. [...] No h como se tirar do direito do
viver o direito de morrer. Se houvesse tal direito, no se puniria a
ajuda ao suicdio, nem se daria a algumas pessoas, e.g., a quem
tem a guarda do incapaz, o dever de impedi-lo.

Se uma pessoa no pode abdicar da vida, igualmente, a dignidade


pessoal tambm um direito de que no se pode ser obrigado a abdicar122. Com

119

PINHO, Rodrigo Csar Rebello. Sinopse Jurdica: teoria geral da Constituio e direitos
fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2000, v. 17, p. 60.
120
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrio aos arts. 1 a
5 da Constituio a Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 3 ed. So Paulo: Atlas,
2000. p. 91.
121
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller,
2000. p. 41 e 42.
122
RT 182/471.

69

estas consideraes surge um questionamento primordial: no choque entre direitos


fundamentais (vida x dignidade humana, liberdade), como se deve proceder?
Inobstante estas ponderaes, o problema permanece. No se pode utilizar o
princpio da irrenunciabilidade dos direitos humanos ou do direito vida para
equacionar esta questo, sob pena de se cair num ciclo vicioso. Caso a soluo
proposta seja fundamentada na irrenunciabilidade destes direitos no se chega, na
verdade, a soluo alguma, posto que ambos contm esta caracterstica. A opo
por um ou por outro implicar, obrigatoriamente, na renncia do outro, pois a vida
incompatvel com a morte.

Cumpre solucionar o conflito entre direitos fundamentais de outra


maneira. Edlson Pereira de Farias123 considera que os direitos fundamentais so
baseados em princpios e como tal, seu conflito deve ser solucionado da mesma
forma como ocorre em relao estes, destacando que no se resolve a coliso
entre dois princpios suprimindo um em favor do outro. A coliso ser solucionada
levando-se em conta o peso ou importncia relativa de cada princpio, a fim de
escolher qual deles no caso concreto prevalecer ou sofrer menos constrio do
que o outro."124

Neste sentido, segundo o qual para resolver o problema dos direitos


fundamentais necessrio estud-los como se princpios fossem, podem ser

123

FARIAS, Edilson Pereira. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada, a imagem
versus a liberdade de expresso e informao. 2. ed. atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000.
124
Para Alexy, no assim. Coliso significa que um princpio s pode ser satisfeito custa de
outro. ALXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estdios
Polticos y Constitucionales, 2002. p.161.

70

destacadas as teorias estabelecidas por Robert Alxy125 e Ronald Dworkin126,


divergentes

em

termos

gerais

(embora

existam

algumas

semelhanas

convergncias), mas capazes de dar sustentao a quem opte por uma ou outra.

rigor,

os

princpios

so

todos

vlidos

hierarquicamente

equivalentes, contudo, haver coliso quando em casos concretos um princpio


limita o outro, e a o intrprete dever utilizar critrios fornecidos pela hermenutica
de

ponderao

dos

valores

fundamentais

(chamada

de

mxima

da

proporcionalidade por Alxy). Para Alexy, deve-se considerar trs mximas parciais,
quais sejam:
A) Adequao: A relao entre o meio empregado e o fim atingido, mede seus
efeitos a partir de hipteses comprovadas ou altamente provveis;
B) Necessidade: Ao escolher a norma a ser aplicada preciso considerar, sempre,
a mais benfica ao destinatrio;
C) Proporcionalidade em sentido estrito: que a ponderao com base nos
valores fundamentais propriamente ditos.

Est explcita na teoria descrita por Alexy, a necessidade de


ponderao de pesos. Assim, na escolha entre dois princpios colidentes considerase qual deles mais fundamental, e sendo idnticos, o critrio so as decorrncias
sociais do caso face aos critrios de adequao e necessidade, que influiro na
escolha do princpio que deva prevalecer naquela situao.

125
126

ALXY, Robert. Op.cit. 162


Ronald Dworkin apud BONAVIDES, Paulo. Op.Cit., p. 253.

