DIREITOINTERNACIONALPRIVADO

PROF. LIMA PINHEIRO

Faculdade de Direito de Lisboa
DISCLAIMER Estes apontamentos no dispensam o estudo dos manuais recomendados pelo
ProfessorRegente e Assistente.
Direito Internacional Privado - Lara Geraldes @ FDL
INTRODUO
1. INTRODUO1: NOO DE DIP
DIP: regula situaes transnacionais de Direito Privado,
em princpio
. Com efeito,mesmo relativamente a questes submetidas ao DIP Pblico pode ser necessrio determinar
odireito aplicvel (vg se existir uma clusula de arbitragem, atravs da qual as partes atribuemjurisdio a um
tribunal arbitral).

Situao transnacional: situao que transcende a esfera social de um Estadosoberano e entra em

contacto com outras sociedades estaduais, colocando-se,portanto, um problema de determinao do
Direito aplicvel que deva serresolvido pelo DIP. Prefervel ao conceito ambguo de situao
internacional
,que pode confundir-se com o conceito de relao internacional, relevante parao DIP pblico.
o
Pelo critrio do
contacto relevante
, no situao transnacional: A,residente em Lisboa, escreve uma carta injuriosa a B, residente
noPorto, que acidentalmente transportada por estradas de Espanha. Anorma de conflitos potencialmente
aplicvel a este caso o art. 45,sendo que todos os quatro elementos de conexo a previstos apontampara a
aplicao da lei portuguesa.

O ncleo essencial do DIP constitudo por normas de conflitos:

o
Normas de conflitos: proposies que, perante uma
s i t u a o transnacional, determinam o Direito aplicvel.
o
Conflito de leis no se confunde com:
Conflitos de soberanias: conflitos de competncias legislativasentre Estados
Conflitos de sistemas de DIP: divergncia entre os Direitos deConflitos das ordens jurdicas em
presena, sobre qual delasdeve ser aplicada ao caso.
Conflitos de normas na ordem jurdica local: no , pois, questo de DIP: relao entre o
Direito do Texas e o Direito daCalifrnia, vg.

O Direito de Conflitos regula situaes transnacionais atravs de um processode regulao

indirecta, mediante a remisso para o Direito aplicvel.O DIP enquanto ramo do Direito, engloba:

Direito dos Conflitos

2
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Direito de Reconhecimento (das situaes jurdicas fixadas por

decisoestrangeira) o processo de regulao ainda um processo conflitual
ouindirecto.Com efeito, uma situao transnacional pode suscitar a resoluo de trs problemas:
1.
Determinao do direito aplicvel
direito dos conflitos

(arts. 25 ss)
2.
Determinao do tribunal competente
direito da competnciainternacional
(arts. 65 e 65-A CPC)
3.
Determinao da relevncia num Estado dos efeitos produzidos peladeciso estrangeira
direito de reconhecimento
(arts. 1094 ss CPC e33 ss BRUX-I)
2: CARACTERIZAO DAS NORMAS DE CONFLITOS
Tradicionalmente, as normas de conflitos assumem trs caractersticas fundamentais:

Normas remissivas ou de regulao indirecta

( esta a caracterstica
essencial
, para
LIMA PINHEIRO
):
o
Normas que mandam aplicar situao descrita na sua previso outrasnormas ou complexos normativos.
No modelam, per si, as situaesjurdicas das pessoas.
o
vs normas materiais ou de regulao directa: normas que desencadeiamefeitos jurdicos que modelam as situaes
jurdicas das pessoas.
o
FERRER CORREIA
: s as normas materiais seriam normas de conduta,ao passo que as normas de conflitos seriam
meras regras de deciso,tendo por destinatrios os rgos de aplicao do Direito (concepoque
assenta numa viso judiciria do DIP).
ISABEL DE MAGALHES COLLAO e LIMA PINHEIRO
: recusame s t a v i s o j u d i c i r i a d o D I P , u m a v e z q u e o s s u j e i t o s d a s situaes
transnacionais necessitam de determinar o Direitoaplicvel para assim poderem orientar as suas
condutas.
Anorma de conflitos , pois, uma norma de conduta, embora deregulao indirecta
.

Normas de conexo:
o
Normas que conectam uma situao da vida, ou um seu aspecto, com oDireito aplicvel, mediante um elemento ou
factor de conexo.
o
Seleccionam-se, assim, diversos laos que o DIP
c o n s i d e r a juridicamente relevantes e decisivos para a determinao do Direitoaplicvel: os
elementos de conexo
(vg nacionalidade, residnciahabitual, lugar da situao da coisa, etc.).
o
Os factores de conexo podem ser:
3
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Vnculos jurdicos (vg nacionalidade)
Laos fcticos (vg residncia habitual)

Consequncias jurdicas (vg lugar do efeito lesivo)

Factos jurdicos (vg designao do Direito aplicvel, pelos interessados)
o
LIMA PINHEIRO
: nem todas as normas sobre a determinao do Direitoaplicvel utilizadas pelo DIP so normas de conexo!
Exemplo:
art. 33, n 2 LAV: manda aplicar o direito mais apropriado aolitgio falta, em absoluto, o elemento de conexo.
o
Concluso: o DIP caracterizado essencialmente pelo processo de regulao
indirecta, e
este processo tanto pode ser realizado por normas de conexo como por outras normas
sobre a determinao doDireito aplicvel
.

