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CUADERNOS DE FILOSOFA DEL DERECHO

 Departamento de Filosofa del Derecho

Universidad de Alicante
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Robert Alexy

Balance de la teora jurdica

discursiva de Robert Alexy

ndice

Portada
Crditos
Balance de la teora jurdica discursiva
de Robert Alexy ................................................................. 5
A modo de conclusin ................................................. 39
Notas................................................................................. 41

Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

Balance de la teora jurdica discursiva

de Robert Alexy (nota 1)
Rodolfo Vigo
Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe (Argentina)
l propsito del presente artculo es hacer un balance
de la teora jurdica discursiva no positivista de Robert Alexy, aunque somos conscientes de que para
una comprensin exhaustiva e integral se requerira un desarrollo completo de la misma. De todas maneras, indicaremos
a continuacin rasgos o caractersticas de la perspectiva
alexyana que nos parecen dignas de ser subrayadas conforme a la atencin que al respecto les ha prestado la teora especializada, procurando que ellas resulten comprensibles no
obstante la deficiencia apuntada. No ignoramos tambin que
correspondera abrir un debate puntual sobre los presupuestos desde los cuales Alexy ha construido su atrayente teoria
jurdica, lo cual habra importado introducirnos especialmente

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Rodolfo Vigo

en la teora kantiana y pragmtica subyacente. Sin embargo,

entendemos que esa tarea excedera la modesta pretensin
que anima a este trabajo, y por ello nos hemos limitado a un
relevamiento de las notas siguientes, que destacan aspectos
polmicos significativos en el referido profesor de Kiel.
1. El dubitativo fundamento y marco losco de la teora
discursiva: Alexy ha reconocido su sustento en la losofa
pragmtica universal (nota 2); sin embargo luego ha preferido adscribirse a la pragmtica trascendental aunque corregida como fundamentacin pragmtico-trascendental dbil
(nota 3). Mientras que la primera identicacin se vincula a
Habermas, la segunda supone remitirse a Apel, y ms all de
coincidencias, es sabido que entre ambos lsofos tambin
existen diferencias (nota 4), por lo que aquellos cambios no
resultan menores y requeriran una claridad explcita. Adems de esa fundamentacin recordemos que tambin Alexy
ha explicitado la va de fundamentacin acudiendo a seis
principios: consistencia (consistency), eciencia (efciency),
vericabilidad (testability), coherencia (coherence), generalizabilidad (generalizability) y sinceridad (sincerity) (nota 5).
Las dudas genricas (nota 6) se acentan segn autores
como Hilgendorf (nota 7), Gril (nota 8), Betegon (nota 9) o
Atienza cuando Alexy incorpora en su fundamentacin una
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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

premisa emprica cual es la existencia de un nmero elevado

de personas que no tenga inters de actuar estratgicamente sino sometidos a las reglas del discurso, y frente a ello el
catedrtico de Alicante es terminante: el problema aqu no
es slo el que puedan darse situaciones en que no exista
un nmero suciente de personas que tengan el mencionado
inters (esto es, que falle la premisa emprica), sino que yo
no veo que se pueda combinar de la forma que Alexy sugiere el modo pragmtico-trascendental y el modo emprico de
fundamentacin. Si el argumento pragmtico trascendental
depende, en efecto, de una premisa emprica, entonces el
fundamento no es ya pragmtico-trascendental, sino emprico. La fundamentacin pragmtico-trascendental o bien es la
fundamentacin ltima, o no es fundamentacin (nota 10).
Es cierto que el profesor de Kiel es de profesin lsofo del
derecho (nota 11) y no estrictamente un lsofo a secas, por
lo que ha preferido muchas veces recurrir a la autoridad de
otros autores para jar su posicin. Es por esto que algunas
crticas deberan debatirse con los mentores mismos de la
tica discursiva, y as en referencia al cuestionamiento sealado de Atienza podemos replicar con la autorizada palabra de Adela Cortina en representacin de aquella escuela:
Habitualmente se cree como es el caso de Schelle que la
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Rodolfo Vigo

losofa trascedental debe ser totalmente independiente de la

experiencia; sin embargo, no hay losofa trascendental alguna que no se vea obligada a presuponer hechos contingentes,
tratados hoy por las ciencias empricas. El trascendentalismo
no puede seguir manteniendo, sin incurrir en falacia abstractiva, la radical separacin en el Ich denke y el yo emprico, sino
que actualmente tiene que relacionarse con hechos empricos
que ataen al sujeto. Lo que sucede es que le afectan de dos
modos distintos: o bien estos hechos empricos se presentan
como presupuestos ineliminables del sentido de los signos, o
bien, por el contario, nos encontramos con hechos empricos
cuya validez tiene que ser fundamentada. En esta doble forma de conexin con la experiencia radica a mi juicio la idiosincrasia de la pragmtica trascendental (nota 12). Es que
trascendental en la tica discursiva no apunta con ortodoxia
kantiana a las condiciones de posibilidad de la experiencia
sino de la argumentacin (mediacin de la losofa trascendental kantiana con el giro lingstico (nota 13)), e incluso en
la parte B de la tica apeliana se intenta conciliar el rigorismo kantiano con las condiciones existenciales o fcticas de
la aplicacin de los principios morales. Lejos est de nuestra
intencin abogar en defensa del paradigma de la racionalidad pragmtica, o subestimar el cuestionamiento de Atienza
dirigido al corazn de la losofa trascendental que incluso ya

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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

tiene resonancia en las crticas de Hegel a Kant, pero lo que

s nos parece es que abrir el debate en ese terreno implica
afrontar la viabilidad pragmtica del proyecto postkantiano en
torno a las condiciones trascendentales de la validez intersubjetiva de la argumentacin.
2. El esfuerzo por superar la irracionalidad en la moral: Frente
a las distintas teoras que marginaron e insisten en marginar
a la razn de la moral y la tica (en consonancia con los planteos emotivistas tradicionales de Kelsen, Ross, o en la va de
la analtica contempornea o la importante plyade de autores postmodernos) la moral discursiva procura, inspirndose en Kant, prolongar el proyecto ilustrado de la modernidad
y conrmar los rasgos de universal, cognitivista y formal. El
campo escogido para esa peculiar racionalidad prctica ser
el uso del lenguaje y la racionalidad dialgica consensualcomunicativa presupuesta en el mismo, la que en denitiva
transita por el discurso argumentativo. As la razn ya no slo
estar habilitada para la verdad en el campo terico, sino que
tambin se legimitar en su bsqueda de la correccin de
normas y juicios de valor. A la hora de relevar las crticas es
importante distinguir entre aquellos autores que admiten la
racionalidad prctica y aquellos que la niegan, dado que respecto de stos ltimos (por ej. Weinberger, Bulygin, Neuman
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Rodolfo Vigo

o Braum) no resulta fcil entablar un dilogo mnimamente

comprensible y provechoso atento a la distancia desde la que
se parte. Incluso a veces se comprueban crticas que se han
vulgarizado exitosamente como en el caso del consenso
que sin embargo supone una distorsin o lectura equivocada
de la teora dialgica (nota 14).
Con esa amplitud y conanza en una razn discursiva o dialgica rehabilitada, el saber jurdico deja de mantenerse en
silencio o de convocar a la irracionalidad cuando surge la
pregunta por lo valioso, lo justo o lo correcto jurdicamente.
El jurista ya no puede operar o comprender integralmente al
derecho si lo purica de la moral, atento a que la propuesta
arma la conexin conceptual y necesaria entre derecho y
moral. Paradigmticamente podemos decir que los juristas,
adems de los caminos enseados por Aristteles del bien y
la virtud, por Nietzsche del poder y el engao, por Bentham
del utilitarismo, por el cienticismo o el logicismo del Crculo
de Viena, o por el relativismo neopragmatista de Rorty, tambin cuentan con la opcin de Habermas y Apel que ratican su conanza en la razn prctica proponiendo un nuevo
camino pragmtico universal o trascendental, camino al que
adhiere Alexy y que le permite orientar procedimentalmente
a la razn prctica postulando racionalidad en las decisiones
y normas jurdicas. El profesor de Kiel concluye inequvocaNDICE

