TAVOLA 1: CIVIL LAW E COMMON LAW

I.GENERALITA
1. Per paesi di civil law s intendono, secondo la terminologia anglosassone, i Paesi con diritto di fonte
legislativa nei quali le norme giuridiche sono di formazione politica, e i giudici hanno solo il compito di
applicarle ai casi concreti. Nei paesi di common law, per contro, il diritto di formazione prevalentemente
giudiziaria : vale la regola dello STARE DECISIS, per la quale il giudice, nel decidere il caso a lui sottoposto,
vincolato dai precedenti giudiziari ossia dalle sentenze rese da altri giudici nel decidere casi analoghi. Perci
sono i giudici e non il legislatore a creare il diritto. Per sottrarsi allautorit del precedente il giudice di
common law pu usare la tecnica del distinguishing : stabilisce che, nonostante nonostante le apparenti
analogie, il caso sottoposto al suo esame diverso dai casi precedentemente esaminati. Il distinguishing
il principale strumento mediante il quale il common law si evolve.
2. Il sistema di civil law nasce dal principio dell800 in Francia con la codificazione napoleonica e nel corso
del secolo si propaga in tutta lEuropa continentale e nell America latina raggiungendo anche il Giappone.
Pi recentemente a questo sistema si sono adeguati i Paesi islamici. Il sistema di common law nasce nel
600 in Inghilterra e si propaga nel mondo con le conquiste coloniali inglesi , nell America del nord, in Asia e
in Africa sopravvivendo alle dichiarazioni dindipendenza dei Paesi ex-coloniali, dagli Stati Uniti, al Canada,
all Australia e alla Nuova Zelanda, allIndia . Del sud-Africa va precisato che si tratta di Paese attualmente
in transizione da sistema di civil law in sistema di common law. Opposta valutazione va fatta per Israele che
era soggetto al common law al tempo del mandato britannico ma a partire dalla proclamazione dello Stato
dIsraele si sviluppato un sistema giuridico a base legislativa.

II. IL PRECEDENTE GIUDIZIARIO NEL SISTEMA INGLESE

1.Vincolativit interna ed esterna del precedente: il prodotto della doctrine of binding precedent un
sistema denominato case-law, nel quale linsieme delle decisioni giurisprudenziali costituisce il principale
punto di riferimento degli avvocati e soprattutto del giudice. Lassoluta vincolativit del precedente vene
definitivamente dichiarata solo nel 1898 dove la House of Lords, supremo collegio giudicante dInghilterra,
si riconobbe obbligata ad attenersi alle proprie passate decisioni, obbligo autoritativamente esteso alle corti
inferiori. Una corte ha dunque il potere di stabilire regole che le corti inferiori saranno obbligate a rispettare
ed evidente che un principio in tanto diventa regola in quanto la sua applicazione si ripeta con una certa
costanza ed uniformit. La vincolativit di un precedente inoltre strettamente collegata allorgano
giudicante che lo emette, dipendendo dalla collocazione di detto organo nella gerarchia delle corti cio in
quel sistema a struttura rigidamente piramidale on cui organizzata la magistratura britannica. Lefficacia
obbligatoria di un precedente si muove dallalto al basso, ossia dalle superior courts alle inferior courts. Il
diminuire progressivo del peso del precedente mano a mano che si discende la scala gerarchica, e le corti di
grado inferiore, affrontano spesso problemi di non lieve entit trovandosi di fronte a decisioni contrastanti
provenienti da organi di livello autoritativo diverso. Questo codice di priorit comporta quella che si
potrebbe definire la vincolativit esterna del precedente, che opera cio tra le corti nei reciproci rapporti
di gerarchia, cui si aggiunge su binari indipendenti , una vincolativit interna ossia lobbligo per un
determinato collegio giudicante di attenersi alle proprie passate decisioni. La massima vincolativit esterna
spetta alle sentenze della HOUSE OF LORDS, la cui incisivit pu venir annullata solo in presenza di poche e

rigidamente formulate eccezioni. Questo almeno in linea di principio, la pratica offre invece spesso
articolazioni volte a svincolare un precedente scomodo ma oggettivamente vincolante. Per quel che
riguarda invece la vincolativit interna stata oggetto nel 1966 di una delle pi rilevanti rivoluzioni della
storia giuridica inglese si tratta del PRACTICE STATEMENT, solenne pronunciamento avvenuto per bocca
dellallora Lord Chancellor a nome di tutti i Lords. Il punto focale della dichiarazione consiste nello stabilire
per il futuro il potere della House of Lords di discostarsi dalle proprie decisioni quando appaia giusto farlo,
ferma restando, lobbligatoriet dei precedenti. In essa si precisa che il mutamento non coinvolge alcun
altro organo giudicante. Tuttavia il potere conferito stato sinora scarsamente utilizzato, segno tangibile
della prudenza e del conservatorismo che caratterizzano lordine giudiziario inglese. Si pu comunque
affermare che limportanza del Practice Statement non risiede nella quantit e qualit di modifiche
apportate al corpus dei precedenti giudiziari, ma nella sua influenza sui meccanismi di pensiero dei giudici,
in grado di smitizzare lassoluta intangibilit delle decisioni, ferma restando per la communis opinio inglese,
la validit del sistema in s.
2. Persuasivit del precedente: si osservato che House of Lords e Court of Appeal non possono ricoprire la
medesima posizione nellambito della dottrina dello stare decisis. La House of Lords corte di ultima istanza
e appare imprescindibile conferire a detta corte un potere di annullamento nei confronti delle proprie
sentenze. Di contro la Court of Appeal quasi esclusivamente una corte intermedia e la sede pi
appropriata per la correzione dei suoi errori rimane la House of Lords( resta la possibilit di un sindacato
della House of Lords in sede di appello). Daltra parte la sentenza che stabilisce lautovincolativit dei
precedenti per la Court of Appeal, considerata il caso fondamentale della dottrina del precedente inglese.
In sostanza la corte:
-pu decidere quale fra le due proprie decisioni confliggenti seguire;
-deve rifiutarsi di applicare una propria decisione quando a suo avviso contrasti con una decisione della
House of Lords;
-non obbligata a seguire una propria decisione emessa per incuriam( cio nellignoranza di una legge o di
un precedente vincolante per quel caso). Ma nella realt le eccezioni sono ormai cos numerose da esser
probabilmente destinate a divorare la regola stessa. Le pronunce di altri colleghi non vincolano la corte che
le ha emesse ma solo quelle sottostanti.
Emerge da quanto detto lesistenza di una divisione nellambito dei precedenti inglesi tra binding
precedents e persuasive precedents, ricavandosi la categoria a contrariis in assenza cio del requisito
dellobbligatoriet. Cos per tutte le sentenze emanate da corti inferiori nella gerarchia o da quelle
provenienti dalla corte di giustizia delle comunit europee, dalla supreme court degli Usa ecc . Perch si
possa ritenere che un precedente vincoli un giudice successivo debbono sussistere due presupposti:
-la decisione precedente deve esser innanzitutto in point rispetto alla successiva, cio non devono essere
riscontrate rilevanti distinzioni in punto di fatto e di diritto, tali da determinare limpossibilit di
assoggettare entrambe le fattispecie al medesimo regime giuridico;
-la decisione deve provenire da un corpo giudicante sovraordinato.
Molto spesso la vincolativit di un precedente, causa una serie di fattori, cos debole da avvicinarsi alla
mera persuasivit; vari elementi contribuiscono ad impoverire o rafforzare il peso del principio gerarchico
posto. La frequenza della sua utilizzazione logicamente la prima fra le note a favore ma molto incide anche
il prestigio del giudice che lo ha emesso, lessere stato deliberato allunanimit o con semplice maggioranza,

lesser stato reserved cio non stabilito immediatamente a conclusione del dibattimento bens allo
scioglimento di unapposta riserva di meditazione; influenzano inoltre tanto per luna tanto per laltra
categoria la presenza di opinioni dissenzienti e leventuale convergenza sia sul dispositivo che sul reasoning
o invece unicamente sul primo. Ne deriva che un precedente gerarchicamente vincolante ma assai vecchio,
preso a maggioranza stretta con autorevoli contestazioni allinterno del collegio, avr ampia possibilit di
venir distinguished e quindi evaso da un giudice impegnato su caso analogo. Ma come e quando si opera
linserimento di un precedente persuasivo nel procedimento decisorio? Innanzitutto va preventivamente
esclusa la presenza di fonti legali che vincolino il giudice; riscontrata lassenza di direttive cogenti, ad essi si
potr far riferimento in assoluta libert, come in modo altrettanto discrezionale sar possibile disattenderli
senza fornire alcuna motivazione per la scelta compiuta e senza che la sentenza possa essere considerata
affetta dal per incuriam vice. curioso osservare che spesso precedenti solo persuasivi vengono citati solo
per essere distinguished, il che perlomeno strano vista lassoluta assenza di un obbligo ad aderirvi.
Naturalmente un giudice che cita e poi segue un precedente persuasivo manifesta con ci la propria
convinzione circa la correttezza di detta soluzione, dimostrando di apprezzarne i meriti intrinseci; tuttavia
tali precedenti possono come detto venir citati e non applicati, mentre citare un precedente vincolante
comporta laderirvi. La differenza saliente rispetto ai precedenti vincolanti risiede dunque in questo : un
giudice, se vincolato da un precedente obbligato ad adottarne la motivazione anche in assenza di
convinzione, anche cio se personalmente non avrebbe mai sostenuto una posizione analoga. I precedenti
persuasivi invece possono essere invece citati come mero riferimento o per formare materia di distinzione,
ma sono seguiti sempre e soltanto con convinzione. Ne deriva che mentre sar possibile esprimere un
dissenso circa il risultato dellapplicazione di un precedente vincolante, ci impensabile qualora sia stata
adottata la soluzione di una decisione meramente persuasiva.
3. la ratio decidendi: ma qual la parte vincolante di un precedente? Al quesito si risponde agevolmente
identificando nella ratio decidendi il nucleo normativo della sentenza. Sono state avanzate varie proposte
circa la definizione di questo concetto. Lunico dato incontrovertibile sul quale poi si fonda la distinzione tra
ratio decidendi e obiter dictum che la prima deve consistere in un elemento determinante ai fini della
decisione, nel perno della sua ossatura giustificativa. Sarebbe per semplicistico concepirla come ragione
del decidere o motivazione tout court. La ratio decidendi della sentenza inglese non coincide con nessuno
di essi ma piuttosto la risultante delluno e dellaltro, in una complessa interazione fra principio di diritto
ed aspetti della controversia che il giudice ritiene qualificanti ed essenziali. Dal punto di vista dottrinale
quella della ratio decidendi un falso problema: tanto il parlamento quanto le corti di maggior prestigio
avrebbero potuto formulare una definizione autoritativa di ratio; ma tanto il parlamento quanto le corti si
sono astenute dal farlo dimostrando una forte resistenza alla formalizzazione della doctrine of precedent.
Qualunque sia la motivazione di questa scelta, il risultato una maggiore elasticit nell interpretazione dei
precedenti. Ci differenzia notevolmente la pratica interpretativa relativa ai precedenti da quella relativa
agli statutes(leggi scritte). Un precedenti pu essere questionato nel suo contenuto effettivo ed anche nel
ragionamento giuridico dal quale emerso: gli statutes sono invece leggi di per se stessi e non hanno
bisogno di supporti esplicativi. Ci non toglie che molto spesso statutes considerati privi di supporti
giustificativi diventino oggetto di interpretazioni restrittive : ma il grado di libert accordato nel caso dei
precedenti decisamente assai pi ampio questa una delle caratteristiche salienti del common law. Ed
anche la ratio dunque non mai una regola in forma verbale fissa ed infatti spesso i giudici di corti inferiori
non si ritengono vincolati dalle testuali parole usate nella pronuncia che sono chiamati ad applicare, pur se
esiste una sorta di tacita convenzione in tal senso. A seconda delle esigenze quindi la ratio pu esser
identificata nella regola giuridica posta alla base della sentenza, nella giustificazione espressa della
decisione, nel principio giuridico implicitamente presente nel processo giustificativo compiuto dal giudice o

nel concetto normativo a sostegno del quale la sentenza stessa verr successivamente citata. Nessuna ratio
come daltronde nessuna norma brilla di luce propria ma si giustifica e si chiarisce solo in una presa di
visione del sistema nel suo complesso.

4.gli ober dicta: categoria ricavata per esclusione rispetto alle rationes. Le categorie per sono varie: vi
sono innanzitutto le affermazioni compiute senza alcun collegamento con i fatti decisivi della causa volte a
sostenere le argomentazioni giuridiche utilizzate ai fini decisori; vi sono le osservazioni fatte in collegamento
con gli elementi materiali della controversia ma che non risultano assorbite nella sentenza definitiva; vi
sono infine le motivazioni giuridiche sproporzionate rispetto alle necessit del caso concreto. Il peso
attribuibile ad un dictum deriva dalle sue stesse caratteristiche ; la pi eminente dottrina britannica tende a
considerare vero obiter solo quello inseribile nella prima categoria ossia una statuizione di puro passaggio
circa questioni non entrate in discussione. evidente che lobiter di qualunque natura esso sia, non pu
assumere valore vincolante : la sua efficacia sar dunque meramente persuasiva, maggiore o minore anche
in rapporto al collegio dal quale proviene. Il suo ruolo tuttavia fondamentale, tant vero che alcune
decisioni non assumono importanza per le loro rationes ma per i dicta in esse contenuti: lo sforzo
interpretativo che essi sottendono li delinea spesso come vere e proprie anticipazioni di future pronunce. Al
giudice si offre la chance di ritenere obiter parte della ratio della sentenza ritenuta vincolante e dichiarare la
ratio come non pi pertinente al caso di specie.
5 le opinions: possono assumere addirittura la forma di autonomi speeches(discorsi) che poi vengono
portati a notoriet generale a mezzo della pubblicazione nei vari reports. Una teoria non accolta in una
ratio ma prospettata in unopinion pu esser dotata di forza incalcolabile in abili mani, ed un giudice
dissenziente spesso trova in seguito pi consensi di chi espresse un giudizio incluso nella ratio. In collegi
molto numerosi spesso si formano anche maggioranze e minoranze di opinions e talvolta i singoli giudizi di
maggioranza convergono sulla decisione , ma si differenziano nel legal reasoning , determinando curiosi
problemi in merito allidentificazione del principio vincolante e della ratio. Opinions uniformi danno vita ad
ununica ratio, ma opinions concordi sul sul disposiitivo e divergenti sulla motivazione, quando compatibili,
offrono ai futuri interpreti una gamma di posizioni egualmente autorevoli cui ispirarsi. Qualora le
motivazioni siano incompatibili invece si avr una sentenza senza discoverable ratio, quindi non vincolante
secondo la doctrine of binding precedent, ma solo nel dispositivo.
6. il distinguishing e le altre eccezioni allo stare decisis: nel sistema inglese sono previste in linea di massima
3 tecniche per minare lefficacia di un precedente:
-lo si pu accusare di esser viziato nella struttura o nel procedimento che ne ha determinato lemanazione
(in questo primo gruppo sono comprese una serie di difetti ab origine);
-lo si pu ritenere non pertinente al caso al caso di specie(questo meccanismo porta il nome di
distinguishing);
- o si pu negare lesistenza di presupposti che ne giustifichino la sopravvivenza( chiamato overruling e
produce lespulsione di un precedente dal panorama delle fonti del diritto).
Gli elementi che consentono luso delluna o dellaltra tecnica sono assai diversi e diversi ne sono gli effetti.
Solo il primo e il terzo punto possono esser considerati delle eccezioni. Nelloverruling ed ancor di pi nel
distinguishig, il ruolo del giudicante molto pi ampio ed incisivo e comporta una complessa analisi della
fattispecie in rapporto anche a regole di convenienza e ragionevolezza. Lutilizzo di questi meccanismi
totalmente discrezionale infatti in queste ipotesi si riscontrano negli organi collegiali opinioni favorevoli e
contrarie e che in definitiva solo una meccanica questione di maggioranza determina il risultato finale.

Queste operazioni dipendono dalla formazione culturale e politica del giudice. Ora vediamo le principali
eccezioni allo stare decisis. Lipotesi pi comune quella delle decisioni prese per incuriam,
nellinconsapevolezza cio di una legge scritta o di un precedente autoritativo sul punto. La tendenza
sempre stata quella di limitare strettamente la fattispecie a questi due casi dovendo risultare che alcuni
lineamenti della decisione e alcuni passi del legal reasoning appaiono manifestamente errati. Tre dunque
saranno le condizioni da soddisfare :
- la presenza nel sistema di una norma di legge o di un precedente vincolante che avrebbero modificato
lesito della decisione;
- lignoranza o la dimenticanza della corte circa il principio applicabile;
- lerroneit manifesta della decisione in connessione coi due fattori sopra elencati.
Diversamente possono presentarsi casi in cui la ratio decidendi della sentenza da applicare sia stata
espressa in modo cos oscuro da risultare incomprensibile, in tal caso i giudici successivi non saranno
chiamati a rispettare un dispositivo la cui giustificazione non appaia individuabile. Il giudizio finale rimarr
valido nel dispositivo ma la decisione non avr alcun valore in rapporto allo stare decisis. Di uso
relativamente recente lipotesi che va sotto il nome di cessante ratione cessat ipsa lex. Ricorre quando
una regola ha perso il suo substrato logico, causa il mutamento delle circostanze per cui non appare pi
opportuno mantenerla in vita: ne discende che sia essa, sia le decisioni su esse basate verranno a perdere la
loro forza autoritativa. Inoltre viziate sono le decisioni contrarie ad un principio implicito del sistema
mentre disapplicabili sono quella con rationes troppo ampie o in conflitto con altre emesse da corti di pari
grado , ove si aprir la possibilit della scelta. Comune a tutte queste situazioni cos diverse fra loro, che
esse non determinano la scomparsa dal panorama dei precedenti. Lirregolarit di una sentenza presa per
incuriam riguarda uno o pi specifici punti viziati ma non necessariamente tutto il legal reasoning che
potrebbe restare valido e rilevante per altre ipotesi. Leffetto di cancellare per sempre una determinata ratio
appannaggio esclusivo delloperazione delloverruling: il risultato analogo allabrogazione di una legge
con conseguente sostituzione di essa. Mentre la legge scritta dispone normalmente per il futuro,
loverruling, fatti salvi i diritti quesiti, ha una sorta di efficacia retroattiva che si manifesta in tutta la sua
forza nel caso concretamente allesame dei giudici. La seconda tecnica a disposizione del giudice
anglosassone per sfuggire agli stretti limiti nei quali confinata la sua attivit di creatore del diritto il gi
menzionato distinguishing a ragione definito fascinating game. Esso loperazione in seguito alla quale il
giudice del caso di specie dichiara che non intende applicare un determinato precedente, vincolante
rispetto alla situazione al suo esame, perch non sussistono gli stessi presupposti di fatto che hanno
giustificato ladozione della regola che egli sarebbe tenuto ad applicare. Sappiamo gi che un precedente
per esser autoritativo non deve esser solo binding ma anche in point cio riguardare gli stessi fatti.
Circondato da una mole infinita di decisioni autoritative accade raramente che il giudice possa trovarsi
dinanzi ad un hard case cio ad una fattispecie non ancora contemplata in nessuna legge o in nessun
precedente, in quanto i fatti oggetto di produzione normativa in precedenti regole o decisioni non sono
presenti nel caso in questione. In questo tipo di situazione, i giudici convinti del primato del precedente
vincolante su qualunque elemento sostanziale del caso allesame attraversano momenti di profonda crisi
operativa essendo chiamati a compiere complesse valutazioni e difficili scelte di ordine pratico, nelle quali
non sono guidati da nessuna autorevole opinione. Va detto comunque che non possibile tracciare una
netta demarcazione fra clear case ed hard cases. Ci che rende un caso giuridicamente chiaro il suo essere
lincarnazione di una regola prestabilita ma anche le regole prestabilite possono formare oggetto di
mutevoli interpretazioni, cosi che rileva non solo lesistenza di una norma apparentemente pertinente, ma
la pertinenza della norma in relazione allinterpretazione che in quel dato momento storico ne viene data.
La vitalit di un sistema basato sul precedente impone che i giudici comprendano la variet e vastit dei casi

ai quali la doctrine of binding precedent non pu offrire alcuna risposta e dove i presupposti sostanziali e
non quelli autoritativi, diventano gli elementi in base ai quali sciogliere il nodo giuridico. Ritornando al
distinguishing il giudice qui pu ritenere che il caso su di lui vincolante fu correttamente deciso, ma la
decisione contiene o priva di qualche elemento irrilevante o essenziale per il giudizio in corso. Se in
grado di focalizzare delle differenze significative trover posto il non restrictive distinguishing ossia
unanalisi che ha come risultato finale la pretesa inapplicabilit del precedente vincolante al caso di specie,
senza con questo che la sua ratio venga contestata. Altro il restrictive distinguishing che si verifica quando
il giudice successivo avverte che la regola emergente dal precedente autoritativo troppo ampia in
rapporto alla fattispecie che vi ha dato origine; il giudice pertanto propone di intendere la ratio decidendi
della sentenza invocata in senso pi limitato e maggiormente aderente alla fattispecie originaria, cos
restrittivamente interpretata, la ratio gi vincolante non comprender pi una situazione esattamente
corrispondente a quella della controversia in esame: ed il precedente giudiziario verr cos ancora una volta
aggirato. Il fatto che un precedente venga distinto o meno non dipende solo dallesistenza delle condizioni
per farlo: necessario che la corte ravvisi una buona una buona ragione per operare e poich dette ragioni
sono da ricercarsi nella natura stessa dei casi controversi, esiste solo un buon grado di probabilit, ma
nessuna forma di certezza, sul comportamento che i giudici concretamente adotteranno.

III.STARE DECISIS NEGLI STATI UNITI

1.introduzione : la regola stare decisis pu avere portata orizzontale o verticale. Nel primo senso sintende
lobbligo imposto ad una certa corte di seguire i propri precedenti. Nel secondo senso sintende lobbligo
che grava su una corte inferiore di seguire i precedenti decisi presso una corte gerarchicamente superiore. Il
fondamenti della regola differente nei due casi: per i giudici inferiori si tratta di un corollario del rapporto
gerarchico cui sono sottoposti in conseguenza dellorganizzazione piramidale delle corti. I giudici superiori
viceversa trovano nella dottrina del valore vincolante del precedente in senso orizzontale un modo per
perpetuare nel tempo la propria influenza, esercitando cos funzione nomofilattica. Essi sono desiderosi di
proclamare il proprio obbligo giuridico di seguire i precedenti dei loro pari, come modo elegante di
assicurarsi che i propri precedenti non saranno spazzati via dai posteri. Stare decisis in senso orizzontale ha
avuto una stagione piuttosto breve. Negli Usa esso non mai stato osservato strettamente a livello di Corte
Suprema. Tale portata non sopravvive oggi a livello di vertice neppure in Inghilterra, dove la house of lords
si liberata da questo vincolo con il Practice Statement. Circa le corti intermedie pu osservarsi che esse si
sentono vincolate dai propri precedenti, mentre negli Usa tale obbligo si pu considerare elastico.
2. atteggiamenti elastici e rigidi di fronte a stare decisis: di fronte alla regola stare decisis si pu dire siano
convissuti fin dai suoi albori due atteggiamenti: quello riverente e quello scettico. Questi atteggiamenti
culturali si sono diffusi in modo diverso nel mondo di common law: il primo ha trionfato in Inghilterra, il
secondo in America. La vicinanza culturale agli stati uniti tender a rendere pi elastica la regola, mentre la
vicinanza culturale rispetto allInghilterra porter i giudici a prender maggiormente sul serio lobbligazione
stare decisis. Nella fase classica della dottrina del precedente esiste un sostanziale accordo fra i dicta delle
corti inglesi /americane e le opere degli studiosi, sia dal punto di vista delle ragioni che giustificano loperare
di una regola del precedente, sia da quello del suo concreto funzionamento. Dal primo punto di vista
spiccano la certezza del diritto, luniformit delle decisioni, la sicurezza delle posizioni soggettive.

3.fattori che agiscono sul rigore dellobbligazione stare decisis: negli stati uniti tutti i fattori cospirano nel
rendere elastica la regola stare decisis: esistono oltre cinquanta diverse piramidi teoricamente indipendenti;
la costituzione spinge alla decisione in chiave di public policy; la cultura accademica fin troppo critica. .
Gli altri sistemi di common law si collocano di regola in posizioni intermedie fra gli inglesi e gli americani. In
America di conseguenza, la teoria classica del precedente fondata sulla contrapposizione formale fra ratio
ed obiter e su quella fra decision ed opinion, stata presto abbandonata; essa sopravvive in maggior misura
in Inghilterra. Stare decisis innanzitutto uno strumento utilizzato dai common lawyers per descrivere il
proprio sistema; questa una regola di lavoro quotidiana del giudice di common law: il giudice per
formazione culturale si sente obbligato a seguire il precedente. sufficiente unanalisi delle particolari
tecniche sviluppatesi nel diritto giurisprudenziale di common law per verificare quanto la regola stare
decisis e le concezioni ad essa sottostanti siano allopera anche oggi. In quei sistemi si sviluppata una serie
di tecniche, le quali meritano lattenzione del comparatista assai pi delle astrazioni formali della teoria
classica di stare decisis. La moderna dottrina del precedente in ogni caso compatibile con i singoli artefici a
disposizione del giudice per sottrarsi al dovere enunciato.

4.lorganizzazione delle giustizia negli Usa: esiste negli Usa un completo dualismo fra corti federali e corti
statali, nel senso che la giustizia federale provvista di un sistema completo di corti sia at nisi prius che
appellate. Sono comunque le corti statali a disimpegnare la stragrande maggioranza del lavoro giudiziario.
La ragione del fenomeno va cercata in parte nel limite di valore per la competenza in diversity jurisdiction
delle corti federali, che da sempre ha sbarrato le porte di queste corti alle liti di valore medio basso.

5.le corti statali: lorganizzazione delle corti statali varia da stato a stato. I giudici sono in alcuni casi nominati
fra tecnici ad opera del governatore, in altri sono eletti, in taluni casi essi godono della garanzia
dellinamovibilit, in talaltri no, la denominazione delle corti mutevole. Oggi in molti stati v una
procedura modellata sulle Federal Rules: questo sistema basato su un primo grado di trial courts in cui si
conosce tanto del fatto quanto del diritto; su un secondo grado di appellate courts in cui si conosce soltanto
in punto di diritto e di ultimo eventuale grado di giurisdizione esercitato da una corte suprema. Accanto alla
trial court operano diverse municipal courts e diversi justices of the peace; questi ultimi personaggi, ed in
molti stati anche i giudici delle municipal courts, non hanno di regola alcuna cultura giuridica. La corte
suprema federale ha comunque ritenuto ammissibile e non contraria al due process la competenza di
giudici non tecnici anche in maniera penale , purch sia garantito un appello ad un giudice tecnico.

6.le corti federali inferiori: lattuale organizzazione della giustizia federale dettata dal judicial code del
1948. Tutto il territorio degli Usa oggi coperto dalla competenza di primo grado di 95 district courts.
Ognuna di queste corti costituita da un certo numero di giudici, ciascuno dei quali siede di regola
monocraticamente. La decisione resa nel 50 % circa dei casi con il concorso della giuria laica, sia in materia
penale che in materia civile. Da queste district courts si appella presso le united states courts of appeals:
esse sono tuttora conosciute come circuit courts e su circuiti sono in effetti organizzate. Formalmente a
capo di ciascun circuito siede uno dei giudici della corte suprema. La presidenza delle united states courts of
appeals assegnata in ciascun circuito ad un chief judge di regola il giudice pi anziano. La loro attivit pu
raggrupparsi in 3 categorie :

- giurisdizione dappello sulle decisioni delle district courts;

-emissione di prerogative writs;
-controllo sulle decisioni di certi enti o commissioni amministrative.
A causa dellalto numero di appelli il processo decisionale cambiato notevolmente: una volta quasi tutti gli
appelli erano trattati oralmente, oggi ci non avviene neppure in un terzo dei casi.

7.tecniche di lavoro sul diritto precedenziale: il caso pu esser harmonized ossia il giudice successivo pu
esercitarsi a far scomparire differenze apparentemente sufficienti ad esercitare il distinguishing. Pu essere
inoltre criticized, vale a dire sottoposto a critica da parte di un giudice che tuttavia si dichiara legato a
seguire il precedente. Il caso pu essere anche limited ogni qualvolta il giudice successivo ritenga di
adottare un procedimento dinterpretazione restrittivo, limitando strettamente ai fatti la decisione del
giudice precedente. Ancora il caso pu essere questioned dal giudice successivo qualora il carattere di
saggezza, accuratezza sia semplicemente messo in dubbio senza unesplicita presa di posizione critica nei
suoi confronti. Un importante ruolo nel limare il valore di un precedente giocato dai giudici dissenzienti:
essi hanno a disposizione nellistituto della dissenting opinion, un potente strumento di critica alle
argomentazioni giuridiche della maggioranza. Una caso sovente criticized, distinguished, harmonized o
questioned, prima o poi sar destinato ad incontrare le scure delloverruling. Anche quando ci non avvenga
il suo valore sar notevolmente ridotto rispetto a quello di un caso convincente e conseguentemente
sempre followed, la cui legittimazione non nella regola burocratica e positivistica stare decisis, ma nel suo
valore sapienzale. Oltre a queste sfumature altri importanti aspetti caratterizzano la regola del precedente:
es. lanticipatory overruling coinvolge stare decisis nella sua portata verticale. Laltro il cosiddetto
prospective overruling, opera viceversa pi strettamente a livello di suprema giurisdizione e d la misura
della vitalit dei giudici legislatori nel mondo di common law.

8.anticipatory overruling : la tecnica dellanticipatory overruling tende a svilupparsi in deroga alla regola
stare decisis in senso verticale. Se questa fonda lagire quotidiano di un giudice inferiore di common law,
occorre per considerare il fatto che nessun giudice stato mai sottoposto al procedimento di
impeachement per non aver osservato un precedente. Un caso deciso in una corte inferiore in maniera
palesemente contraria a precedenti di una corte superiore verr presumibilmente preso in esame dalla
giurisdizione superiore, che si prender cura di ristabilire in via dappello la legalit. Tutto ci vero anche in
Inghilterra soltanto che si sconti il maggior controllo preventivo di una corporazione professionale molto pi
piccola ed unita. Occorre verificare fino a che punto ci sia posto nella moderna teoria del precedente, per
operazioni di overruling esplicito di precedenti di una corte superiore da parte di corti inferiori. I giudici
inferiori prendono talmente sul serio il proprio obbligo di seguire i precedenti che la teoria classica del
precedente, fondata sulla distinzione fra ratio decidendi ed obiter dictum, ha subito una profonda
scalfittura. I giudici inferiori negli USA ammettono esplicitamente di sentirsi vincolati persino dagli obiter
dicta. Questa dottrina dell anticipatory overruling fu avanzata negli anni 40 dai giudici Frank ed Hand in
parole povere una corte inferiore pu rifiutarsi di seguire un precedente della corte suprema qualora risulti
ragionevolmente certo, sulla base di pronunce giudiziarie dei componenti di questa, che la corte suprema
non seguir pi quel dato precedente.