Normas fundamentalmente formais:

o
Normas que, na designao do Di reito aplicvel, no atendem aoresultado material a
que conduz a aplicao de cada uma das leis empresena. Exemplo:
art. 49 -- 31, n 1: a capacidade para contrair casamento ,em princpio, determinada atravs da
respectiva lei pessoal(nacionalidade, em princpio). Esta norma de conflitos mandaaplicar a lei da
nacionalidade capacidade, sem atender aocontedo dessa lei (seja ela mais exigente ou mais permissiva).
o
LIMA PINHEIRO
: as normas de conflitos que no sejam normas de conexo podem ou no ser
fundamentalmente formais! Exemplo:
Norma de conflitos que manda aplicar o Direito que d amelhor soluo material
ao caso (better rule approach) adeterminao do Direito aplicvel , aqui, feita com base
emcritrios de justia material. Embora no haja nenhuma normade conflitos com este contedo na ordem jurdica
portuguesa,o Direito de conflitos nunca absolutamente formal, porqueno se desinteressa
completamente do resultado a que conduza aplicao do Direito competente (art. 22: clusula de ordempblica
internacional).
Na ordem jurdica portuguesa h
n o r m a s d e c o n f l i t o s materialmente orientadas
, f a v o r e c e n d o c e r t o r e s u l t a d o material:

arts. 35 e 65 e art. 9 ROMA - favorecem a validadeformal dos negcios jurdicos

4
Direito Internacional Privado - Lara Geraldes @ FDLAs normas de conflitos gerais so afastadas por:

Normas de conflitos especiais

Normas de conflitos internacionais:

o
Conveno de Roma (ConvROMA): aplica-se a contratos (e a negciosjurdicos unilaterais,
para
LIMA PINHEIRO
, c o n t r a a m a i o r i a d a doutrina, que prefere a aplicao dos arts. 41 e 42)
celebrados apartir de 1 de Setembro de 1994.
o

Regulamento de Roma I (ROMA I): vai revogar a ConvROMA

o
Regulamento de Roma II (ROMA II): aplica-se a
o b r i g a e s extracontratuais, quando o dano haja ocorrido depois de 11 de Janeirode 2009.
o
Outras convenes
2. PLANOS, PROCESSOS E TCNICAS DE
R E G U L A O D A S S I T U A E S TRANSNACIONAIS1: PLANOS DE
REGULAO

Regulao pelo Direito estadual:

o
Tradicionalmente considera-se que
o nico plano de regulao dassituaes transnacionais seria aquele que
corresponderia ordem jurdica estadual
, aplicando-se o direito que vigora nesse Estado.
o
N e s t e s t e r m o s , a s p a r t e s d a s s i t u a e s t r a n s n a c i o n a i s d e v e r i a m orientar-se
exclusivamente pelas normas e princpios vigentes nas ordens jurdicas conectadas com a
situao.
o
A s s i m , e m c a s o d e l i t g i o , o D i r e i t o a p l i c v e l s i t u a o s e r i a determinado
pelos tribunais estaduais que fossem internacionalmentecompetentes.A evoluo que se verificou
entretanto tornou necessrio atender regulao de situaes transnacionais no plano do DIP
pblico, do Direito Comunitrio e do Direito autnomodo comrcio internacional, conforme veremos infra.Na
actualidade, em matria de estatuto pessoal, as situaes transnacionais continuama ser, na sua generalidade,
reguladas na esfera de uma ordem jurdica estadual. O mesmo nose verifica nas relaes comerciais internacionais
(em especial, contratos internacionais).
2: PROCESSOS DE REGULAO
Quanto aos processos de regula o das situaes transnacionais
c o n t r a p e - s e tradicionalmente:
1.
Processo conflitual ou de regulao indirecta
:
5
Direito Internacional Privado - Lara Geraldes @ FDL
o
Consiste no recurso a uma norma de conflitos para a determinao doDireito material aplicvel.
o
Esta a regra geral da regulao das situaes transnacionais na ordemjurdica estadual.
2.
Processos materiais ou de regulao directa
:
o
Consiste na aplicao directa do Direito material, sem a mediao deuma norma de conflitos,
designadamente atravs de trs tcnicas deregulao directa, a analisar infra.
3: TCNICAS DE REGULAO

Tcnicas de regulao indirecta:

o
Regulao pelo sistema de Direito de Conflitos
.

Tcnicas de regulao directa:

A.

Aplicao directa do Direito material comum do foro

a quaisquersituaes, independentemente de envolverem elementos de ordensjurdicas estrangeiras.
B.
Criao do Direito material especial (ad hoc) de fonte interna
asituaes que envolvem elementos de ordens jurdicas estrangeiras,independentemente dos laos
que apresentem com o Estado local.
C.
Unificao internacional do Direito material especial de fonte supraestadual
, a p l i c a n d o - o a s i t u a e s
t r a n s n a c i o n a i s , independentemente de uma conexo entre essas situaes e um
dosEstados em que vigora esse Direito.
4: REGULAO PELO DIREITO ESTADUAL
A regulao pelo Direito Estadual implica que a situao seja em primeira
linharegulada pelo Direito vigente na ordem jurdica estadual em causa, e que os litgios que
lhedigam respeito sejam apreciados pelos respectivos tribunais estaduais.A regulao das situaes transnacionais
pelo Direito estadual , em regra, indirecta ouconflitual. Como veremos infra, a aplicao
directa de Direito material s se justifica, excepcionalmente, relativamente a certas regras de
Direito material especial.S o Direito material unificado constitui uma alternativa global ao sistema de Direito
deConflitos, ainda que de forma limitada (j que se trata de um Direito material
parcial efragmentrio). Cumpre apreciar.
1.
REGULAO INDIRECTA Regulao pelo sistema de Direito de Conflitos
:

Tradicionalmente, todas as situaes transnacionais eram reguladas na ordemjurdica estadual por este sistema.
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O sistema de Direito de Conflitos formado essencialmente por um conjuntode normas de conflitos bilaterais
(normas que remetem tanto para o Direito doforo como para o Direito estrangeiro) e de normas sobre a
interpretao eaplicao destas normas bilaterais.2.
REGULAO DIRECTAA. Aplicao directa do Direito material comum
:

As situaes transnacionais seriam reguladas como se de situaes puramenteinternas se tratasse.