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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

mente: los problemas de la justicia son problemas morales

(nota 15) y es posible argumentar racionalmente en materia
de justicia; lo que posibilita superar la posicin emotivo-subjetiva, pero la Diskurstheorie no slo se aparta de las teoras emotivistas, subjetivistas, relativistas y decisionistas en
tanto desconocen que los juicios de justicia son verdaderos
y propios juicios mediante los cuales avanza una pretensin
de correccin, sino tambin del objetivismo radical en tanto
asimila en medida excesiva los juicios de justicia a normales
juicios de hecho (nota 16). En denitiva existen tres maneras diferentes de vincular la moral con el derecho: En primer
lugar, la moral puede ser vinculada con el derecho positivo
a travs de la incorporacin de principios y argumentos morales; en segundo lugar, por medio de que la moral delimite
el contenido posible del derecho; y en tercer lugar, porque la
moral justique un deber de obediencia al derecho, o sea,
los problemas de la inclusin, del lmite y de la justicacin,
respectivamente (nota 17).
Desde el realismo jurdico clsico pensamos que ms all
de debilidades o insuciencias en materia de fundamentacin, hay muchas tesis que son un importante esfuerzo por
recuperar la razn en el derecho y que resultan un notable
enriquecimiento en el plano procedimental, plenamente comNDICE

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Rodolfo Vigo

patible con los planteos propios de la escuela y que guardan

sintona con esfuerzos similares como los realizados por Finnis en materia de las nueve exigencias bsicas de la razonabilidad prctica (the basic requirements of practical reasonableness) (nota 18).
3. Una conanza exagerada en la razn discursiva? La razn alexyana (nota 19) en consonancia con sus mentores
loscos se muestra sorprendentemente raigal (es capaz de
someter a crtica racional y modicar las convicciones fcticas y normativas originarias en el curso del procedimiento
argumentativo (nota 20)), equilibrada (por ejemplo entre los
bienes individuales y colectivos, o los derechos de libertad
liberales y los derechos sociales fundamentales), integral
(opera indiscriminadamente en lo poltico, jurdico o moral),
ordenada (capaz de tener un cdigo que garantice coherencia, igualdad, slo argumentos sometidos a prueba, etc.),
universal (se apoya en la forma humana de vida ms general
en tanto comn a todas las otras formas de vida), esperanzadora (brinda seguridad moral y los que quedan afuera se
condenan a la autodestruccin individual y social), expansiva (la razn reclama su institucionalizacin, y en particular,
pide el Estado democrtico con jurisdiccin constitucional) y
cronoltrica (Habermas tras Kohlberg mira con conanza la
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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

etapa postconvencional orientada por una moral de principios

y procedimental).
Seguramente la inspiracin kantiana tiene mucho que ver
con tantas posibilidades derivadas de la razn, pero de todas
maneras el recproco auxilio y respaldo losco de Apel y
Habermas brindan a la teora alexyana unos cimientos slidos y amplios, ello al margen de que se compartan. Es cierto que Alexy procura mantenerse en el plano contrafctico y
pragmtico evitando proyecciones automticas al plano emprico (por ejemplo clsicamente en materia de derechos humanos), aunque su teora por momentos deja la impresin de
ciertas conclusiones -normalmente intermedias o eclcticaso saltos institucionales que ms que resultar exigidos por su
lgica interna parecen ser resultados de opciones ideolgicas
o axiolgicas. Pattaro identica a la racionalidad alexyana
como razn dbil-fuerte(weak-strong reason), en tanto sus
premisas resultan plausibles y no necesarias pero sus conclusiones de aqullas resultan necesarias o sea ms fuertes
de aquellas de donde se las deduce (nota 21). No han faltado autores como Mangiameli que han acusado a Alexy de
incurrir en argumentos retricos (nota 22). Algunos ejemplos
de aquellas aparentemente acomodaticias opciones pueden
ser: a) las respuestas que evitan los extremos (por ej. entre
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Rodolfo Vigo

legalismo y constitucionalismo, el carcter material y formal

de la Constitucin, etc.); b) la distincin entre los rdenes absurdo y depredatorio respecto del orden de dominacin; c) el
argumentar desde sistemas jurdicos mnimamente desarrollados (con principios, en gradas, etc.); d) el reinvindicar los
seis principios del derecho racional de la modernidad; e) el
conar en las virtudes autocurativas de la jurisdiccin constitucional o en el triunfo de la representacin argumentativa
de los ciudadanos por parte del Tribunal Constitucional por
sobre la representacin poltica en el Parlamento (nota 23);
f) en los principios, al reconocer que tienen contenido moral
y forma jurdica; g) la identicacin entre lo axiolgico y lo
deontolgico; h) al establecer el umbral de injusticia y vincularlo con la violacin de los derechos humanos; i) al apelar
desde lo jurdico a un orden social racional y justo (nota 24);
j) la distincin entre la injusticia de la norma y la injusticia del
sistema jurdico; etc.
4. La liacin no-positivista: Autores como Richards (nota 25)
o Garca Figueroa (nota 26) no estn convencidos del no-positivismo de Alexy, e incluso el autor espaol le reconoce un
positivismo latente y advierte que esa liacin sera expresa de dejarse de lado la pretensin de correccin; por otro
lado, esas dudas liatorias se reproducen entre los autores
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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

respecto de Kant (nota 27). Lejos estamos de compartir aquella opinin atento a que ms all de reconocer el profesor de
Kiel la posibilidad de adoptar distintos marcos conceptuales
para denir el derecho, el que adopta Alexy y al que consecuentemente le reconoce mayores posibilidades cognoscitivas, es claramente no-positivista. En efecto, su concepto
de derecho reconoce la presencia calicante de conexiones
morales conceptuales y necesarias, y en consecuencia, su
ausencia grave o extrema ms que hacer hablar de un derecho decitario implica negar la existencia misma del derecho. Por supuesto que la pretensin de correccin cumple
un papel crucial en la tica discursiva presente en el derecho alexyano, pero esa presencia es insoslayable y crucial
por lo que de suprimirse resultara ya irreconocible la teora
alexyana. Es evidente que en todas las teoras se dan esas
claves de bveda (pensemos en el escepticismo axiolgico o
en la epistemologa kelseniana) y est claro que en la visin
pragmtica alexyana esa centralidad la tiene la pretensin de
correccin que acompaa a toda asercin.
Ningn positivista coherente puede admitir la tesis alexyana
del lmite de la injusticia extrema para las decisiones jurgenas autoritativas (incluso las constitucionales) de tal modo
que si esas normas superan aquel umbral axiolgico dejan
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de pertenecer al derecho. No duda Alexy en inscribir su teora discursiva en la tradicin del derecho natural (nota 28).
Recordemos que esa injusticia si bien remite a la pretensin
de correccin termina asocindose a los derechos humanos,
los que no duda Alexy en remitirlos al liberalismo y al derecho natural; y en adscribirlos a una moral universal. Esa
conexin tambin aparece en los argumentos prcticos generales o morales a la hora de aplicar el derecho, pues ellos
estn presentes en el discurso jurdico exigidos por la pretensin de correccin y vinculados a la presencia de los principios en todo sistema jurdico mnimamente desarrollado. La
conclusin inequvoca del mismo Alexy pone distancia con
interpretaciones que debilitan su no-positivismo: mi tesis es
que hay una relacin conceptual necesaria entre el Derecho
y la Moral que supone que el positivismo jurdico falla como
teora general (nota 29).
Rerindose al profesor de Kiel, Hilgendorf habla de un derecho natural teido lingsticamente (nota 30); y Adela Cortina reconoce en la tica discursiva un cierto iusnaturalismo
procedimental (nota 31), aunque deberamos vincular esa
dimensin formal a ciertas conexiones sustanciales sobre las
que insistiremos en el punto inmediato posterior. En denitiva, el esfuerzo alexyano de construir un concepto de derecho
y de validez jurdica con conexiones conceptuales y necesaNDICE

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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

rias con la moral lo torna un intento inequvocamente alejado

de las tesis caractersticas de todo iuspositivismo.
Aun cuando este trabajo slo apunta a la teora alexyana, la
aparicin en 1992 del libro iuslosco de Habermas Facticidad y validez, que tanta polmica abri con el otro gran impulsor de la tica discursiva Apel (nota 32), nos obliga a remitirnos a la perspectiva habermasiana en cuanto reconoce que
la moral y el derecho no obstante ser diferentes, originarios y
complementarios encuentran su fundamento en el concepto
de autonoma, o tambin en la reconstruccin del principio D
o del discurso que es procedimental, pero que se proyecta
como principio de la moral o de la universalizacin y tambin
como principio democrtico para el dictado de las normas jurdicas que pueden ser justicadas con razones pragmticas,
tico-polticas y morales. Habermas reconoce la conexin necesaria que se da entre derechos fundamentales y soberana
popular como principios del Estado de derecho democrtico,
pues la juridicacin de la libertad comunicativa signica que
el derecho ha de abrirse a fuentes de legitimacin de las que
no puede disponer a voluntad (nota 33).
5. Slo moral procedimental?: Kaufmann (nota 34) elocuentemente ha concluido que es imposible llegar a contenidos
materiales partiendo nicamente de la forma o del procediNDICE

