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Introduo ao Direito I
1 Lio: Introduo
A interpretao do direito comea com um problema concreto. A pergunta tpica do
jurista ento quid iuris (o que o direito) -> o jurista transforma o problema jurdico num
problema conceptual.
O direito uma realidade multifacetada, polimrfica e complexa:
- Seria legtimo adotar uma perspetiva sociolgica (pois o direito d-se na
sociedade, um facto social);
- Seria legtimo discutir o fundamento desse direito adotando uma perspetiva
filosfica;
- Como o direito gerou uma cincia tambm se pode adotar uma perspetiva
epistemolgica (que tipo de cincia ser? Emprica? Social?), pois o direito algo que est a,
para ns o conhecermos;
- Privilegia-se a perspetiva prtico-normativa, sem descartar por completo
todas as outras (podem vir a ser marginalmente convocadas).
A ao no um puro acontecer do Homem. Em relao a ele, s este adota um certo
comportamento: ao contrrio do animal, o Homem radicalmente livre.
O domnio da ao o domnio das interaes, das relaes entre o Homem. O direito
a normatividade no mundo da nossa ao, oferecendo uma fundamentao e um critrio, na
medida em que diz da validade e da nulidade, da licitude e da ilicitude das nossas aes
comunitrias.
O direito uma realidade, logo o papel do jurista compreender a sua normatividade
e projet-la na realidade. um papel prtico porque tem de assumir e compreender a
inteno prpria do direito e projet-la na sociedade (realidade). F-lo atravs do juzo e
decises que vai proferindo. O direito s se torna real quando convocado para transformar a
realidade, ou seja, colocando a realidade em conformao com as normas.
A perspetiva prtico-normativa a que melhor combina com o papel do jurista. O
pensamento jurdico um pensamento de carcter prtico e para uma conceo prtica do
direito a categoria fundamental a do juzo de resoluo de casos. O juzo uma ponderao
de uma realidade concreta, orientada por argumentos que so pertinentes, que tm
relevncia.
Do Jurista espera-se a virtude, que seja prudente, sensato, saiba qual o agir correto,
qual a ao correta a adotar.
Porque precisamos de uma ordem? A ordem jurdica visa articular um todo com uma
certa coerncia. uma das expresses do esforo cultural do Homem para vencer a anarquia
resultante da sua natural disperso. Uma ordem regula, articula as relaes entre as pessoas,
tem um efeito integrador.
A ordem que o direito constitui a Ordem Jurdica -> esta a sntese de uma estrutura
formal e de um sistema com um determinado contedo material.
Atravs da estrutura da Ordem Jurdica podemos perceber o tipo de situaes jurdicas
que o direito regula. H duas formas de estruturas a Ordem Jurdica:
Modelo da rvore: o direito como um tronco que se vai ramificando;
Modelo do tringulo
sociedade
C)
B)
cidados
cidados
A)
A) Linha de Base: aqui se encontram as relaes relevantes que estabelecemos uns com
os outros na veste de sujeitos de Direito Privado. Somos ento particulares ante particulares e
relacionamo-nos em termos de paridade. Nesta linha a Ordem Jurdica define as nossas
autonomias, delimitando-as, e permite a realizao dos nossos interesses, tutelando-os.
Nesta linha avultam dois valores: o da liberdade relativa e o da liberdade (horizontal).
Esta primeira linha tem preponderantemente a ver com a Justia de Troca ou Comutativa
(comutatividade a troca de prestaes que se compensam). muito importante esta linha
pois o domnio do Direito Privado (Civil e Comercial). A esfera do Direito Civil abrange o
Direito das Obrigaes, da Famlia e das Sucesses;
B) Linha ascendente: ns no somos apenas indivduos, mas tambm cidados e as
relaes que estabelecemos entre cada um de ns e a sociedade tomada no seu todo o
objeto desta segunda linha. A sociedade emerge como sujeito das relaes que estabelecemos
com ela. Com efeito, a sociedade tem ela prpria valores e interesses a garantir que nos dirige
e cujo cumprimento nos impe. A sociedade surge aqui nas relaes que connosco estabelece
em primeiro plano. Mas os indivduos tambm dirigem sociedade exigncias que derivam da
afirmao da sua autonomia. Nas relaes que estabelecemos com a sociedade estamos todos
diante dela e no uns perante os outros. Por isso, esta linha regulamenta as relaes das
partes com o todo.
