Professional Documents
Culture Documents
ABSTRACT: From the stages Roman law observation and also the property in Rome, the
author analyzes the evolution of the Surfaces right in the Roman law. Besides, he is
worried about describe all the intrinsic characteristics of the Surfaces right in Roman Law,
like it origin, extinction, rights and obligations.
KEYWORDS: Surfaces right Roman Law
1 - Introduo
O presente texto tem por objetivo fornecer um panorama, ainda que sucinto,
da provvel origem do direito de superfcie no Direito romano, seu desenvolvimento
histrico, os problemas para sua classificao na doutrina romanista, e as suas principais
caractersticas.
Principiamos por abordar as diversas fases do Direito romano, enfatizando a
diviso deste na classificao entre o direito pr-clssico, clssico e ps-classico,
ressaltando os caracteres mais marcantes de cada um desses perodos.
No item 3, Os direitos reais e a propriedade em Roma, passamos em revista
a idia romana acerca destes e como surge na elaborao jurdica romana o conceito de
direitos reais sobre coisa alheia.
A seguir definimos, de acordo com as hipteses dos romanistas, a origem do
direito de superfcie e sua lenta e gradual afirmao como um direito real. Empreendemos a
discusso acerca da proteo jurdica garantida superfcie no direito clssico, enumerando
os argumentos dos estudiosos da matria acerca da natureza jurdica desse direito no
perodo. Esse tem aborda tambm o momento de transio do direito clssico para o
direito ps-clssico e as influncias que se estabelecem nesse momento sobre o Direito
romano.
O quinto item, O direito de superfcie romano, esmia as principais
caractersticas deste, como o seu objeto, os direitos e obrigaes do concedente e do
concessionrio e os modos de constituio e extino do direito de superfcie. Aborda
tambm esse captulo as divergncias primordiais dos romanistas na conceituao dos
institutos do direito de superfcie, estabelecendo, quando possvel, a corrente dominante.
Finalmente na Concluso esboamos um smario acerca do que era o direito
de superfcie no Direito romano, at que ponto chegou a evoluo do instituto naquele
ordenamento e elaboramos, na medida em que nos permitem as fontes, uma tentativa de
entendimento do papel que representou o direito de superfcie no desenvolvimento das
instituies romanas.
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. v. I. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1965, p. 78/80
A partir do sculo III a.C. com a transformao de Roma num grande centro
comercial surge o problema da disciplina das relaes jurdicas entre os romanos e os
estrangeiros, j que o ius civile aplicava-se nicamente aos cidados romanos, dominando o
princpio da personalidade da lei. Cria-se ento a figura do praeter peregrinus, magistrado
com a funo de dirimir conflitos entre estrangeiros ou entre romanos e estrangeiros.
Criou-se um Direito novo, o ius gentium, baseado nas praxes do comrcio
internacional e assentado em princpios opostos ao do ius civile como a ausncia de
formalidades e o respeito a fides, boa-f, palavra empenhada.
Pelo direito romano os magistrados com funes judicirias no podiam
atribuir direitos a algum mas conceder ou negar aes o que tambm equivalia criao
de direitos. O ius praetorium, deste modo, embora no revogasse as normas do ius civile
nem pudesse criar novos preceitos jurdicos, na prtica alcanava esses dois resultados:
quando o magistrado se recusava a conceder a algum ao que protegia direito decorrente
do ius civile, estava negando a aplicao deste; e quando concedia ao para tutelar
situaes no previstas no ius civile, estava suprindo lacunas dessa ordem jurdica.
Com o ius praetorium entra em decadncia a interpretatio dos jurisconsultos
na construo do ius civile. Ao invs de se valerem dos expedientes empregados no perodo
pr-clssico, os juristas podem chegar ao mesmo resultado de maneira mais simples:
solicitam ao pretor urbano ou ao pretor peregrino que, atravs de um dito, proteja
situaes novas, tutele atos praticados sem a observncia do formalismo rigoroso do ius
civile, e atente para a vontade dos contratantes2.
No direito romano ps-clssico o ordenamento jurdico passa a ser
elaborado quase que exclusivamente atravs do Estado, por meio das constituies
imperiais. Desaparece a distino entre o ius civile, o ius praetorium e o ius
extraordinarium. O direito passa a sofrer influncias do cristianismo, do direito dos povos
do Oriente e de provncias romanas e passa a predominar o empirismo. A despeito do
renascimento dos estudos jurdicos no sculo V, com o desenvolvimento das grandes
escolas de direito e, no sculo VI, com a elaborao das grandes compilaes de Justiniano,
CHAMOUN, Ebert. Instituies de direito romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977, p. 16
TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O direito real de superfcie. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1993, p.
