Derecho de Familia

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

DERECHO DE FAMILIA
DEDICATORIA
A la doctora, Jessica Garca Simich por
su ejemplar labor en la materia del
Derecho de Familia, teniendo la
satisfaccin de ser receptoras de sus
sabios conocimientos. De igual manera
a nuestros padres por su constante
apoyo y ser el motor de nuestros
triunfos.

DERECHO DE FAMILIA
INTRODUCCION
Universalmente se ha caracterizado a la Patria Potestad como el conjunto de deberes y derechos
adjudicado a los padres respecto de la persona y los bienes de sus hijos menores de edad no
emancipados.- Est nocin que proviene del Derecho Romano, ha subsistido hasta nuestros das sin
demasiadas modificaciones, y as ha recibido consagracin legislativa.
Sin embargo sus notas definitorias no perfilan estrictamente el polimorfismo de la tarea paterna, y si
bien ese conjunto caracteriza a la Institucin misma no agota el cmulo de funciones que,
actualmente, la madre y el padre deben satisfacer.- Esta responsabilidad ha perdido sus notas
tradicionales para evolucionar hacia un concepto ms complejo, en el cual la misin de los padres va
adquiriendo progresivamente una dimensin social, alejndose en consecuencia del modelo
histrico que situaba a la patria potestad dentro de la esfera ntima de la familia.- La familia est ms
observada.
Puede afirmarse, entonces, que los padres tienen ante s, ante los hijos, y ante la sociedad, una
tarea de profunda gestin consistente en la crianza y desarrollo integrales de los hijos, con miras a
desempearse en el medio social como adultos responsables.
Esta caracterstica se advierte en varias legislaciones modernas, en particular en los Cdigos de
Familia latinoamericanos, pues aun conservando la tradicional denominacin, el contenido y
objetivos de la Patria Potestad han sido enriquecidos en funcin de las necesidades y desafos
sociales impuestos por el fenmeno global que se ha dado en llamar la postmodernidad.

DERECHO DE FAMILIA
CAPITULO I
Concepto y Origen Histrico
1.1 CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD
Antes de entrar a analizar el concepto de patria potestad, resulta pertinente detenernos sobre el
trmino patria potestad, en tanto que ste nos conduce equvocamente a pensar que esta institucin
slo confiere derechos a los padres, convirtindose en una suerte de autoridad omnmoda a favor de
ellos, y creando una relacin de dependencia total de los hijos respecto de sus padres, y adems
pareciera que la institucin est concebida slo en funcin del padre relegndose a la madre.
Esta confusin parte del hecho de que el trmino patria potestad que nace en el Derecho romano
significa etimolgicamente poder del padre, en efecto el trmino patria alude a la figura paterna, y
potestad implica poder, prerrogativa, facultad, derecho. Ahora bien, en esa poca era concebida en
funcin del pater familia, concedindosele derechos, potestades, poderes, facultades, sin su
correlato de deberes, y era ejercida slo por _ el padre, sin embargo ello ha cambiado, mas no el
trmino que se mantiene por la fuerza de la tradicin, pero ya no responde a lo que efectivamente
se entiende como patria potestad, esto es, cmulo de derechos y deberes recprocos entre padres e
hijos. Quizs debemos ir hacia una nueva denominacin que recoja estos deberes-derechos, y en
funcin de los padres y no slo de uno de ellos. Sobre el particular, algunos han intentado llamarlo
autoridad paterna compartida; otros, autoridad benfica sobre los hijos. Sobre esta ltima de
nominacin empleada por don Manuel Lorenzo Vidaurre en su proyecto de Cdigo Civil, se seala
que encerrara, en efecto, atributos a favor de los padres y de all el concepto de autoridad. Sin
embargo dicha autoridad se ejercita a favor de los hijos, atendiendo a su estado de indefensin e
incapacidad; por lo tanto, la autoridad tiene sentido en tanto se ejercite en favor de los hijos, que no
es otra cosa que en defensa de los derechos de los hijos. En fin, creo que resulta importante
encontrar un nombre propio de esta importante institucin familiar. Sobre el particular, el Cdigo de
Familia de El Salvador la denomina Autoridad Parental.

DERECHO DE FAMILIA
1.1.1. CONCEPTO SEGN AUTORES

Colin y Capitant1 definen la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley
concede a los padres sobre la persona y bienes de sus hijos, en tanto que son menores y
no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y
educacin que pesan sobre ellos. Obsrvese de esta definicin cmo Colin y Capitant,
enfatizan la presencia de la ley como fuente de la patria potestad y por lo tanto la ley sera
la generadora de' derechos y deberes.
Para Josserand2, la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley confiere al padre
y a la madre sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, con el fin de
asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben, en lo que concierne al
sostenimiento y a la educacin de dichos hijos. Aqu tambin es de notar la ley como la
fuente de la patria potestad, pues es sta la que en ltima instancia concedera los
derechos e impondra los deberes.
A su vez los hermanos Mazeaud3 nos dicen: La patria potestad se refiere a. las relaciones
jurdicas de autoridad sobre la persona de los hijos pero con el nombre de goce legal
confiere prerrogativa pecuniaria al progenitor que la ejerce. No se consigna a la ley como la
generadora de deberes y derechos, sin embargo se reconoce que constituyen relaciones
jurdicas y, por otro lado, se destaca las prerrogativas econmicas a favor del progenitor,
pensando quizs en el derecho de usufructo legal que tienen los padres sobre los bienes de
sus hijos.
COLIN, Ambrosio y H. CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid: Reus, 1960.
Luis Josserand , Derecho Civil. La Familia. T I, V. II.. Ediciones Jurdicas Europa Amrica Buenos Aires,
Argentina, 2003.
3
Henry Len, Mazeaud, Jean Mazeaud, Len Mazeaud, Lecciones del Derecho Civil: constitucin de la
Familia. V.III , Ediciones Jurdicas Europaeas Amricanas, 1959.
1
2

DERECHO DE FAMILIA
Por su parte, Messineo refiere que la patria potestad es un conjunto de poderes (a los que
corresponden otros tantos deberes), en los cuales se acta orgnicamente la funcin
confiada a los progenitores de proteger, de educar, de instruir al hijo menor de edad y de
cuidar sus intereses patrimoniales, en consideracin a su falta de madurez psquica
(dependiente de la edad) y de su consiguiente incapacidad de obrar. Este concepto se
encuadrara dentro de lo que podra denominarse el estatuto de la patria potestad,
entendindose por tal al conjunto de principios que guan las relaciones paternas filiales.
Mucho ms reciente, el autor argentino Hugo D Antonio seala que la patria potestad es el
complejo funcional de derechos y deberes, reflejo de la filiacin, que corresponde a los
padres respecto de cada uno de sus hijos, en tanto stos permanezcan en estado de
minoridad o no se hayan emancipado, y que reconoce como finalidad lograr el pleno desarrollo personal de los hijos. El concepto de patria potestad est aqu en funcin al objeto de
la institucin.
1.1.2. CONCEPTO SEGN EL CDIGO CIVIL
El Cdigo Civil de 1984 en su artculo 418 establece que por la patria potestad los padres tienen el
deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores; sobre el particular
debemos notar que el legislador propone el objeto de la institucin familiar, guardando conformidad a
lo ya establecido en la Constitucin de 1993, en el artculo 6, que en su segundo prrafo establece
que es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, mientras que
por otro lado los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres; por lo tanto est claro que
en esta institucin familiar coexisten derechos y deberes, con la nota generalmente de reciprocidad,
ms an, en determinados casos, los atributos que encierra la patria potestad se convierten en
derechos deberes, por cuanto se concibe como derecho del padre y que a la vez es un deber,
verbigracia, el atributo referido al derecho de los padres a dirigir el proceso educativo, y como todos
sabemos, igualmente constituye el deber de los progenitores de educar a sus hijos, as mismo el
derecho de tenencia que es un atributo de los padres de tener a los hijos consigo, pero que encierra

DERECHO DE FAMILIA
en su ejercicio un deber de los padres, como es el de custodia, que implica guardar, proteger, cuidar
a los hijos.
1.2. FUNDAMENTO DE LA PATRIA POTESTAD
El autor argentino Eduardo Busso4 refiere que al igual que las dems instituciones del derecho de
familia, la patria potestad existe como situacin de hecho natural y social con una fuerte legitimidad
propia, frente a la cual el derecho nada innova, limitndose por el contrario a acomodarse a ella. El
Estado no hace ms que dar juridicidad a lo que existe biolgico, psquico, moral y socialmente,
dictando reglas que conducen al logro de los fines del instituto, que consisten fundamentalmente en
la proteccin de los hijos y el mantenimiento de la jerarqua paterna.
Para Mndez Costa, en el plano de un orden natural, la generacin de los hijos crea la necesidad de
este medio que tienen los padres para cumplir con una serie de obligaciones que le son propias.
La patria potestad no es una creacin de la ley, sino de la naturaleza. La ley slo cumple con
regularla, mas no es ella la que confiere los derechos e impone los deberes a los padres, sino que
los declara, pues ellos vienen impuestos por la naturaleza, por el hecho mismo de la procreacin.
Ahora bien, la institucin existe, en tanto existe un estado de necesidad natural en el ser humano, el
cual desde que nace hasta un cierto perodo de su existencia es incapaz de atender a sus
necesidades, ni de cautelar sus intereses, o de reclamar sus derechos, pues ese estado de
indefensin, de incapacidad, debe ser cubierto por alguien, de lo contrario, este ser humano est
condenado a perecer, y ese alguien, tienen que ser aqullos que lo trajeron al mundo, aqullos que
le dieron vida, esto es sus progenitores, quienes deben cumplir este sagrado deber, que igualmente
es derecho, de asistirlos, de alimentarlos, socorrerlos, de educarlos, todo ello en funcin de
posibilitar un desarrollo ptimo, a fin de que esos seres humanos puedan luego incorporarse a la
sociedad, y ser tiles a s mismos, y a la sociedad. Es esta la razn de ser de la patria potestad, que
cumple un objetivo social en tanto el menor siga sindolo, pero que deja de tener sentido y por ello
se extingue cuando este incapaz se torna capaz.
BUSSO, Eduardo, Cdigo Civil Anotado, Buenos. Aires. 1958

DERECHO DE FAMILIA
1.3. ORIGEN HISTRICO DE LA PATRIA POTESTAD

Si la patria potestad es una institucin natural, no creada por el derecho, que slo la regula,
entonces tenemos que afirmar que sta existe desde que existe familia, y dentro de este grupo
social, la familia monogmica dotada de cierta estabilidad y consiguiente proyeccin temporal, en la
que resulta identificable la figura de los padres e hijos, slo as podramos estar refirindonos a la
institucin de la patria potestad.
1.3.1. SOCIEDAD ROMANA
Debido a la falta de solidez de la organizacin estatal de los primeros tiempos de Roma, la familia se
convirti en un organismo vital para el imperio, puesto que la confederacin de familias constitua
una casa o Gens que tena por base orgenes comunes. Seala Arguello que la familia a semejanza
de la gens se organiz automticamente con un jefe - el pater familia - con poderes absolutos de
orden poltico, judicial y religioso; entonces la familia romana tuvo una formacin social distinta de la
organizacin social domstica de la familia actual.
Una caracterstica tpica de la familia romana fue el sometimiento.' de todos sus miembros a una
sola autoridad - potestas - de un jefe - pater familia - seor o soberano del grupo.
En el contexto histrico referido a la familia, al conjunto de poderes que el pater familia ejerca sobre
las personas libres que constituan la comunidad familiar, especie de autoridad soberana del jefe, se
le llam Patria Potestad.
En Roma, la patria potestad tuvo las siguientes caractersticas: se le concibi como un poder
ilimitado del pater, se extenda slo en inters del pater, implic una autntica autoridad; se le
concedi al pater familia derechos pero sin deberes respecto de los hijos; el pater familia como sui
juris no estaba sujeto a la autoridad de nadie, mientras que los miembros de la familia (alieni juris)
dependan de l.
El absolutismo del pater en el ejercicio de la jefatura del grupo familiar queda ilustrado con los
siguientes derechos que mencionamos a guisa de ejemplos: derecho de vida y muerte frente a los
individuos libres y no libres sujetos a su autoridad; derecho de exponer y vender a los hijos; derecho
de entregar a los hijos en noxa a la vctima del delito por ellos cometido, como resarcimiento por los
7

DERECHO DE FAMILIA
daos que del hecho ilcito derivaran; derecho a designarle tutor mediante testamento para su hijo, o
instituirle heredero para el caso de que muriese sin haber alcanzado la pubertad (denominada en
sucesiones sustitucin pupilar); derecho de oposicin a que sus hijos contrajeran matrimonio, y de
elegir esposas para sus hijos.
Como el rgimen de la patria potestad no slo generaba relaciones de orden personal sino tambin
de orden patrimonial, hay que analizar brevemente las peculiaridades de estas relaciones
econmicas. Ciertos autores como Camus, Arangio, entre otros, afirman la idea de que el filius poda
ser titular de ciertos bienes que constituan el peculium, y sobre los cuales los poderes del pater
variaron segn las pocas, y las especies distintas de peculium que fue admitiendo la legislacin
romana. El primero de los peculium que admiti Roma fue el llamado Peculio Profecticio, que estaba
integrado por una pequea suma de dinero, o de otros bienes que el pater entregaba al hijo en goce
y administracin, pero manteniendo la propiedad del mismo y con carcter de revocable. En la poca
de Augusto se cre el Peculio Castrense que tena como base los bienes que el hijo adquira por su
condicin de militar, respecto a esos bienes el hijo militar tuvo el disfrute y el derecho de propiedad,
pudiendo disponer de ellos por testamento o negocio, pero si el filius no haba dispuesto de tales
bienes a su muerte, se trasmitan al padre. Con el emperador Constantino aparece el Peculio
Cuasicastrense que lo integraban los sueldos y retribuciones recibidos por el hijo, en razn de sus
funciones en el palacio imperial, y todo lo que proviniera de cualquier cargo pblico, del ejercicio de
las profesiones liberales, de la carrera eclesistica y de donaciones realizadas por el emperador o su
esposa. Finalmente tenemos el Peculio Adventici mediante el cual se reserv exclusivamente al
hijo la propiedad de los bienes heredados de la madre, que no pasaban, como todas las adquisiciones de los filius a integrar el patrimonio del pater, al que slo se le reconoca el usufructo y la
administracin.
Por principio, la patria potestad romana tuvo el carcter de perpetua y por ello la mayoridad del hijo
no le pona fin, pero hubo acontecimientos que s la extinguan, y entre stas podemos citar: la
muerte del pater, la conversin en esclavo del pater familia, la prdida de su condicin de ciudadano;
la elevacin del hijo varn a sacerdote de Jpiter; la elevacin de la hija mujer a virgen vestal; el
desempeo del hijo de funciones pblicas importantes; la adopcin del hijo por otra familia, y el paso
de la hija a otra familia por razn de matrimonio.
8

DERECHO DE FAMILIA
Con la instauracin del Imperio, la patria potestad va perdiendo su antiguo carcter. Las facultades
del padre fueron restringiendo y su carcter absoluto da paso a la simple facultad correccional que
permite al pater infligir castigos leves, aun con la autorizacin del magistrado.
1.3.2. DERECHO GERMNICO
En el derecho germnico, la relacin paterno filial difera sustancialmente del sistema romano, pues
la potestad paterna se ejerca fundamentalmente bajo el predominio de la idea de la proteccin del
incapaz y cesaba a determinada edad. Daniel Hugo D Antonio refiere que el derecho germnico
conceba la patria potestad como un derecho y un deber orientado hacia la proteccin del hijo, como
parte de una proteccin ms general proyectada hacia todo el grupo familiar.
La patria potestad o Munt tiene por finalidad un deber de proteccin del patrimonio del hijo, que
implica derecho y obligacin, y que junto a la administracin del patrimonio tambin confiere su
disfrute. Ramn Bonet seala que el Munt germnico evidencia adems una participacin materna,
no slo por serle atribuida la patria potestad en defecto del padre, sino por reconocerse derechos y
deberes durante el ejercicio de la institucin.
1.3.3. DERECHO ESPAOL
Durante la influencia del derecho visigodo, la idea de patria potestad fue recogida, tal como se la
concibi en la poca imperial romana. De otro lado, el fuero real no concibi el poder paterno como
ilimitado y desptico, sino por el contrario prohibi la venta, donacin o pignoracin del hijo bajo
pena de nulidad. En las Partidas (1256-1265), la patria potestad no fue concebida como un derecho
ilimitado del padre, sino que tiene ciertas limitaciones, como el caso del derecho de vender o
empear al hijo era procedente en forma excepcional cuando sufra hambre o pobreza, o que no
poda socorrerse al hijo de otro modo, con ello se trata de evitar que mueran tanto el padre como el
hijo; el derecho de correccin deba ejercitarse con mesura y con piedad, y se sanciona con la
prdida de la patria potestad el castigo cruel. Con el correr del tiempo se acepta que la funcin de la
patria potestad est establecida en beneficio de los hijos. Castn Vsquez expresa que el poder
absoluto o ilimitado del pater de la poca clsica del derecho espaol ya se haba convertido en un
Officium concebido en inters del hijo.
9

DERECHO DE FAMILIA
1.3.4. DERECHO PERUANO

Imperio incaico: La familia inca tuvo un orden patriarcal, donde por la lnea paterna, se
adscriban los hijos al padre, el derecho de propiedad del jefe y la herencia del padre a los
hijos legtimos y naturales. La familia actuaba como una empresa de trabajo, y en ese
objetivo la mujer e hijos tenan fundamental importancia; el padre gozaba de atributos y
derechos en relacin a la persona y bienes de sus hijos. El hecho de ser padre daba lugar a
cambios en la situacin jurdica y econmica familiar. Si naca un hijo varn, corresponda a
la familia un Tupu adicional de tierra y US naca mujer medio Tupu.
En la sociedad, slo los adultos eran miembros de pleno derecho mientras que al nio le
corresponda un estatuto especial que enmarcaba su vida dentro de la disciplina y la
obediencia. Los padres debieron tener la facultad de sacrificar a sus hijos en determinadas
ceremonias, pero debieron tener, por otra parte, la obligacin de aceptar que el Estado se
los quitara para fines de administracin o culto. Seala Guamn Poma de Ayala que,
apenas podan, los nios deban servir a sus padres y madres en las ocupaciones de la
casa y luego en guardar el ganado, hacer tejidos, llevar mensajes y dems. Los hijos dentro
de este sistema siempre estuvieron sujetos a la autoridad paterna, quien ejerca sobre los
hijos una potestad amplia.
Colonia: Espaa trasplant a sus colonias los elementos pertenecientes a su cultura; la
conquista espaola se fusiona con el modus vivendi de estas poblaciones. Desde el punto
de vista jurdico, en un primer momento, rigieron las normas del derecho espaol, pero
desde el punto de vista social, se producen los mestizajes entre miembros de las diversas
clases sociales que se instalan con la llegada del conquistador.
La organizacin social de las nuevas ciudades se basa en la familia fomentndose los
privilegios para aquellas que tuvieran abolengo o rango social elevado; aqu los hijos
accedan a la educacin y los padres gozaban de un sin nmero de privilegios, mientras que
las clases sociales menores eran aparentemente protegidas y amparadas, en particular la
mujer y los menores desvalidos. Algunos grupos sociales quedaron reducidos a la condicin
de esclavos, como lo fueron los indios y los negros, para quienes el amo o el patrn era el
10

DERECHO DE FAMILIA
dueo de sus vidas, as como el representante legal sobre sus bienes Bajo esta realidad
podemos sealar que la patria potestad segua los cnones de la legislacin que rega en la
metrpoli.
Repblica: Con la llegada del ejrcito libertador y el triunfo de los patriotas ante los
realistas, se inicia una nueva era en la historia del Per. Vencidas las fuerzas espaolas, se
hizo necesario revisar la legislacin existente, y as se van produciendo nuevos cambios que
van transformando las bases de la sociedad peruana.
Las costumbres espaolas y mestizas se mantuvieron fuertemente arraigadas en las
ciudades, en las que la vida familiar fue la nota fundamental especialmente en la unin de
padres e hijos, en diversas horas del da, tales como los instantes de los alimentos, del rezo,
de los acontecimientos sociales que hacan reunir a las familias en torno a un determinado
suceso. Ya el padre vela por el bienestar de su hogar, cuidando y educando a sus hijos bajo
los preceptos de la religin catlica, en colaboracin con la esposa, quien desarrolla las
tareas domsticas.
El Cdigo Civil de 1852, expedido bajo el gobierno constitucional de don Jos Rufino y
Echenique, regula la institucin de la patria potestad, notndose en sus normas la influencia
del derecho cannico, lo que nos permite sealar que tal institucin estaba en funcin de
atender las necesidades de los hijos. El Cdigo Civil de 1936, si bien es cierto permite el
ejercicio de la patria potestad a ambos padres, tambin dispona que si se presentaba algn
disentimiento dirima el padre como jefe de familia y en ejercicio de su potestad marital.
1.4. SIGNOS DISTINTIVOS DE LA PATRIA POTESTAD 5
Por tratarse de una institucin que descansa en un estado de necesidad natural de los sujetos bajo
patria potestad, y por cuanto se da entre padres e hijos, aparecen particularidades propias
reconocidas por juristas, Magistrados y todos los que tengan que ver con el quehacer jurdico.
Veamos:
5
AGUILAR LLANOS, Benjamin. La Familia en el Cdigo Civil Peruano. Editorial EDIGELSA, 1 Edicin, Lima
2008.
11