9.prospective overruling : tale tecnica si configura come la possibilit in capo ad un giudice di modificare un
precedente ritenuto non pi adeguato a regolare quella determinata fattispecie, per tutti i casi che si
presenteranno di l innanzi, decidendo tuttavia il caso di specie in applicazione della regola superata.
Ammettere una tale possibilit risulta incompatibile con due dogmi del common law classico:
a)il fatto che il giudice nel decidere una controversia non crea nuovo diritto, ma semplicemente applica un
diritto gi esistente;
b)il fatto che la ratio decidendi e non anche lobiter dictum, crea regole giuridiche vincolanti nei casi
successivi.
Tali due dogmi sono lessenza stessa della regola stare decisis nella sua formulazione classica. Alcune corti
americane decisero che qualora una parte avesse acquisito un diritto di natura proprietaria o contrattuale
sulla base di una vecchia regola di common law che in quel momento si decideva di cambiare, le aspettative
di tale parte meritavano protezione e la decisione del caso di specie doveva essere ancora resa ai sensi della
vecchia regola. Attraverso questo sistema la corte sembrava in grado di avvisare i consociati dellimminente
cambio senza quindi commettere lingiustizia insita in un mutamento repentino di regole su cui si fossero
cristallizzati degli affidamenti. Il prospective overruling venne presto conosciuto nella sua vera essenza di
statuizione di una regola giuridica, accompagnato da un eccezione per la situazione presente in maniera
non teoricamente distinguibile da una decisione cui venga apposta una res iudicata. Prospective overruling
oggi una tecnica a disposizione di tutte le corti che in tal modo sembrano essersi liberate da uno dei pi
forti freni inibitori dello sviluppo giurisprudenziale del diritto: la paura di ledere aspettative qualificate dei
consociati.

IV. STARE DECISIS NEL RESTANTE MONDO DI COMMON LAW

1.Australia : una monarchia democratica federale facente parte del commonwealth of nations. Essa
sorta da 6colonie britanniche che si sono federate nel 1901 dandosi una costituzione federale a modello
statunitense. Con lo statuto of westminster venne riconosciuto ai dominions lo stato di comunit autonome,
liberamente associate al british commonwealth of nations. Permangono dei legami con lInghilterra, fra cui i
pi significativi sono la posizione formale della Regina del regno unito di regina dell australia e la
giurisdizione del privy council come ultimo grado di giurisdizione australiana in certi casi. Ulteriori influenze
vi sono nella forma del potere esecutivo, in cui sia a livello federale che statale si ritrova il modello del
cabinet government la cui presesidenza spetta ad un primo ministro leader del partito di maggioranza.
Lassetto del potere legislativo segue il modello statunitense in base al quale le competenze sono suddivise
fra la federazione e gli stati ed a questi ultimi compete ogni potere residuale non espressamente
disciplinato; lorgano legislativo federale il parlamento composto da senate e house of rapresentatives. Il
potere giudiziario organizzato secondo una gerarchia unitaria di corti, il che cosituisce una gran differenza
rispetto al modello statunitense. Nellambito statale la gerarchia si articola a livello inferiore nelle district
courts e culmina nella supreme court, competente in primo grado per i casi pi importanti sia civili che
penali inoltre competente a giudicare un gran numero di questioni di rilevanza federale ed la corte di
ultima istanza a livello statale. La high court of australia competente a giudicare gli appelli provenienti da
tutte le supreme courts statali, sia per le questioni federali che nazionali inoltre ha giurisdizione originale ed
esclusiva per le pi importanti dispute a carattere costituzionale. La costituzione federale prevede la
possibilit di portare un caso davanti al judicial committee of the privy council ad opera tanto delle supreme
courts statali quanto della high court. Fino agli anno 60 le corti australiane si sono ritenute vincolate non
solo dai precedenti del privy council ma anche da quelli della house of lords, tenendo conto anche quelli
della court of appeal inglese. Le maggiori divergenze tra il sistema inglese e quello australiano sono legate al

diritto legislativo. Latteggiamento delle corti australiane rispetto ai precedenti giurisprudenziali riflette
questa affinit con il common law inglese: la doctrine of binding precedent viene applicata in modo
piuttosto rigido in senso verticale il che significa che le corti inferiori seguono le rationes delle corti superiori
nella gerarchia giudiziaria. Tuttavia, per quanto riguarda le istanze giurisdizionali supreme, la high court ed
anche le supreme courts statali non si sentono vincolate dai propri precedenti. Anche se del potere di
overruling viene fatto comunque un uso molto cauto e raro. Stare decisis quindi non ha, n ha mai avuto
una portata orizzontale.

2.Canada : ha una struttura di governo federale, ha acquisito la completa autonomia dalla madrepatria
inglese( si ricordi l imperial statute of westminster 1931). A testimonianza dei passati legami con il regno
unito resta il sistema di democrazia parlamentare strutturato su una monarchia costituzionale. La struttura
federale prevede che alle province vengano affidate solo delle materie specifiche, restando la competenza
residuale nelle mani della federazione: ci differenzia il modello canadese da altre nazioni con struttura
federativa, quali gli usa e l Australia. Il monarca regnante del regno unito anche il capo dello stato
canadese; egli rappresentato a livello federale dal goverator general e a livello provinciale dai lieutenant
governors. Lesecutivo federale fa capo ad un primo ministro e quelli provinciali a dei premiers; ad entrambi
i livelli la struttura segue il modello britannico adottando la forma del cabinet government. Il potere
legisaltivo si compone a livello federale di due camere, la house of commons ed il senate. Nelle province
viene invece seguito il modello unicamerale. Anche se il Canada una federazione il sistema di corti
unificato: tanto le corti provinciali, quanto la massima istanza giudiziaria federale applicano sia il diritto
federale che quello provinciale. A livello provinciale esiste una gerarchia di corti al cui culmine si trova una
corte di giurisdizione generale la high court avente competenza sia in materia civile che penale. Il Canada ha
optato per il controllo diffuso della costituzionalit delle leggi: ogni corte provinciale e federale pu
decidere questioni costituzionali. La supreme court of canada massima istanza giurisdizionale a livello
federale, competente a giudicare gli appelli provenienti dalle corti supreme provinciali. Nelle province di
common law ed a livello federale il case law gioca un ruolo fondamentale nel sistema delle fonti e a questa
posizione fa riscontro la presenza del principio stare decisis. Esso opera pienamente in senso verticale,
vincolando le corti inferiori ai precedenti delle corti supreme provinciali ed entrambe ai precedenti della
supreme court of Canada. Non esistono regole riguardo alla portata orizzontale dello stare decisis a questo
livello: sembra per che la supreme court non si ritenga assolutamente vincolata dai propri precedenti pur
facendo un uso molto circoscritto del potere di overruling. Per quanto riguarda il Quebec lappartenenza del
sistema alla famiglia civil law comporta il rigetto del principio stare decisis. Va notato che mentre
nellambito del common law il Canada ha mantenuto una struttura e dei contenuti molto affini al modello
britannico, non altrettanto vale per lo statute law: in questo ambito le diverse condizioni sociali e politiche
hanno portato a divergenze sensibili anche in ragione dellaumento della quantit e dell impatto de diritto
legislativo sul sistema.

3.India : attualmente una repubblica federale comprendente 21 stati e 8 territori. Nel 1858 la corona
inglese assunse il potere nell India britannica, essa lasci che il diritto musulmano e soprattutto quello ind
governassero le materie relative allo stato personale degli individui ma introdusse il common law in tutti i
settori in cui il diritto locale si rivelava carente es. in materia di propriet, contratti ed atti illeciti. Nel 1950
entrata in vigore la Costituzione che unica per lUnione e per gli stati membri ed facilmente emendabile.
Il capo dello stato il Presidente, il quale dispone di ampi poteri ed competente alla nomina dei ministri

del governo federale e dei governatori. Il parlamento federale si compone di sue camere : il council of states
e la house of the people. Lesecutivo dellunione formato dal presidente e dal consiglio dei ministri: la
struttura viene rispettata anche a livello statale dove il potere esecutivo spetta al governatore e al consiglio
dei ministri facente capo al chief minister. LIndia ha optato x un sistema giudiziario unificato: si articola a
livello inferiore in vari tipi di corti minori, differenziare x il settore civile e penale e nelle session courts,
localizzate nei distretti e nelle maggiori citt. Le corti superiori sono le high courts statali e la supreme court
federale. La supreme court unica per tutta lunione essa ha giurisdizione originale per questioni
riguardanti i diritti costituzionali fondamentali; giudica inoltre gli appelli provenienti dalle high courts statali
e pu infine dare dei pareri consultivi su richiesta del presidente. Stare decisis opera qui pienamente in
senso verticale e parzialmente in senso orizzontale: tutte le corti inferiori sono vincolate dai precedenti
delle corti loro sovraordinate; le high courts statali devono rispettare le decisioni della supreme court. La
doctrine of binding precedent ha ricevuto in india espressa sanzione legisaltiva essendo espressa nella
costituzione, il quale vincola tutte le corti indiane al rispetto delle decisioni della supreme court.

4.Irlanda : ha radici di common law molto antiche, dopo violente lotte ed alterne vicende ottenne nel 1921
lindipendenza ad eccezione di alcune contee. Nel 1937 si diede una nuova costituzione optando x la forma
di governo repubblicana; in essa contenuto un bill of rights per la tutela dei diritti fondamentali. Il potere
legislativo di tipo bicamerale essendo affidato all upper house e all house of representatives. Il capo
dello stato il presidente; l esecutivo modellato sullesempio inglese e quindi si compone di un cabinet of
ministers presieduto dal prime minister. La piramide gerarchica articolata alla base nelle district courts a
livello intermedio nelle circuit courts(quindi nella high court) ed in ultima istanza nella supreme court.
Questultima competente a giudicare in fase di appello i casi provenienti dalla high court riguardanti tanto
la materia civile che quella penale. La doctrine of binding precedent opera tanto a livello verticale quanto
orizzontale : le corti superiori vincolano con le loro decisioni tutte le corti inferiori ed esse stesse si
ritengono vincolate dai loro precedenti anche se in casi eccezionali la supreme court pu decidere di
discostarsi dai propri.

5.Nuova Zelanda : fu sottoposta alla sovranit britannica, dopo una lunga guerra i maori divenne un
dominion autonomo nel 1907, a partire da questo momento lindipendenza venne progressivamente
acquistata. Il sistema giuridico neozelandese presenta notevoli analogie con quello della madrepatria fra cui
quella pi notevole la mancanza di una costituzione scritta e la conseguente assenza del controllo di
costituzionalit sulle leggi. Anche il potere esecutivo segue il modello britannico essendo affidato ad un
gabinetto ministeriale presieduto da un primo ministro che sempre il capo del partito di maggioranza del
parlamento. Il monarca britannico formalmente anche il capo dello stato neozelandese. Lorgano
legislativo di tipo unicamerale ed denominato house of representatives. La gerarchia giudiziaria si
articola in vari livelli, partendo dalle district courts; al di sopra di esse si trova la supreme courts avente
giurisdizione in primo grado per tutti i pi importanti casi civili e penali e in secondo grado per gli appelli
proposti dalle district courts: da qui possibile adire la court of appeal e infine possibile proporre appello
tanto in materia civile quanto in quella penale al judicial committee of the privy council ma solo dopo aver
ottenuto un leave dalla court of appeal o dal privy council stesso. Data la struttura giudiziaria la docrtine of
binding precedent riveste una particolare importanza soprattutto in senso verticale: le decisioni della court
of appela neozelandese vincolano le corti inferiori ed essa stessa si ritiene normalmente vincolata da esse.
Lintera gerarchia delle corti neozelandesi deve poi rispettare i precedenti non solo del privy council ma

anche della house of lords e della court of appeal inglese. Di recente stata contestata la vincolativit di
questi precedenti ma in ogni caso essi mantengono un alto valore persuasivo.

6.Scozia : fa attualmente parte del Regno unito di Gran Bretagna ed Irlanda. Il nuovo assetto costituzionale
non comporta per la piena assimilazione del diritto scozzese a quello inglese. Le origine del diritto scozzese
risalgono al XIII sec quando venne redatta una vasta compilazione del diritto civile, processuale e penale
chiamata regiam majestatem. Durante il regno di David I venen creata una struttura feudale a modello
normanno. Il sistema delle corti laiche rimase fino al XVI secolo assai fragile a causa di lunghi periodi di
disordini politici e ci permise alle corti ecclesiastiche di divenire assai potenti e queste ultime importarono
il diritto romano in Scozia. La moderna organizzazione giudiziaria ha origine nel 1532 quando fu creata la
court of session competente in materia civile; venne poi affiancata dalla high court of justiciary per il settore
penale. Attualmente la giustizia civile fa capo a livello inferiore alle sheriff courts aventi ampia giurisdizione
di primo grado; sopra di esse si trova la court of session suddivisa in una outer house ed una inner house: la
prima competente unicamente in primo grado mentre la seconda giudica gli appelli provenienti dalle
sheriff courts e dalla outer house. Dalla inner house possibile adire la house of lords inglese solamente in
materia civile. La giustizia penale affidata in primo grado alle sheriff courts ed alle district courts; nella
gerarchia segue a livello superiore la high court of justiciary la quale competente in primo grado per tutte
le fattispecie pi gravi e in sede d appello per le cause provenienti dalle corti inferiori. I giudici scozzesi
influenzati dal common law inglese hanno accolto la regola del precedente vincolante anche se l hanno
applicata in maniera sensibile: una decisione della house of lords riguardante un appello scozzese o uno
statute valido anche per la scozia, vincola tutte le corti scozzesi. In materia penale lo stare decisis viene
applicato in modo pi limitato perche la high court of justiciary non vincolata dai precedenti della house
of lords nemmeno nel caso che quest ultima abbia applicato uno statute valido in tutto il regno unito.

V. IL PRECEDENTE GIUDIZIARIO IN CIVIL LAW

1.il diritto di creazione giudiziaria: common law e civil law divergono tra loro per la soluzione data ai
medesimi problemi : al problema della certezza del diritto a quello delluguaglianza di trattamento dei
singoli che versino nella stessa situazione. Il common law basato sulla creazione giudiziaria del diritto
risolve questi problemi con la regola dello stare decisis, ossia vincolando il giudice ai precedenti; il civil law li
risolve con la creazione legislativa di un diritto generale ed astratto cui il giudice deve conformare le proprie
decisioni. tuttavia largamente diffusa nei paesi di civil law la convinzione che lattivit del giudice non sia
solo applicativa del diritto dato per legge, ma sia anche creativa di diritto nuovo. Le ragioni del fenomeno
sono diverse: anzitutto le norme generali ed astratte che il giudice chiamato ad applicare possono essere
suscettibili di interpretazioni diverse: linterpretazione prescelta dai giudici finisce con lassumere essa
stessa la funzione di una norma di diritto, creata giudizialmente entro i limiti di compatibilit con la norma
di legge. Nellesperienza forense dei paesi di civil law gli avvocati redigono le proprie difese facendo appello
pi che alle norme di legge, ai precedenti di giurisprudenza, assumendo a questo modo atteggiamenti
argomentativi non dissimili da quelli degli avvocati di civil law. La soluzione gi adottata da altri giudici
specie se si tratta di giudici di grado superiore e specie se si tratta di decisioni pi volte ripetute, sebbene
non vincolante, gi di x s un elemento di convincimento.
2. La volubile giurisprudenza continentale : nella tradizione di pensiero del continente europeo la certezza
del diritto si associa al primato della legislazione sulla giurisprudenza ed il discorso sulla certezza del diritto

ha raggiunto le sue posizioni estreme quando si arrivati a contestare al giudice persino il potere d
interpretare la legge. Sul continente europeo non mancano sistemi che riconoscono valore di fonti del
diritto alla giurisprudenza dei pi alti consessi giudiziari, cos ad es. il codice svizzero consente di fare
ricorso, nel silenzio della legge, alla dottrina e alla giurisprudenza pi autorevoli; in Italia lart 65
dellordinamento giudiziario attribuisce alla corte di cassazione la funzione di assicurare l esatta osservanza
e luniforme interpretazione della legge, oltre che lunit del diritto oggettivo nazionale. Ma ai precedenti si
deve attribuire una autorit solo statistica o si deve riconoscere loro un qualche formale valore? In questo
secondo senso depongono 2 principi della Cassazione:
a) il giudice di merito soddisfa lobbligo di motivazione della sentenza anche con il mero riferimento alla
giurisprudenza della Cassazione;
b) il giudice di merito ha tuttavia lobbligo di addurre congrue ragioni a contestare e a far venir meno
lattendibilit dell indirizzo interpretativo rifiutato.
Al precedente dunque riconosciuto questo valore: esso dispensa il giudice che vi si adegui dallobbligo di
motivare; impone al giudice che voglia discostarsene lobbligo di motivare convincentemente il rifiuto. L
esperienza recente denota un progressiva volubilit della Cassazione : statistiche hanno messo in evidenza
che la Cassazione ha contraddetto principi in precedenza accolti in circa 200 sentenze allanno.

TAVOLA 2 : DIRITTO CIVILE E DIRITTO COMMERCIALE

1.Origine della partizione : di un diritto commerciale distinto dal diritto civile si pu parlare solo in rapporto
a societ nelle quali abbia avuto vigore uno specifico corpo di norme avente lesclusiva funzione di regolare
lattivit commerciale. Fonti del cosiddetto ius mercatorum ( ci che noi definiamo come diritto
commerciale) erano gli statuti delle corporazioni mercantili, le consuetudini mercantili, la giurisprudenza
della curia dei mercanti. Una apposita magistratura di mercanti provvedeva alla compilazione degli statuti e
al loro aggiornamento. Le consuetudini nascevano dalla costante pratica contrattuale dei mercanti: il modo
di contrattare da essi reputato vantaggioso diventa diritto; le clausole contrattuali si trasformavano in
contenuto legale del contratto. Il diritto commerciale si fa strada come il diritto particolare di una nuova
classe sociale in una societ che conosce molteplici diritti tra cui il diritto romano, il diritto canonico. Il ius
mercatorum si colloca rispetto agli altri diritti in rapporto di concorrenza. Il suo presupposto di applicazione
che sia mercante una almeno delle parti del rapporto da regolare: quando questo presupposto ricorre,gli
altri diritti particolari o universali che siano debbono soccombere. Quando quel presupposto manca, il
rapporto con gli altri diritti non pi di concorrenza ma di coesistenza: vale il diritto comune per la
disciplina dei rapporti fra non mercanti. Il dominio del ius mercatorum si esercita essenzialmente sui
contratti e sulle obbligazioni da contratto, terreno elettivo dellattivit mercantile. Lo strumento giuridico
che aveva garantito alla classe dirigente di Roma lo sfruttamento delle risorse era stato il diritto di propriet;
lintero sistema giuridico era incentrato sul rapporto con le cose. Il contratto era riguardato in questa
prospettiva: era concepito come uno dei mezzi mediante i quali si acquista o mediante i quali si dispone
della propriet. Il ius mercatorum disancora il contratto della propriet, gli attribuisce una funzione a s
stante: il contratto diventa l affare, l atto di speculazione. per la classe mercantile lo strumento giuridico
che permette la realizzazione del profitto, attraverso una molteplice serie di rapporti che la nuova classe
instaura con il resto della collettivit: con i produttori delle merci che acquista, con i proprietari dei beni che
utilizza come fattori produttivi ecce cc .

2.La partizione nelle codificazioni moderne : nellepoca moderna lantico particolarismo giuridico si
ripresenta in forme mutate: il diritto commerciale il diritto dei codici di commercio separati dai codici
civili, della giurisdizione commerciale separata dalla giurisdizione civile. Il diritto commerciale si separa da
quello civile per una ragione che attiene ad un diverso modo di creare diritto: reso autonomo dal diritto
civile per essere pi facilmente e pi rapidamente emendabile e per un diritto il pi possibile a-nazionale,
funzionale ai bisogni di un mercato interstatuale. Nella seconda met dell800 il disegno di un diritto
commerciale si delinea nel nuovo impero germanico. I caratteri della specialit e dell universalit vengono
attribuiti al diritto commerciale storico, al diritto commerciale positivo, al diritto commerciale da fondare.
Glieli attribu il giurista Goldschmidt che domin la scena della commercialistica tedesca alla fine del secolo
scorso. La specialit si associava allapplicabilit universale del diritto commerciale : uniformit
internazionale e continuit storica erano a loro volta imputate allindole propria del ceto commerciale che
come a dire senza tempo n patria.

3.Il superamento della partizione in common law e in alcuni sistemi di civil law: il diritto commerciale
presenta in epoca moderna una duplice tendenza espansiva. La prima si manifesta allinterno delle singole
unit politiche ed la tendenza alla crescente commercializzazione del diritto privato, il suo progressivo
adeguamento alle esigenze di sviluppo delleconomia capitalistica. la tendenza espansiva che conduce alla
formale estinzione di un diritto commerciale in quanto tale ed al suo assorbimento allinterno di un diritto
civile commercializzato. Laltra tendenza espansiva quella che si attua nel superamento dei confini delle
singole unit politiche: la tendenza del diritto commerciale a presentarsi come diritto internazionalmente
uniforme, adottato come diritto sopranazionale com quello prodotto dalla comunit economica europea.
La prima tendenza si manifesta sul continente europeo nellespansione del campo di applicazione dei codici
di commercio, che dai rapporti tra commercianti passano a regolare anche i rapporti misti fra commercianti
e non. Ma si manifesta altres in una intrinseca trasformazione dei codici civili, i quali denotano essi stessi un
certo grado di commercializzazione accogliendo alcuni principi originariamente propri dei rapporti
commerciali. Fuori del continente europeo la tendenza a regolare secondo il diritto commerciale anche i
rapporti fra non commercianti si era spinta ancora pi oltre e gi alla fine del 700 aveva condotto
allunificazione del diritto privato nel segno di una sua integrale commercializzazione. Il fenomeno si era
attuato mediante lunificazione delle giurisdizioni civile e commerciale in capo ad ununica corte di common
law. La commercializzazione dei rapporti civili procede quando si compie quella profonda trasformazione
economico-sociale che va sotto il nome di rivoluzione industriale. A partire dalla seconda met del 700 si
aprono nuove prospettive alla accumulazione capitalistica: le innovazioni tecnologiche permettono
lintroduzione delle macchine nel processo produttivo, lo sviluppo demografico, la crescente
proletarizzazione di grandi masse di liberi produttori delle citt e delle campagne. . Il grande capitale si
trasforma da capitale commerciale in capitale industriale, mosso dal pi elevato tasso di profitto
dellinvestimento industriale. Nellera della rivoluzione industriale non pi possibile distinguere fra
rapporti rilevanti e rapporti indifferenti per la classe mercantile o per la classe imprenditoriale.

4. Luniform commercial code degli stati uniti: dopo la seconda guerra mondiale nuove sollecitazioni
spingono verso luniformit del diritto commerciale. In particolare negli stati uniti prende corpo un diritto
commerciale uniforme mediante la predisposizione a livello federale e ladozione nei singoli stati di
specifiche leggi uniformi che prendono posto della eterogenea legislazione precedente. In seguito viene
elaborato un uniform commercial code che nel 1963 risulta adottato da tutti gli stati esclusa la Louisiana. Lo

uniform commercial code la legge federale per i rapporti fra i soggetti di stati diversi ma solo un modello
per la legislazione interna quanto ai rapporti fra soggetti di un medesimo stato. Tuttavia luniformit rischia
di vanificarsi, in quanto molti stati hanno recepito con modifiche il codice uniforme, altri lo hanno
successivamente modificato, ma anche perch questa uniformit di disciplina normativa stata realizzata in
un ambiente che fino ad allora aveva ignorato sia lidea di codice che quella di una categoria formale di
diritto commerciale.

5. Gius-civilisti e gius-commercialisti: larea del diritto commerciale non pi segnata dal codice di commercio
stata ritagliata entro la materia del codice civile: include il diritto dellimpresa e delle societ, i titoli di
credito e i contratti che si sogliono definire come contratti commerciali o contratti dimpresa. V il
fenomeno per cui i gius-commercialisti spingono i propri interessi su temi tradizionalmente civilistici e per
converso i gius-civilisti affrontano temi tradizionalmente commercialistici. Ci sono ormai aree di comune
dominio come ad es le trattazioni sulla vendita o quelle sul leasing, queste appaiono equamente distribuite
fra gius-civilisti e gius-commercialisti.

6.La nuova lex mercatoria: un diritto a carattere trans-nazionale. Lespressione vuole alludere alla
rinascita, in epoca moderna, di un diritto altrettanto universale quanto lo fu quello dei mercanti medievali:
cos come lo ius mercatorum era un diritto creato dai mercanti, la nuova lex mercatoria un diritto creato
dal ceto imprenditoriale, senza la mediazione del potere legislativo degli stati. Essa opera entro una realt
caratterizzata dalla divisione politica dei mercati in una pluralit di stati; la sua funzione di superare la
discontinuit giuridica da questi provocata. Il fattore che ha prodotto queste regole internazionalmente
uniformi sta soprattutto nella diffusione internazionale delle pratiche contrattuali del mondo degli affari.
Talvolta questa diffusione si prodotta in modo spontaneo: come nel caso del leasing, factoring , creati da
operatori economici di un dato paese e in seguit recepiti anche da operatori economici di altri paesi. La
diffusione internazionale dei modelli contrattuali d ad essi una considerevole forza: ben difficilmente un
giudice nazionale potr ritenere invalido, applicando il proprio diritto nazionale, un modello contrattuale
ovunque praticato e riconosciuto come valido, rischiando di collocare il proprio paese in una situazione di
isolamento rispetto al contesto internazionale a cui appartiene. Altre volte la diffusione legata ad
associazioni internazionali di categoria che hanno predisposto formulari di contratti per gli imprenditori ad
essa aderenti. Altre volte ancora sono statele grandi societ multinazionali ad imporre questa uniformit:
esse hanno predisposto in sede centrale le condizioni generali di contratto, cui le singole societ nazionali
da esse controllate si sono adeguate. La cassazione in una sentenza definisce la lex mercatoria un
ordinamento giuridico originario , separato dagli ordinamenti statuali, espressione della societas
mercantile. La lex mercatoria non ha propri organi di coercizione ma si avvale degli organi giurisdizionali
degli stati di volta in volta competenti. Della lex mercatoria stata fatta da unidroit( istituto internazionale
per lunificazione del diritto privato) una organica compilazione che va sotto il nome di principi dei contratti
commerciali internazionali. Lodierna lex mercatoria pu dirsi prevalentemente espressione della civilt
giuridica occidentale, ma non sappiamo se in futuro si diffonder una nuova lex mercatoria ispirata dalle
consuetudini commerciali dei mercati orientali. In realt qualcosa sta gi accadendo: le figure della gross
disparity e dell hardship, che sono nate in oriente ma sono state inserite nei principi unidroit ed in
particolare lhardship nel BGB tedesco. I principi unidroit con la lex mercatoria hanno quindi gi cominciato
ad operare come veicolo che trasporta nei diritti nazionali delloccidente figure giuridiche nate in oriente.

7.Diritto civile e diritto commerciale nei paesi dellest europeo: dal punto di vista della partizione del diritto
privato in due settori, diritto civile e diritto commerciale, i paesi dellest europeo possono essere suddivisi
grosso modo in 3gruppi:
a)paesi che disconoscono la partizione e dai quali la partizione stessa non stata mai conosciuta. Si tratta di
alcuni paesi dellEuropa orientale, tutti gi repubbliche dell ex-unione sovietica: Russia, Bielorussia,
Ucraina, Lituania e Moldova. I loro codici civili disciplinano i rapporti privati senza che vi sia dovuta avvenire
alcuna unificazione fra diritto civile e commerciale. Il dualismo del diritto privato sembra esser presente
nellucraina, qui stato infatti adottato il codice economico ma si tratta di un dualismo particolare giacch
non ha niente a che vedere con la distinzione classica fra civile e commerciale. In particolare questo codice
contiene numerose disposizioni di diritto pubblico sul controllo da parte dello Stato nel campo economico
sulle sanzioni economico-amministrative contro aggressori delle leggi anti-trust e di quelle sulla concorrenza
economica. Il dualismo del diritto privato ucraino non quindi quello fra civile e commerciale bens un
dannoso doppiaggio da parte del codice economico, del settore commerciale del codice civile con aggiunta
di norme di diritto pubblico.
b)paesi che pur avendo avuto un tempo dei codici di commercio, godono oggi un sistema unificato di diritto
privato. A questo gruppo rientrano la Polonia, l Ungheria, la Slovenia, Croazia, Serbia, Montenegro, BosniaErzegovina e Macedonia. La Polonia, malgrado laffermazione comune sul dualismo del suo diritto privato,
sembrerebbe in realt doversi classificare tra i paesi che non conoscono la partizione dei codici. vero che
lordinamento polacco odierno gode di un codice speciale separato da codice civile, tuttavia esso
destinato a disciplinare solo i rapporti societari e non i negozi commerciali. Questi ultimi sono soggetti alle
norme del kodeks civile del 1964. In Ungheria e in Croazia era in vigore il codice di commercio ungherese
del 1875 adattamento dell AHGB germanico( cio il cod generale di commercio tedesco), molto simile allo
stesso era il cod di commercio che vigeva in Bosnia- Erzegovina. L AHGB veniva direttamente applicato in
Slovenia. In Serbia, Montenegro e Macedonia i codici di commercio erano invece redatti sul modello
francese del code de commerce del 1807. LUngheria non ebbe mai prima dellepoca socialista un codice
civile. La Serbia adott nel 1844 il proprio codice civile ma esso era modellato su quello austriaco. Lunico
ispirato al modello del code de Napoleon era il codice civile del Montenegro emanato nel 1888.
Allabrogazione in questi paesi di questi codici di commercio nel periodo socialista, non si sostituirono codici
civili unificati. Lunica a poter vantare di un vero cod civile era allepoca socialista lUngheria. Anche nei paesi
slavi meridionali apparsi dopo lo scioglimento della jugoslavia (slovenia, croazia, serbia) esistono al posto
dei codici civili varie leggi di carattere generale.
c)paesi in cui permangono o sono stati nuovamente adottati i codici di commercio separati dai codici civili. A
questo gruppo appartengono lAlbania, Bulgaria, Romania, Repubblica Ceca, Slovacchia, Estonia e Lettonia.
In Albania stato adottato il cod di commercio del 1932, fortemente ispirato al modello italiano cos come
pure il cod civile. Dopo la caduta del regime comunista il paese ha ripreso la sua tradizione giuridica
precedente, adottando gi nel 1994 il nuovo codice civile e la prima parte di quello di commercio. Il sistema
privatistico della Bulgaria caratterizzato dalla tradizionale mancanza dei codici di diritto privato, da questi
fungono le singole leggi. Come in quasi tutti gli altri paesi dellest europeo, lavvento negli anni 40
dellepoca socialista fu accompagnato in Bulgaria dallabolizione di tutte le leggi borghesi. Quanto al settore
commerciale attualmente disciplinato soprattutto dalla Legge di commercio. La particolarit del diritto
privato in Romania costituita dalla permanenza dei codici ottocenteschi fortemente ispirati ai modelli
francesi. La rep. Ceca e la Slovacchia hanno avuto destini assai simili: allepoca socialista si instaurato
ormai un unico ordinamento giuridico cecoslovacco: tutti i vecchi codici e consuetudini sono stati aboliti e
nel 1950 stato adottato il primo codice civile sostituito nel 1964 da un nuovo codice civile rimasto in
vigore anche dopo la caduta del regime comunista. In entrambi i paesi pure in vigore lunico codice di

commercio ed attualmente in corso nella rep. Ceca una ricodificazione del diritto civile. A differenza degli
altri paesi del gruppo l Estonia e la Lettonia non ebbero precedentemente codici di commercio. LEstonia
non ebbe neanche una propria codificazione civile nel senso moderno. Il suo primo codice civile nel 1964
risale allepoca sovietica. Attualmente sono in vigore il nuovo codice civile emanato in singole leggi e il
codice di commercio del 1995. La particolarit di questultimo consiste nellassenza al suo interno delle
norme sui negozi commerciali esse infatti si trovano disciplinati nel cod della navigazione marittima. La
Lettonia invece godette di un proprio codice civile ancor prima di esser inclusa nell URSS, questo codice
dur fino allepoca socialista quando tutte le vecchie leggi furono abolite. Il codice stato rimesso in vigore
nel 1992, nel campo commerciale stato invece adottato nel 2000 un codice di commercio del tutto
moderno.