Tcnica de regulao directa que

prescinde
de normas de conflitos.

Vantagens:
o
Consiste na via mais fcil para os rgos de aplicao do Direito, queesto mais familiarizados com o
Direito material interno do que com oDireito estrangeiro.

Desvantagens:
o
E s t a t c n i c a p o r i a e m r i s c o a s e g u r a n a j u r d i c a e a h a r m o n i a internacional de
solues:
O Direito aplicvel no seria previsvel,
variando
consoante oEstado em que a questo se colocasse.
A aplicao de um Direito diferente em cada Estado fomentariaa desarmonia internacional de solues.

P e r m i t i r i a u m f o r u m s h o p p i n g : a e s c o l h a d o f o r o m a i s conveniente
pretenso.
o
Esta tcnica seria incompatvel como o DIP pblico:
Levaria negao injustificada dos direitos adquiridos pelosestrangeiros segundo o Direito estrangeiro.
B. Criao de um Direito material especial (ad hoc) de fonte interna
:

Em lugar de aplicar o seu Direito material comum, os Estados podem criar umDireito material especial aplicvel
exclusivamente s relaes transnacionais.

LIMA PINHEIRO
: as concepes favorveis regulao das relaes do comrcioi n t e r n a c i o n a l p o r m e i o d e
s o l u e s m a t e r i a i s e s p e c i a i s d e o r i g e m jurisprudencial s parecem ser defensveis
nas ordens jurdicas em que vigoraum
sistema de precedente vinculativo
.

Vantagens:
o
Maior adequao especificidade das relaes internacionais

Desvantagens:
o
Todas as desvantagens supra citadas (A.).
7
Direito Internacional Privado - Lara Geraldes @ FDL

Concluso: esta tcnica de regulao directa de rejeitar como alternativaglobal ao processo

conflitual. Ainda assim, nada obsta a que relativamente acertas questes delimitadas se possa
justificar a formulao de normas deDireito material especial, em casos excepcionais em que a actuao do
Direitode Conflitos no permite alcanar uma soluo adequada. Exemplo:
o
art. 54, n 2: Em caso de mudana da nacionalidade comum pode haver uma modificao
do regime de bens que no era previsvel paraterceiros que estabeleceram relaes jurdicas com os cnjuges.
Assim,o legislador considerou que era necessrio excluir a eficcia retroactivapara terceiro da modificao do
regime de bens.A aplicao do Direito material especial depende de uma ligao com o Estado do foro,pelo que
consiste numa tcnica de regulao
indirecta
que
no prescinde de normas deconexo
. Tipos de normas de Direito material especial:

Normas de aplicao dependente: a aplicabilidade do Direito material especialdepende do sistema de normas de

conflitos. Exemplos:
o
art. 2223: aplicvel pelo art. 65, n 2
o
art. 3 n 2 e ss CSC, aplicveis pelo n 1.

Normas de aplicao independente: a aplicabilidade do Direito material especial

depende de normas de conexo especiais. Exemplos:
o

Normas que estabelecem um tratamento especfico para

o s estrangeiros, aplicveis com base num elemento de conexo com oterritrio portugus (vg lugar de
execuo do contrato, em Portugal).Exemplo:
o
art. 1664 ss: normas sobre registo de casamento de portugueses noestrangeiro.No mbito das
normas de aplicao
independente
do sistema de Direito de Conflitos,cuja aplicao resulta de normas de conexo
especiais, cumpre reter a noo de normas autolimitadas.

Normas autolimitadas: normas materiais cuja tcnica de regulao permiteque o

sistema de Direito de Conflitos seja substitudo por normas de conflitosad hoc ou por uma valorao conflitual
casustica
.
o
vg art. 38 DL Contrato de Agncia: s ser aplicvel legislao diversada portuguesa se a mesma se revelar
mais vantajosa para o agente.Norma de conflitos unilateral que alarga a competncia atribuda leiportuguesa
pelas normas de conflitos gerais.
o
No sistema jurdico portugus, a autolimitao s pode ser produtode uma valorao
casustica se se revelar uma lacuna que deva ser
8
Direito Internacional Privado - Lara Geraldes @ FDLi n t e g r a d a m e d i a n t e a c r i a o d e u m a
s o l u o c o n f l i t u a l a d h o c , excepcionalmente.Remisso para o estudo de normas de conflitos
unilaterais, infra.
C. Unificao internacional do Direito material aplicvel:

Mtodos de unificao internacional (vg por via de Convenes internacionais):

o
Uniformizao
: criao, por uma fonte supraestadual, de Direitouniforme (Direito aplicvel tanto
nas relaes internas como nasrelaes internacionais).
Convenes de Genebra
sobre a Lei uniforme em matria del e t r a s e l i v r a n a s e s o b r e a L e i u n i f o r m e e m
m a t r i a d e cheques.
LIMA PINHEIRO
: em regra, normas de aplicao
dependente
dosistema de Direito de Conflitos (por exemplo, a aplicao dasLeis uniformes supra depende
das normas de conflitos geraisque constam das Convenes de Genebra).
o
Unificao stricto sensu
:
criao, por uma fonte supraestadual, deD i r e i t o m a t e r i a l u n i f i c a d o ( D i r e i t o
m a t e r i a l e s p e c i a l d e f o n t e supraestadual).
Convenes de Haia: venda internacional de mercadorias ec o n t r a t o d e m a n d a t o c o m
o u s e m r e p r e s e n t a o ( s e m aplicao dos arts. 41 e 42).
Transportes internacionais (martimo, areo, etc.)

Propriedade intelectual
Testamento
LIMA PINHEIRO
: em regra, normas de aplicao
independente
do sistema de Direito de Conflitos (por exemplo, quanto s Convenes internacionais,
o acto supraestadual que cria edefine os pressupostos de aplicao do Direito no espao).
AsConvenes de unificao delimitam as situaes reguladaspelo Direito unificado em ateno
matria jurdica em causa( a t e n d e n d o e s f e r a e s p a c i a l d e a p l i c a o )
domniom a t e r i a l d e a p l i c a o
d a C o n v e n o . N e s t e s t e r m o s , a aplicao universal do Direito material
unificado tambmcontribui para o forum shopping.
o
Harmonizao
: estabelecimento de regras ou princpios fundamentaiscomuns. O seu objectivo mais modesto que o objectivo
dos mtodos
9
Direito Internacional Privado - Lara Geraldes @ FDLsupra, uma vez que no pretende estabelecer um regime
idntico nosdiversos sistemas nacionais, mas to-s aproxim-los entre si.
Leis-modelo
Directivas comunitrias
Princpios (conjuntos sistematizados de solues elaborados porgrupos de especialistas)
LIMA PINHEIRO
: este mtodo em nada vem alterar o normalfuncionamento do sistema de Direito de Conflitos, uma vez
que
no elimina as diferenas entre os ordenamentos em presena
.S e a a p l i c a o d o D i r e i t o u n i f i c a d o d e p e n d e d e u m a c o n e x o c o m u m
E s t a d o contratante, definida por normas de conexo especiais, trata-se de um processo de
regulaoindirecta
. No se confunda, contudo, com a tcnica de regulao relativamente ao sistema deDireito de Conflitos: aqui, a
aplicabilidade do Direito (unificado) resulta da actuao de normasde conexo ad hoc, contidas numa Conveno
internacional.

Vantagens:
o
No h que escolher o sistema local aplicvel, desde que uma situaotransnacional caia directamente dentro da
esfera espacial e do domniomaterial de aplicao do regime convencional.
o
Os Estados contratantes assumem uma
posio uniforme
s o b r e a regulao jurdica da situao.
o
O
regime material aplicvel nos diferentes Esta dos o mesmo
,facilitando-se, assim, o conhecimento da disciplina jurdica da situao garante a
segurana jurdica
, enfim.
o

Tcnica de regulao particularmente adequada a

s i t u a e s transnacionais que surgem em conexo com meios de comunicaoglobais (vg
Internet).

Desvantagens:
o
O processo de unificao internacional moroso, difcil e oneroso.
o
A desejada supresso dos conflitos de leis
s seria atingida se au n i f i c a o f o s s e g e r a l ( c o b r i n d o t o d a s a s m a t r i a s ) e
u n i v e r s a l (abrangendo todos os Estados)
. Ora a unificao no nem uma coisa,nem outra.
No geral:
apenas algumas reas jurdicas
so objecto dau n i f i c a o ( p r i n c i p a l m e n t e : c o m r c i o i n t e r n a c i o n a l ) . A unificao
mais difcil em domnios como o Direito da Famliae Sucesses.
N o u n i v e r s a l : n e m t o d o s o s E s t a d o s s o p a r t e s n a s Convenes de
Direito material unificado e, ainda que assim
10
Direito Internacional Privado - Lara Geraldes @ FDLf o s s e , a s C o n v e n e s s o
f r e q u e n t e m e n t e m o d i f i c a d a s posteriormente por protocolos (tratados
posteriores querespeitam apenas a alguns dos Estados contratantes).
o
Divergncias de interpretao e integrao do Direito unificado:
LIMA PINHEIRO
:
n o s e n d o p o s s v e l e v i t a r s o l u e s divergentes, deve -se atender
soluo consagrada noordenamento nacional competente segundo o
D i r e i t o e Conflitos
quando for competente a jurisdio estadual
. P o r outro lado, se for competente a jurisdio arbitral, s serp e r t i n e n t e a t e n d e r
o r i e n t a o d e u m a p a r t i c u l a r jurisprudncia nacional quando as partes
tenham escolhido orespectivo regime jurdico para reger a situao.
5: OUTROS PLANOS DE REGULAO
Para alm da regulao pelo Direito estadual, observamos actualmente:

Regulao pelo DIP pblico

Regulao pelo Direito Comunitrio

Regulao pelo Direito autnomo do comrcio internacionalAntes de prosseguirmos, cumpre estabelecer as

seguintes concluses:

Regulao pelo Direito estadual:

o
Opera-se uma regulao essencialmente indirecta ou conflitual.
o
A regulao directa ou material excepcional.
o

Apesar dos progressos realizados pela unificao internacional do Direito material

aplicvel, o sistema de Direito de Conflitos aindaaquele que desempenha a principal misso de
regulao das situaestransnacionais.