DERECHO DE FAMILIA
Es una institucin del Derecho de Familia al darse entre personas vinculadas por el
parentesco.
Se reconoci a los padres no solamente deberes, sino Derechos sobre la persona y los
bienes de sus hijos.
Se reconoce a los hijos no solo derechos, sino igualmente deberes para con sus padres.
Institucin no creada por el derecho, sino que precede a este, pues se trata de una
institucin de orden natural.
La patria potestad tiene sentido en cuanto busca cautelar los intereses de los hijos que por
su incapacidad no pueden ser cautelados por ellos mismos.
1.4.1. INSTITUCION DEL DERECHO DE FAMILIA

La procreacin como medio para la perpetuacin de la especie hace que las personas que traen
hijos al mundo tengan un instinto de proteccin hacia ellos. Esto es algo que viene impreso
como un sello en los seres humanos. Esta proteccin se cumple a travs del cuidado, asistencia,
socorro y educacin, que constituye las atribuciones propias de la institucin, todo ello se da
entre familiares del sangre, y descendientes unos de otros. Claro est que tambin va a existir
patria potestad cuando estamos frente a una adopcin, en ese caso el parentesco que nace es
por mandato de ley, pero igualmente son familiares por tener esa conexin o relacin parental.
Por ello la institucin se ubica dentro del Derecho de Familia, derecho que significa normas que
regulan el inicio, la consolidacin y el acabamiento de la familia, normas de obligatorio
cumplimiento, pues la familia interesa no solo a los integrantes, sino que el inters trasciende a
la sociedad.
1.4.2. DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES
La concepcin del Patria Potestad del Derecho Romano ha sido superada, ya no se concibe
como la autoridad omnipotente del padre sobre los hijos, siendo los ms importantes los de
sustento, el de cuidado, la de direccin del proceso educativo, la representacin legal, entre
otros. Pero igualmente los padres tienen Derechos, tales como el de tenencia, recibir ayuda de
sus hijos, correccin y usufructo, entre otros. Entonces. Es un cumulo de derechos y deberes.
12

DERECHO DE FAMILIA
En concordancia con lo dispuesto en el Art. 18 de la convencin de las Naciones Unidas sobre

los derechos del nio, sealamos que ambos padres tienen Derechos comunes sobre sus hijos,
y si bien no prev que estos derechos son consecuencia de sus deberes sobre sus hijos, ese es
el entendimiento que en Doctrina y jurisprudencia se mantiene sobre los alcances de la patria
potestad. En gran Bretaa, la cmara de Lores del Parlamento Ingles reconoci en la casa
Gillick en 1986, el concepto de responsabilidad de los padres, ms que el de Derechos
absolutos los Derechos de los padres a controlar a los nios no existen en beneficio a los
padres, existe en beneficio del nio y se justifican solo en tanto y en cuanto permitan al padre
ejercer sus deberes hacia el nio
1.4.3. DERECHOS Y DEBERES DE LOS HIJOS
Cuando se piensa en Patria Potestad, se cree que ella existe solo en atencin a atender al
sujeto incapaz, este es el hijo, y que por lo tanto, este solo tienen derechos que deben ser
atendidos por los padres. Esto es una verdad a medias, pues en la Patria Potestad, es cierto,
existen Derechos de los hijos tales como los del Sustento, asistencia, proteccin, educacin,
pero tambin existen deberes de los hijos como los de obediencia, respeto y honra, que si no se
cumplen hacen nacer inmediatamente en los padres el derecho de correccin. Estos deberes
son tales, cuando los menores tienen cierto grado de desarrollo, pues es obvio que tales
deberes no sern exigibles cuando estemos ante frente a menores de meses de nacidos o de
uno, dos, tres, o quiz cuatro aos; sobre este mismo punto cabe preguntarse si existe patria
potestad respecto del concebido, pues no olvidemos que el Cdigo civil en su artculo primero
establece que la persona humana es sujeto de Derecho desde su nacimiento, y que la vida
humana comienza con la concepcin, sin embargo el mismo artculo hace la diferencia entre
sujeto de Derecho y persona; sobre esto FERNANDEZ SESSAREGO refiere que el sujeto de
derecho es el ente al cual el ordenamiento jurdico imputa derechos y deberes , y que este, no
es otro que el ser humano antes de nacer o despus de haberse producido este evento.
El trmino sujeto de derecho resulta as genrico. La expresin persona se reserva al hombre
una vez nacido como individuo. Pues bien, con estos conceptos resulta claro que la Patria
Potestad, como institucin familiar de amparo del incapaz, debe estar referido a la persona y
13

DERECHO DE FAMILIA
comprende al concebido, el mismo que al estar dentro del vientre materno le asiste los
derechos para todo cuanto le favorezca, y tales derechos se ejercitan a travs de la proteccin
que debe recibir la madre, como persona individual, la misma que al recibir alimentacin,
cuidados, lo eta recibiendo para s y para el concebido.
1.4.4. INSTITUCION DE ORDEN NATURAL
La ley no ha creado la patria potestad, ya exista cuando el estado comienza a emitir sus leyes.
Desde que existe familia, entindase esta como el conjunto de personas unidas por el vnculo
de sangre, ya las relaciones propias de la institucin se daban, es as que sin que nadie se lo
demande al padre y madre cuidan a sus hijos, los alimentan, los educan e igualmente los hijos
por naturaleza respetan
y obedecen a sus padres porque la patria potestad
conlleva
implcitamente a una autoridad moral y porque es necesario que exista esta autoridad para que
los padres puedan cumplir el fin de ayudar a los hijos a desarrollarse.
1.4.5. PATRIA POTESTAD CAUTELA INTERESES DE LOS HIJOS.
Aqu el inters que mencionamos se ubica tanto en el plano personal como en el plano patrimonial,
pues si bien los hijos por su propia incapacidad natural no pueden velar por sus derechos,
entonces es necesario que alguien vele por ellos y las personas llamadas a cautelar dichos
intereses no pueden ser otros que aquellos que los han trado al mundo, este es los padres. La
patria potestad es eminentemente protectora, defensora de los derechos de los menores, en tanto
que estos no pueden velarse por si mismos, sin embargo si esto es cierto, no menos cierto es que,
como ya lo tenemos expresado, los padres no solo tienen deberes sino igualmente una serie de
atribuciones, pero todas ellas en orden a cumplir los sagrados fines de la patria potestad; sobre el
particular, el art. XXX de la Declaracin Americana de los Derechos y deberes del hombre seala
que toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad
y a los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y
ampararlos cuando estos lo necesiten. Algunas legislaciones
ponen especial nfasis en los
derechos de los nios y en las responsabilidades parentales en este proceso. En Polonia, el Cdigo
de Familia prohbe la disolucin del matrimonio, si ello puede afectar el bienestar de los hijos
14

DERECHO DE FAMILIA
menores de los esposos; encuntrense en nuestra prohibicin mayor prioridad al valor expresado
como el bienestar del nio por sobre los intereses del padre o los padres que demandan la
disolucin de su matrimonio. En Vietnam, la ley de Familia y el matrimonio tambin prohbe el
divorcio si algn hijo del matrimonio es menor de un ao.
1.5. NATURALEZA JURIDICA DE LA PATRIA POTESTAD
Naturaleza Jurdica, a decir de Cabanellas, es la esencia del ser, y para el caso en estudio, sera la
esencia de la patria potestad, esto es cuales son las caractersticas que la hacen institucin propia,
autnoma, con peculiaridades que la diferencian de otras instituciones. Al respecto, veamos algunas
opiniones de connotados juristas. Los hermanos MAZEAUD mencionan que el fundamento de esta
institucin se encontrara en el principio de autoridad de los padres, pues aquel se present
originariamente en la cabeza del pater familia, adems semnticamente autoridad significa potestad
que ejerce una persona sobre otra. MARIA MENDEZ COSTA opina que la patria potestad tiene
como naturaleza jurdica un derecho subjetivo, mediante este derecho subjetivo hay un poder, una
facultad, que crea la necesidad de proteger al menor, y por ende la categora de los derechos
familiares derivados de la patria potestad. MESSINEO defiende la tesis de los poderes funciones,
seala que es el poder atribuido y garantizado por el ordenamiento jurdico aun sujeto, a fin de que
se valga de el, siendo la patria potestad el conjunto de poderes, en los cuales acta orgnicamente
la funcin confiada a los progenitores.
GUASTAVINO reconoce en la patria potestad la existencia de un inters familiar que se concreta en
los denominados poderes del derecho de familia, cuya actuacin est en la mano de los rganos de
la familia, que para el caso concreto de la patria potestad seran las personas individuales como los
padres. ZANNONI, reconoce en la patria potestad un poder reconocido por la ley y no creada por
esta encuentra la naturaleza jurdica en una potestad que tiene como contenido derechodeberes
que no se agotan en una funcin; son derechos subjetivos del padre y la madre, y su ejercicio es
personal, de lo cual puede inferirse que no obedecen a voluntades familiares, no obstante que su
prctica es individual.
Lo que es evidente en la patria potestad es que se trata de una autoridad benfica y lo es porque los
padres tienen potestad, no en el concepto del Derecho pblico, que solo se refiere a atribuciones
15

DERECHO DE FAMILIA
facultades, derechos para el ejercicio de la funcin pblica, que solo se refiere a atribuciones y
facultades pero con su correlato de deber de obligacin, y es benfica, por cuanto su ejercicio estn
en orden a atender a incapaces naturales, entonces estos poderes como los llama MASSINEO, no
son exclusivamente derechos a favor de los padres, sino que constituyen facultades, pero en
funcin a atender necesidades de los hijos, a tal punto es ello que un sector de la doctrina se refiere
a la patria potestad sealando que los padres tienen derechos, pero para proteger a los hijos. En
conclusin, se trata del deber-derecho, pues a una facultad sigue un deber.
La patria potestad es una institucin autnoma del derecho de familia, con normas de inters pblico
y que las tornan en obligatorias, sin ninguna posibilidad de pactar contra ellas, y que no se agota en
el mbito familiar, sino que lo trasciende y se convierte en inters de la sociedad.
1.6. CARACTERISTICAS DE LA PATRIA POTESTAD
Notas que le dan vida propia a la institucin, y que por cierto ayudan a distinguirla de otras que
tambin se ubican en el derecho de familia, como son los casos de la tutela y curatela. Veamos
cuales son estas:
1.6.1. INSTITUCION EXCLUSIVA DE LOS PADRES
No solo por tradicin, sino por naturaleza, la patria potestad es concebida en funcin de los
padres, solo a ello alcanza, no extinguindose a los ascendientes, ni a parientes colaterales, los
cuales si fuera el caso de cuidar a un pariente menor de edad, lo haran con el ttulo de tutores,
mas no de patria potestad. Se ha sealado ya que la responsabilidad moral natural de proteger a
los hijos corresponde a aquellos que los han trado al mundo, esto ms que como un imperativo
legal, como un imperativo moral, y as lo sienten los padres, por ello la institucin en sus
primeras regulaciones legales, como en el derecho romano corresponde al pater familia, y de all
el nombre patria que significa padre y potestad que significa atribuciones.
Es cierto que en el orden familiar todos deben contribuir a lograr el bien comn de los miembros
del ncleo domstico, pero es sobre los padres, como el tronco sobre el que se edifica la familia,
que recae este derecho-deber en forma exclusiva, sin perjuicio del deber de ayuda que se deben
los otros miembros de la familia. Esto se hace an ms evidente tratndose de la familia
16

DERECHO DE FAMILIA
nuclear, que descansa en la relacin de padres e hijos. Debemos reconocer que existen
algunas legislaciones, pocos es cierto, que extiende la patria potestad a los ascendientes, como
es el caso de la legislacin Ecuatoriana y Mexicana, sin embargo no nos parece prudente ello,
sobre todo cuando existen otras instituciones naturales que se ocupan de los menores cuyos
padres no se encuentran frente a ellos. En esta caracterstica se comprende la situacin del
ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de uno solo de los padres, cuando el otro ha
muerto, est suspendido o se ha extinguido su patria potestad.
1.6.2. DERECHO PERSONALISIMO
La institucin est contemplada en funcin de los padres, solo de ellos, no es posible que se
pueda ceder o delegar. La Ley reconoce a los padres este derecho. Como progenitores de sus
hijos, y su ejercicio compete exclusivamente a ellos, y si fuera el caso que los padres no fueran
idneos para asumir tales funciones, o lo vengan haciendo mal en perjuicio de sus hijos,
entonces estaremos entre la posibilidad de desplazarlos de la patria potestad, pero no para
concedrselos a otros, sino que vendrn otras personas a cuidar del menor, ante un llamado
que hace la ley, y bajo el ttulo de tutores, con similares funciones, pero no idnticas a la patria
potestad, cuando por su edad, no pueda estar al frente de su hijo, figura que no se da en nuestro
pas .
1.6.3. DERECHO INALTERABLE, INTRANSMISIBLE E IRRENUNCIABLE
Deriva de su caracterstica de ser un derecho personalsimo, en tal mrito, los padres no pueden
alterar el contenido de la patria potestad ni para aumentar o reducir atribuciones, pues constituye
un todo unitario, no siendo igualmente posible su transmisin en todo o parte, pues antes que
derechos comprenden deberes, y su cesin sera una suerte de abandono o incumplimiento de
estos deberes, as como no es factible renunciar a la patria potestad, pues nadie puede
renunciar a un deber, recordemos que la patria potestad existe en relacin de una necesidad
natural en los incapaces que es necesario cubrir, esta es la razn de su irrenunciabilidad, y si
ello fuera factible, estaramos ante el caso de incumplimiento y asistencia del menor.
17

DERECHO DE FAMILIA
1.6.4. SUS NORMAS SON DE ORDEN PBLICO

Significa que no cabe pactarse de ellas, son normas de imperativo e ineludible cumplimiento, no
hay la mnima posibilidad de que las partes pretendan pactar contra la institucin, pues cualquier
pacto seria rrito, nulo, no producira efectos. El orden pblico entraa inters de la sociedad en
la institucin, no puede ni debe quedarse en el mbito de las particulares, pues su ejercicio lleva
a formar familias consolidadas, estables, y eso interesa y conviene a la sociedad.
1.6.5. CARCTER TEMPORAL
La patria potestad tiene sentido en cuanto exista un incapaz al que hay que cuidar. Pero cuando
este adquiera la capacidad, ya no tiene sentido la patria potestad, pues el sujeto en pleno
ejercicio de sus derechos podr cautelar sus propios intereses, y la ley le proporciona los medios
para hacerlo por s mismo. Por ello en nuestro pas la patria potestad se extiende hasta cumplir
los 18 aos de edad, y por excepcin se sale a los 16 aos por matrimonio, o ttulo adquirido
que lo ha habilita para ejercer una profesin, industria u oficio.
1.6.6. RANGO CONSTITUCIONAL
La patria potestad por su importancia y trascendencia, es igualmente tratada en la ley de leyes
como es la Constitucin. Su categora de Norma Constitucional hace que la institucin alcance
reconocimiento del Estado y la sociedad entera, lo que significa que las relaciones jurdicas que
se quedan en el plano estrictamente privado, como si fueran solo intereses particulares, sino que
su inters trasciende hacia la sociedad, y de all el rango de precepto constitucional.
18

DERECHO DE FAMILIA
CAPITULO II
Antecedentes de la Patria Potestad en el Cdigo Civil
2.1. CDIGO CIVIL DE 1852
Promulgado el 28 de julio de 1852 bajo el
gobierno constitucional de don Jos Rufino y Echenique.
Este cdigo se dividi en los siguientes libros: -De las
personas y sus derechos. -De las cosas, del modo de
adquirirlas y de los derechos que las personas tienen
sobre ellas. - Y de las obligaciones y contratos. Se seala
que el cdigo asume una identificacin con las Institutas
de Gayo, lo cual lo pone bajo la influencia de la legislacin
romana. En lo que concierne a la familia, los codificadores tuvieron una amplia influencia del derecho
cannico, y as la Iglesia conserv la vigilancia sobre dos actos importantes de la vida humana: el
nacimiento, con las partidas parroquiales, el matrimonio, bajo la forma cannica del Concilio de
Trento. El artculo 175 consagra la proteccin que debe el marido a mujer y la obediencia de sta al
marido. En cuanto a la patria potestad, bien es cierto que reconoce que es un derecho de ambos
padres, tambin es cierto que la subordinacin de la mujer al marido implicaba que era padre el que
decida en ltima instancia las cuestiones referentes, a esta institucin. Por otro lado, se consignan
normas que regulan los deberes que entraa la patria potestad, como los del cuidado, sustento,
representacin legal, esto en cuanto al orden personal, pero igualmente se seal; deberes en torno
al patrimonio del menor, y se especifican las causas por las que se priva a los padres del ejercicio y
tambin la extincin de la patria potestad.
2.2. CDIGO CIVIL DE 1936.
Vigente desde el 14 de noviembre de 1936, y en lo concerniente la patria potestad, sta es tratada
en el Libro II de Familia, seccin cuarta de las relaciones de parentesco, ttulo cuarto. No se define a
la institucin pero s seala que los padres, por la patria potestad, tienen el deber y el derecho de
cuidar la persona y bienes de sus hijos menores.(artculo 39). Sobre los hijos matrimoniales se
19

DERECHO DE FAMILIA
establece el ejercicio compartido de patria potestad por ambos padres, pero a falta de acuerdo
sealaba, el artculo 391 que prevaleca la opinin del padre. Esto en concordancia con potestad
marital tan difundida y aceptada en ese perodo. Respecto a los hijos extramatrimoniales (ilegtimos),
correspondi al padre que reconoci al hijo; pero el juez, a pedido de la madre, poda confiarle a ella
patria potestad si lo consideraba conveniente. En cuanto a los hijos no reconocidos por el padre, era
la madre quien ejerca la patria potestad; aunque ella fuera menor de edad. En cuanto a los
derechos y deberes que traa la patria potestad, stos estaban enumerados en el artculo 351 y
contenido referido principalmente al sustento, cuidado, educacin, correccin, representacin y
administracin y usufructo de bienes. En que respecta a los hijos se seala el deber de obediencia y
respeto. En cuanto al cese de la patria potestad se sealaban normas de decaimiento (limitacin),
cese temporal (privacin, prdida y suspensin) y extincin de la patria potestad.
2.3. LA CONSTITUCIN PERUANA
2.3.1. LA CONSTITUCIN DE 1979
Regul en una seccin aparte a la familia, a quin reconoca como clula natural y bsica de
la sociedad, se reconoci el deber de la sociedad y del Estado de su proteccin y promocin. Se
resalta la promocin del matrimonio y sus formas se remiten a la ley, as mismo se regula el trmino
de esta institucin, no desconocindose el concubinato al que se otorga status jurdico con efecto
patrimonial.
Por otro lado, se regula el patrimonio familiar como garanta del ncleo domstico, se reconocen
derechos a: la vivienda, a una sepultura, se protege a la madre, nio y anciano desamparados, y por
cierto se regula el deber-derecho de los padres frente a sus hijos, establecindose la obligacin de
alimentos, proteccin y educacin, y por parte de los hijos los deberes de obediencia y respeto, en lo
que atae a este deber-derecho, encontramos el sustento constitucional de la patria potestad.
20

DERECHO DE FAMILIA
2.3.2. LA CONSTITUCIN DE 1993.