71

Tem-se finalmente, o princpio da proporcionalidade. No um


princpio previsto expressamente no Texto Constitucional, mesmo assim sem
dvida a tcnica mais freqente na soluo de coliso de princpios constitucionais.
Isso ocorre porque na verdade este princpio uma imposio natural de qualquer
sistema constitucional de garantias fundamentais.127 um instrumento que se
impem, e ser aplicado ainda que seu aplicador no se de conta disso. O mesmo
autor leciona que este um princpio derivado do principio da dignidade humana,
fazendo-o ressurgir como princpio ordenador apenas quando se estiver diante do
conflito possvel de dignidades.128

Para Willis Santiago Guerra Filho129, este o


[...]princpio dos princpios [...] que determina a busca de uma
soluo de compromisso, na qual se respeita mais, em
determinada situao, um dos princpios em conflito procurando
desrespeitar o mnimo ao(s) outro(s), e jamais lhe (s) faltando
minimamente com o respeito, isto , ferindo-lhe seu ncleo
essencial.

Na seqncia, tem-se que este princpio subdivide-se em outros trs


subprincpios, que so adequao, exigibilidade e proporcionalidade em sentido
estrito, exatamente idnticos s mximas parciais propostas por Alexy. Deste ltimo
Alexy extrai o que chama de lei da ponderao, nos seguintes termos: quanto

127

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Op. cit. p. 41.


Idem, Ibidem. p. 42.
129
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. So
Paulo: RCS. 4 edio. 2005. p 59.
128

72

maior o grau da no satisfao ou afetao de um princpio, tanto maior tem de ser


a importncia da satisfao do outro.130

Deste

breve

estudo

decorre

que

chamado

princpio

da

proporcionalidade mtodo seguro para a equao de conflitos entre direitos


fundamentais garantidos por princpios, contudo, como j mencionado, no
pretende-se

estabelecer

uma

resposta

ao

questionamento

inicial,

mas

modestamente oferecer recursos e fundamentos para tal.

No caso dos institutos em estudo, h grande conflito entre o direito


vida e os direitos de personalidade e a dignidade da pessoa humana. Se a doutrina
no unnime ao concluir que a vida mais importante que a dignidade, e tambm
no o quando conclui que a dignidade e os direitos de personalidade so
superiores ao direito vida, preferiu-se apenas mencionar os dois pontos de vistas.

130

Robert Alexy apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo:
Malheiros, 1998. p.361. In verbis: cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de
un principio, tanto mayor tiene que ser la importncia de la satisfaccin del outro.

73

13.

AS DIFERENAS ENTRE BIOTICA E BIODIREITO

13.1. Biotica

No difcil a distino entre Biotica e Biodireito, mas vital a


compreenso de ambos os conceitos, por isso, apresenta-se a seguir algumas
definies colhidas na doutrina, a iniciar pelo entendimento de Volnei Ivo Carlin131,
desembargador do Tribunal de Justia de Santa Catarina, para quem, biotica "a
maneira de regulamentao das novas prticas biomedicinais, atingindo trs
categorias de normas: deontolgicas, jurdicas e ticas, que exigem comportamento
tico nas relaes da biologia com a medicina".

Opta-se por esta definio porque implicitamente Carlin definiu tambm


o biodireito, ou seja, a perspectiva jurdica da biotica, sua interseco. Biodireito
tem por objeto a anlise jurdica, utilizando-se de metodologias variadas, tais como
princpios e regras positivas que criam, modificam e extinguem as relaes
interpessoais e destes para com o Estado, no que se refere ao incio da vida
biolgica, ao seu transcurso ou ao seu fim.

Biotica, para Marco Segre132 " a parte da tica, ramo da filosofia,


que enfoca as questes referentes vida humana (e, portanto, sade). A biotica,
tendo a vida como objeto de estudo, trata tambm da morte (inerente vida)".

131

CARLIN, Volnei Ivo. tica e biotica: novo direito e cincias mdicas. Florianpolis: Terceiro
Milnio, 1998, p. 34 a 37.
132
SEGRE, Marcos. Definio de Biotica e sua Relao com a tica, Deontologia e Diceologia,
In: Biotica, Org.: M. Segre, C. Cohen. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 2002,p. 27
a 34.