Regulao pelo DIP pblico e pelo Direito Comunitrio:

o
Nestes planos, diferentemente,
a regulao tanto pode ser directa oumaterial, como indirecta ou conflitual
.
o
Regulao pelo DIP pblico: cumpre ter presente a Conveno de Washington de 1965
(CIRDI Centro Internacional para a Resoluo deD i f e r e n d o s d e I n v e s t i m e n t o ) , e a
c r i a o d o T r i b u n a l A r b i t r a l Internacional.
o
Ainda assim,
a regulao indirecta ou conflitual continua a ser a regra
.Naturalmente, neste caso o Direito de Conflitos aplicvel no o Direito de um Estado
em particular, mas sim um Direito Internacionalde Conflitos, Direito esse que regula
indirectamente as situaes
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Direito Internacional Privado - Lara Geraldes @ FDLrelevantes na ordem jurdica internacional
ou na ordem jurdicacomunitria e que aplicvel pelas jurisdies internacionais
oucomunitrias.

Regulao pelo Direito autnomo do comrcio internacional:

o
A regulao em parte indirecta e em parte directa
.
o
Neste mbito importa reter:
A N o v a L e x M e r c a t o r i a , a o c o n t r r i o d a L e x M e r c a t o r i a medieval,
estabeleceu regras e princpios aplicveis s relaesdo comrcio internacional, independentemente dos
rgosestaduais e supraestaduais. Inclui, para tal, os usos e costumesdo comrcio internacional.
SCHMITTHOFF
reconduz este conjunto de regras e princpios aum
direito material especial do comrcio internacional
, umavez que o Direito de Conflitos seria uma barreira artificial c o n d u o d o s n e g c i o s
d e m o d o p r t i c o . S e g u n d o e s t a concepo, a Lex Mercatoria no seria um direito internacionalou
supranacional.
LIMA PINHEIRO
sustenta que esta tese seajusta bem arbitragem internacional.
Contra esta tese se pronunciou
GOLDMAN
, reconduzindo a LexMercatoria a uma ordem jurdica autnoma do comrcio internacional
(societas mercatorum).
o
O Conselho de Direco do UNIDROIT (Instituto Internacional para aUnificao do Direito
Privado) aprovou, nesta sede,
os princpiosrelativos aos contratos do comrcio internacional
, em 1994.
o
Para

LIMA PINHEIRO
, a formao de uma ordem jurdica autnoma docomrcio internacional depende da verificao de dois
pressupostos:
1. Existncia de um espao transnacional adequado
2. Consenso bsico sobre um certo ncleo de valores comuns
o
Em suma:
Recorre-se ao Direito de Conflitos para determinar o Direitoaplicvel situao mas,
concorrentemente, so tidos emconsiderao os usos do comrcio internacional.
Naturalmente, o Direito de Conflitos aplicvel no o Direitode um Estado em particular, mas
sim um Direito de Conflitosautnomo (que integra o Direito Transnacional da Arbitragem)
Direito autnomo do Comrcio Internacional
.
12
Direito Internacional Privado - Lara Geraldes @ FDLAntes de procedermos, cumpre estabelecer
os traos gerais do mtodo da Escola Estatutria de DIP Pblico.Com efeito,
SAVIGNY
, na sua obra Tratado, tratou da aplicao noespao de estatutos e props que a
interpretao fosse feita em relao a cada uma das relaes jurdicas tpicas do Direito Civil.
Nestes termos, estabeleceu o princpio de aplicaoda lei da
sede de categorias amplas de relaes jurdicas
:

Estado e capacidade das pessoas: lei do domiclio

Contratos: lei do lugar da execuo

Direitos Reais: lei da situao da coisa

Famlia: lei do domiclio do marido

Sucesses: lei do domiclio do autor da sucessoUma breve incurso pelo Cdigo Civil (arts. 25 ss)
permite-nos constatar que, aindahoje, o nosso DIP se encontra estruturado por categorias amplas de relaes
jurdicas tpicas.Este mtodo evoluiu para um
mtodo analtico ou de especializao
(vg conexo mais estreita),subdividido em questes mais parcelares do que as categorias amplas supra.
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Direito Internacional Privado - Lara Geraldes @ FDL
DIREITO DE CONFLITOSPARTE GERAL
1. NATUREZA DO DIREITO DE CONFLITOS1: RGOS DE APLICAO DO DIREITO DE
CONFLITOS
O Direito de Conflitos aplicado pelas entidades que exercem funes jurisdicionais ouadministrativas.

rgos supraestaduais: ordem jurdica internacional ou comunitria

o
Excepo.
o
Jurisdies internacionais:
TIJ (rgo de contencioso)

CIRDI (Centro Internacional de Resoluo de Diferendos de Investimento)

o
Tribunais comunitrios:
TJCE
Tribunal de 1 instncia

rgos estaduais: ordens jurdicas estaduais

o
rgos nacionais portugueses:
Jurisdicionais:

Tribunais estaduais

Tribunais arbitrais, eventualmente (LAV)

Administrativos:

Conservadores dos registos

Notrios

Agentes diplomticos

Comandantes das unidades militares, navios, etc.