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Rodolfo Vigo

miento, o por lo menos contando nicamente con ste. Es

evidente el carcter circular de la demostracin que posibilita misteriosamente la generacin de materia desde la
forma. Otfried Hffe ha denunciado la falacia normativista
(nota 35) en que se incurre cuando se pretende extraer normas concretas de conducta slo de normas formales generales, y as Taylor se encarga de destacar que las teoras que
apelan a lo correcto descansan en realidad en una idea de lo
bueno (nota 36). Weinberger (nota 37) advierte que la teora
discursiva se proyecta al plano de los contenidos con una
tendencia a dogmatizarlos, y de igual modo Bayn (nota 38)
alerta sobre los modelos constructivistas en tanto introduccin solapada de elementos materiales o sustanciales. Apel
llega a escribir: La realizacin prctica de la razn a travs
de la voluntad (buena) siempre necesita un compromiso que
no puede demostrarse (nota 39), e incluso la parte B de su
tica intenta proyectar al terreno fctico y de las responsabilidades de los agentes morales la norma bsica universal
fundamentada contrafcticamente en la parte A. Tambin Habermas, como vemos en su Facticidad y Validez o en La inclusin del otro (1996) intenta, al margen de su coherencia,
hacerse cargo de las crticas que en nombre de lo sustancial
y la realidad se le han efectuado a su teora discursiva.
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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

Estas denuncias de algn modo alcanzan a la moral procedimental alexyana, en donde de pronto hay un reconocimiento
de reglas de accin procedimentales (como por ejemplo las
de organizacin del Estado constitucional democrtico) pero
tambin de reglas sustanciales (como los derechos humanos) (nota 40). Precisamente los derechos fundamentales no
slo regulan desde el mximo rango y cuentan con la mxima fuerza jurdica vinculando a los poderes ejecutivo, legislativo y judicial sino que, adems, su objeto tiene la mxima
importancia decidiendo acerca de la estructura bsica de la
sociedad (nota 41). De todas maneras su esfuerzo insistente y explcito es adscribirse y conservarse en un plano formal,
aunque reiteramos se advierten frecuentes presupuestos y
conclusiones sustanciales o de contenido. En efecto, y para
empezar, la competencia comunicativa y su pretensin de correccin presupuesta en el uso del lenguaje, remite a una cierta antropologa que desborda lo formal, e incluso Alexy explcitamente excluye la posibilidad de diferencias antropolgicas
resistentes al discurso entre los hombres (nota 42) y llega a
reconocer que la teora del discurso rastrea de ese modo en el
potencial racional existente en la realidad humana. Ella persigue en este sentido ilustracin sobre la naturaleza del hombre
y se encuentra en eso, pero solamente en eso, en la tradicin
del derecho natural (nota 43). Una representante caracteriNDICE

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Rodolfo Vigo

zada de la tica discursiva en la losofa espaola como lo es

la ya citada Adela Cortina conesa: creo que a lo largo de la
polmica entre neoaristotlicos y neokantianos se ha ido congurando un concepto excesivamente pobre de tica procedimental, un concepto que puede ampliarse reconstruyndolo
desde las ideas de valor y tlos, hasta dar lugar incluso a una
tica de virtudes o de actitudes (nota 44). El profesor de Kiel
procura mantenerse ms ordotodoxamente procedimentalista,
pero no se amilana con la decisiva y reiterada remisin a los
derechos fundamentales y al Estado democrtico constitucional. Incluso a la hora de explicitar su teora de la justicia acepta, en orden a superar los problemas generados por la procedimentalizacin, tener en cuenta en la medida adecuada
los intereses y las necesidades, adems de la tradicin y la
cultura, de los individuos implicados, aunque advirtiendo que
la teora discursiva excluye a aquellos que no ponen a prueba
los argumentos de sus armaciones y slo aducen convicciones religiosas, metafsicas o mgicas (nota 45). Por otro
lado, a pesar de aquel supuesto procedimentalismo, Alexy
no renuncia a referirse a bienes individuales y colectivos y,
en oportunidad de hablar de la justicia, a exigir correccin en
la distribucin y en la compensacin, y sealar que la teora
discursiva de la justicia tiene como sus elementos fundamenNDICE

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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

tales a la libertad e igualdad de las personas, y neutralidad y

objetividad de los argumentos (nota 46).
6. La racionalidad prctica alexyana: Est fuera de discusin
el papel central que cumpli la moral discursiva o dialgica en
el llamado movimiento de rehabilitacin prctica, al margen
de que el esfuerzo fundamentador en el caso de Apel haya
intentado llegar a ser ltimo y trascendentalmente fuerte, o
resignadamente dbil en Habermas. Este ltimo autor incluso
ha procurado proyectar diferenciadamente la razn prctica
en campos diversicados como los de las cuestiones pragmticas (adecuacin de los medios al n), ticas (problemas
del bien) y morales (de la justicia), postulando que en los discursos pragmticos hay una fuerte vinculacin al saber emprico y distancia respecto a los nes y decisiones volitivas
del sujeto; en los discursos ticos las pretensiones de validez
universal se debilitan por el contexto histrico; y los discursos prcticos-morales estn orientados a la universalidad y a
priorizar la justicia sobre el bien (nota 47).
Alexy desde la tesis de que la jurisprudencia no puede prescindir de valoraciones ha procurado elaborar una teora del
discurso prctico y jurdico indicndole al decisor que se debe
orientar en un sentido jurdicamente relevante de acuerdo con
valoraciones moralmente correctas (nota 48). Con tal objetiNDICE

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Rodolfo Vigo

vo va a elaborar sus reglas del discurso racional y al momento de preguntarse por la fundamentacin de las mismas descartar las posibles fundamentaciones tcnicas, empricas y
denitorias, y optar por una fundamentacin pragmtica en
tanto considera aquellas reglas que estn presupuestas de
manera general y necesaria en la comunicacin lingustica, o
que son constitutivas de formas de comportamiento especcamente humano (nota 49), aunque advirtiendo que son posibles otras vas de fundamentacin adems de esas cuatro
y que cada una de ellas contiene un aspecto importante. Si
bien la teora discursiva alexyana se ofrece como procedimental (un enunciado normativo es correcto si y slo si puede ser el resultado de un procedimiento (nota 50)), el seguimiento de las reglas discursivas no garantiza sin embargo la
obtencin del consenso dadas las diferencias antropolgicas
y valorativas entre los hombres, e incluso el respeto de aqullas permite la obtencin de ms de una respuesta correcta.
Esta dicultad no la debilita en tanto los participantes en el
discurso deben plantear la pretensin de que su respuesta es
la nica correcta, y porque adems el resultado del discurso
es de una correccin relativa en el sentido que es relativo
en la medida en que se determina por medio de las carctersticas de los participantes, y objetivo en la medida en que
depende de la realizacin del procedimiento denido a travs
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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

de las reglas del discurso (nota 51). El procedimentalismo

alexyano enfrenta en el captulo de los principios un serio
desafo en tanto los principios y valores se diferencian slo
en virtud de su carcter deontolgico y axiolgico respectivamente (nota 52), aqullos deniendo lo debido y stos deniendo lo mejor o lo bueno (nota 53). En ltima instancia
la racionalidad prctica alexyana resulta particularmente til
en sentido negativo a los nes de reducir la irracionalidad
en los discursos jurdicos y porque adems reclama una institucionalizacin en trminos de un Estado constitucional y
democrtico.
No obstante el carcter formal y procedimental del discurso
alexyano, ste no renuncia a deniciones sustanciales como
la injusticia extrema o los derechos humanos, e incluso la
ciencia jurdica es denida bsicamente como prctica en
tanto intenta responder a qu es lo debido en los casos reales o imaginados, o ms directamente, ella asume de manera privilegiada la perspectiva del juez tratando la solucin
de casos a travs de la fundamentacin de juicios jurdicos
concretos de deber ser (nota 54). Adems el saber prctico
jurdico alexyano admite la analoga en tanto la satisfaccin
de la pretensin de correccin no es algo de todo o nada,
y as por ejemplo una decisin judicial que aplica correctaNDICE