74

Em outro conceito bastante apurado desenvolvido por Lepargneur

133

biotica entendida como o estudo sistemtico da conduta humana na rea das


cincias da vida e dos cuidados da sade, na medida em que esta conduta
examinada luz dos valores e princpios morais. Mais adiante Lepargneur

134

explica que
[...] a biotica a resposta da tica aos novos casos e situaes
originadas da cincia no campo da sade. Poder-se-ia definir a
biotica como a expresso crtica do nosso interesse em usar
convenientemente os poderes da medicina para conseguir um
atendimento eficaz dos problemas da vida, sade e morte do ser
humano.

A aplicao da tica em seus mais diversos sentidos tem sido de


importncia singular para o desenvolvimento de qualquer cincia, ou mesmo de
qualquer propsito humano, conquanto norteia as tcnicas e finalidades do avano
tecnolgico e cientfico. Ainda mais importante quando o objeto da cincia o corpo
humano, e mais ainda, a vida. Em sentido etimolgico (tica + vida), a tica da
vida. Biotica comea a ganhar expresso a partir do aparecimento do termo, em
1970, introduzido por Van R. Potter135, que o utilizou para designar uma nova cincia
da sobrevivncia ou cincia dos sistemas vivos (bio) e do conhecimento dos
sistemas de valores humanos (tica).

Quando se fala em inseminao artificial, fecundao in vitro,


esterilizao, reproduo assistida, suicdio assistido, estado civil dos transexuais,
manipulaes genticas e engenharia gentica, exame de impresso em DNA,

133

LEPARGNEUR, Hubert. Biotica. v.4 n. 2. Braslia: Conselho Federal de Medicina, 1996. p. 138.
Idem, Ibidem. p. 138.
135
POTTER, Van Rensselear. Biotica. O mundo da sade. Ano 22. V. 22. N 6. Nov/Dez. So
Paulo: FISC. 1998.
134

75

aborto, eutansia, clonagem, doao e transplante de rgos e tecidos, controle da


dor e fronteiras da vida, da AIDS e at mesmo da violncia fsica, se est falando em
biotica.

A biotica, portanto, se reveste essencialmente de uma nova


perspectiva quanto realizao de uma melhor qualidade de vida. Por vezes
desperta perplexidades e preocupaes. nela que se encontra o fenmeno da
internormatividade, ou seja, envolve uma pluralidade de aspectos, como o social, o
poltico e o jurdico.

13.2. Biodireito

Superado o conceito de biotica, resta ponderar a que exatamente se


refere o biodireito. Este ramo do direito desponta como uma novssima ferramenta.
Pouco conhecido e muito aplicado na atualidade, passa a ser estudado cada vez
mais. Busca solucionar verdadeiras crises para o direito, dessas que brotam dos
avanos das biotecnologias e biomedicinas. As relaes entre a Biotica e o Direito
so dinmicas e interpenetradas, de forma que os valores fundamentais do Direito
combinam-se com os da tica, num sentido amplo, estabelecendo limites e
contenes necessrias atividade humana no que se refere interferncia no
curso vital.

Biodireito, nestes termos, a positivao jurdica de normas


comportamentais mdico-cientficas. Abrange todo o conjunto de regras jurdicas j

76

positivadas que norteiam a conduta mdico-cientfica e que sujeitem seus infratores


s sanes por elas previstas.

De forma mais objetiva, poder-se ia dizer que Biodireito a disciplina


jurdica que trata do conjunto de leis que obrigam a observncia dos mandamentos
bioticos, ao mesmo tempo em que discute a adequao desta legislao.