rgos transnacionais:
o
T r i b u n a i s d e a r b i t r a g e m t r a n s n a c i o n a l ( a r b i t r a g e m c o m e r c i a l internacional o
modo normal de resoluo de diferendos no comrciointernacional)
2: FONTES DO DIREITO DE CONFLITOS

Fontes internacionais (designadamente, Convenes)

Fontes comunitrias (designadamente, Directivas)

14
Direito Internacional Privado - Lara Geraldes @ FDL

Fontes transnacionais (designadamente, regulamentos dos centros

d e arbitragem e costume)

Fontes internas (designadamente, lei, costume e jurisprudncia)

3: NATUREZA DO DIREITO DE CONFLITOS
A tese clssica sobre o objecto e funo da norma de conflitos, encarando-a como umanorma de
delimitao de competncias legislativas que resolveria conflitos de
soberaniaestaduais
, mostra-se adversa concepo do Direito de Conflitos enquanto Direito Privado.Neste mbito, desenvolveram-se
as seguintes teorias:

Construes universalistas: incluso do DIP no DIP pblico, reclamando-se aexistncia de

um sistema de DIP com validade universal que se impe aos ordenamentos nacionais.

Construes particularistas: a norma de conflitos tem por funo a delimitaoda competncia legislativa dos
Estados, ainda que o DIP tenha carcter interno.

A favor da natureza pblica do Direito de Conflitos: sectores da doutrina italiana.A

opinio dominante, contudo, entende que o DIP Direito privado: Direito privadoespecial
regulador das situaes privadas transnacionais. Ora, como supra foi referido, hsituaes
transnacionais que, apesar de conformadas por Direito pblico, devem ser resolvidaspelo DIP (vg no caso de as
partes estabelecerem uma clusula de arbitragem).
2. OBJECTO E FUNO DA NORMA DE CONFLITOS1: TIPOS DE NORMAS DE CONFLITOS
Objecto da norma: realidade que a norma regulaFuno da norma: problema jurdico que a norma tem por misso
resolver e o processopor que o resolvePara examinar o objecto e a funo das normas de conflitos, cumpre
distinguir entre:

Normas de conflitos bilaterais

: normas que tanto remetem para o Direito doforo como para o Direito estrangeiro.
o
Constituem exemplos a generalidade de normas de conflitos do CC: osistema portugus de
base bilateralista
.

Normas de conflitos unilaterais

: normas que s determinam a aplicao doDireito do prprio foro. Exemplos:
o
art. 3, n 3 Code Civil (Francs): as leis francesas sobre o estado e ac a p a c i d a d e a p l i c a m - s e a o s
f r a n c e s e s , m e s m o q u e r e s i d a m n o estrangeiro (exemplo histrico) norma de conflitos
unilateral geral.
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o
art. 38 DL Contrato de Agncia: aos contratos regulados por este diploma que se
desenvolvam exclusiva ou preponderantemente emterritrio nacional s ser aplicvel
legislao diversa da portuguesa,n o q u e r e s p e i t a a o r e g i m e d a c e s s a o
n o r m a d e c o n f l i t o s unilateral especial ad hoc.
o
art. 37 LAV: o presente diploma aplica-se s arbitragens que tenhamlugar em territrio nacional norma de
conflitos unilateral especial adhoc.
o
art. 28, n 1: a capacidade , em princpio, regida pela lei pessoa (art.25). Porm,
o negcio jurdico celebrado em Portugal por pessoa queseja incapaz segundo a lei pessoal
competente no pode ser anuladono caso de a lei interna portuguesa, se fosse aplicvel, considerar
essa pessoa como capaz
. Esta norma de algum modo bilateralizada peloart. 28, n 3 norma de conflitos unilateral especial que
se reporta aquestes parcelares.
o
As normas unilaterais podem ser:
Normas unilaterais gerais
: o j citado art. 3, n 3 Code Civil(refere-se a estados ou categorias de relaes jurdicas).
Novigoram no sistema jurdico portugus.
Normas unilaterais especiais
: encontram-se numa relao de
especialidade com outras normas de conflitos, unilaterais oubilaterais
. Podem assumir trs modalidades, quanto sua previso:

Normas unilaterais especiais que se reportam a e s t a d o s o u c a t e g o r i a s

de relaes jurdicas
,encontrando-se numa relao de especialidade como u t r a s n o r m a s d e c o n f l i t o s
q u e s e r e p o r t a m a categorias normativas
mais amplas
vg art. 3, n 1, 2parte CSC, em relao de especialidade com a 1 partedo n 1 do mesmo artigo (regra de
conflitos que regulaem geral essa categoria ampla). Vejamos: as relaesdo estatuto pessoal das
sociedades comerciais
estosubmetidas lei do Estado onde se encontre situada asede principal e efectiva da sua administrao
(n 1, 1parte); a sociedade que tenha sede estatutria
emPortugal no pode, contudo, opor a terceiros a suasujeio a lei diferente da lei
portuguesa
( n 1 , 2 parte).
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Normas unilaterais especiais que se reportam aquestes parcelares

q u e , e m p r i n c p i o , e s t a r i a m englobadas no domnio de aplicao de outras normasde conflitos vg
a
norma unilateral relativa validadede uma determinada clusula contratual
, uma questoque encontra dentro do domnio de aplicao da leireguladora do contrato; art. 28, n 1.