Apontamentos de Introduo ao Direito I
Funo Prescritiva (Primria): a Ordem Jurdica prescreve critrios nossa ao. Dirige-nos
certos modelos de comportamento e, no mbito desta funo, apresenta-se como princpio de
ao e critrio de sano.
um princpio de ao porque define prescritivamente os direitos subjetivos e as
responsabilidades ao mesmo tempo que avalia judicativamente os nossos comportamentos.
Estas prescries e juzos definem um princpio de ao porque atravs deles a ordem jurdica
visa influenciar e direcionar o nosso comportamento, levando-nos a agir de modo lcito.
Mas a Ordem Jurdica no s princpio de ao ou no seria possvel distinguir o seu
carcter normativo de outros como, por exemplo, da moral.
Critrios de distino entre direito e moral:
1) C. do mnimo tico -> as concees morais das pessoas so diversas mas h um
ncleo mnimo de valores que definem um comportamento comum e que o direito
defende;
2) C. da exterioridade (Kant): o direito contenta-se com a observncia exterior
constatvel das normas, pouco lhe interessando que a pessoa cumpra a norma
porque sabe do seu valor e limita-se a observ-lo. J a moral exige uma ligao
ntima ao valor que dita. Reclama das pessoas uma ao convicta convico de
que se deve atuar de determinada maneira. Contudo, h reas do direito (ex:
direito penal) em que se d importncia forma como as pessoas cumprem ou
no as normas;
3) C. de heteronomia: as normas morais, sendo ditadas pela conscincia de cada um
a si mesmo, so a expresso da autonomia. Ao passo que o direito representa um
conjunto de normas ditadas pelo exterior;
4) C. da sancionabilidade do direito: o que permite distinguir da moral. As normas
jurdicas so sancionveis.
Sancionabilidade todo o meio que a Ordem Jurdica segue/mobiliza para fazer valer as
suas prescries. O que no acontece com a moral. O direito sancionvel e a moral no
porque o direito repousa no seu carcter societrio. A situao e o comportamento de cada
um condiciona sempre a situao e a conduta do outro. No existimos isolados e, por isso,
vivemos sempre em reciprocidade. no domnio desta relao intersubjetiva que surgem
pretenses de ao e de omisso entre as pessoas. Para desfrutarmos do mundo exige-se
sempre alguma prestao ou que os outros abdiquem de fazer algo.
Sano tanto pode ser negativa como positiva. Em termos de sano positiva, pense-se
nos diversos subsdios e isenes fiscais, nas bolsas de estudo. Por seu turno, as sanes
negativas normalmente so posteriores a um determinado facto (infringe norma do cdigo da
estrada -> paga multa), mas tambm podem ser de carcter cautelar. Uma sano impe
sempre algo de desagradvel a quem as sofre. Nem todas as sanes negativas envolvem o
A Ordem Jurdica tem que estabilizar a sua dinmica pois s assim garantir a sua
subsistncia e precisamente a este dilema que visa dar resposta a funo secundria da
Ordem Jurdica. Se a funo primria a mais visvel por ser a que mais diretamente nos toca,
a secundria bem mais importante uma vez que por meio desta que a Ordem Jurdica logra
subsistir como ordem. A Ordem Jurdica ter que encontrar um ponto de equilbrio para a
dialtica entre subsistncia e mutaes.
Segurana (a Ordem Jurdica garante a segurana pois, estando no seu seio sabemos
quais so os efeitos dos nossos atos juridicamente relevantes (e dos atos dos outros).