TAVOLA 3: LACQUISTO DELLA PROPIETA MEDIANTE IL POSSESSO

1.La regola possesso vale titolo in civil law: la regola possesso vale titolo era sconosciuta al diritto romano.
Occorreva, per acquistare la propriet a titolo originario, il possesso prolungato nel tempo, ossia
lusucapione. Dallusucapione erano escluse le res furtive che il proprietario poteva sempre rivendicare
presso il possessore anche di buona fede. La regola dellacquisto immediato della propriet delle cose
mobili non furtive, in base al possesso di buona fede giustificato da un titolo, si era formata nel corso
dellepoca intermedia nellarea germanica ne derivava che il proprietario derubato aveva azione contro
chiunque fosse venuto in possesso della cosa mentre non aveva azione di rivendicazione il proprietario che
si fosse volontariamente privato del possesso, che si presumeva in colpa per aver incautamente affidato la
cosa ad un infedele depositario o locatario. Il possesso di buona fede delle cose mobili, giustificato da un
titolo idoneo nellacquisto della propriet, diventa esso stesso un modo di acquisto del diritto, suscettibile di
operare i tutti i casi nei quali, non essendo lalienante proprietario della cosa che ha alienato, risulta
impedito un acquisto a titolo derivativo. La regola si diffonde nella quasi totalit dei paesi di civil law.
Quanto alle cose rubate o smarrite, i vari paesi di civil law diversificano le soluzioni adottate. Il BGB e il code
Napoleon concedono azione di rivendica al derubato o allo smarritore anche contro il terzo possessore di
buona fede e lazione si prescrive in dieci anni per il BGB e in tre anni per il code Napoleon. Altri paesi come
lItalia mutano indirizzo nel corso del tempo: il codice civ italiano del 1865 riproduceva la regola francese;
quello del 1942 non prevede alcuna eccezione alla regola generale dellacquisto delle cose mobili mediante
il possesso di buona fede. cos attribuita massima sicurezza al compratore di cosa mobile : a questo
sufficiente, per esser sicuro di aver comprato bene, conseguire in buona fede il possesso della cosa,
compera senza il rischio di dover restituire la cosa ad un terzo che dimostri desserne stato derubato o
daverla smarrita. Il venditore vender pi facilmente la cosa vendendo a chi sicuro di comprare bene ci
che compra. Ne resta sacrificato linteresse del derubato il cui bene sia passato dal ladro a un ricettatore e
da questo ad un acquirente di buona fede.

2.Lacquisto delle cose rubate nel diritto civile e nel diritto commerciale: la regola dellacquisto delle cose
mobili mediante il possesso di buona fede si era sviluppata quale regola del ius civile in continuit col diritto
romano. Ma al ius civile sera contrapposto il ius mercatorum. Chi comperava, anche se in buona fede, una
cosa furtiva era soggetto per diritto civile, alla rivendica del proprietario derubato. Il ius mercatorum
esclude lazione del proprietario derubato se il compratore ha acquistato la cosa, poi scopertasi furtiva, da
un pubblico mercante. Alcuni statuti ammettono la rivendica del derubato, ma dietro rimborso
allacquirente di buona fede del prezzo pagato. L interesse protetto quello del mercante: chi compera da

lui deve comunque comperare bene, perch ogni perplessit del compratore sarebbe una remora
allacquisto e si rifletterebbe negativamente sul volume delle vendite. Nelle codificazioni moderne si
riproduce la differente soluzione del problema dellacquisto a non domino delle cose furtive. Il code
Napoleon ammette la rivendica del proprietario per le cose rubate o smarrite ma la subordina, se
lacquirente di buona fede le ha acquistate da un commerciante o ad unasta o ad una fiera, al rimborso del
prezzo pagato al compratore; altrettanto dispone il codice svizzero, italiano. Diversa la soluzione tedesca e
austriaca: il derubato non ha azione di rivendica contro il possessore di buona fede solo se questi la
acquistano ad una pubblica asta. I paesi di civil law che hanno superato la distinzione fra diritto civile e
commerciale tendono invece a generalizzare la regola dellacquisto a non domino delle cose furtive anche
se acquistate da un non commerciante: cos lItalia, la Svezia, l Olanda. C per una regola universale:
ovunque lacquisto in buona fede dei titoli di credito rubati, anche se acquistati da un non commerciante ,
non soggetto a rivendicazione.
3. Il proprietary estoppe in common law: al principio di civil law possesso vale titolo il common law
contrappone opposti principi tra cui il mero possesso non vale titolo. La regola generale perci che
lacquirente di buona fede di una cosa mobile non ne acquista la propriet, quantunque ne abbia conseguito
il possesso, se lalienante non ne era proprietario. La propriet non si riceve che dal proprietario ossia solo a
titolo derivativo. Alla regola generale si possono per indicare tre eccezioni:
a)la prima discende dallapplicazione, in materia, dell estoppel-rule, che rimedio delle molteplici
applicazioni, in qualche modo corrispondente a ci che, in civil law, si indica con il nome di exceptio doli
oppure a qualcosa di simile a ci che in civil law va sotto il nome di tutela dellapparenza. L estoppel il
divieto, per chi abbia emesso una data dichiarazione o tenuto un comportamento, di opporre linvalidit
della dichiarazione emessa o la giuridica inefficacia del comportamento tenuto a colui che sulluna o
sullaltra abbia fatto legittimo affidamento.
b)la seconda eccezione denota linfluenza esercitata, nel mondo del common law, dai principi del ius
mercatorum. Il sale of goods act inglese dispone che non soggetto a rivendica chi abbia acquistato in
buona fede la refurtiva o la cosa da altri smarrita in market overt o presso mercantile agent o comunque da
chi abbia nel corso normale dei propri affari, il potere di vendere o consegnare o comprare le cose o di
ottenere il danaro dandole in garanzia, salvo per che il ladro non sia stato scoperto e condannato. La
regola accolta anche dalluniform commercial code americano. Si noti che per il legislatore americano il
commerciante trasferisce la propriet al compratore che dunque acquista a titolo derivativo.
c)una ultima eccezione ladesione del common law al principio che ammette l acquisto a non domino dei
negotiable instruments ossia dei titoli di credito anche se non ricevuti da un mercantile agent.
significativo notare come i caratteri fondamentali della cambiale siano emersi nello stesso secolo XVII in
Italia ed in Inghilterra. Da entrambi la cambiale viene concepita come uno speciale bene mobile dei
banchieri e dei commercianti, sottoposto alla regola consuetudinaria secondo la quale il possesso di buona
fede attribuisce la propriet del titolo. Le profonde differenze rinvenibile in questa materia tra civil law e
common law si ricollegano al diverso modo di produrre diritto: nelle codificazioni hanno acquistato peso
prevalente le esigenze di sicurezza nella circolazione dei beni anche al prezzo del sacrificio delle ragioni di un
incolpevole proprietario; nel common law quale diritto di formazione giudiziaria, sono state le ragioni della
propriet ad avere il sopravvento.
4. La soluzione cinese: lart 106 della legge cinese sui diritti reali prevede come regola generale linefficacia
dellalienazione di un bene, immobile o mobile da parte di chi non abbia diritto di disporne, concedendo al
legittimo proprietario lazione di rivendica. Lo stesso articolo prevede per uneccezione a tale regola ossia
prevede nel caso in cui sussistano determinate condizioni( lacquirente ha acquistato il bene mobile o
immobile in buona fede; il bene stato ceduto dietro pagamento di un prezzo ragionevole ecce cc.. )il

trasferimento della propriet mediante la regola possesso vale titolo. Qualora lacquirente sia diventato
proprietario del bene mobile o immobile, loriginario proprietario ha diritto di chiedere il risarcimento dei
danni a chi non aveva il diritto di disporre del bene stesso.

5.le scelte legislative dei paesi dellest europeo: le soluzioni adottate dai paesi dellest europeo in materia di
acquisti di buona fede a non domino, non presentano unomogeneit. Nella schiacciante maggioranza degli
ordinamenti ( Albania, Bulgaria, Croazia, Slovenia.. ) tali acquisti avvengono per effetto della consegna della
cosa mobile allacquirente di buona fede (possesso vale titolo) , il che esplicitamente prescritto dai codici o
leggi civili di questi paesi. In Slovenia, Serbia, Montenegro, Bosnia-Erzegovina e Macedonia, lex-proprietario
pu entro un anno dal momento in cui il suo diritto di propriet si estinto, chiedere allacquirente di
vendergli la cosa mobile, di cui stato privato, al prezzo pagato per la stessa dallacquirente ma solo se la
cosa medesima abbia per lui un significato particolare. Una simile regola vige in Ungheria, ma riguarda solo
le cose acquistate per un negozio non commerciale e presso un alienante cui sono state affidate dal
proprietario: qui il diritto al riacquisto non dipende dal significato soggettivo che possa avere la cosa per
lex-proprietario. In altri paesi quali la Russia, Bielorussia, Lettonia, Lituania, Rep. Ceca e Slovacchia, non
previsto testualmente lacquisto immediato a non domino. Al posto di esso, alcuni codici provvedono solo a
limitare il diritto alla rivendica nei confronti dellacquirente di buona fede, senza decidere sul modus
adquirenti della propriet in testa allo stesso. Per quanto concerne le cose rubate o smarrite, gli
ordinamenti di tutti i paesi dellest europeo disconoscono loperativit nei loro riguardi del principio
possesso vale titolo. Seguendo il modello germanico esse ammettono che lacquirente di buona fede diventi
proprietario delle cose in questione solo in virt del possesso continuato(usucapione) durante il quale, il
proprietario pu comunque rivendicarle nei confronti del possessore. In Bulgaria, Polonia e Romania
prevista una disposizione speciale per cui le cose rubate o smarrite possono esser rivendicate dal
proprietario nei confronti dellacquirente di buona fede entro tre anni dal momento del furto o
smarrimento. In Romania per il nuovo codice civile del 2009 prescrive una regola particolare per il caso
dacquisto ad una pubblica asta o da un commerciante. Secondo questa regola lacquirente di buona fede,
anche se non diventato proprietario e non sottratto alla rivendica, pu trattenere la cosa finch non gli sia
rimborsato, da parte del proprietario, il prezzo pagato per la cosa medesima al venditore. In Bulgaria
lacquirente comunque sottratto alla rivendica se abbia acquistato la cosa da un ente pubblico e in Polonia
se labbia acquistata ad una pubblica asta o in ordine dellesecuzione di una sentenza. Al decorso di tre anni
il proprietario non pu pi rivendicare la cosa. Una posizione a parte assumono Lettonia e Lituania, dove le
cose rubate non possono essere acquistate in nessun modo, nemmeno per lusucapione e il proprietario
pu comunque rivendicarle. In Lituania per il diritto alla rivendica nei confronti dellacquirente di buona
fede, delle cose menzionate limitato, da un lato, dal termine triennale e dallaltro, dalla regola per cui la
cosa venduta in ordine desecuzione di una sentenza giudiziaria non pu esser rivendicata. Nei paesi dellest
europeo resta tendenzialmente ferma la regola comune a tutti gli altri ordinamenti d Europa : lacquisto in
buona fede del denaro o dei titoli di credito, seppure rubati o smarriti, non soggetto a rivendicazione.
Uneccezione costituita per dagli ordinamenti della Lettonia, Lituania, Rep. Ceca e Slovacchia: non
essendo previsti qui alcune regole speciali per gli acquisti in buona fede del danaro o dei titoli di credito,
questi sono perci soggetti alla disciplina comune a tutti gli oggetti.

TAVOLA 4 : NEGOZIO GIURIDICO E CONTRATTO

I. IL NEGOZIO GIURIDICO IN GERMANIA ED IN ITALIA

1.Il negozio giuridico nella dottrina tedesca dell800: lessenza del negozio giuridico sta nellessere una
manifestazione o dichiarazione di volont, esplicita o risultante da un comportamento concludente, diretta
a produrre effetti giuridici che lordinamento realizza in quanto voluti. Fin da ora si ricordi che negozio
giuridico e dichiarazione di volont, appaiono sinonime e la seconda ha trovato accoglimento nella parte
generale del cod civile germanico del 900. Il concetto di negozio giuridico concetto coestensivo a quello di
autonomia privata. Le analogie consistono nel ruolo che in ciascun tipo svolge o si ritiene svolga la volont
del privato, assunta come volont o creatrice delleffetto costituito, modificativo estintivo del rapporto
giuridico. Lessenza pi intima della categoria del negozio giuridico, quale la pandettistica tedesca fonda
nella prima met del secolo scorso, sta nel fatto dessere una categoria elaborata entro la teoria del fatto
giuridico e tuttavia concepita in funzione di una teoria del soggetto di diritto. La scena del diritto privato
dominata a partire dal 1861, dal cod di commercio preunitario, il quale regola con un proprio e articolato
diritto delle obbligazioni e dei contratti anche i rapporti unilateralmente commerciali, fra commercianti e
non commercianti. Nella misura in cui ingloba in s, in questa prospettiva unificante, anche principi nati dai
contratti commerciali, la categoria del negozio giuridico muta il contenuto originario : alla teoria della
volont, dominante nella prima met del secolo, si affianca la teoria della dichiarazione, che afferma la
prevalenza della dichiarazione sulla divergente volont del dichiarante. Lattenzione del giurista ormai
volta al momento della circolazione, che reclama la tutela della sicurezza dei traffici, esige protezione
dellaffidamento suscitato dalla dichiarazione. Ha inizio con la teoria della dichiarazione un processo di
oggettivazione dello scambio, questo processo si svolge entro la categoria del negozio giuridico, che sul
processo esercita un effetto frenante.

2.la dichiarazione di volont nel cod civ tedesco: lart 116 del codice tedesco decreta lirrilevanza della
riserva mentale, ma ammette che la dichiarazione nulla quando debba essere indirizzata ad unaltra
persona e questa sia a conoscenza della riserva; lart 117 dichiara nulla la dichiarazione simulata con
laccordo del destinatario. La dichiarazione resa per errore, sia esso errore nella formazione della volont
oppur errore nella trasmissione della dichiarazione, annullabile purch lerrore sia stato immediatamente
contestato e non siano trascorsi 30 anni dalla data della dichiarazione della volont. Se la dichiarazione era
indirizzata ad unaltra persona e questa aveva confidato senza colpa nella validit della dichiarazione,
lazione di annullamento ugualmente concessa. Diversa regola sarebbe stata introdotta dal cod civile
italiano del 1942: lannullamento del contratto subordinato a requisito della riconoscibilit dellerrore
anche se si tratta di errore ostativo. Nel caso del dolo la dichiarazione pu esser annullata solo se il
destinatario o il terzo in buona fede avrebbero dovuto conoscere il dolo. Il terzo acquirente di buona fede
manca di protezione nellipotesi in cui il suo dante causa avesse acquistato il diritto in forza di violenza
morale: si prevede infatti l annullamento della dichiarazione resa a seguito di minacce. In tema di
interpretazione del negozio giuridico lart 133 introduce il principio secondo il quale per interpretare una
dichiarazione di volont, occorre ricercare la volont reale e non attaccarsi al senso letterale
dellespressione. In conformit con il principio commercialistico, della libert di forme, stabilito che la
mancanza di forme comporta la nullit solo quando la forma prescritta dalla legge o dalla volont delle
parti. per accolto il principio della conservazione del negozio, sia per ci che attiene alla nullit parziale,
sia per ci che concerne la conversione del negozio nullo.

3.la mancata recezione del negozio giuridico nella codificazione civile italiana: 40 anni dopo la codificazione
civ tedesca si pose x gli artefici del nuovo codice civile italiano il problema se restare fedeli allantico

modello francese o se sullesempio tedesco includere fra le categorie del diritto privato quella del negozio
giuridico. Gli artefici del codice civile italiano del 42 compiono questa scelta: rovesciano la prospettiva del
BGB facendo del contratto la categoria ordinante e dichiarando che le relative norme si osservano in quanto
compatibili per gli atti unilaterali fra vivi aventi contenuto patrimoniale. Si deliber dunque di non
accogliere la categoria del negozio giuridico in quanto astrazione priva di riscontro nella realt; si precis
che il contratto in verit lo strumento per lo scambio dei servizi e dei beni su cui si basa la produzione, il
mezzo giuridico per la concessione del credito necessario allincremento della produzione, in definitiva
lespressione delliniziativa privata da cui comincia e si svolge la vita delleconomia. A questa scelta della
codificazione civile si ribeller una parte cospicua della dottrina italiana reintroducendo lantica categoria
del negozio giuridico nel sistema del diritto civile e collocandola nella parte generale del sistema, mentre il
contratto sar relegato fra le parti speciali del diritto civile. Si per dovuto escludere che il negozio
giuridico sia ancora definibile quale dichiarazione di volont creatrice di effetti giuridici e si fondato un
nuovo concetto di negozio giuridico che colloca in secondo piano la volont e d rilievo preminente al
contegno come dato oggettivo riconoscibile nella vita di relazione. Il pregio di questa ricostruzione vuole
consistere in particolare nel fatto che la protezione legislativa dellaffidamento del destinatario della
dichiarazione o del terzo acquirente di buona fede non pi vista come elemento deviante, ma
incorporata allinterno dello stesso concetto di negozio giuridico. Il concetto di negozio giuridico per sua
intrinseca natura un concetto che designa un genere, rispetto al quale il contratto, latto unilaterale e cos
via sono altrettante specie. I civilisti italiani non parlano ormai di negozio giuridico per alludere allantico
superconcetto, trascendente il contratto e latto unilaterale, ma solo x utilizzare un sinonimo delluno o
dellaltro. Quando ad es. si dice negozio fiduciario, si vuole dire contratto fiduciario e quando ci si esprime in
termini di atto negoziale altro non si vuole esprimere se non di esser in presenza di un atto di volont
anzich di una dichiarazione di scienza.
II.L A RECEZIONE DEL NEGOZIO GIURIDICO IN ALTRI PAESI
1.La legislazione scandinava: in Danimarca, Norvegia, Svezia;, Finlandia oltre che Islanda, la fissazione di
regole generali riguardanti il negozio giuridico si avuta con lemanazione, in ciascuno di questi Paesi, di
una legge, generalmente denominata legge sui contratti e altri negozi giuridici patrimoniali. Nella visione
dottrinale generale tipica dei paesi nordici non la fattispecie contrattuale costituita dallaccordo delle parti
a creare effetti giuridici: lo sono invece la proposta e laccettazione, visti ognuno come negozi unilaterali. Si
riscontra una fortissima considerazione per linteresse di colui che riceve una dichiarazione di volont : la
proposta contrattuale viene resa vincolante e quindi irrevocabile non appena il destinatario ne abbia avuto
conoscenza.
2.Austria e Liechtenstein: il loro codice conforme al modello tedesco fondato sulla presenza di una parte
destinata a contenere le norme che provvedono a regolare la creazione, modificazione o estinzione di diritti
e che sono comuni a tutto il sistema.
3.Olanda: nella codificazione olandese occorre tener distinti due periodi che lhanno caratterizzata: il cod
civ del 1838 che ricalca i postulati del codice napoleonico e che non considera il contratto come specie del
genere negozio giuridico, e la recentissima entrata in vigore del terzo libro del nuovo cod civ che riprende
dalla dottrina tedesca la categoria normativa di negozio giuridico. Per quanto riguarda la responsabilit
occorre tener conto dellart 35 che protegge laffidamento del terzo attribuendo rilevanza giuridica
unicamente alla volont posta in essere in una dichiarazione corrispondente, la quale pu avvenire in modo
sia tacito che espresso.

4.Il cod civ greco del 1940: la materia civile ripartita nel cod greco come in quello tedesco in 5 libri. Nel
primo libro vengono trattate le persone naturali e giuridiche, la capacit giuridica, la validit formale e
sostanziale degli atti giuridici, il termine e la condizione, la rappresentanza e la procura, la prescrizione..
materie trattate anche nella parte generale del BGB tedesco. Il quinto capitolo del primo libro adotta la
nozione di dichiarazione di volont quale categoria normativa unificante i vari atti volitivi tipici esistenti e
autorizzati dallordinamento giuridico.
5.Il cod civ portoghese del 1966: il cod portoghese non fornisce una definizione di negozio giuridico e inizia
subito con lo stabilire che la dichiarazione di volont pu esser sia espressa che tacita. Disciplina dunque la
materia avvalendosi del concetto di dichiarazione di volont, al pari del BGB.
6.Il negozio giuridico nellEuropa centrale e dellest: straordinaria limportanza che ebbe in questi Paesi la
diffusione dei modelli della scienza pandettistica di espressione tedesca. In Ungheria, Bulgaria e Romania
lidea di negozio giuridico unidea solo dottrinale. La Croazia sembra aver recepito il concetto di negozio
giuridico come categoria autonoma e generalizzante, comprensiva dei contratti e di altri atti negoziali,
nonostante nella legge croata manchi una disciplina autonoma dei negozi e una definizione legale degli
stessi. Significativo lart 14 della legge croata che distingue tra contratto e negozio giuridico configurando il
primo come una specie del secondo.
a)Russia: seguendo la sistematica delle codificazioni precedenti, il nuovo cod civ russo prevede nel 9capitolo
una disciplina generale della categoria dei negozi giuridici che vede attuati anche qui i postulati della
pandettistica tedesca. Infatti nel codice si definisce negozio quegli atti di cittadini o persone giuridiche
diretti alla nascita, modificazione o estinzione di diritti o obblighi civili.
b).Polonia: il codice civ polacco del 1965 presenta anch esso una parte generale nel cui titolo IV sono
contenuti articoli applicabili ad ogni tipo di dichiarazione di volont. Viene cos a configurarsi una
dichiarazione di volont sciolta dal suo sustrato abituale, rappresentato dal contratto.
c)Rep. Ceca e Slovacca: il codice definisce la categoria di negozio giuridico enunciandone i 4 elementi
fondamentali e necessari:
- necessaria lespressione di una manifestazione di volont;
- questa deve essere diretta alla creazione, modificazione o estinzione di un diritto o di una obbligazione;
-la manifestazione di volont deve esser autorizzata dallordinamento giuridico;
-lordinamento attribuisce al negozio cos formato gli effetti desiderati dal dichiarante.
d)Altri paesi dellest europeo: le codificazioni civili di tutte le repubbliche che facevano parte dellUnione
Sovietica non differivano fra di loro, essendo tutte elaborate sulla base dei principi generali della
legislazione civile dellURSS del 1961. Il cod civ ucraino attuale non ha tradito allistituto del negozio
giuridico e definisce il negozio giuridico come atto di una persona, diretto allacquisto, alla modificazione o
estinzione di diritti e di obblighi civili. Nel cod civ della Bielorussia anche ricalcata la definizione legale di
negozio giuridico. In Moldova il cod civ definisce negozio giuridico come espressione da parte di persone
fisiche e giuridiche, della loro volont diretta alla nascita, alla modificazione o estinzione di diritti e di
obblighi civili. LEstonia ha subito nei primi anni del sec corrente una ricodificazione fortemente ispirata al
BGB. Secondo lart 67 il negozio giuridico un atto o un insieme degli atti interconnessi, nei quali
contenuta una dichiarazione di volont, diretta al porre in essere determinati effetti giuridici. Il cod civ
lettone contiene una sezione voluminosa intitolata negozi giuridici in genere e definisce negozio giuridico
quale atto compiuto in modo lecito, diretto alla nascita, alla modificazione o estinzione di rapporti giuridici.

Nel cod civ della Lituania si definisce negozio giuridico quale atto delle persone diretto a creare, modificare
o estinguere diritti e obblighi civili.
7.Il cod civ giapponese del 1898: il cod civ giapponese del 1898 ricalca molto da vicino la dottrina civilistica
tedesca. Anche questo codice suddiviso seguendo lo schema fornito dal sistema pandettistico in 5libri.si
accoglie la categorie corrispondente alla dichiarazione di volont del BGB e con questo la teoria generale del
negozio giuridico, basata sulla riduzione ad ununit del contratto e dellatto unilaterale, dellatto fra vivi e
dellatto mortis causa, dellatto patrimoniale e dellatto non patrimoniale.
8.La Rep. Popolare cinese: sin dal 1981, anno in cui viene promulgata la legge sui contratti commerciali,
vennero emanate le svariate leggi destinate a regolare le relazioni economiche. Molti paesi socialisti
operano una distinzione tra dir civile e dir economico. Il primo destinato a regolare le aree dellattivit
economica non coperte dallingerenza dello stato, quali gli accordi tra privati e la successione delle propriet
familiari; il secondo invece finalizzato a governare le relazioni tra lo stato e altre parti e fra le imprese
statali. Ci perch questi sono paesi ad economia pianificata. Il negozio giuridico definito dalla legge del
1987 quale atto lecito di cittadini o di persone giuridiche diretto a creare, modificare o estinguere diritti
civili.
9.Thailandia: la struttura del cod thailandese ricalca da vicino quelli che sono i canoni generali del sistema
pandettistico : dispone di un primo libro ove vengono enunciati i principi generali che reggono il dir civile e
di un capitolo dedicato alla categoria del negozio giuridico, inteso come atto volontario e lecito diretto alla
instaurazione tra i soggetti di diritto di relazioni giuridiche, per la creazione, modificazione o estinzione di
diritti.
10.Lesperienza latino-americana: alcuni stati latino-americani si sono rifatti quasi integralmente, nelle loro
codificazioni civili ai postulati della dottrina tedesca ottocentesca del negozio giuridico.
a)Argentina: ha elevato il negozio giuridico a categoria normativa. sono negozi giuridici quegli atti volontari
e leciti diretti a stabilire fra le persone relazioni giuridiche, creare, modificare, trasferire, conservare o
estinguere diritti.
b)Per: altro paese sudamericano il cui legislatore ha adottato la categoria del negozio giuridico,
formulandone una definizione classica di esso.
c)Paraguay: anche questo cod civile dispone di un libro recante il titolo dei fatti, dei negozi giuridici e delle
obbligazioni: il capitolo prima si occupa dei fatti giuridici in generale, del negozio giuridico in generale.
Larticolo 296 definisce il negozio in maniera classica.

TAVOLE 5-7
La formazione del contratto
il concetto di contratto non ha ovunque la stessa estensione:nel common law pi ristretto che nel civil law
dove i contratti si distinguono secondo la classificazione introdotta dal Code Napoleon in sinallagmatici,
bilaterali e unilaterali; nel common law con il termine contract si indicano solo i contratti che nel civil law
sono definiti contratti bilaterali o a prestazioni corrispettive, ed coessenziale al concetto di contratto la
consideration, ossia lo scambio di prestazioni fra i contraenti.

Nel common law latto non implicante lo scambio il deed o act under seal, un atto formale che rende
giuridicamente vincolante un impegno privo di consideration. I requisiti di forma sono sono:
atto scritto
firma del disponente
presenza di un testimone
apposizione del sigillo del disponente
consegna del documento al beneficiario;
il deed si estende nella vasta area che nel civil law occupata dalla donazione, dalle promesse unilaterali,
dalla costituzione di diritti reali e dalla remissione del debito.
Accordo delle parti
Laccordo delle parti sempre uno dei requisiti del contratto, senza tale accordo non si pu parlare di
contratto.
I contratti di tipo consensuale si perfezionano con il solo accordo delle parti, in questo tipo di contratto la
volont della legge quella di tutelare linteresse alla prestazione di entrambe le parti.
I contratti reali, invece, si perfezionano solo con la consegna, in questi casi la legge ritiene meritevole di
tutela linteresse alla prestazione di una sola delle parti: es. se la cosa stata data in comodato, linteresse
protetto quello del comodante alla restituzione della cosa.
Nel diritto italiano sono annoverati tra i contratti per i quali richiesta quod constitutionem:
-

Contratto estimatorio

Comodato

Deposito

Donazione di beni mobili di modico valore

Sequestro convenzionale

Trasporto ferroviario di cose.

La fattispecie che in civil law si definisce come contratto reale nel common law non nemmeno definita
contratto, infatti mutuo, comodato, deposito sono bailments gratuiti o onerosi. Lobbligazione del bailee di
restituire la cosa o di custodirla in attesa della restituzione ha fonte nella materialit della situazione in cui il
bailee viene immesso e il suo inadempimento da luogo ad una azione reale del bailor, basata sulla propriet o
sul possesso della cosa.
In civil law, invece, la natura contrattuale del rapporto consente al comodante o al depositario di ottenere la
restituzione della cosa sulla prova del contratto, non sulla prova della propriet o del possesso.
Laccordo delle parti viene definito in modo vario nei Paesi:
la dottrina ed il legislatore austriaco ne parlano come della wahre Einwilligung, ossia come del vero
consenso, intendendo laccordo libero, serio, determinato e comprensibile.
La dottrina svizzera ripete che si ha un accordo quando le parti abbiano manifestato concordemente la loro
reciproca volont.
Anche in common law la conclusione di un contratto si ha solo con laccordo (agreement) definito quale
manifestazione delle parti di volersi vincolare, a condizione che tale manifestazione sia definite and certain
to be legally enforceable o quale mutual assent.
Laccordo pu essere tacito o espresso, non cmq rinvenibile nei vari ordinamenti una norma che stabilisca
in modo univoco quando sia possibile parlare di un accordo di uno o dellaltro genere, occorre, perci,
esaminare le singole manifestazioni di volont che compongono laccordo: ne consegue che possano dirsi
accordi espressi quelli che risultano composti da dichiarazioni di volont (intendendo per dichiarazioni i
segni di linguaggio, che non sono solo le parole); un accordo si dice tacito quando i contraenti manifestano la
loro volont mediante comportamenti dai quali si pu desumere con certezza lesistenza dellintento
contrattuale.