Indispensvel abordagem da biotica tratar dos princpios que a


informam. Vimos que de forma geral os autores concordam que os principais
princpios da Biotica, e do Biodireito por conseqncia, so os seguintes:
A) Princpio da beneficncia: Por este princpio entende-se que h um dever tico
de beneficiar as pessoas, ou seja, reconhecer o valor moral de outro indivduo,
diminuindo o mau que recai sobre ele. Em outras palavras, a finalidade da ao
moral deve ser alcanar os bens e evitar prejuzos.136
B) Princpio da autonomia (consentimento): Na forma deste princpio, deve-se
resguardar a liberdade individual de cada pessoas, e por isso, tal princpio tem
profunda ligao com a dignidade da pessoa humana e os direitos da
personalidade. O consentimento implcito ou explcito que conferem autoridade
para aes envolvendo outros.137
C) Princpio da justia ou da equidade: Visa preservar o princpio da beneficncia,
exigindo uma eqidade na distribuio de recursos, bens e benefcios dentre os
setores da cincia e estabelece ainda que as normas reguladoras que incidirem

136
137

ENGELHARDT JR., Hugo Tristram. Fundamentos da biotica. So Paulo: Loyola, 1998. p. 159.
Idem, Ibidem. p. 158.

77

sobre campos da biotica devem corrigir eventuais contradies a este


princpio.138

138

Idem, Ibidem. p. 156.

78

14.

ANOTAES SOBRE AS IMPLICAES TICAS E MORAIS NO CASO DA EUTANSIA,


DISTANSIA E ORTOTANSIA.

Como evidenciado, a medicina moderna emprega as tcnicas que


dispem para prolongar indefinidamente a existncia vegetativa, ou para atrasar o
processo de morte de pacientes terminais.

Supondo que o emprego ou no destas tcnicas seja uma faculdade


da pessoa, seria obrigao da medicina aplicar os mesmos procedimentos em casos
de declarada morte clnica, nos quais o doente no possa, e no houver em seu
lugar que possa expressar a sua vontade?139 E ainda que o sujeito possa manifestar
a sua ltima vontade, supondo que seja uma obrigao perante a sociedade a intil
manuteno da sua vida decadente, seria moralmente correto aplicar tratamentos
que causassem extremo sacrifcio, extrema dor e sofrimento, com a ftil finalidade
de prolongar sua vida pattica e voltil?

No se questiona que a sociedade atual nega a morte, nada mais


natural, pois a morte desconhecida e provoca medo, assim, afim de fugir do medo,
nega-se (ou ao mesmo se procura esquecer) que a morte dever chegar140, mas
ainda assim, questiona-se a obrigao de viver. Atualmente, a possibilidade de se
questionar se convm ou no morrer, e a possibilidade de reivindicar o direito
morte advm justamente do conflito entre o direito vida e liberdade, bem como a
139

SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Op. cit. p. 221. A autora questiona nos seguintes termos:
no possvel executar fatos diretamente encaminhados a apressar a chegada da morte, porm,
existe o dever de prestar aos enfermos, cuja existncia supervivncia dolorosa ou puramente
vegetativa, cuidados mdicos que prolongaro esta existncia detestada pelos mesmos pacientes?
140
PESSINI, Leo. BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Op. cit. p. 284.

79

dignidade humana, sendo que estes dois ltimos direitos prevalecem sobre a prpria
vida biolgica.141 Por outro lado, desde Hipcrates, h nas cincias mdias uma
conscincia de defesa da vida em qualquer estgio. Sob um ponto de vista
teolgico, sabe-se da proibio contida no livro sagrado cristo no matars142,
corroborada pelo posicionamento da igreja catlica a respeito da eutansia, e certo
que dispor da vida para abreviar um ato pelo qual se tem de responder diante do
Absoluto143, mas atualmente sem entender ou sem acreditar no Absoluto, vivendo
pela simples sobrevivncia, umas vezes camos na vertigem do nada, outras vezes
na demncia da sobrevivncia a todo custo.144 O mesmo em relao ao antigo
juramento de Hipcrates. No convm preservar a sobrevida de paciente incurvel
pela sua simples preservao, sem que com isso esteja buscando a sua
recuperao, como tambm no convm preserv-la por simples obstinao (para
no dizer teimosia) em contrariar a morte. Assim, tenta-se equilibrar entre os
opostos.