No regula a la familia en seccin aparte, sino que la trata en los derechos sociales, reconocindose
la importancia
del matrimonio, de la familia, dndole reconocimiento legal al concubinato, y
preceptuando el deber-derecho de los padres de cuidar y alimentar a sus hijos, sin embargo, no
fueron reguladas figuras como el patrimonio familiar, el derecho a una vivienda y a una sepultura sin
costo alguno.
A) CONTEXTO EN EL CUAL SE DA LA PATRIA POTESTAD: LA FAMILIA
Clula bsica de la sociedad, mbito natural en el que se desarrollan las personas, escuela de
vida, centro inicial y trascendente de socializacin; la familia, ese conjunto de personas unidas
por vnculos de sangre, y con ideales y aspiraciones comunes, interesa a la sociedad entera y
por ello el Estado y la comunidad deben protegerla.
Ahora bien, interesa, para el estudio de la patria potestad, la conexin familiar derivada
de los lazos del matrimonio y del parentesco.
En cuanto al matrimonio, pues de esta institucin van a nacer los hijos, es all donde se va a dar
la institucin de la patria potestad. Y en lo que respecta al parentesco, pues aun cuando la
familia no provenga de un matrimonio, esta unin de hecho de la mujer y hombre va a dar lugar
al nacimiento de los hijos, establecindose entre ellos vnculos de parentesco, esto es la relacin
paterno y materno filial, que tambin nos van a conducir al ejercicio de la patria potestad, aun
cuando, como se ver ms adelante, las normas sobre su ejercicio varan considerablemente
entre uno y otro, pues los criterios a utilizar son diferentes.
Lo deseable es que los hijos vengan dentro de una familia estable y duradera, y esto se
consigue en gran medida cuando las uniones estn sancionadas legalmente, cosa que no
necesariamente ocurre cuando hablamos de relaciones concubinarias, que traslucen relaciones
no siempre; duraderas.
Debemos reconocer, y as lo hemos escrito ya, que la patria potestad es una institucin natural,
que nace cuando nace la familia. Entonces esta institucin tiene lugar con familias matrimoniales
21

DERECHO DE FAMILIA
como con familias: extramatrimoniales. Sin embargo, reiteramos que un vnculo estable y protegido por la ley ofrece mejores condiciones para un ejercicio ptimo de la patria potestad que si
sta se da en uniones de hecho, en donde la precariedad de las relaciones conspira para el
mejor cumplimiento de los debe-: res y derechos propios de la institucin.
Por otro lado, tambin es necesario reconocer las dificultades por las que atraviesa la familia
peruana, con una serie de carencias, necesidades insatisfechas, pese a una serie de derechos
que en forma declarativa han recogido las diversas constituciones que ha tenido la Repblica, y
estas carencias, como una vivienda decorosa, un trabajo digno, un salario familiar, igualmente
conspiran para un efectivo ejercicio de la patria potestad, lo que conduce a que muchos padres
no es que no quieran cumplir con los deberes que impone la institucin, sino que no pueden
hacerlo porque no tienen los medios necesarios, entonces, notamos una serie de dificultades
que conspiran contra los fines de la patria potestad, dificultades sobre las que deberamos
comenzar a reflexionar y actuar para superarlas.
Tambin merece mencionarse el fuerte influjo de los medios de comunicacin sobre las familias,
con mensajes no siempre positivos, sino con signos negativos que ensalzan el individualismo, el
libertinaje, la violencia, el irrespeto a las autoridades, que conducen a que la patria potestad
muchas veces no pueda ser ejercida en toda su plenitud, pues se ha relativizado la autoridad
paterna
En conclusin, la familia, mbito donde debe darse el ejercicio pleno de la patria potestad, viene
padeciendo de una serie de ataques que la debilitan, y que es necesario combatir para lograr
que los deberes sagrados de formacin de los hijos, puedan cumplirse, no slo en beneficio de
ellos sino igualmente de la sociedad que es a donde ellos se van a integrar, pues no olvidemos
que una familia sana dar como resultado una sociedad sana.
B) PATRIA POTESTAD EN LA CONSTITUCIN DE 1993.
En el captulo segundo denominado de los derechos sociales y econmicos se consignan
normas referidas a la familia y al matrimonio, entre otros temas, y es as que en el numeral 4,
ahora bien, las medidas a tomar para lograr estos propsitos son de diverso orden, desde el
mbito econmico, educativo, social, poltico y moral; sin embargo creemos que es poco lo que
22

DERECHO DE FAMILIA
se ha avanzado en estos temas y siempre hay una tarea pendiente a favor de la familia.
Esta constitucin, al describir los deberes de los padres hacia sus hijos y los deberes de stos
hacia sus padres, pone la base para entender la patria potestad, institucin sta que luego es
desarrollada por el Cdigo Civil, y posteriormente por el Cdigo de los Nios y Adolescentes.
En efecto, el artculo 6 de la Constitucin en su segundo prrafo refiere que:
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos y
que stos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Es aqu donde en forma conceptual encontramos el contenido de la institucin jurdica al

referirla al deber derecho, pues se trata de un cmulo de deberes y derechos recprocos
entre padres e hijos, deber derecho como las dos caras de una moneda, pues si el padre
tiene el deber de educar a sus hijos los hijos tienen el derecho a ser educados, y si los hijos
tienen el deber de respetar a sus padres, stos tienen el derecho de ser respetados por sus
hijos. Y si ello no ocurriera, entonces surge un derecho de correccin en favor de los padres.
Ahora bien, al consignarse los deberes de alimentacin, educacin y seguridad, no hace
otra cosa la Constitucin que resaltar los ms importantes deberes de la institucin, de los
cuales se derivan; otros; as, los alimentos encierran el sustento, vestido, asistencia mdica;
recreacin; mientras que, por otro lado, la educacin es parte integrante del instituto jurdico
de los alimentos, pero por su trascendencia se consigna por separado. En cuanto a la
seguridad, sta presupone el derecho de tener a sus hijos consigo, y si ello se dificulta,
entonces podr recurrirse a la autoridad. En lo que atae a los hijos, la Constitucin refiere
los deberes de respeto y asistencia que deben a sus padres. En cuanto al respeto, se: hace
necesario e indispensable este deber para que los padres puedan cumplir los encargos que
encierra la patria potestad. El respeto es necesario para el ejercicio de la autoridad paterna.
El respeto est nsito en la institucin como lo estn el cario y consideracin. En cuanto a
la asistencia, la regula el Cdigo Civil como el derecho de los padres de recibir ayuda y
23

DERECHO DE FAMILIA
apoyo de los hijos, asistencia que debe entenderse en sus dos planos: el moral y, si fuera el
caso, tambin el material.
Importante resulta esta base constitucional de la patria potestad, pues as no queda duda
alguna de que la institucin familiar, de gran trascendencia social, no debe quedarse en el plano
particular, privado, pues siendo un derecho y deber de los padres, el inters debe trascender
hacia la sociedad, en tanto que un ejercicio ptimo de la patria potestad va a redundar en seres
responsables, hombres y mujeres que se incorporarn a la sociedad en mejores condiciones,
para ser tiles no slo a ellos mismos i sino tambin a esa gran familia que se llama sociedad, y
todo ello puede- y debe conseguirse con un cumplimiento eficaz de los deberes que encierra la
institucin. Entonces, el que la patria potestad se encuentre consignada en la constitucin
no slo destaca su importancia, sino tambin su carcter social.
2.4. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

En Doctrina se hace el distingo entre titularidad y ejercicio de la patria potestad, correspondiendo la
primera a quien goza legtimamente de un derecho declarado o reconocido. Esta titularidad requiere
la concurrencia de dos elementos:
Otro con esencia

jurdica.
Origen natural dado

por la procreacin.
En cuanto al ejercicio, vendra a ser la posibilidad de obrar un derecho. El Cdigo Civil y el Cdigo
de los Nios y Adolescentes no se detienen en esta distincin, y usan el trmino ejercicio para
significar tanto la titularidad como el ejercicio, sin embargo somos de opinin que las diferencias
existen, y stas aparecen a propsito del cese temporal de la patria potestad, en que se mantiene la
titularidad pero no el ejercicio, lo que no ocurre en el caso de la extincin o prdida de la patria
potestad, pues en este caso desaparece definitivamente la titularidad, y con l el ejercicio.
24

DERECHO DE FAMILIA
Siguiendo al Cdigo Civil trataremos el tema refirindonos a los hijos matrimoniales,

extramatrimoniales, adoptivos y putativos.
2.4.1. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD RESPECTO DE LOS HIJOS MATRIMONIALES.

ART. 419 C.C.: La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre
durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. En
caso de disentimiento, resuelve el Juez del Nio y Adolescente, conforme al proceso
sumarsimo.
En forma clara el artculo 419 del Cdigo Civil seala que la patria potestad se ejerce conjuntamente
por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal, y si
hay disentimiento resuelve el juez de familia; sobre el particular habra que anotar la igualdad legal
de hombre y mujer ante la ley y, por ello, la equiparidad de derechos y obligaciones de los padres
frente a sus hijos, criterio ste que no se emple en el Cdigo Civil de 1936, por cuanto en dicho
cuerpo legal, si bien es cierto que la patria potestad era compartida por ambos padres, se precisaba
a continuacin que si haba disentimiento prevaleca la opinin del padre, explicable en un sistema
en el que la mu jer era una suerte de dependiente del hombre, pues ste gozaba de l a potestad
marital, y por ello se le conceda prcticamente todos los derechos, tales como la fijacin del
domicilio conyugal, la representacin legal la administracin y disposicin de los bienes sociales y
dems. Sin embargo, a raz de la Constitucin de 1979, con la igualdad legal del hombre y la mujer,
luego recogida por la constitucin de 1993, esta potestad tuvo que dar paso a una justa y equitativa
igualdad de derechos y responsabilidades del hombre y la mujer dentro del matrimonio. El Cdigo
Civil, al hacer mencin del disentimiento, alude a la taha de conformidad al sentir u opinar entre los
cnyuges, respecto a los asuntos propios de la patria potestad: entindase a los atributos y
responsabilidades que entraa esta institucin. Por lo tanto, el disentimiento no est referido a la
titularidad ni ejercicio de la patria potestad que, en el caso de cuestionarse, el mismo Cdigo
establece criterios para que el juez se pronuncie sobre ello, y as tenemos los casos de separacin
legal, divorcio e invalidacin del matrimonio, supuestos stos en que el juez deber decidir el
25

DERECHO DE FAMILIA
ejercicio de la patria potestad a favor de uno de los padres, o los casos de suspensin, y extincin
de la patria potestad respecto de uno o ambos padres, fijndose causales especficas para cada uno
de ellos.
A) Patria potestad en los casos de disolucin de matrimonio por muerte de uno de los
cnyuges.- En este caso es evidente que la patria potestad se habr extinguido con
respecto al cnyuge muerto, y el ejercicio de la patria potestad corresponder en
exclusividad al cnyuge sobreviviente.
B) Patria potestad en el caso de separacin legal, divorcio e invalidacin de matrimonio.Veamos por separado cada uno de estos casos. SEPARACIN LEGAL.- Se llega a la separacin de cuerpos, o legal, por la va de la
separacin convencional conocida antes como mutuo
disenso, y por la separacin legal por causal. En la
separacin convencional, que implica un acuerdo libre y
voluntario de separacin sin explicitar el motivo de ella,
los cnyuges deben pronunciarse sobre los regmenes de
alimentos, liquidacin de gananciales y patria potestad, pues bien, en el caso de la patria
potestad, lo que los cnyuges- acuerdan a tenor de lo establecido en el artculo 76 del
cdigo de los nios y adolescentes, es el ejercicio de la tenencia del hijo por parte de
alguno de los cnyuges, sin embargo ambos siguen siendo titulares y en ejercicio de la
patria potestad, aun cuando al padre o madre a quien no se confa el hijo tendr un
ejercicio disminuido, pues no gozar de esta tenencia. En el caso de la separacin legal
por causal, los criterios fijados para que el juez conceda el ejercicio de la patria potestad
a favor de uno de los padres estn sealados en el artculo 340 del Cdigo Civil, siendo
el primero de ellos, el de la inocencia, esto es, ejercer la patria potestad aquel padre o
madre que no dio lugar a la separacin, mientras tanto el otro, aqul que incurri en la
causal que provoc la separacin quedar suspendido en el ejercicio. Ahora bien, si los
dos han dado lugar a la separacin, entonces el criterio de la inocencia no juega, y por lo
tanto entran otros elementos, como el sexo y edad de los hijos, y as tenemos que las
mujercitas de cualquier edad se quedarn con la madre, y entre los varones se hace la
26

DERECHO DE FAMILIA
diferencia, si son mayores de siete aos se quedarn con el padre, y si son menores de
siete aos quedarn con la madre. Es de notar que estas reglas no son de obligatoria
observancia sino referenciales, y el juzgador los tomar como elementos de juicio, por
cuanto en ltima instancia su decisin estar basada en lo que ms convenga a los
intereses del hijo.
DIVORCIO.- El comentario realizado en el caso de la separacin legal por causal vale
para el divorcio, por lo tanto no agregamos nada a lo ya dicho.
INVALIDEZ DEL MATRIMONIO.- Sea por nulidad o anulabilidad del matrimonio, el juez,
al pronunciarse en la sentencia, deber igualmente segn el artculo 282 del Cdigo Civil
decidir el ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos menores de edad, y para
ello deber sujetarse a las reglas establecidas para el divorcio, reglas contenidas en el
artculo 340 ya estudiadas. Sobre el particular, habra que precisar que, en este caso,
estaramos ante un matrimonio putativo regulado en el artculo 284, matrimonio
invalidado que produce efectos civiles respecto de los cnyuges e hijos si se contrajo de
buena fe, como si fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio, y en atencin a ello,
diremos, que si uno de los cnyuges actu de mala fe, ste no ejercer patria potestad,
sino que la potestad ser ejercida por aqul cnyuge que ignoraba el impedimento
matrimonial, esto es, actu de buena fe.
2.5.
EJERCICIO
DE
LA
PATRIA
POTESTAD
RESPECTO
DE
LOS
HIJOS
EXTRAMATRIMONIALES.
El extramatrimonial asume la condicin de hijo respecto de un determinado padre, va el
reconocimiento o de la declaracin judicial.
27

DERECHO DE FAMILIA
Un acto voluntario por el que una persona

admite su condicin de padre respecto a otra.
EL RECONOCIMIENTO
IMPLICA
LA DECLARACIN
JUDICIAL DE
PATERNIDAD
Parte de la negativa del padre a asumir su

condicin de tal, respecto de un hijo que
reclama su situacin, y por ello este pedido se
deriva al poder judicial, en donde se actan
pruebas y luego el Juez si ha tomado
convencimiento de que la solicitud est
debidamente acreditada, declarar la filiacin y
ordenar que se inscriba en el registro civil
respectivo.
ARTCULO 421 C.C
La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que
los ha reconocido.
Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quin corresponde la
patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o
separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor.
Las normas contenidas en este artculo son de aplicacin respecto de la madre aunque sea menor
de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes
del hijo, si as lo exige el inters de ste, cuando el padre no tenga la patria potestad.
3.2.1. RECONOCIMIENTO POR PARTE DE UNO DE LOS PADRES.

Refiere el mencionado dispositivo que la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales
Se ejerce por el padre o la madre que los ha reconocido. En tal mrito, si no ha habido
reconocimiento, entonces no habr ejercicio de la patria potestad ni por cierto titularidad, y ello
debido a que no se ha establecido la relacin paterno-filial, y por lo tanto no podemos hablar en
trminos legales de hijo o de padre.
28

DERECHO DE FAMILIA
Ahora bien, si el reconocimiento no se ha dado pero s se ha declarado judicialmente la

filiacin, diremos que tampoco habr ejercido la patria potestad, y esta afirmacin la hacemos al
interpretar por contrario sensu la norma, pero sobre todo por anlisis lgico de los hechos, esto es, si
el padre o madre que no asumi voluntariamente su calidad de tal, sino que contra su parecer se le
obliga por decisin judicial a asumir una paternidad o maternidad no querida, no deseada, entonces
no habr inters en l o en ella respecto del bienestar del hijo.
Por lo tanto, si no existe el mnimo inters, entonces cmo se le va a conceder el

ejercicio de la patria potestad.
2.5.1. RECONOCIMIENTO POR PARTE DE LOS DOS PADRES.

Sobre el particular el Cdigo Civil refiere que si ambos padres han reconocido a su hijo, el Juez de
Familia determina a quin corresponde la patria potestad atendiendo a:
LA EDAD.- Se seala que el hijo menor de tres aos deber permanecer con la madre,
quizs en la idea de que a esta edad, los menores requieran especialmente atencin
materna.
LA TENENCIA ES SLO UNO DE LOS ATRIBUTOS DE LA PATRIA
POTESTAD.
SEXO DEL HIJO.-Es importante, por cuanto los hechos nos demuestran que las hijas
mujeres requerirn preferente, y repetimos, pero no exclusivamente cuidado materno.
CIRCUNSTANCIA DE VIVIR JUNTOS O SEPARADOS DE LOS PADRES.-El Cdigo de los

Nios y Adolescentes, refiere que el hijo debe permanecer con el progenitor con el que
convivi ms tiempo, siempre que se le sea favorable, es decir, la convivencia precedente a
la discusin del ejercicio deber ser tomada en cuenta por el Juez, a fin de no producir un
cambio brusco en el menor que le pueda ser perjudicial para su desarrollo.
INTERESES DEL MENOR.
29

DERECHO DE FAMILIA
CHILE Y ECUADOR
Manifiesta que si ambos padres han reconocido al hijo, entonces:

Ejercer la patria potestad, aquel padre o madre que reconoci primero, esto es, hacen
descansar el ejercicio de la patria potestad en un hecho circunstancial como es el FACTOR
DE TIMPO.
CRTICA: El artculo bajo comentario, debera modificarse en funcin de que el pronunciamiento
debera modificarse en funcin de que el pronunciamiento debera ser de tenencia y no de ejercicio
de patria potestad, y ello debido a que el en caso de los padres extramatrimoniales QUE NO VIVEN
JUNTOS Y DISCUTEN ENTRES S sobre la persona que debe quedarse con el hijo, lo que est
ocurriendo es el inters de los dos en convivir con el hijo, y por lo tanto el atributo de tenencia.
En esa medida, al concedrsele el hijo a uno de ellos, no debera establecerse la suspensin para el
otro, pues la suspensin implica una conducta no favorable para el menor.
2.5.2. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR PADRES MENORES DE EDAD.
Surge la interrogante si los men ores de edad que a su vez son padres, pueden o no ejercer la
patria potestad sobre sus hijos, va que si ellos mismos, por razn de su minora, requieren de la
proteccin que dispensa la patria, potestad, cmo podran desempearla a favor de otros aun
cuando sean sus propios hijos. Al respecto, el artculo 421 del Cdigo Civil refiere que los criterios ya
estudiados del ejercicio de la patria potestad sobre los hijas, extramatrimoniales tambin se aplican
respecto de la madre aun que sea menor de edad, no obstante el juez puede confiar a un curador la
guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo exige el inters de ste cuando el padre no
tenga la patria potestad. Sobre el particular es necesario tener presente que para.la aplicacin de
este dispositivo debe existir el reconocimiento por parte de la madre.
30

DERECHO DE FAMILIA
Ley N27201
Ley que modifica los artculos 46, 241 inciso1), 389 y 393 del Cdigo Civil
Ahora bien, el reconocimiento de un hijo puede hacerse incluso por padres menores de edad
siempre y cuando cuenten por lo menos con 14 aos de edad, tal como lo establece e. artculo
393 del Cdigo Civil que fue modificado por la Ley 27201; por otro lado cuando el legislador
seala que si el ejercicio de la patria potestad no es confiado a la madre, y no lo tiene el padre,
entonces la guarda de la persona o bienes del menor se confan a un curador. Sobre el particular;
creemos que hay una seria confusin, pues si estamos ante el supuesto sealado, entonces la
figura de amparo familiar llamada a resolver esta situacin es la tutela que entra en defecto de
patria potestad y que impone al tutor precisamente cuando no hay ese ejercicio, la de cuidar la
persona y bienes del menor, todo ello de conformidad con el artculo 502 del Cdigo Civil.
2.5.3. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD RESPECTO DE LOS HIJOS ADOPTIVOS.
El artculo 377 del Cdigo Civil ha sealado que por la adopcin : se crea una relacin paterno o
materno filial entre el adoptado y el adoptante, y que el adoptivo deja de pertenecer a su familia
consangunea, por lo tanto el ejercicio de la patria potestad recae en el padre o madre adoptante y
que incluso si el adoptante falleciera, no por ello el padre natural biolgico, recupera el ejercicio de
la patria potestad, situacin est regida en el Cdigo Civil argentino, pero no en el peruano por
considerar innecesario, en tanto que la adopcin confiere al adoptante todos los derechos y
deberes inherentes a la calidad paterna o materna, y precisamente; uno de stos importantes
derechos y sus consiguientes deberes es el ejercido de la patria potestad.
31