Questa definizione presente nella dottrina della maggior parte degli ordinamenti, es. definizione data in
Italia da Bianca: laccordo si dice tacito quando le parti manifestano la loro volont mediante comportamenti
concludenti, che non costituiscano mezzi di linguaggio e dai quali tuttavia, secondo le circostanze, si desume
limplicito intento negoziale.
Il 151 BGB ammette che il contratto possa perfezionarsi senza che laccettazione debba essere dichiarata
nei confronti del proponente ove una siffatta dichiarazione non era da attendersi secondo gli usi del
traffico, secondo la dottrina il caso dellaccettazione implicita nellesecuzionedella prestazione da parte
del destinatario della prestazione, nel codice civile italiano la fattispecie regolata dallart 1327 qualora su
richiesta del proponente o per la natura dellaffare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una
preventiva risposta, il contratto concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio lesecuzione.
Nei Paesi di common law tale distinzione conosciuta come acceptance by declaration ed acceptance by
conduct, la quale poi pu essere by performance o by other conducts.
In materia impossibile stabilire una regola generale valevole per la maggior parte degli ordinamenti, in base
alla quale il silenzio non viene considerato quale accettazione di una proposta. Infatti una eccezione a questa
regola riguarda i contratti con obbligazioni del solo proponente (soprattutto in civil law) a proposito del
quale basta richiamare lart 1333 c.c. it. la proposta diretta a concludere un contratto da cui derrivano
obbligazioni del solo proponente irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale destinata
Il destinatario pu rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dellaffare o dagli usi. In mancanza
di tale rifiuto il contratto concluso.
Nel common law il requisito della consideration rende quasi impossibile configurare un contract for sole
benefit of the offeree, nellambito del quale il silenzio possa valere accettazione.
Unaltra eccezione costituita dalla duty to speak arising from law or usage, in alcuni9 casi la legge o
lusage prevede che il mancato rifiuto della proposta entro un determinato periodo equivale ad accettazione.
Lordinamento svizzero prevede che quando la natura particolare del negozio o le circostanze non importino
unaccettazione espressa il contratto si considera conchiuso se entro un congruo termine la proposta non
viene respinta.
Il principio/eccezione silenzio vale accettazione vige solamente se sussistono alcune condizioni: se
unaccettazione espressa non da attendersi e se il silenzio perdura pe un periodo da considerarsi congruo un
requisiti essenziale del contratto in tutti gli ordinamenti laccordo che pu formarsi:
-

Istantaneamente (tra presenti): si conclude senza il decorso di un intervallo se non quello

strettamente necessario allo scambio delle dichiarazioni di volont di persone presenti. Bisogna
specificare cosa si intende per persone presenti, nessun problema sorge quando le persone sono
fisicamente presenti ma quando sono lontane e si fa uso di mezzi di comunicazione come ad es. il
telefono; in questo caso sono applicabili le norme in materia di accordo inter praesentes.

Non istantaneamente (fra persone lontane): in questo caso laccordo si forma per fasi successive;
occorrer distinguere le dichiarazioni di volont delle diverse parti che prendono il nome di proposta
e accettazione.
La proposta pu essere definita come la dichiarazione di una parte rivolta ad una certa persona,
attraverso la quale la prima rende manifesta la sua volont di concludere un contratto. Deve
contenere gli elementi essenziali del contratto, secondo quanto , nei vari paesi, generalmente
precisato dalla dottrina o dal legislatore.
Anche una proposta non indirizzata ad una persona determinata pu essere considerata quale
proposta es. offerta al pubblico.
Diversa dalla proposta linvito a proporre che pu essere qualificato come una dichiarazione che
non contiene tutti gli estremi essenziali del contratto da concludere.
Sul problema della revocabilit o meno di una proposta i vari sistemi offrono soluzioni molto
diverse: per alcuni paesi di civil law una proposta priva di qualsiasi riferimento circa la sua
revocabilit deve ritenersi revocabile, ordinamento italiano art. 1328 co.1 c.c. la proposta pu essere
revocata finch il contratto non sia concluso. Altrettanto si ripete nellordinamento francese e in
quello spagnolo. Questi ordinamenti prevedono tuttavia la possibilit per il proponente di rendere
una proposta irrevocabile.
In alcuni casi la proposta rispetto alla cui revocabilit le parti non si sono pronunciate viene
considerata irrevocabile ma solo per un determinato periodo fissato dalla legge e quindi indipendente
dagli usi e dalla natura dellaffare, es. ordinamento messicano dove previsto un termine di 3 gg.

Quanto ai Paesi di common law possiamo dire che di regola tutte le proposta sono revocabili, anche
quelle indicate dal proponente come irrevocabili, salvo il caso in cui a queste sia apposto un seal o vi
sia collegata una consideration.
Diverso dalla revoca il ritiro della proposta ammissibile anche per la proposta irrevocabile: il
proponente pu ritirare la sua proposta, ossia pu avvertire il destinatario della proposta ancora in
itinere di non tenerne alcun conto.
Laccettazione la dichiarazione di volont che il destinatario della proposta rivolge al proponente e
mediante la quale si conclude il contratto.questa dichiarazione deve presentare un ben preciso
requisito: il contenuto dellaccettazione deve corrispondere in tutto a quello della proposta. Il
principio reso esplicito dalla maggior parte degli ordinamenti: art.1326 co5 c.c. unaccettazione
non conforme alla proposta equivale a nuova proposta, dal diritto americano art.1943 civil code of
Louisiana, da quello giapponese, jugoslavo, diritto tedesco, ungherese, algerino.
Ogni ordinamento preve o la possibilit per il proponente di stabilire un termine allo scadere del
quale il destinatario della proposta perde il power of acceptance e laccettazione deve considerarsi
tardiva, o un termine che produce lo stasso effetto, ma senza che questo debba essere stabilito dal
proponente.
Con riferimento al termine implicito si pu indicare una regola valevole per la maggior parte degli
ordinamenti: se la previsione di un termine per laccettazione manca, questa pu essere espressa
solamente in un lasso di tempo necessario secondo la natura dellaffare o secondo gli usi art.1326
co2 c.c.
Un ulteriore problema quello relativo agli effetti dellaccettazione tardiva , rispetto al quale
stabilita una regola generale valevole per la maggior parte degli ordinamenti giuridici:
laccettazione tardiva di una proposta viene considerata quale nuova proposta di colui che ha
ricevuto la proposta. Da questa, per, occorre distinguere lipotesi in cui laccettazione sia stata
espressa prima della scadenza del termine implicito o fissato dal proponente ma che per varie cause
non imputabili allaccettante giunga al proponente solo dopo tale scadenza. La regola se si evince
da unaccettazione giunta tardivamente che stata spedita in tempo, allora questa si considera tardiva
solo a condizione che il proponente abbia immediatamente avvertito la controparte del ritardo. In
questo caso laccettazione giunta tardivamente vale quale nuova offerta
In riferimenti al momento nel quale il contratto pu dirsi concluso i vari sistemi si basano su principi tra loro
differenti:
PRINCIPIO DI CONGNIZINE: in base a tale principio il contratto tra absentes si conclude nel momento
in cui il proponente viene a conoscenza dellaccettazione. Nellarea tedesca noto come
Vernehmungstheorie, in quella francese come principe de linformation, nei paesi di lingua inglese come
theory of information. Le premesse dalle quali questo principio muove sono state messe in luce in Italia,
infatti, nella relazione al re si legge non si pu ammettere che un soggetto resti volontariamente obbligato
senza avere la coscienza dellesistenza del vincolo, la quale si acquista appunto con la notizia della volont
dellaltra parte di piena adesione alla proposta, ci pu rispondente alle esigenze di commercio che
vogliono sicurezza e chiarezza nei rapporti. In base a questo principio il rischio relativo alla trasmissione
dellaccettazione incombe sullaccettante, lasciando per allaccettante pi tempo per la revoca della sua
accettazione che pu essere dichiarata fino al momento in cui il proponente ha avuto conoscenza
dellaccettazione. Il rigore di questo principio viene mitigato con la previsione nella maggior parte dei
sistemi di una presunzione di conoscenza per cui, come si esprime lart 1335 c.c. ogni dichiarazione diretta
a persona determinata si reputa conosciuta nel momento in cui giunge allindirizzo del destinatario.
PRINCIPIO DELLA RICEZIONE: quello secondo il quale il contratto si perfeziona quando la
dichiarazione dellaccettante giunta allindirizzo del proponente, in modo che questi possa venirne a
conoscenza anche se di fatto non labbia conosciuta. Questo principio espressamente previsto in Austria.
Germania, Jugoslavia, Plonia, Russia, Svizzera e d Ungheria. Qui il proponente non ammesso a provare di
essersi trovato, senza sua colpa, nellimpossibilit di conoscere laccettazione pervenuta al suo indirizzo.
Egli ammesso a provare che laccettazione giunta al suo indirizzo ad es. ad unora in cui la posta di
regola non giunge, pu in altre parole provare che giunta in un momento anomalo.

PRINCIPIO DI SPEDIZIONE: c.d. mail boxe rule, si ha conclusione del contratto con la sola
dichiarazione , non occorre che sia emessa in direzione del proponente, quindi il contratto si conclude nel
momento in cui laccettante emette la sua dichiarazione affermativa. In base a questa regola laccettante non
pu pi, spedita laccettazione, revocarla, come anche il proponente, il quale pu revocare la proposta solo
fino al put in the course of trasmission.
TAVOLA 8
Casualit e astrattezza del contratto
I sistemi francese e tedesco sono nettamente allopposto per quanto riguarda la casualit del contratto: il
sistema francese proclama la necessit che il consenso delle parti si appoggi su una causa per divenire
giuridicamente efficace (contratto giuridicamente vincolante), inoltre viene richiesto che ogni debito
supponga una causa, in m odo tale che latto solutorio deve presupporre a monte lesistenza di un contratto
valido; nel sistema tedesco invece la causa non un elemento necessario di tutti i contratti, ovvero il
contratto pu ridursi al solo accordo puro e astratto delle parti.
Il code civil definisce il contratto come una convenzione e pone come condizione essenziale di una
convenzione anche la causa.gli interpreti italiani cos come quelli francesi ritengono che il difetto di causa
debba essere sanzionato con la nullit massima che colpisce il contratto. Tuttavia non mancano critiche
radicali alla sua necessit.
Il BGB in Germania non da una definizione di contratto e la definizione comunemente accettata di Vertrang
quella per cui lo si individua come un sottotipo del negozio giuridico e quindi come una dichiarazione di
volont di due o pi parti. (in questa definizione manca ogni riferimento alla causa). In Germania esistono
varie specie di contratti per primo viene preso in considerazione il contratto obbligatorio (di norma causale).
Fuori del caso dei contratti sinallagmatici si parla dellinteresse al perseguimento dello scopo comune.
In entrambi i sistemi francese e tedesco il contratto obbligatorio normalmente causale poich si fonda sullo
scambio di promesse onerose. Inoltre i contratti reali constano di accordo pi esecuzione.
In entrambi i sistemi la promessa gratuita accettata con le forme dovute genera effetti giuridici , si parli o
meno di causa.
In Germania laccordo pi la consegna opera il trasferimento che pu essere impugnato se il solvens credeva
di eseguire un contratto obbligatorio valido.
In Francia laccordo pi la consegna non opera il trasferimento ma il pagamento non pu essere impugnato
se il solvens sapeva che il contratto obbligatorio a monte era nullo o inesistente.
In adesione al modello francese il codice civile italiano eleva la causa a requisito essenziale dei contratti e
degli atti unilaterali fra vivi aventi contenuto patrimoniale. La causa la funzione economico sociale
dellatto.
I contratti tipici sono previsti e regolati dalla legge e per questo motivo hanno tutti una causa. Altro il
modello astratto, ossia quelli diretti a produrre effetti per sola volont delle parti, indipendentemente
dallesistenza di una causa, sia essa tipica o atipica, ma giudicabile idonea a soddisfare interessi meritevoli di
tutela secondo lordinamento giuridico.
La nozione di contratto nellesperienza anglo-americana corrisponde solo marginalmente alla nozione di
contratto dellesperienza continentale, quale accordo che crea diritti ed obblighi tra le parti contraenti.
Si distingue:
-

Contract

Convention: include accordi in cui una delle due parti la pubblica amministrazione

Promise: dichiarazione di assumere un obbligo

Obligation: singolo obbligo creato dal contratto

Agreement: incontro delle volont

Bargain: accordo tra due perti per uno scambio di prestazioni o eseguite o promesse.

non c una definizione legale di contratto , quindi la definizione di contract varia a seconda dellidea di
contratto che gli autori tendono ad esprimere.
Secondo Treitel ci che distingue il contratto da altri tipi di vincoli obbligatori dato dal fatto che i vincoli
nascono sulla base di un agreement il contratto discende da una scelta delle parti, o dalla loro volont,
Treitel propone di assumere una nozione in senso oggettivo di volont, connessa con lapparenza allesterno
della volont ragionevole di contrarre ossia con il comportamento oggettivo ragionevole e atteso da chi
contrae e da chi assiste ad una contrattazione.
C poi chi come Pollock incentra la nozione di contratto sulla promessa.
Nellesperienza nord-americana si riscontrano due definizioni ufficiali di contratto:
1- AmericanLaw Institute, registrata nel Restatement of Contracts: il contratto una promessa per
linadempimento della quale il diritto d unazione, o ladempimento della quale il diritto in qualche
modo riconosce come un dovere;
2- Uniform Commercial Code: per contratto si intende la complessiva obbligazione giuridica che risulta
dallaccordo delle parti quale considerato dalla presente legge e da altri principi di diritto ad esso
applicabili.
Nel common law lidea di contratto sorge da quella di assumpsit, connessa al trespass, cio allazione
concessa contro chi non aveva adempiuto o aveva adempiuto inesattamente. quattro erano i rimedi
contrattuali:
1- Debt: per il recupero di somme di danaro con onere della prova a carico dellattore
2- Detinue: per il recupero di una cosa specifica
3- Covenant: promessa fatta in modo solennne;
4- Account: per debiti relativi a rendite o a merci vendute.
Elemnto fondamentale del contratto la consideration, di cui non facile dare una definizione, traducendolo:
scambio o cmq corrispettivit, le sue due componenti sono: il beneficio che si deve dare in cambio al
promittente e laffidamento del promissario la cui delusione deve portarlo in una posizione deteriore rispetto
a quella che avrebbe avuto se la promessa non fosse mai stata fatta ricompensa per un beneficio+tutela
dellaffidamento. In questo senso consideration limite alla libert contrattuale in quanto opera contro la
volont delle parti che intendono vincolarsi.

TAVOLA 9
Il trasferimento della propriet mobiliare per atto tra vivi
I Paesi dellarea romanistica sono divisi in tre grandi gruppi i cui prototipi sono indicati nel Code Napoleo,
nel BGB tedesco e nellAbgb austriaco. Nel diritto romano era controverso se per trasferire la propriet delle
cose mobili occorresse il consenso delle parti sorretto da una causa o se occorresse la consegna della cosa
queste contrapposte opinioni si sono ispirati il diritto francese (per il quale la propriet non si trasmette
dallalienante allacquirente se manca il titulus adquirendi, ossia la causa del contratto) e il diritto tedesco
(dove la causa superflua ma occorre il modus adquirendi, cio la consegna).
A questi due modelli se ne aggiunto un terzo per il quale occorre sia la causa che la consegna.
In epoca moderna abbiamo:
-

Paesi che richiedono 3 requisiti per il trasferimento della propriet: consenso, causa, consegna della
cosa ABGB austriaco, Olanda, Svizzera, Spagna;

Paesi che richiedono 2 requisiti: consenso e consegnaBGB tedesco;

Paesi che richiedono 2 requisiti: consenso e causa consenso traslativo introdotto dal Code
Napoleon

Lart.1376 c.c. esprime la propria adesione al principio consensualistico: nei contratti che hanno per oggetto
il trasferimento della propriet di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale
ovvero il trasferimento di un altro diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti
legittimamente manifestato.
Il common law ha interpretato le esigenze di rispetto della volont dei privati ponendo la regola secondo la
quale spetta ai contraenti stabilire in ale momento passi la propriet se al momento del contratto o a quello
della consegna o a quello del pagamento del prezzo. Il problema si pone quando il contratto tace riguardo al
momento traslativo, il criterio utilizzato quello che la propriet passa, secondo la presumibile volont della
parti, al momento stesso del contratto, secondo il principio consensualistico.
Il principio consensualistico quello che esprime il maggior favore per la circolazione della ricchezza, per
lutilizzazione delle risorse. Con tale principio si acquista la propriet e con essa la facolt di disporre delle
cose ancor prima di aver ricevuto la consegna e quindi ancor prima di aver pagato il prezzo. Ovunque il
creditore pu legittimamente rifiutarsi di consegnare la cosa al compratore che non ne paghi contestualmente
il prezzo. Il passaggio dei rischi relativi alla cosa venduta ovunque retto dal principio res perit domino,
quindi il principio consensualistico espone lacquirente al rischio di dover pagare il prezzo di un bene che
non potr essergli consegnato perch perito prima della consegna.
I limiti del principio consensualistico:
-

Non si applica ai diritti reali di garanzia

Non si applica a tutte le cose che richiedono la consegna dei titoli

Non procura la sicurezza dellacquisto

TAVOLA 10
La responsabilit per inadempimento contrattuale
La filosofia dei giusnaturalismi aveva predicato il principio nessuna responsabilit senza colpae questo
principio veniva unitariamente concepito sia per la responsabilit da illecito che per la responsabilit da
inadempimento contrattuale. Tuttavia il Code Napoleon detto norme solo in parte coerenti con questo
principio es. art.1137 lobbligazione di custodire la cosa sottopone colui che ne incaricato ad apporvi tutta
la cura del buon padre di famiglia, ma altre norme esprimevano un orientamento diverso, ispirato ad una
concezione oggettiva della responsabilit contrattuale es. art. 1147 disponeva che il debitore tenuto al
risarcimento del danno tutte le volte che egli non dia prova che linadempimento proviene da una causa che
non gli pu essere imputata; art. 1302 relativo al perimento della cosa determinata formante oggetto
dellobbligazione di dare, escludeva la responsabilit del debitore se la cosa era perita senza colpa del
debitore, ma il debitore tenuto a provare il caso fortuito che adduce .
Il fondamento della responsabilit restava la colpa ma si doveva ammettere che il debitore non poteva
liberarsi dalla responsabilit dando la prova della propria diligenza, si disse allora che lart.1147 introduceva
una presunzione di colpa limitandosi ad invertire lonere della prova, sicch la colpa rimaneva sempre il
fondamento della responsabilit contrattuale. Si dovette ammettere anche che il debitore, per liberarsi,
doveva:
-provare la causa che gli aveva impedito di adempiere
-dimostrare che era una causa estranea, a lui non imputabile.

I codici da altri Paesi riproducono nello scorso secolo norme corrispondenti a quelle del Code Napoleon
provocando nelle rispettive dottrine le medesime distinzioni: il sistema del c.c. italiano del 1942 si impernia
sulla norma dellart.1218 il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta tenuto al
risarcimento del danno se non prova che linadempimento o il ritardo sono stati determinati da impossibilit
della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, a questa fa riscontro lart.1256 obbligazione si
estingue quando per causa non imputabile al debitore la prestazione diventa impossibile. Il creditore pu
quindi pretendere dal debitore il risarcimento del danno per inadempimento in base al solo fatto oggettivo
della mancanza o inesatta esecuzione della prestazione. Il debitore invece pu liberarsi da responsabilit solo
provando che lobbligazione si estinta per sopravvenuta impossibilit della prestazione, dovuta a causa a
lui non imputabile, offrendo una doppia prova:
1- Deve provare che la prestazione da lui dovuta diventata impossibile e limpossibilit, per liberarlo,
deve essere oggettiva, ossia impossibile eseguirla per qualsiasi debitore;
2- Una volta data la prova della sopraggiunta impossibilit della prestazione, il debitore se non ancora
liberato deve provare che limpossibilit sopravvenuta della prestazione dipesa da causa a lui non
imputabile, si intende ogni evento che non fosse prevedibile ed evitabile da parte del debitore.
per comprendere il senso e la portata dellart. 1218 occorre riferirsi alle diverse serie di prestazioni:
a) Prestazioni di dare che abbiano per oggetto una cosa di genere : il debitore sempre responsabile per
la mancata esecuzione della prestazione.
b) Prestazioni di dare che abbiano per oggetto una cosa di specie : la prestazione pu diventare
oggettivamente impossibile e il debitore pu conseguire la propria liberazione, provando che la
prestazione diventata impossibile per causa a lui non imputabile , identificando la causa della
impossibilit.
c) Prestazioni di fare consistenti in prestazioni di mezzi : solo in queste il metro per valutare se il
debitore inadempiente quello offerto dallart. 1176, qui il fondamento della responsabilit pu
davvero essere la colpa intesa come mancanza di diligenza, perizia, prudenza dovuta, e lonere di
provare la colpa del debitore incombe sul creditore.
La riforma del 2002 sul diritto delle obbligazioni che ha interessato il codice civile tedesco rigurda vari
settori:
-parte generale delle obbligazioni e della responsabilit per inadempimento
-Disciplina delle obbligazioni derivanti da contratto
-Regolamentazione di alcuni contratti speciali
-complesso delle regole in materia di prescrizione
Il primo obbiettivo della riforma fu quello della semplificazione, il secondo era quello di giungere alla
codificazione di alcuni importanti istituti di origine giurisprudenziale come ed es. le c.d. violazioni positive
del contratto, la responsabilit precontrattuale e la teoria del fondamento negoziale.
Il sistema tedesco della responsabilit per inadempimento traeva un elemento caratterizzante e distintivo
dalla mancanza di una nozione unitaria di inadempimento, il giurista doveva costantemente confrontarsi con
la frammentazione delle fattispecie delle turbative delladempimento ossia gli eventi che ostacolano
lesecuzione della prestazione ed impediscono al creditore di realizzare la sua pretesa.
Nel sistema dellinadempimento venivano ricondotte dagli interpreti altre vicende non espressamente
disciplinate dal BGB e qualificate come violazioni positive del contratto, con tale definizione si indicano sia
linadempimento inesatto che linadempimento dei c.d. doveri accessori (es. il dovere di protezione: obbligo
di comportarsi nello svolgimento della prestazione in modo tale da non arrecare pregiudizio alla persona e ai
beni dellaltro soggetto). La legge sulla modernizzazione ha fatto confluire nel BGB il sistema delle

violazioni positive, limpossibilit imputabile della prestazione regolamentata soltanto come una delle
possibili manifestazioni del concetto unitario di Pfichtverletzung (violazioni dellobbligo).
Il 280 BGB regola il risarcimento del danno per violazione dellobbligazione se il debitore viola un
dovere derivante dal rapporto obbligatorio, il creditore pu chiedere il risarcimento dei danni che ne
derivano, ci escluso nel caso in cui la violazione non sia imputabile al debitore.
Il creditore pu pretendere il risarcimento del danno per il ritardo alla prestazione solo in presenza dei
presupposti del 286.
Il creditore pu pretendere il risarcimento del danno in luogo della prestazione solo in presenza dei
presupposti dei 281, 2828 e 283.
Il contenuto dellobbligazione disciplinato dal 241 BGB in forza del rapporto obbligatorio il creditore ha
il diritto di esigere dal debitore una prestazione. La prestazione pu anche consistere in un non fare.
Il rapporto obbligatorio, a seconda del suo contenuto, pu obbligare ciascuna parte a rispettare i diritti, i beni
e gli interessi dellaltra parte.
Il secondo comma attribuisce unautonoma rilevanza normativa ai c.d. doveri accessori.
Questo art. costituisce il presupposto per una ridefinizione del concetto stesso di inadempimento,
inadempimento non solo la mancanza della prestazione ma anche linadempimento dei doveri accessori, ai
quali attribuita autonomia concettuale e giuridica.
Limpossibilit sopravvenuta della prestazione veniva regolata in diverse norme: il 275 considerava
limpossibilit per cause non imputabili al debitore, il 280 prevedeva limpossibilit per fatto del debitore e
stabiliva la relativa responsabilit, i 323-325 disciplinavano le conseguenze dellimpossibilit nei contratti a
prestazioni corrispettive. Nel BGB riformato la categoria dellimpossibilit della prestazione perde la sua
centralit e diventa una delle possibili applicazioni del concetto unitario di violazione del contratto. La nuova
regolamentazione delinea la duplice rilevanza giuridica dellimpossibilit:
1- Causa di estinzione dellobbligazione
2- Conseguente liberazione del debitore.
Il 275 Estinzione dellobbligazione stabilisce che il diritto alla prestazione escluso, quando questa
impossibile per il debitore e per qualunque altro soggetto comprendendo aulaunaue tipo di impossibilit:
oggettiva e soggettiva, originaria e sopravvenuta, totale e parziale.
Limpossibilit libera comunque il debitore sia imputabile o meno.
Il secondo comma prevede quella che pu essere definita come impossibilit di fatto o materiale: il debitore
pu rifiutare la prestazione quando questa richiede spese tali che, tenuto conto del contenuto
dellobbligazione e del principio di buona fede, risultano eccessivamente sproporzionate rispetto allinteresse
alla prestazione del creditore. Nella determinazione degli sforzi esigibili dal debitore si deve anche
considerare se limpossibilit determinata da causa imputabile al debitore.
Alla impossibilit oggettiva il BGB equiparava limpossibilit soggettiva del debitore di eseguire la
prestazione, anche questa se dovuta a cause non imputabili al debitore valeva ad escludere la responsabilit
per inadempimento, tranne nel caso di prestazioni aventi ad oggetto la consegna di cosa generica.
Il 279 BGB stabiliva che il debitore non fosse liberato dalla sua condizione di impotenza, anche non
imputabile, finch la prestazione di quel genere di cose dedotte in obbligazione restasse comunque possibile.
Il terzo comma del 275 disciplina il caso dellimpossibilit personale o soggettiva il debitore pu inoltre
rifiutare la prestazione, se questa deve essere eseguita personalmente e se essa da una ponderazione della
difficolt di esecuzione in rapporto allinteresse del creditore alla prestazione non pu essere pretesa, questa
norma quindi fa un richiamo ad una situazione di impotenza riconducibile alle condizioni soggettiva del
debitore.
Allimpossibilit sopravvenuta della prestazione dovuta a causa non imputabile al debitore consegue lo
scioglimento del contratto a prestazioni corrispettive.
La nuova versione del 280 BGB introduce una regola generale fondata sulla nozione unitaria di
inadempimento, descritta come violazione di un obbligo e ne fa discendere la relativa responsabilit in capo
al debitore. Se il debitore viola un dovere derivante dal rapporto obbligatorio il creditore pu chiedere il
risarcimento dei danni che ne derivano. La sanzione consista nel risarcimento del danno in luogo della
prestazione che si sostituisce alla categoria del generico risarcimento del danno per inadempimento

dellobbligazione, il creditore pu pretendere il risarcimento del danno in luogo della prestazione solo in
presenza dei presupposti indicati nei 281, 282, 283.
281: il presupposto in questo caso consiste nella fissazione di un termine da parte del creditore. Il creditore
pu chiedere il risarcimento del danno in luogo della prestazione solo dopo il decorso di un termine
ragionevole, assegnato dal creditore stesso al debitore per la successiva esecuzione della prestazione.
282: disciplina tra le possibili ipotesi di inadempimento la violazione dei doveri di protezione, in tal caso il
creditore pu chiedere il risarcimento del danno in luogo della prestazione ai sensi del 280 (previo decorso
del termine fissato dal creditore) se non ha pi interesse allesecuzione della prestazione da parte del
debitore. Qui il presupposto la perdita dellinteresse da parte del creditore allesecuzione della prestazione
da parte del debitore dopo la scadenza del termine.
283: riguarda linadempimento per limpossibilit della prestazione, si collega strettamente al 275.
Il 276 stabilisce che il debitore tenuto a rispondere per dolo o colpa, salvo non debba ravvisarsi una
responsabilit pi grave o pi lieve, prevista dalle parti o deducibile dal contenuto dellobbligazione, in
particolare dallassunzione di una garanzia o dal rischio per ladempimento. Agisce con colpa il soggetto che
non osserva la diligenza necessaria nel traffico giuridico. Non pu essere esclusa la responsabilit per dolo.
La norma fissa un criterio soggettivo di imputazione della responsabilit per inadempiment, questa
responsabilit scaturisce da un giudizio di colpevolezza in ordine al comportamento del debitore al quale si
imputa di non aver agito nel modo nel quale avrebbe dovuto e potuto agire se avesse usato la normale
diligenza e d attenzione.
Nel giudizio sulla violazione dellobbligazione e sul conseguente risarcimento del danno assume valore
centrale la Grundnorm del 280 alla quale si affianca la regola del 276 in materia di responsabilit del
debitore.
Si pongono due ordini di problemi intorno al trattamento giuridico dellimpossibilit allinterno del giudizio
di responsabilit e nel caso di esercizio dellazione per il risarcimento del danno in luogo della prestazione:
1-Stabilire gli esatti confini della fondamentale prova che incombe sul creditore (avvenuta
violazione dellobbligo da parte del debitore) qui appare indispensabile la rilettura della
norma sullimpossibilit della prestazione 275, secondo tale norma la pretesa alla prestazione
sempre esclusa quando questa impossibile per il debitore e per qualunque altro soggetto. La
prova dellimpossibilit determina direttamente lestinzione dellobbligazione e la liberazione
del debitore dallobbligo di adempiere.

2-Accertare se il creditore debba provare di aver assegnato un termine per lesecuzione della
prestazione e che esso sia inutilmente decorso.

Nel nuovo codice si evidenzia una novit ossia il diritto al risarcimento del danno si affianca al diritto di
recesso. Il 325 BGB stabilisce che nei contratti a prestazioni corrispettive, il recesso non esclude il diritto
di agire per il risarcimento del danno; unaltra novit sta nella predisposizione di un diritto di recesso del
tutto svincolato dallindagine in ordine allimputabilit della violazione e dunque dalla responsabilit del
debitore la risoluzione del contratto non si scompone in risoluzione per inadempimento e risoluzione per
impossibilit della prestazione non imputabile al debitore ma una conseguenza automatica dellesercizio
del diritto di recesso da parte del contraente creditore che non necessita neanche di unazione in giudizio.
Il 323 disciplina lipotesi di mancanza assoluta della prestazione o di prestazione inesatta, il creditore pu
recedere dal contratto se ha fissato un congruo termine per ladempimento o per ladempimento tardivo e se
questo inutilmente decorso.
La fissazione del termine non necessaria se:
-

Il debitore rifiuta seriamente e definitivamente la prestazione

Il debitore non esegue la prestazione alla scadenza contrattualmente stabilita o nel termine
determinato, ed il creditore nel contratto ha collegato la persistenza del suo interesse alla prestazione
alla puntuale esecuzione c.d. termine essenziale

Esistono determinate circostanze che in considerazione degli interessi contrapposti giustificano

limmediato recesso.

Il creditore pu recedere prima della scadenza del termine per ladempimento se chiaro che si
verificheranno le condizioni del recesso.
In caso di inadempimento parziale il creditore pu recedere dal contratto solo se non ha alcun interesse alla
prestazione parziale.
Il recesso escluso se il creditore responsabile, esclusivamente o prevalentemente, della causa che lo
legittimerebbe al recesso, oppure se tale causa non imputabile al debitore si verifica dopo che il creditore
medesimo in mora.