Normas unilaterais especiais ad hoc

, reportando-se auma norma ou lei material individualizada vg art. 37LAV, 38 DL Contrato de Agncia e 60, n
7 DL DireitoReal de Habitao Peridica. A maior parte das normasu n i l a t e r a i s e s p e c i a i s v i g e n t e s
n a o r d e m j u r d i c a portuguesa so normas ad hoc.As normas de conflitos unilaterais, em especial as
normas unilaterais especiais ad hoc,so frequentemente encaradas como normas adversas em relao
ao sistema de normas deconflitos.
LIMA PINHEIRO
considera que esta viso demasiado
simplista
, uma vez que no de excluir que certas normas unilaterais sejam conformes ao sistema e, por
isso,
no sonecessariamente adversas ou estranhas a esse sistema de normas de conflitos
, maxime sese proceder sua
generalizao e bilateralizao
, em termos que veremos infra.Numa posio intermdia situam-se as
normas bilaterais imperfeitas
:

Normas bilaterais imperfeitas

: normas que determinam a aplicao tanto doDireito do foro como de Direito estrangeiro,
limitando o seu objecto a certoscasos que tm uma
ligao especial com o Estado do foro
. No fornecemdirectamente a soluo para as situaes do mesmo tipo abstracto e
noesgotam, por isso, todos os casos.
o
Exemplo: o art. 1107 CC Seabra se o casamento for contrado empas estrangeiro entre portugus
e estrangeira, ou entre estrangeiro eportuguesa, e nada declararem nem estipularem os
contraentesrelativamente a seus bens, entender-se- que
casaram conforme odireito comum do pas do cnjuge varo
. Aqui, a
ligao especial ordem jurdica portuguesa exigida para a aplicao da norma
deconflitos a nacionalidade portuguesa de um dos cnjuges
. Esta normanada dispe, por isso, sobre o Direito aplicvel no caso de casamentoentre

dois estrangeiros em Portugal

.
o
Actualmente: art. 51, n 1 e 2, com desvios ao art. 50. O n 1 prev ocasamento de dois estrangeiros em Portugal,
enquanto que o n 2 prevo c a s a m e n t o d e d o i s p o r t u g u e s e s o u d e u m p o r t u g u s e
de ume s t r a n g e i r o n o e s t r a n g e i r o . F i c a d e f o r a o c a s a m e n t o d e
d o i s estrangeiros.
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2: OBJECTO E FUNO DA NORMA DE CONFLITOS BILATERAL
certo que no est em causa um problema de respeito da soberania estrangeira, arespeito da
aplicao ou no aplicao do Direito estrangeiro, mas trata-se antes de umaquesto de regular uma
situao transnacional, determinando a ordem jurdica que vai fornecera disciplina material aplicvel ao caso.Nestes
termos, e segundo a maioria doutrinria da Escola de Lisboa (na qual se inclui
LIMA PINHEIRO
) o objecto da norma de conflitos bilateral o mesmo que o objecto do DIPenquanto ramo de
Direito: a realidade que a norma regula consiste na
situao transnacional
.Diferentemente, a Escola de Coimbra (a ttulo exemplificativo,
FERRER CORREIA
)entende que o objecto da norma de conflitos bilateral seria uma norma material (j que
asnormas de conflito so encaradas como normas sobre normas e no como
normas deregulao indirecta).Quanto funo (rectius, o problema jurdico a que a norma se
prope resolver) danorma de conflitos em geral, seja bilateral, unilateral ou especial ad hoc,
LIMA PINHEIRO
entende que ser necessariamente a
regulao das situaes transnacionais mediante um processo conflitual ou indirecto
.Relativamente s normas de conflitos bilaterais,
LIMA PINHEIRO
identifica-lhes umadupla funo tcnico-jurdica:

A norma de conflitos prope-se a

determinar o Direito aplicvel

A norma de conflitos, quando remeta para Direito estrangeiro, prope-se a

conferir-lhe um ttulo de aplicao na ordem jurdica
interna
d i f e r e n t e m e n t e , q u a n d o a n o r m a d e c o n f l i t o s u n i l a t e r a l
r e m e t a , necessariamente, para o Direito do foro, no necessrio que lhe confira umttulo de aplicao na
ordem jurdica interna.Assim se compreende que a remisso operada pela norma de
conflitos seja
norecipienda
, ie, a norma de conflitos no converte proposio jurdica estrangeira num elementoda ordem jurdica do foro
enquanto critrio de conduta ou de deciso. O Direito estrangeiro
aplicado enquanto Direito estrangeiro, e no se torna portugus pelo facto de ser aplicado por tribunais
portugueses
.
3: NORMAS DE CONFLITOS UNILATERAIS
Na
norma bilateral
, o chamamento do Direito estrangeiro decorre, em princpio, domesmo elemento de conexo que define
a esfera de aplicao da lei do foro (vg: o Direitoportugus aplicvel capacidade de um portugus do
mesmo modo que o Direito espanhol aplicvel capacidade de um espanhol). O Direito estrangeiro

aplicvel em igualdade decircunstncias com o Direito do foro, enfim.J o unilateralismo, por seu lado,
suspeito de levar a um
favorecimento
da esfera deaplicao do Direito do foro em detrimento do Direito estrangeiro.
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Vantagens: as normas unilaterais maximizam a aplicao da lei do foro