DERECHO DE FAMILIA
Adems, al sealar el cdigo que el hijo adoptivo deja de pertenecer a su familia

consangunea, disposicin sta que entendemos en beneficio a la estabilidad y
seguridad de la institucin, entonces se produce una suerte de extincin de la
figura paterna o materna en el plano legal, pues nunca ms recuperaran su calidad
de tal, salvo que se deje sin efecto la adopcin por el mismo hijo, pero aun en este
caso tal hijo ya habra salido a la capacidad y por lo tanto ya no tendra sentido la
patria potestad.
En consecuencia el ejercicio de la patria potestad recae en el

padre adoptante o madre adoptante, o si fuera el caso en los
padres adoptantes.
32

DERECHO DE FAMILIA
CAPITULO III
Contenido de la Patria Potestad
3.1. CONTENIDO
La institucin familiar de la patria potestad encierra un conjunto de deberes y derechos dirigidos a
proteger la persona y bienes de los hijos menores de edad. En tal medida, la institucin trata de las
relaciones personales y econmicas que se dan entre los padres e hijos. La legislacin peruana no
ha separado estas relaciones personales y econmicas para tratarlas en forma autnoma, como por
ejemplo si lo hacen las legislaciones ecuatoriana y chilena, las cuales al regular las relaciones
personales entre padres e hijos, lo hacen bajo el ttulo de autoridad paterna, y, cuando la refieren a
las relaciones patrimoniales, entonces la denominan patria potestad.
En efecto, la legislacin chilena llama autoridad paterna a los derechos y obligaciones entre los
padres y los hijos legtimos, sealando que son derechos naturales respecto a los que el legislador
solo reconoce su existencia. Entre los deberes se establece el de socorro, que significa que los
padres estn obligados a la crianza, educacin y establecimiento de los hijos legtimos, y entre los
derechos de los padres, el de castigar y corregir moderadamente a los hijos, elegir el estado o
profesin futura del hijo, y dirigir su educacin del modo que crea ms conveniente para el e
imponerse de la correspondencia del hijo. Por otro lado, define la patria potestad como el conjunto
de derechos que la ley le da al padre o madre latimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados,
precisando que los hijos naturales no se hallan sometidos a patria potestad. Entre los atributos que
confiere la patria potestad se encuentran el derecho de usufructo, administracin de los bienes y la
representacin legal del hijo.
En lo que se refiere a la legislacin ecuatoriana, se establecer autoridad paterna contiene relaciones
que tienen mi prevalentemente de derechos no patrimoniales, y as las obliga. Referidas a la crianza
del hijo y la educacin, mientras que muchos de los padres se encuentran la correccin y el castigo
patria potestad es un conjunto de derechos y deberes de los hijos no emancipados de ndole
prevalentemente econmica inferirle. Entre los derechos encontramos el usufructo del padre sobre
los bienes del hijo, su administracin y la representacin.
33

DERECHO DE FAMILIA
Tal como ya lo hemos sealado, la legislacin peruana no distincin, sino que al referirse a la patria
potestad comprende diurno de esta institucin, como un todo, las dos facetas, esto es la personal y
econ6-mica, estableciendo que los padres tienen el deber de cuidar la persona y los bienes de sus
hijos menores. Sobre el particular consideramos acertado ello, pues una distincin como la que
hacen las legislaciones ecuatoriana y chilena se presta a confusin, y adems por que tales
legislaciones mantienen aun la diferencia entre los hijos habidos dentro y fuera del matrimonies a
quienes consideran legtimos e ilegtimos, diferencia no solo en cuanto al nombre sino tambin en
cuanto a sus derechos, distincin esta ya supe-rada en nuestro ordenamiento legal.
Sin embargo merece critica la forma como el legislador peruano ha concedido mayor atencin al
aspecto patrimonial de la patria potestad, sobreponindola a las relaciones de orden personal. Ello
no solo se ve en la cantidad del articulado para el uno y el otro, sino principalmente en la
precariedad del trato referido a estas relaciones interpersonales, que mas adelante desarrollaremos.
A continuacin analizaremos por separado las atribuciones de orden personal, para luego pasar a
las relaciones de orden econmico, relaciones estas que tienen sentido solo en el caso de que los
hijos bajo patria potestad cuenten con un patrimonio propio.
3.2. ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD EN EL ORDEN PERSONAL

El Codigo Civil en su artculo 423 consigno los atributos de la patria potestad mencionando, sin
separarlos, tanto los derechos y deberes en el orden personal como en lo econmico. Ahora bien,
este articulo ha sido modificado por el artculo 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, sin
embargo las modificaciones realizadas no son sustantivas, sino ms bien de precisiones, aun
cuando habra que reconocer que este Cdigo consigna el deber de velar por el desarrollo integral
del menor, pero no describe ni detalla con que consiste este deber. Se ha sealado que la patria
potestad mis que derechos a favor de los padres impone deberes que son de incluible cumplimiento,
con la finalidad de garantizar el desarrollo de los hijos. Sin embargo esto es una verdad a medias,
pues si bien, el instituto en estudio impone deberes, tambin concede derechos a los padres. De all
que la patria potestad sea un conjunto de deberes y derechos recprocos entre padres e hijos.
34

DERECHO DE FAMILIA
Veamos en primer lugar los deberes de los padres, luego los derechos, y enseguida abordaremos lo
concerniente a los hijos.
3.2.1. DEBERES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS

A. Velar por el desarrollo integral de sus hijos.- Sobre el particular debemos mencionar que es
el Cdigo de los Nios y adolescentes, en su artculo 74, el que regula este deber, el mismo
que no fue consignado en el Codigo Civil en el artculo 423, numeral que contiene los
atributos de la patria potestad. En efecto, el artculo 423 del Cdigo Civil ha sido modificado
por el artculo 74 del Codigo de los Nios y Adolescentes, por lo tanto cuando nos referimos
a los atributos de la patria potestad aludimos a este cuerpo legal, por ser el vigente.
B. Los padres tienen la responsabilidad primaria de asegurar las normas de vida que
garanticen el desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social de sus hijos. Ahora bien,
dentro de esta responsabilidad se ubica el concepto de desarrollo integral, concepto este
que es tratado en la Convencin sobre los derechos del nio al referirse a las normas de
supervivencia que incluyen niveles de dos acceso a servidos mdicos; normas referidas
incluye la educacin, acceso a la informacin, libre, a las actividades culturales, la libertad
de conciencia y de religin; normas de todos los derechos ya mencin las formas de
explotacin y Por lo tanto, cuando se menciona desarrollo integral, pide estamos cubriendo
todo lo necesario para el menor, aspecto material como moral, pues al quedan cubiertos, el
diario, la proteccin, la salud, educacin y la formacin de vida. Sin embargo, pese a ello, los
legisladores barrido conveniente, en normas aparte, pormenorizar los deberes padres.
C. Proveer su sostenimiento y educacin.- Deber que se ubica del concepto del instituto jurdico
de los alimentos; sin embargo se prefiere mencionarlos por separado, y es as que cuando
so alude, sostenimiento, nos estamos refiriendo al sustento diario, a la habitacin, a la salud
del menor y por cierto a la recreacin; ahora bien, en lo que educacin, es indudable que
son los padres que asumen esta responsabilidad educativa que implica transmisin de
valores, formacin espiritual y moral, y en cuanto a la transmisin de cultura y
conocimientos, como los padres no necesaria-mente son pedagogos o educadores, esta
35

DERECHO DE FAMILIA
funcin es encomendada a los centros educativos, pero ello no implicacin de parte de los
atributos de la patria potestad, pues como ya se tiene escrito, esta es intransferible.
D. Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo concome a su vocacin y
aptitudes.- La tarea educativa debe verse desde dos pianos, una la de formacin mora y
espritu, en donde resulta importancia el cultivo de la personalidad, la intermediacin de
valides de profesores, pedagogos, educadores y se lleva cabo, instituto o ente del saber.
Esta ltima en el padre, sin embargo es el quien tiene educacin y el centro de enseanza
que crea periincnir para su hijo. Al respecto es ilustrativo el artculo 13 de la peruana que a
la letra dice: ''La educacin tiene como el desarrollo integral de la persona humana. El
Estado reconoce y garantiza la libertad de enseanza. Los padres de familia tienen el deber
de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educacin y de participar en el
proceso educativo".
Parte importante de este deber tambin lo constituye la capacitacin para el trabajo
atendiendo a la vocacin y aptitudes del menor. El menor debe comprender la importancia y
ador del trabajo, como medio de dignificar a la persona, e instrumento de atencin a la
satisfaccin de necesidades. En esa medida, resulta trascienden-te reconocer este deber de
los padres, pues su cumplimiento posibilitara que el hijo sido a la capacidad se encontrara
en situacin de atender a sus propios requerimientos.
Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su accin no bastare
podrn recurrir a la autoridad competente.- Los padres deben observar una vida ejemplar
que se traduce en una vida recta, sobre la base del respeto, consideracin, siendo solidarios
en los actos de la vida diaria. Si ello es observado por nuestros hijos, valdr ms que mil
palabras sobre mord o rectitud. En ese sentido se acierta cuando como deber se impone a
los padres educar a sus hijos con el ejemplo. En cuanto a la correccin moderada debemos
entenderla como un derecho de los padres en circunstancias en que los hijos no obedecen o
respetan su autoridad. Sin embargo, desde ya adelantamos que esta correccin nopuede
comprender el castigo fsico, y en atencin a ello es qu eSe usa el termino moderado como
36

DERECHO DE FAMILIA
limitante al derecho de correccin Esta correccin ser comentada a propsito de los

derechos de los padres en la patria potestad.
E. Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de
ejercicio y la responsabilidad civil.- Refiere el Codigo Civil en su artculo 45 que los
representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de estos segn las
normas referentes a la patria potestad. Pues bien, son los padres los representantes"
legales de sus hijos y en atencin a ello los terceros que contraten o reclamen contra estos
tendrn que hacerlo con los padres. Esta representacin viene siendo limitada a propsito
de la aparicin del cdigo de los nios y adolescentes, que ha otorgado capacidad civil a los
adolescentes que desarrollan actividades econmicas, a quienes les reconoce derechos
para actuar en nombre propio.
El titular de la patria potestad y en ejercicio de la misma goza de esta representacin legal,
por lo tanto quien se vea suspendido en su ejercicio o se ha producido la extincin de la
potestad, no ser el representante legal. Ahora bien, la representacin implica relaciones
con terceros, quienes al contratar respecto del patrimonio del menor lo hacen con sus padres bajo la presuncin de que son ellos los legtimos representantes de sus hijos, sin
embargo pudieran estar contratando con padres que han sido suspendidos en el ejercicio de
la patria potestad, lo que obviamente acarreara un contrato ineficaz. En tal merito se hace
necesario, en proteccin de los intereses de los menores y de los terceros que contraten con
ellos, que la-suspensin se inscriba obligatoriamente en el Registro Personal, lo que no
ocurre en el presente a tenor del artculo 2030, inciso tercero del Codigo Civil, que al tratar
sobre los actos inscribibles en el registro personal, alude a las sentencias que impongan
inhabilitacin, interdiccin civil o perdida de la patria potestad, sin mencionar a la suspensin
e incluso a la desmembracin de la patria potestad por no ejercer la administracin de los
bienes de sus hijos, sin embargo ello no es bice para que se inscriba la suspensin.
37

DERECHO DE FAMILIA
3.1.2. DERECHOS DE LOS PADRES

El artculo 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, al consignar los atributos que confiere la
patria potestad a los padres tambin nos menciona los derechos que son reconocidos a estos.
Veamos cuales son:
A)
Tenencia
Refiere el inciso e del citado artculo como atributos de la patria potestad " tenerlos en su compaa
recurriendo a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos". Pues bien, este es quizs uno de los
derechos "mas' importantes que confiere esta institucin, y que se traduce en la con-vivencia de los
padres con sus hijos. Esta relacin fctica que sirve de base para el ejercicio de los dems
derechos, y el cumplimiento de los deberes y que significa la vida en comn, el vivir bajo un mismo
techo. Estas relaciones personales entre padres e hijos constituyen la base para que opere la patria
potestad. El Codigo de los Nios y Adolescentes equipara la tenencia a la custodia, sin embargo
creemos que ello es un error, pues la tenencia es el atributo, facultad, derecho de los padres a vivir
con el hijo; ahora bien, ya en el ejercicio del derecho surge el deber de los padres de custodiar a sus
hijos, que no es otra cosa que vigilarlos, cuidarlos, protegerlos. Sobre el particular hacemos mencin
igualmente de que hay quienes usan como sinnimos los trminos tenencia y guarda. Ello
igualmente es incorrecto, porque la guarda tambin constituye un deber, que en este caso obliga a
los padres que ejercen la tenencia a proteger y cuidar a los hijos. Entonces es de notar que los
trminos custodia y guarda si se equiparan, aun cuando el derogado cdigo de los nios y
adolescentes empleo el termino guarda para referirse al tercero que cuidaba del menor abandonado. La tenencia es un derecho exclusivo de la patria potestad y no puede extenderse hacia terceros;
ahora bien si fuere el caso de darse la situacin en que los menores no vivan con sus padres y se
encuentren en poder de un tercero, pues bien, este tercero cuidara del menor provisionalmente en
tanto se dilucide su situacin, y as estar actuando como guardador o tutor provisional con los
deberes y derechos especficos de estas instituciones. El precepto tambin se pone en el caso de
que los menores no se encuentren en poder de los padres sin la autorizacin debida, en tal
circunstancia resulta lgico gobernar ello, y parece prudente la forma corno lo ha hecho el legislador,
38

DERECHO DE FAMILIA
al sealar que los padres pueden recurrir a la autoridad para recuperarlos, autoridad que podra ser
la Polica Nacional o los juzgados de familia. Pero en este ltimo caso ello implicara ya una accin
judicial. Sin embargo muchos consideran la tenencia solo corao. Derecho de los padres, pero no ven
a la tenencia como un derecho de los hijos a vivir con sus padres y a no ser separados de ellos, a no
ser que las circunstancias lo justifiquen. Sobre el particular el artculo 9 de la Convencin sobre los
Derechos del Nino seala que los estados partes velaran porque el nio no sea separado de sus
padres contra la voluntad de estos excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separacin es necesaria en el inters superior del nio.
El Codigo de los Nios y Adolescentes regula en el captulo II del ttulo I del libro tercero todo lo
concerniente a la tenencia de los hijos aspecto de los padres desavenidos que ya no viven juntos, y
as el artculo 81 se pone en el caso de los padres que estn separados de hecho entonces la
tenencia se determinara de comn acuerdo entre ellos, tomando el parecer del hijo. Y de no existir
acuerdo, que es lo ms corriente, entonces el juez decidir teniendo en cuenta lo siguiente:
1) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivio mayor tiempo, siempre que le sea
favorable.
2) El hijo menor de tres aos permanecer con la madre.
3) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio o del adolescente, debe sealarse un
rgimen de visitas.
Estos criterios fijados en el artculo 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes no son de fatal
cumplimiento, sino que constituyen elementos de juicio para resolver una situacin, y deben
conjugarse con el inters superior del nio o adolescente, esto es, lo que ms convenga a sus
intereses y no tanto a las de los padres. Ahora bien, si conjugan el uno y el otro ello resultara lo ms
aconsejable.
Se seala a los titulares de la accin, que segn el numeral 83 es el padre o madre a quien su
cnyuge o conviviente le arrebate a su hijo, o desee que se le reconozca el derecho a la custodia y
tenencia. La demanda deber ser interpuesta ante el juzgado especializado de familia acompaando
39

DERECHO DE FAMILIA
el documento que lo identifique, la parada de nacimiento y las pruebas pertinentes. Adems debe
considerarse que la resolucin de tenencia no crea cosa juzgada, ya que puede ser modificada por
circunstancias debidamente comprobadas. Es cierto que el artculo 86 refiere que la accin puede
interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la resolucin originaria, pero se hace la
precisin, de que puede ser antes si est en peligro la integridad del nio o del adolescente.
Se ha sealado que a aquel padre o madre que no goce de la tenencia se le establecer un rgimen
de visitas a su favor. Pues bien, cabe preguntarnos en qu consiste este rgimen, como se fija, y en
qu casos se establece. Tratemos de responder a codas estas interrogantes:
a)
Rgimen de visitas
Refiere el artculo 422 del Cdigo Civil, que, en todo caso, los padres tienen el derecho a
conservar con los hijos que no estn bajo su patria potestad las relaciones personales
indicadas por las circunstancias. Este precepto legal es la base del derecho de visitas que
igualmente es regulado por el Codigo de los Nios y Adolescentes, que en su artculo 88
seala que los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos.
Sobre el particular cabe sealar que el Codigo de los nios y adolescentes adolece de un
error al pronunciarse sobre este derecho, pues lo fija para aquellos padres que no ejercen
patria potestad, y ello es cierto en parte, pues, en efecto, los que no gozan del ejercicio de la
patria potestad tienen derecho al rgimen de visitas, pero lo que no dicen es que igualmente
tienen este derecho incluso los padres que ejerciendo patria potestad no gozan de la
tenencia de sus hijos, verbigracia, el caso de la separacin convencional, en que ambos
padres siguen ejerciendo la potestad, pero solo uno de ellos goza de la tenencia. Entonces
al otro progenitor se le establece un rgimen de visitas; quizs lo ms aconsejable hubiera
sido establecer este rgimen a favor del padre o madre que no ejerce la tenencia de su hijo.
En efecto, el padre o madre que no ejerce la tenencia de su hijo debe tener acceso a este,
con la finalidad de que el menor sufra lo menos posible con la separacin legal, divorcio,
invalidez de matrimonio o separacin de hecho de sus padres, derecho de visitas que
implica la relacin y comunicacin con el hijo, de manera que ni siquiera la culpa en el
divorcio podr ser una razn suficiente para negar al cnyuge culpable este derecho.
40

DERECHO DE FAMILIA
Tradicionalmente a este derecho se le ha llamado derecho de visita denominacin que no

es del todo apropiada, pues la necesidad de comunicacin entre el padre y el hijo implica
mucho mis que la. Simple visita peridica que puede hacer el padre al menor. Estafan
pues incluidos en este derecho, otras prerrogativas como el derecho a mantener
correspondencia con el menor, la convivencia por lapsos de tiempo, o periodos
vacacionales. El derecho de visita no solo debe contemplarse como un derecho del padre,
sino tambin como un deber, y consecuentemente como un derecho delmenor.
En la prctica este derecho se ve plasmado a travs del rgimen de visitas, establecido
judicialmente o conciliatoriamente, en el que se fijan las circunstancias de modo, tiempo y
lugar en el cual el padre o madre que no tiene la tenencia de su hijo pueda comunicarse
con l, y as le permita al menor un desarrollo normal, evitando que crezcan sin la figura
paterna o materna, segn sea el caso.
b)
Rgimen de visitas segn el Codigo de los Nios y Adolescentes
El artculo 88 establece que los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a
visitar a sus hijos, para lo cual debern acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la
imposibilidad del cumplimiento de la obligacin alimentaria; sobre el particular habra que
reiterar lo ya sealado, que tambin es posible elpedido de rgimen de visitas en el caso del
padre que ejerciendo patriapotestad no goza de la tenencia del hijo, y, por otro lado,
felicitarnos de que el legislador se haya puesto en una situacin realista al hacer el distingo
sobre el cumplimiento de la obligacin alimentaria, o la imposibilidad de cumplir con este
deber, y que en ambos casos proceder esta accin. Se seala que si alguno de los padres
hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar del domicilio o se desconociera su paradero,
podrn solicitar el rgimen de visitas los parientes hasta el cuarto gado de consanguinidad
(primos herma-nos, tos abuelos, sobrinos nietos).
Obsrvese que el rgimen de visitas no es un derecho exclusivo de los padres, y ello nos
parece acertado, por cuanto si las circunstancias lo justifican este rgimen puede ser
establecido a favor de parientes colaterales hasta el cuarto grado o segundo de afinidad (cu-
41