La responsabilit contrattuale in common law:

Nel civil law la responsabilit contrattuale non coincide perfettamente con larea della contract
liability dei sistemi di common law. Questultima infatti nasce da un breach of contract, cio
dallinadempimento di una promessa contrattuale espressa o dallinadempimento del dovere di
eseguire il contratto secondo buona fede. In civil law la responsabilit contrattuale equivale alla
responsabilit per inadempimento di una qualsiasi obbligazione, sorta in virt di un contratto, di un
atto unilaterale o di legge. In common law Ritenere un contraente in breach of contract significa
ritenerlo responsabile per i danni cagionati, ma anche dare allaltra parte la scelta tra mantenere la
pretesa alladempimento o trattare il contratto come discharged, cio sciolto, ed entrambe le parti
sono esenti da responsabilit per linesecuzione del contratto stesso. Tale ultima possibilit ricorre
per solo nel caso di inadempimento di una condition, cio di una promessa che condiziona il
diritto alla controprestazione. Per individuare le conditions si deve ricorrere alla nozione di
foundamental breach, perch solo quando linadempimento di una clausola tocca la radice stessa
del contratto si in presenza di una condition. Quindi laffermazione di responsabilit di un
contraente non si accompagna necessariamente allo scioglimento del contratto, che pu infatti
aversi non per ogni breach of contract, ma solo per un fondamental breach.
I sistemi di common law hanno certamente abbandonato le antiche posizioni, assai rigorose,
secondo cui gli impegni contrattualmente assunti erano inderogabili e andavano adempiuti anche in
presenza di ostacoli insormontabili, giungendo invece a soluzioni pi elastiche; questo non deve
per indurre a ritenere che, sotto il profilo delle responsabilit del debitore, sia stata abbandonata
loriginaria impostazione, sicuramente oggettiva. La contract liability, anche se non pi absolute,
rimane comunque strict liability, cio responsabilit oggettiva. Sicuramente il principio della
inderogabilit degli impegni contrattuali ha subito una serie via via crescente di eccezioni, che
hanno proliferato una serie di ipotesi di scioglimento del contratto; la razionalizzazione di queste
ipotesi ha portato allelaborazione di una doctrine dellimpossibility e della frustration, cio di
scioglimento del contratto.

Il superamento del principio di absolute liability si ha sia in caso di liberazione da responsabilit e

dal vincolo contrattuale di un contraente per impedimenti alla sua prestazione sia nel caso di
tentativo di scioglimento dal vincolo contrattuale per il sopravvenire di ostacoli al conseguimento
della controprestazione o perch laffare perde il suo significato originario. A questa seconda
categoria appartiene il caso Paradine v. Jane (1647), che riguarda limpossibilit non della
prestazione, ma della controprestazione: il Kings Bench enunci in quella sede il principio degli
absolute contracts, secondo il quale le obbligazioni contrattualmente assunte vanno adempiute
nonostante la sopravvivenza di any accident by inevitable necessity, nel caso in cui lobbligato non
si sia premunito introducendo apposite clausole nel contratto. Questo principio regn incontrastato
fino al 1863, anno del famoso caso Taylor v. Caldwell, in cui fu risolta una questione di
responsabilit contrattuale: Caldwell aveva promesso a Taylor luso di due sale per quattro concerti
di gala, ma una settimana prima della data concordata un incendio accidentale aveva completamente
distrutto le sale. Taylor, che aveva gi sostenuto rilevanti spese pubblicitarie, chiese il risarcimento
del danno, che per gli fu negato pur in mancanza di una espressa clausola relativa agli incendi. Il
Queens Bench ritenne che il contratto non fosse absolute, ma contenesse una implied condition
relativa allesistenza della sala, e per questo motivo dichiar lo scioglimento del contratto,
affermando di conseguenza linfondatezza della pretesa risarcitoria. Questo caso ha posto le basi per
i successivi e fortunati sviluppi della docrine of frustration, e quindi della liberazione del debitore
da responsabilit in una serie di casi di impossibilit della prestazione come la distruzione della
cosa specifica oggetto della prestazione, limpossibilit conseguente ad un divieto legale,
amministrativo o giudiziario, il caso di morte, inabilit o indisponibilit fisica del debitore, nel caso
di prestazioni che devono essere adempiute personalmente.
Il discharge of contract operante nei sistemi di common law fin dai tempi pi antichi per il caso di
morte del debitore di personal services stato esteso al caso di malattia, che rende il debitore
incapace di eseguire la prestazione, e si dato anche progressivamente rilievo alle cause di
indisponibilit fisica diverse dalla malattia. Limpossibility diviene quindi un limite della
responsabilit del debitore.
La frustration, cio lo scioglimento del contratto e lesonero da responsabilit, ricomprende le
ipotesi di
-

Frustration of the common venture o frustration of purpose, cio le ipotesi in cui le mutate
circostanze, e in particolare il venir meno di circostanze presupposte come esistenti,
rendono inattuabile il programma economico originariamente perseguito dalle parti. Si d
dunque rilievo a circostanze sopravvenute diverse dallimpossibilit di una delle prestazioni.
Dal momento che i giudici sono consci del fatto che il principio della inderogabilit degli
impegni contrattuali rischia in questi casi di subire veri e propri attentati e non solo semplici
e limitate eccezioni, ritengono necessario un attento controllo per evitare risultati eversivi, e
per evitare sostanzialmente che chi scopre semplicemente di aver fatto un cattivo affare
possa sottrarsi al vincolo assunto. Ben presto ci si rende quindi conto dellartificiosit della
tecnica dellimplication of condition e proprio per circoscrivere queste speciali eccezioni si
chiarisce che il contratto si scioglie solo se i fatti sopravvenuti causano il venir meno del suo
fondamento, provocando un mutamento nella sostanza delle obbligazioni assunte dalle parti.

Nel diritto nordamericano attuale si distingue nettamente la frustration, identificata con la

frustration of purpose, dal discharge by impossibility e in particolare by impracticability, cio
prestazione impraticabile con conseguente liberazione del debitore e scioglimento del contratto, che
scalfisce il principio, ancora incontestato nel diritto inglese, secondo il quale il rischio
dellaccresciuta oggettiva difficolt od onerosit della prestazione resta a carico del debitore, a
meno che ovviamente non si inserisca in un pi ampio quadro di irrealizzabilit dello scopo
concordemente perseguito dalle parti, e per cui opera la frustration of purpose.
Ladempimento impracticable per il sopraggiungere di un evento il cui mancato verificarsi
costituiva un fondamento del contratto. Non sufficiente un aumento dei costi, ma necessario il
verificarsi di un evento imprevisto che altera la natura essenziale della prestazione; non basta
unalterazione delle condizioni del mercato, ma si richiede ad esempio una notevole rarefazione
delle materie prime o dei rifornimenti dovuta a guerra, embargo, crisi locale dei raccolti, chiusura
imprevista di primarie fonti di rifornimento; limpraticabilit si verifica infine solo se il debitore ha
esercitato un ragionevole sforzo per eliminare limpedimento. Limpraticabilit si configura quindi
solo in casi estremi, tali da rasentare limpossibilit e comunque non libera il debitore da una sua
fault o default, cio quando limpossibilit sopravvenuta imputabile a negligenza del debitore. In
questi casi si parler di self induced frustration o di impracticability due to the fault of the
promisor. La frustration e quindi lesonero da responsabilit inoltre si verifica solo quando il
frustrating event estraneo alla sfera di controllo del debitore. La prova del fault, e cio
dellimputazione dellimpossibilit o impraticabilit al debitore, grava sul creditore. Negli USA solo
in Quebec e in Louisiana incombe sul debitore per liberarsi da responsabilit per inadempimento sia
lonere di provare limpossibilit sopravvenuta della prestazione sia la specifica causa, a lui non
imputabile, che ha reso impossibile la prestazione; negli altri stati invece incombe sul debitore
lonere di provare limpossibilit sopravvenuta della prestazione, mentre sul creditore lonere di
provare che la specifica causa che ha reso impossibile la prestazione imputabile al debitore. Se
restano ignote le cause che hanno reso impossibile la prestazione, esse sono a carico del debitore in
Quebec e in Louisiana, a carico del creditore negli altri stati.
I rimedi allinadempimento:
Essi costituiscono gli strumenti giuridici che lordinamento mette a disposizione della parte
pregiudicata dallinadempimento per reagire contro tale situazione ed imporre alla parte
inadempiente di attivarsi per sanare le conseguenze negative prodotte dal mancato rispetto dei
termini contrattuali. Prima di tutto importante affermare che la maggior parte degli ordinamenti
stabilisce che il debitore si libera dallobbligazione solo con un adempimento perfetto della
prestazione promessa ( perfect tender rule); una qualsiasi differenza invece tra lobbligazione
promessa e quella resa costituisce inadempimento ed impedisce lestinzione dellobbligazione. La
regola del perfect tender stata per fortemente criticata evidenziando il rischio che essa consenta
al creditore di invocare strategicamente una qualsiasi incongruenza tra prestazione promessa e
quella resa al fine di sciogliere il vincolo contrattuale senza dover adempiere la propria prestazione.
E per vero che la regola opposta, cio quella della substantial performance, che fonda la
valutazione della correttezza delladempimento su un giudizio di sostanziale corrispondenza tra
prestazione promessa e prestazione effettivamente resa, rischia invece di favorire un
comportamento strategico da parte del debitore, che pur sostanzialmente adempiendo lobbligazione

sarebbe indotto a rendere una prestazione qualitativamente inferiore allo standard medio. I rimedi
allinadempimento sono cos tripartiti:
-

Risoluzione del contratto, con la quale la parte adempiente pone di fatto fine al contratto

Richiesta di adempimento ed esecuzione in forma specifica del contratto inadempiuto, con la

quale la parte adempiente, in alternativa rispetto alla prima soluzione rimediale, pretende
che il debitore sia costretto ad eseguire esattamente la prestazione stabilita nel contratto

Richiesta di rimedi risarcitori o monetari, con la quale la parte adempiente, unitamente ad

uno dei rimedi prima richiamati o in alternativa ad essi, pu ottenere un bene diverso da
quello convenuto nel contratto, ma non ricevuto; nella maggior parte dei casi tale bene
sostitutivo avr la natura di una somma di denaro.

Le precise condizioni ricorrendo le quali ciascun rimedio concesso alla parte adempiente e gli
effetti precisi di ciascun rimedio variano considerevolmente nella teoria giuridica e
nellapplicazione pratica dei vari ordinamenti. In conseguenza di tali differenze inoltre la possibilit
di ottenere il riconoscimento e lesecuzione di un rimedio in un ordinamento diverso da quello
nellambito del quale il diritto al rimedio era stato giudizialmente affermato pu rilevarsi
particolarmente problematica. Ed anche per questo che il tema dei rimedi contrattuali al centro
della tematica delluniformazione internazionale del diritto contrattuale.
-

Risoluzione: Pu essere considerata il punto di bilanciamento tra lesigenza di proteggere il

creditore e mettere pressione al debitore inadempiente affinch sani linadempimento. La
maggior parte dei sistemi giuridici di civil law attribuisce il diritto alla risoluzione del
contratto a condizione che linadempimento sia di una certa rilevanza, basandosi dunque su
un giudizio di gravit o seriet dellinadempimento. Nel diritto tedesco la recente riforma
del diritto delle obbligazioni del 2001 prevede che il creditore possa risolvere il contratto
qualora linadempimento gli cagioni un significativo pregiudizio, a volte facendo precedere
tale risoluzione da una diffida ad adempiere entro un termine ragionevole. Esistono
comunque differenze importanti in merito alla risoluzione del contratto trai vari paesi di
civil law. In francia e in italia la regola generale impone che la risoluzione sia pronunciata
da un giudice, anche se esistono alcune eccezioni, come nel caso della clausola risolutiva
espressa. In olanda invece la regola generale prevede che la risoluzione possa essere
pronunciata giudizialmente oppure dichiarata e comunicata per iscritto dalla parte
adempiente, anche in assenza di una clausola risolutiva espressa. In Germania la pronuncia
del giudice non mai necessaria e il contratto pu in ogni caso essere risolto mediante
dichiarazione della parte adempiente, salvo poi un possibile controllo ex post da parte del
giudice circa la legittimit della risoluzione. Per quanto riguarda la possibilit poi di
risolvere il contratto prima della data prevista per ladempimento ( anticipatory breach), in
Francia e in Italia la regola non consente tale evenienza, mentre in Germania il creditore pu
risolvere il contratto qualora il debitore abbia seriamente e definitivamente mostrato di
rendersi inadempiente. Negli ordinamenti di common law di regola non si prende in
considerazione la gravit dellinadempimento, ma si distinguono le clausole contrattuali in
warranties e conditions, termini essenziali alla base dello scambio contrattuale; la
violazione delle conditions legittima il creditore a rifiutarsi di prestare la propria
controprestazione e quindi a sciogliere il vincolo obbligatorio, anche senza alcuna

preventiva comunicazione assimilabile ad una diffida ad adempiere. Analogamente qualora

risulti evidente che il debitore violer una condition al creditore attribuito il diritto alla
risoluzione anticipata del contratto ( anticipatory repudiation). Questa impostazione
tradizionale si per spesso rivelata troppo rigida, cosicch le corti inglesi, ma soprattutto
quelle americane, hanno progressivamente adottato un diverso approccio, volto a valutare se
al creditore sia stato precluso il raggiungimento dei risultati che si attendeva dal rapporto
contrattuale. In questo modo si sostituisce la tradizionale perfect tender rule con un criterio
di substantial performance. La risoluzione del contratto pu produrre due conseguenze: in
tutti gli ordinamenti pacifico che la risoluzione produca effetti per il futuro, quindi le parti
sono liberate dal dovere di rendere le prestazioni future a cui si erano contrattualmente
obbligate. Ma la risoluzione pu anche avere unefficacia retroattiva, generalmente negata
nellordinamento inglese, e che impone di rimettere le parti nella medesima situazione in cui
si sarebbero trovate se il contratto non fosse mai stato concluso e quindi di restituire quanto
eventualmente quanto gi ricevuto in esecuzione del contratto successivamente risolto. Tutti
gli ordinamenti di civil law per danno rilievo alla distinzione tra contratti istantanei e di
durata e in relazione a questi ultimi prevedono che la risoluzione non abbia effetti retroattivi.
Anche nellordinamento inglese non si preclude per la possibilit che la restituzione possa
avvenire nei casi in cui la prestazione resa sia suscettibile di autonoma considerazione
nellambito di un contratto frazionabile in pi parti; se non riceve la prestazione promessa il
creditore pu pretendere la restituzione integrale della propria prestazione gi resa, o almeno
il suo valore monetario.
-

Esecuzione in forma specifica del contratto inadempiuto: Nellipotesi di inadempimento

grave del contratto tutti gli ordinamenti riconoscono al contraente il diritto di sciogliere il
contratto e di rifiutarsi di rendere la propria controprestazione. Talvolta per il creditore pu
trovarsi per motivi diversi in una situazione di assoluta necessit del bene o della prestazione
oggetto del contratto e la risoluzione del rapporto non potrebbe comunque rappresentare una
soluzione soddisfacente. Tale esigenza di protezione del creditore legittima la specific
performance, che stata considerata laspetto di maggior differenziazione trai diversi
ordinamenti giuridici per quanto attiene la materia contrattuale. Nei sistemi di civil law
lesistenza di una obbligazione contrattuale attribuisce di regola al creditore la facolt di
pretendere dal debitore ladempimento in natura della specifica prestazione promessa.
Importanti eccezioni per limitano leffettivo ambito di applicazione della regola generale,
tra cui il principio ad impossibilia nemo tenetur, in virt del quale la condanna
allesecuzione in forma specifica della prestazione contrattuale inadempiuta non pu essere
ottenuta nel caso in cui la prestazione del debitore sia diventata impossibile e ci vale non
solo nel caso di impossibilit oggettiva, che esenta il debitore da responsabilit, ma anche
nellipotesi di impossibilit soggettiva, che invece non incide sulla responsabilit del
debitore. Le eccezioni alla possibilit del creditore di imporre ladempimento non
interferiscono con la possibilit di ottenere rimedi alternativi, quali la risoluzione o il
risarcimento del danno. Il primato delladempimento in forma specifica proprio di molti
ordinamenti di civil law, Germania, Svizzera, Olanda e Danimarca. In Italia e Spagna il
creditore pu scegliere tra ladempimento e la risoluzione con il risarcimento dei danni.
Inoltre in Francia, a differenza della Germania, si limita la possibilit di ottenere
ladempimento in forma specifica alle sole obbligazioni di dare. Negli ordinamenti di

common law in merito alla specific performance lorientamento esattamente lopposto di

quello presente nei paesi europeo-continentali. In essi il creditore non ha una libera scelta tra
richiesta di condanna alladempimento e il risarcimento del danno, perch non pu
costringere il debitore a rendere la prestazione promessa, ma pu soltanto far valere il
proprio diritto al risarcimento dei danni subiti in conseguenza dellinadempimento. Lequity
per, come corpo di norme separato, ha portato ad una certa flessibilit del sistema dei
rimedi per cui il judgment for specific performance non mai del tutto scomparso,
rimanedo come rimedio di equity. Quindi in casi eccezionali una corte inglese pu rendere
una pronuncia di specific performance, quando la prestazione inadempiuta sia una
obbligazione di dare o di fare, o una injunction, quando sia una obbligazione di non fare. Le
significative differenze tra ordinamenti di civil law e di common law per quanto attine
ladempimento in forma specifica hanno reso difficoltoso ogni tentativo di creazione di
regole sovranazionali uniformi. La convenzione di Vienna per contiene laffermazione del
diritto della parte adempiente di ottenere ladempimento della prestazione convenuta. Ma
tale affermazione rischia di rimanere solo sulla carta se non supportata da adeguati
strumenti coercitivi. Inoltre la soluzione adottata, secondo la quale il giudice non tenuto a
ordinare lesecuzione in forma specifica a meno che non lo farebbe in virt del proprio
diritto nazionale per contratti di vendita simili, ma non disciplinati dalla convenzione, una
soluzione non soddisfacente perch demanda interamente al giudice del foro la valutazione
circa la possibilit di pronunciare la condanna alladempimento, fallendo nellintento di
creare una regola internazionale uniforme al riguardo. Lesigenza di evitare la soluzione
adottata dalla convenzione di Vienna ha indotto i redattori dei principi Unidroit e quelli di
diritto europeo dei contratti ad affermare che la parte adempiente abbia diritto ad ottenere
ladempimento della prestazione convenuta, a meno che la prestazione inadempiuta sia
divenuta impossibile, se la sua esecuzione sia diventata irragionevolmente gravosa, se beni o
prestazioni sostitutive rispetto alloggetto della prestazione inadempiuta siano agevolmente
ottenibili sul mercato e se la prestazione inadempiuta abbia carattere eccezionale.
-

Risarcimento del danno e altri rimedi monetari: Quando lesecuzione in forma specifica
della prestazione contrattuale preclusa o quando nonostante la teorica possibilit di
ottenerla il creditore opera una scelta diversa, avendo perduto linteresse ad ottenere la
specifica prestazione anche in ragione del dispendio di tempo, energie e denaro che
lesecuzione forzata richiederebbe, il creditore pu agire per ottenere il risarcimento dei
danni conseguenti allinadempimento, oltre che normalmente, ma non necessariamente, la
risoluzione del contratto. La funzione del risarcimento in danaro quella di compensare la
vittima dellinadempimento per il pregiudizio subito riconoscendogli una somma di denaro
che sia lequivalente monetario dei danni che linadempimento gli ha cagionato; ne
consegue che i danni sono generalmente commisurati alla perdita subita dal creditore
insoddisfatto, piuttosto che al vantaggio ottenuto dal debitore inadempiente. Sono due gli
interessi del soggetto leso suscettibili di protezione mediante listituto del risarcimento:
linteresse negativo, cio linteresse a ricevere una somma di denaro idonea a rimettere il
soggetto nella medesima situazione in cui si sarebbe trovato se il contratto non fosse stato
concluso, e linteresse positivo, cio linteresse a ricevere una somma di denaro idonea a
mettere il soggetto nella condizione in cui si sarebbe trovato se il contratto fosse stato

regolarmente adempito. A tale distinzione corrisponde, soprattutto negli ordinamenti di civil

law, la distinzione basata sulla tipologia di conseguenze patrimoniali negative subite dal
soggetto danneggiato: si distingue tra danno emergente, cio la perdita subita dal creditore, e
lucro cessante, cio il mancato guadagno che il danneggiato avrebbe realizzato se il
contratto fosse stato regolarmente adempiuto. Gran parte degli ordinamenti di civil law
condividono limpostazione per cui i danni sono risarcibili solo se linadempimento
imputabile, cio in caso di colpa del soggetto inadempiente; negli ordinamenti di common
law la colpa invece del tutto estranea al giudizio relativo alla responsabilit per
inadempimento del contratto; bench non manchi un concetto di causalit, esso finisce per
essere assorbito dalla valutazione relativa alla prevedibilit del danno: la parte inadempiente
tenuta a risarcire solo i danni che essa poteva ragionevolmente prevedere come
conseguenza non improbabile del proprio inadempimento. Gli strumenti internazionali
contengono il riferimento sia alla causalit sia alla prevedibilit, come concetto unitario che
costituisce il criterio internazionalmente riconosciuto per la determinazione dellammontare
del danno risarcibile a seguito dellinadempimento contrattuale.

La clausola penale:
La traduzione concreta del danno in una somma di denaro operazione demandata ai giudici
nazionali; lautonomia contrattuale delle parti per pu sostituirsi alla valutazione effettuata ex post
dal giudice, laddove i contraenti predeterminino ex ante limporto da corrispondere a titolo di
risarcimento nellipotesi di inadempimento del contratto, mediante linserimento di una clausola
penale nel contratto stesso. Essa pu rispondere in primo luogo allesigenza di predeterminare
ragionevolmente lammontare del danno, di introdurre nel contratto uno strumento coercitivo
idoneo a dissuadere il debitore dal rendersi inadempiente e di limitare lammontare massimo del
danno risarcibile entro una soglia predeterminata. I giuristi di common law distinguono le
liquidated damages, cio le clausole che assolvono alla prima funzione e che sono pienamente
valide ef efficaci, dalle penalty clauses, che invece sono clausole stipulate in terrorem, cio con
funzione coercitiva e che spesso sono considerate inefficaci. Originariamente nel Code civil
francese era stata adottata una soluzione molto favorevole alla clausola penale, considerata una
pattuizione valida ed inviolabile; tale soluzione non ha per trovato seguito negli altri ordinamenti
europeo-continentali, nei quali prevale invece la soluzione della riducibilit della penale
manifestamente eccessiva e che alla fine stata adottata anche in Francia, attraverso una
novellazione del codice civile che ha introdotto la facolt per il giudice di ridurre la penale
manifestamente eccessiva e al contempo di elevare quella ingiustificatamente eccessiva.
La soluzione cinese:
Linadempimento contrattuale nel diritto cinese viene disciplinato dallart. 107 della Legge sui
Contratti del 1999, in base alla quale se una parte non adempie o adempie solo parzialmente alle
obbligazioni contrattuali, responsabile per inadempimento ed tenuta al corretto adempimento,
alladozione di prestazioni equivalenti o al risarcimento dei danni. Lunica ipotesi di esonero da
responsabilit contrattuale, configurabile come responsabilit oggettiva perch il debitore risponde
per il solo fatto dellinadempimento o dellinesatto adempimento se non fornisce la prova

liberatoria della forza maggiore, sussiste infatti nel caso di forza maggiore, definita dalla legge
stessa come insieme di circostanza oggettive imprevedibili, inevitabili e insormontabili.

Tipicit e atipicit del fatto illecito:

I modelli francese e tedesco:
Il modello francese, innovando rispetto al diritto romano, pu essere considerato quello di massima
atipicit del fatto illecito, in quanto obbliga al risarcimento qualsiasi danno cagionato con colpa, ai
sensi dellart. 1382 del codice civile francese. Gli artt 1383 e 1384 obbligano inoltre rispettivamente
al risarcimento per il danno cagionato ciascuno non solo per fatto proprio, ma anche per sua
negligenza e per sua imprudenza e non solo per il danno che cagiona con il proprio fatto, ma anche
per quello che viene arrecato con il fatto delle persone delle quali deve rispondere o con le cose che
abbia in custodia. Lordinamento francese ha cos recepito gli insegnamenti del giusnaturalismo,
riassunti nella formula del neminem ledere, e di autori quali Grozio, che fu il primo ad enunciare il
principio per cui ogni danno, sia contrattuale che extracontrattuale deve essere risarcito. Gli
ordinamenti italiano e albanese hanno invece optato per una atipicit delimitata, nel senso che
risarcibile qualsiasi danno cagionato con colpa, purch sia danno ingiusto, ai sensi dellart 2043 del
codice civile italiano, ossia abbia leso un interesse meritevole di tutela secondo lordinamento
giuridico. Il concetto di danno ingiusto si ricollega al romanistico damnum iniuria datum: esprime
cio lidea della non conformit sotto un duplice aspetto: allude al danno che lede la situazione
giuridica altrui ( damnum contra ius) e al danno ad altri cagionato non nellesercizio di un proprio
diritto ( damnum non iure). Il modello tedesco, elaborato dalla pandettistica e confluito nel BGB,
restando fedele alle fonti romanistiche, opta per la tipicit del fatto illecito. Tale tipicit definita
generica, secondo la quale risarcibile solo il danno cagionato con colpa che abbia leso un diritto
assoluto, cio un diritto della personalit o un diritto reale, ai sensi dellart. 823 del codice civile
tedesco.
Art 823: Chi con dolo o con colpa lede antigiuridicamente la vita, il corpo, la salute, la libert, la
propriet o un altro diritto altrui, obbligato al risarcimento del danno da ci derivante.
Gli elementi costitutivi del fatto illecito richiesti sono in parte gli stessi di quelli richiesti dagli
ordinamenti francese, italiano e svizzero ( il dolo o la colpa, un fatto umano e un nesso di causalit
fra questi); quello tedesco richiede inoltre lantigiuridicit dellazione od omissione e lesistenza di
un determinato evento, cio la lesione della vita, della salute, ecc. In merito allantigiuridicit si
distinguono due dottrine: per i fautori della prima lantigiuridicit si ha ogni volta che si verifica un
danno; la seconda invece, sorta recentemente, presuppone che non tutti i comportamenti che
cagionano dei danni siano antigiuridici e dunque sostiene che occorra verificare caso per caso la
sussistenza dellantigiuridicit. Si distingue dunque tra fatto doloso e colposo, sostenendo che nella
prima ipotesi lantigiuridicit sussiste sempre, in quanto lordinamento non pu non riprovare un
comportamento intenzionale che cagioni un danno; nel caso di fatto colposo lantigiuridicit
sussiste quando il danneggiante non ha usato lordinaria diligenza per evitare levento dannoso.
Sistemi di common law:

Il sistema di common law pu essere considerato un misto tra tipicit generica e tipicit specifica in
quanto il fatto illecito ( tort ) la violazione del dovere di diligenza ( duty of care ), che da luogo
alla colpa ( negligence ). La responsabilit per negligence si generalizzata solo per i danni che
consistono nella lesione di un diritto reale o della personalit; fuori del campo dei diritti assoluti la
responsabilit per fatto illecito ancora possibile, ma solo in casi specifici, in cui sia rinvenibile un
precedente o che il giudice ritiene comunque degni di tutela risarcitoria ( il sistema di common law
prima si basava sulla sola tipicit specifica). Nel sistema originario di responsabilit delittuale non
cera un principio generale di responsabilit, ma una pluralit di rimedi con un campo dazione
differenziato. In base a questo sistema per ottenere giustizia in caso di lesione alle cose o alle
persone non era sufficiente dimostrare di aver subito danni, ma occorreva provare gli estremi di uno
qualsiasi dei vari torts, cio i fatti illeciti, riconosciuti. Il tort of neglicgence diventato nel corso
del tempo il rimedio per eccellenza in materia di colpa, cio lazione delittuale per antonomasia da
intentarsi in presenza di un danneggiamento colposo alle cose o alle persone. I suoi elementi
costitutivi sono:
-

Duty of care, la cui violazione ( breach ) corrisponde al nostro concetto di colpa. I primi
duties of care, cio doveri di attenzione, furono riconosciuti in capo agli esercenti certe
professioni che implicano un particolare rapporto di fiducia con i clienti ( albergatori,
medici, avvocati, corrieri, ecc..) e altri potevano essere connessi allesercizio di una
funzione pubblica o derivare da antiche consuetudini. Con il passare del tempo il crescere
delle occasioni di danneggiamento colposo, che presenta la moderna vita di relazione, ha
determinato un incremento dei duties of care riconosciuti. Questo processo sfocia nellaperto
riconoscimento di un general duty of care, cio di un dovere di attenzione generalizzato in
capo a chiunque intraprenda attivit suscettibili di recare danno ad altri.