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Rodolfo Vigo

mente una ley irracional o injusta no satisface, por tanto, en

todos sus aspectos, la pretensin de correcccin planteada
con ella (nota 55). Aquella apertura fuerte a lo sustancial
plantea el inconveniente a los nes de mantener la coherencia de su conocimiento, y as Garca Figueroa (nota 56)
ha criticado de Alexy por inconsistente e impreciso el recurso
a la intuicin o a lo evidente (nota 57) cuando se trata de
reconocer la superacin del umbral de injusticia o la medida
insoportable(unertrgliches Mass).
No vamos insistir sobre las debilidades de los formalismos y
procedimentalismos, en particular cuando se pretende sostener tesis contundentes en el plano sustancial; y en cuanto al recurso a la evidencia, diremos que no parece que en Alexy tenga
que ver con la detenida elaboracin gnoseolgica que sobre
el particular ha hecho el realismo jurdico clsico, por ejemplo
en autores como Kalinowski (nota 58) o Finnis (nota 59), sino
ms bien un recurso retrico para explicar aquello que parece
ofender la ms extendida conciencia tica jurdica.
7. El derecho absorbe la moral?: En la moral discursiva por
supuesto que no existe el ms mnimo riesgo de perspectiva
juridicista, o sea de alentar comprensiones u operatividades
del derecho desvinculado de la moral y la poltica. Por el contrario la razn prctica resulta inescindible en sus distintas
NDICE

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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

dimensiones, pero quizs el riesgo que existe como muchos

autores sealan crticamente respecto a dicha teora es el
de una conanza excesiva en la razn prctica institucionalizada a travs del derecho, a partir de la cual ste asume
un papel tan decisivo e importante que se corre el peligro
de que absorba a la moral o que, en denitiva, la moral est
al comienzo pero luego termine diluyndose en el derecho
y la poltica. Incluso en los mismos fundadores de la tica
discursiva, quizs especialmente en Habermas, resultan muy
difusos esos lmites entre la moral y el derecho, y su esfuerzo
terico se orienta a procurar legitimidad por va de la legalidad (nota 60), y en el caso habermasiano el riesgo es que la
democracia resulte ser la matriz de la razn prctica. El peligro de esa pespectiva es que se debilita la capacidad crtica
moral sobre las decisiones jurdicas o que nalmente la moral
propia del mbito privado o no social se remita a la voluntad
individual sin exigencia racional alguna (nota 61).
No obstante haber propuesto Alexy una teora integral del
derecho (nota 62), autores como Richards le han reprochado separar demasiado el discurso jurdico del discurso prctico general (nota 63). De todas maneras en la perspectiva
alexyana las instituciones jurdicas plasman exigencias morales y no quedan totalmente desvinculadas de las mismas,
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Rodolfo Vigo

sino que por el contrario ellas mantienen su presencia para

suplir deciencias y conservar su regulacin como ideal respecto a las limitaciones e imperfecciones de la realidad. Todo
el sistema jurdico se piensa y estructura para asegurar al
mximo posible las exigencias de la razn prctica, pues en
ese terreno se conrma que cada una de las propuestas o
respuestas alexyanas tienen que ver con institucionalizar jurdicamente la razn prctica con la mayor delidad posible.
En trminos de losofa clsica se podra decir que esa razn
discursiva es la causa ejemplar del sistema jurdico y poltico. Recordemos en particular que los derechos humanos son
calicados por Alexy como suprapositivos o morales y que
deben ser positivizados por la Constitucin si ella pretende
estar justicada. La democracia deliberativa y la medicina
de la jurisdiccin constitucional se explican por remisin a la
libertad y a la igualdad, especialmente a la libertad en tanto
autonoma pblica. La frmula alexyana se puede sintetizar: la moral pide derecho para encarnarse y ste requiere
de la moral para legitimarse o justicarse. Esta frmula no
sera demasiado extraa o novedosa dado que guarda sintona con una gran tradicin iusnaturalista, pero quizs lo peculiar es postularla desde una matriz procedimentalista y con
una fuerte preocupacin por restringir el campo de actuacin
a la moral pblica.
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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

8. Los diferentes tipos de discursos jurdicos: Tendramos

que empezar este punto subrayando la decisividad que tiene
el discurso jurdico en la denicin del derecho, en tanto en
buena medida slo sabemos lo que efectivamente forma parte del derecho cuando las normas autoritativamente dispuestas han pasado por su aplicacin dado que la validez jurdica incluye la moral, y as luego de ese control interpretativo
puede quedar despejada la duda por el umbral de injusticia
o el juego ponderativo de los principios. Consignada esa dimensin interpretativa del concepto del derecho, recordemos
que Alexy al comenzar en su Teora de la argumentacin
jurdica el estudio especco del discurso jurdico advierte
genricamente sobre la gran variedad que el mismo ofrece,
mencionando las discusiones en la ciencia jurdica, las deliberaciones entre jueces, los debates judiciales, los debates
jurdicos en rganos legislativos, etc., concluyendo rpidamente que el aspecto comn ms importante consiste en
que en todas las formas (al menos en parte) se argumenta
jurdicamente (nota 64). Sin embargo, en el desarrollo detallado y especco posterior, el profesor de Kiel ja su atencin
en las decisiones jurdicas judiciales, explayndose en lo que
llama la justicacin interna y la justicacin externa.
A ese respecto Atienza ha sealado con acierto la ambigedad en la que incurre Alexy cuando reere a los distintos disNDICE

27

Rodolfo Vigo

cursos jurdicos. En efecto, para el profesor de Kiel el discurso jurdico en cuanto tal o en sentido estricto, es aquel discurso no institucionalizado que se ubica entre los discursos
institucionalizados de creacin del derecho y el de aplicacin
judicial. De ese modo aqul carece de regulacin normativa
jurdica y adems no incluye forzosamente a decisin alguna. Simultneamente recordemos que las limitaciones en las
que se instala el discurso jurdico suponen la sujecin a la
ley, los precedentes judiciales y la dogmtica o ciencia jurdica. Frente a ese marco y precisin aparecen demasiadas
dudas y preguntas: 1. el discurso jurdico en sentido estricto
pareciera identicarse con la ciencia jurdica o dogmtica, y
sta ha recibido de Alexy un amplio e importante tratamiento
que termina asignndole funciones imprescindibles en orden
a la operatividad del derecho, pero surge el interrogante de
si esos anlisis en particular en cuanto a la pretensin de
correccin resultan trasladables a los otros discursos o si
las adaptaciones que se requieren alteran raigalmente a esos
diferentes tipos; 2. as como resulta problemtico trasladar
las reglas del discurso jurdico al mbito judicial, mucho ms
problemtico resulta su traslado al campo de las decisiones
legislativas donde la experiencia universal conrmara que
las decisiones legtimas no escapan a acuerdos y razones
estratgicas; 3. otro elemental interrogante reere a la probleNDICE

28

Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

mtica de la nica respuesta correcta como idea regulativa,

en el sentido de hasta dnde funciona ella en los diversos
discursos jurdicos, y en su caso, qu implica su adaptacin;
4. la lgica que est presente en la justicacin interna o las
reglas de la justicacin externa (pensemos en los cnones
de la interpretacin), rigen en el discurso jurdico legislativo?; 5. el discurso creador de la Constitucin es idntico al
discurso jurdico legislativo?; 6. los dcits de racionalidad
se cubren de similar manera al momento de los distintos tipos
de creacin normativa?; 7. las restricciones que imponen las
normas y principios procesales pueden caracterizar a todo
el discurso jurdico?, y 8. cules son las peculiaridades que
tiene el discurso jurdico en materia de hechos?.
9. La diferencia entre creacin jurdica y aplicacin: A pesar
de que este punto guarda ntima vinculacin con el anterior,
queremos puntualizarlo diferenciadamente como un modo
de llamar la atencin sobre el mismo. La impresin que nos
produce en algunos de sus pasajes la teora jurdica de Alexy
es que recurre acentuadamente a una distincin muy ligada
al modelo de derecho y saber jurdico tpicamente decimonnico, entre el momento de la creacin normativa y el de
la aplicacin judicial ordinaria (nota 65) del derecho. Entre
los autores en los que el profesor de Kiel puede respaldarNDICE

29

Rodolfo Vigo

se est Savigny y por supuesto que aquellos dos momentos

diferenciados de creacin y aplicacin encuentran plena receptividad y aval en el mximo representante de la Escuela
histrica. Recordemos que el sistema jurdico alexyano se
construye ortodoxamente derivndose por gradas desde la
Constitucin hasta las sentencias judiciales, pasando por la
ley. A ese respecto puede resultar muy ilustrativo el modelo
procedimental en cuatro gradas en donde se reconoce en
el segundo nivel el momento institucional de la creacin del
derecho estatal, y aparece en la cuarta grada tambin institucional el proceso judicial. Esa visin exageradamente estructurada y tradicional tambin se reeja en prrafos como
el siguiente: como lo muestran tanto la experiencia histrica
como consideraciones conceptuales, a travs de un proceso
de legislacin no se puede nunca determinar para cada caso,
de antemano, precisamente una solucin. Esto sirve de fundamento a la necesidad del discurso jurdico (nota 66).
Esa coincidencia con visiones decimonnicas o apoyadas en
la conanza en la creacin jurdica a cargo del legislador, se
hace ms visible en la obra iuslosca de Habermas cuando
criticando la tesis alexyana del discurso jurdico como caso
especial del discurso prctico y en aras de la seguridad jurdica llega a defender la tesis de la nica decisin correcta y
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30

Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

a conar en un sistema jurdico carente de contradicciones.