No h argumentos que justifiquem a morte provocada, de forma que


deve-se afastar a eutansia. Para Luiz Feracine145 a eutansia uma modalidade
muito especial de homicdio e este argumento por si j capaz de afastar a
eutansia. Segundo o autor, quem vive tem o direito ao processo de vir-a-ser,
desenvolver-se, maturar, envelhecer e morrer, seguindo to somente o ciclo vital.146
Assim, o ato mdico que vise adiantar a morte de um enfermo incurvel
141

CUNHA, Jorge Luiz Teixeira da. Op. cit. p. 90.


THOMPSON, Frank Charles. Op. cit. p. 68. Ex 20,13.
143
CUNHA, Jorge Luiz Teixeira da. Op. cit. p. 91.
144
Idem, Ibidem, p. 91.
145
FERACINE, Luiz. Eutansia e sua licitude tico-moral. Revista Jurdica UNIDERP. Campo
Grande: UNIDERP, v. 5, n. 1, p. 39 a 49, abr. 2002.
146
Idem, Ibidem. p. 44.
142

80

moralmente ilcito, ainda que autorizado pelo paciente, e a aparente inteno


solidarstica de abreviar o sofrimento alheio no suficiente para conferir licitude ao
ato.

No que tange distansia, entende-se que esta se tornou um


problema tico muitas vezes despercebido, mas de importncia significativa, vez
que, ao interferir nas fases finais da vida humana a cincia e a medicina alteram seu
curso natural.147 Ao aplicar o avano tcnico mdico em tratamentos inteis e
demasiadamente desgastantes, chegando ao que foi chamado pela doutrina de
obstinao teraputica148, os atos passam de algo nobre para algo repugnante.

O direito ao tratamento mdico com todos os recursos disponveis no


retira do homem o seu direito de no ser vtima destes mesmos tratamentos, quando
levados a suas conseqncias extremas149, pois isto implica em violaes aos
parmetros ticos e morais, sobretudo no que se refere aos princpios da
beneficncia e da autonomia, j estudados. Para sanar este problema, adequado
adotar os critrios propostos por Jorge Luiz Teixeira da Cunha150

Uma vez decretada a morte clnica, segundo os critrios em vigor,


ilcito continuar um tratamento que apenas pode manter a pessoa
numa vida vegetativa (seja por que motivos for: econmicos so os
mais freqentes). Aqui poder-se-iam prever algumas excepces,
como o caso de uma grvida para salvar um nascituro, um
prolongamento em ordem recolha de rgos para transplantao.
Mesmo com a pessoa consciente, se os tratamentos a efectuar
provocam tal incmodo, tal custo, que os torna desproporcionados
147

ANGERAMI-CAMOM, Valdemar Augusto. Op. cit. p. 77.


Idem, Ibidem. p. 76.
149
CUNHA, Jorge Luiz Teixeira da. Op. cit. p. 93.
150
Idem, Ibidem. p. 94.
148

81

com o alongamento irrisrio da vida que se prev virem causar,


parece insensato realiz-los, sobretudo se so contra a vontade do
paciente.(sic)

Quer parecer que tal ato constitui grave violao liberdade do ser
humano, agravada ainda mais quando contrariar a vontade do paciente. Posto que a
vida surge antes mesmo do nascimento e to somente uma parte do seu curso
natural, a morte assim tambm o , alis, precisamente o seu ltimo ato. Logo, no
seria atentatrio vida e pessoa, destitu-la mesmo que temporariamente de um
direito natural e inevitvel, que a morte?

Finalmente, averiguou-se que a ortotansia devida por direito151, o


direito de morrer com dignidade. Contudo, sua fronteira com a eutansia e a
distansia nem sempre clara. Os cuidados formais para cada caso devem ser
efetuados, inclusive aliviando a sua dor, seu sofrimento, mesmo que isso implique
indiretamente na abreviao da sua vida, salvaguardado o seu direito de morrer sem
analgsicos se assim desejar.152 Para que tenha uma morte boa, a assistncia da
famlia e religiosa deve ser assegurada caso assim deseje a pessoa, que tambm
tem o direito de ser informada da verdade sobre sua condio.

151
152

Idem, Ibidem. p. 94.