Desvantagens: conduzem desarmonia internacional de

s o l u e s , aumentando o risco de os tribunais dos diferentes Estados
apreciaremsegundo Direitos diversos uma mesma situao.Se a situao em apreo se encontrar fora da esfera
de aplicao do Direito do foro, ounilateralismo manda atender ao Direito estrangeiro que se considera competente.
Questiona-se: e se dois Direitos estrangeiros se considerarem competentes? Ou, diferentemente,
senenhum Direito estrangeiro se considerar competente? Sob pena de denegao de justia, o juizdeve
escolher um dos Direitos para solucionar o caso ou, no caso em que nenhum
mostredisposio para isso, deve chamar aplicao algum deles.
4: BILATERALIZAO DE NORMAS UNILATERAIS
Neste mbito, surge o conceito de
bilateralizao de normas unilaterais
:
quandonum Estado vigore uma norma de conflitos unilateral e a situao em causa se situe fora
daesfera de aplicao do Direito do foro, os tribunais desse Estado integram a lacuna mediante abilateralizao da
norma unilateral
. Esta operao pressupe, por isso:

1: uma lacuna.

2: generalizao da previso da norma.Exemplifiquemos:

Exemplo paradigmtico de norma unilateral: o art. 3, n 3 Code Civil

considerando que as leis relativas ao estado e capacidade das pessoas seaplicam aos
franceses, mesmo que residam em pas estrangeiro, os juzesdaqui extraem a concluso que
o estado e a capacidade de um portugus estsubmetido ao Direito portugus e, mais em geral, que o
estado e a capacidadedas pessoas em geral so regidos pelo Direito da nacionalidade
. Esta seria,assim, uma norma de conflitos bilateral pura, pelo que a
bilateralizao diz-se pura ou perfeita
. Exemplo de bilateralizao imperfeita: se o art. 3, n 3Code Civil dissesse que aos portugueses se
aplica a lei portuguesa, sem mais.A s s i m , a i n d a q u e o b i l a t e r a l i s m o s e j a
p r e p o n d e r a n t e n o s s i s t e m a s d e D I P , n o encontramos actualmente sistemas
puramente unilateralistas ou puramente bilateralistas
.Mas nem sempre a bilateralizao possvel: s ser possvel quando a regra unilateralvalha como revelao de
um
princpio geral
, como uma conexo adequada situao.
LIMA PINHEIRO
coloca o problema em dois nveis diferentes:

1: cumpre determinar se existe, efectivamente, uma

lacuna
.
o

Num sistema jurdico em que no haja normas bilaterais (mas to-snormas unilaterais), surge uma
lacuna sempre que no seja aplicvel oDireito do foro a certos estados ou categorias de relaes
jurdicas.Exemplo: uma norma que apenas estabelece a competncia do Direito
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Direito Internacional Privado - Lara Geraldes @ FDLdo foro para reger o estado e a capacidade dos
nacionais (art. 3, n3Code Civil), suscita uma lacuna quando se coloca o problema do Direitoaplicvel aos
estrangeiros vg A, francs, casa-se com B, portugus.
o
Problema: normas de conflitos unilaterais especiais, como o art. 3, n1 CSC a 2 parte
s contempla
a hiptese em que a sociedade temsede da administrao no estrangeiro e sede estatutria em Portugal.Nos
restantes casos (sede estatutria num pas estrangeiro diferentedaquele onde se situa a sede
da administrao, vg duas sedes no estrangeiro), deve aplicar-se a regra geral (o estatuto pessoal
regidop e l a l e i d a s e d e d a a d m i n i s t r a o ) o u b i l a t e r a l i z a r - s e a n o r m a unilateral
especial (n 1, 2 parte)?
LIMA PINHEIRO
: h que atender ratio legis da norma (s razes que fundamentam o critrio de conexoutilizado pela
norma de conflitos unilateral, enfim) o legisladoratendeu confiana depositada por
terceiros na competncia da lei dasede estatutria, pelo que no haveria lacuna e aplicar-se-ia a
regrageral prevista no n 1, 1 parte (
MARQUES DOS SANTOS
e
MOURARAMOS
). Assim, a
confiana de terceiros tambm deve ser tuteladaquando a sede estatutria esteja situada
no estrangeiro
. H u m a lacuna, que deve ser suprida mediante bilateralizao da norma unilateral
especial (n 1, 2 parte), para
LIMA PINHEIRO
, uma vez queessa norma preconiza a soluo mais adequada do que a tutela
daconfiana prevista no n 1, 1 parte. O afastamento da ltima normaimplica um raciocnio
de interpretao restritiva ou de reduo teleolgica.
o
E quando as normas de conflitos unilaterais se referem a questes p a r c i a i s q u e
e s t a r i a m , e m p r i n c p i o , e n g l o b a d a s n o d o m n i o d e aplicao de normas de conflitos
bilaterais? Neste caso, entende
LIMAPINHEIRO
q u e s e x i s t i r v e r d a d e i r a m e n t e u m a l a c u n a s e , n a impossibilidade de
determinar o Direito aplicvel, se afastar o recursos normas de conflitos geral.
o
Outro exemplo: se no existisse no nosso sistema o art. 65, n 2, quer e s s a l v a a
aplicabilidade de normas como aquela do art. 2223,
colocar-se-ia a questo de saber se a forma do testamento celebrado por um estrangeiro, num
pas que no o da sua nacionalidade, seriaexclusivamente regida pela regra de conflitos geral
ou por uma normasemelhante do art. 2223. Na falta da ltima, estaramos peranteu m a
v e r d a d e i r a l a c u n a q u e d e v e r i a s e r i n t e g r a d a m e d i a n t e a bilateralizao da norma de
conflitos unilateral em causa.
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