Incluso Habermas, en coincidencia con Klaus Gnther, distingue entre discurso fundamentador (en la creacin de normas
vlidas) y discurso de la aplicacin de normas (aqu no se
trata de la validez, sino de la adecuada referencia de una
norma a una situacin) que le lleva a concluir: Puesto que
la praxis decisoria de los jueces est sometida a la ley y al
derecho, la racionalidad de la jurisprudencia remite a la legitimidad del derecho vlido. Esta depende a su vez de la racionalidad de un proceso legislativo que, bajo las condiciones de
la divisin jurdico-estatal de poderes, no queda a disposicin
de los rganos de la aplicacin jurdica (nota 67).
Frente a esa visin jerrquica y conada de la creacin jurdica y la aplicacin judicial ordinaria, nos parece que ya desde
Kelsen se ha relativizado esa diferenciacin y que una mirada realista y actual impone acordar que la diferencia entre
esos dos momentos es ms cuantitativa que cualitativa. En
efecto, en la aplicacin hay creacin y viceversa, por lo que
los distintos tipos de una y otra no pueden reconocerse a
priori o a travs del rgano sino slo comprobando el resultado mismo, e incluso se ha sealado que la creacin judicial
signicativa tiene que ver con el enunciado normativo general en el que efectivamente subsume el caso que resuelve
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Rodolfo Vigo

y que garantiza la normatividad de la conclusin silogstica

(nota 68). No advertimos claramente desde la teora discursiva cul puede ser la diferencia que tiene el legislador cuando
debe decidir dentro de los mrgenes de lo discursivamente
posible, respecto a la que enfrenta el juez o el poder constituyente (Nos preguntamos cunta tolerancia a la discrecionalidad o a la arbitrariedad puede admitir la teora alexyana
dentro de aquellos mrgenes tolerables racionalmente).
Cabe consignar en torno a este punto las crticas que ha planteado Klaus Gnter en el sentido que la teora alexyana no
distingue entre los discursos de fundamentacin o justicacin de la validez de las normas y los discursos de aplicacin.
A ellas ha replicado Alexy nos parece adecuadamente que
la aplicacin de las normas puede ser considerada una justicacin aunque individual de ellas, y que adems ambas
modalidades discursivas se necesitan mutuamente y forman
un continuum (nota 69).
10. El universalismo de la teora discursiva (etnocentrismo):
Distintos autores han criticado a la teora discursiva porque
en denitiva ella se construye desde cierto condicionamiento
cultural y en consecuencia su pregonado universalismo es
en ltima instancia un intento que esconde un claro etnocentrismo (nota 70), o la expresin de una determinada forma
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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

de vida identicada con el racionalismo europeo (nota 71),

lo que tambin se conrmara en el evolucionismo opitimista habermasiano inviscerado de los ideales de la Ilustracin
europea. De ese modo la ms general forma de vida del
hombre (allgemeinste Lebensform des Menschens) no es
ms que una cierta forma de vida: la occidental; incluso la
racionalidad y tica discursiva es una visin cienticista proyectada a la razn prctica que pretende extenderse universalmente (nota 72). Frente a esas crticas tengamos presente que Alexy no slo descarta expresamente la va cultural
para fundar las reglas del discurso sino que recordemos a
travs de ellas confa en que cualquier conviccin tica originaria pueda ser convertida sometindola al rigor argumentativo racional de su cdigo de la razn prctica. En denitiva en
consonancia con la fundamentacin pragmtica, el profesor de
Kiel advierte que la universalidad descansa en aquella capacidad comunicativa humana como para plantear seriamente
la cuestin por qu?, y entonces las reglas del discurso no
denen por ello una forma de vida particular, sino algo que es
comn a todas las formas de vida, sin perjuicio del hecho de
que ese algo resulte vlido en dichas formas de vida en medida muy distinta. Ello implica que tambin es posible en principio un discurso entre miembros de distintas formas de vida
(nota 73). Esa conanza en una razn desencarnada da la
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Rodolfo Vigo

impresin por momentos de estar postulando una autntica

utopa discursiva, o como lo seala Tugendhat, que la teora
jurdica alexyana remite a un mundo que pareciera el mejor
de todos los mundos jurdicos imaginables (nota 74).
Las quejas y riesgos de ese universalismo provienen incluso de miembros de la escuela, y as A. Cortina arma que
a mi modo de ver, la tica discursiva no debera descuidar
la dimensin subjetiva de la moralidad en aras de una exterioridad jurdica o sociolgica, porque en el mundo moral al
n y al cabo los sujetos siguen siendo los individuos y sus
opciones. Analizar los mviles, las actitudes, el dilogo intersubjetivo y la fuerza axiolgica del principio tico, adems de
las peculiaridades externas del procedimiento moral, es tarea
urgente para una tica que no se resigne a reducir la moral a
derecho (nota 75). Y por supuesto que tambin desde afuera de la escuela, por ejemplo desde una perspectiva tomista (nota 76), se reprocha al universalismo discursivo aquel
riesgo de una razn prctica excesivamente terica en tanto
transita distante de las circunstancias concretas que son en
denitiva las ineludibles coordenadas de la vida moral y las
que condicionan el juicio moral. Es obvio que esa exigencia
de deontologismo y universalismo devienen de la razn pura
prctica kantiana apoyada en un imperativo categrico no
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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

contaminado de contingencia, pues no olvidemos el reiterado

camino sealado por el Filsofo de Knigsberg: debes considerar tus acciones primero desde su principio subjetivo; pero
puedes reconocer si ese principio puede ser objetivamente
vlido slo en lo siguiente: en que, sometido por tu razn a la
prueba de pensarte por medio de l a la vez como universalmente legislador, se cualique para tal legislacin universal
... en esta relacin recproca del arbitrio (la que se concibe y
regula por el principio jurdico) no se atiende en absoluto a la
materia del arbitrio, es decir, al n que cada cual se propone
con el objeto que quiere ... sino que slo se pregunta por la
forma en la relacin del arbitrio de ambas partes, en la medida en que se considera nicamente como libre, y si con ello
la accin de uno de ambos puede conciliarse con la libertad
del otro segn una ley universal (nota 77).
El realismo jurdico clsico ha recurrido a la prudencia como
un puente idneo que le permite a la razn unir las exigencias
universales con las concretas e histricas circunstancias en
las que ellas deben proyectarse. Una vez ms podemos aludir a Finnis cuando toma del pensamiento clsico el recurso
del spoudaios (nota 78) para sealarlo como el punto de
vista apropiado a los nes de denir el derecho.
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Rodolfo Vigo

Por supuesto, que la debilidad de ese camino universalista

kantiano ser dicho ahora desde convicciones loscas
distintas la prdida de lo circunstanciado y la necesidad de
contar con una razn circunstanciada capaz de proyectar y
amoldar las exigencias universales, en denitiva, la tarea que
desde la losofa griega se le asign a la prudencia (nota 79).
Pues ese saber del buen vivir concreto y apoyado en la experiencia, no tiene cabida en la mirada kantiana, e incluso, la
vieja phronesis padecer, a partir del Filsofo de Knigsberg,
un cambio de signicado y comenzar a asociarse con los
intereses individuales.
11. Lo poltico y la intencionalidad poltica en la teora alexyana (la ideologa democrtica): El formalismo, universalismo y deontologismo no slo terminan privilegiando la poltica o el derecho o sea el discurso institucionalizado sino
que tienen una traduccin en el campo poltico en orden a
la profundizacin de la democracia y a la participacin en la
misma (nota 80); aunque tambin se ha criticado a la moral
discursiva de cierta desatencin al poder (nota 81). Benhabib (nota 82) ha reconocido que la tica discursiva conlleva
la potenciacin de la participacin ilimitada y universal tras
los principios consensuados que gobernarn la vida pblica.
Pero el problema es no limitar la propuesta a una democracia
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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