13
transformao da tpica moradia romana, o domus, trrea e ocupada por uma nica famlia,
para a insulae - edfcios construdos verticalmente com vrios andares (contignationes) e
compartimentos (cencula), ocupados por inmeras famlias.
Os censos urbanos (regionarii) indicam a existncia na urbs romana, nesse
perodo, da imensa cifra de 46.602 insulae (96,3%) contra apenas 1.797 domus (3,7%)5.
As fontes literrias e jurdicas tambm atestam fartamente a abundncia
dessas edificaes em Roma e nas grandes cidades do Imprio, tendo sido encontradas
referncias a estas em Ccero, Vitrvio, Juvenal, Glio, Suetnio, Estrabo, Tcito, Ulpiano
e Alfeno6.
Citam os estudiosos que a moradia nessas insulae era obtida por contratos
de locao (locatio), protegido o locatrio contra o dominus pela actio ex conducto e contra
a turbao de terceiros pela cesso das aes pertencentes ao proprietrio caso este no
exercitasse pessoalmente a tutela do domnio 7 . Surgem aqui os problemas, que sero
expostos mais adiante, da possvel alienao desses compartimentos, da acesso e dos
direitos reais sobre coisa alheia.
O direito real sobre coisa alheia, no sentido romano, ou seja, aquele
garantido pela actio in re aliena, s vai poder se consubstanciar aps a recepo em Roma
da filosofia estica grega e de sua concepo de coisa incorprea.
Como comprovam a maioria dos autores8 as figuras tpicas que constituiram
as mais antigas servides (iter e aquaeductus ou riuus) no eram, nas suas origens,
verdadeiras servides, pois davam ao seu titular direito de propriedade sobre a faixa de
pedgio (iter) ou canal (riuus) que eram concebidos como entidades corpreas.
No direito clssico vigorou o princpio da tipicidade das servides. Havia
tipos de servido (servitutes) reconhecidos pelo ius civile, no se podendo, via de regra,
criar outras servides no admitidas por esse direito. Observe-se contudo que esta regra
nem sempre foi obedecida pelos pretores.
No chamado direito justinianeu, com a absoro da idia estica de res
incorporales e, portanto, iura (direitos) a recairem sobre coisas corpreas, que se pode
MARCHI, Eduardo C. Silveira. A propriedade horizontal no direito romano. So Paulo : Edusp, 1995, p.13
MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 13/14
7
MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 14
8
IGLESIAS, J. Derecho romano. v. 2. 2. ed., Barcelona : Alianza Editorial, 1953, pp. 254 e segs.
6
que se davam essas concesses, mas acreditam a maioria dos autores que fosse atravs de
contratos de arrendamento disciplinados pelo poder pblico.
Max Weber em sua erudita Histria Agrria Romana esclarece as
caractersticas desses contratos:
Como ocorria com frequncia com o ager extra clusus [ terras
excedentes nas colnias romanas] as comunidades cediam-nas em
benefcio de sua tesouraria, ou somente precario, ou, por ltimo, em troca
de um foro. Se no havia nada estabelecido continuavam sendo ager
publicus populi Romani; e no caso em que a comunidade ou um
particular se dedicassem a cultiv-las, como sucedia muitas vezes com os
subseciva, vinham-se encontrar na mesma situao jurdica que se gerou
na poca republicana com a ocupao do ager publicus. Utilizar essas
terras era algo verdadeiramente precrio: em qualquer momento podiam
ser requisitadas por causa de novas assignaes [doaes de terra] ou de
arrendamento em nome do Estado12
12
WEBER, Max. Histria agrria romana. So Paulo : Martins Fontes, 1994, pp. 50/51
WEBER, Max. op. cit., p. 112
14
ULPIANO Digesto (43,18) L. 1, pr. Ait praetor: uti ex lege locations sive conductionis superficie, qua de
agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero frumini, quo minus ita fruamini, vim fieri veto. Si qua alia
actio de superficie postulabitur causa cognita dabo.
ULPIANO Digesto (43,18) L. 1, pr. Comentrios ao dito, livro LXX. Disse o pretor: Vedo que se faa
violncia para que no desfruteis a lei de locao, ou de conduo, ou da superfcie, de que se trata, e de que
no disfruteis um pelo outro, nem com violncia, nem clandestinamente, nem precariamente; e se a respeito
da superfcie se pedir alguma outra ao, a darei com conhecimento de causa (traduo livre).
cf. GARCA DEL CORRAL, Idelfonso (trad). Cuerpo del derecho civil romano. Primeira Parte. Digesto.