Remoteness of damage, mediante il quale si richiede non solo che il danno sia stato causato
di fatto dallautore dellillecito, ma anche che sia una conseguenza sufficientemente
prossima sul piano giuridico del suo comportamento negligente, facendo quindi riferimento
al problema della cosiddetta causalit giuridica,

Damage, cio il danno

Ai fini del risarcimento occorre dunque: il danno, damage, la colpa, breach of the duty, ed il nesso
di causalit; ovviamente necessario che nelle circostanze particolari sia presente un duty of care.
Interessi protetti:
Nel corso del tempo lambito della responsabilit per colpa si sicuramente espanso in quanto
molte pregiudiziali sono state superate mentre prima in un certo numero di situazioni generalmente
si escludeva il sorgere dellobbligo risarcitorio: oggi chi riporta lesioni nel corso di unoperazione di
salvataggio legittimato ad agire in giudizio contro il responsabile dellincidente per essere
risarcito. Anche in materia di propriet terriera nel secolo scorso erano rinvenibili numerose
limitazioni di responsabilit; i landowners godevano di numerose immunit che li mettevano spessa
a riparo da eventuali domande di danni, sia per quanto riguarda quelli causati dalle condizioni
naturali dei fondi, per i quali i proprietari erano ritenuti responsabili solo quando essi erano causati
dalla cattiva manutenzione o dal crollo di edifici o costruzioni realizzati comunque dalluomo, sia
per quelli causati dai loro animali domestici su di una pubblica via. Parimenti chi vendeva o

affittava un immobile non aveva alcuna responsabilit extracontrattuale nei confronti della
controparte, dei suoi familiari o di terzi estranei che avessero riportato danni come conseguenza del
cattivo stato di manutenzione in cui si trovava limmobile al momento della conclusione del
contratto. Attualmente tutte queste limitazioni, che rendevano i proprietari terrire immuni in
relazione ai danni connessi al godimento dei loro beni, sono state abolite, ad eccezione di quella che
riguarda i danni subiti da eventuali intrusi. Unaltra categoria privilegiata era quella degli
industriali, che come datori di lavoro, erano liberati dalla maggior parte del costo degli infortuni sul
lavoro. Si pensava infatti che se un lavoratore accettava di svolgere una certa attivit lavorativa pur
conoscendone i rischi perdeva automaticamente il diritto ad ottenere il risarcimento in caso di
incidente. Se a questo si aggiunge che i datori non erano considerati responsabili per le lesioni che
un dipendente arrecava ad un altro dipendente nellesercizio delle sue mansioni, semplice capire
come in questo modo si garantisse una sostanziale immunit ai datori di lavoro. Se limitassimo la
nostra analisi ai soli danni materiali alla propriet e allintegrit fisica, chiamati physical damages,
dovremmo concludere a favore dellesistenza di un principio generale di responsabilit
extracontrattuale per colpa. Nei confronti per dei danni inflitti senza impatto allintegrit fisica
delle persone, i cosiddetti nervous shocks, e al patrimonio, economic losses, la prima reazione dei
giudici angloamericani fu quella di negare ogni risarcimento. Attualmente la situazione cambiata
in quanto chi subisce uno shock pu, in linea di principio, chiedere di essere risarcito, ma solo
provando una qualche conseguenza fisica oggettivamente riscontrabile. Ancor pi restrittivo
latteggiamento dei common lawyers in materia di danni puramente economici, sia dei mediati, cio
che conseguono la lesione dei beni o dellintegrit fisica di unaltra persona, sia di tutti gli altri
puramente economici. A proposito dei danni di natura economica mediata che conseguono alla
morte o al ferimento di unaltra persona, i giuristi continentali parlano di lesione del credito, mentre
i common lawyers non possiedono una espressione equivalente e si occupano di queste questioni
solo per affermare che chi subisce danni di natura consequenziale non pu ottenere il risarcimento.
Negli ultimi anni si sono quindi delineate alcune eccezioni al principio di non responsabilit sopra
enunciato, la pi importante delle quali riguarda lammissione della responsabilit dei
professionisti, avvocati, notai, commercialisti, ecc., per i danni puramente economici causati
nellesercizio della loro attivit professionale. Lapproccio tradizionale che conduceva ad escludere
ogni forma di ristoro per questo genere di lesioni non ancora stato superato, nonostante le
eccezioni: non appena quindi si oltrepassa la linea di separazione tra danni fisici e danni puramente
economici non pi possibile fare affidamento su un duty of care generalizzato. Sia in Germani che
nei paesi di common law la mera inflizione di un danno economico al patrimonio non
accompagnata da danni fisici alle cose o alle persone, non in linea di principio considerata
meritevole di tutela. In materia di dolo invece non possibile affermare lesistenza di una
generalizzazione della responsabilit, come invece avvenuto per la colpa., nonostante alcuni
tentativi: ad esempio il giudice Bowen alla fine dell800 in una sentenza formul il principio in base
al quale: il fare intenzionalmente quello che finalizzato nellordinario corso degli eventi a
danneggiare e che di fatto danneggia un altro nella sua propriet o attivit commerciale
perseguibile in giudizio se fatto senza una giusta causa di esonero. Questo dictum avrebbe potuto
costituire la base per lelaborazione di una figura generale di illecito di dolo al pari di quanto
avvenuto in materia di negligence; una tale evoluzione non si per ancora verificata n in
Inghilterra n negli USA.

Regimi patrimoniali tra coniugi: ( Nella classificazione non sono considerati i paesi che
ammettono la poligamia, cio quelli dellintera area islamica e dellAfrica Nera, e i paesi retti dal
diritto ind, nei quali i beni appartengono non agli individui, ma alle famiglie, anche se
recentemente si stabilito che i redditi di lavoro appartengono a chi li ha percepiti).
Sistemi di comunione dei beni
In Francia la comunione dei beni regime legale fin dal 1804, ma sia nel 1965 che nel 1985 sono
intervenute delle riforme generali importanti dellintera materia dei rapporti patrimoniali tra
coniugi, tenendo soprattutto in considerazione le esigenze di tutela per i terzi acquirenti. Proprio il
desiderio di non pregiudicare la sicurezza e lagilit degli affari trai motivi che hanno indotto il
legislatore a riservare il potere di amministrazione e quello di disposizione a ciascuno dei coniugi.
Per evitare poi che il terzo, entrando in contatto daffari con uno solo dei coniugi, debba ogni volta
domandarsi se costui proprio quello al quale spetta davvero il potere di decisione sul bene mobile
oggetto della contrattazione, il legislatore francese ha stabilito che la banca autorizzata a
presumere che il coniuge, al quale intestato un determinato conto corrente, abbia il potere di
svolgere tutte le operazioni concernenti i fondi e i titoli depositati e parimenti il terzo in buona fede
sar autorizzato a presumere che lofferente abbia il potere di compiere quellatto. Se il bene mobile
appartiene alla comunione il terzo lo acquista direttamente dal soggetto cui figura attribuito dalla
legge il potere di disposizione, anche sapendo che laltro coniuge alloscuro delliniziativa; se sul
bene mobile lalienante non ha invece diritti di alcun genere, in quanto propres dellaltro coniuge, o
beni per i quali gli manchi la facolt di disporre, in quanto beni comuni ma affidati
allamministrazione dellaltro coniuge, lacquisto ugualmente possibile senza necessit di
interpellare il coniuge assente. Sempre in riferimento allalienazione di un bene mobile della
comunione effettuata da uno solo degli sposi, soluzioni vicine a quelle della Francia si riscontrano
anche in altri sistemi del continente, in particolare in Belgio e in Olanda. LItalia con la riforma del
diritto di famiglia del 1975 stato abbandonato loriginario sistema di separazione ed introdotto
invece, quale regime legale, quello della comunione dei beni, modificando in tal senso anche gli
artt. Del codice civile. La comunione solo per gli utili dellazienda gestita da entrambe i coniugi,
ma appartenete ad uno solo di essi prima del matrimonio. Lamministrazione ordinaria attribuita ai
coniugi disgiuntamente, quella straordinaria congiuntamente, ma il rifiuto di consenso, se latto
necessario nellinteresse della famiglia o dellazienda, permette allaltro coniuge di ottenere dal
giudice lautorizzazione. Per quanto riguarda lest europeo, nellattuale codice russo della famigli,
del 1995, il legislatore afferma la scelta per il regime di comunione, ma dispone che il regime legale
si applichi solo in assenza di espresse disposizioni scritte dei coniugi. Si d dunque rilievo alla
tendenza di sostituire al regime imperativo di comunione dei beni il principio della scelta tra regime
di comunione, che rimane lopzione di legge, e regime di separazione, da convenire in modo
espresso. Anche in alcuni fra gli stati degli USA, per motivi storici collegati allinfluenza dei latini,
opera ancora oggi un regime legale di community property, cio di comunione dei beni: una
comunione tecnicamente ristretta agli acquisti successivi alle nozze e in genere suscettibile di
deroghe convenzionali ad opera degli sposi. In quasi tutti gli stati di cui parliamo, il profilo della
gestione dei beni comuni disciplinato attribuendo al marito la qualit di amministratore unico, con
la previsione di una serie di limiti ormai sempre pi numerosi e penetranti per quanto concerne il
potere di disposizione; ad esempio il consenso della moglie indispensabile per le alienazioni e le
concessioni di ipoteca relative a beni immobili comuni. In certi sistemi il regime legale dell famigli,

pur non intitolandosi sempre alla comunione, ne ha in effetti tutte le caratteristiche sostanziali; il
caso della Spagna, del Portogallo e di vari stati latinoamericani, che allesempio dei due paesi
europei hanno ispirato i propri modelli normativi. In Spagna i coniugi regolano il regime
patrimoniale con capitolati matrimoniali, che possono essere redatti sia prima che durante il
matrimonio, scegliendo trai vari modelli legali ( societ de ganaciales, separazione e
partecipazione) o delineando essi stessi un regime specifico; in mancanza di capitolati il regime
legale quello della societ de ganaciales, per la quale la gestione e la disposizione dei beni della
societ attribuita ad entrambe i coniugi congiuntamente. Potendo questa riforma essere un
ostacolo ad una gestione agile del patrimonio comune la riforma include anche norme che graduano
il principio di attuazione congiunta; di prevede infatti che per le spese urgenti e necessarie, anche se
straordinarie, basta il consenso di uno solo dei coniugi. Guardando ai sistemi in cui la comunione
dei beni, senza essere il regime legale, per stata espressamente regolata, in Germania, in cui vige
un sistema di comunione differita, in mancanza di diversa indicazione nel contratto matrimoniale,
lamministrazione dei beni della comunione automaticamente congiuntiva; vi sono atti che
ciascuno degli sposi pu compiere da solo, ma fra essi non sono compresi quelli di disposizione su
un bene comune. Se poi uno dei due li compie senza il consenso dellaltro, la soluzione adottata
linefficacia del contratto, salvo ratifica dellaltro coniuge, con possibilit per il terzo in buona fede
di recedere dal contratto sino al momento della ratifica. Altri sistemi dove la comunione prevista
come regime solo convenzionale della famiglia sono quello del Quebec, della Svizzera e della
Turchia.
Sistemi a partecipazione differita
I sistemi a partecipazione differita sono quelli vigenti in Svezia e Finlandia, in Grecia, ma
soprattutto in Germania, che ne rappresenta lesempio pi illustre. In Svezia sui beni matrimoniali,
che sono quelli non strettamente personali di ciascun coniuge, posseduti al momento delle nozze o
acquistati successivamente, laltro coniuge con il matrimonio acquista un diritto matrimoniale: pu
infatti ottenere, al momento della cessazione del regime, lattribuzione della met degli incrementi
matrimoniali realizzati dallaltro coniuge. Ciascun coniuge se ha poteri esclusivi circa i beni
matrimoniali che gli appartengono, deve comunque amministrarli con la cura necessaria ad evitare
che essi vengano indebitamente diminuiti a danno dellaltro coniuge e soprattutto non pu alienarli,
ipotecarli o darli in pegno, senza il consenso di questultimo. Il divieto vale sia per i beni immobili,
sia per quelli mobili destinati alluso comune della coppia o che costituiscono strumenti di lavoro
necessari allaltro coniuge o ancora che servono a soddisfare le necessit personali dei figli. Latto
compito senza il necessario consenso invalidabile su istanza del coniuge non interpellato, salva la
tutela per i terzi che abbiano acquistato in buona fede. In Germania, nonostante il coniuge abbia un
potere esclusivo di amministrazione sul proprio patrimonio, significativi sono i limiti da cui appare
circondato a tutela dei futuri diritti dellaltro coniuge. Spicca in primo luogo il divieto per ciascun
coniuge di disporre dellintegralit del proprio patrimonio senza il consenso dellaltro coniuge,
anche se il consenso ingiustificatamente rifiutato rimpiazzabile attraverso una autorizzazione
giudiziaria; ma al di fuori di tale ipotesi, il contratto che non sia stato successivamente ratificato dal
coniuge che doveva acconsentirvi definitivamente inefficace. Il terzo fino allavvenuta ratifica pu
recedere unilateralmente dal contratto, solo qualora abbia ignorato di trattare con una persona
sposata o che comunque la controparte gli abbia assicurato lesistenza del consenso dellaltro
coniuge e purch egli sia rimasto alloscuro della verit fino al momento della stipula.

Sistemi a separazione dei beni

La separazione dei beni il sistema vigente dove dominano le regole del common law, ma questo
avviene non solo in Inghilterra, ma anche in alcuni stati degli USA, cica quaranta, spesso assai
diversi tra loro anche nel regolamento della famiglia, per i quali per possibile individuare alcuni
filoni ai quali si rapportano dei divieti per uno dei coniugi di effettuare atti di disposizione senza il
consenso dellaltro. In Alabama si richiede ad esempio la partecipazione del marito per tutte le
alienazioni che la moglie intenda compiere sui propri beni immobili; in molti stati sopravvivono
inoltre gli istituti del dower e della curtesy: il dower il diritto di futura successione ereditaria che
la moglie acquista con il matrimonio su un terzo dei beni del marito, che un diritto personale di
godimento destinato ad assumere rilievo alla morte del marito e prevalente sul diritto reale di ogni
altro erede, mentre la curtesy il corrispondente diritto del marito sui beni della moglie. Mentre in
Inghilterra tali istituti sono stati definitivamente aboliti nel 1925 in molti stati USA sono ancora
tutelati dal principio che esige il consenso del coniuge per le alienazioni o per le concessioni
dipoteca relative ai beni oggetto del diritto in questione. Infine in merito allistituto dell
homestead, cio il complesso dei beni normalmente immobili e includenti quantomeno labitazione
domestica, esiste un vincolo al potere del coniuge proprietario di disporre inter vivos dei beni in
questione senza il consenso del proprio coniuge. I beni ricompresi in questo istituto variano da stato
a stato, soprattutto tra quelli agricoli e industriali. Una situazione molto simile a quella appena
descritta si riscontra anche in tutti gli stati canadesi, ad eccezione del Quebec, che infatti si ispirano
alla tradizione di common law e cio alla separazione dei beni. Per quanto riguarda lInghilterra
meritano di essere segnalate le tendenze, giurisprudenziali e dottrinali, verso alcune correzioni dei
rapporti patrimoniali tra coniugi; infatti sempre pi viva la coscienza delle ingiustizie cui pu
condurre di fatto unintransigente applicazione della logica separatistica. Tendenze a rivedere i
tradizionali schemi separatistici si segnalano anche in altri sistemi di common law, come quello
dellAustralia e della Nuova Zelanda.

La fiducia e il trust:
La fiducia romanistica
Il concetto di fiducia utilizzato dal linguaggio giuridico per indicare sia la propriet fiduciaria,
caratterizzata dalla peculiarit che le facolt di godere e di disporre di un dato bene sono attribuite
al proprietario non per soddisfare un interesse proprio ma altrui, sia il contratto fiduciario, contratto
cio in forza del quale la propriet di un bene viene trasferita da un soggetto ad un altro con il patto
( pactum fiduciae ) che il secondo se ne serva per un dato fine, raggiunto il quale deve ritrasferire il
bene al primo. Tra i due fenomeni non c un nesso di necessaria consequenzialit. Nei sistemi di
civil lw, dominati dalla tipicit dei diritti reali, la propriet fiduciaria non pu essere il prodotto
dellautonomia contrattuale, dunque ne sono ammesse solo alcune forme:
-

Le societ fiduciarie, che assumono lamministrazione di titoli, di cui diventano intestatarie,

per conto di terzi, senza che laffidante cessi di essere leffettivo titolare degli stessi,

Le societ di gestione dei fondi comuni di investimento, in cui i titoli appartengono alla
massa degli investitori e sono attribuiti alla societ di gestione, che ne risulta intestataria e in
quanto tale li amministra e ne dispone,

La fondazione fiduciaria, costituita per atto inter vivos o mortis causa, con la quale il
disponente trasferisce beni ad uno o pi soggetti, che ne diventano proprietari, ma sui beni
impresso un vincolo di destinazione che limita le loro facolt di godimento e di
disposizione. La figura giudicata ammissibile in Germania, in Francia e in Italia, dove per
presenta alcune peculiarit: linteresse altrui, al cui perseguimento vincolato il proprietario
fiduciario, deve corrispondere ad un fine di pubblica utilit e sul bene non c un
contemporaneo diritto di propriet di un altro soggetto.

Fuori dai casi in cui la legge consente di configurare una propriet fiduciaria, il vincolo fiduciario
rimane un vincolo meramente interno, non opponibile a terzi. Ne deriva che la violazione del patto
da parte del fiduciario attribuisce al fiduciante solo unazione di danni per inadempimento e le cose
attribuite al fiduciario non sono sottratte allazione esecutiva dei suoi creditori.
Si in presenza di un contratto fiduciario quando la causa del contratto eccede lo scopo che le parti
perseguono attraverso il contratto stesso e quando questo eccesso risulta quindi da un patto
fiduciario. Si distingue la fiducia cum amico, presente sia nellipotesi di vendita a scopo di
mandato a vendere ( Tizio vende a Caio a patto che Caio venda a Sempronio) sia in quella di
vendita a scopo di mandato ad amministrare ( Tizio vende a Caio con il patto che Caio provveda
allamministrazione del bene e su richiesta di Tizio glielo ritrasferisca), dalla fiducia cum creditore,
quando cio il contratto fiduciario intercorre tra debitore e creditore, come nellipotesi della vendita
a scopo di garanzia: il debitore vende al creditore un bene con il patto che, allestinzione del debito,
il creditore rivender il bene al debitore. Si distingue inoltre la fiducia dinamica, implicante un atto
traslativo dal fiduciante al fiduciario, da quella statica, quando il fiduciario gi proprietario del
bene, ma in forza del pactum fiduciae si obbliga verso il fiduciante ad esercitare il proprio diritto
secondo le sue istruzioni e a ritrasferirglielo su sua richiesta. Il patto fiduciario ha per efficacia
meramente obbligatoria, non reale, nel senso che vincola le parti tra loro ma non opponibile a
terzi.

Il trust
Il trust uno degli strumenti pi tipici, ma anche pi difficile da comprendere del common law,
soprattutto per i giuristi di civil law, non potendo essere assimilato a nessuna figura giuridica dei
sistemi di derivazione romanistica. Larea del trust coincide infatti con quella di common lw. In
sintesi pu essere definito come la situazione in cui un soggetto, che la propriet di un bene e che
amministra, ma che limitato nel godimento di tale bene da un vincolo a vantaggio di un altro
soggetto; tale vincolo d diritto a questultimo di beneficiare dei risultati dellamministrazione del
bene. Da questa struttura di origine il trust ha poi subito una lunga evoluzione negli usi, soprattutto
commerciali; oggi esistono infatti diverse utilizzazioni del trust nei mercati finanziari: investment
trust, business trust, trust for sale. Lantecedente storico del trust lo use dellInghilterra medievale,
che indicava, nel possesso di immobili, la detenzione di un bene nellinteresse di un altro soggetto.
La prassi dello use consisteva infatti nel trasferire un proprio bene obbligando questultimo a
detenerlo per gli scopi del trasferente. Nonostante il suo impiego avesse anche scopi perfettamente

leciti, esso fu ampiamente utilizzato per evitare le conseguenze di responsabilit sia creditoria sia
impositiva, derivanti dalla propriet terriera. Per ridurre tale evasione nel 1535 Enrico VIII eman
lo Statute of Uses, che dichiarava reale proprietario di un bene trasferito in use colui per il cui
beneficio il bene era amministrato. Chiaramente lo Statuto condizion in modo rilevante la
diffusione dello use, ma non aveva ancora inciso su una figura ancor pi complessa del
trasferimento dei beni immobiliari: luse upon a use. Tramite questa figura, consistente in principio
in due operazioni di use successive, il proprietario originario trasferiva ad un soggetto il titolo ed ad
un altro il godimento del medesimo bene. Il primo soggetto era quindi proprietario del bene, ma per
il beneficio del terzo. Questa seconda operazione prendeva il nome di trust. Originariamente quello
del soggetto titolare del bene era per un mero obbligo morale; mentre il trasferimento della
propriet avveniva secondo diritto ( at law), il corrispondente diritto del beneficiario del trust non
era in alcun modo tutelabile secondo la legge, in quanto non derivante da alcuna obbligazione
giuridica. Il cancelliere delle corti di equity cominci ad intervenire contro gli abusi del titolare,
obbligandolo a riconoscere il diritto del beneficiario; i decreti del cancelliere avevano forza
esecutiva ed il trust divenne cos, da obbligo morale che era, un obbligo giuridico. La propriet in
capo a chi riceve il titolo ( trustee) deriva dalla common law, i diritti del beneficiario ( beneficiary )
derivano invece dallequity. In civil law la propriet un diritto reale non scindibile: chi ne
titolare dispone sia del potere di amministrare sia di godere del bene, mentre invece oggi per trust si
intende lintera situazione giuridica tramite la quale uno stesso bene contemporaneamente
amministrato da chi ne titolare e goduto da chi ne considerato beneficiario. Possiamo infatti
parlare di dual ownership, cio di propriet sdoppiata! Il trust pu essere imposto per volere di un
soggetto privato, e potr in questo caso essere espresso o tacito, o per legge. Normalmente un trust
privato costituito secondo lo schema seguente: un soggetto trasferisce un bene ad un altro, trustee,
per il vantaggio di un terzo, beneficiario. Se il costituente possa contemporaneamente ricoprire la
posizione di beneficiario dipender dalle leggi dello stato in cui il trust stato istituito; in alcuni
stati USA il costituente pu essere persino sia il beneficiario del trust sia il trustee, a condizione che
egli non sia per lunico beneficiario del trust. I beni oggetto del trust devono essere determinati e
disponibili al momento della sua costituzione. Non invece necessario che il trustee sia indicato in
tale momento, infatti nel caso in cui manchi la designazione del trustee o questi rifiuti lincarico o
muoia, sar il giudice a nominare un trustee. Anche lo scopo del trust deve essere chiaramente
determinato al momento della costituzione e il costituente ha piena autonomia nella determinazione
degli obblighi del trustee, entro i soli limiti del rispetto dellordine pubblico. Tale autonomia gli
permette di limitare il trust ad un periodo determinato, di modificarlo quando e come vuole, di
sostituire il trustee in qualsiasi momento. Per la moltitudine di combinazioni di vincoli e poteri
lasciati al trust , che arriva ad elaborare lautonomia dei privati, il trust pu infatti essere paragonato
al contratto. Non ci sono obblighi di forma per la costituzione di un trust e una volta fissati i vincoli
del trustee nellatto costitutivo, questi in genere ha piena autonomia nelle scelte concernenti
lamministrazione del bene; limiti ai suoi poteri possono essere fissati per statuto: ad esempio in
Gran Bretagna il Trustee Act del 1925 prevede di delegare alcune delle funzioni del trust ad altri,
proprio come se assumesse impiegati al suo servizio. Il trustee deve amministrare i beni con
diligenza ed attenersi ai vincoli fissati dal traferente; quali atti gli siano permessi e quali no ancora
una volta dipender dalla legge applicabile al trust. Possiamo distinguere trust privati ( private
trust) da trust pubblici ( public trust), cio trusts istituiti a fini di pubblica utilit. Il common law
non conosce infatti listituto della fondazione, la cui funzione viene spesso ricoperta da trust
pubblici, che hanno il vantaggio rispetto alla fondazione dei paesi di civil law, di non necessitare del

riconoscimento della personalit giuridica. In questo tipo di trust, a differenza di quelli privati, lo
scopo non deve essere chiaramente indicato, ma sufficiente che esso sia abbastanza generico da
potervi riscontrare una qualche finalit di pubblica utilit. Altre classificazioni:
-

Trust ope legis: fondati non tanto sul chiaro volere di una parte di trasferire un bene con
chiaro vincolo di scopo, ma sul riconoscimento da parte di un giudice di equity di una
situazione di ingiustizia, che pu essere rimediata solo tramite listituzione di una figura
giuridica che assomigli e raggiunga i fini del trust classico. Va tenuto quindi
concettualmente distinto dal trust istituito per volere di un privato in quanto in questo caso
non c un accordo tra le parti. Esso quindi non altro che un rimedio giudiziale di equity ad
una situazione ritenuta ingiusta.

Constructive trust: qualsiasi trust imposto per via giudiziale e indipendentemente dal volere
delle parti, qualora qualcuno abbia illegalmente disposto di beni altrui; in presenza cio di
un obbligo di restituzione e nella impossibilit di recuperare i beni in oggetto il giudice
costituisce un trust sugli utili ricavati. Un tale fine non sarebbe stato realizzabile in base a
nessuna figura giuridica at law, poich non esiste in common law alcuno strumento che
permetta alla societ di rivalersi sugli utili del bene ingiustamente venduto dal suo socioamministratore.

Resulting trust: imposto dal giudice tutte le volte che egli ritenga che il soggetto trasferente
aveva intenzione di costituire un trust, ma per un qualche errore non lo ha fatto oppure
quando lo scopo del trust risulta essere illegale. Il giudice quindi costituisce un trust
credendo di ravvisare i segni di un tale volere in un atto della parte che, pur non essendosi
espressamente configurato in un chiaro atto istitutivo di un trust, pu per essere interpretato
come tale. La flessibilit della struttura del trust ne permette svariati usi: in primis per la
realizzazione di fini commerciali al posto della costituzione di una societ. I trustee
mantengono poteri di amministrazione tipici di un consiglio di amministrazione e i
beneficiari conservano un controllo dellamministrazione simile a quello di cui dispone
unassemblea generale di una SPA. Il vantaggio della scelta di un trust risiede nella
maggiore flessibilit di poteri, che le pari disciplinano a loro piacimento, e nella mancanza
di personalit giuridica, sostituita dalla separazione del fondo dagli altri beni propri dei
trustee. Il trust trova svariati usi anche nel mondo finanziario, ad esempio sui depositi in
danaro presso una banca in casi in cui esistono forti limiti allammontare individuale di
depositi bancari. La Convenzione dellAja del 1 Luglio 1985 descrive il trust come i
rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente, con atto tra vivi o mortis causa,
qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nellinteresse di un
beneficiario o per un fine specifico. Quindi altri istituti, anche se definiti come trust,
saranno esclusi dallambito di applicazione della Convenzione in assenza di tali
caratteristiche. Ai sensi dellart. 3 della Convenzione sono trust quelli costituiti
volontariamente e comprovati per iscritto e che dispongono che il fondo in trust non faccia
parte del patrimonio del trustee, costituendo invece una massa distinta. Hanno quindi trovato
legittimit nei paesi che hanno ratificato la Convenzione, tra cui ci sono Italia, Germania,
Lussemburgo, Olanda, Quebec, insieme a USA, Gran Bretagna e Canada, solo i trust di
origine di common law, mentre restano esclusi altri istituti, generalmente assimilati al trust,
ma che non presentano le caratteristiche indicate, e che derivano invece dagli ordinamenti di

alcuni paesi di civil law, come Messico, Israele e Quebec. Anche nellambito del trust di
common law per alcuni tipi sono esclusi: i constructive trusts, in quanto non sono imposti
volontariamente da un soggetto privato, come richiede la Convenzione, ma anzi dalla Corte
contro il volere del soggetto stesso. Dubbi ci sono in merito allimplied resulting trust,
poich dal nome stesso risulta evidente che esso si ha quando non vi sia alcuna prova scritta
della sua istituzione; ma se il giudice di civil law non potr accettare prove non scritte da
parte del ricorrente al fine di dimostrare lesistenza di un trust rientrante sotto le previsioni
della convenzione, sar egli tenuto a legittimare lo stesso trust riconosciuto da una corte di
common law? E infatti possibile che le corti di equity riconoscano un trust anche in
situazioni in cui non vi sono prove scritte ad attestarlo, ma sono presenti elementi che sono
ritenuti sufficienti a presumerne lesistenza, salvo prova contraria. Bisogna stare per attenti
perch il rischio poi quello di legittimare anche istituti giuridici solo funzionalmente
assimilabili al trust, qualora possa presumersi un ipotetico volere delle parti a creare tale
istituto. Lart. 20 della Convenzione autorizza gli stati aderenti a riconoscere validi anche i
trust riconosciuti giudizialmente. Altro aspetto interessante riguarda la legge applicabile ai
trust, che essa governa e la cui determinazione in base alla convenzione stessa prevale
sullapplicabilit dei criteri di collegamento fissati dalle norme di diritto internazionale
privato degli ordinamenti dei singoli stati. Preferenza assoluta viene data alla legge scelta
dal settlor, cio il costituente, ma nel caso in cui egli non indichi la legge applicabile o
lordinamento di riferimento non preveda listituto del trust il giudice dovr identificare ed
applicare la legge con pi stretti legami con listituto, cos come istituito nel caso
concreto. Solo nel caso in cui risulti che la legge con pi stretti legami non preveda la figura
del trust, la convenzione non potr essere applicata. La convenzione dellAja stata
ratificata dallItalia nel 1989 e resa esecutiva con la legge 16 Ottobre 1989 n. 364,
permettendo ai cittadini di un paese di civil law di fruire del trust angloamericano, che
consente di superare anche le contrarie norme di diritto interno aventi carattere imperativo:
cos ad esempio alla responsabilit del trustee, che per diritto angloamericano limitata ai
beni in trust, non osta la norma dellart 2740 del codice civile italiano, che enuncia la
responsabilit del debitore con tutti i suoi beni presenti e futuri. Dallentrata in vigore di
tale Convenzione grande stata la diffusione del trust interno, cio quello in cui tutti gli
elementi soggettivi ed oggettivi sono legati allordinamento italiano, ad eccezione della
legge regolatrice, che straniera ed appartiene ad un ordinamento che conosce il trust, e in
base alla quale secondo la giurisprudenza va stabilita la sua validit e i suoi effetti.

TAVOLA 14

I vizi della volont nel contratto

1. I vizi del consenso nei sistemi di civil law e di common law: approccio sostanziale v. approccio remediale
La teoria continentale dei vizi della volont affonda le sue radici nella tradizione del diritto romano. In
particolare il diritto romano antico non conosceva la categoria dei vizi del consenso e le conseguenze
dellignoranza o della falsa rappresentazione della realt erano sopportate dallerrante. Il rigore di questa
disciplina stato mitigato dal il diritto pretorile, che, nel tentativo di porre rimedio a pratiche scorrette nella
fase di conclusione del contratto, ha riconosciuto alla vittima di un raggiro o di violenza la possibilit di
beneficiare di specifici rimedi di natura delittuale. Il contratto stipulato per effetto di dolus rimaneva valido

ma la parte lesa era legittimata a paralizzare laltrui pretesa di esecuzione della prestazione in via di
eccezione e qualora il contratto avesse avuto un principio di esecuzione ad ottenere la riparazione del torto
subito attraverso la restitutio in integrum. Un evoluzione della materia si poi avuta con il diritto
canonico. Per i giudici ecclesiastici la parte non poteva dirsi inadempiente se la promessa rimasta
ineseguita fosse immorale, per essere conseguenza di errore, dolo o violenza. A fronte della pluralit dei
casi di errore nei quali poteva imbattersi il soggetto, il legislatore francese ha optato per una soluzione
intermedia. Egli ha ereditato dal diritto romano le regole in materia di errore, dolo e violenza
determinandone la migrazione dalla categoria dei delitti in quella dei vizi del consenso. Lart 1109 code civil
recita: non c consenso valido se esso stato dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo. In
difetto di una manifestazione di volont libera e informata, la convenzione non nulla di pieno diritto ma d
luogo ad unazione di annullamento o di rescissione. I compilatori del Code Napoleon tradiscono
linsegnamento di Domat e Pothier indiscussi padri della codificazione. Per Domat il dolo era riguardato pi
da una prospettiva oggettiva ovvero nella sua qualit di condotta contraria a buona fede, che soggettiva,
con riferimento cio agli effetti prodotti sulla formazione del consenso tanto che si usava locuzione vizio
del contratto. Aver collocato il dolo nellart 1109 accanto a violenza ed errore ha significato che il raggiro
trascorre da vizio del contratto a vizio del consenso. Il legislatore francese, imitato da quello italiano, ha
livellato, quanto agli effetti le tre fattispecie di vizio e ha previsto per tutte le medesima sanzione, la nullit
relativa, interrompendo cosi una tradizione secolare. Il modello angloamericano non conosce, a differenza
degli ordinamenti continentali, la categoria concettuale vizi del consenso . Mistake (errore), duress
(violenza), undue influence (violenza morale) e misrepresentation ( dichiarazioni erronee) sono situazioni di
fatto che innestandosi nel processo di conclusione del contratto, rendono insufficiente la volont di una o
entrambe le parti sul piano della conoscenza o della libert. A fronte di tali situazioni, l interprete
chiamato a individuare, caso per caso, il rimedio pi confacente a regolamentare gli effetti prodotti dal vizio.
2. Loperative mistake nei sistemi di common law
Il diritto inglese
Nel sistema inglese, lerrore considerato uno dei pi controversi capitoli del diritto dei contratti che si
caratterizza per lestrema eterogeneit delle decisioni giurisprudenziali. At law, lerrore essenziale (c.d.
operative mistake) limitato ad un numero di ipotesi che sorprende per la sua esiguit, soprattutto se
paragonato allampia accezione che il termine riveste nel linguaggio quotidiano. Una plausibile ragione di
questo orientamento restrittivo risiede nelle drastiche conseguenze che al mistake si riconnettono: esso
rende il contratto radicalmente nullo e determina linvalidit dei successivi, eventuali acquisti compiuti dai
terzi, anche di buona fede. Lequity disciplina , invece, le ipotesi in cui lerrore determina, senza eliminarla
del tutto, unalterazione della volont, fonte di un ingiusto squilibrio dello scambio, e conosce i pi blandi
rimedi, concessi sempre in via discrezionale refusal of specific performance (rifiuto di prestazioni specifiche)
rectification ( rettifica) e rescission (rescissione), dai quali deriva al pi lannullabilit dellaccordo con effetti
ex nunc e con salvezza dei diritti degli aventi causa dellerrante. La materia riposa sulla distinzione in
common, mutual e unilateral mistake. Loperative mistake coincide, cio, con l ipotesi di un errore
bilaterale e reciproco, che si verifica allorquando le parti fraintendano vicendevolmente le loro intenzioni
in ordine ad un profilo fondamentale dellaffare. L errore bilaterale e reciproco deve cadere sulla natura o
sullidentit delloggetto del contratto; tuttavia sul piano concettuale come nella prassi la fattispecie
confusa con la pi rara figura del common mistake la quale riguarda una falsa rappresentazione della realt
condivisa dai contraenti secondo medesime modalit. L errore bilaterale e comune riguarda ora lesistenza
delloggetto del contratto, la sua natura e le sue qualit ora lesistenza di presupposti basilari dellaccordo.
Al di l comunque delle confusioni lerrore deve cadere su di un aspetto fondamentale.