meramente formal y anclada en la insolidaridad del egosmo individualista, y por eso la preocupacin de completar las
deniciones en el campo de lo institucional poltico. Habermas (nota 83) reivindica para la teora discursiva el asumir
la tradicin liberal centrada en los derechos humanos y la
tradicin republicana vinculada a la soberana popular, y
tambin rescata los planteos de Kohlberg en su intento por
incluir en su teora deontolgica a la solidaridad o el bien de
los otros junto a la justicia (nota 84).
Tambin en Alexy la lgica del discurso culmina en la institucionalizacin democrtica, y aun cuando no est dispuesto
a deducir directamente del discurso a los derechos humanos, no renuncia a conectar su teora con el liberalismo o
el liberalismo analtico (nota 85). Cortina desde los mismos
presupuestos loscos postula un socialismo pragmtico
(nota 86) o procedimental (nota 87) o personalismo procedimental (nota 88). Algunos entienden que estas deniciones polticas tienen ms que ver con cierta intencionalidad o
propsito que con exigencias tericas, y as Garca Figueroa
(nota 89) observa en Alexy un idelogo del Estado de derecho preocupado por el positivismo en cuanto favorecedor
de opciones totalitarias como las que vivi Alemania durante
el nazismo. En este marco del contexto de descubrimiento
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Rodolfo Vigo

son interesantes las consideraciones de orden autobiogrco

que Apel ha vinculado con el desarrollo de su propia tica
pragmtica (nota 90).
Ms all de los esfuerzos de, por ejemplo, Habermas dirigidos a diferenciar la proyeccin de la razn prctica al campo
de lo pragmtico (adecuacin de los medios al n), de lo tico
(problemas del bien) y de lo moral (de la justicia), llegndose
a concluir en este ltimo terreno discursivo en una priorizacin deontolgica de la justicia sobre el bien (nota 91), es
cierto que el riesgo que late en la teora discursiva es que
la moral sea fagocitada por el derecho, o que en denitiva
desde la perspectiva habermasiana se termine priorizando
la poltica hasta absorber a la moral, lo cual paradojalmente
podra aceptarlo Rorty cuando concluye en la prioridad de la
democracia sobre la Filosofa (nota 92).
Por sobre intencionalidades o explicaciones sicolgicas, el
mundo poltico que se perla a partir de la razn prctica discursiva parece ms prximo a una utopa de la comunicacin
libre de dominacin (nota 93) que a una realidad imaginable.
Todo el campo de lo institucional o lo comunitario que vincula
y existe entre el individuo y el Estado no pareciera tener un receptividad realista en aquella propuesta (nota 94), ni tampoco
el espacio escasamente dialgico de las relaciones entre EsNDICE

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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

tados. Sobre este ltimo punto particularmente Habermas en

sus consideraciones en torno a las democracias existentes se
muestra notablemente prescindente de la poltica exterior. Una
vez ms, y desde planteos ms clsicos, frente a los universalismos desencarnados nos parece una buena receta acudir a
la vieja prudencia poltica para aludir a esos ineludibles y decisivos terrenos de las subjetividades de gobernantes y gobernados, como tambin el de las comunidades con sus identidades e historias peculiares. Finnis advierte que a mayor riqueza
de los miembros de una sociedad ms justicada resulta la
presencia de la autoridad para la coordinacin, y para resolver
esos problemas de interaccin o coordinacin se encuentra o
la va de la unanimidad (el intercambio de promesas es una variante de este camino) o el de la autoridad. El reconocimiento
de bienes comunes (o sea del nosotros y no slo el bien mo
o el tuyo) supone una tarea de obtencin o conservacin que
nos remite a un saber concreto y circunstanciado que en clave
aristotlica llamamos prudencia poltica.
A modo de conclusin
Ms all de eventuales polmicas, lo cierto es que en Alexy
encontramos un referente obligado de la losofa jurdica actual, que a partir de una teora esencialmente procedural en
sus orgenes (con puntos fuertes como la pretensin de coNDICE

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Rodolfo Vigo

rreccin y la tesis del discurso jurdico como caso especial

del discurso prctico), ha llegado a elaborar sin abandono
de sus premisas, sino ms bien como desarrollo o profundizacin de las mismas una ms amplia teora jurdica, asentada
sobre un concepto del derecho (nota 95) explcitamente antipositivista o no-positivista, que de la mano de los argumentos
de la injusticia la injusticia extrema no es derecho (extremes Unrecht ist kein Recht) y de los principios avala en denitiva conexiones conceptuales y normativamente necesarias
entre derecho y moral, planteando con ello parafraseando a
Hart un nuevo (y serio) desafo al positivismo jurdico.

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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

1 El presente artculo es la parte conclusiva de otro ms extenso que

ser publicado en un libro que editarn La Ley y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires bajo el ttulo La
injusticia extrema no es derecho (de G. Radbruch a R. Alexy).
2 Robert Alexy, Teora de la argumentacin jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 182.
3 Ibdem, p. 306. Adela Cortina no slo le atribuye a Habermas un
trascendentalismo dbil sino adems estima que dicho autor desconfa del mismo trmino trascendental (Cfr. La tica Discursiva,
en Victoria Camps (ed.), Historia de la tica, Ed. Crtica, Barcelona,
1989, p. 546)
4 Adela Cortina se ocupa de las diferencias entre Apel y Habermas en
La tica Discursiva, art. cit., y en tica comunicativa en Concepciones de la tica, Ed. Trotta, Madrid, 1992; tambin Julio De Zan,
tica, derecho y poltica en Karl-Otto Appel y Jrgen Habermas, en
D.Michelini-G.Ortiz-J.Wester eds., Eciencia y Justicia Social, ICALA, Ro Cuarto, l997. Compartimos aquellas interpretaciones que hablan de un creciente y mayor acercamiento de Alexy a las tesis apelianas.
5 Cfr. A. Aarnio, R. Alexy, A. Peczenik, The Foundation of Legal Reasoning, Rechtstheorie 12, 1981.
6 Cfr. G. Pavlakos, The Special Case Thesis. An Assesment of Robert
Alexys Discursive Theorie of Law, Ratio Juris 11/2 (1998) y Persons
and Norms: On the Normative Groundwork of Discourse-Ethics ARSP
85 (1999); J.E. Herget Contemporary German Legal Philosophy, Phi-

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Rodolfo Vigo

ladelphia, University of Pennsylvania Press, 1996; E. T. Feteris Fundamentals of Legal Argumentation. A Survey of Theories on the Justication of Judicial Decisions, Dordrecht, Kluwer,1999; S. Wesche
Robert Alexys Diskurstheoretische Menschenrechtsbegrndung,
Rechtstheorie 30 (1999); I. Dwars, La rationalit du discours pratique
selon Robert Alexy, APhD 32 (1987); O.Weinberger, Der Streit um
die praktische Vernunft. Gegen Scheinargumente in der praktischen
Philosophie, Rechtssystem und praktische Vernunft, Archiv fr Rechts- und Sozialphilophie 51, Franz Steiner, Stuttgart; y J. Muguerza,
Una nueva aventura del barn de Mnchhausen? (Visita a la comunidad de comunicacin de Karl-Otto Apel), tica Comunicativa y
Democracia, Ed. Crtica, Barcelona, 1991.
7 Cfr. E. Hilgendorf, Zur transzendentalpragmatischen Bergrndung
von Diskursregeln, Rechtstheorie, 27 (1995).
8 Cfr. P. Gril, Alexys Version einer transzendentalpragmatischen Bergrndung der Diskursregeln im Unterschied zu Habermas, ARSP 83
(1997) y Die Mglichkeit praktischer Erkenntnis aus Sicht der Diskurstheorie. Eine Untersuchung zu Jrgen Habermas und Robert Alexy,
Berln, Duncker & Humblot, 1998.
9 Cfr., J. Betegn Sobre la pretendida correccin de la pretensin de
correccin, Doxa 21 (1998).
10 Manuel Atienza, Las razones del derecho, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, p. 220
11 Cfr. Entrevista a Robert Alexy por Manuel Atienza, Doxa 24 (2001),
ps. 671-687.