Idem, Ibidem. p. 92.

82

CONCLUSO

Desde os tempos mais antigos, de quando se tem notcia a respeito da


origem da medicina, seu principal propsito salvar vidas, seja evitando, curando,
ou erradicando totalmente as doenas. Naturalmente, mais cedo ou mais tarde a
morte estabelecer igualdade perfeita e inevitvel, em prazo desconhecido, entre
todos os homens. Sob este ponto de vista, convm, em qualquer caso, aplicar todas
as medidas quantas forem cabveis para prolongar a vida, afinal prolongar a vida
viv-la. Assim, perguntou-se se convm renunciar a um perodo de existncia
prolongada proporcionada pela medicina.

Entre limites impostos pela lei e pela moral, depara-se o agente


operador do direito ou da medicina. Se abreviar intencionalmente a vida no pode
ser considerado correto, assim tambm, prolong-la em sofrimento, adiando a morte
ou o processo de morrer contrariando a vontade do prprio indivduo tambm no
convm. Um dos limites: abreviar a vida; e outro: prolongar a vida indefinidamente.
Entre estes termos est a necessidade de cuidar do sofrimento do homem. Da
mesma forma como no nascimento um indivduo precisa de cuidados especiais, e
algumas vezes de tratamento intensivo, no momento da morte tambm preciso
dedicao e cuidado para como o enfermo. A vida humana, assim no seu incio
como no final, total vulnerabilidade que nos convoca ao cuidado mximo.

Para isso os direitos e deveres foram estabelecidos em relao


pessoa. A nossa Constituio Federal previu como princpio que o homem teria

83

dignidade em sua vida, sendo este direito assegurado e implementado mediante


uma srie de outros direitos, como o direito ao trabalho, sade, educao, ao
lazer, liberdade, ao livre pensamento, entre tantos outros encontrados em seu
texto prolixo. A nvel de direito fundamental estabeleceu tambm a inviolabilidade da
vida humana, de forma que a vida protegida pelo Cdigo Penal em concordncia
com toda a legislao vigente no Brasil. Ademais, quando de sua concepo, toda
legislao deve respeitar esta clusula.

Contudo, pergunta-se, sendo a vida garantida e protegida at os seus


momentos finais, de que serviria viver sem dignidade? E mais, vivendo com
dignidade, que valor teria esta vida se no seu final no seja tutelada uma morte
digna? Por outro lado, supondo que uma pessoa no gozou de dignidade durante
sua vida, no seria sensato proporcionar, ou ao menos possibilitar, a esta pessoa
que seus momentos finais sejam dignos?

No enfrentar as questes referentes eutansia, distansia e


ortotansia implica em ignorar um dos principais paradigmas da humanidade na
atualidade, segundo o qual moral tica e juridicamente errado deixar que uma
pessoa morra naturalmente.

Estudando o conflito de direitos (vida versus dignidade humana e


direitos de personalidade), conclu-se que o direito vida tem profunda dependncia
em face da dignidade, pois, se de um lado no concebvel a dignidade sem haver
inicialmente a vida, no pode existir vida sem dignidade. A dignidade humana ,

84

portanto um valor construdo sobre si mesmo cujo pressuposto a vida, ou seja,


todo ser humano tem dignidade simplesmente por ser pessoa, pois a liberdade e a
dignidade so direitos intrnsecos pessoa.