DERECHO DE FAMILIA
fiados), e incluso a terceros cuando el inters superior del nio o del adolescente as lo
justifique, tal como lo dispone el artculo 90 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Este regimen puede ser acordado voluntariamente por los padres, y si hay discordia sobre
ello, entonces el padre o madre que haya sido impedido, o limitado en el ejercicio del
derecho de visitar a su hijo, podra interponer la demanda correspondiente, acompaando la
partida de nacimiento que acredite su entroncamiento.
El incumplimiento del rgimen de visitas establecido judicialmente dar lugar a los apremios
de ley (multas), y, en caso de resistencia, podr originar la variacin de la tenencia tal como
lo dispone el artculo 91 de este cuerpo de leyes.
B) Correccin moderada
Seala el artculo 74 en su inciso d del Codigo de los Nios y Adolescentes que los padres tienen el
deber de darles a sus hijos buenos ejemplos de vida, y a continuacin establece como derecho de
los padres, la correccin moderada, y que cuando su accin no bastare podran recurrir a la autoridad
competente. Este derecho de correccin nos lleva a plantearnos la pregunta si dentro de la
correccin se encuentra el castigo, talcomo lo contemplan legislaciones como la chilena, colombiana
y ecuatoriana, entre otros. Sobre el particular tenemos un concepto claro de la respuesta que
debemos dar ante la falta del hijo, y es que los padres por ningn motivo deben aplicar castigo fsico
a sus hijos, pues si as lo hacemos estamos engendrando en ellos la violencia; entonces ni golpes.
Ni gritos, ni ofensas; sino, y dependiendo de la edad v circunstancias que rodear al hecho, privarlos
de algo que a l le guste. Sin embargo n o estamos hablando de encerrarlo en su habitacin o
dejarlo sin comer o negarle algo ya concedido de antemano. Nos referimos a algo que no deje lugar
a dudas de que nuestro cario sigue siendo el mismo, es decir te castigo sin ver televisin, o sin
salir a jugar porque estuvo mal que hicieras tal cosa pero no por eso dejo de amarte. El inciso en
mencin seala igualmente que cuando la correccin moderada no fuera suficiente, entonces los padres pueden recurrir a la autoridad competente. Entendemos que en estos casos, se estara
contemplando la posibilidad de que los padres soliciten al Juzgado de familia especializa do su intervencin
para que de; las medidas de proteccin a favor del nio o adolescente, medidas que podrn
comprender, incluso, la participacin del menor en un programa oficial o comunitario de defensa con
42

DERECHO DE FAMILIA
atencin educativa, de salud y social o la. Atencin integral en un establecimiento de proteccin

especial. Sobre el particular resulta curiosa la forma como la legislacin colombiana este tema, y as,
en su Cdigo Civil artculo 262 refiere la facultad del padre de corregir y castigar moderadamente a
sus hijos, y cuando este no alcanzare, podra imponerle la pena de detencin hasta por un mes en un
establecimiento correccional.
C)
Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condicin sin perjudicar su educacin
Este derecho fue consignado en el Codigo Civil, como facultad de los padres de aprovechar de los
servicios de sus hijos. Sobre el parecemos que es acertado el cambio, por cuanto el termino
aprovechamiento podra entenderse como una suerte de utilizacin y, extremando la nota, hasta
exploracin. Hoy, con mayor propiedad, se seala que los hijos pueden ayudar a sus padres,
siempre y cuando ello no implique atentar la salud, o perjudicar el proceso educativo de los menores.
Este derecho est en consonancia con el artculo 24, inciso d, del Codigo de los Nios y
Adolescentes, referido a los deberes de estos, aludiendo al deber de prestar su colaboracin en el
hogar, de acuerdo a su edad.
D)
Usufructo
Este derecho que implica que los padres hagan suyos los frutos que generan los bienes de sus hijos
no siempre que bien visto, sino todo lo contrario, en atencin a que aparentemente significara un
aprovecha-miento del padre respecto de sus hijos. Sin embargo ello no es as. La figura se justifica
en funcin del concepto que tenemos de la familia occidental, cristiana, en la que todos los
miembros deuna familia deben colaborar para lograr el bien comn de ese ncleo domstico, y en
este sentido, si los menores tienen bienes, los frutos que generan estos son utilizados, en primer
lugar, para atender las necesidades del menor, titular del bien, y si todava existe un sobrante,
corresponded a los padres en el entendido que ellos destinaran esos bienes en beneficio del grupo
familiar. Este derecho, conocido como usufructo legal, es regulado en nuestra institucin no como
una contraprestacin por la labor de administracin legal que desempean los padres sobre los
bienes de sus hijos, como lo hace la legislacin chilena, sino como una ayuda entre familiares para
el logro de la satisfaccin de las necesidades del grupo familiar.
43

DERECHO DE FAMILIA
3.2.3. DEBERES DE LOS MENORES DENTRO DE LA PATRIA POTESTAD

Con cierta frecuencia se suele sealar que la patria potestad es una institucin que solo consagra
derechos de los hijos y deberes de los padres, sin embargo esto es una verdad a medias, en razn
de que los menores que tienen cierto desarrollo tambin asumen deberes para con sus padres, y es
as que nuestro Codigo Civil, en su artculo 454, refiere que los menores estn obligados a respetar,
obedecer y honrar a sus padres, norma esta que tiene un fondo tico, pues entre padres e hijos se
deben consideracin, respeto. Sin embargo, el precepto bajo comentario tambin tiene implicancias
legales, pues si los menores no respetan ni obedecen a sus padres, entonces nace en estos un
derecho de correccin que puede ir incluso hasta a internar a los hijos, cuando esta correccin no
bstate. Los padres para el cumplimiento de sus deberes de proteccin y educacinrequieren contar
con autoridad, y esta autoridad entraa que los hijosdeban obediencia, pues si ello no fuera, las
ordenes, directivas, que impartan los padres en beneficio de sus propios hijos, quedaran
simplemente sin cumplirse, por ello la obediencia, y el respeto son necesarios dentro de la patria
potestad.
3.2.4. DERECHOS DE LOS HIJOS
Sin perjuicio de los derechos sagrados que tienen a ser alimentados educados y protegidos, la ley
peruana consigna derechos especficos de los menores bajo patria potestad. Veamos cuales son
estos y como han sido complementados por el Codigo de los nios y adolescentes.
a.- Los menores con discernimiento pueden aceptar donaciones, herencias, legados sin
carga.- esto es, liberalidades que no significan contraprestacin por parte de los menores.
Estos beneficios puros r simples pueden ser aceptados por los menores sin necesidad de que
intervengan sus padres para prestar autorizacin. Sin embargo habra que preguntar quines
son estos menores que tienen discernimiento. Sobre el particular, el termino discernimiento
significa se-parar, diferenciar, y alude a la capacidad de las personas de conocer con el
pensamiento y principalmente a diferenciar lo bueno de lo malo, lo de lo intil, lo conveniente
de lo inconveniente, y si ello se da en un menor entonces este podra aceptar esas liberalida44

DERECHO DE FAMILIA
des sin recurrir a sus padres. Tambin se seala que pueden ejercer derechos estrictamente
personales, y en este sentido la norma alude al derecho del menor que tenga por lo menos 14
aos, a fin de que pueda reconocer a su hijo sin la intervencin de su padre, tal como lo
estipula el artculo 393 del Cdigo Civil, modificado por la ley 27201.
b.- Facultad para trabajar.- El artculo 457 del Cdigo Civil seala que el menor que tenga
discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupacin,
industria u oficio. Sobre el particular habra que estar a la norma del Codigo de los Nios y
Adolescentes que en el articulo 51 nos seala .as edades mnimas para el trabajo, y as 15
aos para labores agrcolas noindustriales, 16 para labores industriales, comerciales o
mineras, y 17 para labores de pesca industrial, y para el caso de las dems modalidades de
trabajo se seala 14 aos, presumindose que los adolescentes estn autorizados por sus
padres o responsables para trabajar cuando habiten con ellos. Sobre este tema, tambin
habra que mencionar el artculo 65 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que otorga
capacidad a los adolescentes trabajadores, para re-clamar sin necesidad de apoderado y ante
la autoridad competen-te, el cumplimiento de todas las normas jurdicas relacionadas con su
actividad econmica.
c- Facultad para obligarse o renunciar derechos.- Refiere el artculo 456 del Cdigo Civil
que el menor que tenga por lo menos 16 aos puede contraer obligaciones o renunciar
derechos, siempre y cuando sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o
tcitamente el acto o lo ratifiquen.
3.3. ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD EN EL ORDEN ECONMICO

Los menores con patrimonio propio no pueden estar al frente de los mismos en razn de su
incapacidad, en tal merito requieren de otras personas que cuiden este patrimonio, y es por ello que
la patria potestad impone a los padres el deber de cuidar la persona y bienes de sus hijos. Pues
bien, los atributos que confiere la patria potestad en el orden patrimonial se refieren a la
administracin, el usufructo y la disposicin. En tal sentido analicemos por separado cada uno de
estos atributos.
45

DERECHO DE FAMILIA
A. Administracin
Administrar significa el gobierno de intereses ajenos, cuidar un patrimonio; el termino administracin
en el Derecho Familiar no es igual al que se emplea en economa. En el Derecho de Familia, a la luz
de la normatividad vigente, administrar significa proteger, cuidar, velar por el patrimonio del menor,
hacerlo producir sin desprenderse del mismo. Por lo tanto, no est dentro del concepto de
administracin el gravamen ni disposicin de los bienes. En este orden de ideas, el padre
administracin de los bienes de sus hijos debe cuidar de esos bienes, cumplir con las obligaciones
propias que entraen el mantenimiento del bien y, en concordancia con ello, por ejemplo, deber
hacer las declaraciones juradas necesarias del bien con respecto a las autoridades municipales,
pagar los tributos, cobrar los arriendos, iniciar los juicios de desalojo, si fuere el caso, losjuicios de
cobro de arriendo, etc. Ahora bien, por su propia naturaleza la administracin entraa obligaciones,
como la de inventariar los bienes y deudas que constituyen el patrimonio del menor; as mismo,
constitucin garantas por las resultas de su gestin, y rendir peridicamente cuentasde su
administracin. Sin embargo, por tratarse de una relacin tan prxima y directa como es la de los
padres e hijos, el legislador no ha impuesto-al padre la obligacin de hacer inventario, salvo el caso
del padre o madre que ejerce en exclusividad la patria potestad y desea contraer matrimonio figura
est contemplada en el artculo 441 del Cdigo Civil, norma previsora a fin de evitar que casndose
el padre o madre, su nueva familia tenga. o adquiera bienes que puedan fcilmente confundirse con
los bienes de su.:: hijo que est bajo su patria potestad. Excepto este caso, el padre no est
obligado a inventariar los bienes de sus hijos que caen bajo su administracin, y en cuanto a la
constitucin de garanta, no existe obligacin de los padres de otorgarla salvo que el consejo de
familia, esto es, la asamblea de: parientes que protegen los intereses de los incapaces, lo solicite. Si
la garanta es exigida por el consejo de familia, y lo har porque le embargara:-dudas sobre la
administracin, entonces y de acuerdo al artculo 426 del Cdigo Civil, la garanta debe asegurar el
importe de los bienes muebles, las rentas que durante un ano rindieron los bienes, y las utilidades
que durante un ano pueda dejar cualquier empresa del menor. Sin embargo,-si el padre no solo es
administrador sino tambin usufructuario de los bienes del menor, entonces las rentas y las
utilidades le correspondern en su calidad de tal, y por lo tanto solo estarn obligados a otorgar
garanta por el importe de los bienes muebles, pero si el padre no es usufructuario, sino-solo
46

DERECHO DE FAMILIA
administrador, entonces, la garanta si deber cubrir tanto el valor de: los muebles como las rentas y
utilidades que produzcan los bienes. Y en cuanto a la rendicin de cuentas, solo estarn obligados a
rendir la cuenta final no tienen obligacin de rendir cuentas peridicas; ahora bien, e[ hecho de que
los padres no estn obligados a inventariar los bienes, tampoco a ofrecer garantas, ni de rendir
cuentas peridicas, puede llevar desproteger los intereses del menor, y diluir la responsabilidad del
administrador. Sin embargo, pese a ello, creemos que ha hecho bien el legislador, y que solo por
excepcin este obligado a estas medidas, y ello porque '; debemos tener en consideracin que no se
trata de una administracincomn y corriente, sino de un administrador que dee tanto o ms inters
que el titular del bien en proteger este patrimonio, y no solo porque a ello [Testa obligado por las
normas de patria potestad, sino porque hay un inters natural en este administrador de cuidar el
patrimonio del hijo como propio, por lo tanto el legislador ha credo innecesario agregar a la garanta
natural que ofrecen los padres en el cuidado del patrimonio de sus hijos, otra garanta de orden civil,
adems de que si tales medidas fueran obligatorias para los padres, quizs se estara introduciendo
un elemento de recelo entre padres e hijos que podra llegar a ser disociador.
El legislador es extremadamente celoso en el cuidado del patrimonio del menor, pues incluso
impone al padre administrador la obligacin del cuidado del dinero y su inversin, sin dejarle
oportunidad para su libre albedrio. En efecto, el artculo 453 del Cdigo Civil seala que el dinero del
menor, cualquiera fuera su procedencia, ser invertido en pre-dios o en cedulas hipotecarias, y que
para hacer otras inversiones los padres necesitan autorizacin judicial, y que, mientras no se invierta
el dinero en lo ya sealado, deber ser colocado en condiciones apropiadas en instituciones de
crdito y a nombre del menor, y que dicho dinero no puede ser retirado sino con autorizacin judicial.
Obsrvese que no se deja al arbitrio de los padres la facultad de manejar el dinero seguir su criterio,
sino que se les dice cmo cuidarlo y en que invertirlo.
Por otro lado, el artculo 459 del Cdigo Civil seala que, si es posible, los padres consultaran al
menor que tenga ms de 16 aos los actos importantes de la administracin. Se entiende que tal
menor cuenta con discernimiento y por lo tanto ya en capacidad de conocer que es lo que le
conviene y que no. Sin embargo, la misma norma deja al padre o madre la potestad, entendindose
como tal y no como un deber ineludiblemente debe cumplir el administrador.
47

DERECHO DE FAMILIA
Bienes que no entran en la administracin de los padres El artculo 425 del Codigo Civil los refiere a
aquellos bienes que ' fueron donados o dejados en testamento a los menores con la condicin " : de
que los padres no los administren. En este caso el termino condicin no tiene el significado jurdico
de las modalidades de los actos jurdicos, sino -que el termino condicin se ha utilizado como
cualidad o circunstanciar con que se ofrece o se da una cosa. Tampoco entran en la administraron
aquellos bienes entregados por los padres para que ejerzan una actividad; y oficio. No mencionamos
profesin, como lo hace confusamente el citado artculo, por cuanto, si se tratara de profesin el
menor habra salido a la-capacidad en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 46 del Cdigo Civil.';
Tampoco entran en la administracin los bienes que han pasado a los hijos/ por la desheredacin o
indignidad en que han incurrido sus padres tal como lo preceptan los artculos 670 y 755 del mismo
cuerpo legal.
B. Termino de la administracin
Por lo general termina cuando se extinga la patria potestad, empero hay circunstancias especiales
en las que el menor sigue sindolo v por lo tanto continua bajo patria potestad, sin embargo
concluye la administracin de los padres, y estos casos estn referidos a: cuando se pone en peligro los bienes, o cuando el padre es declarado en estado de quiebra, cuando el padre renuncia a la
administracin, norma esta con la que no estamos de acuerdo porque ello implica, ms que una
renuncia, un incumplimiento del deber de cuidado de los bienes. Tambin termina la administracin
cuando el padre que ejerce en exclusividad la patria potestad de^ sea contraer matrimonio y tiene
que convocar al consejo de familia y este consejo se pronuncia por la no permanencia del padre
administrador, o cuando se casa sin convocar a dicho consejo.
Tambin tenemos que considerar, dentro del trmino de la administracin, cuando surge una
oposicin de intereses entre padres e hijos. En este caso refiere el artculo 460 del Cdigo Civil que
se designara a un curador especial para que proteja el inters del hijo en esta situacin parte la
norma bajo comentario trata de ser equitativa y justa, por cuan-si los padres tienen el deber de
cuidar los bienes de sus hijos y los entran en conflicto con los suyos, entonces, por cuidar los
intereses del hijo descuidan los propios, o por cuidar los suyos descuidan intereses de los hijos, en
tal merito, es mejor y recomendable que, sobre los intereses que estn en franca oposicin, no siga
48

DERECHO DE FAMILIA
el padre al frente de os, sino que se llame a un curador especial para que se encargue de cautelar
esos intereses del hijo. Y en efecto, tal como lo seala el artculo 06 del Cdigo Civil en su inciso
primero, cuando los intereses de los hijos estn en oposicin a los de sus padres que ejerzan patria
potestad, se nombrara un curador especial, que solo tendr un clnico encargo, cual es de cautelar
tales intereses y cuando sea resuelto, cesara esta curatela especial.
C. Usufructo
La patria potestad concede a los padres el derecho de usufructo legal respecto de los frutos
que generan los bienes de los menores sujetos a la autoridad paterna. Este derecho por el cual los
padres hacen suyos los frutos, rentas, que producen los bienes propios de sus hijos es conocido en
la legislacin francesa como goce legal. Existen sustanciales diferencias entre el usufructo ordinario,
y el usufructo legal, al extremo que este ltimodebera tener un nombre propio, sin embargo en
nuestro pas an continua denominndose usufructo.
Se ha querido ver al usufructo legal como una suerte de compensacin por la labor de
administracin de los padres respecto de los bienes de sus hijos (al menos as lo contempla la
legislacin chilena), en tanto que el deber de custodia y proteccin de los bienes le demanda al
padre tiempo y dedicacin, y por esta labor no hay remuneracin alguna; sin embargo, no est en el
espritu del derecho de familia remunerar al padre por un deber natural de proteccin de los
intereses de sus hijos. Otros han visto en este derecho una suerte de aprovechamiento de los
padres respecto de los bienes, pero no creemos que ello sea as, en todo caso seguimos la opinin
de Borda, quien al referirse a la familia cristiana, occidental, refiere que todos sus integrantes deben
colaborar para el bienestar comn, y enesa medida se explica que el padre, aun cuando su hijo no
posea: alguno, cumple sus deberes de sustento y proteccin, as mismo se explique el hijo, dentro
de sus posibilidades, y sin afectar su salud y el procesoeducativo, debe apoyar, ayudar a sus
padres, y en esa misma de semiento, se inscribe el usufructo. Esto es, si los hijos tienen bienes, y
bienes generan frutos, estos deben dedicaste a la atencin de las necesidades comunes del hogar,
dentro de las cuales est la de el mismo. y ello estaque implica, pues el padre, al hacer suyos esos
frutos, los recibe con can como son las del sustento y educacin del titular del bien, y luego del
49

DERECHO DE FAMILIA
abiertas esas cargas, recin el saldo pertenece al padre, quien se presume destinara a la
satisfaccin de las necesidades del hogar.
La ley peruana, a travs del Codigo de los Nios y Adolescentes*: su artculo 74 inciso h, refiere,
como atributo de la patria por, administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran, y,
tratndose de productos, se estar a lo dispuesto en el artculo 1004 del Codigo Civil. Articulo refiere
que cuando el usufructo legal recae sobre producto; pro hechos no renovables que se extraen de un
bien, ejemplo, los reales, el petrleo), entonces los padres debernrestituir la mitad de los netos
obtenidos, lo que significa que el usufructo legal sobre el cincuenta por ciento del producto.
Nuestra position respecto al usufructo legal es de aceptacin v sin objecin alguna, sobre todo
cuando la legislacin positiva puesto cargas al usufructuario, siempre en beneficio del titular del bien,
que no es otro que el menor, y en particular por cuanto, en la mayora c; .os casos, esos frutos
percibidos por el padre revierten en la casa conyugal.
El usufructo legal difiere del usufructo ordinario, y ser sustantivas las diferencias que el usufructo
legal debera adoptar otro nombre, quizs como le llama la legislacin francesa, goce legal seamos
las. Principales diferencias: El usufructo legal no goza del derecho ce persecucin, como si lo tiene
el usufructo ordinario, y que responde a una de las caractersticas del derecho real; en efecto, una
vez salido del patrimonio del menor el bien sujeto a usufructo, el padre no puede reclamarlo, derecho
se extingue. El usufructo legal no requiere garanta; como si esexigenciaen el ordinario, a tal punto
que si no hay bienes para otorgar la garanta, la ley prev la curatela de bienes. El usufructo legal,
aparte de las Hp' cargas propias a todo usufructuario, soporta sus cargas particulares como las de
cubrir el sustento y educacin del menor, titular del bien. El frutolegal como el ordinario se pueden
embargar; pero en el caso del primero, el embargo se har efectivo solo despus de cubrir lo
necesario para el sustento y educacin del menor.
a) Cargas del usufructo legal