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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

12 Adela Cortina, Razn Comunicativa y Responsabilidad Solidaria,

Ed. Sgueme, Salamanca, 1985, g. 114.
13 Cfr. Ricardo Maliandi, Conceptos y alcances de la tica del discurso en Karl-Otto Apel, en Tpicos, 10 (2002), Santa Fe, Argentina.
14 El mismo Habermas ha reaccionado: Quiz, para prevenir malentendidos, debera hablarse de una teora discursiva de la verdad en
vez de una teora consensual de la verdad (Teoras de la verdad en
Teora de la accin comunicativa: complementos y estudios previos,
Madrid, Ctedra, 1994, p. 139). Tambin Alexy insiste en el carcter
procedimental de correccin y en interpretaciones errneas sobre el
consenso: Tal consenso no se sigue lgicamente de la determinacin
de que se han cumplido las condiciones del discurso ideal. Un consenso en una determinada cuestin normativa es algo sustantivo. Las
condiciones del discurso ideal tienen, en relacin con ello, slo carcter formal. Una garanta de consenso en cada cuestin slo podra
por ello aceptarse si fuera cierta la premisa emprica de que no hay
desigualdades antropolgicas de los hombres que se opongan al discurso, y que puedan excluir, tambin bajo las condiciones del discurso
ideal, un consenso en cuestiones prcticas (por tanto, en cuestiones
de valoraciones). Esta cuestin no se puede resolver (Teora de la
argumentacin jurdica, ob. cit., p. 301).
15 Robert Alexy, Recht und Moral, en Hrle, Wilfried-Preul, Reiner
eds., Ethik und Recht, N. G. Elwert Verlag, Marburg, 2002, p. 87.
16 Robert Alexy, Giustizia come correttezza, en Ragion Pratica,
1997/9, p.106.

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Rodolfo Vigo

17 Robert Alexy, Recht und Moral, art. cit., pg. 85.

18 Cfr. mi artculo La teora jurdica de John Finnis, en Anuario de
Filosofa Jurdica y Social 20 (2000), Abeledo Perrot, Buenos Aires.
19 Cfr. la crtica de I.Dwars, La rationalit du discours pratique selon
Robert Alexy, APhD 32 (1987), ps. 300-304.
20 Robert Alexy, Teora de la argumentacin jurdica, ob. cit., ps. 199
y ss.
21 Cfr. E. Pattaro, Models of Reason,Types of Principles and Reasoning. Historical Comments and Theoretical Outlines, Ratio Juris 1/2
(1988), ps. 118-119.
22 Amato Mangiameli, recensin a la obra de Robert Alexy en Rivista
Internazionale di Filosoa del Diritto (1990), p. 162.
23 Robert Alexy, Derechos fundamentales y Estado Constitucional
Democrtico, en M. Carbonell (editor), Neoconstitucionalismo(s),
Trotta, Madrid, 2003, p. 40.
24 Robert Alexy, Teora de la argumentacin jurdica, ob. cit., p.
280.
25 Cfr. D. A. Richards, Robert Alexy, A Theory of Legal Argumentation: The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justication, Ratio Iuris, vol. 2, n.3 (1989), p. 303.
26 Cfr. Alfonso Garcia Figueroa, Principios y Positivismo Jurdico,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, p.
363.

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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

27 La adscripcin de la teora jurdica kantiana al iusnaturalismo o al

iuspositivismo encuentra respuestas contradictorias y dubitativas, y
as A.Philonenko lo calica a ese pensamiento de equvoco (Introdu
ction,Mtaphysique des moeurs. Doctrine du droit, Pars, Vrin, 1993,
p. 31), O. Hffe no duda en reconocerlo iusnaturalista (Introduction a
la philosophie pratique de Kant. La morale, le droit et la religion, Paris,
Vrin, 1993, p. 171-174), A. Cortina resiste su inclusin en alguna de
esas orientaciones (Estudio Preliminar a Metafsica de las costumbres de I. Kant, Madrid, Tecnos, 1994, p. XLIV); C. Massini habla
de iusnaturalismo racionalista para diferenciarlo del clsico (La concepcin deontolgica de la justicia:el paradigma kantiano, Anuario da
Facultade de Dereito da Universidade da Corua, 1993, p. 353); etc.
28 Robert Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, Suhrkamp, Frankfurt am
Main, 1995, p. 141.
29 Robert Alexy, Derecho y Razn Prctica, Fontamara, Mxico,1993, p. 37.
30 E. Hilgendorf, Zur transzendentalpragmatischen Begrndung von
Diskursregeln, Rechtstheorie, n. 27 (1995), p. 199
31 A. Cortina, La tica discursiva, art. cit., p. 564.
32 Cfr. Julio De Zan, tica, derecho y poltica en Karl-Otto Apel y Jrgen Habermas, art. cit.
33 Jrgen Habermas, Facticidad y validez, Ed. Trotta, Madrid, 2001,
p. 197. Respecto de esta obra J. A. Garca Amado entiende que Habermas muestra cmo la visin positivista de la validez jurdica es
insuciente y errnea, por desconocer el componente de legitimidad

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Rodolfo Vigo

o justicia inmanente a toda validez ... Habermas precisa de qu modo

su losofa del discurso proporciona una base ltima e irrebasable
para todo ordenamiento jurdico que pueda entenderse legtimo y, con
ello, vlido en toda su extensin. Y en esto radica tambin la aportacin ms novedosa de esta obra de Habermas, por comparacin con
sus anteriores referencias a esta materia. Sita ese fundamento en la
preexistencia de un sistema de derechos, si bien no se debe perder
de vista que Habermas no busca sentar una serie de postulados morales apriorsticos, sino reconstruir los presupuestos de racionalidad
inmanentes al derecho moderno [La losofa del derecho de Jrgen
Habermas en Doxa 13 (1993), p. 238]. Tambin cfr. Carlos Mara Crcova, Habermas: la validez como construccin discursiva, Anuario
de Filosofa Jurdica y Social, n. 21 (2001), ps. 73-89.
34 A. Kaufmann, En torno al conocimiento cientco del derecho,
Persona y Derecho, Pamplona, n. 31 (1994), p. 19 y La losofa del
derecho en la posmodernidad, Temis, Bogot, 1992, p. 43.
35 O. Hffe, Estudios sobre teora del derecho y la justicia, Ed. Alfa,
Barcelona, 1988, p. 127.
36 Cfr. Ch. Taylor, Die Motive einer Verfahrensethik, en W. Kuhlmann
(ed.), Moralitt un Sittlichkeit, ps. 101-135 y Sprache und Gesellschaft, en A. Honneth y H. Joas (eds.), Kommunikatives Handeln, ps.
35-52.
37 Cfr. O. Weinberger, Logische Analyse als Basis der juristischen
Argumentation, en W. Krawietz y R. Alexy (eds.), Metatheorie juristischer Argumentation, Duncker & Humblot, Berln, 1983, ps. 159-232.

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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

38 Cfr. J. C. Bayn, La normatividad del derecho: deber jurdico y

razones para la accin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1991, p. 228
39 K. O. Apel, La transformacin de la losofa, Taurus, Madrid, 1985,
t. II, p. 392.
40 Cfr. Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, Gedisa,
Barcelona, 1997, p. 152.
41 Robert Alexy, Derechos fundamentales y Estado Constitucional
Democrtico, art. cit., ps. 32 a 34. Incluso Alexy, valindose de jurisprudencia constitucional, reconoce que los derechos fundamentales
deben irradiar al derecho en su totalidad como valores o juicios de
valor objetivo (objektive Wertentscheidungen) (ibdem, p. 34).
42 Robert Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie, Suhrkamp, Francfort del Meno, 1995, p. 114.
43 Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, ob. cit., p. 47
y Teora del Discurso y Derechos Humanos, Universidad Externado
de Colombia, 1995, p. 118.
44 A. Cortina, La tica discursiva, art. cit., p. 554.
45 Robert Alexy, Giustizia come correttezza, art. cit., p. 113.
46 Ibdem, p. 108.
47 Respecto de esos tres puntos de vista puede consultarse J. Habermas Vom pragmatischen, ethischen und moralischen Gebrauch der
praktischen Vernunft en Erluterungen zur Diskursethik, Frankfurt,

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Rodolfo Vigo

1991 y de M. Boladeras, Comunicacin, Etica y Poltica (Habermas y

sus crticos), Tecnos, Madrid, 1996, cap. 5.
48 Robert Alexy, Teora de la argumentacin jurdica, ob. cit., ps. 29
y 30.
49 Ibdem, p. 183.
50 Robert Alexy, La idea de una teora procesal de la argumentacin
jurdica, en Derecho y Filosofa, Ernesto Garzn Valds (compilador), Alfa, Barcelona, 1985, p. 45.
51 Robert Alexy, Teora de la argumentacin jurdica, ob. cit., p.
304.
52 Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 147.
53 Ibdem, ps. 139 y ss..
54 Ibdem, p. 33.
55 Robert Alexy, Teora de la argumentacin jurdica, ob. cit., p. 316.
56 A. Garca Figueroa, Principios y Positivismo Jurdico, ob. cit., p.
376.
57 Cfr. A. Giddens en Habermas critique of hermeneutics en Studies
in Social and Political Theory, London, 1977 y Habermas y la modernidad de R.J.Bernstein, ed. Ctedra, Madrid, 1988.
58 G. Kalinowski se ha ocupado extensamente de la evidencia, distinguiendo entre la emprica y la analtica (Cfr. El problema de la verdad
en la moral y el derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1979, ps. l33-134;