Ao mesmo tempo que se sabe o que se pode esperar dos comportamentos jurdicos
relevantes dos outros. Esta previsibilidade permite programar a nossa vida, sendo este
fator de segurana de tal forma importante que alguns o consideram o valor nuclear
do direito)
Liberdade (no existe liberdade absoluta. Tem que se aceitar limitar a liberdade
porque se o outro que convive no v um limite na sua ao ficamos
permanentemente sujeitos ao seu arbtrio. Para que isso no acontea temos que nos
submeter a certas regras e definir concertadamente o que lcito e o que ilcito. A
regra sempre uma civilizao. H sempre uma compreenso da liberdade, contudo
visa defender a prpria liberdade)
O que se pretende definir regras que nos garantam perante os outros e os outros
perante ns, uma certa liberdade evitando o comportamento arbitrrio, sem regra.
Paz (o direito define: um conjunto de normas que nos integra; quais os meios para o
cumprimento dessas normas e quais os rgos que vo defender a aplicao dessas
normas. O direito impede o exerccio privado da fora para a aplicao do direito,
defendendo os rgos estaduais e a incumbncia de fazer valer o direito, mas
submetendo-o a regras processuais, limitando o poder estatal e a relao com os
outros)
A Ordem Jurdica resolve os conflitos jurdicos entre as pessoas, contribuindo para a paz
social. Contudo, tem que se ir alm da paz, a paz no pode ser apenas a negao de violncia.
H um sentido positivo da paz que s advm atravs da justia. A paz que se pretende alcanar
a que provem da justia e s assim ser uma realidade. A paz uma obra da justia.
A paz, semelhana da justia, articula a Ordem Jurdica, sendo que esta deve prosseguir
o ideal da paz, apesar de nunca ser totalmente alcanado. A Ordem Jurdica substitui a fora e
a violncia pela razo. Em arena processual reproduzido o conflito s que a no se trocam
agresses mas sim argumentos.
O direito ser tanto mais eficaz quanto mais prevenir (em vez de se limitar a resolver) os
conflitos. O societariamente mais relevante efeito da Ordem Jurdica , portanto, o da
preveno de conflitos: e quando isso acontece nem sequer nos apercebemos da existncia do
Direito assimilmo-lo, pautmo-nos naturalmente por esse princpio de ao e conclumos
que a Ordem Jurdica um importante fator de paz.
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A Ordem Jurdica necessria para haver direito, mas no suficiente, desde logo porque
h outras ordens sociais que tambm tm estrutura, caractersticas e funes, etc., mas que
no qualificamos de jurdicas.
Compreender o sentido do Direito no imediatamente fcil porque um sentido no
um objeto que se possa apreender. Atravs dos sentidos, uma inteno que reflexivamente
se compreende.
A maneira de se compreender o sentido de algo sempre em relao a um sujeito, h
sempre uma participao naquilo que se est a observar (com base na adeso ou na recusa).
Portanto, no nos podemos ficar pela exterioridade do fenmeno da Ordem Jurdica para
compreendermos o sentido do direito. No basta a mera referncia ordem em que o direito
objetivamente se integra, mesmo que relevemos os respetivos efeitos imediatos. O
apuramento do sentido traduz a compreenso de um fenmeno na sua interioridade, a qual s
pode ser compreendida por outra interioridade compreender sentidos , por isso,
estabelecer um dilogo connosco e com os outros sobre as coisas.
A Ordem Jurdica revela uma insuficincia objetiva e normativa: objetiva porque h
ordens que no so jurdicas, no basta falar de ordens. H uma ordem normativa que deve
ser compreendida. A Ordem Jurdica no basta por si s para nos desvelar o direito. que h
ordens sociais que provocam no a nossa adeso, mas a nossa repulsa (p. ex. a mfia).
- Estadualidade e Juridicidade
a) O Estado e o Direito no se identificam nem histrico-culturalmente, nem intencionalmaterialmente. Histrico-culturalmente, o Estado surgiu com o Renascimento.
Primeiro houve o Estado Absoluto (todos os poderes reunidos nas mos do monarca).
Com as revolues liberais, passa a ser o povo o titular do poder (soberania popular).
Contudo, se um facto que o Estado ocupa em relao ao direito um importante lugar,
certo que h muitos sinais que relativizam essa posio. A estadualidade no
caracterstica necessria nem suficiente da juridicidade de uma ordem socialmente
reguladora. A coincidncia histrica entre estadualidade e juridicidade acidental e
no essencial.