Em relao distansia, conclu-se que seu princpio demasiadamente


egosta levou o homem a aplicar todo o avano tcnico da medicina no que tange
aos tratamentos intensivos, em certos casos ignorando a razoabilidade de faz-lo ou
no, quando seu resultado seja mais lesivo ao enfermo do que a situao que se
busca corrigir. certo que todos tm igual direito de receber todo o tratamento que a
medicina dispe a seu favor, porm no correto sob o ponto de vista moral,
prolongar a vida biolgica, ou um tratamento sem esperana de resultado positivo,
de um ser humano sem vida psquica. Tal erro se agrava quando ocorre contra a
vontade do paciente, pois tambm a morte deve ser direito de toda pessoa. Direito
do qual o homem no pode ser desapropriado. Claro, que excepciona-se o caso de
salvar a vida de um embrio prolongando a vida vegetativa de uma gestante, ou o
prolongamento artificial da vida meramente biolgica com a finalidade de manter
rgos e tecidos humanos vivos para possvel transplante. Ressalte-se, guisa de
concluso, que a Distansia no equivalente ortotansia, uma vez que na
primeira o esforo intil pela recuperao do indivduo persiste. Assim, a distansia
destrutiva ao passo que o uso de drogas e narcticos em alta quantidade ou o
tratamento cujo resultado previsto seja pior do que a situao que pretende reverter,
provoca um encurtamento da vida ou um prejuzo sua qualidade, o que
infalivelmente violaria no somente o princpio constitucional da Dignidade Humana
como tambm o direito vida.

85

Sob a tica dos direitos de personalidade, admite-se que o indivduo,


mediante livre manifestao de sua vontade, opte pela continuidade ou incio de um
tratamento pela simples esperana de cura, ainda que o resultado previsto seja
negativo. Esta autorizao encontra fundamento tambm no princpio da Dignidade
da Pessoa humana, especialmente no que se refere ao direito a amparo mdico e
cientfico.

Quanto eutansia, extra-se mediante o presente estudo, que os atos


mdicos, que por ao ou omisso acelerem o processo mortal de uma pessoa
tambm esto eivados de ilicitude, imoralidade, afrontam a tica e a juridicidade,
quando existirem meios menos gravosos cujo resultado seja equivalente ao
pretendido, ou seja, a cessao do sofrimento da pessoa, caso em que sempre ser
mais adequado no interferir no processo natural de morrer, poupando-a do
sofrimento pelas vias adequadas. Assim, a eutansia, seja passiva ou ativa, deve
ser afastada por motivos jurdico-constitucionais e principiolgicos de direito e de
biotica, ressalvado o caso da eutansia pura ou genuna.153

Por outro lado, tambm no coerente aceitar que o sofrimento do


homem enfermo se prolongue perpetuamente, pois, se a medicina incapaz de
afastar a morte definitivamente, no momento em que os tratamentos j no sejam
capazes de preservar a sade, com a finalidade de evitar a chamada obstinao

153

H semelhana (ou mesmo identidade) em relao ortotansia. Em respeito a divergncias


doutrinrias quanto s classificaes da eutansia optou-se por apontar esta ressalva.

86

teraputica, surge a obrigao moral de encerrar os tratamentos inteis e


implementar os esforos para amenizar o desconforto que o processo mortal traz.

Neste ponto, cumpre observar que no obstante o ato mdico de


deixar morrer, aliviando as dores e sofrimentos, possa parecer para alguns se no
um homicdio por omisso, uma eutansia por omisso, na realidade no . Se a
pessoa tivesse potencialmente capacidade para continuar a viver, a este ato seria
criminoso, mas no caso em exame existe a exigncia de a pessoa j no ter
perspectivas de melhora e todos os recursos teraputicos razoveis ao seu alcance
j houverem sido implementados. Estar-se-ia respeitando o princpio constitucional
da Dignidade Humana, e sob a perspectiva da tica humanizada nada h que possa
recriminar esta conduta, ao contrrio, esta a exigncia tica.

Assim, o mais apropriado diante de tudo o que foi apresentado


apontar a ortotansia como medida que no viole a vida ou a dignidade humana,
mas valoriza estes direitos. A ortotansia uma exigncia tica e moral, a sada
juridicamente autorizada para que seja possvel um processo de morrer acobertado
de dignidade. Para tanto necessrio que sejam somados esforos da medicina
para aliviar as dores fisiolgicas, esforos dos familiares ou de suas pessoas
prximas, dando assistncia moral e psicolgica, conferindo alento e consolao nos
momentos finais, assistncia religiosa conforme seu credo, e finalmente, esforos de
toda a sociedade no sentido de valorizar e proteger a vida humana, poupando ao
mesmo tempo o moribundo das dores e dos sofrimentos que normalmente precedem
a morte.

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