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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

La justication de la morale naturelle, en AA.VV., La morale.Sagesse et salud, Pars, Fayaard, 1981, ps. 214-215; Mtatheorie du systme des rgles de lagir en Revue de lUniversit dOtawa, n. 31
(1961); Le droit natural et la personne humaine en Chronique Sociale de France, Cahier 3 (1960); etc.). Sobre la doctrina de la evidencia,
A. Milln Puelles, Lxico Filosco, Madrid, 1984, ps. 271-280 y J.
Barrio Gutierrez, voz Evidencia en Gran Enciclopedia Rialp, Madrid,
1981, T. IX, ps. 603-605.
59 John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press,
Oxford, 1992, ps. 64 y ss. y Aquinas, Oxford University Press, 1998,
ps. 86 y ss..
60 A. Cortina alerta sobre el riesgo que los procedimientos legitimadores de normas terminen reduciendo lo moral a una forma deciente
del derecho (tica sin moral, ob. cit., p. 182).
61 A. Cortina no obstante valorar que Apel y Habermas han incidido
en el carcter intersubjetivo de la tica del discurso, advierte que hay
un riesgo de terminar en un cierto colectivismo del consenso: como
si los sujetos se disolvieran en la intersubjetividad, como si no estuvieran legitimados para tomar ms decisiones morales que las que
se consensen el grupo o la mayora(tica comunicativa, art. cit.,
p. 192). Como nota curiosa recordemos que Kant, superando prevenciones paternalistas, admite la punibilidad de conductas meramente individuales pero antinaturales (unnatrliche Verhalten), como el
bestialismo (Metafsica de las costumbres, Tecnos, Madrid, 1994, p.
207).

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62 Cfr. A. Aarnio, R. Alexy, A. Peczenik, The Foundation of Legal Reasoning, art. cit., y Robert Alexy, Ralf Dreier, The Concept of Jurisprudence en Ratio Iuris, vol. 3 (1990).
63 Cfr. D. A. Richards, Robert Alexy, A Theory of Legal Argumentation:
The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justication, en
Ratio Iuris, vol. 2, n. 3 (1989).
64 Robert Alexy, Teora de la argumentacin jurdica, ob. cit., p.
206.
65 Insistimos que hablamos de la jurisdiccin ordinaria y no de la jurisdiccin constitucional porque sta tiene un papel poltico y jurdico
central a la hora de hacer prevalecer la representacin argumentativa
de los ciudadanos por oposicin a su representacin poltica en el
Parlamento, posibilitando as el Tribunal Constitucional la reconciliacin entre derechos fundamentales y democracia (Robert Alexy, Derechos fundamentales y Estado Constitucional Democrtico, art. cit.,
p. 40)
66 Ibdem, p. 315 y cfr. Teora de los derechos fundamentales, ob.
cit., ps. 531-532.
67 J. Habermas, Facticidad y validez, ob. cit., ps. 267 y 292, respectivamente.
68 Cfr. mi artculo Razonamiento justicatorio judicial, Doxa 21, vol.
2 (1998), ps. 438 y ss.
69 Cfr. K. Gnther, Der Sinn fr Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1988 y

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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

Critical Remarks on Robert Alexys Special-Case Thesis, Ratio Juris

6/2(1993), ps. 143-156.
70 Sobre esta crtica extendida puede consultarse: A. Garca Figueroa,
Principios y positivismo jurdico, ob. cit., p. 351; M. Atienza, Las razones del derecho, ob. cit., p. 231; J. P. Rentto, Aquinas and Alexy: A
Perennial View to Discursive Ethics, en American Journal of Jurisprudence, 36 (1991), ps. 161 y ss.; J. E. Herget, Contemporary German
Legal Philosophy, ob. cit., ps. 53 y 56; E. Hilgendorf, Zur transzendentalpragmatischen Begrndung von Diskursregeln, art. cit., ps. 199-200;
K. Tuori, Discourse Ethics and the Legitimacy of Law, Ratio Juris, vol.
2, n. 2 (1989) y Legitimitt des modernen Rechts en Rechtstheorie, n.
20 (1989), p. 222; etc.
71 Robert Alexy ha replicado por ejemplo en la Teora de la argumentacin jurdica, ob. cit., p. 305.
72 Cfr. A. Wellmer, tica y Dilogo, Anthropos, Barcelona, 1994 y A.
Cortina, tica sin moral, ob. cit., p. 187.
73 Robert Alexy, Teora de la argumentacin jurdica, ob. cit., pg.
306.
74 E. Tugendhat, Zur Entwicklung von moralischen Begrndungsstrukturen in modernen Recht, A.R.S.P., n. 14 (1980), p. 4.
75 A. Cortina, La tica discursiva, art. cit., p. 567.
76 Cfr. J. P. Rentto, Aquinas and Alexy: A Perennial View to Discursive Ethics art. cit..

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Rodolfo Vigo

77 I. Kant, Metafsica de las costumbres, Tecnos, Madrid, 1994, ps.

32, 21 y 38.
78 Cfr. J. Finnis, Natural Law and Natural Rights, ob. cit., ps. 15 y
103.
79 Para un fuerte y apropiado reclamo crtico por la prudencia en relacin a la teora jurdica alexyana puede consultarse con provecho
Jos Antonio Seoane, Un cdigo ideal y procedimental de la razn
prctica. La teora de la argumentacin jurdica de Robert Alexy, en
P. Serna (dir.), De la argumentacin jurdica a la hermenutica, Comares, Granada, 2003.
80 Adela Cortina recurre a esta expresin de democracia radical y
de radicalizar la democracia desde un nuevo sujeto moral (Cfr. tica
aplicada y democracia radical, Tecnos, Madrid, 1993, ps. 123 y ss.).
81 Respecto a esa desatencin del problema del poder puede consultarse E. Tugendhat en Problemas de la tica, Crtica, Barcelona,
1984, ps. 138-139.
82 Cfr. S. Benhabib, Autonomy, Modernity and Community. Communitarism and Critical Social Theory in Dialogue en A. Honneth, Th. Mc
Carthy, C. Offe y A. Wellemer, Im Prozess der Aufklrung, Suhrkamp,
Frankfurt, 1989, ps. 373-394.
83 Cfr. J. Habermas, Derechos humanos y soberana popular: la concepcin liberal y republicana, en Derechos y Libertades, n.3 (1994),
Univ. Carlos III, Madrid, ps. 215-230.

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Balance de la teora jurdica discursiva de Robert Alexy

84 Cfr. J. Habermas, Justicia y Solidaridad, en tica comunicativa y

democracia, K. O. Apel, A. Cortina, J. De Zan y D. Michilini (Eds.), Ed.
Crtica, Barcelona, 1991, p. 190.
85 Robert Alexy, Vorwort, en Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur
Rechtsphilosophie, Suhrkamp, Francfort del Meno, 1995, p. 10.
86 A. Cortina, La tica discursiva, art. cit., p. 557.
87 A. Cortina, tica aplicada y democracia radical, ob. cit., p. 70.
88 A. Cortina, La tica discursiva, art. cit., p. 550.
89 A. Garca Figueroa, Principios y positivismo jurdico, ob. cit., p.
401.
90 Cfr. K. O. Apel, Vuelta a la normalidad? Podemos aprender
algo esencial de la catstrofe nacional? El problema del paso histrico
(mundial) a la moral posconvencional desde la perspectiva especca
alemana, en tica comunicativa y democracia, ob. cit., ps. 70-117
91 Cfr. M. Boladeras, Comunicacin, tica y poltica, ob. cit., ps. 100
y ss..
92 R. Rorty, La prioridad de la democracia sobre la losofa, en La
secularizacin de la Filosofa. Hermenutica y posmodernidad, G.
Vattimo (comp.), Gedisa, Barcelona, 1992, ps. 31-63.
93 O. Hffe, Politische Gerechtigkeit, Grundlegung einer kritischen
Philosophie von Recht. und Staat, Frankfurt, 1987.

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Rodolfo Vigo

94 Adela Cortina se hace eco del reclamo apeliano de una racionalidad comunicativa mediada por la estratgica (cfr., tica comunicativa, art. cit., p. 194).
95 Dir Alexy que toda losofa del derecho es implcita o explcitamente expresin de un concepto del derecho (Robert Alexy La institucionalizacin de la razn, en Persona y Derecho, Universidad de
Navarra, vol. 43-2000, p. 217).

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