O Direito e o Estado no se identificam; a ordem de direito no exclusivamente
criada pelo estado; e o poder poltico que o Estado titula no o fundamento da
Ordem Jurdica, sendo a juridicidade que fundamenta materialmente a estadualidade.
O direito-lei (legislao) a vontade prescritiva do poder do Estado, o soberano
prescreve o Direito.
Estado e Direito tambm no se identificam material ou intencionalmente:
a. Estado uma organizao de poder, remete para a poltica; o direito uma
ordem normativa que nos remete para um sistema de princpios que afirma
uma validade;
b. O Estado visa fins, mobiliza o poder (para atingir certos fins como o
desenvolvimento econmico) e pretende atingir eficcia; j o Direito baseia-
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O direito tem uma inteno prpria que o distingue da economia, da cultura, da poltica,
dos valores, culturais da sociedade. H trs teses possibilistas da sociedade:
1: Reduo do Direito ao Econmico (economicismo na conceo do direito. O Direito
uma expresso normativa das relaes econmicas. a normao do econmico. As teses do
marxismo originrio defendem que cada poca histrica determinada pelos modos de
produo dominante, cada sociedade marcada pelas relaes econmicas. O Direito no tem
autonomia sobre a economia, pertence a uma estrutura gerada pela produo.
Contudo, o direito detm uma autonomia sobre a esfera econmica pois usamos o direito
para julgar uma proposta/atividade econmica. O Direito tem uma intencionalidade distinta: A
racionalidade da economia uma racionalidade meio-fim; a racionalidade jurdica procura
uma fundamentao que justifique a deciso de um caso, que a valide. Por isso, na economia,
impera o princpio da utilidade e no direito vale o princpio da justia. Na economia h uma
relao sujeito-objeto, j no direito est presente uma relao sujeito-sujeito, relao de
comunicao. Na economia referida a eficincia, no direito a validade)
2: Direito como normao da vontade poltica (a poltica deriva da polis que, em grego,
significa tudo que se refere cidade. Castanheira Neves reduz o equvoco, pois a polis no se
deve identificar com o que se sabe de poltica mas remete sim para o poltico: o poltico a
dimenso integrante das significaes humanas da ao.
A poltica atualmente nutre-se dos valores fundamentais da comunidade, s que falamos
de poltica num sentido diferente: uma estratgia que visa o domnio. Num contexto poltico
pode haver vrias polticas. Todas se valem de valores de uma sociedade concreta. Agora, cada
partido se prope estratgias diferentes, uma diferente poltica, para atingir certos fins.
O direito pode ser preferido ao poltico mas no se pode reduzir poltica. No pode
servir para a implementao de uma determinada poltica. O direito est relacionado com a
poltica porque ambos se referem aos mesmos valores, mas em dimenses diferentes)
Nota Histrica: esta tese s se consuma na Idade Moderna com a emergncia do Estado.
A poltica s se autonomizou quando se separou da tica, da religio e do Direito. At Idade
Moderna, o Direito integrava um todo indistinto. Inclua momentos de ndole religiosa, tica e
jurdica. Aparece ento uma nova verso do Direito com ditados dessa nova pessoa jurdica
que o Estado. A legislao surge como vontade do Estado. A origem da identificao entre
Direito e Estado mostra o quo relativa ela . Segundo a tese de Hegel, o direito no mais do
que a vontade da instncia politicamente soberana:
- No estado absoluto, o direito era a expresso da vontade do titular do poder poltico
(o soberano);
- No estado demoliberal, o titular do poder do poltico era a Assembleia Representativa
sendo esta que definia o Direito atravs da legislao;
- No estado social, a sociedade poltica retrai-se, sendo substituda pela sociedade
econmica.
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3) C. tica: a condio decisiva para que se responda ao problema do Direito e para isso
preciso que os homens a queiram. A condio tica exprime um compromisso humano e
civilizacional porque a organizao da repartio do mundo e da integrao s ser jurdica
quando for fundada nos valores que exprimem a auto compreenso de ns mesmos.
Esta condio s possvel se o homem quiser organizar a sua vida em comum e a
repartio do mundo com base em valores que respeitem a pessoa humana. No opo
recorrer ao poder e fora!