Lerrore commesso da una sola delle parti (unilateral mistake) rileva sempre qualora la non misteken party
sia consapevole dellesistenza del vizio. Il vizio comporter la radicale nullit del contratto se questultima
sapeva dellerrore e tacendo sul punto, abbia comunque concluso il contratto. Tale orientamento
smussato dalla giurisdizione dequity, per la quale decisivo stabilire se la controparte abbia ignorato, per
impossibilit oggettiva o per negligenza, la falsa rappresentazione della realt in cui incorso lerrante. La
concessione dei rimedi( inefficacia o rettifica del contratto) subordinata alla dimostrazione che laltra parte
ha saputo o ha avuto modo di conoscere lerrore. Lequity ha aperto una significativa breccia nel sistema di
valutazione della conformit della condotta delle parti a canoni di lealt e correttezza.
La soluzione scozzese
Nella vicina Scozia, dove la materia si presenta ancora pi incerta e contrastante, la facolt di invalidare il
contratto per errore subordinata alla duplice verifica della sua incidenza sul processo di formazione della
volont individuale e sulle modalit dello scambio. Lattore deve, in primo luogo, dimostrare che la
mancanza assoluta di consenso,imputabile allerrore, ha impedito la formazione di un valido accordo, s che
le parti non hanno mai inteso vincolarsi(error in intention) a quel contratto; che da considerarsi nullo.
Diversamente, qualora il documento non rifletta fedelmente la volont dei contraenti, lerrore cade sulla
mera forma utilizzata per esplicitare laccordo raggiunto(error in expression). Occorre poi constatare
unoggettiva discrasia tra i termini pattuiti e quelli confluiti nel testo, frutto o dellinesatto intendimento
delle parti o di uninterpretazione non corrispondente alla percezione che esse stesse avevano del vincolo
(error in transaction). Una volta qualificata la fattispecie come error intention o error in transaction, lattore
gravato dallulteriore prova dellessenzialit e riconoscibilit di esso. Il diritto scozzese ha un giudizio pi
improntato a parametri di maggiore obiettivit. Allesito di tale operazione, lerrore essenziale e
riconoscibile incasellato nelle note categorie unilateral, common e mutual error. La scelta del rimedio
dipende dalla natura della falsa rappresentazione. In tale prospettiva condizione necessaria dellunilateral
error che esso sia indotto. Lerrore spontaneo sempre irrilevante, salvo che nellambito delle promesse
gratuite.
Gli Stati Uniti
Levoluzione della materia pu essere distinta in 3 fasi. Una prima, risalente al caso Sherwood v. Walker si
fonda su una duplice contrapposizione, quella tra errore unilaterale e bilaterale e quella tra errore che cade
su elementi di fatto del contratto ed errore sul valore del bene oggetto di scambio. Lerrore pu essere
unilateral o mutual secondo che la falsa rappresentazione della realt alteri la volont di uno o entrambi i
contraenti. Se lerrore comune ma gli sbagli in cui sono incorse le parti sono di differente natura si ricade,
invece nell ipotesi di unilateral mistake.
Con lentrata in vigore del Restatement of contracts 1981 si delinea una nuova concezione di errore
(bilaterale), considerato causa di annullamento del contratto qualora soddisfi i seguenti requisiti: pertinenza
a un aspetto fondamentale della transazione, sul quale entrambe le parti hanno fondato la propria
decisione a contrarre a determinate condizioni; conseguente alterazione dei termini dello scambio;
estraneit dellerrore al rischio di norma allocato o allocabile sulla vittima.
Da ultimo la dottrina statunitense ha ritenuto di sciogliere il dilemma della rilevanza dellerrore attraverso il
ricorso a soluzioni alternative fondate su principi di equit e di lealt contrattuale inclini a considerare non
vincolante un accordo corretto sul piano della forma, ma non su quello della sostanza. Tra queste, il rispetto
dello status delle parti antecedente alla conclusione del contratto si atteggia a windfall principle nei casi
di mistake e di delusione delle proprie aspettative.
La Nuova Zelanda

In Nuova Zelanda, il Contractual Mistakes Act 1977 concede il rimedio dellannullamento soltanto nei casi in
cui lerrore (bilaterale o unilaterale ma riconoscibile alla controparte) abbia generato uno scambio iniquo,
mentre linvalidazione negata ove lerrante abbia, esplicitamente o implicitamente, assunto il relativo
rischio, abbia inesattamente interpretato una certa circostanza o, inifine, abbia scoperto in un successivo
momento il reale stato delle cose.
3. I requisiti di rilevanza dellerrore nei sistemi di civil law
Vizi del consenso e assenza del consenso: la teoria dellerrore ostativo
La dottrina continentale declama la distinzione tra vizi del consenso e mancanza del consenso. Errore,
violenza e dolo vengono contrapposti alle situazioni in cui la volont difetta del tutto, poich priva di
effetti giuridici. Eppure il legislatore civilian prevede un identico trattamento tanto per i vizi che escludono
la volont, quanto per quelli che inficiano la volont degli effetti. La dottrina francese e tedesca del XIX e XX
secolo hanno elaborato la distinzione,ancor oggi in voga, tra errore vizio ed errore ostativo. Una soluzione
che differenzia i paesi di civil law e di common law quella concernente proprio lerrore ostativo, cio l
errore che cade non sulla formazione della volont (errore vizio o errore motivo) ma sulla sua dichiarazione
esterna o sulla trasmissione della dichiarazione. Ci sono paesi per i quali, come per la Germania, un simile
errore esclude il consenso e, anche se non riconoscibile dallaltro contraente, comporta invalidit del
contratto. In altri Paesi, come in Italia, l errore ostativo rende invalido il contratto solo se riconoscibile
dallaltro contraente(art 1433 cc). Posizioni corrispondenti a quella tedesca si riscontrano nella
giurisprudenza degli Stati Uniti, mentre il common law britannica, inclusa la Nuova Zelanda, orientato in
senso opposto. La dottrina italiana anteriore al codice del 42 si orientata verso una concezione di errore
ostativo molto pi vicina allimpostazione tedesca dellerrore inteso come causa di divergenza tra la volont
e la dichiarazione, che a quella francese dellerruer destructive du consentement (errore ostativo) giudicato
incapace di spiegare quando il vizio della conoscenza della realt ridonda in vizio dellelemento volitivo.
Lerrore ostativo, considerato sempre essenziale in quanto impeditivo della realizzazione dellintenzione,
cosi contrapposto allerrore motivo, rilevante in ipotesi del tutto eccezionali. La classificazione delle
tipologie di errore viene fatta discendere non soltanto da un criterio psicologico ma anche da una scelta
ermeneutica e dalladozione di un concetto giuridico di volont: lerrore vizio ha riguardo allintenzione
formale, alla volont dichiarata dal soggetto; lerrore ostativo concerne la volont intima, lintenzione reale.
Luno altera le motivazioni che sono alla base della volizione, ma non esclude la volontariet dellatto
(consenso viziato); laltro, invece, determina una divergenza tra la volont correttamente formatasi e la
dichiarazione esteriore ed implica, pertanto, la non volontariet dellatto medesimo(consenso inesistente).
Italia
La moderna dottrina italiana, una volta dimostrata la falsit della distinzione tra vizi del consenso e
mancanza del consenso, assegna alla dichiarazione, e non pi alla volont, il ruolo di criterio selettivo degli
eventi ricompresi nellerrore. Il legislatore italiano non definisce lessenzialit. Lart 1429 c.c. contempla,
accanto a casi in cui lerrore,per essere essenziale, deve risultare determinante del consenso secondo il
comune apprezzamento o in relazioni alle circostanze(errore sulle qualit delloggetto della prestazione),
altri in cui sufficiente che esso sia stato semplicemente determinante del consenso (errore sullidentit e
qualit della persona)altri ancora ove si richiede che la falsa rappresentazione abbia costituito la ragione
unica e principale del contratto, mentre nelle residue fattispecie scompare qualsiasi cenno allelemento
soggettivo (errore sulla natura o sulloggetto del contratto ed errore sullidentit delloggetto della
prestazione). Il codice del 42 assoggetta il giudizio sulla rilevanza dellerrore allulteriore filtro della
riconoscibilit, che prende il posto della scusabilit prevista, sullesempio francese, dal codice del 1865. Ad

avviso dei pi, la ratio della norma risponde allesigenza di collocare al centro del sistema la tutela
dellaffidamento (del destinatario), e non la volont (dellerrante), di proteggere il contraente in buona fede
avverso lerrore occulto o comunque sfornito di un adeguato grado di apparenza. Pertanto idoneo a
determinare lannullamento del contratto lerrore che il destinatario conosceva o avrebbe potuto conoscere
impiegando una media diligenza; mentre lerrore non rilevato, ma rilevabile da un soggetto munito di
comuni capacit e intelletto, rende l affidamento non meritevole di tutela per aver il ricevente disatteso
lonere di diligenza o secondo un pi radicale orientamento violato il dovere di rilevare lerrore, entrambi
fondati sullart 1338.
Francia
La giurisprudenza cisalpina, noncurante del dettato dellart 1110 code civil che consente lannullamento
del contratto soltanto nei casi di errore sulla substance e sulla personne ha infatti, ricompreso nel
concetto di sostanza una vasta gamma di ipotesi in cui loggetto del contratto non possiede le qualit
supposte o sperate. Ci fa eccezione alla diffusa tendenza di oggettivazione del diritto dei contratti. Il
discorso vale tanto in caso di errore unilaterale quanto nellipotesi di errore comune ai contraenti. In tale
evenienza, non occorre che entrambi abbiano giudicato essenziale una determinata qualit, ma sufficiente
che al momento della conclusione del contratto, la parte non in errore fosse a conoscenza ( o avrebbe
dovuto conoscere )dellimportanza attribuita dalla controparte alla sussistenza di quella specifica
circostanza. Conseguentemente si reputa inescusabile e preclusivo dellannullamento del contratto lerrore
in cui sia incorso il professionista o un esperto nelle materie di propria specifica competenza.
Germania
La dottrina tedesca teorizza la distinzione tra errore esclusivo della volont ed errore viziante la volont ma
il rimedio codici stico previsto nelluno come nellaltro caso quello dellimpugnazione, la quale si concreta
in una dichiarazione notificata alla controparte, senza necessit di agire in giudizio per lannullamento. Il
codice civile tedesco considera rilevante lerrore sul negozio e irrilevante lerrore sul valore e sui motivi: si
verte nel primo caso quando il dichiarante abbia formato la sua volont correttamente, ma la abbia
manifestata in forma errata; ove la volont si sia formata sulla base di una falsa rappresentazione della
realt, si avr invece errore sui motivi. Si ammette l impugnativa dei contratti per errore con grande
generosit. Lerrore sul negozio, anche unilaterale, relativo al contenuto della dichiarazione, a qualit della
persona o a caratteristiche della cosa reputate essenziali secondo il comune sentire consente la caducazione
del contratto, purch effettuata tempestivamente, ovvero senza ritardo colposo. Diversamente da quando
accade negli altri ordinamenti di civil law, lerrore non soggiace ai filtri della scusabilit o riconoscibilit. Il
diritto allimpugnativa nasce anche se la divergenza tra voluto e dichiarato doluta a colpa grave
dellerrante e prescinde dalla percezione che di esso abbia avuto la controparte. Per mitigare un cosi liberale
regime si esonera lerrante dallobbligo di risarcire il danno al contraente che abbia fatto affidamento nella
validit della dichiarazione, ove questultimo conosceva o avrebbe dovuto conoscere lerrore.
Una
peculiare disciplina riguarda lerrore comune, esso rappresenta un tipico caso di difetto del fondamento del
negozio che determina il ricorso al rimedio della revisione del contratto in luogo della sua impugnazione.
Svizzera
sulla scia degli insegnamenti della pandettistica, il codice federale delle obbligazioni del 1911, incorporato
nel libro IV del codice civile, sembra tener ben presente che la dichiarazione pu divergere dalla volont
degli effetti o dalla volont di dichiarare. Il contratto viziato da errore, dolo o timore non obbliga, tuttavia si
considera ratificato se, nel termine di un anno, la parte per la quale esso non obbligatorio non abbia
notificato allaltra che essa non intende mantenerlo o non abbia chiesto la restituzione della prestazione

eseguita. Anche il diritto svizzero discerne lerrore sui motivi - irrilevante ai sensi dellart 23 OR dallerrore
negoziale rilevante ove sia riconducibile ad uno dei quattro casi di errore essenziale precisamente quando
cade sul tipo di contratto, sullidentit della controparte, sulloggetto del contratto, o sulla quantit della
prestazione, nonch dallerrore sullesistenza di una determinata situazione di fatto considerata dalla parte
in errore come fondamento del contratto. La larghezza con la quale il diritto svizzero reputa rilevante
lerrore bilanciata dal richiamo al generale principio di buona fede e dalla regola secondo cui lerrante
deve risarcire il danno alla controparte qualora lerrore derivi dalla sua negligenza, salvo che questultima
labbia conosciuto o avrebbe dovuto conoscerlo. La rilevanza dellerrore soggiace al filtro della scusabilit;
tuttavia anche un errore inescusabile consente di accedere al rimedio risarcitorio qualora lerrore sia
conoscibile dalla controparte. Non superfluo precisare che i menzionati criteri, diversamente da quanto
avviene in Francia e in Italia, non operano sul piano della validit del contratto, bens per scelta del
legislatore sul distinto piano della responsabilit.
4. Gli errori indifferenti
Errore di previsione, errore sui motivi ed errore sulla convenienza economica del contratto nel diritto
comparato
Nella categoria degli errori non essenziali, o indifferenti, confluiscono lerrore sui motivi, lerrore di
previsione e lerrore sulla convenienza economica del contratto. Ciascun contraente sopporta, per la
realizzazione del proprio interesse, un costo che si risolve nellaccollo di un obbligo o di un rischio in capo
allaltro contraente,il quale intanto ne accetta il peso in quanto ne ricavi un corrispettivo. In questa
prospettiva sono estranei alleconomia del contratto, e sforniti di tutela, gli interessi per i quali non sia stato
pagato un prezzo, la cui mancata realizzazione a carico dei privati: irrilevanza dellerrore su circostanze
riguardanti interessi estranei al contenuto del negozio. La contrapposizione, tipicamente civilian, tra causa
e motivi costituisce una fra le tecniche di ripartizione del rischio per risolvere il problema dei presupposti
delliniziativa privata. Sotto questo profilo pi convincente la risposta dei sistemi di common law, nei quali
la concettuale contrapposizione tra errore vizio ed errore motivo lascia il posto allindividuazione del
soggetto che deve sopportare lalea delleventuale errore. C una divergenza sistemo logica tra i modelli di
civil law e di common law. Nei primi vi sempre un dovere precontrattuale di informazione,che trova il
proprio fondamento nella buona fede, in capo a quello dei contraenti che abbia, in ragione della propria
professione pi facile accesso al reperimento di notizie in grado di influenzare laltrui consenso. La
violazione di tale obbligo d luogo allannullamento del contratto o in alternativa al risarcimento danni. In
Italia si ritenuto di limitare il dovere di informazione al contenuto della propria prestazione. Altri sistemi
sono riluttanti ad imporre un dovere precontrattuale di informazione, almeno nei casi in cui lacquisizione di
notizie comporti un elevato costo. Questo il caso del diritto inglese. Il silenzio non fonte di
responsabilit, salva la possibilit di ravvisare una misrepresentation.
Linformazione come antidoto allerrore nel diritto statunitense
In questa esperienza pu dirsi definitivamente compiuto il passaggio da una concezione individualistica di
contratto ad una nuova dimensione collettiva e sociale, governata dal principio di solidariet. La dottrina
concorde nellaffermare che la valida prestazione del consenso presuppone uninformazione il pi possibile
libera e completa. Lasimmetria informativa guardata come uno dei principali impedimenti alla
conclusione del contratto poich favorisce comportamenti opportunistici delle parti volti a trarre vantaggio
dalla mancata trasmissione di notizie, generando storture allinterno del mercato. In caso di errore comune,
i contraenti si trovano in una posizione di sostanziale uguaglianza per aver identiche possibilit di accesso a
informazioni rilevanti nelleconomia dello scambio. Diversamente dallipotesi del raggiro, dove lerrore

unilaterale e indotto e ci giustifica lannullamento del contratto. Ove per lerrore pur non essendo
comune alle parte sia conosciuto o conoscibile alla controparte, la vittima ha diritto sia pure in via del tutto
eccezionale allannullamento.
5. Il dolo nella teoria continentale dei vizi del consenso
Francia e Italia
I legislatori italiano e francese non forniscono una compiuta definizione di dolo. Entrambi si limitano a
stabilire che esso causa di annullamento del contratto, allorquando le manovre praticate da una delle
parti siano tali da lasciar pensare che, in loro assenza, la parte non avrebbe contrattato(art 1116 code civie
art 1439 c.c.). Ove gli artifizi e raggiri posti in essere dal decipiens abbiano influito sulla determinazione del
deceptus a stipulare il contratto, poco importa stabilire se lerreur presenti i requisiti previsti dallart 1109 se
cio cada sulla sostanza del bene oggetto della prestazione, sulla persona dellaltro contraente o sia
essenziale. Ci che conta che il raggiro abbia provocato nella mente della vittima una distorta percezione
della realt e che tale errore lo abbia indotto a manifestare il consenso a nulla rilevando che il vizio infici
una qualit non essenziale del bene o i semplici motivi. Per le stesse ragioni si prescinde dal requisito della
scusabilit salvo che la vittima sia passibile di rimprovero per non essersi accorta, pur avendone avuta la
possibilit della frode a suo danno. Lapprezzamento del carattere determinante del dolo va effettuato in
concreto avendo riguardo alla condizione personale professione, et,sesso del deceptus e a tutte le
circostanze che accompagnano la negoziazione. Se il dolo riguarda laver indotto a contrarre a condizioni pi
svantaggiose(dolo incidente) anche se il deceptus avrebbe comunque concluso il negozio sebbene
pattuendo diverse modalit la dottrina riconnette a questa fattispecie di raggiro soltanto il risarcimento
danni anche se le corti a volte concedono annullamento. Si esclude con fermezza che il raggiro colposo
possa costituire una valida base per la domanda di annullamento in quanto la condotta deve sempre
accompagnarsi alla premeditata volont di indurre in errore la controparte. Un ulteriore interrogativo
attiene al significato da attribuire alla locuzione manoeuvres la quale sembrerebbe alludere a un
comportamento commissivo positivo e materiale sostanzi antesi in artifizi, macchinazioni e raggiri atti a
ingannare la controparte. La giurisprudenza ha preso in considerazione anche le semplici menzogne, non
accompagnate da atti esteriori, che appaiono idonee a realizzare la frode. Tuttavia le corti non
assoggettano a sanzioni quelle menzogne la cui falsit sia verificabile dalla controparte con uno sforzo di
ordinaria diligenza. Vi raggiro quando si oltrepassa il limite della tollerabilit desumibile dagli usi negoziali
quando cio superi la soglia del dolus bonus.
La mensogne, atto positivo, deve essere tenuta distinta dalla reticence atto negativo. Gli interpreti si
domandano se l elemento oggettivo del raggiro possa essere integrato da un premeditato silenzio in
relazione a circostanze che la controparte aveva interesse a conoscere e se la reticenze considerata come
figura autonoma di dolo. La cassazione ha precisato che il silenzio equivale a dolo ma anche che la reticenza
al pari del dolo commissivo non richiede necessariamente la produzione di un errore essenziale. Tuttavia
come per il dolo positivo la mancata comunicazione vale solo se intenzionale e non anche colposa. Un altro
problema dibattuto da dottrina e giurisprudenza francesi quello del dolo del terzo. opinione diffusa che
gli artifizi e raggiri diversamente dalla violenza debbano provenire necessariamente dallaltro contraente.
Qualora il dolo sia opera di un soggetto estraneo al contratto, al deceptus precluso lannullamento,
sanzione che causerebbe allinnocente controparte un ingiusto pregiudizio. Il contraente raggirato potr
pretendere dallautore del dolo solo il risarcimento danno. Ovviamente l altra parte non ne deve trarre
vantaggio perch complice del terzo che ha commesso dolo. La prova del dolo a carico della vittima del
raggiro e pu essere data con ogni mezzo. Ove essa sortisca buon esito,all attore concesso lannullamento
del contratto e a volte anche il risarcimento danno se il rimedio dellannullamento non sufficiente. Nel

primo caso la sanzione ha effetti retroattivi salvo che il contratto abbia avuto un principio di esecuzione
potendosi disporre in tal caso solo le rispettive restituzioni. Nel secondo la colpa della parte non in errore
giustifica il quantum del risarcimento in base ai parametri vigenti nella responsabilit delittuale.
Naturalmente in applicazione del principio di conservazione degli atti la parte pu rinunciare a far valere la
causa di invalidit procedendo alla convalida, espressa o tacita, dellatto. A seguito della sanatoria il
contratto considerato valido tra le parti ab initio ma la convalida non travolge i diritti dei terzi. La scelta del
rimedio quindi compete alla vittima del dolo e non al giudice la quale pu agire per linvalidazione del
contratto, quanto accontentarsi del risarcimento danni o della riduzione del prezzo.
Altre esperienze di civil law: cenni
Nel restante mondo di civil law le differenti formule di legge utilizzate per designare linganno non generano
sostanziali differenze sul piano concettuale ed operativo. Il legislatore tedesco discorre semplicemente di
inganno doloso o intenzionale, quello austriaco di induzione allerrore con astuzia mentre il codice civile
spagnolo sullesempio francese indugia sui mezzi adoperati per produrre tale effetto, richiedendo la
commissione di una macchinazione insidiosa.
Ovunque per si ritiene preminente lesigenza di tutela del deceptus avverso la condotta scorretta e sleale
del deceptor a prescindere dalla possibilit della vittima di avvedersi dellimbroglio a suo danno. In linea di
massima il tacere una circostanza determinante per la conclusione del contratto consente limpugnazione
del contratto ma con modalit variabili di paese a paese. Nellarea tedesca ad esempio la concessione del
rimedio subordinata dalla giurisprudenza allesistenza di un dovere di informazione in capo alla parte non
in errore, da valutarsi caso per caso e avendo riguardo al principio di buona fede. Il diritto svizzero si spinge
invece sino a pretendere da costui un dovere di dissuasione derivante da una disposizione espressa di legge,
dallaccordo contrattuale o dalla buona fede. Regola molto vicina a quella osservata nei tribunali francesi.
La distinzione tra dolo determinante e dolo incidente ha perso dappertutto la sua rilevanza pratica, essendo
le corti propense a riconoscere anche in questo caso,l annullamento del contratto e non il diritto al
risarcimento del danno.
La (fraudolent) misrepresentation nei sistemi di common law
La misreprensentation una categoria originale del common law, la quale comprende una serie di particelle
giuridiche elementari che, nella tradizione continentale, vengono concepite in modo del tutto differente
dichiarazione di volont, obbligo del contraente di comunicare esatte informazioni, responsabilit di
ciascuna parte per le proprie asserzioni, errore, spontaneo o indotto del destinatario vanificando, cosi, la
sua istintiva assimilazione al dolo.
Il diritto in materia di misrepresentation costituisce un complesso amalgama di common law, equit e
statutes, fonte di un articolato sistemi di rimedi che, in astratto, attribuisce alla vittima la possibilit di fal
valere la falsit di una dichiarazione attraverso strumenti ora contrattuali, ora extracontrattuali. La
misrepresentation pu sostanziarsi in affermazioni, negazioni o descrizioni; pu consistere nel dire il falso
come nel dissimulare il vero e rivestire una forma tanto esplicita quanto implicita. Essa concerne
necessariamente un fatto oggetti passato o presente mai un evento futuro o lesternazione di un personale
convincimento sul valore,le qualit, lutilit del bene oggetto di scambio. La falsa dichiarazione deve essere
in equivoca ed essenziale, tale cio da provocare in un uomo medio la determinazione a concludere un
contratto o a pattuire determinate condizioni. Le conseguenze di unaffermazione non veritiera dipendono
anche da fattori soggettivi quali lo stato mentale del representor (fraudolent, negligent, innocent) e la
condotta del destinatario. Il giudice conceder ristoro alla vittima a prescindere dalla buona o mala fede del
suo autore, salvo procedere - in un successivo momento allesatta qualificazione della dichiarazione,
poich soltanto le inesatte informazioni dolose e colpose - e non anche quelle innocenti - attribuiscono al

destinatario la facolt di domandare, in aggiunta allannullamento del contratto, il risarcimento del danno. Il
procedimento logico del giurista di common law prende avvio dalleffetto provocato dalla falsa
rappresentazione; indugia sui caratteri costitutivi della misrepresentation e da ultimo, ai soli fini
dellindividuazione del pi congruo rimedio, accerta la natura maliziosa, negligente o incolpevole di quella
fuorviante asserzione. Rovesciando tale sequenza, identico liter mentale del civialian. Qualora il
representee si accontenti di rescindere il contratto concluso per effetto di una falsa dichiarazione senza
nullaltro pretendere o rinunci anche ad esperire lazione, superfluo verificare lintenzionalit, la
colpevolezza, o linnocenza della misrepresentation. La qualificazione della falsa asserzione acquista grande
importanza solo se il soggetto ha sofferto un danno e ne chiede risarcimento. Ci sono tre categorie di
misrepresentation: innocent, negligent e fraudolent ma soltanto questultima pu essere accostata alla
nozione continentale di dolo. Le corti precisano che la frode un agire di proposito mentre negligence
sinonimo di leggerezza e superficialit ma non di disegno consapevole e preordinato. possibile ravvisare
una fraudolent misrepresentation non solo quando il representor sia gi sicuro della falsit della sua
affermazione, ma pure quando egli non abbia la certezza della sua veridicit e ci nonostante ometta di
effettuare i dovuti accertamenti, mentre la colpa anche grave non sufficiente a realizzare la fattispecie.
6. La violenza
Paesi di civil law
Tradizionalmente la violenza distinta in vis absoluta e vis compulsiva. La prima si traduce in una costrizione
fisica a dichiarare alcunch; trattasi non di divergenza tra voluto e dichiarato ma di apparenza di una volont
(manifestata sia allesterno che allinterno dellindividuo) che non esiste affatto. In tale evenienza si ha la pi
grave forma di invalidit: la nullit radicale. La violenza morale consiste nella minaccia a volere per timore.
Nella violenza fisica(vis absoluta) la volont manca del tutto; nella violenza morale(vis compulsiva)la volont
c ma viziata. Nellordinamento italiano la violenza morale affinch rilevi come causa di annullamento del
negozio si deve avere che la minaccia deve essere di tale gravit da fare impressione sopra una persona
sensata e da farle temere di esporre s e i suoi beni a un male ingiusto e notevole. Dalla vittima ci si
attende una reazione proporzionata alla natura e allentit delle pressioni esercitate sulla sua persona.
Questo astratto parametro temperato dal riferimento allet, al sesso e alla condizione del minacciato. La
violenza pu riguardare la persona del minacciato o i suoi averi come pure la persona o i beni del coniuge, di
un suo discendente o ascendente; ove sia diretta contro terze persone non contemplate dalla legge,
lannullamento del contratto rimesso alla prudente valutazione delle circostanze da parte del giudice. La
violenza esercitata da un terzo rende il contratto sempre annullabile. Oggetto della minaccia deve essere
sempre un male ingiusto e notevole. La minaccia deve essere tenuta distinta dal timore reverenziale ovvero
dalla situazione di sudditanza psicologica verso unaltra persona, un superiore p un parente, il quale non
costituisce mai causa di annullamento del contratto salvo che nellipotesi di matrimonio. La giurisprudenza
ha precisato che la costrizione pu essere esplicita o implicita: nel primo consiste in parole,scritti o gesti; nel
secondo caso desumibile da un abituale comportamento del minacciante e pu rivestire un carattere
discreto e circospetto. Ai fini dell impugnazione conta che il minacciato si trovi, nelluno come nellaltro
caso, di fronte alla drastica alternativa di concludere il contratto o di subire il male minacciato. La violenza
deve essere reale. Lerronea convinzione di subire una minaccia (cd. Putativa) genera un mero errore sui
motivi ovviamente irrilevante anche se le corti in alcuni casi hanno concesso lannullamento ad es per
violenza finta o scherzosa. La minaccia deve derivare da un comportamento umano. Ove essa dipenda da
circostanze estranee alluomo si versa nellipotesi di rescissione del contratto concluso in stato di pericolo.
In ci risiede una delle principale differenze con gli ordinamenti di common law i quali non conoscono la
distinzione tra minaccia e abuso di uno stato di necessit. Volgendo lo sguardo agli altri ordinamenti di civil

law alcuni aspetti risultano marcati in alcuni sistemi e trascurati in altri. In Germania si in presenza di
violenza allorquando il minacciante prospetti un male la cui futura realizzazione dipende dalla di lui
persona, e non anche quando si tratti di male incombente o gi prodottosi. Ai fini dellannullamento del
contratto non richiesta la mala fede del minacciante, giacch il legislatore analogamente a quello
francese, spagnolo ha ritenuto preminente linteresse del minacciato a svincolarsi dal negozio. Al contrario
in Austria il AGBG esige che il minacciante sia palesemente a conoscenza della minaccia. Il diritto svizzero si
spinge ancora oltre attribuendo al minacciato la facolt di impugnare il contratto pure se la controparte era
in buona fede; in tal caso deve per risarcire a questultima i danni patiti a causa dellannullamento.
Paesi di common law
Nel modello angloamericano la disciplina della violenza riposta in principi di common law, di equity e
regole di statutes. At law, il termine duress era originariamente circoscritto ai casi in cui il soggetto fosse
indotto a volere sotto la minaccia di una violenza fisica o della privazione della libert personale. Pi di
recente a questa fattispecie sono state ricondotte anche la minaccia di un danno la distruzione di un bene
infugibile- leconomic duress ovvero la pressione che sia frutto di una supremazia sul piano economico e le
ipotesi che nel diritto continentale darebbero luogo a rescissione o ad usura. Lequity disciplina le ipotesi
che il civil lwa qualificherebbe come violenza morale. Sul piano dei rimedi, mentre in caso di duress il
contratto pu essere reso nullo nelle fattispecie disciplinate dallequity il contratto pu essere messo da
parte, accantonato, espressione che la giurisprudenza preferisce a rescission, la quale reca con s lidea
della caducazione del negozio. Negli Stati Uniti leconomic duress conducono sempre allannullamento del
contratto. Tanto a conferma della particolare attenzione riposta dal diritto nord americano nella sostanziale
giustizia dello scambio. Nel diritto inglese vi la regola della prova della mala fede del minacciante se si
vuole procedere ad impugnazione del contratto, condivisa dalla maggior parte dei sistemi di civil law.