Tomo III. Traduo para o espanhol do Corpus Iuris Civilis, publicado por Krieger, Hermann e Osenbrggen.
Edio fac-smile da publicada em Barcelona, 1897. Valladolid: Editorial Lex Nova, 1988, pp. 436/437.
13
15
BIONDI, Biondo. La categoria romana delle servitutes. Milano : Societ Editrice Vita e Pensiero, 1938,
pp. 443 e ss.
16
MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 19
17
18
19
PELLAT, C. A. Expos des principes genraux du droit romain sur la propriet et lusufruit. Paris :
Librarie de Plon Frres, 1853, pp. 98/99
20
ALVES, Jos Carlos Moreira. op. cit., p. 402
21
CHAMOUN, Ebert. op. cit., p. 278
NETTO CAMPELLO, Manoel. Direito romano. Direito das coisas e das aes. v. II. 2. ed. Rio de Janeiro:
Francisco Alves e Cia, 1914, p. 119
del
nuevo
derecho
real
es
justinianea,
aunque
pp.
improcedente, pois tais aes teriam sido igualmente estendidas por Justiniano a outros
titulares de direitos reais como o enfiteuta, o credor pignoratcio, o usufruturio etc.,
tratando-se ento de tendncia geral do direito justinianeu. Refutada essa hiptese, no
poderia subsistir a tese de que a relao entre solo e superfcie fosse de servido26.
Como posio intermediria entre esses dois extremos temos as teses de
Giuseppe Branca Considerazioni intorno alla Propriett nel Diritto Giustinianeo e
Franco Pastori La Superficie nel Diritto Romano.
Para Branca, de acordo com as fontes, pode-se admitir no mximo no direito
justinianeu uma tendncia ao reconhecimento da propriedade superficiria.
Sua posio foi combatida por Carlo Alberto Maschi em Fonti
Giustinianee e Fonti Bizantine in Tema di Propriet Superficiaria . Com base no exame
das fontes justinianias e, principalmente, bizantinas, buscou reconfirmar a hiptese de
Biondi. Para ele, o direito justinianeu sendo um sistema de direito positivo, no poderia
deixar de dar uma soluo categrica para tal problema, afirmando ou negando que o titular
da superficies fosse um verdadeiro proprietrio. Sua tese a de que o reconhecimento da
propriedade superficiria resultaria no das declaraes genricas do legislador, mas de
decises casusticas obtidas atravs de interpolaes comprovadas de certos textos nessa
matria27.
Pastori, por seu turno, advoga a tese de que a superfcie possua uma
concepo prtica, j no direito clssico, que a considerava na praxe social como uma
entidade autnoma em relao ao solo. No direito ps-clssico, decaindo os obstculos
jurdico-formais que coibiam a inovao da jurisprudncia, tal praxe teria passado a
informar plenamente o ordenamento jurdico. Porm, Justiniano teria procurado conciliar
26
27
tal princpio informador com a tradio clssica, preocupado que estava com a restauraco
das instituies romanas. Os compiladores teriam assim, mantido a conceituao clssica
do instituto.
Portanto, conclui Pastori, a superfcie no direito romano, no que se refere ao
sistema positivo um ius in re aliena e o dogma da propriedade superficiria representa um
pressuposto ideolgico do sistema, que guia o legislador, sem, todavia, obter um
reconhecimento positivo28.
Siro Solazzi em seu trabalho La Superficies nel Diritto Giustinianeo
desenvolve tese original sobre o assunto.
Argumenta que o direito justinianeu conheceu a propriedade horizontal e o
direito de superfcie, mas no a propriedade superficiria. O cessionrio de um edifcio, ou
dos pavimentos dele, seria proprietrio ou simplesmente superficirio, conforme o
alienante tivesse querido transferir-lhe a propriedade ou um direito real de superfcie sobre
coisa prpria. Tratar-se-ia, na primeira hiptese, de propriedade pura e simples, no
havendo, pois, nenhuma razo para qualific-la de superficiria.
A superfcie seria portanto um direito real que qualquer proprietrio poderia
constituir sobre o que seu, e seria, muito provavelmente, segundo Solazzi, includa entre
as servides. Tal servitus no se identificaria com uma servido predial, j que, em tal caso,
o edifcio deveria pertencer ao superficirio (titular apenas, segundo o autor, de um direito
real); haveria, mais provavelmente, um direito real sobre o edifcio, hiptese esta, por outro
lado, coerente com a tendncia dos juristas ps-clssicos e justinianeus de chamar servitus
a qualquer tipo de direito real sobre coisa alheia.