Quais so ento as funes que o Direito desempenha?
- Na poca clssica (idade pr-moderna), o direito tinha uma funo legitimante com uma
inteno declarativa de uma ordem natural pressuposta. Porque o Homem se encontrava
inserido num todo ordenado. A natureza das coisas pressupe uma ordem intrnseca. O direito
explicitava a ordem j inserida nas coisas. O Homem nascia com determinado fim, tal como a
natureza tinha as suas funes e o direito limitava-se a ponderar sobre isso. O direito
declarava a ordem j pressuposta;
- Na idade moderna, existe uma rutura com a ordem pressuposta. O Homem
(Revolucionrio) quer criar o mundo a partir do zero, quer planificar a vida para o futuro. O
papel do Direito vai ser a funo constituinte de legitimar.
O Homem absolutizou a sua liberdade racional. O contratualismo apareceu como o
esquema paradigmtico desta autonomia: o contrato era o nico vnculo que os prprios
sujeitos constituam.
A ordem poltico-jurdica era produto da deliberao do prprio Homem. O Direito j
constitua autenticamente (no se limitando a declarar) uma ordem e fazia-o para instituir uma
legalidade universal articulante das liberdades.
- Atualmente, a funo do direito de validade axiolgica normativa e crtica num
determinado sistema poltico-jurdico.
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O positivismo jurdico sustenta que o direito proposto pelo legislador e o jurista deve, de
modo cientfico estudar esse direito como um objeto neutral. O positivismo marcado por
uma diviso clara entre pensamento jurdico e Direito. Pensamento jurdico a cincia, sendo
o direito a tcnica. Rompe com as teorias passadas em que havia uma unidade entre
pensamento jurdico e direito. Eram os problemas que suscitavam a ponderao sobre o
direito.
Fator Filosfico-Cultural geral: o pensamento humano cultural moderno, iluminista.
At modernidade o Homem compreendia-se como um ser que encontrava o seu sentido fora
de si. Para perceber o significado da sua existncia, das suas aes, o Homem procurava
descodificar o sentido do mundo. Ele um elemento do cosmos.
At aqui assumia-se que o mundo era um cosmos plenamente organizado. E o Homem
era apenas uma parte do cosmos. O Homem para se compreender procurava espelhar-se no
mundo. A prtica humana insere-se nessa reflexo sobre o sentido da ordem do cosmos. Com
a modernidade, o Homem tenta perceber-se atravs de si, remete-se para o sentido da
imanncia. A razo passa a ser o fundamento do conhecimento e da ao. S na modernidade
que surge a ideia de que o Homem um sujeito.
Descartes afirma que ao sujeito que pensa se ope o conjunto das coisas. A ao humana
vista como determinada razo;
Fator Antropolgico: o individualismo um resultado do exagero da autonomia. O
Homem vai cortar todas as amarras que o prendiam a entidades supra individuais (ex: a Igreja).
Procura encontrar ele mesmo as condutas a partir da sua razo. S que ao faz-lo hipertrofia a
sua autonomia. Vai ter o qu como referncia? Acha-se com a relao mais bsica da natureza:
o interesse.
Fator Cultural. Marcado pelos:
a) Secularismo moderno: com a modernidade iniciou-se um processo de secularizao da
sociedade afirmao dos valores do sculo. Com a secularizao no se nega a metafsica,
mas no domnio imanente o Homem responsvel pelo seu destino e no fatalisticamente
marcado por um destino ou ser divino. No h nenhum critrio exterior para ajuizar os nossos
fins/comportamentos;
b) Racionalismo moderno: exagero da racionalidade. A racionalidade pr-moderna era
um meio para ler o sentido que as coisas tinham no mundo. Na poca moderna, a razo deixa
de ser a chave para a compreenso do mundo e passa a fundamento de si prpria.
Descartes diz que foi distribuindo-se a razo igualmente por todos porque confia na
possibilidade de acertar todos o sentido das coisas na razo humana. Exagero do papel da
razo como causa em si mesmo. No se pode apelar ao mundo para se explicar o porque, mas
sim utilizar a razo para construir a explicao das coisas.
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