TAVOLA 15

La soggezione al fallimento dei commercianti e degli insolventi civili

Il fallimento ha origine nel Medioevo, per creazione dello ius mercatorum. In quellepoca si delinea una
procedura esecutiva concorsuale, ossia generale e collettiva, preordinata al fine di realizzare, nellinsolvenza
del debitore, la par condicio creditorum. una procedura generale perch investe lintero patrimonio del
debitore; una procedura collettiva perch ad essa sono chiamati a partecipare tutti i creditori del debitore
insolvente. Nell epoca delle codificazioni moderne si attua una netta divaricazione: il codice di commercio
francese, seguito da tutti i codici dei paesi neolatini, continua a circoscrivere il fallimento allinsolvenza dei
commercianti; nei paesi dellarea tedesca che pure distinguono fra codice civile e codice di commercio
vengono varate leggi che assoggettano al fallimento qualsiasi debitore insolvente anche non esercente
attivit commerciale. Nei paesi di common law non sono state valutate ragioni per limitare il fallimento ai
soli commercianti. In Gran Bretagna rende assoggettabile alla procedura concorsuale qualsiasi debitore
insolvente. Negli Stati Uniti accade altrettanto. Diverso discorso vale per lItalia che ha superato con la
codificazione del 42 la separazione fra codice civile e commerciale. Il codice civile e la legge fallimentare del

16 marzo del 42 assoggettano al fallimento solo gli imprenditori commerciali, escludendo gli imprenditori
agricoli e altres i piccoli imprenditori.

TAVOLA 16

Il diritto uniforme: la vendita internazionale

Il diritto uniforme
Dalla statalizzazione delle fonti, attuata sul continente europeo a partire dal principio dellottocento,
derivata la nazionalit del diritto privato, la sua differenzazione per societ nazionali. La nazionalit del
diritto privato si rivela un ostacolo ai rapporti economici soprattutto per le imprese che agiscono su mercati
internazionali e che acquistano materie prime o collocano merci in stati diversi, aventi ciascuno un diverso
diritto. Per superare lostacolo si adopera lo strumento della convenzione fra stati: gli stati pi interessati al
commercio internazionale stipulano fra di loro convenzioni di diritto privato uniforme che poi con legge
nazionale recepiscono nei singoli stati. Nasce una nuova fase del diritto privato, tuttoggi in atto, ma
fortemente contrastata dalla resistenza che i singoli stati oppongono alla recezione di principi giuridici
diversi da quelli appartenenti alla propria tradizione nazionale. Il primo terreno sul quale la tendenza si
minifesta quello della propriet industriale e della concorrenza. Protezione ultranazionale dei diritti di
esclusiva (invenzioni, marchi di fabbrica e di commercio, indicazione di origine e di provenienza delle merci
e dei prodotti) e repressione ultranazionale della concorrenza sleale ( convenzione Aja 1925). Ci sono
convenzioni che dettano principi unitari non destinati ad una diretta applicazione entro gli stati aderenti i
quali si vincolano soltanto a legiferare in conformit dei principi concordati (questo il caso della
convenzione di Ginevra); altre convenzioni una volta ratificate dai singoli stati diventano direttamente
applicabili al loro interno ( caso della convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili). In
Europa il rapporto fra unit del mercato e uniformit del diritto privato si instaurato con il trattato di Roma
del 1957 istitutivo della comunit economica europea. Qui a differenza che in America il rapporto non
stabilito allinterno di un mercato gi esistente ed al fine di una sua razionalizzazione ma visto in funzione
della creazione stessa di un mercato unitario attraverso strumenti di ordine normativo: diritto privato
sovranazionale, regolamenti comunitari e le direttive di armonizzazione miranti al ravvicinamento delle
legislazioni nazionali nella misura necessaria al funzionamento del mercato comune.
La vendita internazionale: generalit
La convenzione di Vienna rende uniforme la disciplina della vendita intercorrente fra le parti che, quale che
ne sia la nazionalit, abbiano in stati diversi la propria sede di affari, ed avente per oggetto beni mobili
corporali, esclusi i titoli di credito, escluse inoltre navi e aereomobili, esclusa lenergia elettrica, esclusi infine
i beni acquistati per uso personale , familiare o domestico.
La formazione del contratto
In questa materia si segnalano le seguenti opzioni:
a) Proposta contrattuale, invito a proporre: la proposta rivolta a persone indeterminate invito a
proporre salvo che il proponente non abbia chiaramente indicato il contrario.
b) Revocabilit della proposta: la proposta revocabile fino a quando il contratto non sia concluso,
salvo che non sia qualificata dal proponente come irrevocabile o se non sia ragionevole per il
destinatario considerarla come tale ed egli abbia agito di conseguenza.

c) Accettazione tacita: il silenzio e linerzia di per s non equivalgono ad accettazione. Tuttavia

laccettazione della proposta pu desumersi dal comportamento tenuto dal destinatario.
d) Accettazione non conforme alla proposta: scartato il rigido principio secondo il quale
laccettazione non conforme vale come nuova proposta: essa pu valere come accettazione se
differisce solo per clausole aggiunte o difformi che non alterino sostanzialmente i termini della
proposta. Se il proponente non si oppone a queste differenze, il contenuto del contratto il
contenuto della proposta con le modificazioni aggiunte nellaccettazione. Qui si dato al silenzio del
proponente valore di accettazione delle modificazioni sul presupposto che egli abbia il dovere di
rendere palese il proprio dissenso. La regola non vale per per le differenze che riguardino il
prezzo, le modalit del pagamento, la quantit e qualit dei beni o le modalit della consegna, la
responsabilit reciproca delle parti, la composizione delle controversie.
e) Conclusione del contratto: prestata adesione al principio della ricezione, essendo disposto che il
contratto concluso nel momento in cui laccettazione di una proposta produce effetto; che
laccettazione produce effetto nel momento in cui l indicazione del consenso giunge al
proponente;e che ogni manifestazione di volont giunge al destinatario quando gli rivolta
verbalmente o consegnata con qualsiasi altro mezzo a lui personalmente, presso la sua sede
daffari o al suo recapito postale o se egli non ha sede daffari n recapito postale, presso la sua
dimora abituale. Il rischio che il destinatario della dichiarazione pervenuta alla sua sede o al suo
recapito postale o alla dimora abituale non ne abbia preso conoscenza a suo carico.
Il passaggio del rischio
La convenzione non si pronuncia sul momento traslativo della propriet delle cose vendute. Si limita a
stabilire, con norma neutra al riguardo, che il venditore ha lobbligo di consegnare i beni, trasferirne la
propriet e rilasciare tutti i documenti relativi ad essi. Regola il passaggio del rischio del perimento o del
danneggiamento della cosa venduta. Il principio che il rischio passa al momento della consegna. Se il
contratto di vendita implica il trasporto dei beni, il rischio passa al momento della consegna al vettore;
ma se la vendita ha per oggetto beni in viaggio, il rischio passa al momento della conclusione del
contratto, trattandosi di beni gi consegnati ad un vettore. Nei paesi dellarea tedesca si dir che c
coincidenza fra il momento del passaggio della propriet e il momento del passaggio dei rischi giacch
in quei paesi la propriet passa solo al momento della consegna; negli altri paesi, dove vige il principio
consensualistico. Si dir che la vendita internazionale non segue la regola res perit domino giacch il
rischio relativo alle cose vendute continua ad incombere sul venditore fino alla consegna, anche se si
tratta di cose gi individuate, bench il compratore ne sia diventato proprietario al momento della
conclusione del contratto.
La responsabilit per inadempimento
Ciascuna delle parti responsabile verso laltra per linadempimento delle proprie obbligazioni a meno
che non provi che linadempimento era dovuto ad un impedimento derivante da circostanze estranee
alla sua sfera di controllo, e che non era ragionevolmente tenuto a prevedere al momento della
conclusione del contratto o ad evitare o a superarne le conseguenze. La parte inadempiente tenuta a
dare prova non solo della impossibilit sopravvenuta della propria prestazione ma anche della causa,
estranea alla sua sfera di controllo che ha reso impossibile la prestazione. cos accolta la tesi
dominante in civil law che accolla al debitore il rischio delle cause ignote, e disattesa quella vigente in
common law, che addossa al creditore lonere di provare limputabilit al debitore della causa che ha
reso impossibile la prestazione.

TAVOLE 17 - 18

I titoli di credito
Due contrapposte aree
Nella materia dei titoli di credito bisogna distinguere fra due grandi aree: da un lato quella di common
law( per la Gran Bretagna il Bill of Exchange act 1882 e per gli Stati Uniti Uniform Commercial Code),
dallaltro quella dei paesi di civil law che hanno aderito alle citate convenzioni di Ginevra 1930 del 1931
sulla cambiale e sullassegno. Nonostante le convenzioni di diritto uniforme, il diritto dei paesi aderenti
ad esse presenta sensibili differenza. Le convenzioni concedono agli stati aderenti le cosiddette riserve
ossia di legiferare a propria discrezione e quindi anche sui punti concordati permangono differenze
dovute al fatto che i singoli legislatori nazionali hanno proceduto ciascuno a suo modo nellopera di
adattamento del proprio diritto ai principi uniformi.
I titoli di credito in civil law
Per civil law come per common law una cambiale o un assegno sono nella loro materialit pezzi di carta
e dunque beni mobili. Il diritto menzionato sul documento incorporato nel documento quale bene
mobile e questo funziona come veicolo del diritto in esso menzionato, il quale circola,anzich secondo
le regole di circolazione che gli sono proprie, secondo quelle che governano la circolazione dei beni
mobili. Secondo le norme comuni della cessione del credito, lefficacia di questa rispetto al debitore
ceduto subordinata alla notificazione della cessione stessa; e ci ostacola le esigenze di semplice e
rapida circolazione del credito ecco perch si applicano le norme sulla circolazione dei beni mobili.
La titolarit del diritto si acquista acquistando la propriet di quel bene mobile che il documento; e la
propriet dei beni mobili si pu acquistare oltre che a titolo derivativo, anche a titolo originario in forza
del possesso di buona fede, secondo la nota regola possesso vale titolo. Questa regola ha la funzione di
rendere rapida e sicura la circolazione dei beni mobili, sollevando lacquirente di buona fede, che abbia
conseguito il possesso del bene dal rischio che lalienante non ne fosse il proprietario.

Applicata ai titoli di credito la regola comporta questa sequenza:

1- Il conseguimento del possesso del titolo ne produce lacquisto della propriet a titolo originario e
indipendentemente dal fatto che ne fosse proprietario il precedente possessore;
2- Lacquisto della propriet del titolo comporta lacquisto della titolarit del diritto in esso
menzionato, e ne comporta lacquisto a titolo originario, superando cosi in radice i principi della
cessione del credito.
Di qui quel carattere del titolo di credito che lautonomia della posizione di ogni successivo possessore
del titolo. impedito al debitore di opporre al possessore del titolo eccezioni fondate sui rapporti
personali con i precedenti possessori ( non pu opporre ad es leccezione di compensazione che
avrebbe potuto opporre al precedente possessore). Questo un ordine di idee che pu dirsi comune a
tutti i paesi di civil law.
Ci sono per divisioni fra i paesi aderenti alla convenzioni di ginevra su pi principi ad es in materia di
trasferimento del titolo di credito a titolo derivativo. Ci sono paesi che accolgono,secondo il modello
tedesco, il principio per il quale il contratto produce effetto traslativo della propriet al momento della
consegna e quindi anche i titoli di credito al pari di ogni altro bene mobili si trasferiscono al momento
della consegna; e paesi che seguono secondo il modello francese il principio del consenso traslativo.

I titoli di credito in common law

Nei paesi di common law il titolo di credito un negotiable instrument: alla lettera una scrittura
trasferibile. Lo si definisce comunemente come il documento recante lobbligazione di una determinata
somma di denaro, la cui propriet passa mediante la mera consegna o mediante la girata e la consegna.
La sue essenza si coglie, come nellarea continentale, per differenza rispetto alla comune cessione dei
crediti. Questa un trasferimento di choses in action, categoria vasta che comprende i diritti di credito
e che si contrappone alle choses in possession che sono i beni di civil law. Nel diritto anglo-americano
non vi la regola possesso vale titolo ossia lacquisto a titolo originario delle cose mobili. Sicch il titolo
di credito si presenta come eccezione dai principi propri colui che abbia conseguito in buona fede e a
titolo oneroso il possesso di un titolo di credito ne portatore regolare del titolo e pu in quanto tale
esigere dal debitore la prestazione in esso indicata sia egli o no proprietario del titolo anche se lo ha
ricevuto da un non proprietario e senza che gli possano essere opposte le equities opponibili ai
precedenti portatori del titolo. Sebbene in common law vigga il principio consesualistico nessuno
sembra avere sostenuto che la propriet di un negotiable instrument( titolo di credito )possa essere
trasferita prescindendo dalla consegna.
La cambiale e lassegno
La cambiale pu essere sia allordine (to order) sia al portatore (to bearer); esente da imposta di bollo:
non vale come titolo esecutivo e il portatore insoddisfatto dovr esercitare una ordinaria azione di
cognizione nei confronti del debitore. Il pagamento non pu essere parziale: non richiesto il pretesto
per mancata accettazione o per mancato pagamento. Lassegno bancario viene considerato come una
sottospecie della cambiale. Mentre in civil law cambiale e assegno sono figure del tutto distinte e
contrapposte in base alla diversa funzione di strumento di credito e di mezzo di pagamento. Lemissione
dellassegno non richiede come in diversi paesi continentali, lesistenza della provvista: a vuoto solo
lassegno non coperto al momento del pagamento. Lassegno con la clausola not negotiable non rende
lassegno intrasferibile, ma trasferibile con gli effetti di un assignment ossio con gli effetti della cessione
dei crediti. Per rendere lassegno intrasferibile occorre aggiungere only dopo il nome del beneficiario.
Lassegno falsificato
In tutto il mondo sono frequenti i casi di pagamento, da parte della banca, di assegni con falsa firma di
traenza o alterati nellimporto oppure di assegni non trasferibili presentati da falso prenditore, che trae
in inganno il cassiere con documento didentit falsificato. Dapprima il rischio del falso veniva addossato
al cliente, salva la prova della colpa del banchiere. Poi nuove regole,secondo i procedimenti propri della
formazione del diritto giurisprudenziale, sono emerse. Il terreno sul quale linnovazione si manifesta
duplice:
a) in primo luogo quello del grado di diligenza richiesto al banchiere. Secondo lindirizzo tradizionale
si trattava della diligenza media; poi viene introdotto il concetto della diligenza dellaccorto
banchiere.
b) Il secondo terreno quello dellonere della prova. Secondo un primo indirizzo incombeva sul cliente
lonere di provare la colpa della banca, ma poi si introduce una presunzione di colpa della banca, sul
presupposto che laccorto banchiere in grado di riconoscere un assegno falsificato,addossando
cosi alla banca lonere di provare che per leccezionale abilit del falsario, il falso non era
riconoscibile. Cosi in Italia Cass 29 giugno 1981 n.4209 e Cass 9 maggio 1985 n 2885 che prendono
posizione nei confronti dellasserzione secondo la quale il solo interesse da proteggere , nel caso
del falso, linteresse della banca; lattenzione si sposta sulle esigenze di tutela del cliente; ma non

solo di questo; risulta favorita la stessa banca la quale subir il rischio dei falsi in assegno, ma
recuperer largamente la perdita con la pi fiduciosa e pi ampia messe di depositi e di conti
correnti bancari.

TAVOLE 19-20

La propriet industriale
Premessa
Qualsiasi imprenditore che operi con lestero si scontra con le norme a tutela della propriet
industriale:se si dedica allimport- export di beni questi possono violare un brevetto altrui nellaltro
paese; se i beni recano i suoi segni distintivi possono scontrarsi con segni distintivi altrui. Per realizzare
obiettivi di difesa non sufficiente la protezione contrattuale, dovendosi fare i conti con atti
amministrativi o con comportamenti dettati da norme non dispositive. Ecco dunque la necessit di
porre attenzione alle regole disciplinanti la propriet industriale. Sennonch queste regole sono non
solo nazionali, ma altresi assai divergenti da Stato a Stato: il principio di territorialit il vero ostacolo
allo sviluppo dellinternational trade, il cui humus vitale sarebbe luniversalit: ma non facile
raggiungerla.
Le fasi del movimento internazionale verso lunificazione e\o armonizzazione
Lesigenza di una disciplina uniforme della propriet industriale che salvaguardasse delle istanze minime
cominci ad avvertirsi non appena si dissolse lunit della antica lex mercatoria. Lo strumento
fondamentale la convenzione dunione di Parigi (CUP) firmata il 20 marzo 1883. Quattro furono i
grandi obiettivi di cui espressione la convenzione di parigi: la diffusione in tutto il mondo dellesigenza
di assicurare una protezione giuridica alla propriet industriale; la ricerca dellarmonizzazione delle
discipline nazionali; lampliamento e lintensificazione della protezione; la razionalizzazione delle
procedure per ottenere la tutela. Per i brevetti si stabilita la regola dellindipendenza,quella
dellobbligo di attuazione e delle licenze obbligatorie e la protezione delle fiere internazionali. Per i
marchi si prevista lindipendenza della protezione nei diversi paesi; la tutela dei marchi notoriamente
conosciuti; il collegamento tra azienda e marchio nel trasferimento di questo; la protezione dei marchi
collettivi e di servizio. Per i nomi commerciali prevista la protezione anche senza registrazione. Le false
indicazioni di provenienza e gli atti di concorrenza sleale sono repressi.
La convenzione stata il propulsore di una grande armonizzazione negli Stati aderenti. Messo in piedi
questo sistema di tutela minimo altre finalit si evidenziarono man mano e cio il contenimento dei
costi, la semplificazione delle procedure,la possibilit di controllare lo stato di vita dei vari beni ai fini
della loro difesa.
Lobiettivo della razionalizzazione delle varie procedure di registrazione fu il pi difficile da raggiungere
sicch si ripieg sulle Unioni regionali o per singoli settori o per problemi, tramite una ragnatela di altre
convenzioni internazionali che completano il quadro generale di tutela previsto dalla Cup.
Dei pi importanti fra questi accordi ricordiamo:
a) Arrangement di Madrid del 1891 e successive modifiche sulla repressione delle indicazioni di
provenienza false o ingannevoli che introdusse soprattutto una sanzione di grande efficacia,
disponendo che possa essere sequestrato allimportazione qualsiasi prodotto che porti una falsa
indicazione di provenienza nella quale uno degli Stati contraenti sia direttamente o indirettamente
indicato come luogo di origine.

b) Accordo dellAja del 1925 e successive modifiche. Si tratta di un accordo di grande importanza per lo
sviluppo di una tutela internazionale dei disegni e modelli, il cui ruolo nelleconomia moderna in
crescita.
c) Accordo di Nizza 1957 e successive modifiche: classificazione internazionale dei prodotti e servizi.
d) Accordo di Lisbona del 1958 e successive modifiche sulla protezione delle denominazioni di origine
e loro registrazione internazionale.
Al di fuori della Cup sono poi da ricordare altre importanti iniziative di unificazione, fra le quali citiamo,
in materia di brevetti, quelle patrocinate dal Consiglio dEuropa: la convenzione relativa alle formalit
per le domande di brevetto. Una significativa rilevanza sempre a livello di regolamentazione
predisposta sul piano internazionale dalla propriet industriale, oggi, va senza dubbio riconosciuta al
Trade related agreement on rights, accordo sugli aspetti dei diritti di propriet industriale e intellettuali
attinenti al commercio cd. TRIPS. Il TRIPS non concerne solo la tutela del sistema brevettuale e
topografico dei prodotti a semiconduttori ma anche altri ambiti rispettivamente dei modelli e disegni
delle informazioni segrete, del controllo delle politiche anticoncorrenziali nel campo delle licenze
contrattuali, dei segni distintivi, denominazioni dorigine e indicazioni geografiche, nonch del diritto
dautore e diritti connessi.
Il Trips oltre a ribadire il cd principio dellassimilazione che come detto permette di accordare ai cittadini
degli altri paesi aderenti, il medesimo trattamento riservato ai cittadini propri, stabilisci anche il
principio della nazione pi favorita, in base al quale i benefici o vantaggi accordati da uno dei Paesi
aderenti sono estesi automaticamente ai cittadini degli altri Paesi aderenti.
Con la revisione di Stoccolma nel 1967 la Cup entra in una fase delicata. Laver affidato allOmpi
(organizzazione mondiale della propriet intellettuale) (agenzia dellonu) lamministrazione dellunione
ne ha allargato la sfera di attivit a livello mondiale. Si realizzata cos una nuova forma di
armonizzazione dei diritti; armonizzazione cui si aggiunta quella della prassi che fa uso sempre pi
frequente delle guide Ompi ai contratti internazionali. Iniziativa importante stata quella che riguarda il
brevetto europeo cui ha dato vita la convenzione firmata a Monaco nel 1973 che realizza un passo
avanti per l unificazione del diritto in quanto stabilisce quali siano le invenzioni brevettabili e i requisiti
di brevettabilit, i soggetti aventi diritto al brevetto, la durata e cosi via. Unaltra iniziativa importante il
Patent cooperation treaty dove viene prevista la possibilit di presentare allufficio brevetti di qualsiasi
stato aderente una domanda internazionale di brevetto e con ununica domanda si ottiene in ciascuno
di essi l effetto di una domanda nazionale. Un passo per verso un diritto unico si ha con la convenzione
firmata a Lussemburgo modificato dallAccordo firmato nel 1989. Si fissa il principio dellunitariet del
brevetto e cio il fatto che esso non pu essere concesso se non per lintero territorio della Comunit; la
convenzione disciplina poi il contenuto dellesclusiva, l esaurimento del brevetto comunitario, la
cessione e la licenza e lestinzione. Viene stabilito che mentre la competenza sulle nullit brevettuali
spetta al Giudice comunitario, quella sui giudizi di contraffazione spetta ai Giudici nazionali. Per quanto
riguarda il marchio comunitario pieno successo ha il regolamento n40\94 del consiglio della C.E.. I
pilastri sui quali si basa il regolamento sono i seguenti: suo scopo dichiarato quello di rimuovere,
allinterno della Cee, ogni ostacolo alla libera circolazione delle merci contrassegnate da marchi,
creando unico marchio, appartenente ad un unico soggetto, valido in tutto il mercato comune e
disciplinato da un unico strumento normativo. Quanto alla nullit essa di competenza comunitaria
mentre la contraffazione appartiene agli stati membri dove avviene latto di contraffazione. La domanda
di registrazione del marchio comunitario pu essere alternativamente presentato o presso lUfficio dei
marchi comunitari con sede ad Alicante o presso lufficio nazionale di ciascuno stato membro che
provveder ad inoltrarla ad Alicante. istituita una commissione dei ricorsi contro le decisioni della
quale si pu adire la corte di giustizia che deve garantire luniformit di interpretazione.

Regime dei singoli diritti: a) invenzioni

Esistono ormai studi incontestati che dimostrano come laddove c un vuoto di protezione adeguata
cadono gli investimenti ed il flusso degli scambi verso quel paese. Per contro se il livello di protezione
alto in alcuni paesi e basso in altri, il flusso degli scambi quantitativamente non si arresta ma c una
distorsione del fair trade(commercio). La convenzione dunione di Parigi ha avuto un grande merito nel
rendere pi facili gli scambi internazionali di beni brevettati. Infatti essa segn un cambiamento di rotta:
dal brevetto, visto come strumento di protezione delle imprese nazionali, alla protezione anche dei
concorrenti stranieri ( il brevetto visto come promozione dellinnovazione).
Le tre convenzioni di Washington, Monaco e Lussemburgo hanno in comune uno scopo finale ( che
perseguono con strumenti diversi): rendere possibile e facile a chiunque acquistare una protezione in
tutti i paesi dove si esporta o si intende sfruttare una tecnologia. Oggi lesportatore che voglia tutelare i
suoi brevetti al di fuori dei Paesi aderenti al brevetto europeo consigliabile segua le linee indicate dal
Pct(Patent cooperation treaty) e cio presentare ununica domanda internazionale indicando i paesi nei
quali chiede tutela. Essa sar esaminata da ununica autorit di ricerca: accanto allUfficio brevetti Usa e
quelli dellUrss e del Giappone, c lufficio europeo che incaricato della ricerca internazionale e
dellesame preliminare internazionale e pu rilasciare brevetti ai sensi del Pct. Una volta ottenuto il
brevetto il titolare deve tuttavia per mente alle norme sullattuazione presenti nei singoli Paesi: infatti
anche laddove (come nella convenzione sul brevetto comunitario) si istituito un brevetto unico il
rapporto attuazione licenza obbligatoria rimasto di competenza dei singoli ordinamenti. Lattuale
formula oggi contenuta nell69 comma 3, codice della propriet industriale e stabilisce: lintroduzione
o la vendita nel territorio dello stato di oggetti prodotti in stati diversi da quelli membri dellunione
europea e dello spazio economico europeo ovvero da quelli membri dellorganizzazione mondiale del
commercio non costituisce attuazione dellinvenzione.

Continua: b) modelli di utilit

Modello di utilit concetto ancora ambiguo stretto com tra la nozione di invenzione, di cui rivendica
la disciplina, pur ammettendo di esserne il fratello minore, e quella di modelli ornamentali,
estrinsecandosi spesso in una forma. Tanto vero che in alcuni ordinamenti essi sono ricompresi nella
nozione unitaria dei brevetti dinvenzione, mentre in altri essi sono disciplinati in modo autonomo. Il
loro trattamento unionista si basa sulla priorit che fissata in 12 mesi; per lattuazione e le licenze
obbligatorie si applicano le stesse norme dei brevetti per invenzioni.
Continua: c) disegni e modelli
Anche i disegni e modelli trovano cittadinanza nella Cup (che li chiama industriali). Essi godono di una
priorit di 6 mesi della protezione temporanea nelle esposizioni, mentre non decadono per non- uso.
Con lart 25 si sono obbligati gli stati che aderiscono allUnione a introdurre la tutela dei disegni nel
diritto interno. Per usufruire della protezione il modello deve essere nuovo e presentare carattere
individuale. La durata di 5 anni estensibili per altri 5 anni fino ad un massimo di 25. Il disegno o
modello che presenti il carattere creativo proprio dellopera dellingegno pu fruire di un cumulo di
protezione, sia come disegno o modello sia come opera dellingegno. Questa seconda protezione ha
per durata inferiore: 25 anni dalla morte dellautore anzich 70.

Continua: d) marchi
La protezione del marchio uno dei problemi vitali del commercio internazionale perch pu facilitarlo
o impedirlo. La Cup tuttavia ha fissato alcune regole minime: a parte la regola ormai ricorrente della
priorit, ricordiamo il divieto di rifiutare il deposito di un marchio perch non stato depositato nel
paese dorigine, le limitazioni alla facolt di un ordinamento di rifiutare un marchio tel quel; la
protezione del marchio di alta notoriet; la protezione contro lindebita registrazione del marchio da
parte dellagente. Alcuni passi avanti si sono fatti grazie allaccordo Trips. stabilito espressamente un
divieto di licenza obbligatoria in tema di marchi: la norma importante perch la Cup non imponeva
nulla a riguardo. E perch gli Usa prevedevano talvolta anche in materia di marchi una licenza
obbligatoria come sanzione per comportamenti anticoncorrenziali di monopolisation, la loro adesione
alla Cup, silente sul punto, non impediva la possibilit di circolazione del forte modello americano in altri
ordinamenti nazionali. La disposizione tuttavia acconsente ad un uso concordato dei due marchi
insieme.
A) Distributore esclusivo: il distributore pu effettuare condizionamenti sui beni che distribuisce; pu
invocare la titolarit del marchio nel suo paese; pu desiderare impedire le importazioni parallele.
Quanto al primo punto, se lattivit di condizionamento non incide sullidentit o integrit dei beni,
non si pongono problemi; nel caso opposto si dovr riconoscere la presenza di una licenza almeno
implicita. Per evitare questioni circa il secondo punto pi prudente per il produttore registrare a
suo nome il marchio nel paese del distributore; altrimenti si ricade nelle leggi nazionali la cui
disciplina pu portare a soluzioni diverse( in Francia ammesso che il concessionario esclusivo
registri, in Usa no).
B) Licenze esclusive(per la fabbricazione e la vendita): per ragioni economiche, fiscali e di altro tipo,
lesportatore pu ritenere conveniente fabbricare i beni che recano il suo marchio nel Paese di
esportazione. Se non lo fa con una societ figlia deve servirsi di un licenziatario: se ha registrato il
marchio a suo nome in quel paese ne conferisce licenza; in caso contrario pu consentirne la
registrazione al licenziatario.
C) Marchio di gruppo e titolarit delle imprese figlie: in questo settore che si registrano le nuove
tendenze nella teoria del diritto dei marchi, avendo perso di valore lidentit della provenienza fisica
e finanche lidentit qualitativa dei prodotti, ed essendo emerso il forte valore simbolico del
marchio della capogruppo. Evidentemente qui il problema del blocco delle importazioni parallele si
porr solo nei confronti di terzi indipendenti che vogliano importare beni legittimamente marchiati
allorigine. La risposta varia in funzione della reale attivit svolta dalla societ-figlia e
conseguentemente del marchio da essa impiegato. Se c una libert di iniziativa della societ- figlia,
che si estenda alla produzione, riconfezionamento, adattamento alle caratteristiche e gusti del
mercato locale (in altri termini, se si crea un local goodwill) allora si pu impedire limportazione, in
caso contrario no(la ragione evidentemente collegata alle aspettative dei consumatori).