Entindase obligaciones impuestas al usufructuario y que deben ser cumplidas obligatoriamente.
Entre estas tenemos las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de
prestargaranta, en consecuencia los padres usufructuarios de conformidad con lo dispuesto en el
50

DERECHO DE FAMILIA
artculo 1006 del Codigo Civil debern hacer inventario y tasacin judicial de los bienes muebles,
explotar los bienes en la forma normal y acostumbrada, abstenindose de introducir modificaciones
sustanciales, y, al cesar el usufructo, debern restituir los bienes usufructuados. Por otro lado, otra
carga importante la constituyen los gastos de los hijos comprendidos en el articulo472 del Cdigo
Civil, que se refiere al instituto jurdico de los alimentos; por lo tanto, los frutos de los bienes de los
hijos, en primer lugar, se destinaran a cubrir los alimentos del titular del bien, en este caso el menor,
y, luego de I ello, el saldo ser de libre disposicin del padre.
El legislador se ha preocupado de que no se perjudique al menor bajo ninguna circunstancia, y en el
caso del usufructo, lo vemos cuando el artculo 438 refiere que, si una empresa comprendida en el
usufructo legal deja perdida algn ano, corresponden al hijo los beneficios de los aos siguientes
hasta que la prdida se compense. En otras palabras, mientras no se hayan recuperado las
perdidas, no hay usufructo legal.
b) Bienes que no entran en el usufructo legal

Por lo general, todos los bienes de los que resulte titular el menor bajo patria potestad caen bajo el
usufructo legal de sus padres, sin embargo la ley ha contemplado determinados bienes que no
entran en el usufructo v estos son:
Los donados o dejados en testamento a los hijos con la condicin de que no sean usufructuados por
los padres. Aqu el termino condicin no est referido a la modalidad del acto jurdico, sino que se
usa como calidad con la que se afecta la liberalidad, v al no n-contra las normas de orden pblico o
buenas costumbres, no hay inconveniente en aceptarla, por lo tanto si un tercero dona o lega un
bien, precisando que los frutos de ese bien no correspondan a sus padres, habr que respetar la
voluntad del donante o legatario y en consecuencia esos frutos no sern de los padres.
Los bienes donados o dejados en testamento, precisando el destino de los frutos por aquel que
otorgo la liberalidad. En este caso dichos frutos sern destinados al propsito sealado por el
donatario: o legatario, en consecuencia tales frutos no podrn ser acopiados por los padres pues se
estn incumpliendo la voluntad de: donante o legatario.
51

DERECHO DE FAMILIA
Los bienes que han pasado a los hijos por efectos de la desheredacin o indignidad de los padres, y
ello en atencin a que este descubrimiento de la herencia supone serias inconductas, y su san don
es apartarlo al padre o madre de coda la herencia, por ello pierde esos bienes, pero igualmente, no
hace suyos los frutos que esos bienes
Que ya pasaron a sus hijos. Segn el artculo 667 de: Cdigo Civil, se excluye de la herencia por
indignidad a los sucesores que cometan las graves inconductas alii descritas. As mismo. Segn el
artculo 742, el testador puede privar de la legtima a sus herederos forzosos que hayan incurrido
igualmente en serias inconductas tambin descritas en el captulo de la desheredacin. Pues bien en
ambos casos la ley aparta de la herencia al heredero indigno o desheredado, y el apartamiento es
total, porque la sancin debe que ser total. Ello significa que el heredero no solo pierde los bienes
que le hubieran correspondido, sino que, a tenor de los artculos 670 y 755 del Codigo Civil, el
indigno y el desheredado no tienen derecho al usufructo de los bienes que por esta causa reciban
sus descendientes menores de edad.
El usufructo de los bienes entregados a los hijos para que se dediquen a un oficio, trabajo, actividad
econmica, y tambin el de los bienes que adquieran los hijos como producto de una actividad
econmica, para la cual han sido autorizados por sus partes. Esto se explica, en razn de que si la
autorizacin supone cierta capacidad del hijo para dedicarse a una actividad lucrativa, sera injusto,
que las rentas, frutos generados por el mismo hijo, no le correspondan a l, sino a sus padres. Si ello
fuera as, se dara incluso una suerte de explotacin.
Y por ltimo, no entran igualmente en el usufructo legal las sumas depositadas en entidades
crediticias a nombre del menor. Se refiere a las sumas depositadas por terceros a nombre del menor
bajo la denominacin de libretas de ahorro o cuentas corrientes, y se en-tiende ello en razn de que
el dinero es un bien fcilmente depreciable por el fenmeno de la devaluacin, y si este riesgo es
actual, se desea proteger al menor, destinando esas rentas del dinero para su capitalizaran.
c) Termino del usufructo legal
Normalmente debera concluir cuando concluya la patria potestad; sin embargo, estando el menor
bajo patria potestad, el usufructo legal termina excepcionalmente en los siguientes casos: Cuando el
padre pone en peligro los bienes de sus hijos; este riesgo provocado por la negligencia se castiga
52

DERECHO DE FAMILIA
con la prdida del usufructo legal. Cuando el padre es declara-do en estado de quiebra; sobre el
particular no estamos de acuerdo con ello, creemos que lo nico aconsejable en este caso es la
perdida de la administracin como medida de proteccin al menor; pero de alii a per-der el usufructo
legal nos parece una sancin inconveniente y perjudicial, por cuanto es una etapa de crisis, en la
que el
Padre requiere mayor ayuda por la falencia econmica, la que obviamente vea necesidades, todas
ellas insatisfechas, y porque la ayuda debe ven del entorno familiar, y sin embargo la ley le niega el
usufructo legal cuando ms lo necesita. Al respecto, la legislacin chilena refiere que en el caso de
quiebra del padre o madre no se produce la prdida del usufructo legal.
Se pierde igualmente el usufructo legal cuando el padre que ejerce en exclusividad la patria potestad
no inventara los bienes de sus hijos o cuando en el mismo supuesto, se casa sin convocar al
consejo de familia o por ultimo cuando el padre renuncia al usufructo legal, pues bien en todos estos
casos esos frutos revertirn a poder del menor.
Disposicin de los bienes del menor
La regla general es la prohibicin de disponer bienes del menor Sobre el particular recordemos que
el padre como administrador legal debe gobernar los intereses econmicos del hijo, pero esta
facultad entraa la disposicin de bienes; ahora bien, solo por excepcin y con la debida
autorizacin judicial, podra gravarse o venderse los bienes, y as nos los hace saber el artculo 447
del Cdigo Civil al sealar que por razones de necesidad o utilidad podra desprenderse de los
bienes ce! menor. En cuanto a las tazones de necesidad, es evidente que el cdigo alude a tazones
de emergencia para el hijo, por ejemplo, el tener que atender una operacin urgente para recuperar
su salud; sin embargo no resulta muy claro lo referido a razones de utilidad, que como sabemos el
termino utilidad est asociado al provecho que se saca de una cosa, por lo tanto litis podra ser, por
ejemplo, la conveniencia de vender un bien a un precio mucho mayor al que se compro, lo que
equivaldra a incrementar el patrimonio del menor. En la prctica, es ms usual se autorice la venta
de un bien del menor por razones de necesidad que por las de utilidad.
Sobre este punto el Cdigo de los Nios y Adolescentes refiere en los artculos 109 y 110 que
quienes administran bienes de nios o adolescentes, como es el caso de los padres, necesitan
53

DERECHO DE FAMILIA
autorizacin judicial para gravarlos o enajenarlos por causas justificadas de necesidad o utilidad, y
en cualquiera de los casos debe probarse tal estado, indicando los bienes que pretenden enajenar o
gravar. El proceso a seguir es el no contencioso segn el artculo 162 del mismo cuerpo de leyes.
Hay casos en los que se grava o dispone de los bienes del menor sin haber obtenido la autorizacin
judicial. En esta situacin el legislador sanciona con la nulidad tal acto, como es de verse del artculo
450 del Codigo Civil, concediendo la posibilidad de accionar al menor cuando deje delo, esto es,
cuando saiga a la mayoridad, y podra pedir esta nulidad apto del plazo de dos aos. Sin embargo, la
bondad de la norma se resiente si el acto se ha realizado cuando el menor tena por ejemplo dos
aos. En este caso, cabe la pregunta referida a la posibilidad de accin con laespera del transcurso
de los 16 aos, y si ello fuera as, caemos en el grave riesgo de que sucesivas transferencias del
bien hagan poco menos que imposible recuperarlo. En este caso, pensamos que debera hacerse
intervenir al consejo de familia, como asamblea de parientes, que protege los intereses del menor a
fin de que solicite la nulidad del acto apenas se haya realizado, todo ello de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 619 del Codigo Civil. La norma igualmente regula el hecho de la muerte del
menor bajo patria potestad, y en este caso, la posibilidad de accionar juega a favor de los herederos
del menor, sin embargo si analizamos con detenimiento, vamos a ver que los herederos del menor
son los propios padres, quienes fueron los que violentaron la norma al vende sin recabar la
autorizacin necesaria. Entonces que herederos se est refiriendo la norma. Sobre el particular
diramos que podran ser otros herederos 11amados a propsito de la inconducta de los padres que
se veran desplaza-dos de la herencia va la indignidad. Por ultimo tambin se contempla la accin a
favor del representante legal del hijo si el padre o los dos padres cesan en la patria potestad. Sobre
el particular cabe hacer un comentario; en efecto si el cese de la patria potestad es de uno de los
padres, quizs aquel que violento la norma, entonces el representante legal a que alude el Cdigo
seria el otro padre, o madre que aun ejerce patria potestad, pero si los dos han cesado en la patria
potestad, es evidente, que el legislador se estara refiriendo al tutor del menor, cuya obligacin
inmediata al jurar el cargo sera la de pedir la nulidad del acto. Tambin llama la atencin el hecho
de que el legislador establezca un plazo para accionar, en los dos primeros supuestos ya
comentados, y los fija en dos anos, sin embargo al regular el tercer supuesto, esto es, la accin que
54

DERECHO DE FAMILIA
corresponde al representante legal del menor no fije plazo alguno, lo que ha dado lugar a que
algunos digan que el plazo es el mismo que se fija para los dos supuestos anteriores; sin embargo,
si ello fuera lo correcto, entonces tambin debi mencionarse los dos aos como plazo para este
tercer supuesto, y en todo caso tal interpretacin nos llevara a sostener que la redaccin del artculo
es poco feliz, por lo tanto no lo creemos as, y en todo caso al no haberse fijado plazo y al estar a lo
que ms convenga al menor, el plazo deben a ser el de nulidad, esto es 10 aos tal como lo prev el
artculo 2001 inciso primero del Cdigo Civil.
D. Actos de administracin que requieren autorizacin judicial

Por lo general los actos comunes y corrientes de administracin no requieren de ninguna
autorizacin, y los realiza el administrador por su. Propia cuenta y riesgo; sin embargo, existen otros
actos de trascendencia que pueden comprometer seriamente el patrimonio del menor, v para ellos
tambin se ha previsto que el administrador recurra al Juez para que recabe previamente la licencia
respectiva. Estos actos estn debidamente sealados en el artculo 448 del Cdigo Civil, y
comprenden lo siguiente arrendar los bienes del menor por ms de tres anos, lo que implis que si el
I arriendo es menos de tres anos, lo podr hacer el administrador por su propia cuenta, pero si se
quiere arrendar por ms de tres aos se deber pedir la autorizacin judicial. Sobre el particular
cabe preguntarse la razn del plazo y, tratando de dar respuesta, quizs el legislador considerara
que ms de tres anos es comprometer el patrimonio por un tiempo prolongado, tiempo que pudo ser
aprovechado en mejor forma para los intereses del menor. Tambin se requiere autorizacin para
transigir. Estipular clausulas compromisorias o sometimiento a arbitraje, renunciar herencias,
legados o donaciones, liberalidades estas que por alguna circunstancia, la renuncia, pueden resultar
convenientes al menor, pues en este caso se de-beta pedir autorizacin judicial. Tambin se
requiere licencia judicial para, celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida, liquidar la
empresa que forme parte del patrimonio del menor, dar o tomar dinero en prstamo, entendindose
aqu el mutuo por cantidades respecto del patrimonio, edificar excedindose de las necesidades de
la administracin, aceptar donaciones, herencias o legados con cargas. Aqu la intervencin del juez
es justificada, pues se trata de una liberalidad pero con carga que afecta el patrimonio del menor, y
55

DERECHO DE FAMILIA
por ltimo se requiere autorizacin para convenir en la demanda planteada contra los interesesdel
menor, por lo que tambin es justificada la intervencin del juez, pues el allanamiento es un acto de
disposicin y como tal puede comprometer seriamente el patrimonio del menor.
En todos estos casos, es igualmente aplicable la norma ya comenta-da del artculo 450 del Cdigo
Civil referida a la nulidad de los actos realizados sin la autorizacin respectiva.
3.3.1. NORMAS DE PROTECCIN DEL PATRIMONIO DEL HIJO SALIDO DE LA PATRIA

POTESTAD
Pese a que el hijo se torna capaz y por lo tanto respecto de l se ha extinguido la patria potestad, el
legislador sigue protegindole estableciendo normas que tienen como objeto no perjudicar sus
intereses, y as el articulo429 del Cdigo Civil prohbe celebrar convenios entre padres e hijos antes
de ser aprobada por el juez la cuenta final, salvo dispensa judicial. Tampoco tiene efecto, sin tal
requisito, el legado que el hijo deje a favor de sus padres con cargo a su tercio de libre disposicin.
La presente norma se justifica por cuanto el menor ha estado sometido a la autoridad paterna,
recibiendo la influencia y ascendencia de estos, por lo tanto existe el riesgo de aprovechamiento de
los padres respecto del patrimonio de los hijos, hacindoles firmar convenios lesivos a sus intereses,
por ello la norma prohibitiva en tanto que no se haya aprobado la cuenta final, que tiene que ser
judicial. La aprobacin de la cuenta final significa la conformidad de la labor de administracin del
padre, y por lo tanto el retorno del patrimonio al menor que dejo de serlo, y que ya adquiri
capacidad, y si en esa circunstancia el hijo desea beneficiar al padre, lo har con pleno
convencimiento de que su patrimonio fue bien guardado y gobernado.
La cuenta final judicial puede arrojar saldo a favor de los hijos, lo que significa que el padre debe
reintegrar lo faltante. Pues bien, ese saldo produce intereses legales desde un mes despus de la
terminacin de la patria potestad, siendo interesante si el padre cumpli con la devolucin del
patrimonio o no. Ahora bien, si el saldo resultante es a favor del padre, surge el deber de restituir,
por parte del hijo, al padre que aporto dinero de su propio patrimonio. Entonces el saldo rinde
intereses legales desde que el menor recibe los bienes, con lo cual se obliga al padre a devolver
56

DERECHO DE FAMILIA
cuanto antes el patrimonio al menor, de lo contrario, dicho saldo a su favor no generara ningn
inters, tal como lo estipula el articulo431 del Cdigo Civil.
3.4.
DESMEMBRACIN Y CESE DE LA PATRIA POTESTAD
Tal como ya ha sido explicado, la patria potestad tiene sentido en tanto existe un menor de edad que
se encuentra incapacitado de atender sus propias necesidades y de velar por sus derechos,
recayendo en sus; padres el deber de asistirlo y guiarlo para que pueda alcanzar un desarrollo
optimo. En este orden de ideas, la institucin concede a los padres una serie de atributos, dentro de
los cuales encontramos deberes y derechos cuyo ejercicio debe realizarse en forma continua en
funcin a atender los intereses de sus hijos; sin embargo, pueden ocurrir hechos que aconsejen que
los padres no ejerciten determinadas atribuciones, o quizs resulte: pertinente, en funcin a la
conveniencia del menor, que los padres sern apartados temporalmente de todas las facultades que
encierra la potestad, y en fin pueden ocurrir circunstancias que justifiquen que la patria potestad ya
no siga rigiendo, por haber perdido sentido no resulta conveniente a los intereses de los hijos. En
todos estos casos nos encontraremos ante las figuras de decadencia, cese temporal o definitivo: de
la patria potestad, debidamente regulados por la legislacin.
En efecto, la patria potestad puede verse limitada en algunas facultades, o quizs pueda productos
el desplazamiento temporal del titular, lo que implica no gozar de ninguna de las facultades, o el
cese definitivo del ejercicio de la patria potestad, lo que implica perder la titularidad de la patria
potestad. Este decaimiento, o cese temporal y definitivo puede deberse a hechos imputables al
titular, o a hechos de los cuales el ya no resultan responsables, o tambin a situaciones en las que la
patria potestad pierde todo sentido, por ejemplo cuando el menor deje de serlo.
La desmembracin o decaimiento de la patria potestad implica que el titular de la patria potestad no
va a ejercer una o algunas facultades, pero no se le desplaza por completo del ejercicio, ya que an
continua gozando de las otras facultades, el padre que siendo titular y en pleno ejercicio de la patria
potestad no goza de la tenencia del menor, sin embargo si ejerce las otras facultades como, por
ejemplo la representacin legal.
57

DERECHO DE FAMILIA
El cese temporal implica que el padre o madre sea desplazado de das las facultades que otorga la
patria potestad, y ello ocurre por un cierto tiempo, de alii su calidad de transitoria. El desplazamiento
o separacin de la patria potestad est referido a las atribuciones, esto es, derechos o facultades
que entrara esta institucin, tales, por ejemplo, tenencia, correccin, usufructo, representacin legal
ere, pero obviamente subsisten los deberes propios de la patria potestad, como por ejemplo el deber
alimentario. El cese temporal se da cuando se incurra en alguna de las causales que conducen a la
suspensin de la patria potestad.
El cese definitivo) puede ocurrir cuando ya no existen las razones que justifican la presencia de la
patria potestad, por ejemplo, la desaparicin del estado de necesidad natural del menor al llegar este
a la mayoridad, o el cese de su incapacidad por aplicacin del artculo 46 del Codigo Civil o muerte
del menor, entre otros casos; ahora bien, el cdigo de los nios y adolescentes ha adicionado otras
causales que dan lugar al acaba-miento definitivo de la patria potestad, y ellas estn referidas
mayormente a las graves inconductas del padre o madre o de ambos. Este cese definitivo implica no
solo perder el ejercicio de la patria potestad sino tambin la titularidad, por lo tanto el padre o madre
no podr recuperar nunca la patria potestad de su hijo, sin embargo y a tenor del artculo 94 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes y en atencin al inters del hijo, el deber alimentario subsiste.
3.4.1. DESMEMBRACIN DE LA PATRIA POTESTAD

El titular de la patria potestad sigue sindolo, sin embargo en cuanto al ejercicio referido a las facultades que
concede la institucin, decae en atencin a que al padre o madre se le quita alguna de las atribuciones, pero
sigue gozando de las dems. En esta desmembracin o decaimiento solo se afecta a una o algunas de las
facultades, mas no a todos los atributos de la patria potestad, pues no significa desplazar al titular de todos los
atributos. Veamos los casos:
a) Padre o madre no goza de la tenencia de su hijo.
Como sabemos la tenencia es uno de los ms importantes atributos de esta institucin pero no el nico. La
tenencia significa la convivencia del padre o madre con el menor; ahora bien, en los casos de separacin
convencional, ambos padres siguen teniendo el ejercicio de la patria potestad, tal como expresamente lo
58