Assim, para Solazzi a construo sobre solo alheio pode ser no direito
justinianeu propriedade do construtor, mas essa propriedade no superficiria. Se investe
o construtor somente de um direito real de superfcie, ele no proprietrio29.
Francesco Stizia em seu Studi sulla Superficie in Epoca Giustinianea de
1979, retoma, com novas provas, os argumentos de Pugliese contrrios idia do
reconhecimento da propriedade superficiria no direito justinianeu.
28
29
30
CHAMOUN, E., em Instituies de Direito Romano, op. cit., p. 278 diz que a superfcie tornou-se [pela
actio in rem] um direito real, alienvel e transmissvel aos herdeiros
ALVES, Jos Carlos Moreira em Direito Romano, op. cit., p. 401 afirma que no direito justinianeu, a
superfcie um direito real, alienvel e transmissvel aos herdeiros, que atribui a algum (o superficirio)
amplo direito de gozo sobre edifcio construdo em solo alheio.
RICCOBONO, Salvatore, em Scritti di Diritto Romano, op. cit., p. 437 declara que la dottrina odierna ha
potuto definire lenfiteusi e la superficie como vera propriet gravata da un peso reale in favore del
concedente
SERAFINI, Filippo em Istituzioni di Diritto Romano, op. cit., p. 360 define o direito de superficie como un
diritto reale alienabile e trasmissibile agli eredi, in virt del quase si ha in perpetuo, o almeno per lungo
tempo, il pieno e illimitato godimento di tutta o di parte determinata della superdicie di una cosa immobile
altrui
NETTO CAMPELLO, Manoel em Direito Romano, op. cit., p. 118 diz que a superfcie um direito real
sobre terreno alheio, em virtude do qual se pode usar e gozar ilimitadamente das construes que se acham
colocadas neste terreno.
32
TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. op. cit., p. 20
37
SERAFINI, Filippo. Istituzioni di Diritto Romano. v. I. 8. ed. Roma: Tipografico Editrice Torinese, 1909,
pp. 360/361
38
Digesto, 20, 4, 15.
39
SERAFINI, Filippo. op. cit., p. 361
40
CHAMOUN, Ebert. op. cit., p. 278 - op. cit. - p. 278
6. Concluso
41
WINDESCHEID, Bernardo. Diritto delle Pandette. V. I. ,parte 2. Torino: Tipografico Editrice Torinese,
s.d., pp. 324/325
42
MACKELDEY, F. Droit romain. Bruxeles: Ed. Socit Typografique Belge, 1846, p. 170
43
TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. op. cit., p. 21
44
NETTO CAMPELLO. op. cit., p. 121
7. Referncias
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. v. I. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1965
ARANGIO-RUIZ, Vincenzo. Instituiciones de derecho romano. Buenos Aires: Depalma, 1952
BIONDI, Biondo. La categoria romana delle servitutes. Milano : Societ Editrice Vita e Pensiero, 1938
CHAMOUN, Ebert. Instituies de direito romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977
DERNBURG, Arrigo. Pandette. Diritti Reali. Torino: Fratelli Bocca Editori, 1907
GAIUS. Institutas do jurisconsulto Gaio. Traduo de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004
GARCA DEL CORRAL, Idelfonso (trad). Cuerpo del derecho civil romano. Primeira Parte. Digesto. Tomo
III. Traduo para o espanhol do Corpus Iuris Civilis, publicado por Krieger, Hermann e Osenbrggen.
Edio fac-smile da publicada em Barcelona, 1897. Valladolid: Editorial Lex Nova, 1988
IGLESIAS, J. Derecho romano. v. 2. 2. ed., Barcelona : Alianza Editorial, 1953
MACKELDEY, F. Droit romain. Bruxeles: Ed. Socit Typografique Belge, 1846
MARCHI, Eduardo C. Silveira. A propriedade horizontal no direito romano. So Paulo : Edusp, 1995
NETTO CAMPELLO, Manoel. Direito romano. Direito das coisas e das aes. v. II. 2. ed. Rio de Janeiro:
Francisco Alves e Cia, 1914
PELLAT, C. A. Expos des principes genraux du droit romain sur la propriet et lusufruit. Paris : Librarie
de Plon Frres, 1853
RICCOBONO, Salvatore. Scritti di diritto romano. V. II. Palermo: Universit degli Studi di Palermo, 1964
SALIS, Lino. La superfcie. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1949