DERECHO DE FAMILIA
reconoce el artculo 76 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, pero en razn de que se suspende el deber
de vida en comn, se conviene por los mismos cnyuges que uno de ellos ejerza la tenencia, en tal
circunstancia habr decado la patria potestad pues el padre o madre segn fuera el caso no goza de tal
atributo, pero si sigue en pleno ejercicio de las dems facultades, como por ejemplo dirigir el proceso
educativo, representar al hijo, ser el usufructuario de los bienes de su hijo y dems.
Otro caso de decadencia por no gozar de la tenencia lo encontramos en el artculo 465 del Cdigo Civil,
norma que describe una situacin particular, como es el caso del padre o madre que ejerce en exclusividad la
patria potestad y vuelve a casarse, pues bien, esta nueva situacin puede motivar a que alguno de los
familiares del menor, solicite al Juez que el nio viva separado del padre o madre que contrajo nuevo
matrimonio. Obsrvese que no se trata de sancionar al padre o madre por el nuevo matrimonio, sino que, por
el inters del nio, el juez permite que viva separado del padre o madre; en esta circunstancia el padre o
madre seguir gozando de todos los atributos de la patria potestad pero no de la tenencia. Esta decadencia
de la patria potestad se da en funcin al inters del hijo, y no como sancin al padre o madre ya que no
resulta lgico sancionar a quien contraiga matrimonio, sin embargo, el legislador se pone en un caso especial
que resulta de la nueva situacin en que se encontrara el hijo a propsito del matrimonio del progenitor,
situacin que puede resultar desfavorable al tener que convivir con una tercera persona ajena a l.
b) Decaimiento por no gozar de la administracin.
La patria potestad impone al padre y madre el deber de cuidado de la persona y bienes de sus hijos
menores. Pues bien, tratndose del patrimonio del menor, el gobierno del mismo recae en el padre y madre,
quienes resultan los administradores legales. La administracin debe considerarse como un deber y un
derecho de los padres. Generalmente los padres son los administradores de los bienes de sus hijos, sin
embargo hay casos en que el padre o madre no tienen esta facultad o la pierden pero siguen gozando de
los dems atributos. Por lo tanto, cuando el padre o madre no resulta ser el administrador, estamos ante un
caso de desmembracin de la patria potestad. Ahora bien, el padre o madre no goza de la administracin
en los siguientes casos:
59

DERECHO DE FAMILIA
Cuando se dona o lega un bien a un menor con la condicin de que el padre o madre no sea el
administrador. Aqu el termino condicin, tal como ya lo hemos referido, no tiene la connotacin
legal conocida, sino que est referida a la calidad o circunstancia con que se hace o promete una
cosa.
Los bienes adquiridos por los hijos por su trabajo, oficio o industria, ejercidos con el asentimiento de
los padres, o los bienes entre-gados a ellos para que ejerzan dichas actividades. Aqu la
administracin no tiene sentido, pues el menor al realizar una actividad lucrativa demuestra
capacidad, y si en el desarrollo de esa actividad adquiere bienes, lo lgico es que el sea el
administrador y no su padre, quien fue precisamente el que autorizo esta actividad, porque lo sabia
capaz de ello.
Cuando el padre o madre que ejerce la potestad es declarado en quiebra. En esta circunstancia se
debe apartar al padre o madre de la administracin de aquel que no supo cuidar su propio patrimonio. Consideramos oportuna esta disposicin como medida de proteccin de los intereses del
menor.
Cuando el padre o madre que ejerce la potestad pone en peligro los bienes del menor. Aqu
tambin una medida de prudencia aconseja separar de la administracin al padre o madre. Si se
casa sin convocar al consejo pierde la administracin.
El padre o madre que ejerce en exclusividad la patria potestad, separado de la administracin por
la designacin testamentaria que haga el otro cnyuge de un curador de bienes para su hijo si el
juez aprueba esta medida, precepto este contenido en el articulo 435 inciso segundo del Cdigo
Civil. Se entiende que el juez ve la conveniencia de la actuacin del curador de bienes, en atencin
a que el progenitor que designo tal curador lo hizo respecto de los bienes que esta transfiriendo al
hijo va la sucesin.
c) Desmembracin por no gozar del usufructo legal.
Como sabemos uno de los atributos de la patria potestad est referido al usufructo legal, llamado goce
legal, y que consiste en que el padre y madre hacen suyos los frutos que generan los bienes del hijo
menor. Por lo general el padre y madre son los usufructuarios legales de los bienes de sus hijos, sin
embargo hay determinadas situaciones en que no tienen tal derecho 0 cesa este derecho. En este caso
60

DERECHO DE FAMILIA
estamos ante un caso de decadencia en razn de que el padre y/o madre siguen ejerciendo todos los
atributos de la patria potestad, pero no gozan del usufructo. Veamos los casos:
El padre o madre renuncia al derecho de usufructo, renuncia esta que es aceptada por nuestra
legislacin ya que no perjudica a los intereses del menor; al contrario, va en su abono por
cuanto esos frutos se capitalizaran. El artculo 440 del Cdigo Civil alude a ello, y en este caso
el padre o madre sigue gozando de todos los atributos, incluso la administracin, pero no hace
suyos los frutos que generen esos bienes.
EI artculo 443 del Cdigo Civil seala igualmente que el padre o madre que es declarado en
estado de quiebra pierde el usufructo legal, norma esta que nos parece injusta y perjudicial
para el padre o madre. La quiebra conduce, y con razn a que el progenitor sea desplazado de
la administracin, por celo y seguridad, pero no tiene sentido que cuando ms lo necesita el
padre o madre segn sea el caso, se vea privado de los frutos de esos bienes, que a no dudar
sern de gran provecho en una situacin de insolvencia econmica. Sobre el particular, la
legislacin chilena es ms equitativa, por cuanto ante la quiebra del progenitor solo lo aparta de
la administracin de los bienes de sus hijos pero no los priva del usufructo.
Cuando el padre o madre pone en peligro los bienes de sus hijos pierde el usufructo legal. Aqu
si entendemos la norma y la ubicamos como una penalidad. Tambin resulta explicable, como
sancin, la norma que priva del usufructo legal al padre o madre que ejerce en exclusividad la
potestad y no formula el inventario de los bienes de sus hijos, norma de inters para tener
debidamente identificados los bienes. Sobre el particular recordemos que igualmente el
legislador prohbe al padre o madre que ejerce en exclusividad la patria potestad, casarse
mientras no realice el inventario judicial de los bienes de su hijo.
El padre o madre que ejerce en exclusividad la potestad y se casa sin haber convocado al consejo para que se
pronuncie sobre la administracin, aqu esta omisin se sanciona con la prdida del usufructo legal, norma que se
hace extensiva al padre y madre del hijo extramatrimonial reconocido. En todos estos casos el padre o madre
seguir ejerciendo los atributos de la patria potestad excepto la tenencia, administracin o usufructo, producida
que sea cualquiera de las causas que den lugar a estas desmembraciones.
61

DERECHO DE FAMILIA
3.4.2. CESE TEMPORAL DE LA PATRIA POTESTAD

Implica el desplazamiento del ejercicio de la patria potestad de uno de los padres, o si fuera el caso, de los dos.
En el cese temporal, el padre o madre es desplazado del ejercicio de todas las facultades que confiere la
potestad; a diferencia de la desmembracin en que se sigue ejerciendo la potestad pero no se cuenta con uno o
algunos atributos. En el cese temporal el padre o madre no poda ejercer ningn atributo por determinado tiempo;
sin embargo ello no es bice para que el desplazado siga obligado a cumplir sus deberes propios de esta
institucin, como por ejemplo el deber alimentario.
Antes de entrar a analizar las diferentes causas que llevan al cese temporal de la patria potestad, y que ahora
segn el Cdigo de los Nios y Adolescentes toma exclusivamente el nombre de suspensin, pues como
sabemos ya no se regula la privacin ni la perdida como formas de cese temporal de patria potestad, se hace
necesario hacer el distingo entre la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, en atencin a que como ya lo
hemos manifestado, en el cese temporal, el padre o madre afectado sigue siendo titular de la potestad, pero no
ejerce las facultades que ella entraa.
En efecto diversos autores hacen el distingo entre titularidad y ejercicio, tal es el caso de Hugo D' Antonio, que en
su texto referido a la patria potestad seala que la titularidad se refiere al disfrute o goce de un derecho, mientras
que el ejercicio hace mencin de la posibilidad de obrar un derecho y de ese modo se relaciona con la parte dinamica do la capacidad, y que la posibilidad de constituirse en titular de la patria potestad requiere la concurrencia
de dos elementos, uno de origen natural, esto es la procreacin, y el otro con esencia jurdica, referida a que esta
procreacin se d dentro del matrimonio. Y si se diera fuera del matrimonio, entonces la esencia jurdica estar
referida al reconocimiento del hijo.
Se ha sealado igualmente que la titularidad est referida al complejo de deberes y derechos que corresponde a
ambos padres, de los cuales no se liberan, especialmente en cuanto se refiere a los alimentos, mientras que el
ejercicio est referido al aspecto dinmico de la institucin, al actuar concreto que se da con mayor nfasis en
cuanto a las facultades. Nosotros creemos que la titularidad y el ejercicio difieren, pero somos conscientes de
que somos parte de un todo. En efecto, el ejercicio se va a dar solo cuando exista titularidad, pero puede ocurrir
que aun existiendo titularidad no se d el ejercicio, como es el caso de la suspensin.
62

DERECHO DE FAMILIA
La titularidad viene impuesta por la naturaleza a travs del hecho de la procreacin, a la que necesariamente
debe sumarse el elemento jurdico, esto es el nexo legal entre los padres y el hijo. Esta titularidad convierte al
padre y madre en sujetos de derechos y deberes con respecto a los hijos. Gozan de ese conglomerado o
complejo de poderes dirigidos a procurar el desarrollo integral de los menores, fin ltimo de la institucin. Por otro
lado, el ejercicio est referido a la prctica de las facultades que conlleva la patria potestad, verbigracia, vivir con el
hijo (tenencia) o dirigir el proceso educativo del menor, la representacin legal de este, y si hubiere bienes, ser
usufructuario de los mismos, etc. En conclusin, es posible ser titular de la patria potestad y no ejercer esta, pero
no es posible el ejercicio de la patria potestad si no se es titular de esta.
3.4.2.1. CESE TEMPORAL EN EL CDIGO CIVIL DE 1984
El Cdigo Civil de 1984 recogido la frmula empleada por el Cdigo Civil de 1936, respecto al cese temporal de la
patria potestad, y por ello regulo tres figuras que conducan a lo mismo pero con diferentes causales. En efecto,
se legislo sobre la suspensin, la privacin y la prdida de la patria potestad. Brevemente veamos cada una de
ellas para luego arribar a la propuesta incorporada al cdigo de los nios y adolescentes, y que no es otra que la
suspensin de la patria potestad, habindose dejado de lado la privacin y perdida, cuyas causales en su gran
mayora han sido incorporadas a la suspensin.
Con respecto a la suspensin, el Cdigo Civil de 1984 sealo que la patria potestad se suspenda por la
interdiccin del padre o de la madre originada en causal de naturaleza civil. La interdiccin aqu mencionada se
refiere a las incapacidades absolutas contempladas en el artculo 43 del Cdigo Civil y que dan lugar a la curatela.
Tambin se suspenda por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre, requirindose para ello
no solo el hecho fsico de la desaparicin, sino la resolucin judicial que declara la ausencia. Tambin se regulo el
impedimento de hecho para ejercer la potestad, esto es cuando en la prctica, en los hechos no se ejerza la
patria potestad, por ejemplo, el que estaba recluido en un penal.
En este caso resultaba obvio que ningn atributo de la potestad se ejerca o el que estaba en estado de coma
por mucho tiempo o el desaparecido a quien todava no se le haba declarado ausente y por ltimo se suspenda
la patria potestad en los casos de divorcio por causal de conformidad con lo dispuesto en el artculo 340 del
63

DERECHO DE FAMILIA
cdigo civil, norma est referida a los criterios a seguir por el juez cuando tiene que seguir un proceso de divorcio
en el que existen hijos menores en este caso el padre o madre a quien se le haya confiado los hijos ejerca la
patria potestad, el otro quedaba suspendido en el ejercicio.
Es de observar excepto el ltimo caso, el del divorcio los otros eran situaciones o hechos no imputables al padre
o madre que conducan a la suspensin, sin embargo no configuraban inconductas. En cuanto a la privacin de
la patria potestad, el artculo 463 si consign inconductas del padre o de la madre que daban lugar al
desplazamiento de la patria potestad, hechos como las ordenes, consejos, o ejemplos corruptos o dedicar a la
mendicidad a los hijos, o por tratarlos con dureza excesiva, o la negativa a proporcionarles alimentos,
entendindose que esta negativa era injustificada. Y en lo que atae a la perdida, el artculo 462 del Cdigo Civil
sealaba que la patria potestad se perda por condena a pena que la produzca, o por abandonar al hijo durante
seis meses continuos o cuando la duracin sumada del abandono exceda de este plazo.
En cuanto a la primera parte del artculo, deba concordarse con las disposiciones del cdigo penal vigente en
ese entonces, y que era el de 1924. As las penas que producan el efecto de despojar al delincuente de la patria
potestad eran las de internamiento, penitenciaria y relegacin y adems siempre que se tratara de delitos
cometidos sobre los hijos o en perjuicio de los mismos cualquiera sea la pena que se imponga al delincuente;
ahora bien, al expedirse el nuevo Cdigo Penal de 1991 se vario el sistema de penas, y por lo tanto desapareci
la clasificacin que divida las penas en internamiento, penitenciaria y relegacin, lo que dio lugar a una confusin
respecto a la procedencia de la perdida de la patria potestad, por cuanto su referente, el Cdigo Penal de 1924
haba sido derogado.
El artculo 28 del nuevo cdigo penal considera las siguientes penas: privativa de libertad, restrictiva de libertad,
limitativas de derecho y multa; y el artculo 36, inciso quinto del mismo cdigo, al referirse a la inhabilitacin, regula
la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, por lo canto para la aplicacin de la perdida de la patria
potestad como cese temporal solo quedaba esta ltima referencia. Tanto la privacin como la perdida estaban
referidas a inconductas, siendo las causales de la perdida quizs mas graves que la de privacin, aun cuando en
esta ultima las faltas eran cometidas directamente en agravio del hijo.
64

DERECHO DE FAMILIA
Se ha visto las diferencias entre las causales que conducen a la suspensin, privacin y perdida, sin embargo
todas ellas estaban dirigidas a lo mismo, esto es, a producir el cese temporal del ejercicio de la patria potestad.
Por ello consideramos en su momento que esta regulacin era inorgnica e incoherente, y que ms bien deban
refundirse en una sola, tal como lo ha hecho el Cdigo de los Nios y Adolescentes. Adems, la perdida como
cese temporal de la patria potestad conduca a confusin por ser equvoco el termino, en atencin a que la sola
denominacin de perdida trasunta cese definitivo, extincin y sin la posibilidad de recuperacin, sin embargo,
como ya lo hemos visto el Cdigo Civil de 1936 y el de 1984, en su versin original, lo trataron como cese
temporal.
3.5.
SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD RESPECTO DE LOS DOS PADRES
Cuando uno de los padres incurre en alguna causal de suspensin, entonces el otro ejercer en exclusividad el
ejercicio de la patria potestad, en tanto que el otro cnyuge quedara suspendido. Sin embargo puede acontecer
que los dos padres hayan incurrido en causal de suspensin por ende, hayan cesado temporalmente en el
ejercicio de la patria potestad. Pues bien, en esa circunstancia el menor ser cuidado por un tercero quien toma el
nombre de tutor. La tutela es una institucin familiar supletoria de la patria potestad, entra en defecto de esta, y
cuida la persona y bienes del menor que no est bajo la patria potestad de sus padres. A diferencia de la patria
potestad que es una institucin natural, la tutela como institucin social que es, ha sido creada por los hombres
basndose en un deber de solidaridad social a fin de proteger a los menores cuyos padres no ejercen patria
potestad. En captulo aparte se desarrolla el estudio de la tutela.
3.6.
SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS
El artculo 470 del Cdigo Civil sealaba que la perdida, privacin, limitacin o suspensin de la patria potestad no
alteraban los deberes de los padres con los hijos, y con ello nos estaba recordando que el cese -temporal, como
eran los casos de privacin, perdida, y suspensin (recorte de todos los atributos de la institucin), a los que se
sumaba la limitacin judicial que comprenda el recorte de ciertas facultades, o de alguno de ellos, de ninguna
manera implicaba la exoneracin de los deberes propios que impone la patria potestad, deberes que se
mantenan inclumes. Esto resulta lgico, pues la patria potestad existe en funcin de cubrir intereses de los hijos
65

DERECHO DE FAMILIA
incapaces, y para ello debemos tender al cumplimiento de estos deberes, y no a dar licencia para el
incumplimiento de los mismos.
Ahora bien, como ya sabemos el Cdigo de los Nios y Adolescentes ha refundido en una sola figura las
diferentes formas de cese temporal que trata el Cdigo Civil de 1984 en su versin original, por lo tanto ya no
existen como cese temporal, la perdida, ni la privacin, sino tan slo la suspensin. Por otro lado, la figura de la
limitacin judicial regulada en el artculo 464 del Cdigo Civil y que textualmente deca: "Cuando la conducta de
los padres no bastare para declarar la privacin o producir la perdida de la patria potestad, el juez puede limitar
esta hasta donde lo exija el inters de los hijos" fue derogada segn la primera disposicin final del decreto ley
26102 conocido como Cdigo de los Nios y Adolescentes, y la derogacin tuvo sentido y lgica pues la misma
norma de limitacin en su redaccin era confusa, y porque en la prctica no tuvo mayor aceptacin.
En consecuencia, el cese temporal del ejercicio de la patria potestad, a lo que debemos sumar el no gozar de la
tenencia del hijo, no exonera al padre o madre de seguir cumpliendo con los deberes propios de la patria
potestad como ya hemos analizado, y en particular con el deber alimentario, tal como expresamente lo consigna
el Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley 27337 en su artculo 94 ubicado en el captulo sobre alimentos, y que
textualmente dice: "La obligacin alimentaria de los padres continua en caso de suspensin o perdida de la patria
potestad", por lo tanto estas obligaciones continan no solo en el caso del cese temporal, sino tambin en el cese
definitivo de la patria potestad, y todo ello en razn de no perjudicar los intereses de los hijos, y porque la calidad
de padre y sus deberes que entraa no pueden desaparecer por el hecho de que ellos no ejerzan la patria
potestad
3.7.
RESTITUCIN DE LA PATRIA POTESTAD
En tanto que la suspensin constituye un cese temporal del ejercicio de la patria potestad, cabe que el padre o
madre que se encuentra suspendido en la patria potestad solicite la restitucin, obviamente, cuando hayan
desaparecido las causales que la provocaron. Ahora bien, ha ha-bido aqu una modificacin del cdigo de los
nios y adolescentes con respecto a cmo regulo el Cdigo Civil de 1984 la restitucin. En efecto, el artculo 471
seala que los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su ejercicio, pueden pedir
66

DERECHO DE FAMILIA
su restitucin cuando cesen las causas que la determinaron. La accin solo puede intentarse transcurridos tres
anos de cumplida la sentencia correspondiente, y el juez restituir la patria potestad, total o parcialmente, segn
convenga al inters del menor.
En cambio cuando se trataba de prdida o suspensin no se seale plazo alguno, y ello en el entendido de que,
tratndose de la suspensin no eran inconductas las que llevaba al cese sino hechos no imputables a los padres,
y por ello al cesar estos hechos deba restituirse la potestad, y en cuanto a la perdida, se entenda que cuando el
condenado haba cumplido su condena, entonces deba restitursele la potestad, salvo que el juez decidiera lo
contrario. El Cdigo de los Nios y Adolescentes, en su artculo 78, que ha-modificado tcitamente al artculo 471
del Cdigo Civil, refiere que los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la patria potestad podrn pedir
su restitucin cuando cese la causal que la motiva, esto es, ya no se seala plazo alguno, sin embargo queda a
criterio del juzgado evaluar la: conveniencia de la restitucin de la patria potestad en razn del principio' del inters
superior del nio y adolescente.
3.8.
CESE DEFINITIVO DE LA PATRIA POTESTAD
Equivale a perder la titularidad de la patria potestad, en consecuencia el padre o madre o los dos ya no volvern a
ejercer esta. La terminacin o acabamiento definitivo de la patria potestad con el Cdigo Civil de 1984 en su
versin original se produca por causas no imputables a los padres, sino a la desaparicin de las razones que
justificaban la existencia de la institucin, tales como la muerte del hijo, o la cesacin de su incapacidad o muerte
de los dos padres. Esta cesacin siempre estaba referida a los dos padres, pues en el caso de que uno de los
padres, por ejemplo, falleciera, no se estimaba acabada la patria potestad, pues esta era ejercida en exclusividad
por el padre o madre sobreviviente, sin embargo el cdigo tiene los nios y adolescentes se pone en los
supuestos contemplados por el Cdigo Civil, pero tambin consigna otros referidos a serias y graves inconductas
reiterativas del padre o madre, as mismo el cese definitivo puede estar referido a uno solo de los padres o los
dos.
67

DERECHO DE FAMILIA
3.9.
TERMINO DEFINITIVO DE LA PATRIA POTESTAD EN EL CDIGO CIVIL DE 1984
El artculo 461 establece que la patria potestad se acaba por la muerte de los padres o del hijo. Sobre el particular
no ofrece ninguna duda esta causal, en razn de que si los padres han fallecido y la patria potestad es una
institucin exclusiva de los padres, entonces tenemos que concluir que al no existir padres ya no existe patria
potestad. As mismo si la patria potestad esta en funcin a cuidar a (in hijo menor de edad que se encuentra en
estado de necesidad natural, entonces el deceso del hijo torna a la institucin en intil e innecesaria. Tambin se
seala que la patria potestad se acaba por cesar la incapacidad del hijo conforme al artculo 46 del Cdigo Civil;
en efecto, este artculo establece las formas como un menor de edad sale a la capacidad sin haber llegado a la
mayora de edad, y estas formas son: Por el matrimonio, o por tener titulo que lo habilite para ejercer una
profesin, industria u oficio. Pues bien, en estos casos el menor se convierte en capaz, y en plenitud de derechos
civiles, por lo tanto la patria potestad no le alcanza, pues esta s6lo tiene sentido cuando se est al frente de un
menor incapaz. Y por ultimo seala que la patria potestad se acaba cuando el hijo cumple 18 aos, en ese caso
habr salido a la capacidad, y por lo tanto la patria potestad ya no tendr sentido.
3.10.
EXTINCIN O PRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD SEGN EL CDIGO DE LOS NIOS Y

ADOLESCENTES
Una primera observacin que hacemos es que este cuerpo de leyes identifica la extincin con la perdida de la
patria potestad, y ello nos parece bien, en razn de que el termino perdida trasunta un no retorno, un cese
definitivo, y es esta la razn que nos llevo a criticar al Cdigo Civil de 1984, que utilizaba el termino perdida para
describir una de las formas de cese temporal del ejercicio de la patria potestad. Otra observacin est referida a
que no solo se regula dentro de esta extincin causales que hacen intil e innecesaria a la institucin, sino
tambin causales referida a inconductas del padre o madre, y que hace aconsejable que este no vuelva a ejercer
nunca ms la patria potestad. Analicemos por separado el artculo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
a)
Por muerte de los padres o del hijo.- Se repite la causal del Cdigo Civil y que ya ha sido explicado, a lo
que solo haba que agregar que ante estos hechos naturales la institucin familiar pierde su razn de ser, pues en
el caso de la muerte del hijo, desaparece el fin ltimo de la institucin, como es el de velar por el desarrollo integral
68

DERECHO DE FAMILIA
del menor, y en lo que respecta a la muerte de los padres, si bien es cierto que aun existe un menor por velar,
tambin lo es que quienes deben cuidarlo han perecido, y por ello se da pase a otra.: institucin familiar parecida
a la patria potestad pero no igual a ella, como es la tutela.
b)
Porque el adolescente adquiere la mayora de edad.- Otra causal del cdigo que se repite, y que
significa que el hijo al cumplir 18 aos de edad sale a la capacidad, y por lo tanto en aptitud natural y legal de
cuidarse solo, tanto en lo personal como en lo econmico, y en esa circunstancia ya no tiene sentido la existencia
de la patria potestad, que precisamente esta dirigida a cuidar a un ser incapaz de valerse por s mismo, a un
menor que se encuentra en estado de insuficiencia natural, circunstancias estas que ya no se dan, al menos a la
luz de la legislacin, en la persona que ha cumplido 18 aos.
c)
Por declaracin judicial de abandono.- Causal nueva y que est referida a la situacin particular del
menor que por diversas motivos no goza de la proteccin ni amparo de sus padres, y por lo tanto, al no cumplirse
los fines de la patria potestad, debera isia. extinguirse, con lo cual se posibilita que el menor ingrese a una
familia sustituta. Sobre el particular recordemos lo que nos seala precisamente el Cdigo de los Nios y
Adolescentes en el articulo 8; en efecto, este precepto refiere que el nio y el adolescente que carecen de familia
natural tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado, y no podrn ser separados de su familia sino
por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva fmalidad de protegerlo.
El artculo 248 del Cdigo de los Nios y Adolescentes enumera los casos en los que el juez especializado
podr declarar el estado de abandono, y estos son:
Que sea expsito, esto es, el menor no conoce a sus padres, ni por cierto a ningn familiar, pues su
condicin de abandonado en la va publica, o en un orfanato, o en la puerta de un convento, o casa particular, sin

ninguna sea o referencia con sus padres biolgicos, los convierte en menores en circunstancias especialmente
difciles, respecto de las cuales se tienen que tomar medidas de proteccin, y la declaracin de abandono es una
de ellas, pues permitir que este menor se encuentre en aptitud, por ejemplo, de ser adoptado.
Que carezca en forma definitiva de las personas que conforme a ley le proporcionen el cuidado personal
de crianza, educacin, o si las hubiera, incumplan las obligaciones o deberes correspondientes, o carecieran de
69

DERECHO DE FAMILIA
las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formacin. Es evidente que las nonius
referidas al menor deben orientarse por lo que ms convenga a sus intereses, siendo el norte de ellas el inters
superior del nio o adolescente; pues bien, si ello es as entonces tenemos que convenir en que esta causal est
plenamente justificada, pues, en el primer caso, los padres llamados a cuidar al hijo no lo estn, e incluso
tampoco estn otros parientes que en defecto de los padres deberan asumir este encargo; y en el segundo
supuesto de este inciso, no bastara la presencia fsica de estos familiares, pues en los hechos no estaran
cumpliendo los deberes inherentes a la patria potestad, o sus propias inconductas o problemas de salud mental
no garantizan el cuidado del menor, sino todo lo contrario.
Que son objeto de maltratos por quienes estn obligados a protegerlos o permitir que otros lo hicieran.
Sobre el particular, una medida como la declaracin de abandono se encuentra justificada por cuanto hay que
proteger al menor, que por su incapacidad no puede velar sus propios intereses, y en este contexto la patria
potestad impone el deber de proteccin a los padres. Ahora bien, si ellos no cumplen con este deber, sino que
son los actores principales del maltrato, agresiones para con sus hijos, o consientan que otros lo hagan, entonces
resulta indispensable separar al hijo de esos padres.
Que son entregados por sus padres a un establecimiento de asistencia social pblico o privado, y lo
hubieran desatendido injustificadamente por seis meses continuos o cuando la duracin sumada exceda de este
plazo.
Se observa en esta causal un propsito de abandono del menor por parte de sus padres, y si ello es as entonces
no conviene a los intereses del menor que sus padres sigan en el ejercicio de la patria potestad, por ello se dicta
la declaracin de abandono posibilitando con ello una medida de proteccin a. favor del menor.
Que haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones pblicas o privadas para ser
promovido en adopcin. Debemos entender esta causal como una imposibilidad de hecho por p.nre de los
padres al no velar por sus hijos, y no como un fcil expediente para eludir los deberes propios de la patria
potestad; pues bien, al ser entregados a la autoridad competente para posibilitar la adopcin del menor, se est
siguiendo con los postulados del cdigo de atender prioritariamente el inters del menor a quien, no pudiendo vivir
con su familia natural, se le proporcionara una-familia sustituta va la adopcin.
70

DERECHO DE FAMILIA
Que sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a las buenas
costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades sean ejecutadas en su presencia. El artculo
4 del Cdigo de los Nios y Adolescentes trae, dentro de los derechos civiles del nio y adolescente, el de su
integridad personal, y as seala que tienen derecho a que se respete su integridad moral, psquica y fsica y a su
libre desarrollo y bienestar, por lo tanto no podrn ser sometidos a tortura, ni a trato cruel o degradante. Creemos
que dentro de esta causal bajo comentario se ubican todas las formas de exploracin tales como el trabajo
forzado, la prostitucin, la trata, la venta y el trfico de nios y adolescentes, y si ello es as queda plenamente
justificada la declaracin judicial de abandono.
Que sea entregado por sus padres o responsables a otra persona, mediante remuneracin o sin ella,
con el propsito de ser obligado a realizar trabajos no acordes con su edad. Otra forma de exploracin que
entraa un desprecio total de los padres respecto de los intereses de sus propios hijos, por ello se hace
recomendable que estos hijos o adolescentes no vivan mas con esos padres, que no han asumido su rol paterno
y materno, sino por el contrario, ven en los hijos un instrumento de lucro.
Que se encuentre en total desamparo. En este caso el menor puede tener a sus padres fsicamente, sin
embargo ellos no se ocupan del hijo. Hay, pues, un abandono fsico y moral. O puede ser que el nio o
adolescente no tenga a sus padres fsicamente, entonces aqu nos encontramos ante la figura similar al expsito.
En cualquiera de los casos se hace necesario dictar medidas de proteccin, y la primera de ellas precisamente es
la declaracion de abandono. Esta declaracin judicial de abandono la dicta el juez especializado, previa
investigacin sumaria que hace sobre el particular. Consentida que sea la resolucin, se comunica al Mimdes
(Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social) para los efectos de viabilizar la adopcin en la va administrativa. Ahora
bien, declarado el abandono del nio o adolescente, operara la extincin definitiva de la patria potestad, sin
necesidad de trmite adicional.
71

DERECHO DE FAMILIA
JURISPRUDENCIA
"La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes
de sus hijos menores, no pudiendo ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir, su
ejercicio, acto de disposicin de los padres, precisamente porque constituye el derecho que les
asiste a los hijos menores respecto de sus padres"
(Exp. N 99-98, 5/03/98, Sexta Sala Corte Superior de Lima, Explorador Jurisprudencial. Gaceta
Jurdica).
"El ejercicio de la patria potestad de menores habidos dentro de la unin conyugal y en estado de
separacin de hecho de los padres, lo regula el juez atendiendo esencialmente a los intereses de
cada hijo, cuidando que el padre que no tenga la tenencia o conduccin del menor guarde efectivas
relaciones personales con ste"
(Exp. N 39-86)
"No debe confundirse patria potestad con tenencia, siendo esta ltima atributo de la patria potestad,
la cual, si bien es cierto puede ser materia de convenio, tambin lo es que dicho acuerdo no tiene
carcter definitivo, pues siempre estar supeditado a lo que sea ms conveniente al menor o
adolescente"(Exp. N 527-98, Resolucin del 21/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
Superior de Lima).
"La patria potestad es una institucin reguladora de la relacin paterno-filial, no pudiendo ser objeto
de convenio o renuncia por los padres. Se admite la suspensin o privacin de la misma, solo por
mandato legal y con carcter de sancin. No debe confundirse con la tenencia ni con la
representacin legal del hijo. Corresponde al juez fijar, en caso de separacin convencional, el
rgimen de la patria potestad y acoger en la sentencia la propuesta de convenio, siempre que se
aseguren adecuadamente los deberes inherentes a la patria potestad"(Exp. N 1547-97, 21/07/97,
Sexta Sala Corte Superior de Lima, Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
72

DERECHO DE FAMILIA
CASACION NRO. 3147-2009 LIMA

Lima, diecisis de setiembre del dos mil nueve.La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica, vista la causa en audiencia pblica
el da de la fecha; y producida la votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de
fajas setecientos noventicinco, su fecha veinte de julio del dos mil nueve, expedida por la Sala
Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima en el extremo que, revocando la
sentencia apelada declara fundada en parte la demanda de fajas cincuentisis y, consecuentemente,
dispone que la tenencia del menor Etienne Antoine P. R. ser ejercida por su padre el demandante
Joseph Simon B. P. e infundada la demanda acumulada interpuesta por Dante R. F.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:
Mediante resolucin de fecha veinticinco de enero del ao en curso se ha declarado procedente el
recurso de casacin interpuesto por Dante Gregorio R. F. por las causales previstas en el inciso 1
del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, consistentes en; a) la aplicacin indebida del artculo IX
del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes; y, b) la interpretacin errnea del
artculo 81 del mismo Cdigo:
3. CONSIDERANDOS:
PRIMERO.- El impugnante en casacin aduce que la norma contenida en el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que regula el principio del inters superior del
nio y adolescente, ha sido aplicada indebidamente por la Sala de Familia, ya que no ha
considerado el derecho del menor de permanecer bajo la tenencia de sus abuelos matemos. La
norma cuestionada como impertinente establece que en toda medida concerniente al nio y al
Adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del
Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as
como en la accin de la sociedad, se considerar el inters superior del nio y del adolescente y el
respeto a sus derechos. Para determinar la pertinencia o no de dicho precepto debe examinarse los
hechos expuestos en la sentencia impugnada.
73

DERECHO DE FAMILIA
SEGUNDO.- En efecto, la sentencia de vista considera que no se ha probado fehacientemente que

el padre del menor no cuente con capacidad tanto moral y material para poder asumir la tenencia del
menor Etienne Antoine, y por ende solventar los gastos para el desarrollo del mismo y que si bien el
menor ha manifestado su deseo de vivir con sus abuelos, tambin debe entenderse sta como un
elemento referencial y no como algo contundente, para resolver el conflicto suscitado dada la edad
del menor, puesto que tal como es de verse del tenor de las traducciones oficiales de las cartas
remitidas por la difunta madre del menor revelan una relacin amorosa, armoniosa y cordial, sin
insinuar siquiera maltrato, desavenencia o desatencin por parte del demandante, tomndose en
cuenta adems las declaraciones testimoniales de las personas con quienes la familia P.-R.
desenvolvan sus actividades habituales en Francia, donde se afirman hechos que contradicen lo
afirmado por los abuelos matemos en la contestacin de la demanda TERCERO.- En el caso de
autos aparece de la sentencia de vista que se ha aplicado adecuadamente el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes al considerarse dentro de su fundamentacin el
inters superior del nio y el respeto a sus derechos, toda vez que quien demanda la tenencia del
menor es el padre biolgico don Joseph Simon Bemard P.. Por consiguiente mal puede denunciarse
como impertinente dicha norma.
CUARTO.- El segundo extremo de recurso de casacin se sustenta en la causal de interpretacin
errnea del artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes que el impugnante hace consistir en
que la Sala ha interpretado errneamente esta norma pues no hay separacin de hecho de los
padres y que stos no se pueden poner de acuerdo, ya que la madre ha fallecido y no se ha tenido
en cuenta el parecer del menor) de vivir al lado de sus abuelos que le prodigan cario y amor,
acudiendo con todo lo necesario para su subsistencia y educacin, adems el menor ha convivido
mayor tiempo con su abuelo materno y no con su padre, quien no cuenta con un trabajo estable que
le permita tener solvencia econmica para contribuir a la subsistencia de su menor hijo. La citada
norma establece que, cuando los padres estn separados de hecho, la tenencia de los nios y
adolescentes se determina de comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del nio y
el adolescente. De no existir acuerdo o si ste resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la
resolver el Juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.
74

DERECHO DE FAMILIA
QUINTO.- Para determinar si la norma cuestionada ha sido interpretada correctamente o no al caso

de autos se debe tener en cuenta que es materia de controversia la tenencia del menor Etienne
Antoine P. R., encontrndose de un lado su padre biolgico don Joseph Simon Bernard P., quien
adems tiene el derecho a la patria potestad sobre su menor hijo, y de otro lado el abuelo materno
don Dante Gregario R. F. Que el menor Etienne es hurfano de madre, por lo que la Sala Superior
ha resuelto con arreglo a la segunda parte de la norma, interpretndola en su real sentido,
careciendo de sustento la causal de interpretacin errnea de una norma de derecho material.
SEXTO.- Como consecuencia de los argumentos precedentes se llega a la conclusin que el recurso
de casacin debe declararse infundado por las causales de aplicacin indebida e interpretacin
errnea de una norma de derecho material.
DECISION:
Por las consideraciones precedentes, de conformidad con lo opinado por el Fiscal Supremo Civil y
en aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil:
a) Declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas ochocientos dos, interpuesto por Dante
Gregorio R. F.; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas setecientos noventicinco,
su fecha veinte de julio del dos mil uno. expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte
Superior de Lima. b) CONDENARON al recurrente a la multa de una Unidad de Referencia
Procesal, as como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso. c)
DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial "El Peruano", bajo
responsabilidad; en los seguidos por Joseph Simon P. sobre tenencia de menor; y los devolvieron.SS.
VASQUEZ BEJARANO
CARRION LUGO
TORRES CARRASCO
CARRILLO HERNANDEZ
QUINTANILLA QUISPE
75

DERECHO DE FAMILIA
CONCLUSIONES
La patria potestad es una institucin del derecho de familia que comprende un cmulo de
derechos y deberes recprocos entre padres e hijos, tendientes a lograr el desarrollo integral
de stos y la realizacin de aqullos. Este concepto pretende abarcar no slo los derechodeberes de los padres e hijos, sino tambin el fin que persigue la institucin, el mismo que
debe verse en sus dos dimensiones, la de los padres que encuentran su realizacin a travs
del desarrollo de sus hijos, y p0r cierto tambin la de los hijos que al recibir apoyo, amparo,
sustento, educacin, proteccin y ejemplos de vida, posibilita un desarrollo integral y su
incorporacin al seno de la sociedad en condiciones ptimas.
Resulta importante el plano de estudio de la patria potestad, ya que no cabe duda que la
familia, es una institucin de gran transcendencia social, que no debe quedarse en el plano
privado, pues siendo un derecho y deber de los padres, el inters debe trascender hacia la
sociedad, en tanto que un ejercicio ptimo de la patria potestad va a redundar en seres
responsables, que se incorporarn a la sociedad en mejores condiciones.
En casos de separacin por causal o por divorcio e incluso invalidez del matrimonio, se
establece una especie de causa-efecto respecto de la conducta del cnyuge que da lugar a
la separacin y que tiene su consecuencia en el cese temporal de la patria potestad.
El ejercicio de la patria potestad recae en el padre adoptante o madre adoptante, o si fuera
el caso en los padres adoptantes.
76

DERECHO DE FAMILIA
BIBLIOGRAFIA
COLIN, AMBROSIO Y H. CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid: Reus,
1960.
LUIS JOSSERAND , Derecho Civil. La Familia. T I, V. II.. Ediciones Jurdicas Europa
Amrica Buenos Aires, Argentina, 2003.
HENRY LEN, MAZEAUD, JEAN MAZEAUD, LEN MAZEAUD, Lecciones del Derecho
Civil: constitucin de la Familia. V.III , Ediciones Jurdicas Europeas Americanas, 1959.
BUSSO, Eduardo, Cdigo Civil Anotado, Buenos. Aires. 1958
AGUILAR LLANOS, Benjamn. La Familia en el Cdigo Civil Peruano. Editorial
EDIGELSA, 1 Edicin, Lima 2008.
77

Derecho de Familia

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Derecho de Familia

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

1.1.1. CONCEPTO SEGN AUTORES

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

BUSSO, Eduardo, Cdigo Civil Anotado, Buenos. Aires. 1958

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

1.3. ORIGEN HISTRICO DE LA PATRIA POTESTAD

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

1.3.4. DERECHO PERUANO

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

1.4.1. INSTITUCION DEL DERECHO DE FAMILIA

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

En concordancia con lo dispuesto en el Art. 18 de la convencin de las Naciones Unidas sobre

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

y obedecen a sus padres porque la patria potestad

ponen especial nfasis en los

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

1.6.4. SUS NORMAS SON DE ORDEN PBLICO

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

2.3.2. LA CONSTITUCIN DE 1993.

del matrimonio, de la familia, dndole reconocimiento legal al concubinato, y

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

Es aqu donde en forma conceptual encontramos el contenido de la institucin jurdica al

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

2.4. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

Otro con esencia

Origen natural dado

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

Siguiendo al Cdigo Civil trataremos el tema refirindonos a los hijos matrimoniales,

2.4.1. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD RESPECTO DE LOS HIJOS MATRIMONIALES.

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

Un acto voluntario por el que una persona

Parte de la negativa del padre a asumir su

ARTCULO 421 C.C

3.2.1. RECONOCIMIENTO POR PARTE DE UNO DE LOS PADRES.

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

Ahora bien, si el reconocimiento no se ha dado pero s se ha declarado judicialmente la

Por lo tanto, si no existe el mnimo inters, entonces cmo se le va a conceder el

2.5.1. RECONOCIMIENTO POR PARTE DE LOS DOS PADRES.

CIRCUNSTANCIA DE VIVIR JUNTOS O SEPARADOS DE LOS PADRES.-El Cdigo de los

INTERESES DEL MENOR.

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

Manifiesta que si ambos padres han reconocido al hijo, entonces:

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

Adems, al sealar el cdigo que el hijo adoptivo deja de pertenecer a su familia

En consecuencia el ejercicio de la patria potestad recae en el

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION