José Afonso Da Silva - Direito Constitucional Positivo - 25º Edição - Ano 2005

JOS AFONSO DA SILVA
CURSO
DE DIREITO
CONSTITUCIONAL POSITIVO
25~ edio, revista e atualizada

nos termos da Reforma Constitucional,
fsada Constitucional n. 48, de 10.8.2005
= = MALHEIROS
s ^ S E D IT O R E S
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

J o s A
fo n so d a
S ilva
1- edio, 1976 - 2 edio, 1984 - 3- edio, 1985 - 4- edio,

1- tiragem, 1987, 2 tiragem, 1988 - 5 edio, 1989 - 6- edio,
1- tiragem, 03.1990; 2- tiragem, 08.1990 - 7 - edio, 1991 8- edio, 1992 - 9- edio, 1~ tiragem, 08.1992; 2 a tiragem, 03.1993;
3 - tiragem, 04.1993 e 09.1993; 4- tiragem, 02.1994,
04.1994, 07.1994 e 09.1994 - 10Qedio, 1995 - l l s edio, 02.1996 12q edio, 05.1996 - 13q edio, 01.1997 - 14q edio, 08.1997 15- edio, 01.1998 - 16e edio, 01.1999 - 17B edio, 01.2000;
18a edio, 03.2000; 19a edio, 01.2001; 2 0 a edio, 01.2002;
2l q edio, 08.2002; 22Qedio, 01.2003; 23 edio, 01.2004;
24- edio, 01.2005
ISBN 85.7420.686-5
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Composio
Jc /u jb /a
Capa
N ad ia B asso
Im p resso n o B rasil
Printed iti Brazil

08.2005
H E L E N A A U G U STA ,
m inha filh a , encanto que o m istrio
da divin dade ps na m inha vida.
Em m em ria d o sem pre lem brado

R O N A L D O PO R TO M A C E D O
que at na dor e no sofrim ento ensinou
felicid a d e e esperan a; no
m orrer ensinou a viver; at no
m om ento da m orte nos deu, a ns seus
am igos, profunda lio de vida; e,
assim , perpetu ou -se entre ns.
INFORMAO AO LEITOR
Esta 25- edio do nosso Curso corresponde 21- em face da

C onstituio de 1988, que j sofreu 6 Em endas C onstitucionais de
Reviso, em 1994, e mais 48 Em endas C onstitucionais desde 1992.1
A s edies anteriores, s vezes com m ais de um a tiragem , tiveram
extraordinria aceitao, tanto que se esgotaram rapidam ente. Esta
edio foi subm etida a u m a reviso cuidadosa, p ara adequ-la s
alteraes do texto constitucional e para correo de defeitos que as
anteriores ainda apresentavam e, p or certo, alguns ainda sero
encontrados pelo leitor atento. Substitumos algum as p assagens e
suprim im os outras em decorrncia da atualizao p roced id a, p rocu
rando clarear textos que ainda m anifestavam obscuridade, sem pre
na tentativa de aperfeioar o livro, m antendo, porm , suas caracte
rsticas bsicas de livro destinado a estudantes e a estudiosos do Di
reito Constitucional, fundado nos conceitos m ais m odernos e atuais
da disciplina. Devemos, no entanto, ponderar que a m ultiplicidade de
Em endas agem retalhando a Constituio, com dificuldade p ara um a
atualizao im pecvel. S aps term inar esse processo de retalhao,
ch am ad o reform a constitucional, que terem os a oportu nid ad e de
reelaborar o texto a fim de lhe dar coerncia em face do que sobrar da
C on stitu o. Esforam o-nos, p or isso, n o sentido de no alon gar
dem asiadam ente o volum e.
A C onstituio da R epblica Federativa do Brasil de 1988 suscita
transform aes formais e de fundo que im portam a ad oo de nova
idia d e direito que inform a um a concepo do Estado e da Sociedade
diferente da que vigorava no regim e constitucional revogad o. Q uer
u m E stado D em ocrtico de D ireito e um a S ociedade livre, ju sta e solidria.
Tudo isso exigia um tratam ento novo da m atria constitucional, que
tentam os traduzir neste volum e. Por certo que m ltiplos problem as,
postos pelo novo texto, m ereceriam , quem sabe, um a reflexo m ais
1.
O bserve-se que o essencial das em endas foram incorporadas ao texto,
exceto quando apenas introduziram mudanas no ADCT, com o, p. ex., a parte
da EC-37/2002 que prorrogou a CPM F e m odificou textos sobre precatrios, e a
EC-38/2002, que disps sobre a incorporao dos policiais m ilitares do antigo
Territrio de Rondnia aos quadros da Unio.
aprofundada e mais dem orada. Isso dem andaria m ais tem po, sem
que, assim m esm o, tivssem os a certeza de que defeitos fossem evi
tados. P or essa razo, no quisemos retardar m ais a publicao desta
edio, com esperana m esm o de que os professores, estudantes, estu
diosos e leitores em geral nos apontem as falhas p ara que sobre elas
reflitamos nas prxim as edies deste volum e que tem m erecido boa
acolhida dos m eios jurdicos. Pareceu-nos ainda conveniente dar um a
viso global do contedo da C onstituio, pelo qu o livro continua
abrangente, de m od o a que cada professor, que o h on rar com sua
adoo em seus cu rsos, possa en contrar inform aes bsicas para os
respectivos program as de ensino, ao m esm o tem po em que os estu
dantes tenham nele fonte de seus estudos e de esclarecim entos de
suas dvidas mais com uns, e juizes, prom otores e advogados p os
sam dele servir-se no exerccio de suas atividades.
O constituinte fez um a opo m uito clara p or um a Constituio
abrangente. Rejeitou a cham ada constituio sinttica, que consti
tuio n egativa, porque construtora apenas de liberdade-negativa ou
liberdade-im pedim ento, oposta autoridade, m odelo de constitui
o que, s vezes, se cham a de constituio-garan tia (ou constituioquadro). A fu n o garan tia no s foi p reservada com o at am pliada
na C onstituio, no com o m era garantia do existente ou com o sim
ples garantia das liberdades negativas ou liberdades-limite. A ssu
miu ela a caracterstica de constituio-dirigen te, enquanto define fins
e p rogram a de ao futura, m enos no sentido socialista do que no de
um a orientao social dem ocrtica, imperfeita, reconhea-se. Por isso,
no raro, foi m inuciosa e, no seu com prom isso com a garantia das
conquistas liberais e com um plano de evoluo poltica de contedo
social, nem sem pre m antm um a linha de coerncia doutrinria fir
m e. A bre-se, porm , p ara transform aes futuras, tanto seja cum pri
da. E a est o dram a de toda constituio dinm ica: ser cumprida.
JA S
SUMRIO
P r im e ir a P a r t e
DOS CONCEITOS E PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
t u l o
DO DIREITO CONSTITUCIONAL E DA CONSTITUIO

Captulo I
D o D ir eito C o n stitu c io n a l
1. N atureza e co n ceito .......................................................................................................33
2. O b je to ................................................................................................................................. 34
3. Contedo c ie n tfic o ...................................................................................................... 35
Captulo II
D a C o n s titu i o
I.
1.
2.
3.
4.
5.
CO NCEITO, OBJETO E ELEM ENTOS

Conceito de co n stitu i o ............................................................................................37
C oncepes sobre as c o n stitu i e s........................................................................38
C lassificao das con stituies................................................................................40
O bjeto e contedo das c o n stitu i e s .................................................................... 43
Elem entos das con stitu ies.................................................................................... 44
II.
6.
7.
8.
SU PREM ACIA DA CO NSTITUIO

Rigidez e supremacia con stitucion al.................................................................... 45
Suprem acia material e suprem acia fo rm a l........................................................ 45
Suprem acia da Constituio F e d e ra l....................................................................46
III.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Inconstitucionalidades................................................................................................46
Inconstitucionalidade por a o .............................................................................. 47
Inconstitucionalidade por o m is s o ...................................................................... 47
Sistem as de controle de con stitu cion alid ad e................................................... 49
Critrios e modos de exerccio do controle ju risd icion al............................ 49
Sistem a brasileiro de controle de con stitu cion alid ad e................................. 50
Efeitos da declarao de in con stitu cio n alid ad e..............................................52
IV. AO DECLARATRIA DE CO NSTITU CION ALIDA DE

16. A questo con stitu cion al.........................................................................................56
17.
18.
19.
Finalidade e objeto da ao declaratria de con stitucion alid ad e........... 57

Legitim ao e com petncia para a a o ............................................................ 59
Efeitos da deciso da ao declaratria de constitucionalidade ............ 60
V.
20.
21.
22.
23.
24.
EM ENDA CO NSTITU IO
Terminologia e co n ce ito .............................................................................................61
Sistem a brasileiro .........................................................................................................63
Poder constituinte e poder re fo rm a d o r............................................................. 64
Lim itaes ao poder de reform a co n stitu cion al............................................. 65
Controle de constitucionalidade da reform a co n stitu cio n a l.................... 68
Captulo III
D a E v o lu o P o ltic o -C o n s t it u c io n a l d o B r a s il
I.
1.
2.
3.
4.
5.
FASE COLONIAL
Capitanias h ered itrias............................................................................................. 69
G o v em ad o res-g erais..................................................................................................70
Fragm entao e disperso do poder poltico na c o l n ia ............................70
Organizao m unicipal na c o l n ia ...................................................................... 72
Efeitos fu tu ro s...............................................................................................................72
II.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
FASE M ONRQUICA
Brasil, Reino Unido a P o rtu g al...............................................................................72
Influncia das novas teorias polticas e o movimento constitucional... 73
A Independncia e o problem a da unidade n a cio n a l...................................74
A C onstituio im p e ria l........................................................................................... 74
Centralizao m o n rq u ica.......................................................................................75
M ecanism o poltico do poder central .................................................................76
Os liberais e o ideal fe d e ra lista ............................................................................. 76
Vitria das foras repu blicano-federalistas...................................................... 77
III.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
FASE REPUBLICANA
Organizao do regime rep u b lican o ..................................................................77
A Constituio de 1 8 9 1 .............................................................................................. 78
A Revoluo de 1930 e a questo s o c ia l............................................................. 81
A Constituio de 1934 e a ordem econm ica eso c ia l.................................81
O Estado N o v o .............................................................................................................. 82
Redem ocratizao do pas e a Constituio de 1 9 4 6 .................................... 83
Regim e dos Atos In stitu cion ais............................................................................. 86
A Constituio de 1967 e sua Emenda 1 .............................................................86
A Nova Repblica e a Constituio de 1 9 8 8 .....................................................88
O plebiscito, a reviso e emendas con stitu cion ais.........................................90
T tulo II
D O S P R IN C P IO S F U N D A M E N T A IS
Captulo I
D os P rin c p io s C o n stitu c io n a is
1. Princpios e n o rm a s.....................................................................................................91
2. Os princpios constitucionais p o sitiv o s............................................................. 92
SUMRIO
3. Conceito e contedo dos princpios fu n d am e n tais........................................ 93

4. Princpios fundamentais e princpios gerais do Direito Constitucional.... 95
5. Funo e relevncia dos princpios fun dam entais.......................................... 95
Captulo II
D os P rin c p io s C o n s titu c io n a is d o E s ta d o B r a s ile ir o
I.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

O Pas e o Estado b rasileiro s.................................................................................... 97
Territrio e form a de E s ta d o .................................................................................... 98
Estado Federal: forma do Estado b ra s ile iro ...................................................... 99
Forma de Governo: a Repblica ....................................................................... 102
Fundam entos do Estado b ra sile iro ...................................................................104
Objetivos fundam entais do Estado b ra sileiro ................................................ 105
II. PODER E DIVISO DE PODERES

7. O princpio da diviso de p o d e re s .....................................................................106
8. Poder p o ltic o ............................................................................................................. 106
9. Governo e distino de funes do p o d e r...................................................... 107
10. Diviso de p o d eres................................................................................................... 108
11. Independncia e harm onia entre os p o d e re s .................................................109
12. Excees ao p rincp io................................................................................................111
III. O ESTADO DEM OCRTICO DE DIREITO
13. Dem ocracia e Estado de D ire ito ..........................................................................112
14. Estado de D ire ito .......................................................................................................112
15. Estado Social de D ireito.......................................................................................... 115
16. O Estado D em o crtico ............................................................................................ 117
17. Caracterizao do Estado Dem ocrtico de D ire ito .......................................119
18. A lei no Estado Dem ocrtico de D ire ito .......................................................... 121
19. Princpios e tarefa do Estado D em ocrtico de D ire ito ............................... 122
Captulo III
D o P rin c p io D e m o c r tic o e G a r a n tia d o s D ireito s F u n d a m en ta is
I.
1.
2.
REGIM E POLTICO
Conceito de regim e p o ltic o ..................................................................................123
Regime poltico b ra s ile iro ..................................................................................... 125
II. DEM OCRACIA

3. Conceito de d em o cra cia .........................................................................................125
4. Pressupostos da d em ocracia.................................................................................126
5. Princpios e valores da d em o cracia...................................................................129
6. O poder dem ocrtico e as qualificaes da d em o cracia .......................... 133
7. Conceito de povo e d em o cracia..........................................................................134
8. Exerccio do poder dem ocrtico .........................................................................136
9. Dem ocracia rep resen tativ a................................................................................... 137
10. O mandato poltico rep resentativo.................................................................... 138
11. Dem ocracia p articip ativ a.......................................................................................141
12. Dem ocracia p lu ralista..............................................................................................143
13. Dem ocracia e direito constitucional b ra s ile iro ............................................. 145
CURSO DE DTREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
10
Seg u n d a P a rte
DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

T
t u l o
A D E C L A R A O D E D IR E IT O S
Captulo I
F o r m a o H is t r ic a d a s D e c la r a e s d e D ir eito s
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
G e n era lid a d e s...........................................................................................................149

Antecedentes das declaraes de d ire ito s.....................................................149
Cartas e declaraes in g lesas.............................................................................. 151
A Declarao de V irg nia......................................................................................... 153
A Declarao N orte-A m ericana........................................................................... 155
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado .................................157
A Declarao do Povo Trabalhador e E xp lo rad o .......................................... 159
U niversalizao das declaraes de direitos....................................................161
D eclarao de direitos nas constituies contem porneas......................166
D eclarao de direitos nas constituies b rasileiras.................................. 170
Captulo II
T eoria d o s D ireito s F u n d a m en ta is d o H om em
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Inspirao e fundam entao dos direitos fu n d am en tais.......................... 172

Form a das declaraes de d ireito s...................................................................... 175
Conceito de direitos fun dam entais..................................................................... 175
Natureza e eficcia das norm as sobre direitos fundam entais.................... 179
Caracteres dos direitos fu n d am entais................................................................ 180
Classificao dos direitos fu n d a m en ta is........................................................ 182
Integrao das categorias de direitos fu n d a m en ta is................................. 184
Direitos e garantias dos d ireito s...................................................................... 186
T tulo II
D O S D IR E IT O S E D E V E R E S IN D IV ID U A IS E C O L E T IV O S
Captulo I
F u n d a m en to s C o n stitu c io n a is
1. Conceito de direito in d iv id u a l............................................................................190

2. Destinatrios dos direitos e garantias in d iv id u ais........................................191
3. Classificao dos direitos ind iv id u ais................................................................193
4. Direitos co le tiv o s...................................................................................................... 195
5. Deveres individuais e c o le tiv o s ..........................................................................195
Captulo II
D o D ireito V ida e d o D ireito P r iv a c id a d e
I. DIREITO A VIDA
1. A vida como objeto do d ireito ............................................................................. 197
2. Direito e xistn cia ................................................................................................... 198
SUMRIO
11
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Direito integridade fs ic a .......................................................................................199

Direito integridade m o r a l.................................................................................... 201
Pena de m o r te ...............................................................................................................201
E u tan sia.........................................................................................................................202
A b o rto .............................................................................................................................. 203
T o rtu ra............................................................................................................................. 203
II.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
DIREITO A PRIVACIDADE
Conceito e con te d o.................................................................................................. 205
In tim id a d e .....................................................................................................................206
Vida p riv a d a ................................................................................................................. 208
H onra e im agem das p e s s o a s ................................................................................209
Privacidade e in fo rm tica .......................................................................................209
Violao privacidade e in d en izao ............................................................... 210
Captulo III
D ireito d e Ig u a ld a d e
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
Introduo ao te m a ................................................................................................... 211

Igualdade, desigualdade e ju stia ....................................................................... 212
Isonom ia form al e isonom ia m a te ria l............................................................... 214
O sentido da expresso "igualdade perante a l e i " ....................................... 215
Igualdade de hom ens e m u lh eres....................................................................... 217
O princpio da igualdade ju risd icion al.............................................................218
Igualdade perante a trib u ta o ............................................................................ 221
Igualdade perante a lei p e n a l............................................................................... 222
Igualdade "sem distino de qualquer n a tu r e z a "...................................... 223
Igualdade "sem distino de sexo e de orientao se x u a l"...................... 223
Igualdade "sem distino de origem , cor e r a a " ....................................... 224
Igualdade "sem distino de id a d e " .................................................................225
Igualdade "sem distino de tra b a lh o "........................................................... 225
Igualdade "sem distino de credo re lig io s o ".............................................. 226
Igualdade "sem distino de convices filosficas ou p o ltic a s "...... 226
O princpio da no discrim inao e sua tutela p e n a l................................227
Discrim inaes e inconstitucionalid ade......................................................... 227
Captulo IV
D ir eito d e L ib er d a d e
I.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
O PROBLEM A DA LIBERDADE
Liberdade e necessid ad e........................................................................................ 230
Liberdade interna e liberdade e x te rn a ............................................................. 231
Contedo histrico da liberdade ....................................................................... 232
O problem a da co n ceitu a o ............................................................................... 232
Liberdade e lib erao .............................................................................................. 233
Liberdade e d em o cra cia ........................................................................................ 234
II. LIBERDADE E LIBERDADES

7. Form as da lib e rd a d e ............................................................................................... 234
8. Liberdade de ao e le g a lid a d e .......................................................................... 235
12
III.
9.
10.
11.
12.
LIBERDADE DA PESSOA FSICA

N oo e fo rm a s ...................................................................................................... 236
Liberdade de lo co m o o ..........................................................................................237
Liberdade de circu lao............................................................................................ 239
A segurana pessoal R em isso .........................................................................240
IV. LIBERD A D E DE PENSAM ENTO

13. C onceito e form as de exp resso ............................................................................ 241
14. Liberdade de o p in i o ................................................................................................. 241
14.1 Escusa de con scin cia..................................................................................... 242
14.2 Formas de exp resso.........................................................................................243
15. Liberdade de com unicao
15.1 Noo e p rin cp io s........................................................................................243
15.2 Liberdade de m anifestao do p e n sa m e n to ...................................... 244
15.3 Liberdade de inform ao em geral ....................................................... 245
15.4 Liberdade de inform ao jornalstica ...................................................246
15.5 M eios de com u n icao ................................................................................248
16. Liberdade relig io sa.....................................................................................................248
17. Liberdade de expresso intelectual, artstica e cientfica e direitos
c o n e x o s............................................................................................................................253
18. Liberdade de expresso cu ltu ra l.......................................................................... 255
19. Liberdade de transmisso e recepo do con hecim en to............................ 255
V.
20.
21.
22.
LIBERDADE DE AO PROFISSION AL
Liberdade de escolha profissional: conceito e n atu reza............................. 256
A cessibilidade funo p b lic a ..........................................................................257
Regras de con teno..................................................................................................258
VI.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
OS DIREITOS COLETIVOS
Direitos coletivos e liberdade de expresso c o le tiv a .................................... 258
Direito in fo rm ao ..................................................................................................259
Direito de representao coletiva..........................................................................260
Direito de p a rticip a o ............................................................................................. 261
Direito dos con su m id o res.......................................................................................262
Liberdade de re u n i o ................................................................................................ 263
Liberdade de asso ciao .......................................................................................... 266
VII.
30.
31.
32.
REGIM E DAS LIBERDADES

Tcnica de proteo das lib erd ad es.....................................................................268
Eficcia das norm as constitucionais sobre as lib erd ad es........................... 269
Sistem as de restries das liberdades in d iv id u ais..................................... 269
Captulo V
D ir eito d e P ro p ried a d e
I.
1.
2.
3.
4.
5.
D IREITO DE PROPRIEDADE EM GERAL

Fundam ento co n stitu cion al................................................................................... 270
C onceito e n atu re za................................................................................................... 271
Regim e jurdico da propriedade p riv a d a .........................................................272
Propriedade e p ro p ried ad es..................................................................................274
Propriedade p b lica ..................................................................................................275
SUMRIO
13
II. PROPRIEDADES ESPECIAIS

6. Consideraes g erais............................................................................................... 275
7. Propriedade a u to r a l................................................................................................ 275
8. Propriedade de inventos, de marcas e de nom e de
e m p re sa s ........................................................................................................................277
9. Propriedade-bem de fa m lia ................................................................................ 278
III. LIMITAES AO DIREITO DE PROPRIEDADE
10. Conceito e classificao ......................................................................................... 279
11. R estri es..................................................................................................................... 279
12. Servides e utilizao de propriedade a lh e ia ................................................ 280
13. D esap rop riao..........................................................................................................281
IV.
14.
15.
16.
FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Questo de o r d e m ....................................................................................................... 281
Conceito e n atu reza.....................................................................................................281
Funo social e transform ao do regime de propriedade .........................283
T tulo III
D IR E IT O S SO C IA IS
Captulo I
F u n d a m en to s C o n s titu c io n a is d o s D ir eito s S o c ia is
1.
2.
3.
4.
Ordem social e direitos s o c ia is .............................................................................. 285

Direitos sociais e direitos econm icos ............................................................... 286
Conceito de direitos s o c ia is ....................................................................................286
Classificao dos direitos s o c ia is ......................................................................... 287
Captulo II
D ir eito s S o c ia is R e la t iv o s a o s T ra b a lh a d o res
I. QUESTO DE ORDEM
1. Espcies de direitos relativos aos trabalhad ores............................................288
II.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
DIREITOS DOS TRABALHADORES

D estinatrios..................................................................................................................288
Direitos reconhecidos................................................................................................ 289
Direito ao trabalho e garantia do em p re g o ......................................................289
Direitos sobre as condies de trab alho............................................................ 292
Direitos relativos ao s a l r io ................................................................................... 293
Direitos relativos ao repouso e inatividade do trab alh ad o r................. 295
Proteo dos trab alh ad o res.................................................................................... 295
Direitos relativos aos dependentes do trab alh ad o r..................................... 297
Participao nos lucros e c o -g e st o .................................................................... 298
III. DIREITOS CO LETIVOS DOS TRABALHADORES

11. C aracterizao ........................................................................................................... 300
12. Liberdade de associao ou sindical
12.1 Associao e s in d ica to ................................................................................... 301
12.2 Liberdade e autonom ia sin d ical................................................................. 301
12.3 Participao nas negociaes coletivas de tra b a lh o ...........................302
13.
14.
15.
16.
12.4 Contribuio sin d ical................................................................................... 303

12.5 Pluralidade e unicidade s in d ic a l............................................................ 303
Direito de g r e v e ........................................................................................................ 304
Direito de substituio p ro cessu al.....................................................................305
D ireito de participao lab o rai............................................................................306
Direito de representao na e m p re sa ...............................................................306
Captulo III
D ir eito s S o c ia is d o H om em C o n su m id o r
I.
1.
2.
3.
4.
5.
D IREITO S SOCIAIS RELATIVOS A SEGU RID AD E

C onsideraes g e ra is................................................................................................. 307
Seguridade s o c ia l........................................................................................................307
D ireito s a d e .............................................................................................................308
Direito previdncia s o c ia l................................................................................... 310
Direito assistncia s o c ia l..................................................................................... 310
II.
6.
7.
8.
9.
D IREITO S SOCIAIS RELATIVOS A ED U CA O E A CULTURA

Significao constitucional .....................................................................................311
O bjetivos e princpios inform adores da e d u ca o ........................................311
Direito e d u cao ..................................................................................................... 312
Direito c u ltu ra ..........................................................................................................313
III.
10.
11.
12.
D IREITO SOCIAS RELATIVOS A M ORA DIA

Fundam ento con situ cion al.....................................................................................314
Significao e co n te d o ...........................................................................................314
Condio de e fic c ia ................................................................................................ 315
IV. DIREITO AM BIENTAL

13. Direito ao la z e r.............................................................................................................315
14. Direito ao m eio am b ie n te ........................................................................................ 316
V. D IREITO S SO CIAIS DA CRIANA E DOS ID OSOS
15. Proteo m aternidade e in f n c ia .................................................................. 316
16. Direitos dos id o s o s .................................................................................................... 317
T tulo IV
D IR E IT O DE N A C IO N A LID A D E
Captulo I
T eoria d o D ireito de N a c io n a lid a d e
1.
2.
3.
4.
5.
Conceito de nacion alid ad e..................................................................................... 318

N atureza do direito de n a cio n a lid a d e.............................................................. 319
N acionalidade prim ria e nacionalidade secu n d ria.................................. 320
M odos de aquisio da nacion alid ad e.............................................................. 320
O poliptrida e o "heim atlos".................................................................................321
Captulo II
D ir eito de N a c io n a lid a d e B r a s ile ir a
1. Form ao do povo b rasileiro ................................................................................ 324

2. Fonte constitucional do direito de n acion alid ad e ........................................325
SUMRIO
3.
4.
5.
6.
7.
8.
15
O s brasileiros n a t o s .................................................................................................. 326

O s brasileiros n a tu ralizad o s................................................................................. 330
Condio ju rdica do brasileiro n a t o ..............................................................331
Condio jurdica do brasileiro n atu ralizad o ................................................332
Perda da nacionalidade b r a s ile ira ......................................................................332
Reaquisio da nacionalidade b ra s ile ira ......................................................... 333
Captulo III
C o n d i o Ju r d ic a d o E stra n g eiro no B r a s il
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
O estran g eiro ...............................................................................................................335

Especial condio jurdica dos portugueses no Brasil .............................. 335
Locom oo no territrio n a c io n a l...................................................................... 337
A quisio e gozo dos direitos c iv is ................................................................... 338
Gozo dos direitos individuais e s o c ia is ........................................................... 339
N o aquisio de direitos p o ltic o s ................................................................... 339
A silo p o ltic o ..................................................................................................................340
E x tra d i o ........................................................................................................................341
E xp u lso ...........................................................................................................................342
Deportao .......................................................................................................................342
T t u l o V
D IR E IT O D E CID A D A N IA
Captulo I
D os D ir eito s P o lt ic o s
1.
2.
3.
4.
Conceito e abran gncia.......................................................................................... 344

Direitos polticos, nacionalidade e cid ad an ia..................................................345
M odalidades de direitos p o ltico s........................................................................ 346
A quisio da cid a d a n ia ............................................................................................ 346
Captulo II
D o s D ir eito s P o lt ic o s P o s itiv o s
I. CONCEITO E INSTITUIES
1. C o n c e ito ..........................................................................................................................348
2. In stitu ies..................................................................................................................... 348
11.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
DIREITO DE SUFRGIO
Conceito e funes do s u fr g io ............................................................................ 349
Formas de su fr g io .....................................................................................................350
N atureza do su fr g io ................................................................................................ 355
Titulares do direito de su fr g io ............................................................................ 355
Capacidade eleitoral a t iv a ......................................................................................356
Exerccio do sufrgio: o v o t o .................................................................................356
N atureza do v o to ........................................................................................................357
Caracteres do v o to ..................................................................................................... 358
O rganizao do eleito rad o ..................................................................................... 364
O corpo e le ito ra l.........................................................................................................365
Elegibilidade e condies de eleg ib ilid a d e..................................................... 366
Os eleitos e o m andato poltico R em isso ..................................................367
16
III.
15.
16.
17.
18.
19.
IV.
20.
21.
22.
23.
SISTEM AS ELEITO RAIS

As e le i e s .................................................................................................................. 368
R e e le i o ......................................................................................................................369
O sistem a m ajoritrio ............................................................................................. 370
O sistem a proporcional ............................................................................................371
O sistem a m isto ............................................................................................................376
PROCEDIM ENTO ELEITORAL
N oo e fa s e s ................................................................................................................ 378
Apresentao das can d id atu ras........................................................................... 378
O e sc ru tn io .................................................................................................................. 379
O contencioso e le ito r a l............................................................................................ 379
Captulo III
D os D ir eito s P o lt ic o s N e g a tiv o s
I.
1.
2.
3.
SIGNIFICADO
C o n c e ito .......................................................................................................................... 381
C o n te d o ......................................................................................................................... 381
In te rp re ta o .................................................................................................................382
II.
4.
5.
6.
7.
PRIVAO DOS DIREITOS POLTICOS

M odos de privao dos direitos p o ltico s........................................................ 382
Perda dos direitos p o ltico s....................................................................................383
Suspenso dos direitos p o ltico s......................................................................... 384
Competncia para decidir sobre perda e suspenso
de direitos p o ltico s.....................................................................................................386
III.
8.
9.
10.
REAQUISIO DOS DIREITOS POLTICOS

Condies de reaquisio dos direitos p o ltic o s ........................................... 386
Reaquisio dos direitos polticos p erd id os.................................................... 387
Reaquisio dos direitos polticos su sp e n so s.................................................387
IV.
11.
12.
13.
14.
15.
INELEGIBILIDADES
Conceito de in eleg ib ilid ad e................................................................................... 388
Objeto e fundam entos das ineleg ibilid ad es.................................................... 388
Eficcia das norm as sobre inelegibilidades..................................................... 389
Inelegibilidades absolutas e relativas.................................................................390
D esincom patibilizao ............................................................................................ 392
Captulo IV
D os P a r tid o s P o lt ic o s
1.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
IDIA DE PARTIDO POLTICO

Noo de partido p o ltic o ......................................................................................394
Origem e evoluo dos p a rtid o s......................................................................... 395
Sistem as p artid rio s................................................................................................. 397
Institucionalizao jurdico-constitucional dos partidos. Controles ..399
Funo dos partidos e partido de o p o si o ....................................................401
N atureza jurdica dos p artid os.............................................................................403
II. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORGANIZAO PARTIDRIA

7. Liberdade p a rtid ria ..............................................................................................404
SUMRIO
17
8.
9.
10.
11.
Condicionam entos liberdade p artid ria.........................................................405

Autonom ia e dem ocracia p a rtid ria ...................................................................405
Disciplina e fidelidade p a rtid ria ........................................................................ 406
Sistema de controles dos partidos b rasileiro s................................................. 407
111.
12.
13.
14.
PARTIDOS E REPRESENTAO POLTICA

Partidos e eleg ib ilid ad e............................................................................................408
Partido e exerccio do m a n d a to .............................................................................408
Sistema partidrio e sistem a e le ito ra l................................................................ 409
T tulo VI
G A R A N T IA S C O N ST IT U C IO N A IS
Captulo 1
D ireito s e su as G a ra n tia s
1.
2.
3.
4.
Garantias dos d ireito s..............................................................................................412

Garantias constitucionais dos d ire ito s............................................................. 412
Confronto entre direitos e garantias: a lio de Ruy B a rb o sa .................413
Classificao das garantias co n stitu cio n a is................................................... 417
Captulo II
G a ra n tia s C o n stitu c io n a is In d iv id u a is
I.
1.
2.
BASES CONSTITUCIONAIS
C o n ce ito ........................................................................................................................ 419
C la ssifica o ................................................................................................................ 419
II. O PRINCPIO DA LEGALIDADE

3. Conceito e fundam ento con stitu cion al............................................................ 420
4. Lei e a expresso "em virtude de l e i " ............................................................... 421
5. Legalidade e reserva de le i.....................................................................................422
6. Legalidade e legitim id ade......................................................................................424
7. Legalidade e poder regulam entar.......................................................................425
8. Legalidade e atividade ad m in istrativ a............................................................ 427
9. Legalidade trib u t ria ............................................................................................... 428
10. Legalidade penal ....................................................................................................... 429
11. Princpios com plem entares do princpio da le g a lid a d e ........................... 429
12. Controle de leg alid ad e.............................................................................................430
III. PRINCPIO DA PROTEO JU DICIRIA
13. F u n d a m e n to ................................................................................................................ 430
14. M onoplio judicirio do controle ju risd icion al.............................................431
15. Direito de ao e de d e fe s a .................................................................................... 431
16. Direito ao devido processo le g a l......................................................................... 431
17. Direito a uma durao razovel do p ro c e ss o ................................................432
IV. ESTABILIDADE DOS DIREITOS SUBJETIVOS
18. Segurana das relaes ju rd ica s......................................................................... 433
19. Direito a d q u irid o ....................................................................................................... 434
20. Ato jurdico p erfeito ................................................................................................. 435
21. Coisa ju lg a d a ...............................................................................................................436
18
V. DIREITO A SEGURANA
22. C onsideraes g e ra is.............................................................................................. 437
23. Segurana do d o m iclio .......................................................................................... 437
24. Segurana das com unicaes p e s s o a is .............................................................438
25. Segurana em m atria p e n a l................................................................................. 438
26. Segurana em m atria tribu tria......................................................................... 441
VI.
117.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
REM DIOS CONSTITUCIONAIS

Rem dios, aes e g a ra n tia s...................................................................................442
Direito de p e ti o ....................................................................................................... 442
Direito a c e r tid e s ...................................................................................................... 444
Habeas c o r p u s " ............................................................................................................444
M andado de segurana ind ividu al...................................................................... 446
M andado de in ju n o ............................................................................................... 448
"Habeas d a ta " ................................................................................................................ 453
Captulo III
G a r a n tia s d o s D ir eito s C o le tiv o s, S o c ia is e P o lt ic o s
I. GENERALIDADES
1. Colocao do te m a .................................................................................................... 458
II.
2.
3.
4.
5.
GARANTIAS DOS DIREITOS COLETIVOS

Esclarecim entos p r v io s ..........................................................................................458
M andado de segurana co le tiv o .......................................................................... 459
M andado de injuno c o le tiv o ..............................................................................461
Ao p o p u lar................................................................................................................462
III.
6.
7.
8.
9.
10.
GARANTIAS DOS DIREITOS SOCIAIS

N orm atividade dos direitos so cia is....................................................................465
Tutela jurisdicional dos hipossuficientes..........................................................465
Sindicalizao e direito de g r e v e ........................................................................ 465
Decises judiciais n o rm a tiv a s.............................................................................. 466
G arantias de outros direitos sociais....................................................................466
IV. GARANTIAS DOS DIREITOS POLTICOS

11. D efinio do tema - R e m iss o ...........................................................................466
12. Eficcia dos direitos fundam entais.....................................................................467
T e rc e ira P a r te
DA ORGANIZAO DO ESTADO E DOS PODERES

T t u l o I
DA E ST R U T U R A B SICA DA FED ERA O
Captulo I
D as E n tid a d e s C o m p o n en tes d a F e d e r a o B r a s ile ir a
1. Q uesto de ordem ..................................................................................................... 471
2. Com ponentes do Estado F e d e ra l.........................................................................471
3. B ra slia ............................................................................................................................472
SUMRIO
4.
5.
6.
7.
19
A posio dos T e rrit rio s....................................................................................... 473

Form ao dos E sta d o s .............................................................................................473
Os M unicpios na fe d e ra o .................................................................................474
Vedaes constitucionais de natureza fed erativ a......................................... 476
Captulo II
D a R e p a r ti o d e C o m p e tn c ia s
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
O problema da repartio de com petncias fed erativ as...........................477

O princpio da predom inncia do in teresse................................................... 478
Tcnicas de repartio de com petncias.......................................................... 478
Sistema da Constituio de 1 9 8 8 ......................................................................... 479
Classificao das co m p e t n cia s.......................................................................... 479
Sistema de execuo de serv io s......................................................................... 482
Gesto associada de servios p b lico s .............................................................483
Captulo III
D a In te rv e n o n os E s ta d o s e n os M u n icp ios
I. AUTONOM IA E INTERVENO
1. Autonom ia e equilbrio fed era tiv o .................................................................... 484
2. Natureza da in terv en o ........................................................................................484
II. INTERVENO FED ERAL NOS ESTADOS E NO D ISTRITO FEDERAL
3. Pressupostos de fundo da interveno. Casos e fin alid ad es...................485
4. Pressupostos formais. O ato de interveno: lim ites e re q u isito s..... 486
5. Controle poltico e jurisdicional da in te rv e n o ..........................................487
6. Cessao da interveno: con seq ncias.........................................................488
7. O interventor. Responsabilidade c iv il...............................................................489
III. INTERVENO NOS M UN ICPIO S
8. Fundam ento c o n stitu cio n a l..................................................................................489
9. M otivos para a interveno nos M u n icp io s..................................................490
10. Com petncia para in te rv ir.................................................................................... 490
T tulo II
D O G O V E R N O DA U N I O
Captulo I
D a U n io c o m o E n tid a d e F e d e r a tiv a
I.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
NATUREZA DA UNIO
Significado e conceito de U n i o ..........................................................................492
U nio federal e Estado fe d e r a l............................................................................ 493
Posio da U nio no Estado fe d e ra l..................................................................493
U nio e pessoa jurdica de Direito In tern acio n al.........................................494
Unio com o pessoa jurdica de direito in tern o ............................................. 495
Bens da U n i o .............................................................................................................495
II. COM PETNCIAS DA UNIO

7. N oo e c la ssifica o ...............................................................................................496
8. Com petncia internacional e com petncia p o ltic a ....................................496
9. Com petncia a d m in istra tiv a ................................................................................497
10. Com petncia na rea de prestao de s e r v i o s ............................................497
20
11.
12.
13.
14.
15.
16.
Com petncia
Com petncia
Com petncia
Com petncia
Com petncia
Com petncia
em m atria urban stica.............................................................. 499

e co n m ica ...................................................................................... 500
s o c ia l.................................................................................................500
financeira e m on etria............................................................... 501
material c o m u m ...........................................................................501
le g isla tiv a ....................................................................................... 502
III. O RGANIZAO DOS PODERES DA UNIO

17. Poderes da U n i o .................................................................................................... 504
18. Sistem a de g o v e rn o ................................................................................................505
Captulo II
D o P o d e r L e g is la tiv o
I.
ORGANIZAO
1. O Congresso N a cio n a l.......................................................................................... 509
2. A Cm ara dos D ep u tad o s................................................................................... 510
3. O Senado F ed era l.................................................................................................... 511
4. O rganizao interna das Casas do Congresso: Regim ento Interno
M esa Com isses Polcia Servios A d m inistrativos.................. 511
5. C om isso re p resen tativ a......................................................................................516
II. FUN CION AM ENTO E ATRIBUIES
6. Funcionam ento do Congresso N acional: Legislatura
Sesses Legislativas Reunies Quorum para deliberaes.....517
7. A tribuies do Congresso N acio n al...............................................................520
8. A tribuies privativas da C m ara dos D ep u tad o s..................................521
9. Atribuies privativas do Senado F e d e ra l.................................................. 521
10. Convocao e com parecim ento de M in istro s.............................................. 523
III. PROCESSO LEGISLATIVO
11. Conceito e o b je to ...................................................................................................524
12. Atos do processo legislativo: Iniciativa legislativa Em endas
Votao Sano e veto Prom ulgao e publicao da l e i ............524
13. Procedim entos legislativos: Procedim ento legislativo ordinrio
Procedim ento legislativo sum rio Procedim entos legislativos
e sp e c ia is ..................................................................................................................... 529
IV. ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS
14. C on te d o....................................................................................................................534
15. Prerrogativas: Inviolabilidade Im unidade Privilgio de foro
Iseno do servio m ilita r ...................................................................................534
16. Direitos: su b sd io ....................................................................................................537
17. Incom patibilidades................................................................................................ 538
18. Perda do mandato: Cassao E x tin o ................................................... 539
Captulo III
D o P o d e r E x ecu tiv o
1.
2.
3.
N oo e fo rm a s....................................................................................................... 542
Chefe de Estado e Chefe de G o v ern o ............................................................ 542
Eleio e mandato do Presidente da R ep blica......................................... 543
SUMRIO
4.
5.
6.
7.
8.
9.
21
Substitutos e sucessores do P re sid en te ............................................................545

S u b sd io s...................................................................................................................... 546
Perda do m andato do Presidente e do V ice ................................................... 547
A tribuies do Presidente da R ep b lica......................................................... 548
Classificao das atribuies do Presidente da R e p b lica ......................549
Responsabilidade do Presidente da R ep blica.............................................550
Captulo IV
D o P o d e r J u d ic i r io
I.
1.
2.
3.
4.
JU RISD IO
A funo ju risd icio n a l............................................................................................... 553
Jurisdio e legislao................................................................................................ 554
Jurisdio e ad m inistrao.......................................................................................555
rgos da funo ju risd icio n a l............................................................................. 556
II. SUPREM O TRIBUNAL FEDERAL

5. Jurisdio constitucional, guarda da Constituio
e Corte C o n stitu cio n al............................................................................................. 557
6. Com posio do S T F ................................................................................................. 559
7. C o m p etn cia................................................................................................................559
8. Descum prim ento de preceito constitucional fu n d am en tal.....................562
III. SM ULAS VINCULANTES
9. Sm ulas vinculantes, sm ulas im peditivas de recursos e efeito
v in cu la n te ...................................................................................................................... 563
10. Sm ulas vinculantes e assentos da ju rispru d ncia.......................................564
11. Disciplina das smulas v in cu la n tes................................................................... 565
12. Sm ulas im peditivas de recu rso .......................................................................... 566
13. Efeito v in cu la n te......................................................................................................... 566
IV.
14.
15.
16.
17.
18.
CO NSELH O NACIONAL DE JU STIA

Controle externo do Poder Ju d ic i rio ................................................................567
Com posio do C on selho........................................................................................568
F u n cio n a m en to ........................................................................................................... 568
C o m p etn cia................................................................................................................. 569
O u v id o ria s.................................................................................................................... 570
V SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

19. C o m p o si o ..................................................................................................................570
20. C om p etn cia.................................................................................................................571
21. Conselho da Justia Fed eral...................................................................................573
VI.
22.
23.
24.
JU STIA FEDERAL
Seus rg o s ...................................................................................................................573
Tribunais Regionais Federais: Com posio C om p etn cia..................574
Juizes Federais: Organizao da justia federal de prim eira instncia
Com petncia Foro das causas de interesse da U n i o ................... 575
22
VII.
25.
26.
27.
JU STIA DO TRABALHO
O rg an izao ................................................................................................................. 577
C o m p etn cia................................................................................................................ 579
R ecorribilidade das decises do T S T ................................................................580
VIII. JU STIA ELEITORAL

28. O rganizao e co m p etn cia.................................................................................. 580
29. R ecorribilidade de suas d e c is e s ........................................................................581
IX. JU STIA MILITAR
30. C o m p o si o .................................................................................................................582
31. C o m p etn cia................................................................................................................582
X. JU IZA D O S ESPECIAIS E DE PAZ
32. Juizados esp eciais..................................................................................................... 583

33. Justia de p a z .............................................................................................................583
XI. ESTATUTO DA M AGISTRATU RA E GARAN TIAS
CO N STITU CIO N AIS DO PODER JU D ICI RIO
34. Princpios estatutrios da m ag istratu ra.......................................................... 583
35. Espcies de garantias do Ju d ici rio .................................................................. 588
36. G arantias institucionais do Ju d icirio ............................................................. 588
37. Garantias funcionais do Ju d ici rio ................................................................... 590
38. M ecanism os de acelerao dos p ro ce sso s..................................................... 591
39. Escolas de m agistrad os..........................................................................................592
Captulo V
D as F u n es E sse n c ia is Ju s ti a
I.
FUNCIONAMENTO DA JUSTIA
1. "N em o iudex sine a c to r e "....................................................................................... 594

2. Carreiras jurdicas e isonom ia co n creta ............................................................ 595
II. ADVOGADO
3. Um a p ro fiss o ..............................................................................................................595
4. O advogado e a adm inistrao da ju stia ......................................................... 596
5. In v io lab ilid ad e.............................................................................................................597
III. O MINISTRIO PBLICO

6.
7.
8.
9.
10.
N atureza e princpios in stitu cio n a is..................................................................597

Estrutura o rg n ica ......................................................................................................599
G a ra n tia s........................................................................................................................ 601
Funes institucionais...............................................................................................602
Conselho N acional do M inistrio P b lico ....................................................... 603
IV. A ADVOCACIA PBLICA

11. Advocacia-Geral da U n i o ..................................................................................... 605
12. Representao das unidades federadas R em iss o ................................. 606
13. Defensorias Pblicas e a defesa dos n ece ssitad o s........................................ 606
SUMRIO
23
T tulo III
D O S E ST A D O S, D O S M U N IC P IO S E D O D IS T R IT O FE D E R A L
Captulo I
D os E s ta d o s F e d e r a d o s
I. FO RM AO CO N STITU CIO N AL DOS ESTADOS
1. A utonom ia dos E stad os..........................................................................................608
2. Auto-organizao e Poder C onstituinte E stad u al....................................... 609
3. Form as de expresso do C onstituinte Estadual .......................................... 610
4. Lim ites do Poder Constituinte dos E sta d o s ................................................... 611
5. Princpios constitucionais s e n sv e is..................................................................612
6. Princpios constitucionais estabelecid os......................................................... 613
7. Interpretao dos princpios limitadores da capacidade organizadora
dos E sta d o s................................................................................................................... 617
II.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
COM PETNCIAS ESTADUAIS

Questo de o r d e m ....................................................................................................617
Com petncias reservadas aos E sta d o s.............................................................618
Com petncias vedadas aos E sta d o s..................................................................618
Com petncia exclusiva esp ecificad a................................................................ 619
Com petncias estaduais com uns e con co rren tes.........................................619
Com petncias estaduais m ateriais: Econm icas Sociais
A dm inistrativas Fin an ceiras......................................................... 620

14. Com petncia leg isla tiv a .........................................................................................622
III. O RGANIZAO DOS GOVERNOS ESTADUAIS

15. Esquem a con stitucion al..........................................................................................622
16. Poder Legislativo estad u al.................................................................................... 622
17. Poder Executivo estad u al...................................................................................... 627
18. Poder Judicirio esta d u a l.......................................................................................631
19. Funes essenciais Justia esta d u a l............................................................... 634
IV. CONTEDO DA CONSTITUIO ESTADUAL
20. Consideraes gerais................................................................................................636
21. Elem entos lim ita tiv o s............................................................................................. 637
22. Elem entos o rg n ico s................................................................................................637
23. Elem entos scio-ideolgicos.................................................................................638
24. C o n clu s o .................................................................................................................... 638
Captulo II
D os M u n icp ios
I.
1.
2.
REPO SIO DO M UNICPIO NA FEDERAO

Fundam entos con stitu cion ais.............................................................................. 639
M unicpio, entidade fe d e r a d a ? ...........................................................................640
II. AU TON O M IA MUNICIPAL

3. Base constitucional da autonom ia m u n icip a l.............................................. 640
24
4. Capacidade de auto-organiza m u n icip a l.................................................642

5. Lei O rgnica p r p ria ................................................................................................. 642
6. Com petncias m u n icip a is.......................................................................................643
III. GOVERN O M UNICIPAL
7. Poderes m u n icip a is.................................................................................................... 644
8. Poder Executivo m u n icip al......................................................................................644
9. Poder Legislativo m u n icip al................................................................................... 646
10. Subsdio de Prefeitos, Vice-Prefeitos e V eread o res......................................... 647
Captulo III
D o D istrito F e d e r a l
I.
1.
2.
3.
4.
PRINCPIOS ORGANIZACIONAIS
N atu reza.......................................................................................................................... 649
A u to n o m ia..................................................................................................................... 649
A u to -o rgan izao ....................................................................................................... 650
C o m p etn cias............................................................................................................... 650
II.
5.
6.
7.
8.
GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL

Poder L eg islativ o .........................................................................................................651
Poder E xecu tiv o ...........................................................................................................651
Poder Ju d ici rio ...........................................................................................................652
Funes essenciais Justia no Distrito F e d e r a l........................................... 653
T tulo IV
DA A D M IN IST R A O P BLIC A
Captulo I
E stru tu ras B s ic a s d a A d m in is tr a o P b lic a
I. O RGANIZAO ADMINISTRATIVA
1. Noo de A d m inistrao.........................................................................................654
2. O rganizao da A dm inistrao............................................................................ 655
3. A dm inistrao direta, indireta e fu n d acion al................................................ 655
II.
4.
5.
6.
RGOS SUPERIORES DA AD M INISTRAO FEDERAL

N atureza e p o si o .................................................................................................... 657
Os M inistros no parlam entarism o e no p resid encialism o........................ 657
A tribuies dos M in istro s...................................................................................... 658
7. C ondies de investidura no c a r g o ....................................................................658

8. Responsabilidade dos M in istro s..........................................................................659
9. Juzo com petente para processar e julgar os M in istro s............................... 659
10. Os M in ist rio s............................................................................................................. 659
III.
11.
12.
13.
14.
CONSELHOS
G e n era lid a d e s.............................................................................................................660
Conselho da R e p b lica ............................................................................................661
Conselho de Defesa N acio n al............................................................................... 661
Conselho de C om unicao S o c ia l.......................................................................662
SUMRIO
25
IV. RGOS SUPERIORES ESTADUAIS E M UNICIPAIS

15.
O rganizao adm inistrativa de Estados e M u n icp io s...............................662
16.
17.
Secretrios de E s ta d o ............................................................................................... 663

rgos superiores m u n icip a is ............................................................................. 663
V
18.
REGIES
Regies e m icrorregies...........................................................................................664
19.
20.
21.
O rganism os re g io n a is..............................................................................................664
Regionalizao o r a m e n t ria ............................................................................... 664
Regies m etro p o litan as...........................................................................................665
Captulo II
D os P r in c p io s C o n s titu c io n a is d a A d m in is tr a o P b lic a
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
C olocao do t e m a ...................................................................................................666
Princpios da legalidade e da fin alid ad e.........................................................667
Princpio da im p essoalid ad e............................................................................... 667
Princpio da m oralidade e da probidade ad m inistrativ as.......................... 668
Princpio da p u b licid ad e.......................................................................................... 669
Princpio da eficin cia................................................................................................ 671
Princpio da licitao p b lic a ................................................................................. 672
Princpio da prescritibilidade dos ilcitos a d m in istrativ o s........................673
Princpio da responsabilidade civil da A d m in istrao ................................673
Princpio da p a rticip a o .........................................................................................675
Princpio da autonom ia gerencial ........................................................................675
Captulo III
D o s S e rv id o res P b lic o s
I.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
AGENTES ADM INISTRATIVOS

Agentes polticos e ad m inistrativos.................................................................... 677
Acessibilidade funo ad m in istrativ a............................................................ 678
Investidura em cargo ou e m p re g o .......................................................................679
Contratao de pessoal tem p o r rio .....................................................................681
Sistem a rem uneratrio dos agentes p b lic o s ................................................. 681
Acrscim os pecunirios e regras de sua sin g e le z a .......................................687
Isonom ia, paridade, vinculao e equiparao de v en cim en to s.......... 687
Vedao de acum ulaes re m u n e rad as..............................................................689
Servidor investido em m andato e le tiv o ............................................................ 689
II.
10.
11.
12.
13.
SERVIDORES PBLICOS
Execuo de servios na Federao e organizao do funcionalism o......691
A posentadoria, penso e seus p ro v e n to s ......................................................... 691
Efetividade e estab ilid ad e....................................................................................... 697
V italicied ad e.................................................................................................................699
14.
15.
Sindicalizao e greve de servidores p b lic o s .............................................699

Direitos trabalhistas extensivos aos serv id o re s........................................... 700
III. DOS M ILITARES

16. C o n c e ito ........................................................................................................................701
17. Direitos e garantias constitucionais dos servidores m ilitares................ 702
18. Direitos trabalhistas extensivos aos servidores m ilita re s ........................ 705
T t u l o V
B A S E S C O N S T IT U C IO N A IS D A S IN S T IT U I E S FIN A N C E IR A S
Captulo I
D o S iste m a T rib u t rio N a c io n a l
I.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
II.
7.
8.
D ISPOSIES GERAIS DA TRIBUTAO

Q uesto de o r d e m ...................................................................................................... 706
C o m p o n e n te s............................................................................................................... 706
Em prstim o com p u ls rio ........................................................................................ 707
Contribuies s o c ia is ................................................................................................ 708
N orm as de preveno de conflitos trib u t rio s...............................................709
Elem entos do sistem a tributrio n a c io n a l........................................................ 712
LIMITAES DO PODER DE TRIBUTAR
Poder de tributar e suas lim ita e s.....................................................................712
Princpios constitucionais da tributao e sua cla ssifica o .................... 712
III. DISCRIM INAO CONSTITUCIONAL DAS RENDAS TRIBUTRIAS

9. N atureza e co n ce ito ................................................................................................... 719
10. Sistem a discrim inatrio b ra sile iro .......................................................................720
IV. D ISCRIM INAO DAS RENDAS PO R FONTES
11. A tribuio constitucional de com petncia trib u t ria ..................................721
12. Com petncia tributria da U n i o ....................................................................... 722
13. Com petncia tributria dos E s ta d o s ..................................................................725
14. Com petncia tributria dos M u n icp io s...........................................................728
V. DISCRIM INAO DAS RENDAS PELO PRODUTO
15. Repartio de receitas e federalism o coop erativo........................................ 730
16. Tcnicas de repartio da receita trib u t ria ....................................................730
17. N ormas de controle e disciplina da repartio de receita tributria.....732
Captulo II
D a s F in a n a s P b lic a s e d o S iste m a O ra m e n t rio
I.
1.
2.
3.
N ORM AS SOBRE FINANAS PBLICAS

Colocao do te m a ....................................................................................................734
N orm as g e r a is ............................................................................................................. 734
Funo do Banco C e n tr a l....................................................................................... 735
SUMRIO
27
II. ESTRUTURA DOS O RAM ENTOS PBLICOS

4. Instrum entos norm ativos do sistem a o ram en trio.......................................735
5. O ram en to -p rog ram a............................................................................................... 737
III.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
PRINCPIOS O RAM ENTRIOS

Contedo dos o r a m e n to s......................................................................................738
Form ulao dos princpios o ram entrios.......................................................738
O princpio da e x clu siv id a d e ............................................................................... 739
O princpio da program ao ................................................................................ 740
O princpio do equilbrio oram entrio............................................................ 740
O princpio da an u alid ad e......................................................................................741
O princpio da u n id a d e ........................................................................................... 742
O princpio da u n iv ersa lid a d e.............................................................................743
O princpio da legalidade ...................................................................................... 744
Princpios da no-vinculao e da quantificao dos crditos
o ram entrios...............................................................................................................745
IV. ELABORAO DAS LEIS ORAM ENTRIAS

16. Leis oram entrias...................................................................................................... 746
17. Processo de form ao das leis oram entrias................................................ 746
18. Rejeio do projeto de oram ento anual e suas con seq n cias..............747
Captulo III
D a F is c a liz a o C o n t b il, F in an ceira e O r a m en t ria
I. FISCALIZAO E SISTEM AS DE CONTROLE
1. A funo de fiscalizao.......................................................................................... 749
2. Formas de co n tro le.................................................................................................... 750
3. O sistem a de controle in te rn o ...............................................................................751
4. O sistem a de controle e x te rn o ............................................................................. 752
II.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
TRIBUNAIS DE CONTAS
Instituio do Tribunal de Contas da U n i o ................................................... 753
O rganizao e atribuies do Tribunal de Contas da U n i o ....................754
Participao p o p u lar.................................................................................................757
Tribunais de Contas estaduais e m u n icip ais................................................. 757
N atureza do controle externo e do Tribunal de C o n ta s ............................758
Prestao de c o n ta s ................................................................................................... 759
T tulo VI
DA D EFESA D O ESTA D O E D A S IN S T IT U I E S D E M O C R T IC A S
Captulo I
D o E sta d o de D efes a no E sta d o d e S tio
I.
1.
2.
3.
SISTEM A CO NSTITU CION AL DAS CRISES

Defesa do Estado e com prom issos d em o crtico s........................................760
Defesa das instituies d em ocrticas.................................................................761
Tipos de estados de exceo v ig e n te s...............................................................763
28
II. ESTADO DE DEFESA

4. Defesa do Estado e estado de d e fe sa .................................................................763
5. Pressupostos e objetivo ..........................................................................................764
6. Efeitos e execuo do estado de defesa ............................................................ 765
7. C o n tro le s...................................................................................................................... 765
III.
8.
9.
10.
ESTADO DE STIO
Pressupostos, objetivos e co n ce ito ....................................................................... 766
Efeitos do estado de s tio ..........................................................................................768
Controles do estado de stio ..................................................................................... 769
Captulo II
D as F o ra s A rm a d a s
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Destinao co n stitu cio n a l....................................................................................... 771

Instituies nacionais perm anentes.................................................................... 772
H ierarquia e d iscip lin a .............................................................................................773
Com ponentes das Foras A rm a d a s.................................................................... 773
Fixao e m odificao dos efetivos das Foras A rm a d a s..........................774
A obrigao m ilita r ................................................................................................... 774
O rganizao m ilitar e seus serv id o res.............................................................. 776
Captulo III
D a Seguran a P b lic a
1.
2.
3.
4.
5.
Polcia e segurana p b lica.................................................................................... 777

O rganizao da segurana p b lica .....................................................................779
Polcias fe d e ra is..........................................................................................................780
Polcias estad u ais....................................................................................................... 781
G uardas m u n icip a is..................................................................................................781
u arta
arte
DA ORDEM ECONMICA E DA ORDEM SOCIAL

T t u l o I
DA O R D E M EC O N M IC A
Captulo I
D os P rin c p io s G era is d a A tiv id a d e E c o n m ic a
I.
1.
2.
3.
4.
5.
BASES CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECONMICA

Questo de o r d e m .....................................................................................................785
Constitucionalizao da ordem e co n m ica .....................................................786
Elem entos scio-ideolgicos................................................................................. 787
Fundam ento e natureza da ordem econm ica in stitu d a .......................... 788
Fim da ordem eco n m ica.......................................................................................788
SUMRIO
29
II.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
CONSTITU IO ECONM ICA E SEUS PRINCPIOS

Idia de constituio e co n m ica ......................................................................... 790
Princpios da constituio econm ica fo rm a l................................................ 791
Soberania nacional e co n m ica ............................................................................ 792
Liberdade de iniciativa eco n m ica.................................................................... 793
Livre concorrncia e abuso do poder econm ico.........................................795
Princpios de in teg rao ......................................................................................... 796
Empresa brasileira e capital estran geiro ..........................................................797
III.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
ATUAO ESTATAL N O DOM NIO ECONMICO

Capitalism o, socialismo e estatism o.................................................................799
Servio pblico e atividade econm ica e sta ta l............................................801
M odos de atuao do Estado na eco n o m ia..................................................... 804
Explorao estatal de atividade eco n m ica ....................................................804
M onop lios...................................................................................................................805
Interveno no domnio e co n m ico .................................................................. 807
Planejam ento econ m ico........................................................................................ 809
Captulo II
D as P ro p ried a d es na O rdem E con m ica
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
O princpio da propriedade p riv a d a ................................................................ 812

Propriedade dos meios de produo e propriedade so c ia liz a d a ........ 812
Funo social da em presa e condicionam ento livre in iciativ a...........813
Propriedade de interesse pblico .......................................................................815
Propriedade do solo, do subsolo e de recursos naturais ..........................815
Propriedade de em barcaes n a cio n a is........................................................... 816
Poltica urbana e propriedade u r b a n a ............................................................. 816
Propriedade rural e reform a a g r r ia .................................................................819
Captulo III
D o S iste m a F in an ceiro N a c io n a l
1.
2.
3.
4.
5.
6.
G en era lid a d es............................................................................................................ 824

As alteraes da E C -40/ 2003............................................................................... 824
Lei com plem entar e recepo con stitucion al................................................ 825
Sentido e o b jetiv o s.................................................................................................... 826
Participao do capital estrangeiro nas instituies fin a n ce ira s......... 826
Cooperativas de c r d ito ........................................................................................ 827
T tulo II
D A O R D E M SO C IA L
Captulo I
In tr o d u o O rdem S o c ia l
1. C onsideraes g erais............................................................................................... 828

2. Base e objetivo da ordem social .........................................................................828
3. Contedo e princpios da ordem s o c ia l..........................................................828
30
Captulo II
D a S e g u rid a d e S o c ia l
1.
2.
3.
4.
Contedo, princpios e financiam entos da seguridade s o c ia l...............830

S a d e ..............................................................................................................................831
Previdncia s o c ia l........................................................................................................ 832
A ssistncia s o c ia l......................................................................................................... 836
Captulo III
D a O rdem C o n s titu c io n a l d a C u ltu ra
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
Q uesto de o r d e m .......................................................................................................837
E d u cao..........................................................................................................................837
Princpios bsicos do e n s in o ...................................................................................838
A utonom ia u n iv ersitria.......................................................................................... 838
E nsino p b lico ...............................................................................................................839
Ensino pago e ensino gratu ito ................................................................................ 840
C ultura e direitos cu ltu ra is......................................................................................842
D e sp o rto ..........................................................................................................................844
Cincia e te cn o lo g ia ................................................................................................... 844
Com unicao so c ia l.................................................................................................... 844
M eio am b ien te.............................................................................................................. 845
Captulo IV
D a F a m lia , d a C rian a, d o A d o le s c e n te e d o I d o s o
1. A fa m lia ..........................................................................................................................848
2. Tutela da criana e do ad olescente........................................................................ 849
3. Tutela dos id o s o s ..........................................................................................................849
Captulo V
D os n d io s
1. Fundam entos constitucionais dos direitos in d g e n a s..................................851
2. O rganizao social dos ndios: com unidade, etnia e n a o ..................... 851
3. D ireitos sobre as terras in d g e n a s ........................................................................854
4. Terras tradicionalm ente ocupadas pelos n d io s ............................................ 855
5. O in d ig e n a to ................................................................................................................. 856
6. Posse p erm an en te....................................................................................................... 858
7. U sufruto e x c lu siv o ..................................................................................................... 859
8. M inerao em terras in d gen as............................................................................. 859
9. Dem arcao das terras ind genas.........................................................................860
10. Defesa dos direitos e interesses dos n d io s ..................................................... 860
Q u in ta P a r t e
CONCLUSO GERAL
Captulo n ico .............................................................................................................................865
BIB LIO G R A FIA ......................................................................................................................... 867
N D ICE A LFA BTICO -REM ISSIVO .................................................................................893
P r im e ir a P a r t e
DOS CONCEITOS
E PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
il i
Ttulo I
Do Direito Constitucional e da Constituio

Captulo I
DO DIREITO CONSTITUCIONAL
1. Natureza e conceito. 2. Objeto. 3. Contedo cientfico.
1. N atureza e conceito
O Direito fenmeno histrico-cultural, realidade ordenada, ou
ordenao norm ativa da conduta segundo um a conexo de sentido.
Consiste num sistem a normativo. Com o tal, pode ser estudado por uni
dades estruturais que o com pem , sem perder de vista a totalidade de
suas manifestaes. Essas unidades estruturais ou dogm ticas do sis
tem a jurdico constituem as divises do Direito, que a doutrina denomi
na ramos da cincia jurdica, com portando subdivises conform e m os
tra o esquema seguinte:
(a) Constitucional
(b) Administrativo
(c) Urbanstico
(d) Econmico
(1) Pblico
(e) Financeiro
(f) Tributrio
(g) Processual
(h) Penal
DIREITO
( i ) Internacional (pblico e privado)

(a) do Trabalho
(2) Social
(b) Previdencirio
(a) Civil
(3) Privado
(b ) C o m e r c ia l
34
O D ireito C onstitucional, com o se v, pertence ao setor do D ireito

Pblico. D istingue-se dos dem ais ram os do Direito Pblico pela natu
reza especfica de seu objeto e pelos princpios peculiares que o in
form am . C onfigura-se1 com o D ireito P blico fu n d am en tal por referirse diretam ente organizao e funcionam ento do Estado, articula
o dos elementos primrios do m esm o e ao estabelecimento das bases
da estrutura poltica. "Suas norm as constituem um a ordem 'em que
repousam a harm onia e a vida do grupo, porque estabelece equil
brio entre seus elem entos' (Snchez A gesta) e na qual todas as de
m ais disciplinas jurdicas centram seu ponto de apoio. Da que o Di
reito C onstitucional se m anifesta com o um tron co do qual se separam
os dem ais ram os do Direito, que nele encontram suas 'ttes de chapitre' (Pellegrino-R ossi)".2
P odem os defini-lo com o o ram o do D ireito P blico que expe, inter
preta e sistem atiza os princpios e norm as fu n d am en tais do Estado. C om o
esses princpios e norm as fundam entais do Estado com pem o con
tedo das constituies (Direito Constitucional Objetivo), pode-se afir
mar, com o o faz Pinto Ferreira, que o Direito C onstitucional a cin
cia positiva das constituies.3
2. O b je t o
M aurice H auriou declara que o Direito Constitucional tem por
objeto a constituio poltica do Estado. Esta assertiva seria essencial
m ente verdadeira no fosse o sentido to restrito que ele em presta ao
conceito de constituio poltica.4
A cim a, adm itim os, de m odo geral, que cabe ao Direito Constitu
cional o estudo sistem tico das norm as que integram a constituio
do Estado. Sendo cincia, h de ser forosam ente um conhecim ento
sistem atizado sobre determ inado objeto, e este constitudo pelas
norm as fundam entais da organizao do Estado, isto , pelas nor
m as relativas estrutura do Estado, form a de governo, m odo de aqui
sio e exerccio do poder, estabelecim ento de seus rgos, limites de
sua atuao, direitos fundamentais do hom em e respectivas garantias
e regras bsicas da ordem econm ica e social.
Mas esse estudo sistem atizado no h de ser tom ado em sentido
estrito de m era exposio do contedo dessas norm as e regras funda
mentais. Com preender tambm a investigao de seu valor, sua efi
1.
2.
3.
4.
Cf.
Cf.
Cf.
Cf.
Jorge Xifras Heras, Curso de derecho constitucional, 1.1/95.

Jorge Xifras Heras, ob. cit., p. 95.
Pinto Ferreira, Princpios gerais do direito constitucional moderno, p. 13.
Princpios de derecho pblico y constitucional, p. 2.
EX) DIREITO CONSTITUCIONAL
35
ccia, o que envolve critrios estimativos de interpretao, sem pre

correlacionando os esquemas normativos escritos, ou costumeiros, com
a dinm ica scio-cultural que os informa.
3. C o n te d o c ie n t fic o
O contedo cientfico do Direito Constitucional abrange trs as
pectos, que do lugar s seguintes disciplinas: (a) D ireito C onstitu cio
n al Positivo ou Particular; (b) D ireito C onstitucional C om parado; (c) Di
reito C onstitucional Geral.
D ireito C onstitu cion al P ositivo ou Particular o que tem p or objeto
o estudo dos princpios e norm as de um a constituio concreta, de
um Estado determ inado; com preende a interpretao, sistem atizao e crtica das norm as jurdico-constitucionais desse Estado, tal
com o configuradas na C onstituio vigente, nos seus legados hist
ricos e sua conexo com a realidade scio-cultural existente (ex.: Di
reito Constitucional brasileiro, francs, ingls, m exicano etc., de acor
do com as respectivas constituies).
Direito Constitucional Com parado, "cuja misso o estudo terico
das normas jurdico-constitucionais positivas (mas no necessariamente
vigentes) de vrios Estados, preocupando-se em destacar as singulari
dades e os contrastes entre eles ou entre grupos deles",5 um mtodo,
mais que um a cincia especial, que consiste em "cotejar instituies
polticas e jurdicas para, atravs do cotejo, extrair a evidncia de se
m elhanas entre elas. Mas essa evidncia, por si s, no , ainda, uma
concluso cientfica. A concluso est um passo m ais alm. Est na
relao que se estabelece em funo da com parao; na afirm ao de
um tipo genrico de rgo ou de funo, cuja existncia pode ser asse
gurada pela observao de vrias semelhanas nos sistemas com para
dos, e assim p or diante. N a m edida em que o m todo com parativo
perm ite a form ulao de leis ou relaes gerais e a verificao de es
truturas governam entais semelhantes, ele concorre para as concluses
do cham ado Direito Constitucional Geral e, indubitavelmente, para o
aprim oram ento do Direito Constitucional interno, ou p articular".6
5. Cf. Manuel Garcia-Pelayo, Derecho constitucional comparado, p. 20; Jorge Xifras
Heras, ob. cit., 1.1/99. Ainda sobre o Direito Constitucional Comparado, cf. Giuseppe
de Vergottini, Diritto costituzionale comparato, 3S ed., Padova, CEDAM, 1991; Paolo
Biscaretti di Ruffia, Introduzione al diritto costituzionale comparato, 2~ ed., Milano,
Giuffr, 1970; Luis Snchez Agesta, Curso de derecho constitucional comparado, 5S ed.,
2S reimpresso, Madrid, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Seccin de
Publicaciones, 1974.
6. Cf. Afonso Arinos de Melo Franco, Curso de direito constitucional brasileiro, 1/
35 e 36.
36
D ireito C onstitucional G era l" aquela disciplina que delineia um a

srie de princpios, de conceitos e de instituies que se acham em
vrios direitos positivos ou em gru pos deles p ara classific-los e
sistem atiz-los num a viso u n itria".7 "Se o Direito Constitucional
C om p arad o [diz Afonso Arinos] apenas um m todo de trabalho, j
o Direito C onstitucional Geral um a cincia, que visa generalizar os
princpios tericos do Direito Constitucional particular e, ao m esm o
tem po, constatar pontos de contato e interdependncia do Direito
Constitucional Positivo dos vrios Estados que adotam formas se
melhantes de g o v ern o ".8
Constituem objeto do Direito Constitucional Geral: o prprio con
ceito de Direito Constitucional, seu objeto genrico, seu contedo,
suas relaes com outras disciplinas, suas fontes, a evoluo do constitucionalism o, as categorias gerais do Direito Constitucional, a teo
ria da constituio (conceito, classificao, tipos, form ao, m udan
as, extino, defesa, natureza de suas norm as, estrutura norm ativa
etc.), herm enutica, interpretao e aplicao das norm as constitucio
nais, a teoria do poder constituinte etc.
7. Cf. Garcia-Peiayo, ob. cit., p. 21.

8. Cf. ob. cit., v. 1/36. Obra clssica de Direito Constitucional Geral a de Carl
Schmitt, Teoria da Constituio (Verfassungslehre, Mnchen, 1928, de que existe tradu
o espanhola, Teoria de ta constitucin, Madrid, Editorial Revista de Derecho Priva
do, s.d.); igualmente famosa a obra de Santi Romano, Principii di diritto costituzionale
generale, 28 ed., Milano, Giuffr, 1947 (traduo brasileira de Maria Helena Diniz,
Princpios de direito constitucional geral, So Paulo, Ed. RT, 1977); no mesmo sentido,
Karl Loewenstein, Teoria de la constitucin, Barcelona, ed. Ariel, 1965, trad. espanhola
deAlfredo GallegoAnabitarte (original alemo, Verfassungslehre, Tbingen, J. C. Mohr,
1959); Pinto Ferreira, Princpios gerais do direito constitucional moderno, 6* ed., So
Paulo, Saraiva, 1983, 2 vols.; Jorge Reinaldo A. Vanossi, Teoria constitucional, Buenos
Aires, Depalma, 1975, 2 vols.; Ernesto Saa Velasco, Teoria constitucional geral,
Barraquilla, Ediciones Universidades Simon Bolvar, Libre de Pereira y Medellin,
1977. Podemos ainda acrescentar o famoso livro de Benjamin Constant, Cours de
politique constitutionnelle, Paris, Guillaume, 1872 (edio espanhola, Curso de poltica
constitucional, Madrid, Taurus, 1968, trad. de F. L. de Yturbe); tambm, Alexander
Hamilton, James Madison e John Jay, O Federalista, Braslia, Ed. UnB, 1984, trad. de
Heitor Almeida Herrera (original, The Federalist, New York, Modern Library, s.d.);
tambm Geoffrey Marshall, Constitutional theory, Oxford, Oxford University Press,
1971 (traduo espanhola, Teoria constitucional, Madrid, Editorial Espasa-Calpe, 1982,
trad. de Ramon Garcia Cotarelo), e Carl J. Friedrich, La Dmocratie constitutionnelle,
Paris, PUF, 1958, trad. francesa de d'Andre Martinerie e outros.
Captulo II
DA CONSTITUIO
I. CONCEITO, OB/ETO E ELEMENTOS: 1. Conceito de constituio. 2. Con
cepes sobre as constituies. 3. Classificao das constituies. 4. Objeto e con
tedo das constituies. 5. Elementos das constituies. II. SUPREMACIA DA
CONSTITUIO: 6. Rigidez e supremacia constitucional. 7. Supremacia mate
rial e supremacia formal. 8. Supremacia da Constituio Federal. III. CONTRO
LE DE CONSTITUCIONALIDADE: 9. Inconstitucionalidades. 10. Inconstitu
cionalidade por ao. 11. Inconstitucionalidade por omisso. 12. Sistemas de con
trole de constitucionalidade. 13. Critrios e modos de exerccio do controle jurisdicional. 14. Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. 15. Efeitos da
declarao de inconstitucionalidade. IV. AO DECLARATRIA DE CONSTTTUCIONALIDADE: 16. A questo constitucional. 17. Finalidade e objeto da
ao declaratria de constitucionalidade. 18. Legitimao e competncia para a
ao. 19. Efeitos da deciso da ao declaratria de constitucionalidade. V. EMEN
DA CONSTITUIO: 20. Terminologia e conceito. 21. Sistema brasileiro.
22. Poder constituinte e poder reformador. 23. Limitaes ao poder de reforma
constitucional. 24. Controle de constitucionalidade da reforma constitucional.
I. C O N C E IT O , O BJETO E ELEM EN TO S
1. C onceito de constituio
A p alav ra con stitu io em pregada com vrios significados, tais
com o: (a) "Conjunto dos elementos essenciais de algum a coisa: a cons
titu io do universo, a constituio dos corpos slidos"; (b) "Tem pera
m ento, com pleio do corpo hum ano: um a constituio psicolgica
explosiva, um a constituio robusta"; (c) "O rganizao, form ao: a
constituio de u m a assem blia, a constituio de um a co m isso"; (d)
"O ato de estabelecer juridicam ente: a constituio de dote, de renda,
de um a sociedade ann im a"; (e) "C onjunto de norm as que regem
um a co rp orao, um a instituio: a constituio da p rop ried ad e"; (f)
"A lei fundam ental de u m E stado".
Todas essas acepes so analgicas. Exprim em , todas, a idia
de m odo de ser de algum a coisa e, por extenso, a de organizao inter
na de seres e entidades. N esse sentido que se diz que todo Estado
tem constituio, que o sim ples m odo de ser do Estado.
A con stitu io do Estado, considerada sua lei fundam ental, seria,
ento, a organizao dos seus elementos essenciais: um sistem a de
38
CURSO DE DfREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
norm as ju rdicas, escritas ou costum eiras, que regula a fo rm a do Estado, a

fo rm a de seu governo, o m odo de aqu isio e o exerccio do poder, o estabele
cim ento de seus rgos, os lim ites de sua ao, os direitos fu n d am en tais do
hom em e as respectivas garantias. Em sn tese, a constituio o conjunto de
norm as qu e organiza os elem entos constitutivos do E stado.1
2. C oncepes sobre as constituies
Essa noo de constituio estatal, contudo, no expressa seno
um a idia parcial de seu conceito, porque a tom a com o algo desvin
culado d a realidade social, quando deve ser concebida com o um a
estrutura norm ativa, um a conexo de sentido, que envolve um con
junto de valores. M as aqui surge um cam po de profundas divergn
cias doutrinrias: em que sentido se deve conceber as constituies:
no sociolgico, no poltico ou no pu ram en te ju rdico?
Ferdinand Lassalle as entende no sentido sociolgico. Para ele, a
constituio de u m pas , em essncia, a som a dos fa to res reais do poder
que regem nesse pas, sendo esta a constituio real e efetiva, no passan
do a constituio escrita de um a "folha de p ap el".2 Outros, com o Carl
Schmitt, em prestam -lhes sentido poltico, considerando-as com o deci
so poltica fu n dam en tal, deciso concreta de conjunto sobre o m odo e fo rm a
de existncia da u nidade poltica, fazendo distino entre constituio e
leis constitucion ais; aquela s se refere deciso poltica fundam ental
(estrutura e rgos do Estado, direitos individuais, vida dem ocrtica
etc.); as leis constitucionais so os dem ais dispositivos inscritos no
texto do docum ento constitucional, que no contenham m atria de
deciso poltica fundam ental.3 O utra corrente, liderada por H ans
1. A doutrina distingue trs elementos constitutivos do Estado: territrio, popu
lao e governo. Certos autores, como Alexandre Groppali, admitem outro elemento
a finalidade (cf. Doutrina do Estado, pp. 123 e ss.). Parece-nos cabvel a considera
o da finalidade, concebido o Estado como uma entidade de fins precisos e deter
minados: regular globalmente em todos os seus aspectos, a vida social de dada co
munidade (cf. Giorgio Balladore Pallieri, Diritto costituzionale, p. 10), visando a rea
lizao do bem comum. O Estado , assim, uma ordenao que tem por fim especfico
e essencial a regulamentao global das relaes sociais entre os membros de uma
dada populao sobre um dado territrio (cf. Balladore Pallieri, ob. cit., p. 14), desta
cando, na definio, os quatro elementos constitutivos, entre os quais o termo orde
nao d a idia de poder institucionalizado, govemo constitucional. Cf. tambm
Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, pp. 64 a 104.
2. Cf. Que es una constitucin?, pp. 61 e 62; sociolgica tambm a posio de
Charles A. Bear, Una interpretacin econmica de la constitucin de los Estados Unidos,
Buenos Aires, Ed. Arai, 1953, trad. de Hctor Senz y Quesada; de Harold J. Laski,
Le gouvemement parlementaire en Angleterre, Paris, PUF, 1950, trad. de Jacques Cadart
e Jacquelne Prlot, e La crisis de la democracia, Buenos Aires, Ed. Siglo Vfeinte, 1950,
trad. de Armando Bazan, bem como a concepo marxista.
3. Cf. Teoria de la constitucin, pp. 20 e ss.
DA CONSTITUIO
39
Kelsen, v-as apenas no sentido ju rdico; constituio , ento, consi

derad a norm a pu ra, puro dever-ser, sem qualquer pretenso a funda
m entao sociolgica, poltica ou filosfica. A concepo de Kelsen
tom a a p alavra constituio em dois sentidos: no lgico-ju rdico e no
ju rdico-positivo; de acordo com o prim eiro, constituio significa nor
ma fu n d am en tal hipottica, cuja funo servir de fundam ento lgico
transcendental da validade da c o n s titu i o ju rdico-positiva que eqi
vale norm a positiva suprem a, conjunto de norm as que regula a
criao de outras norm as, lei nacional no seu m ais alto grau .4
Essas concepes pecam pela unilateralidade. Vrios autores, por
isso, tm tentado form ular conceito unitrio de constituio, conce
bendo-a em sentido que revele conexo de suas norm as com a totali
dade da vida coletiva; constituio total, "m ediante a qual se processa
a integrao dialtica dos vrios contedos da vida coletiva na uni
dade de um a ordenao fundam ental e su p rem a".5
Busca-se, assim , form ular um a concepo estrutural de constitui
o, que a considera no seu aspecto norm ativo, no com o norm a pura,
m as com o norm a em sua conexo com a realidade social, que lhe d
o contedo ftico e o sentido axiolgico. Trata-se de um com plexo,
no de partes que se adicionam ou se som am , m as de elem entos e
m em bros que se enlaam num todo unitrio. O sentido jurdico de
constituio no se obter, se a apreciarm os d esgarrad a d a totalida
de da vida social, sem conexo com o conjunto da com unidade. Pois
bem , certos m odos de agir em sociedade transform am -se em condu
tas hum anas valoradas historicam ente e constituem -se em fundam en
to do existir com unitrio, form ando os elem entos constitucionais do
grupo social, que o constituinte intui e revela com o preceitos n orm a
tivos fundam entais: a constituio.
A constituio algo que tem , com o fo rm a , um com plexo de nor
m as (escritas ou costum eiras); com o conte do, a con d u ta hum ana
m otivada pelas relaes sociais (econm icas, polticas, religiosas etc.);
com o fim , a realizao dos valores que apontam para o existir da co
m unidade; e, finalmente, com o causa criadora e recriadora, o p od er que
em ana do povo. N o pode ser com preendida e interpretada, se no
se tiver em m ente essa estrutura, considerada com o conexo de sen ti
do, com o tudo aquilo que integra um conjunto de valores. Isso no
4. Cf. Teoria Pura do Direito, v. 1/1, 2, 7 e ss. e v. 11/12, 19 e ss.; Teoria General dei
derecho y dei Estado, pp. 5 e ss., 65 e ss., 135 e 147.
5. Cf. Pinto Ferreira, Princpios gerais do direito constitucional moderno, t. 1/31, e
Da Constituio, p. 24; no mesmo sentido, embora sob orientao diferente, Manuel
Garca-Pelayo, Derecho constitucional comparado, pp. 2 0 ,100,101 e 111; Hermann Heller,
Teoria dei Estado, pp. 269 a 290; nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, pp. 20
a 25.
40
im pede que o estudioso d preferncia a d ad a perspectiva. Pode

estud-la sob o ngulo predom inantem ente form al, ou do lado do
contedo, ou dos valores assegurados, ou da interferncia do poder.
3. C lassificao das constituies

A doutrina apresenta vrios m odos de classificar as constitui
es, no havendo uniform idade de pontos de vista sobre o assunto.
A dotam os a seguinte:
1. quanto ao contedo
1. quanto fo rm a
CLASSIFICAAO
DAS
3. quanto ao m odo
de elaborao
(a) m ateriais
(b) formais
(a) escritas
(b) no escritas
(a) dogm ticas
(b) histricas
CONSTITUIES
(a) populares
4. quanto origem
(dem ocrticas)
(b) outorgadas
(a) rgidas
5. quanto estabilidade
(b) flexveis
(c) semi-rgidas
A constituio m aterial concebida em sentido am plo e em senti

do estrito. No prim eiro, identifica-se com a organizao total do Es
tado, com regime poltico. N o segundo, designa as norm as constitu
cionais escritas ou costum eiras, inseridas ou no num docum ento
escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus
rgos e os direitos fundam entais.6 N este caso, constituio s se re
6.
Nesse sentido que a Constituio do Imprio do Brasil, nos termos de seu
art. 178, definia como constitucional s o que dissesse respeito aos limites e atribui
es respectivas dos poderes polticos, e aos direitos polticos e individuais dos ci
dados. No se consideravam constitucionais as demais normas nela inseridas que
no tratassem daquela matria.
DA CONSTITUIO
41
fere m atria essencialm ente constitucional; as dem ais, m esm o que

integrem um a constituio escrita, no seriam constitucionais.7
A constituio fo rm a l o peculiar m odo de existir do Estado, re
duzido, sob form a escrita, a um docum ento solenem ente estabeleci
do pelo poder constituinte e som ente m odificvel p or processos e
form alidades especiais nela prpria estabelecidos.
C onsidera-se escrita a con stitu io, quando cod ificad a e siste
m atizad a num texto nico, elaborad o reflexivam ente e de um jato
por um rgo constituinte, encerrando todas as n orm as tidas com o
fundam entais sobre a estru tu ra do Estado, a o rgan izao dos p od e
res constitudos, seu m od o de exerccio e limites de atu ao, os di
reitos fundam entais (polticos, individuais, coletivos, econm icos e
sociais).
N o escrita, ao contrrio, a constituio cujas norm as no cons
tam de um docum ento nico e solene, m as se baseie principalm ente
nos costum es, na jurisprudncia e em convenes e em textos consti
tucionais esparsos, com o a Constituio inglesa.
O conceito de constituio dogm tica conexo com o de constitui
o escrita, com o o de constituio histrica o com constituio no
escrita. Constituio dogm tica, sempre escrita, a elaborada p or um
rgo constituinte, e sistematiza os dogm as ou idias fundamentais da
teoria poltica e do Direito dom inantes no m om ento. Constituio hist
rica ou costum eira, no escrita, , ao contrrio, a resultante de lenta for
m ao histrica, do lento evoluir das tradies, dos fatos scio-polticos, que se cristalizam com o norm as fundamentais da organizao de
determ inado Estado, e o exem plo ainda vivo o da Constituio in
glesa.
So popu lares (ou dem ocrticas) as constituies que se originam
de um rgo constituinte com posto de representantes do povo, elei
tos para o fim de as elaborar e estabelecer, com o so exem plos as
C onstituies brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. O utorgadas so
as elaboradas e estabelecidas sem a participao do povo, aquelas
que o governante Rei, Im perador, Presidente, Junta G overnativa,
D itador p or si ou por interposta pessoa ou instituio, outorga,
im pe, concede ao povo, com o foram as Constituies brasileiras de
1824, 1937, 1967 e 1969. Poder-se-ia acrescentar aqui outro tipo de
constituio, que no propriam ente outorgada, m as tam pouco
dem ocrtica, ainda que criada com participao popular. Podem os
7.
Lembre-se da concepo de Carl Schmitt, que distingue constituio de leis
constitucionais. Para ele, em real verdade, constituio s existe no conceito material
(decises polticas fundamentais); o mais entra no conceito de leis constitucionais
(cf. o art. 178 da Constituio do Imprio, acima mencionado).
42
cham -la constituio cesarista, porque form ada por plebiscito pop u
lar sobre um projeto elaborado por um Im perador (plebiscitos napolenicos) ou um D itador (plebiscito de Pinochet, no Chile). A partici
pao popular, nesses casos, no dem ocrtica, pois visa apenas ra
tificar a vontade do detentor do poder. N o d estacam os esse tipo no
esquem a, porque bem pode ser considerado um m odo de outorga
por interposta pessoa.
R gida a constituio som ente altervel m ediante processos, solenidades e exigncias form ais especiais, diferentes e mais difceis
que os de form ao das leis ordinrias ou com plem entares. Ao con
trrio, a constituio flex v el quando pode ser livrem ente m odifica
da pelo legislador segundo o m esm o processo de elaborao das leis
ordinrias. N a verdade, a prpria lei ordinria contrastante m uda o
texto constitucional. S em i-rgida a con stitu io que contm um a par
te rgida e outra flexvel, com o fora a Constituio do Imprio do
Brasil, vista de seu art. 178.8
A estabilidade das constituies no deve ser absoluta, no pode
significar imutabilidade. N o h constituio im utvel diante da rea
lidade social cam biante, pois no ela apenas um instrum ento de
ordem , m as dever s-lo, tam bm , de progresso social. Deve-se asse
gurar certa estabilidade constitucional, certa perm anncia e durabi
lidade das instituies, m as sem prejuzo da constante, tanto quanto
possvel, perfeita adaptao das constituies s exigncias do progresso,
da evoluo e do bem -estar social. A rigidez relativa constitui tcnica
capaz de atender a ambas as exigncias, perm itindo emendas, refor
mas e revises, para ad aptar as norm as constitucionais s novas ne
cessidades sociais, m as im pondo processo especial e m ais difcil para
essas m odificaes formais, que o adm itido p ara a alterao da legis
lao ordinria.9
Cum pre, finalmente, nao confundir o conceito de constituio
rgida com o de constituio escrita, nem o de constituio flexvel
com o de constituio histrica. Tm havido exem plos de constitui
es escritas flexveis, em bora o m ais com um que sejam rgidas. As
constituies histricas so juridicam ente flexveis, pois podem ser
m odificadas pelo legislador ordinrio, mas norm alm ente so polti
ca e socialm ente rgidas. Raram ente so m odificadas.
8. Diz o citado art. 178: " s constitucional o que diz respeito aos limites e
atribuies respectivos dos poderes polticos, e aos direitos polticos e individuais
dos cidados; tudo o que no constitucional pode ser alterado, sem as formalida
des referidas (nos arts. 173 a 177), pelas legislaturas ordinrias".
9. Cf. J. H. Meirelles Teixeira. Curso de Direito Constitucional, pp. 106 e 108.
DA CONSTITUIO
43
4. O bjeto e contedo das constituies

As constituies tm p or objeto estabelecer a estrutura do Estado,
a organizao de seus rgos, o m odo de aquisio do p od er e a for
m a de seu exerccio, limites de sua atuao, assegurar os direitos e
garantias dos indivduos, fixar o regime poltico e disciplinar os fins
scio-econm icos do E stado, bem com o os fundam entos dos direitos
econm icos, sociais e culturais.
N em sem pre tiveram as constituies objeto to amplo. Este vem
estendendo-se com o correr da histria. A cada etapa desta, algo de
novo entra nos textos constitucionais, "cujo contedo histrico vari
vel no espao e no tempo, integrando, na expresso lapidar de Bergson,
a 'multiplicidade no uno' das instituies econm icas, jurdicas, pol
ticas e sociais na 'unidade mltipla' da lei fundamental do E stad o".10
A am pliao do contedo da constituio gerou a distino, j
vista, entre constituio em sentido m aterial e constituio em senti
do form al. Segundo a doutrina tradicional, as prescries das consti
tuies, que no se referiam estrutura do Estado, organizao dos
poderes, seu exerccio e aos direitos do hom em e respectivas garan
tias, s so constitucionais em virtude da natureza do docum ento a
que aderem ; por isso, diz-se que so constitucionais apenas do pon to de
vista fo rm a l. Q uase a unanim idade dos autores acolhe essa doutrina.
A despeito disso, perm itim o-nos ponderar que esse apego ao tradicio
nal revela incom preenso das dim enses do Direito C onstitucional
contem porneo. Tal fato se verifica, alm do m ais, em conseqncia
de no se arrolarem os fins e os objetivos do Estado entre os elem en
tos essenciais que o constituem . Ora, concebido que a fin a lid a d e (fins e
objetivos a realizar) se insere entre os elem entos constitutivos do Es
tado e, considerando a am pliao das funes estatais atualm ente,
chegarem os concluso inelutvel de que o conceito de Direito Cons
titucional tam bm se am pliou, para com preender as norm as funda
m entais da ordenao estatal, ou, m ais especificam ente, p ara regular
os princpios bsicos relativos ao territrio, populao, ao governo
e s finalidades do Estado e suas relaes recprocas. Diante disso,
perde substncia a doutrina que pretende diferenar constituio
m aterial e constituio form al e, pois, direito constitucional m aterial
e direito constitucional form al.11
10. Cf. Pinto Ferreira, Princpios gerais do direito constitucional moderno, p. 12.
11. Cf. Georges Burdeau, Droit constitutionnel et institutions politiques, p. 67, referindo-se s disposies sociais (legislao do trabalho notadamente) e s econmi
cas das constituies atuais, diz que: "On les considere souvent comme trangre au
contenu logique d'une constitution, mais c'est tort, car la constitution n'a pas
44
5. E le m e n to s d a s c o n s t it u i e s
Em decorrncia do que acaba de ser dito, as constituies con
tem porneas apresentam -se recheadas de norm as que incidem sobre
m atrias de natu reza e finalidades as mais diversas, sistem atizadas
num todo unitrio e organizadas coerentem ente pela ao do poder
constituinte que as teve com o fundam entais p ara a coletividade es
tatal. Essas norm as, geralm ente agrupadas em ttulos, captulos e
sees, em funo da conexo do contedo especfico que as vincula,
do carter polifactico s constituies, de que se originou o tem a
denom inado elem entos das constituies.
A doutrina diverge quanto ao nm ero e caracterizao desses
elementos. De nossa parte, entendem os que a generalidade das cons
tituies revela, em sua estrutura norm ativa, cinco categorias de ele
mentos:,u que assim se definem:
(1) elem entos orgnicos, que se contm nas norm as que regulam a
estrutura do Estado e do poder, e, na atual C onstituio, concentram se, predom inantem ente, nos Ttulos III (Da O rganizao do Estado), IV
(Da O rganizao dos Poderes e do Sistem a de G overno), Captulos II e III
do Ttulo V (Das Foras A rm adas e da Segurana Pblica) e VI (Da Tribu
tao e do O ram en to, que constituem aspectos da organizao e fun
cionam ento do Estado);
(2) elem entos lim itativos, que se m anifestam nas norm as que con
substanciam o elenco dos direitos e garantias fundam entais: direitos
individuais e suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos po
lticos e dem ocrticos; so denom inados lim itativos porque limitam a
ao dos poderes estatais e do a tnica do Estado de Direito; acham se eles inscritos no Ttulo II de nossa Constituio, sob a rubrica Dos
D ireitos e G arantias Fundam entais, excetuando-se os Direitos Sociais
(Captulo II), que entram na categoria seguinte;
(3) elem entos scio-ideolgicos, consubstanciados nas norm as scio-ideolgicas, que revelam o carter de com prom isso das consti
tuies m odernas entre o Estado individualista e o Estado Social,
intervencionista, com o as do Captulo II do Ttulo II, sobre os Direitos
seulement definir le statut organique de 1'tat, mais encore exprimer 1'ide de
droit directrice de 1'activit tatique. Or, si elle ressort implicitement du choix des
organes, elle sera plus nette encore si l'on indique, par quelques exemples concrets,
les prescriptions qu'elle commande". Cf. nosso Aplicabilidade das normas constitucio
nais, p. 33.
12.
Cf. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, pp. 164 e ss., onde mos
tramos que esses elementos foram integrando-se nas constituies no decorrer da
evoluo histrica e medida que o Estado ia absorvendo novas finalidades. Con
forme tambm J. H. Meirelles Teixeira, ob. cit., pp. 82 e ss.
DA CONSTITUIO
45
Sociais, e as dos Ttulos VII (Da O rdem Econm ica e Financeira) e VIII
(Da O rdem Social);
(4) elem entos de estabilizao constitucional, consagrados nas nor
m as destinadas a assegurar a soluo de conflitos constitucionais, a
defesa d a constituio, do Estado e das instituies dem ocrticas,
prem unindo os m eios e tcnicas contra sua alterao e infringncia,
e so encontrados no art. 1 0 2 ,1, a (ao de inconstitucionalidade), nos
arts. 34 a 36 (Da Interveno nos Estados e M unicpios), 5 9 , 1, e 60 (Pro
cesso de em endas C onstituio), 102 e 103 (Jurisdio constitucional) e
Ttulo V (Da D efesa do Estado e das Instituies D em ocrticas, especial
m ente o C aptulo I, porque os Captulos II e III, com o vim os, inte
gram os elem entos orgnicos);
(5) elem en to s fo r m a is d e a p lic a b ilid a d e , so os que se ach am
consubstanciados nas norm as que estatuem regras de aplicao das
constituies, assim , o prem bulo, o dispositivo que contm as clu
sulas de prom ulgao e as disposies constitucionais transitrias,
assim tam bm a do l 9 do art. 5S, segundo o qual as norm as definidoras
dos direitos e garan tias fu n d am en tais tm aplicao im ediata.
II. SU P R E M A C IA DA C O N ST IT U I O
6. R igidez e suprem acia constitucional
A rigidez constitucional decorre da m aior dificuldade p ara sua
m odificao do que p ara a alterao das dem ais norm as jurdicas da
ordenao estatal. Da rigidez em ana, com o prim ordial conseqn
cia, o prin cpio da suprem acia da constituio que, no dizer de Pinto
Ferreira, " reputado com o um a p ed ra angular, em que assenta o
edifcio do m oderno direito p olitico ".13 Significa que a constituio
se coloca no vrtice do sistem a jurdico do pas, a que confere valida
de, e que todos os poderes estatais so legtimos na m edida em que
ela os reconhea e na proporo p or ela distribudos. , enfim, a lei
suprem a do Estado, pois nela que se encontram a prpria estrutu
rao deste e a organizao de seus rgos; nela que se acham as
norm as fu n d am en tais de Estado, e s nisso se n otar sua superiorida
de em relao s dem ais norm as jurdicas.
7. Suprem acia m aterial e suprem acia fo rm a l
A doutrina distingue suprem acia m aterial e suprem acia fo rm a l da
constituio.
13. Ob. cit., p. 90.
46
Reconhece a prim eira at nas constituies costum eiras e nas

flexveis.14 Isso certo do ponto de vista sociolgico, tal com o tam
bm se lhes admite rigidez scio-poltica. M as, do ponto de vista ju
rdico, s concebvel a suprem acia form al, que se apia na regra da
rigidez, de que o prim eiro e principal corolrio.
O prprio Burdeau, que fala na suprem acia m aterial, reala que
som ente no caso da rigidez constitucional que se pode falar em
suprem acia form al da constituio, acrescentando que a previso de
um m odo especial de reviso constitucional d nascim ento distin
o de duas categorias de leis: as leis ordinrias e as leis constitucio
n ais.15
8. Suprem acia da C onstituio Federal

N ossa Constituio rgida. Em conseqncia, a lei fundam en
tal e suprem a do Estado brasileiro. Toda autoridade s nela encontra
fundam ento e s ela confere poderes e com petncias governam en
tais. N em o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os
dos M unicpios ou do Distrito Federal so soberanos, porque todos
so lim itados, expressa ou im plicitam ente, pelas norm as positivas
daquela lei fundamental. Exercem suas atribuies nos term os nela
estabelecidos.16
Por outro lado, todas as norm as que integram a ordenao jur
dica nacional s sero vlidas se se conform arem com as norm as da
Constituio Federal.
III. C O N T R O LE D E C O N ST ITU C IO N A L ID A D E
9. Inconstitucionalidades
O princpio d a suprem acia requer que todas as situaes jurdi
cas se conform em com os princpios e preceitos da Constituio. Essa
conform idade com os ditam es constitucionais, agora, no se satisfaz
apenas com a atuao positiva de acordo com a constituio. Exige
m ais, pois omitir a aplicao de norm as constitucionais, quando a
Constituio assim a determ ina, tam bm constitui conduta inconsti
tucional.
14. Cf. Georges Burdeau, ob. cit., p. 75.
15. Idem, p. 76. Agora, tambm, as leis complementares, cf. nosso Aplicabilida
de das normas constitucionais, p. 32.
16. Igualmente para a Federao mexicana, cf. Miguel Lanz Duret, Derecho cons
titucional mexicano, 5 ed., Mxico, Companhia Editorial Continental, 1959, p. 1.
DA CONSTITUIO
47
De fato, a Constituio de 1988 reconhece duas form as de inconstitucionalidades: a in con stitucion alidade p or ao (atu ao) e a in
constitucion alidade por om isso (art. 1 0 2 ,1, a, e III, a , b e c , e art. 103 e
seus l 2 a 3a).
10. In co nstitucio na lid ad e p o r ao
O corre com a produ o de atos legislativos ou adm inistrativos
que contrariem norm as ou princpios da constituio. O fundam ento
dessa inconstitucionalidade est no fato de que do princpio da su
prem acia da constituio resulta o da com patibilidade vertical das n or
m as da ordenao jurdica de um pas, no sentido de que as norm as
de grau inferior som ente valero se forem com patveis com as nor
m as de grau superior, que a constituio. As que no forem co m p a
tveis com ela so invlidas, pois a incom patibilidade vertical resolvese em favor das norm as de grau m ais elevado, que funcionam com o
fundam ento de validade das inferiores.17
Essa incom patibilidade vertical de norm as inferiores (leis, de
cretos etc.) com a constituio o que, tecnicam ente, se ch am a in
constitucion alidade das leis ou dos atos do P oder P blico, e que se m an i
festa sob dois aspectos: (a) form alm en te, quando tais norm as so for
m adas por autoridades incom petentes ou em desacordo com form a
lidades ou procedim entos estabelecidos pela constituio; (b) m aterial
m ente, quando o contedo de tais leis ou atos contraria preceito ou
princpio da constituio.
Essa incompatibilidade no pode perdurar, porque contrasta com
o princpio da coerncia e harm onia das norm as do ordenam ento
jurdico, entendido, por isso m esm o, com o reunio de norm as vin cu la
das entre si p or uma fu n d am en tao u nitria.18
11. In co nstitucio na lid ad e p o r om isso
Verifica-se nos casos em que no sejam praticad os atos legisla
tivos ou ad m inistrativos requeridos p ara torn ar plenam ente apli
cveis norm as constitucionais. M uitas destas, de fato, requerem um a
lei ou u m a p rovidncia ad m inistrativa ulterior p ara que os direitos
ou situaes nelas previstos se efetivem n a prtica. A C onstituio,
p or exem p lo, p rev o direito de p articip ao dos trab alh ad ores nos
17. Cf. Enrique A. Aftalin, Fernando Garcia Olano e Jos Vilanova, Introduccin
al derecho, p. 201; nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, cit., pp. 200 e ss.
18. Para mais pormenores sobre o tema, nosso Aplicabilidade das normas consti
tucionais, pp. 196 e ss.
48
lucros e na gesto das em presas, con form e defin id o em lei, m as, se

esse direito no se realizar, p o r om isso do legislador em p roduzir a
lei a referida e n ecessria plena ap licao d a n orm a, tal om isso
se caracterizar co m o inconstitucional. O corre, ento, o pressupos
to p ara a p ropositura de um a ao de in con stitu cion alid ad e por om is
so, visando obter do legislador a elaborao da lei em causa. O utro
exem plo: a C onstituio reconhece que a sade e a ed ucao so
direitos de todos e d ever do Estad o (arts. 196 e 205), m as, se no se
p rod u zirem os atos legislativos e adm inistrativos indispensveis
p ara que se efetivem tais direitos em favor d os interessados, a tam
bm teremos uma om isso inconstitucional do P od er Pblico que pos
sibilita a interposio da ao de inconstitucionalidade por om is
so (art. 103).
A inconstitucionalidade por om isso j existe em outros pases.
A C onstituio portuguesa a prev no seu art. 283. In verbis:
"1. A requerim ento do Presidente da Repblica, do Provedor de
Justia ou, com fundam ento em violao de direitos das regies au
tnom as, dos presidentes das assemblias regionais, o Tribunal Cons
titucional aprecia e verifica o no cum prim ento da Constituio por
om isso das m edidas legislativas necessrias p ara tornar exeqveis
as norm as con stitu cion ais.
2. Q uando o Tribunal Constitucional verificar a existncia de
inconstitucionalidade por om isso, dar disso conhecim ento ao r
go legislativo com petente."
A a vigente Constituio foi abeberar-se. M as perdeu um a boa
oportunidade de ir alm. Ficou m esm o aqum , p or no ter institudo
o Tribunal Constitucional. Prev as autoridades, pessoas e entidades
que a podem propor, m as a no incluiu o cidado, o que um a fa
lha, pois a ao p opular de inconstitucionalidade conhecida em
outros pases (Alem anha, p. ex.). Foi tmida tam bm a Constituio
nas conseqncias da decretao da inconstitucionalidade por om is
so. N o avanou m uito m ais do que a C onstituio portuguesa.
Apenas disps no 29 do art. 103 que, declarada a inconstitucionalidade
p or om isso de m edida para tornar efetiva norm a constitucional, ser dada
cincia ao Poder com petente para a adoo das providn cias necessrias e,
em se tratando de rgo adm inistrativo, p ara-faz -lo em trinta dias. E, sem
dvida, u m grande passo. C ontudo, a m era cincia ao Poder Legisla
tivo pode ser ineficaz, j que ele no est obrigado a legislar. N os
term os estabelecidos, o princpio da discricionariedade do legisla
dor continua intacto, e est bem que assim seja. M as isso no impedi
ria que a sentena que reconhecesse a om isso inconstitucional j
pudesse dispor norm ativam ente sobre a m atria at que a om isso
legislativa fosse suprida. C om isso, conciliar-se-iam o princpio p o
DA CONSTITUIO
49
ltico da autonom ia do legislador e a exigncia do efetivo cum pri

m ento das norm as constitucionais.
12. Sistem as de controle de constitucionalidade

P ara defender a suprem acia constitucional contra as inconstitucionalidades, a prpria Constituio estabelece tcnica especial, que
a teoria do Direito C onstitucional denom ina con trole de con stitu cionalidades das leis, que, na verdade, hoje, apenas um aspecto rele
vante da Ju risdio Constitucional.
H trs sistem as de controle de constitucionalidade: o poltico, o
ju risd icion al e o misto.
O controle poltico o que entrega a verificao da inconstitucionalidade a rgos de natureza poltica, tais com o: o prprio Poder
Legislativo, soluo predom inante na Europa no sculo passado; ou
um rgo especial, com o o Presidium do Soviete Suprem o da ex-U nio
Sovitica (Constituio da URSS, art. 121, n. 4) e o C onseil Constitutionnel da vigente Constituio francesa de 1958 (arts. 56 a 63).
O controle ju risd icion al, generalizado hoje em dia, denom inado
ju d icial review nos Estados U nidos da A m rica do N orte, a faculda
de que as constituies outorgam ao Poder Judicirio de d eclarar a
inconstitucionalidade de lei e de outros atos do P oder Pblico que
contrariem , form al ou m aterialm ente, preceitos ou princpios consti
tucionais.
O controle m isto realiza-se quando a constituio subm ete certas
categorias de leis ao controle poltico e outras ao controle jurisdicio
nal, com o ocorre na Sua, onde as leis federais ficam sob controle
poltico da Assem blia N acional, e as leis locais sob o controle juris
dicional.
13. C ritrios e m odos de exerccio do controle jurisd icio n a l
Os sistemas constitucionais conhecem dois critrios de controle
da constitucionalidade: o controle difuso (ou jurisdio constitucional
difusa) e o controle concentrado (ou jurisdio constitucional concentra
da). Verifica-se o primeiro quando se reconhece o seu exerccio a todos
os componentes do Poder Judicirio, e o segundo, se s for deferido ao
tribunal de cpula do Poder Judicirio ou a um a corte especial.19
19.
Cf. Jos Luiz de Anhaia Mello, Da separao de poderes guarda da Constitui
o, So Paulo, Ed. RT, 1968, todo dedicado ao controle de constitucionalidade das
leis, mas, de modo especial, ao sistema jurisdicional das Cortes Constitucionais, que
50
O controle jurisdicional subordina-se ao princpio geral de que

no h juzo sem autor (nem o iu dex sine actore), que rigorosam ente
seguido no sistem a brasileiro, com o geralm ente ocorre nos pases que
adotam o critrio de controle difuso. A dm ite-se, nos sistemas de cri
trio concentrado, o controle por iniciativa do ju iz (Richterklage dos
alem es, ou por elevao da causa, na indicao de Bidart C am pos)20 e
por iniciativa pop u lar (P opu larklage, ao popular). C om essas obser
vaes, podem os resum ir que se reconhecem no Direito Constitucio
nal C om p arad o trs m odos de exerccio do controle de constitucio
nalidade: (a) p or via de exceo, ou incidental, segundo o qual cabe ao
dem andado argir a inconstitucionalidade, quando apresenta sua de
fesa num caso concreto, isto , num processo proposto contra ele; por
isso, tam bm cham ado controle concreto; (b) p or via de ao direta de
in con stitucion alidade, de iniciativa do interessado, de algum a autori
dade, ou instituio ou pessoa do p ovo (ao popular); (c) por in icia
tiva do ju iz dentro de um processo de partes.
V-se, desde logo, que o exerccio por via de exceo prprio
do controle difuso e os outros, do controle concentrado.
14. Sistem a brasileiro de controle de constitucionalidade

O sistem a o jurisdicional institudo com a C onstituio de 1891
que, sob a influncia do constitucionalism o norte-am ericano, acolhe
ra o critrio de controle difuso p or via de exceo, que perdurou nas cons
tituies sucessivas at a vigente.
As constituies posteriores de 1891, contudo, foram introdu
zindo novos elementos, de sorte que, aos poucos, o sistema se afastara
do puro critrio difuso com a adoo de aspectos do m todo concentra
do, sem, no entanto, aproximar-se do europeu. A Constituio de 1934,
m antendo as regras do critrio difuso em seu art. 76, a e b, trouxe trs
inovaes importantes: a ao direta de inconstitucionalidade interventiva
(art. T , I, a e b), a regra de que s por m aioria absoluta de votos dos seus
sustenta deveria ser adotado no Brasil; cf. tambm nosso Jurisdio constitucional
no Brasil e na Amrica Latina", RPGE, So Paulo, n. 13-15, pp. 105 e ss., "Tribunais
constitucionais e jurisdio constitucional", na Revista Brasileira de Estudos Polticos,
Belo Horizonte, 1985, pp. 60 e 61, ambos defendendo a criao de Corte Constitucio
nal no Brasil; em sentido contrrio, veja-se Oscar Dias Correia, Supremo Tribunal
Federal: Corte Constitucional do Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 1987; cf. ainda sobre o
tema, Gian Galeazzo Stendardi, La corte costituzionale, Milano, Giuffr, 1955; Eduar
do Garcia de Enterra, La constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid,
Editorial Civitas, 1981.
20. Cf. Germn Jos Bidart Campos, El Derecho constitucional dei poder, v. 11/321
e ss.
DA CONSTITUIO
51
m embros os tribunais poderiam declarar a inconstitucionalidade de

lei ou ato do Poder Pblico (art. 179) e a atribuio ao Senado Federal
de competncia para suspender a execuo, no todo ou em parte, de
lei ou ato declarado inconstitucional em deciso definitiva.
Essas trs inovaes se incorporaram definitivamente no Direito
Constitucional brasileiro. Sob a Constituio de 1946 foram introduzi
das duas outras novidades por meio da EC 16, de 6.12.65, que criou
um a nova m odalidade de ao direta de inconstitucionalidade, de carter
genrico, ao atribuir com petncia ao Supremo Tribunal Federal para
processar e julgar originariamente a representao de inconstituciona
lidade de lei ou ato norm ativo, federal ou estadual, apresentada pelo
Procurador-G eral da Repblica (art. 29, k), e estatuiu que a lei poderia
estabelecer processo, de com petncia originria do Tribunal de Justi
a, para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal, em
conflito com a constituio estadual (art. 19). Esta ltima inovao no
prosperou tal com o previsto, m as a Constituio de 1969 instituiu a
ao direta interventiva para a defesa de princpios da constituio esta
dual, prom ovida pelo Chefe do Ministrio Pblico do Estado e de com
petncia do Tribunal de Justia (art. 15, 3, d).
A Constituio de 1988 introduziu m ais duas novidades: previu
a in con stitucion alidade por om isso (art. 103, 25) e am pliou a legitima
o para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade, por
ao ou omisso (art. 103). Antes, essa legitim ao s pertencia ao
Procurador-G eral da Repblica. A gora, alm dele, cabe tam bm ao
Presidente da Repblica, s M esas do Senado Federal, d a C m ara
dos D eputados das Assem blias Legislativas dos Estados e da C
m ara Legislativa do Distrito Federal, ao governador de Estado e do
Distrito Federal, ao Conselho Federal da O rdem dos A d vogad os do
Brasil, a partido poltico com representao no Congresso N acional e
a confederao sindical ou entidade de classe de m bito nacional.
Pena no ter includo o cidado. O utra novidade veio com a EC 3, de
17.3.93: a ao declaratria de constitucion alidade, que m erecer consi
derao em tpico separado adiante.
Em sum a, vista da Constituio vigente, tem os a inconstitucio
nalidade por ao ou por om isso, e o controle de constitucionalida
de o jurisdicional, com binando os critrios difuso e concentrado, este
de com petncia do Supremo Tribunal Federal. Portanto, tem os o exer
ccio do controle por via de exceo e por ao direta d e inconstitucionalid a d ee ainda a referida ao declaratria de constitucionalidade. De acor
do com o controle por exceo, qualquer interessado poder su scitar a
questo de in con stitucion alidade, em qualquer processo, seja de que nature
za for, qualquer que seja o ju zo. A ao direta de inconstitucionalidade
com preende trs m odalidades: (1 ) a interventiva, que pode ser fed eral
por proposta exclusiva do Procurador-G eral da Repblica e de com
52
petncia do Suprem o Tribunal Federal (arts. 36, III, 1 0 2 ,1, a, e 129,

IV), o u estadu al por proposta do Procurador-G eral da Justia do Esta
do (arts. 36, IV, e 129, IV); interventivas, porque destinadas a prom o
ver a interveno federal em Estado ou do Estado em M unicpio,
conform e o caso; (2) a genrica: (a) de com petncia do Suprem o Tri
bunal Federal, destinada a obter a decretao de inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato norm ativo, fed e ra l ou estadual, sem outro
objetivo seno o de expurgar da ordem jurdica a incom patibilidade
vertical; ao que visa exclusivam ente a defesa do princpio da su
prem acia constitucional (arts. 1 0 2 ,1, a, e 103, incisos e 39); (b) de
com petncia do Tribunal de Justia em cad a Estado, visando a decla
rao de inconstitucionalidade, em tese, de leis ou atos norm ativos
estaduais ou m unicipais em face da C onstituio Estadual (art. 125,
29), dependendo d a previso nesta; (3) a su pridora de om isso: (a) do
legislador, que deixe de criar lei necessria eficcia e aplicabilidade
de norm as constitucionais, especialm ente nos casos em que a lei
requerida pela Constituio;21 (b) do adm inistrador, que no adote as
providncias necessrias para tom ar efetiva norm a constitucional (art.
103, 29).
A Constituio m antm a regra segundo a qual som ente pelo voto
da m aioria absolu ta de seus m em bros ou dos m em bros do respectivo rgo
especial podero os tribunais declarar a in con stitucion alidade de lei ou ato
norm ativo do P oder P blico (art. 97), regra salutar que vem , com o foi
visto, do art. 179 da Constituio de 1934.
15. E feitos da declarao de inconstitucionalidade

Problem a debatido o dos efeitos da declarao de inconstitu
cionalidade, cujo deslinde depende da soluo da grave controvr
sia sobre a natureza do ato inconstitucional: se inexistente, nulo ou
anulvel. Buzaid acha que toda lei, adversa C onstituio, absolu
tam ente nula, no sim plesm ente a n u l v el}2 Ruy Barbosa, calcado na
21. A Constituio traz inmeros exemplos de normas dependentes de lei, como
o art. 7, X (a lei proteger o salrio, se a lei no for criada o salrio no ter a prote
o), XI (participao no lucro, dependente de definio legal) e XXIII (adicional de
remunerao para atividades penosas, dependente da forma da lei) etc. Cf., a pro
psito do assunto, nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, cit.
22. Ob. cit., p. 128. A, o professor explcito no dizer, como posio prpria:
"Sempre se entendeu entre ns, de conformidade com a lio dos constitucionalistas norte-americanos, que toda lei, adversa Constituio, absolutamente nula; no
simplesmente anulvel. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no bero, fere-a ab
initio. Ela no chegou a viver. Nasceu morta. No teve, pois, nenhum nico momen
to de validade". p. 132, a mesma doutrina reafirmada. Contudo, p. 85, conclu
ra: "Por isso no se deve dizer, adotando uma frmula simplista, que uma lei decla-
DA CONSTITUIO
53
doutrina e jurisprudncia norte-am ericanas, tambm dissera que toda

m edida, legislativa ou executiva, que desrespeite preceitos constitu
cionais , de sua essncia, nula.23 Francisco C am pos sustenta que um
ato ou um a lei inconstitucional inexistente.24
A ns nos parece que essa doutrina privatstica da invalidade
dos atos jurdicos no pode ser transposta para o cam po d a inconsti
tucionalidade, pelo m enos no sistem a brasileiro, onde, com o nota
Themstocles Brando C avalcanti, a declarao de inconstitucionali
dade em nenhum m om ento tem efeitos to radicais, e, em realidade,
no im porta por si s na ineficcia d a lei.25
A questo dem anda distines que faremos m ais adiante, m as,
por princpio, acham os que o constitucionalismo brasileiro estruturou
tcnica peculiar de controle, que no com porta a teoria n orte-am eri
cana. Milita presuno de validade constitucional em favor de leis e
atos norm ativos do Poder Pblico, que s se desfaz quando incide o
m ecanism o de controle jurisdicional estatudo na C onstituio. Essa
presuno foi reforada pela C onstituio pelo teor do art. 103, 3,
que estabeleceu um contraditrio no processo de declarao de in
constitucionalidade, em tese, im pondo o dever de audincia de A dvogado-Geral da Unio que obrigatoriamente defender o ato ou texto
im pugnado. A d eclarao de inconstitucionalidade, na via ind ireta^
no anula a lei nem a revoga; teoricam ente, a lei continua em vigor,
eficaz e aplicvel, at que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos term os do art. 52, X ;26 a declarao n a via direta tem
efeito diverso, im porta suprim ir a eficcia e aplicabilidade da lei ou
ato, com o verem os nas distines feitas em seguida.
Em prim eiro lugar, tem os que discutir a eficcia d a sen tena que
decide a in con stitucion alidade na via da exceo, e que se resolve pelos
princpios processuais. N esse caso, a argio da inconstitucionali
dade questo prejudicial e gera um procedim ento incidenter tantum ,
que busca a sim ples verificao da existncia ou no do vcio alegarada inconstitucional nenhuma e portanto deve ser tida como inexistente", e logo
adiante, p. 87, afirma que a funo do Judicirio no declarar nula a lei, mas
subtrair-lhe a aplicao.
23. Cf. A Constituio e os atos inconstitucionais, p. 49.
24. Cf. Direito Constitucional, v. 1/430. Eis o texto: "Um ato ou uma lei incons
titucional um ato ou uma lei inexistente; uma lei inconstitucional lei aparente,
pois que, de fato ou na realidade, no o . O ato ou lei inconstitucional nenhum
efeito produz, pois que inexiste de direito ou para o Direito como se nunca hou
vesse existido".
25. Ob. cit., pp. 169 e 170.
26. Diz o art. 52: "Compete privativamente ao Senado Federal: X suspender
a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso defi
nitiva do Supremo Tribunal Federal".
54
do. E a sentena declaratria. Faz coisa julgada no caso e entre as

partes. M as, no sistem a brasileiro, qualquer que sej o tribunal que a
proferiu, no faz ela coisa julgada em relao lei declarada incons
titucional, porque qualquer tribunal ou juiz, em princpio, poder
aplic-la por entend-la constitucional, enquanto o Senado Federal,
por resoluo, no suspender sua executoriedade, com o j vimos.
O problem a deve ser decidido, pois, considerando-se dois as
pectos. N o que tange ao caso concreto, a declarao surte efeitos ex
tunc, isto , fulmina a relao jurdica fundada n a lei inconstitucional
desde o seu nascim ento. N o entanto, a lei continua eficaz e aplicvel,
at que o Senado suspenda sua executoriedade; essa m anifestao
do Senado, que no revoga nem anula a lei, m as sim plesm ente lhe
retira a eficcia, s tem efeitos, da p or diante, ex nunc. Pois, at en
to, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficcia, produziu
validam ente seus efeitos.27
Qual a eficcia da sentena proferida no processo da ao direta de
inconstitucionalidade genrica? Essa indagao foi respondida, nas edi
es anteriores, do seguinte m odo: "E ssa ao, com o vim os, tem por
objeto a prpria questo de constitucionalidade. Portanto, qualquer
deciso, que decrete a inconstitucionalidade, d ever ter eficcia erga
om nes (genrica) e obrigatria. M as a C onstituio no lhe deu esse
efeito, explicitam ente, com o seria desejvel" - e o texto prosseguia
na dem onstrao daquela afirm ao, apesar da indefinio da C ons
tituio. A gora o novo enunciado do 2a do art. 102 d a Constituio,
segundo a E C -4 5 /2 0 0 4 , deu soluo expressa questo, acolhendo
nossa tese, ao estatuir que as decises definitivas de m rito, proferi
das pelo Suprem o Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitu
cionalidade de lei ou ato norm ativo federal ou estadual, produziro
eficcia contra todos (erga om nes) e efeito vinculante, relativam ente
aos dem ais rgos do Poder Judicirio e A dm inistrao Pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e m unicipal. O objeto
do julgam ento consiste em desfazer os efeitos norm ativos (efeitos
gerais) d a lei ou ato - a eficcia da sentena tem exatam ente esse
efeito, e isto tem valor geral, evidentem ente, e vincula a todos. Em
sum a, a sentena, a, faz coisa julgada m aterial, que vincula as auto
ridades aplicadoras da lei, que no podero m ais dar-lhe execuo
sob pena de arrostar a eficcia da coisa julgada, um a vez que a decla
rao de inconstitucionalidade em tese visa precisam ente a atingir o
efeito im ediato de retirar a aplicabilidade da lei. Se no fosse assim,
27.
Foi o que escrevemos anteriormente; cf. nosso Aplicabilidade das normas cons
titucionais, p. 144. Sobre o tema, cf. Alfredo Buzaid, ob. cit., p. 132; Themstocles
Brando Cavalcanti, ob. cit., pp. 168 e ss.; Lcio Bittencourt, ob. cit., p. 136; Pontes de
Miranda, Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. III, 621.
DA CONSTITUIO
55
seria praticam ente intil a previso constitucional de ao direta de

inconstitucionalidade genrica.
Diferente o efeito da sen tena proferida no processo da ao de in
constitucion alidade interventiva que proposta pelo Procurador-G eral
da Repblica ou pelo Procurador-G eral da Justia do Estado, confor
m e se trate de interveno federal em algum Estado ou de interven
o estadual em M unicpio. Visa no apenas obter a d eclarao de
inconstitucionalidade, m as tam bm restabelecer a ordem constitucio
nal no Estado, ou M unicpio, m ediante a interveno. A sentena j
no ser m eram ente declaratria, pois, ento, j no cabe ao Senado
a suspenso da execuo do ato inconstitucional. N o caso, a C onsti
tuio declara que o decreto (do Presidente da Repblica ou do Go
vernador do Estado, conform e o caso) se lim itar a su spen der a execu
o do ato im pugnado, se essa m edida bastar ao restabelecim ento d a norm a
lidade. Da se v que a deciso, alm de decretar a inconstitucionali
dade do ato, tem um efeito condenatrio, que fundam enta o decreto
de interveno. Pelo texto constitucional, nota-se que a suspenso da
execuo do ato im pugnado no o objeto do decreto. O objeto do
decreto a interveno, que no ocorrer se o ato for suspenso. E isso
o que se d na prtica. N isso tudo, parece inequvoco que a conde
n ao na interveno acaba transm udando em verdadeiro efeito cons
titutivo da sentena que faz coisa julgada m aterial erga om nes.
Resta, agora, enfrentar a nova questo relativa aos efeitos da d e
clarao de in con stitucion alidade por om isso. O efeito est traduzido no
29 do art. 103 da C onstituio, ao estatuir que, declarada a in con stitu
cion alidade p or om isso de m edida p ara tornar efetiva norm a con stitu cio
nal, ser dada cincia ao P oder com petente para a adoo das providncias
necessrias e, em se tratando de rgo adm inistrativo, para fa z -lo em trinta
dias. N o se trata de verificar inconstitucionalidade em tese, m as in
concreto, ou seja, a de que no se produziu um a m edida (lei, decreto
etc.) concretam ente requerida pela norm a constitucional. N o se co
gitar, portanto, de efeito erga om nes, m as determ inao diretam ente
dirigida a um Poder. Da provm que a 9entena que reconhece a
inconstitucionalidade p or om isso declaratria quanto a esse reco
nhecimento, m as no m eram en te declaratria, porque dela decorre
um efeito ulterior de natureza m andam ental no sentido de exigir do
Poder com petente a adoo das providncias necessrias ao supri
m ento d a om isso. Esse sentido m andam ental m ais acentuado em
relao a rgo adm inistrativo. M as ele existe tam bm n o tocante
cincia ao Poder Legislativo. N o h de se limitar m era cincia sem
conseqncia. Se o Poder Legislativo no responder ao m andam ento
judicial, incidir em om isso ainda m ais grave. Pelo m enos ter que
dar algum a satisfao ao Judicirio. E certo que, se no o fizer, p rati
56
cam ente nada se p od er fazer, pois no h com o obrigar o legislador

a legislar. Por isso que, no caso de inconstitucionalidade por omis
so, propugnram os p or um a deciso judicial norm ativa, para valer
com o lei se aps certo p razo o legislador no suprisse a omisso. A
sentena norm ativa teria esse efeito. M as o legislador constituinte
no quis dar esse passo frente.
IV. A O D EC LA R A T R IA D E C O N ST IT U C IO N A L ID A D E
16. A questo constitucional
A ao declaratria de constitucion alidade d e lei ou ato norm ativo f e
deral foi introduzida pela EC 3/93 na alnea a do inc. I do art. 102, com
a eficcia estabelecida no 2, acrescentado ao m esm o artigo, e a
legitim ao conferida s autoridades referidas no art. 103, com a re
d ao da E C -4 5 /2 0 0 4 . A inovao im ediatam ente suscitou contro
vrsias sobre sua legitim idade poltico-constitucional. Viram-se nela
inm eras inconstitucionalidades, por violao dos princpios do aces
so justia (art. 5, XXXV ), do devido processo legal (art. 5, LIV), do
contraditrio, d a am pla defesa (art. 5, LV), do princpio da separa
o d os poderes, todos protegidos pelas m alch am ad as clusulas
ptreas d a Constituio (art. 60, 4 III e IV).28 Tal com o Celso Bas
tos, no sustentam os que a ao declaratria de constitucionalidade
seja de p er si e para sem pre inconstitucional.29 Tambm no a descar
tam os p or com pleto com o o fez G ilm ar Ferreira M endes.30 Trata-se
de u m a ao que tem a caracterstica de um m eio paralisante de de
bates em torno de questes jurdicas fundam entais de interesse cole
tivo. Ter com o pressuposto ftico a existncia de decises de consti
tucionalidade, em processos concretos, contrrias posio gover
nam ental. Seu exerccio, portanto, gera um p rocesso constitucion al
conten cioso, de fato, porque visa desfazer decises proferidas entre
partes, m ediante sua propositura p or um a delas. N esse sentido, ela
tem verdadeira natureza de m eio de im pugnao antes que de ao,
com o m esm o objeto das contestaes apresentadas nos processos
concretos, sustentando a constitucionalidade da lei ou ato norm ativo
federal, e sem as contra-razes das partes contrrias. Ento, a rigor
no se trata de processo sem partes e s aparentem ente processo
28. Cf., para amplo debate sobre a matria, Ives Gandra da Silva Martins e
Gilmar Ferreira Mendes (coords.), Ao declaratria de constitucionalidade, So Paulo,
Saraiva, 1994.
29. Cf. "Ao declaratria de constitucionalidade", na ob. cit. na nota anterior,
p. 36.
30. Cf. "A ao declaratria de constitucionalidade: a inovao da Emenda Cons
titucional n. 3, de 1993", no mesmo volume citado supra, pp. 51 e ss.
DA CONSTITUIO
57
objetivo, porque, no fundo, no substrato da realidade jurdica em cau

sa, esto as relaes m ateriais controvertidas que servem de pressu
postos de fato da ao.
Tendo isso em considerao que se afirm a que o exerccio da
ao pode gerar ofensa ao princpio do contraditrio e d a am pla de
fesa. Se isso acontecer, tem -se um a aplicao inconstitucional da ao.
Vale dizer que a questo constitucional se desloca p ara a hiptese de
deciso constitucional interpretativa. Se h ou v er deciso de rejeio
da ao, no h inconstitucionalidade. Se houver deciso de acolhi
m ento, haver, se a ao declaratria de constitucionalidade for um
instrum ento de deciso definitiva que paralise processos concretos
sem o contraditrio e o devido processo legal. Essa a idia que
subjaz no voto d o Min. Ilm ar G alvo no julgam ento da constitucio
nalidade da EC 3/93, que constitucional, m as pode ter aplicao
inconstitucional se, no seu processam ento, no se atender a um mni
m o de contraditrio; " indispensvel na ao de constitucionalida
d e ", segundo o voto do Min. C arlos Veloso, e "indispensvel confi
gurao de qualquer processo judicial", refora o voto d o Min. Ilm ar
G alvo. C ontudo, contra esses votos e mais o voto do Min. M arco
Aurlio, o STF julgou constitucional a referida em enda constitucio
nal, sem essas restries, nos term os do voto do Min. M oreira Alves.32
17. F in a lid a d e e o b je t o d a a o d e c l a r a t r ia
d e c o n s t it u c io n a lid a d e
A ao declaratria de constitucion alidade, com o lem brado, "p res
supe controvrsia a respeito da constitucionalidade da lei, o que
aferido diante d a existncia de um grande nm ero de aes onde a
constitucionalidade da lei im p ugn ad a" e sua finalidade im ediata
consiste na rpida soluo dessas pendncias. Esse o pressuposto de
sua criao, da a idia que deixam os expressa acim a de que ela se
caracteriza com o um m eio de paralisao de debates em to m o de
questes jurdicas de interesse coletivo, precisam ente porque seu
exerccio pressupe a existncia de decises generalizadas em pro
cessos concretos reconhecendo a inconstitucionalidade de lei em si
tuao oposta a interesses governam entais. Visa ela, pois, solucionar
esse estado de controvrsia generalizado p or via d a coisa julgada
vinculante, quer confirm e as decises proferidas concluindo-se, em
definitivo, pela inconstitucionalidade d a lei, com o que se encerram
31. Em sntese, foi o que escrevemos em "Nota de Atualizao" para a 4* tira
gem da 9 edio deste volume.
32. Cf. o teor do venerando Acrdo em Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira
Mendes, ob. cit., pp. 183 e ss.
58
os processos concretos em favor dos autores, quer reform e essas deci

ses com a declarao da constitucionalidade da lei. O term o refor
m ar no sem propsito, porque a d eclarao de constitucionalida
de, no caso, tem o efeito de inverter o sentido daquelas decises. Da
certo sentido avocatrio que persiste nessa ao, bem sabido, alis,
que ela veio com o substitutivo da avocatria que existiu no sistem a
constitucional revogado e que m ereceu sem pre m uita repulsa dos
m eios jurdicos.
O objeto da ao a verificao da constitucionalidade da lei ou
ato n orm ativo federal im pugnado em p rocessos concretos. N isso ela
corta o iter de controle de constitucionalidade pelo m todo difuso
que se vinha desenvolvendo naqueles processos. Esse corte no me
parece que seja infringente de regras ou princpios constitucionais.
M as parece certo que essa ao, m ais do que a ao genrica de in
constitucionalidade, pe um problema relevante relativamente com
preenso das norm as e valores constitucionais em correlao com a
realidade social, porque suscita som ente um confronto abstrato de
norm as, um confronto form al, que no leva em conta a possvel in
fluncia dos valores sociais no sentido das norm as constitucionais,
de m odo que um a lei que form alm ente ap arece com o em contraste
com enunciados constitucionais pode no estar em conflito com um
sentido axiolgico das norm as suprem as, com prejuzo, eventualm en
te, de ajustes dialticos do ordenam ento ao viver social, vale dizer,
em prejuzo de um a viso m aterial da justia.
O controle de constitucionalidade pelo critrio difuso tem in
m eros defeitos, incluindo efeitos desiguais a litigantes em processos
diferentes, m as certam ente a aferio d a constitucionalidade em face
de um caso concreto possibilita um confronto de sentidos, de conte
dos norm ativos. E tal a im portncia disso que hoje se reconhece a
existncia de iter de inconstitucionalizao, que consiste no fato de
u m a lei existente adquirir inconstitucionalidade em face de m udan
as constitucionais sem nticas. O sistem a europeu resolveu a ques
to, adm itindo um elemento do controle difuso no sistem a de juris
dio concentrada. Em princpio no h ao genrica de inconstitu
cionalidade, salvo por razes de com petncia entre entidades interestatais. O controle concentrado no , a rigor, sobre a lei em tese, m as
suscitado a partir da questo de inconstitucionalidade num processo
concreto de partes. P or isso que, de certo m odo, a ao declaratria
de constitucionalidade eqivale a um m eio de fazer subir ao Pretrio
Excelso o conhecim ento da questo constitucional controvertida em
processos concretos, da a sua natureza mais de meio de im puganao
do que de ao. O voto vencedor do Min. M oreira Alves, no v. A cr
do j citado, entende que a ao d eclaratria de constitucionalida-
DA CONSTITUIO
59
de se insere "n o sistem a de controle em abstrato da constitucionali

d ade de norm as, cuja finalidade nica a defesa da ordem jurdica,
no se destinando diretam ente tutela de direitos subjetivos". Essa
um a doutrina que encara a questo de um ponto de vista puram ente
processual form alista, porque, na verd ade, se ela, num caso concre
to, se ope a decises proferidas em processos concretos, objetivando
desfazer seus efeitos, ento no um controle abstrato da constitu
cionalidade da norm a, at porque, nesses term os, ela se destina a
tutelar direito subjetivo da U nio, j que a declarao de constitucio
nalidade da lei ou ato norm ativo im pugnado naqueles processos con
cretos serve a seus interesses.
N o tem ela p or objeto a verificao da constitucionalidade de
lei ou ato norm ativo estadual nem m unicipal, nem est prevista a
possibilidade de sua criao nos Estados.
18. L egitim ao e com petncia p ara a ao

A E C -4 5 /2 0 0 4 revogou o 4 E do art. 103 da C onstituio e in
cluiu a ao declaratria de constitucionalidade no caput desse arti
go, ficando, assim , definido que a podem propor as m esm as pessoas
ali arroladas, no cabendo interveno do A dvogado-G eral da Unio
no seu processo, com o j decidiu o STF. A propsito, declara o voto
vencedor do Min. M oreira Alves:
"N o processo da ao declaratria de constitucionalidade, por
visar preservao da presuno de constitucionalidade do ato nor
m ativo que seu objeto, no h razo para que o A dvogado-G eral da
Unio atue com o cu rad o r dessa m esm a presuno. Alias, o silncio
da Em enda C onstitucional n. 3 a esse respeito, no obstante tenha
includo um 49 no art. 103 d a C arta M agna, um silncio eloqente,
a afastar a idia de que houve om isso, a propsito, p or inadvertncia".
Tem razo o Em inente M inistro, porque a interveno do A d vo
gado-G eral da U nio s tem cabim ento na aes que visem decla
rao de inconstitucionalidade, com a finalidade de defender a legi
tim idade do ato im pugnado. O ra, a ao declaratria no im pugna a
lei ou ato norm ativo federal. A o contrrio, sustenta a sua validade
constitucional. A participao do A dvogado-G eral da U nio, em tal
caso, no form aria o contraditrio que justifica a sua interveno no
processo que tenha por objeto a declarao de inconstitucionalidade.
Tem razo tam bm o Em inente M inistro quando afirm a que tam bm
na ao declaratria de constitucionalidade faz-se m ister a prvia
audincia do Procurador-G eral d a Repblica, pois essa audincia
60
exigida "em todos os processos de com petncia do Supremo Tribu

nal Federal" (CF, art. 103, l 9).
A competncia para processar e julgar a ao declaratria de cons
titucionalidade exclusivam ente do Suprem o Tribunal Federal. Ela
se insere, segundo ainda o voto do Min. M oreira A lves, "n o sistema
de controle concentrado de constitucionalidade das norm as, em que
o Suprem o Tribunal Federal aprecia a controvrsia em tese, decla
rando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou ato
norm ativo, com eficcia erga omnes".
19. Efeitos da deciso da ao declaratria de constitucionalidade

Diz o 2 do art. 102, acrescido pela EC 3/93, que as decises
definitivas de m rito, proferidas pelo Suprem o Tribunal Federal, nas
aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato norm ativo
federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relati
vam ente aos dem ais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executi
vo. A eficcia erga omnes significa que d eclarao da constitucionali
dade ou da inconstitucionalidade da lei se estende a todos os feitos
em andam ento, paralisando-os com o desfazim ento dos efeitos das
decises neles proferidas no primeiro caso ou com a confirm ao
desses efeitos no segundo caso. M as quer dizer tam bm que o ato,
dali por diante, vale na m edida m esm a da declarao proferida na
ao declaratria de constitucionalidade, ou seja, constitucional,
sem possibilidade de qualquer outra declarao em contrrio, ou in
constitucional, com o que se apaga de vez sua eficcia no ordena
mento jurdico.
O efeito vinculante relativam ente funo jurisdicional dos de
m ais rgos do Poder Judicirio, portanto, j decorreria da prpria
afirm ativa da eficcia contra todos, m as, assim m esm o, o texto quis
ser expresso para alcanar tam bm os atos norm ativos desses rgos
que eventualm ente tenham sido objeto de um a deciso em ao de
claratria de constitucionalidade. A ssim nenhum juzo ou Tribunal
pod er conhecer de ao ou processo em que se postule uma deciso
contrria declarao em itida no processo da ao declaratria de
constitucionalidade pelo Suprem o Tribunal Federal nem produzir
validam ente ato norm ativo em sentido con trrio quela deciso.
C om o o texto fala em efeito vinculante relativam ente aos demais r
gos do P oder Judicirio, cabe indagar se tam bm fica o Pretrio
Excelso vinculado sua deciso. A questo processual e se resolve
com a teoria d a coisa julgada m aterial oponvel a todos os rgos
judicirios, inclusive o que proferiu a deciso. Logo o STF no pode
r conhecer de processo em que se pretenda algo contrrio sua de
DA CONSTITUIO
61
clarao, nem m esm o em ao rescisria, incabvel na espcie. Ele

"fica jungido sua deciso, devendo seguir a m esm a linha ainda
quando se trate de julgam ento de constitucionalidade incidental pelo
Plenrio".33
A novidade est na vinculao da A dm inistrao Pblica em
geral aos efeitos da deciso. Para entender essa vinculao, u m es
clarecim ento necessrio, qual seja, o de que a deciso que profere a
inconstitucionalidade de lei ou ato norm ativo im porta na supresso
erga om nes da eficcia do ato norm ativo seu objeto. M as no alcana
outro ato de igual teor produzido posteriorm ente, de sorte que, para
objetar-se a declarao de inconstitucionalidade deste, m ister se faz
propor outra ao. Pois bem , o efeito vinculante da ao declaratria
de constitucionalidade atinge tam bm os atos de igual teor produzi
dos no futuro, p ara o fim de, independentem ente de nova ao, se
rem tidos com o constitucionais ou inconstitucionais, adstrita essa
eficcia aos atos norm ativos em anados dos dem ais rgos do Poder
Judicirio e a A dm inistrao Pblica direta ou indireta, um a vez que
ela no alcana os atos editados pelo Poder Legislativo.34
V. E M E N D A C O N ST IT U I O
20. Term inologia e conceito
As constituies brasileiras usaram os term os reform a, em enda,
reviso e at m odificao constitucional. A questo term inolgica nes
sa m atria com ea pela necessidade de fazer distino entre m utao
constitucional e refom a constitucion al.35 A prim eira consiste num pro
cesso no fo rm a l de m udana das constituies rgidas, por via d a tradi
o, dos costum es, de alteraes em pricas e sociolgicas, pela inter
pretao judicial e pelo ordenam ento de estatutos que afetem a es
trutura orgnica do Estado.36 A segunda o processo form al de m u
d ana das constituies rgidas, por meio de atuao de certos r
33. Cf. Nagib Slaibi Filho, Ao declaratria de constitucionalidade, p. 179.
34. mais uma passagem precisa do voto vencedor do Min. Moreira Alves,
proferido no Acrdo que decidiu questo de ordem, por ele suscitada, na Ao
Declaratria de Constitucionalidade n. 1-1 Distrito Federal.
35. Cf. Diego Valades, "Problemas de la reforma constitucional en el sistema
mexicano", in Andueza Acuna etal., Los cmbios constitucionales, Mxico, pp. 191 e 192.
36. Cf. Pinto Ferreira, Da Constituio, pp. 100 e 101. Sobre o tema, cf. Anna
Cndida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da Constituio: mutaes
constitucionais e mutaes inconstitucionais, So Paulo, Max Limonad, 1986, e tambm
Crmen Lcia Antunes Rocha, "Constituio e mudana constitucional: limites ao
exerccio do poder de reforma constitucional", Separata da Revista de Informao Le
gislativa, Braslia, n. 120, outubro/dezembro 1993.
62
gos, m ediante determ inadas form alidades, estabelecidas nas p r

prias constituies p ara o exerccio do poder reform ador.
A doutrina brasileira ainda vacila no em prego dos term os refor
ma, em enda e reviso constitucional. A inda que haja algum a tendncia
em considerar o term o reform a com o gnero, para englobar todos os
m todos de m udana form al das constituies, que se revelam espe
cialm ente m ediante o procedim ento de em enda e o procedim ento de revi
so, a m aioria dos autores, contudo, em face de constituies anterio
res, em pregou indiferentemente os trs term os.
C om o Pinto Ferreira e Meirelles Teixeira, entendem os que a ex
presso reform a, genrica, abrange a em en da e a reviso, com significa
es distintas. "A reform a qualquer alterao do texto constitucio
nal, o caso genrico, de que so subtipos a em enda e a reviso. A
em enda a m odificao de certos pontos, cuja estabilidade o legisla
dor constituinte no considerou to grande co m o outros mais valio
sos, se bem que subm etida a obstculos e form alidades m ais difceis
que os exigidos para a alterao das leis ordinrias. J a reviso seria
um a alterao anexvel, exigindo form alidades e processos mais len
tos e dificultados que a em enda, a fim de garantir um a suprem a esta
bilidade do texto constitucional".37 N a C onstituio Federal de 1934
e, em certo sentido, na de 1946 essa distino term inolgica era par
ticularm ente expressiva. H ouve proposta no m esm o sentido para a
Constituio vigente, m as no vingou.
A C onstituio m anteve, com o princpio perm anente, a tcnica
da constituio revogada, m encionando apenas as em endas, agora
com o nico sistem a de m udana form al da C onstituio, j que a
reviso constitucional, prevista no art. 39 do A to das Disposies Cons
titucionais Transitrias, j se realizou, no sendo m ais possvel outra
reviso nos term os ali previstos, sim plesm ente porque, com o norm a
transitria, foi aplicada, esgotando-se em definitivo. Portanto, qual
quer m udana form al na C onstituio s deve ser feita legitim am en
te com base no seu art. 60, ou seja, pelo procedim ento das em endas
com os limites dali decorrentes.
A rigidez e, portanto, a suprem acia d a constituio repousam
na tcnica de sua reform a (ou em enda), que im porta em estruturar
um procedim ento m ais dificultoso, p ara m odific-la.
O procedim ento varia de pas p ara pas. N os Estados U nidos da
A m rica do N orte previsto no art. V d a C onstituio nos term os
seguintes: "O Congresso, sem pre que dois teros de am bas as C m a
37.
cit., p. 132.
Cf. Pinto Ferreira, Da Constituio, cit., p. 102; J. H. Meirelles Teixeira, ob
DA CONSTITUIO
63
ras julgarem necessrio, pod er propor em endas a esta C onstituio,

ou, a pedido dos Legislativos de dois teros dos vrios Estados, con
vocar um a assemblia para propor em endas que, em qualquer caso,
sero vlidas para todos os objetivos e propsitos com o parte desta
C onstituio, se ratificadas pelos Legislativos de trs quartos dos
diversos Estados ou por assem blias reunidas para este fim em trs
quartos destes, podendo o C ongresso propor um ou outro m odo de
ratificao".
N a Sua, alm da aprovao de em enda pela Assem blia N acio
nal (Congresso federal), dever ainda ser ratificada por referendo
popular, adm itida tam bm a iniciativa popular (arts. 118 a 123 da
C onstituio). N a Itlia, as leis de reviso da C onstituio e as outras
leis constitucionais so ad otadas pelas duas C m aras aps duas de
liberaes sucessivas, separadas p or um intervalo de trs m eses ou
m ais, e sero aprovadas pela m aioria absoluta dos m em bros das C
m aras na segunda votao. Essas leis sero subm etidas a um refe
rendo popular se, trs m eses aps sua publicao, isso for solicitado
por um quinto dos m em bros de um a das C m aras ou por quinhentos
mil eleitores ou ainda por cinco conselheiros regionais, e s sero
consideradas aprovadas quando obtiverem a m aioria dos votos vli
dos. Contudo, no caber o referendo se a em enda for ap rovad a pela
m aioria de dois teros dos m em bros das duas C m aras na segunda
votao (art. 138 da Constituio).
21. Sistem a brasileiro

A Constituio no introduziu inovao de realce no sistem a de
sua m odificao. A t a votao no Plenrio, anteprojetos e projetos
adm itiam , expressa e especificam ente, a iniciativa e o referendo po
pulares em m atria de em enda constitucional. N o Plenrio, contudo,
os conservadores derrubaram essa possibilidade clara que constava
do 29 do art. 74 do Projeto aprovado na Com isso de Sistem atizao. N o est, porm , excluda a aplicao desses institutos de parti
cipao popular nessa m atria. Est expressam ente estabelecido que
o p od er que em ana do p ovo ser exercido por meio de representan
tes ou diretam en te (art. I 9, p argrafo nico), que a soberania popular
ser exercida tam bm por referendo e iniciativa populares (art. 14, II
e III) e que cabe ao C ongresso N acional autorizar referendo sem es
pecificao (art. 49, XV ), o que perm ite o referendo facultativo cons
titucional. Vale dizer, pois, que o uso desses institutos, em m atria de
em enda constitucional, vai depen der do desenvolvim ento e da p r
tica da dem ocracia particip ativa que a C onstituio alberga com o
um de seus princpios fundam entais.
64
A inovao explcita consiste n a am p liao do ncleo imodificvel por em endas, com o consta do art. 60, 4 5, que m erecer consi
derao logo mais.
Pelo citado art. 6 0 , 1, II e III, v-se que a C onstituio poder ser
em endada por proposta de iniciativa: (1) de u m tero, no mnimo, dos
membros da Cm ara dos Deputados ou do Senado Federal; (2) do Pre
sidente da Repblica; (3) de mais da m etade d as Assemblias Legisla
tivas das unidades da Federao, m anifestando-se cad a uma delas,
pela m aioria relativa de seus membros, retom ando, aqui, uma regra
que vinha desde a Constituio de 1891, suprim ida pela de 1969, regra
que no teve um a nica aplicao nesses cem anos de Repblica; (4)
popular, aceita a interpretao sistem tica referida acim a, caso em que
as percentagens previstas no 25 do art. 61 sero invocveis, ou seja, a
proposta de em enda ter que ser subscrita por, no mnimo, um por
cento do eleitorado nacional, distribudo pelo m enos em cinco Esta
dos, com no menos de zero vrgula trs p or cento dos eleitores de
cada um deles. Repita-se que esse tipo de iniciativa popular pode vir a
ser aplicado com base em norm as gerais e princpios fundamentais da
Constituio, m as ele no est especificamente estabelecido para emen
das constitucionais com o o est p ara as leis (art. 61, 29).
A elaborao de emendas Constituio simples. Apresentada
a proposta, ser ela discutida e votad a em ca d a C asa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se ap ro v ad a quando obtiver,
em ambos, trs quintos dos votos dos m embros de cad a um a delas (art.
60, 29). Veja-se que, diferentemente da C onstituio anterior, que pre
via discusso e votao da em enda em sesso conjunta das duas Ca
sas, a Carta M agna vigente prev que elas atuem separadam ente.
Finalmente, uma vez aprovada, a em enda ser prom ulgada pelas
M esas da Cm ara dos Deputados e do Senado Federal, com o respec
tivo nmero de ordem. A crescenta-se que a m atria constante de pro
posta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no poder ser
objeto de nova proposta na m esm a sesso legislativa (art. 60, 5e).
22. P o d e r c o n s titu in te e p o d e r r e fo r m a d o r
A Constituio, com o se v, conferiu ao C on gresso N acional a com
petncia para elaborar em endas a ela. D eu-se, assim , a um rgo cons
titudo o poder de em endar a Constituio. P o r isso se lhe d a deno
m inao de poder constituinte in stitu do ou con stitu d o. Por outro lado,
com o esse seu poder no lhe pertence por n atu reza, prim ariam ente,
m as, ao contrrio, deriva de outro (isto , d o p od er constituinte ori
ginrio), que tam bm se lhe reserva o n o m e de p od er constituinte
derivado, embora parea mais acertado falar e m com petncia constituin
DA CONSTITUIO
65
te derivada ou constituinte de segundo grau. Trata-se de um problem a

de tcnica constitucional, j que seria m uito com plicado ter que con
vocar o constituinte originrio todas as vezes em que fosse necess
rio em endar a C onstituio. Por isso, o prprio poder constituinte
originrio, ao estabelecer a Constituio Federal, instituiu um poder
constituinte reform ador, ou poder de reform a constitucional, ou pod er de
em enda constitucion al.
N o fundo, contudo, o agente, ou sujeito da reform a, o poder
constituinte originrio, que, p or esse m todo, atua em segundo grau,
de m odo indireto, pela outorga de com petncia a um rgo constitu
do para, em seu lugar, proceder s modificaes na C onstituio, que
a realidade exige. Nesse sentido, cum pre lembrar, com o Prof. M anoel
G onalves Ferreira Filho, que poder de reform a constitucional ou, na
sua term inologia, poder constituinte de reviso " aquele poder, ine
rente Constituio rgida que se destina a m odificar essa C onstitui
o segundo o que a m esm a estabelece. N a verdade, o Poder C onsti
tuinte de reviso visa, em ltim a anlise, perm itir a m u d an a da
C onstituio, ad ap tao da C onstituio a novas n ecessid ad es, a
novos im pulsos, a novas foras, sem que para tanto seja preciso re
correr revoluo, sem que seja preciso recorrer ao Poder Constituinte
originrio".38
23. L im it a e s a o p o d e r d e r e fo r m a c o n s t it u c io n a l
D iscute-se, em doutrina, sobre os limites do p od er de reform a
constitucional. inquestionavelm ente um poder lim itado, porque
regrado por norm as da p rpria Constituio que lhe im pem proce
dim ento e m odo de agir, dos quais no pode arredar sob pena de sua
obra sair viciada, ficando m esm o sujeita ao sistem a de controle de
constitucionalidade. Esse tipo de regram ento da atuao d o poder
de reform a configura lim itaes fo rm a is, que pod em ser assim sinteticam ente enunciadas: o rgo do poder de reform a (ou seja, o C ongresso
N acional) h de proceder nos estritos termos expressam ente estatu dos na
C onstituio.
A doutrina costum a distribuir as limitaes do p od er de refor
m a em trs grupos: as tem porais, as circunstanciais e as m ateriais (ex
plcitas e im plcitas).
A s lim itaes tem porais no so com um ente encontrveis na his
tria constitucional brasileira. S a C onstituio do Im prio estabe
leceu esse tipo de lim itao, visto que previra que to-s aps quatro
38. Cf. Direito constitucional comparado, I O Poder Constituinte, pp. 155 e 156.
Biblioteca Vale Ferreira
66
an os de sua vigncia poderia ser reform ada (art. 174). A Constituio

de Portugal declara que pode ser revista decorridos cinco anos sobre
a data da publicao de qualquer lei de reviso (art. 284). desne
cessrio lem brar que a reviso constitucional, que era prevista no
art. 3a das Disposies Transitrias da Constituio de 1988, no re
velava lim itao tem poral, a qual, alis, se esgotou com a malfeita
reviso em preendida e concluda com apenas seis m odificaes no
texto constitucional. N o cabe m ais falar em reviso constitucional.
A reviso term inou e no h com o reviv-la legitim am ente. A gora s
existe o processo das em endas do art. 60.
Desde a C onstituio de 1934, tornou-se prtica corrente estatuir
um tipo de lim itao circunstancial ao poder de reform a, qual seja a de
que no se proceder reform a da C onstituio na vigncia do estado de
stio. A Constituio vigente m udou um p ou co nesse particular. Veda
em endas na vigncia d e interveno fed eral, de estado d e defesa ou d e estado
de stio. Introduziu a vedao referente interveno federal nos Es
tados, que no era prevista antes (art. 60, l 9).
A controvrsia sobre o tem a m ais se agua, quanto a saber quais
os lim ites m ateriais do poder de reform a constitucional. Trata-se de
responder seguinte questo: o p od er d e r e fo r m a p o d e a tin g ir qual
quer dispositivo da C onstituio, ou h certos dispositivos que no
podem ser objeto de em enda ou reviso?
Para solucionar a questo, a doutrina distingue entre lim itaes
m ateriais explcitas e lim itaes m ateriais im plcitas.
Quanto s primeiras, compreende-se facilmente que o constituin
te originrio poder, expressamente, excluir determ inadas m atrias
ou contedos da incidncia do poder de emenda. As constituies bra
sileiras republicanas sem pre contiveram um ncleo imodificvel, pre
servando a Federao e a Repblica. A atual Constituio no incluiu
a Repblica expressam ente entre as matrias imodificveis por emen
da. N o o fez, porque previu um plebiscito para que o povo decidisse
sobre a forma de governo: Repblica ou M onarquia constitucional. O
povo, em votao direta, optou por m aioria esm agadora pela Rep
blica, legitimando-a de um a vez por todas, j que a sua proclam ao
no contou com sua participao. Assim, popularm ente consolidada,
de se perguntar se, no estando ela expressam ente no rol das clusu
las intangveis, pode ser objeto em enda a sua abolio com instaura
o da forma monrquica de governo. Inicialmente tive dvidas e che
guei m esm o a escrever, nas edies anteriores deste manual, que, por
no ser vedada em enda tendente a abolir a Repblica, ficava reconhe
cida o direito de form ao de partido monarquista que atuasse no sen
tido de instaurar a M onarquia mediante em enda constitucional. A s
sim o disse, em bora destacasse que a Constituio inscreve a fo rm a
repu blicam com o um princpio constitucional a ser assegurado e obser
DA CONSTITUIO
67
vado (art. 34, VII, a), o que significa dizer, por um lado, que certos
elementos do conceito de Repblica, com o a periodicidade de m anda
to, devem ser assegurados e observados. Ora, m editando m elhor so
bre a questo, verifiquei que m eu texto, naqueles termos, era contradit
rio. Se a forma republicana constitui um princpio constitucional que
tem que ser assegurado, como admitir que emenda constitucional possa
aboli-lo? Os fundamentos que justificam a incluso da Repblica entre
as clusulas intangveis continuam presentes na Constituio, que s
os afastou por um m om ento, a fim de que o povo decidisse sobre ela.
Com o o povo o fez no sentido de sua preservao, todos aqueles funda
mentos readquiriram plena eficcia de clusulas intocveis por via de
em enda constitucional. N o se trata, no caso, de simples limitao im
plcita, m as de limitao que encontra no contexto constitucional seus
fundamentos, tanto quanto o encontraria se a limitao fosse expressa.
A C onstituio, com o dissem os antes, am pliou o ncleo explici
tam ente im odificvel na via d a em enda, definindo no art. 60, 49,
que no ser objeto de deliberao a proposta de em enda tendente a abolir: a
form a fed erativ a de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a
separao dos P oderes; os direitos e garan tias individuais.
E claro que o texto no probe apenas em endas que expressam en
te declarem: "fica abolida a Federao ou a form a federativa de Esta
do", "fica abolido o voto direto...", "passa a vigorar a concentrao de
Poderes", ou ainda "fica extinta a liberdade religiosa, ou de com unica
o..., o u o h a b e a s corpus, o m andado de segurana...". A vedao atin
ge a pretenso de m odificar qualquer elemento conceituai da Federa
o, ou do voto direto, ou indiretamente restringir a liberdade religio
sa, ou de com unicao ou outro direito e garantia individual; basta
que a proposta de emenda se encaminhe ainda que remotamente, "ten
da" (emendas tendentes, diz o texto) para a sua abolio.
Assim , por exem plo, a autonom ia dos Estados federados assen
ta na capacidade de auto-organizao, de autogoverno e de autoadm inistrao. Em enda que retire deles parcela dessas capacidades,
por m nim a que seja, indica tendncia a abolir a form a federativa de
Estado.39 A tribuir a qualquer dos Poderes atribuies que a C onsti
tuio s outorga a outro im portar tendncia a abolir o princpio da
separao de Poderes.
Quanto s lim itaes m ateriais implcitas ou inerentes, a doutrina
brasileira as vinha admitindo, em termos que foram bem expostos por
Nelson de Sousa Sampaio.40 H , no entanto, um a tendncia a ampliar
39. Cf. nosso artigo "Limitaes ao poder de reforma constitucional", RF 159/75.
40. Cf. O poder de reforma constitucional, pp. 93 e ss.; tambm Pinto Ferreira, Da
Constituio, pp. 109 e 110; Manoel Gonalves Ferreira Filho, ob. cit., pp. 141 e ss. e
169 e ss.; Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, pp. 178 e ss. Mais recente-
68
as hipteses de limitaes materiais expressas que, por certo, tem a

conseqncia de no mais reconhecer-se a possibilidade de limitaes
m ateriais implcitas. o caso, por exemplo, da Constituio portugue
sa que arrolou com o limites m ateriais de sua reviso enorme relao
de m atrias (art. 188). A ssim tambm, quando a Constituio Federal
enum era m atrias de direitos fundam entais com o insuscetveis de
em endas, h de se tom ar essa postura com o inadmitindo hipteses de
limitao implcita. Todavia, das quatro categorias de norm as consti
tucionais que, segundo Nelson de Sousa Sampaio, estariam implicita
mente fora do alcance do poder de reforma, as trs seguintes ainda
nos parece que o esto, por razes lgicas, com o sejam: se pudessem
ser m udadas pelo poder de em enda ordinrio, de nada adiantaria es
tabelecer vedaes circunstanciais ou m ateriais a esse poder. So elas:
(1) "a s concernentes ao titular do poder constituinte", pois um a
reform a constitucional no pode m u d ar o titular do poder que cria o
prprio poder reform ador;
(2) "as referentes ao titular do poder reform ad or", pois seria
despautrio que o legislador ordinrio estabelecesse novo titular de
um poder derivado s da vontade do constituinte originrio;
(3) "as relativas ao processo da prpria em enda", distinguindo-se
quanto natureza da reforma, para admiti-la quando se tratar de tor
nar mais difcil seu processo, no a aceitando quando vise a atenu-lo.
24. C ontrole de constitucionalidade da reform a constitucional
Toda m odificao constitucional, feita com desrespeito do pro
cedim ento especial estabelecido (iniciativa, votao, quorum etc.) ou
de preceito que no possa ser objeto de em enda, padecer de vcio
de inconstitucionalidade formal ou m aterial, conform e o caso, e as
sim ficar sujeita ao controle de constitucionalidade pelo Judicirio,
tal com o se d com as leis ordinrias. M as no se tem exem plo desse
controle em relao s em endas que desrespeitem as limitaes im
plcitas. Por certo que deriva desse fato a tendncia j assinalada de
se ampliar, mais e m ais, as m atrias insuscetveis de em endas consti
tucionais, com o fez a Constituio portuguesa, e agora a nossa.
mente, cf. o artigo citado de Crmen Lcia Antunes Rocha, Separata da Revista de
Informao Legislativa, n. 120/171 e ss.
Captulo III
DA EVOLUO
POLTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL
I. FASE COLONIAL: 1. Capitanias hereditrias. 2. Governadores-gerais. 3.
Fragmentao e disperso do poder poltico na colnia. 4. Organizao munici
pal na colnia. 5. Efeitos futuros. 11. FASE MONRQUICA: 6. Brasil, Reino
Unido a Portugal. 7. Influncia das novas teorias polticas e o movimento cons
titucional. 8. A Independncia e o problema da unidade nacional. 9. A Consti
tuio imperial. 10. Centralizao monrquica. 11. Mecanismo poltico do po
der central. 12. Os liberais e o ideal federalista. 13. Vitria das foras republicano-federalistas. III. FASE REPUBLICANA: 14. Organizao do regime repu
blicano. 15. A Constituio de 1891. 16. A Revoluo de 1930 e a questo
social. 17. A Constituio de 1934 e a ordem econmica e social. 18. O Estado
Novo. 19. Redemocratizao do pas e a Constituio de 1946. 20. Regime dos
Atos Institucionais. 21. A Constituio de 1967 e sua Emenda 1. 22. A Nova
Repblica e a Constituio de 1988. 23. O plebiscito, a reviso e emendas cons
titucionais.
I. FASE CO LO N IA L
1. Capitanias h ereditrias
A colonizao do Brasil com eou efetivam ente pela organizao
das capitanias hereditrias, sistem a que consistiu na diviso do territ
rio colonial em doze pores irregulares, todas confrontando com o
oceano, e sua d oao a particulares (escolhidos entre a m elhor gen
te), que estivessem decididos a m orar no Brasil e fossem suficiente
m ente ricos p ara coloniz-lo e defend-lo.1
D as doze capitanias, pou cas prosperaram , m as serviram para
criar ncleos de povoam ento dispersos e quase sem contato uns com
os outros, contribuindo p ara a form ao de centros de interesses eco
nm icos e sociais diferenciados nas vrias regies do territrio da
colnia, o que veio a repercutir na estruturao do futuro Estado b ra
sileiro.
1.
A primeira concesso se deu pela carta de doao expedida por D. Joo III, a
10 de maro de 1534, em favor de Duarte Coelho, a quem coube a Capitania de
Pernambuco.
70
As capitanias eram organizaes sem qualquer vnculo umas com

as outras. Seus titulares os donatrios dispunham de poderes
quase absolutos. Afinal de contas, elas constituam seus domnios,
onde exerciam seu governo com ju risdio cvel e crim inal, em bora o
fizessem por ouvidores de sua n om eao e juizes eleitos pelas vilas.
A disperso do poder poltico e adm inistrativo era assim com pleta,
sem elo que permitisse qualquer interpenetrao, salvo apenas a fonte
com um que era a m etrpole.
2. G o v e m a d o r e s - g e r a is
Em 1549, institui-se o sistem a de g ov em ad ores-g erais. Introduzse, com isso, u m elem ento unitrio n a organizao colonial, coexistente com as capitanias diversificadas. O primeiro governador nom ea
do Tom de Sousa vem m unido de um docum ento de grande
im portncia: o R egim ento do G overnador-G eral.
"O s regim entos dos govem adores-gerais tm , de fato, a m aior
im portncia p ara a histria adm inistrativa do pas: antecipavam -se
s cartas polticas, pelo m enos na delim itao das funes e no res
peito exigido das leis, forais e privilgios, atenuando o arbtrio, fi
xando a ordem ju rd ica".2 Foram eles, pois, cartas organizatrias do
regim e colonial, que conferiam ao governador-geral poderes atinentes ao "governo poltico" e ao "govern o m ilitar" da colnia. "E m tor
no desse rgo central agrupavam -se outros rgos elem entares e
essenciais adm inistrao: o 'ou v id o r-m o r', encarregado geral dos
negcios da justia; o 'procurador da fazenda', encarregado das ques
tes e interesses do fisco real; o 'capito-m or da costa', com a funo
da defesa do vasto litoral, infestado de flibusteiros".3
3. F r a g m e n t a o e d is p e r s o d o p o d e r p o l t i c o n a c o l n ia
O sistem a unitrio, inaugurado com Tom de Sousa, rom pe-se
em 1572, instituindo-se o duplo governo da colnia, que retom a a
unidade cinco anos depois. Em 1621, a colnia dividida em dois
"Estados": o Estado do Brasil, com preendendo todas as capitanias,
que se estendiam desde o Rio G rande do N orte at So Vicente, ao
sul; e o Estado do M aranho, abarcando as capitanias do Cear at o
extrem o norte. Sob o im pulso de fatores e interesses econm icos, so
ciais e geogrficos esses dois "Estados" fragmentam-se e surgem novos
2. Cf. Pedro Calmon, Histria do Brasil, nota 2, v. 1/222.
3. Cf. Oliveira Vianna, Evoluo do povo brasileiro, p. 199.
DA EVOLUO POLlTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL
71
centros autnom os subordinados a poderes poltico-adm inistrativos

regionais e locais efetivos. A s p rprias capitanias se subdividem
tangidas por novos interesses econm icos, que se vo form ando na
evoluo colonial.
A ssim , por exem plo, Piau erige-se em capitania independente
do M aranho; M inas destaca-se de So Paulo; Rio G rande do Sul
torna-se capitania etc.
Enfim, o governo geral divide-se em governos regionais (Estado
do M aranho e Estado do Brasil), e estes, em vrias capitanias gerais,
subordinando capitanias secundrias, que, por sua vez, pouco a pou
co, tambm se libertam das suas metrpoles, erigindo-se em capita
nias autnom as. C ada capitania divide-se em com arcas, em distritos e
em termos. "E m cada um desses centros adm inistrativos o capitogeneral distribui os representantes da sua autoridade, aos rgos lo
cais do governo geral: os 'ouvidores', os 'juizes de fora', os 'capitesmores' das vilas e aldeias, os 'com andantes de destacam entos' dos
povoados, os 'chefes de presdios' fronteirinhos, os 'capites-m ores
regentes' das regies recm -descobertas, os regimentos da 'tropa de
linha' das fronteiras, os batalhes de 'milicianos', os teros de 'orde
nanas', as 'patrulhas volantes' dos confins das regies do ou ro".4
"E stes centros de autoridade local, subordinados, em tese, ao
govem o-geral da capitania, acabam , porm , tornando-se praticam en
te autnom os, perfeitam ente independentes do p oder central, encar
nado na alta autoridade do cap ito-gen eral".5 Form am -se "g ov em culos locais, representados pela autoridade todo-poderosa dos capites-m ores das aldeias; os prprios caudilhos locais, insulados nos
seus latifndios, nas solides dos altos sertes, exim em -se, pela sua
m esm a inacessibilidade, presso disciplinar da autoridade pbli
ca; e se fazem centros de autoridade efetiva, m onopolizando a au to
ridade poltica, a autoridade judiciria e a autoridade militar dos
poderes constitudos. So eles que guerreiam contra as tribos brba
ras do interior, em defesa das populaes que habitam as convizinhanas das suas casas fazendeiras, que so com o que os seus caste
los feudais e as cortes dos seus senhorios".6
N as zonas de m inerao, p or influncia da form a econm ica,
surgem autoridades especiais: "capites-m ores das m in as", "junta
de arrecad ao da fazenda real", "intendncias do o uro" ou "d os
diam antes", "g u ard am orias das m in as", "casas de fundio", condi
cionando um a organizao adm inistrativa peculiar.
4. Cf. Oliveira Vianna, ob. cit., pp. 214 e 215.
5. Idem, p. 215.
72
4. O rganizao m unicipal na colnia

N as zonas de explorao agrcola, floresceu u m a organizao
m unicipal, que teve profunda influncia no sistem a de poderes da
colnia. O Senado da C m ara ou C m ara M unicipal constituiu-se no
rgo do poder local. Era com posto de vrios "oficiais", im itao
do sistem a de Portugal. Seus m em bros eram eleitos dentre os "h o
m ens bons da terra", que, na realidade, representavam os grandes
proprietrios rurais. Assim foi nas zonas aucareiras. M as, nas zonas
pastoris e m ineradoras, essa organizao m unicipal no encontrou
condies para prosperar, salvo no fim da colnia com a decadncia
da m inerao e m aior estabilidade populacional.
5. E feitos fu tu ro s
N esse sum rio, j se v delinear a estru tu ra do Estado brasilei
ro que iria constituir-se com a Independncia. Especialm ente, nota
m os que, na disperso do p oder poltico d u ran te a colnia e na for
m ao de centros efetivos de p od er locais, se en con tram os fatores
reais do poder, que d aro a caracterstica b sica da organ izao p o
ltica do Brasil na fase im perial e nos prim eiros tem pos da fase re
publicana, e ainda no de todo desaparecida: a form ao coronelstica oligrquica.
II. FASE M O N R Q U IC A
6. Brasil, Reino Unido a P ortugal
A fase m onrquica inicia-se, de fato, com a chegada de D. Joo
VI ao Brasil em 1808, e vai-se efetivando aos poucos. Instalada a cor
te no Rio de Janeiro, s isso j im porta em m udana do status colonial.
Em 1815, o Brasil elevado, pela lei de 16 de dezem bro, categoria
de R eino Unido a Portugal, pondo em conseqncia fim ao Sistema
Colonial, e monoplio da M etrpole. U m passo frente foi a procla
m ao da Independncia a 7.9.1822, da qual surgiu o Estado brasilei
ro sob a form a de governo im perial, que perdurou at 15.11.1889.
Transferida a sede d a Fam lia Reinante p ara o Rio de Janeiro, era
preciso instalar as reparties, os tribunais e as com odidades neces
srias organizao do governo; cum pria estabelecer a ordem , com
a polcia, a justia superior, os rgos adm inistrativos, que tinham
at a faltado colnia. Assim se fez a partir de l 9 de abril. Foram
institudos, criados e instalados o Conselho de Estado, a Intendncia
Geral de Polcia, o Conselho da Fazenda, a M esa da Conscincia e
DA EVOLUO POLTICO-CONST1TUCIONAL DO BRASIL
73
O rdens, o C onselho M ilitar, o D esem bargo do P ao, a C a sa da

Suplicao, a A cadem ia de M arinha; a Junta-G eral do C om rcio, o
juzo dos falidos e con servador dos privilgios; o Banco do Brasil,
para auxiliar o Errio, a Casa da M oeda, a Im presso Rgia etc. A bri
ram -se antes os portos, decretara-se a liberdade da indstria, possi
bilitara-se a expanso com ercial.7
M as essa organizao de poder no teve efetiva atuao alm
dos limites do Rio de Janeiro. Pouca influncia exerceu no interior do
pas, onde a fragm entao e diferenciao do p oder real e efetivo
perduravam , sedim entadas nos trs sculos de vida colonial. N em
se poderia m udar, da noite para o dia, essa relao de poder que
estava em consonncia com a realidade existente, que apresentava
um p ovo dissem inado por um am plssim o territrio, form ando, so
cialm ente, "u m conjunto ainda incoerente de ncleos hu m an os,
ganglionarm ente distribudos pela orla de um litoral vastssim o e
pelos cam pos e sertes do interior"; e "u m am ontoado de quase vin
te capitanias dispersas, m uitas delas com um a tradio m ais que se
cular de autonom ia e independncia".8
7. In flu n c ia d a s n o v a s t e o r i a s p o l t i c a s
e o m o v im e n to c o n s t it u c io n a l
M as aqui j se constitura um a nobreza brasileira "assen tad a so
bre a b ase dos gran d es latif n d ios, n u m ero sa, rica, orgu lh osa,
esclarecida pelas idias novas, que revolucionam os centros cultos
do Rio e de Pernam buco", bem com o "u m a aristocracia intelectual,
grad uada na sua m aioria pelas universidades europias, especial
m ente a U niversidade de C oim b ra",9 que acorre ao Rei, dom ina o
Pao, com o elem ento catalisador, que haveria de influir na form ao
poltica desses prim eiros tem pos, que coincidem com o aparecim en
to de um novo fator, um n ovo m odificador da estrutura poltica, que
so as novas teorias polticas que ento agitavam e renovavam , des
de os seus fundam entos, o m undo europeu: o Liberalism o, o Parla
m entarism o, o Constitucionalism o, o Federalism o, a D em ocracia, a
Repblica.10 Tudo isso justifica o aparecim ento do m ovim ento cons
titucional, no Brasil, ainda quando D. Joo VI m antinha a sua corte
no Rio de Janeiro. C ogitou-se at de aplicar aqui, salvo as m odificaes
que as circun stn cias locais torn assem n ecessrias, a p rpria constitui
7. Cf. Pedro Calmon, Histria do Brasil, cit., v. II/1.377 a 1.379.
8. Cf. Oliveira Vianna, ob. cit., p. 245.
9. Idem, p. 247.
10. Idem, pp. 245 e 246.
74
o elaborada pelas Cortes portuguesas, ch am ad a Constituio do

Porto.11
8. A In depend n cia e o problem a da unidade nacional
P roclam ad a a Independncia, o problema da unidade nacional
im pe-se com o o prim eiro ponto a ser resolvido pelos organizadores
das novas instituies. A consecuo desse objetivo dependia da es
truturao de um poder centralizador e u m a organizao nacional
que freassem e at dem olissem os poderes regionais e locais, que efe
tivam ente dom inavam no pas, sem deixar de adotar alguns dos prin
cpios bsicos d a teoria poltica em m oda n a poca.
O constitucionalism o era o princpio fundam ental dessa teoria,
e realizar-se-ia por um a constituio escrita, em que se consubstan
ciasse o liberalismo, assegurado p or um a declarao constitucional
dos direitos do hom em e um m ecanism o de diviso de poderes, de
acordo com o postulado do art. 16 da D eclarao dos Direitos do
H om em e do C idado de 1789, segundo o qual no tem constituio a
sociedade onde no assegurada a g aran tia dos direitos nem determ inada a
separao dos poderes.
Os estadistas do Imprio e construtores da nacionalidade tinham
pela frente um a tarefa ingente e difcil: conseguir construir a unidade
do poder segundo esses princpios que no toleravam o absolutismo.
E conseguiram -no dentro dos limites perm itidos pela realidade vigen
te, m o n tan d o, atrav s da C on stitu io de 1824, um m ecanism o
centralizador capaz de propiciar a obteno dos objetivos pretendi
dos, com o provou a histria do Imprio. " [como nota Oliveira Vianna]
um a edificao possante, slida, m acia, magnificam ente estruturada,
constringindo rijamente nas suas m alhas resistentes todos os centros
provinciais e todos os ndulos de atividade poltica do pas: nada esca
pa, nem o mais rem oto povoado do interior, sua com presso p od erosa" }2
9. A Constituio im perial
O sistem a foi estruturado pela C onstitu io Poltica do Im prio do
Brasil de 25.3.1824. D eclara, de incio, que o Im prio do Brasil a
11. Cf. Eduardo Espnola, Constituio dos Estados Unidos do Brasil, v. 1/5; Afonso
Arinos de Melo Franco, Curso de direito constitucional brasileiro, p. 17, que o melhor
livro sobre a formao constitucional do Brasil. Excelente por sua abundante docu
mentao a Histria constitucional do Brasil de Paulo Bonavides e Paes de Andrade, j
em 3* edio. Importante tambm a obra de Paulo Bonavides e R. A. Amaral Vieira,
Textos polticos da histria do Brasil, publicada pela Imprensa Universitria do Cear.
12. Cf. ob. cit., p. 258.
DA EVOLUO POLlTlCO-CON STlTUCION AL DO BRASIL
75
associao poltica de todos os cidados brasileiros, que form am um a

nao livre e independente que no adm ite, com qualquer outro, lao de
unio ou fed era o, que se oponha sua independncia (art. 1). O territ
rio do Imprio foi dividido em provncias, nas quais foram transfor
m ad as as cap itanias en to existen tes (art. 2a). Seu g o v e rn o era
m onrquico hereditrio, constitucional e representativo (art. 3a). O
princpio d a diviso e harm onia dos poderes polticos foi ad otad o
com o "princpio conservador dos direitos dos cidados, e o m ais se
guro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituio oferece"
(art. 9a), m as segu n d o a fo rm u lao q u ad rip artita de Benjam in
Constant: Poder Legislativo, P oder M oderador, P oder E xecutivo e P oder
Ju d icirio (art. 10).13 O Poder Legislativo era exercido pela assem blia
geral, com posta de duas cm aras: a dos deputados, eletiva e tem po
rria, e a dos senadores, integrada de m em bros vitalcios nom eados
pelo Im perador dentre com ponentes de um a lista trplice eleita por
provncia (arts. 13, 35, 40 e 43). A eleio era indireta e censitria. O
Poder M oderador, considerado a chave de toda a organizao polti
ca, era exercido privativam ente pelo Im perador, com o chefe supre
m o da nao e seu primeiro representante, para que incessantem ente
velasse sobre a m anuteno da independncia, equilbrio e h arm o
nia dos dem ais poderes polticos (art. 98). O Poder Executivo, exerci
do pelos m inistros de Estado, tinha com o chefe tam bm o Im perador
(art. 102). O Poder Judicirio, independente, era com posto de juizes
e jurados (art. 151). N o art. 179, a C onstituio trazia u m a declarao
de direitos individuais e garantias que, nos seus fundam entos, per
m aneceu nas constituies posteriores.
10. C entralizao m onrquica

As provncias foram subordinadas ao poder central, atravs do
seu presidente, escolhido e nom eado pelo Im perador, e do chefe de
polcia, tam bm escolhido e nom eado pelo Im perador, com atribui
es no s policiais com o judiciais at 1870, do qual dependiam r
gos m enores, com ao nas localidades, cidades, vilas, lugarejos,
distritos: os "delegad os de polcia", os "subdelegados de p olcia", os
"inspetores de qu arteires", os "carcereiros" das cadeias pblicas e
o pessoal subalterno da adm inistrao policial. E ainda o p od er cen
tral que nom eia o "juiz de direito", o "juiz m unicipal", o "p rom otor
pblico". E h tam bm a "G u ard a N acional", em que se transform a
ram as milcias locais, a qual, a partir de 1850, passou a ser subordi
n ada ao p oder central.
13. Cf. Benjamin Constant, Curso de poltica constitucional, pp. 13 e ss.
76
"E ste poder [lembra Oliveira Vianna] no se limita a agir atra

vs desses rgos locais: opulenta-se com atribuies, que lhe do
meios de influir sobre os prprios rgos da autonom ia local. Ele
pode anular as eleies de vereadores m unicipais e juizes de paz. Ele
pode reintegrar o funcionrio m unicipal dem itido pela Cm ara. Ele
pode suspender m esm o as resolues das Assemblias provinciais".14
11. M ecanism o poltico do p o d er central
M as a chave de toda a organizao poltica estava efetivamente
no Poder M oderador, concentrado na pessoa do Imperador. "R eal
mente, criando o Poder M oderador, enfeixado na pessoa real, os es
tadistas do antigo regime arm am o soberano de faculdades excepcio
nais. C om o Poder M oderador, ele age sobre o Poder Legislativo pelo
direito de dissoluo da C m ara, pelo direito de adiam ento e de con
vocao, pelo direito de escolha, na lista trplice, dos senadores. Ele
atua sobre o Poder Judicirio pelo direito de suspender os m agistra
dos. Ele influi sobre o Poder Executivo pelo direito de escolher livre
mente seus m inistros de Estado e livrem ente demiti-los. Ele influi
sobre a autonom ia das provncias. E, com o chefe do Poder Executi
vo, que exerce por meio dos seus m inistros, dirige, por sua vez, todo
o m ecanism o adm inistrativo do p as".15 Aqui, o Rei reinava, g ov ern a
va e adm inistrava, com o dissera Itabora, ao contrrio do sistema in
gls, onde vigia e vige o princpio de que o R ei reina, m as no governa.
N o aparelho poltico do governo central, dois rgos concorriam
para reforar a ao do poder soberano: o Senado e o Conselho de
Estado. Aquele, essencialm ente conservador, funcionava com o r
go de reao contra os m ovim entos liberais da C m ara dos D eputa
dos. O Conselho de Estado era um rgo consultivo, que tinha enor
mes atribuies: aconselhava o Im perador nas m edidas adm inistra
tivas e polticas e era o suprem o intrprete da Constituio.
12. Os liberais e o ideal fed era lista
Os liberais lutaram quase sessenta anos contra esse m ecanism o
centralizador e sufocador das autonom ias regionais. A realidade dos
poderes locais, sedim entada durante a colnia, ainda perm anecia
regurgitante sob o peso da monarquia centralizante. A idia descentralizadora, com o a republicana, despontara desde cedo na histria poltico-constitucional do Imprio. Os federalistas surgem no m ago
14. Cf. ob. cit., p. 260.
15. Idem, p. 262.
DA HVOLUO POLTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL
77
da Constituinte de 1823, e perm anecem durante todo o Im prio, pro

vocando rebelies com o as "B alaiad as", as "C ab an ad as", as "Sabinad as", a "Repblica de Piratini". Tenta-se implantar, p or vrias vezes,
a m onarquia federalista do Brasil, m ediante processo constitucional
(1823,1831), e chega-se a razovel descentralizao com o A to Adicio
nal de 1834, esvaziado pela lei de interpretao de 1 8 4 0 .0 republica
nism o irrom pe com a Inconfidncia M ineira e com a revoluo per
nam bucana de 1817; em 1823, reaparece na constituinte, despontan
do outra vez em 1831, e brilha com a Repblica de Piratini, p ara res
surgir com m ais m peto em 1870 e desenvolver-se at 1889.
13. V it ria das fo r a s republicano-federalistas
Em 1889, vencem as foras descentralizadoras, agora organiza

das, m ais coerentes, e no m era fragm entao e diferenciao de po
der com o existentes na colnia, m as certam ente com o projeo da
quela realidade colonial que gerou, no imenso territrio do pas, os
poderes efetivos e autnom os locais, agora tam bm aliados aos no
vos fatores que ap areceram e se firm aram na vida poltica brasileira:
o fed eralism o, com o princpio constitucional de estruturao do Esta
do, a dem ocracia, com o regim e poltico que m elhor assegu ra os direi
tos hum anos fundam entais.
Tomba o Im prio sob o im pacto das novas condies m ateriais,
que possibilitaram o dom nio dessas velhas idias com roupagens
novas, e "u m dia, por um a bela m anh, um a simples passeata mili
tar" proclam a a Repblica Federativa por um decreto (o de n. 1, de
15.11.1889, art. I 9).
II. FASE R E P U B L IC A N A
14. O rganizao do regim e republicano
A ssum indo o poder, os republicanos, civis e m ilitares, cuidaram

da transform ao do regime. Instala-se o governo p rovisrio sob a pre
sidncia do M arechal D eodoro da Fonseca. A prim eira afirm ao
constitucional da Repblica foi o D ecreto n. 1, de 15.11.1889. Nele se
traduz velha aspirao brasileira com a adoo do federalism o que
"responde a condies econmicas, sociais e polticas e fora j anterior
mente reivindicao e realidade, da Colnia at a Regncia. O se
gundo Reinado abafa-o m om entaneam ente, jogando com os parti
dos e cortando os elem entos m ais exaltad o s".16As provncias do Bra
16. Cf. Edgar Carone, A Primeira Repblica, pp. 14 e 15.
78
sil, reunidas pelo lao da federao, constituram os Estados U nidos

do Brasil, e cada um desses Estados, no exerccio de sua legtima
"sob eran ia" disse o decreto decretaram oportunam ente a sua
constituio definitiva e elegeram seus corpos deliberantes e os seus
governos (arts. I 9, 29 e 39). As provncias ad eriram logo ao novo regi
m e. N o houve resistncia.
N o tardou, o governo provisrio providenciou a organizao
do regim e. Logo, a 3 de dezembro, nom eou um a com isso de cinco
ilustres Republicanos para elaborar o projeto de constituio, que
serviria de base p ara os debates na assem blia constituinte a ser
convocada. O projeto foi publicado pelo D ecreto n. 510, de 22.6.1890,
com o C onstituio aprovada pelo Executivo. N o dia 15 de setembro do
m esm o ano foi eleita a Assemblia-Geral Constituinte (em verdade,
C ongresso C onstituinte), que se instalara no Palcio So Cristvo, a
15 de novem bro. Presidiu-a o paulista Prudente de M oraes, mais tar
de Presidente da Repblica. Conveio-se em autolim itar-se, restringindo-se-lhe a com petncia "ao objeto e term os de sua con vocao".
"Proibia-se-lhe qualquer interferncia no govern o (razo do descr
dito da prim eira constituinte im perial) e a discusso de dois pontos
pacficos: Repblica e fed erao".17 Pouco m ais de trs meses de tra
balho e a prim eira Constituio republicana ficara aprovada, com
pequenas alteraes introduzidas no projeto do Executivo.
15. A C onstituio de 1891
A C onstituio da R epblica dos Estados Unidos do Brasil fora pro

m ulgada no dia 24.2.1891. Estabeleceu que a N ao Brasileira ad ota
va com o fo rm a de governo a R epblica F ederativa, e constitua-se, por
unio perptua e indissolvel das suas antigas provncias, em E sta
dos Unidos do B rasil (art. I 9). C ada um a das antigas provncias form a
ra um Estado e o antigo Municpio neutro se transform ara no Distri
to Federal, que continuou a ser a capital da Unio (art. 29). Perfilhouse o regim e representativo (art. I 2). O ptou-se pelo presidencialism o
m oda norte-am ericana. "Equilibravam -se, nos freios e contrapesos
(com o nos Estados Unidos), os poderes e afinal, a clareza, a snte
se, a lim pidez verbal da Constituio [...] lhe garantiam um a d u ra
o razovel. Estabilizava a autoridade, franqueara aos Estados vida
prpria, proclam ara as liberdades dem ocrticas. Tanto fosse cum pri
d a !"18 R om pera com a diviso quadripartita vigente no Imprio de
inspirao de Benjamin Constant, para agasalhar a doutrina tripartita
17. Cf. Pedro Calmon, ob. cit., v. VI/1.920.
18. Idem, p. 1.922.
DA EVOLUO POLTICO-CONST1TUCIONAL DO BRASIL
79
de M ontesquieu, estabelecendo com o "rgos da soberania nacional

o Poder Legislativo, o Executivo e o Judicirio, harm nicos e inde
pendentes entre si" (art. 15). Firm ara a autonom ia dos Estados, aos
quais conferira com petncias rem anescentes: "to d o e qualquer po
der ou direito, que lhes no fosse negado por clusula expressa ou
implicitamente contida nas clusulas expressas da C onstituio", eralhes facultado (art. 65, n. 2). P revira a autonom ia m unicipal (art. 68).
Constitura-se formoso arcabouo formal. Era como nota Amaro
Cavalcnti o "texto da Constituio norte-am ericana com pletado
com algumas disposies das Constituies sua e argentina".19 Faltara-lhe, porm , vinculao com a realidade do pas. Por isso, no teve
eficcia social, no regeu os fatos que previra, no fora cum prida.
N o dem orou o conflito de poderes. A Constituinte, prom ulga
da a Constituio, elegera Presidente da Repblica a D eodoro da
Fonseca e Vice-Presidente a Floriano Peixoto, este de chapa oposta
daquele, que tinha com o com panheiro Alm irante Wandenkolk. C on
cluda a eleio, convertera-se a Constituinte em Congresso, sepa
rando-se em C m ara e Senado. A oposio, liderada por Prudente
de M oraes, no conseguira im pedir a eleio do Pai da Repblica,
m as im pusera um Vice-Presidente, em que se escorasse. C onsum ado
o fato, pretendeu-se destruir o governo pelo im peachm ent, que de
pendia ainda de regulam entao. A parelhara-se, ento, um projeto
que definisse os crim es de responsabilidade do Presidente. O gover
no vetara-o. Prudente de M oraes, Vice-Presidente do Senado, no exer
ccio da Presidncia deste (porque Floriano estava afastado), resol
veu subm eter o veto ao Senado, que o rejeitara e assim tam bm a
C m ara. Em represlia, D eodoro dissolvera o Congresso (3.11.1891).
Reagira a A rm ada, frente o A lm irante C ustdio Jos de Mello. A 23
de novem bro, D eodoro, "p a ra evitar corresse o sangue generoso dos
brasileiros", renuncia Presidncia da Repblica. Sobe o Vice-Presi
dente, Floriano Peixoto. E revela-se. "O poder transform ou-o: assim
'm odesto e v u lg ar' com o o retrataria Q uintino "esquivo, indife
rente, im passvel".20 C onsiderado o consolidador da R epblica, com e
ou derrubando os governadores dos Estados. Pouco depois, a rea
o contra Floriano. Estala a guerra civil: C ustdio J. de Mello, dei
xando o Ministrio da M arinha, junta-se revolta da A rm ad a com
Saldanha da G am a, G um ercindo Saraiva e outros. Floriano dom i
nou, e s entregou o p oder ao Presidente eleito para o quadrinio de
1894/1898, que foi Prudente de M oraes. C om este, a oligarquia, que
m andaria nos Estados, se instala no poder.
19. Cf. Anais da Constituinte, v. 1/160.
20. Cf. Pedro Calmon, ob. cit., p. 1.934.
82
rendas tributrias entre Unio, Estados e M unicpios, outorgando a

estes base econm ica em que se assentasse a autonom ia que lhes as
segurava. A um entou os poderes do Executivo. Rom peu com o bicam eralism o rgido, atribuindo o exerccio do P od er Legislativo ape
nas C m ara dos D eputados, transform ando o Senado Federal em
rgo de colaborao desta (arts. 22 e 88 e ss.). Definiu os direitos
polticos e o sistem a eleitoral, adm itindo o voto feminino (arts. 108 e
ss.) Criou a Justia Eleitoral, com o rgo do P od er Judicirio (arts.
63, d, 82 e ss.). A dotou, ao lado da representao poltica tradicional,
a representao corporativa de influncia fascista (art. 23). Instituiu,
ao lado do M inistrio Pblico e do Tribunal de C ontas, os Conselhos
Tcnicos, com o rgos de cooperao nas atividades governam en
tais. A o lado da clssica declarao de direitos e garantias individuais,
inscreveu um ttulo sobre a ordem econm ica e social e outro sobre a fa m
lia, a edu cao e a cu ltura, co m norm as quase todas program ticas, sob
a influncia da Constituio alem de Weimar. Regulou os proble
m as da segurana nacional e estatuiu princpios sobre o funcionalis
m o pblico (arts. 159 e 172). Fora, enfim, um docum ento de com pro
misso entre o liberalismo e o intervencionism o.
18. O E stado N ovo

O p as j se en co n tra v a sob o im p acto d as ideologias que
grassavam no m un d o do ap s-guerra de 1918. Os partidos polticos
assum iam posies em face da problem tica ideolgica vigente: sur
ge um partido fascista, barulhento e virulento a A o Integralista
Brasileira, cujo chefe, Plnio Salgado, com o Mussolini e Hitler, se pre
parava p ara em polgar o p o d e r ,5 reorganiza-se o partido comunista,
aguerrido e disciplinado, cujo chefe, Lus C arlos Prestes, tambm
queria o poder. Getlio Vargas, no poder, eleito que fora pela A ssem
blia C onstituinte para o quadrinio constitucional, m aneira de
D eodoro, com o este, dissolve a C m ara e o Senado, revoga a Consti
tuio de 1934, e outorga a C arta Constitucional de 10.11.37.
Fundam entou o golpe deitando proclam ao ao povo brasileiro,
onde disse entre outras coisas: "P o r outro lado, as novas form aes
partidrias, surgidas em todo o m undo, p or sua prpria natureza
refratria aos processos dem ocrticos, oferecem perigo imediato para
as instituies, exigindo, de m aneira urgente e proporcional viru
lncia dos antagonism os, o reforo do p oder cen tral". Assim se im
plantou a nova ordem denom inada Estado N ovo. Prom eteu plebiscito
25.
Sobre o Integralismo, cf. Hlgio Trindade, Integralismo: o fascismo brasileiro
da dcada de 30, So Paulo, Difel, 1974.
DA EVOLUO POLTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL
83
p ara aprov-lo, m as nunca o convocou. Instituiu-se pu ra e sim ples

m ente a ditadura.
Em sntese, teve a C onstituio dos Estados Unidos do B rasil, de
1937, com o principais preocupaes: fortalecer o Poder E xecu tivo, a
exem plo do que ocorria em quase todos os outros pases, julgandose o chefe do governo em dificuldades para com bater pronta e eficien
tem ente as agitaes internas; atribuir ao Poder Executivo um a in
terveno m ais direta e eficaz na elaborao das leis, cabendo-lhe,
em princpio, a iniciativa e, em certos casos, podendo expedir decretos-leis; reduzir o papel do parlam ento nacional, em sua funo le
gislativa, no som ente quanto sua atividade e funcionam ento, m as
ainda quanto prpria elaborao da lei; elim inar as cau sas deter
m inantes das lutas e dissdios de partidos, reform ando o processo
representativo, no som ente na eleio do parlam ento, com o princi
palm ente em m atria de sucesso presidencial; conferir ao Estado a
funo de orientador e coordenador da econom ia nacional, decla
rando, entretanto, ser predom inante o papel da iniciativa individual
e reconhecendo o poder de criao, de organizao e de inveno do
indivduo; reconhecer e assegu rar os direitos de liberdade, de segu
rana e de propriedade do indivduo, acentuando, porm , que de
vem ser exercidos nos limites do bem pblico; a nacionalizao de
certas atividades e fontes de riqueza, proteo ao trabalho nacional,
defesa dos interesses nacionais em face d o elem ento aliengena.26
A C arta de 1937 no teve, porm , aplicao regular. M uitos de
seus dispositivos perm aneceram letra m orta. H ouve d itadura pura e
simples, com todo o Poder Executivo e Legislativo con cen trad o nas
m os do Presidente da Repblica, que legislava p or via de decretosleis que ele prprio depois aplicava, com o rgo do Executivo.
Vinte e uma emendas sofreu essa Constituio, atravs de leis cons
titucionais, que a alteravam ao sabor das necessidades e convenincias
do m om ento e, no raro, at do capricho do chefe do governo.
19. R edem ocratizao do pas e a C onstituio de 1946

Term inada a II G uerra M undial, de que o Brasil participou ao
lado dos Aliados contra as ditaduras nazi-fascistas, logo com earam
os m ovim entos no sentido da redem ocratizao do pas: M anifesto
dos M ineiros, entrevista de Jos A m rico de Alm eida etc. H avia, tam
bm, no m undo do ps-guerra, extraordinria recom posio dos prin
cpios constitucionais, com reform ulao de constituies existentes
26. Cf. Eduardo Espnola, ob. cit., v. 1/28 e 29.
84
ou prom u lgao de outras (Itlia, Fran a, A lem an h a, Iugoslvia,

Polnia, e tantas outras), que influenciaram a reconstitucionalizao
do Brasil.
O Presidente da Repblica tom ou, ento, as providncias neces
srias recom posio do quadro constitucional brasileiro. Expediu a
Lei Constitucional 9, de 28.2.45, em que so m odificados vrios arti
gos da C arta ento vigente, a fim de propiciar aquele desiderato, m e
diante a eleio direta do Presidente da Repblica e do parlamento.
N os considerandos dessa lei constitucional, no entanto, o dita
dor m anifesta o entendim ento de que o parlam ento a ser eleito teria
funo ordinria, no se cogitando de con vocar Assem blia C onsti
tuinte. Aquele parlam ento ordinrio que, se julgasse cabvel, faria
durante a legislatura as m odificaes na C onstituio. O art. 4 9 dessa
lei constitucional que determ inou a fixao da d ata das eleies e
estabeleceu os princpios a serem observados no processo eleitoral.
A questo evoluiu, com algum a incerteza, para a eleio de uma
assemblia constituinte. Convocaram -se as eleies para Presidente
da Repblica, G overnadores de Estado, Parlam ento e Assemblias
Legislativas Estaduais, fixando-se-lhes a data de 2.12.45. As foras
opostas ditadura apresentaram , para Presidente, um a candidatura
militar, o Brigadeiro Eduardo Gomes, com a clara inteno de respal
d ar na Fora Area Brasileira o xito do processo eleitoral. H ouve eu
foria. A s foras situacionistas no deram por m enos e apresentaram
tambm um militar, ex-Ministro da G uerra de Getlio, General Eurico
G aspar Dutra, de inegvel prestgio nas Foras A rm adas. A campanha
da oposio foi brilhante e entusistica. A puradas as eleies, o candi
dato vitorioso foi o General e no o Brigadeiro, o qual assumiu o po
der, recebendo a faixa presidencial do Min. Jos Linhares, do Supremo
Tribunal Federal, que vinha ocupando a Presidncia, desde que, a
29.10.45, os Ministros Militares derrubaram Getlio Vargas, desconfia
dos de que estaria ele tram ando sua perm anncia no poder.
Instalou-se a Assemblia Constituinte no dia 2.2.46. Nela estavam
representadas vrias correntes de opinio: direita, conservadora, centro-dem ocrtico, progressistas, socialistas e com unistas, predominan
do a opinio con servad ora.27 "Sentira-se, de incio" [informa Jos
27.
O Min.AIiomar Baleeiro, que foi constituinte, diz o seguinte: "A Constituinte
de 1946 se for objeto de estudos quanto composio social e profissional de seus
membros, a exemplo da aguda investigao de Charles Beard sobre a Conveno de
Filadlfia revelar que congregava maciamente titulares da propriedade. Mais
de 90% dos constituintes eram pessoalmente proprietrios, ou vinculados por seus
parentes prximos pais e sogros propriedade sobretudo imobiliria. Compreende-se que desse corpo coletivo jamais poderia brotar texto oposto proprieda
de [. .]". Cf. Limitaes constitucionais ao poder de tributar, p. 238.
DA EVOLUO POLlTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL
85
Duarte] "que as correntes de opinio tinham a preocupao de assen

tar, com nitidez, sem artifcios, as frmulas, os princpios cardeais do
regime representativo, e estabelecer com preciso os rumos prprios
harm onia e independncia dos poderes; a reduo das possibilidades
de hipertrofia do Poder Executivo; a conservao do equilbrio polti
co do Brasil, pelo regime de seus representantes no Senado e na C m a
ra; a fixao da poltica m unicipalista, capaz de dar ao M unicpio o
que lhe era indispensvel, essencial, vida, autonom ia; a reviso do
quadro esquemtico da declarao de direitos e garantias individuais;
o tratado, em contornos bem definidos, do cam po econm ico e social,
onde se teriam de construir, em nom e e por fora da evoluo e da
justia, os mais legtimos postulados constitucionais".28
Esse sentim ento ficou traduzido nas norm as da C onstitu io da
Repiiblica dos Estados U nidos do Brasil, de 18.9.46, que, ao contrrio
das outras, no foi elaborada com base em um projeto preordenado,
que se oferecesse discusso da Assem blia Constituinte. Serviu-se,
para sua form ao, das C onstituies de 1891 e 1934. Voltou-se, as
sim, s fontes form ais do passado, que nem sem pre estiveram con
formes com a histria real, o que constituiu o m aior erro daquela
C arta M agna, que nasceu de costas para o futuro, fitando sau d osa
mente os regim es anteriores, que p rovaram mal. Talvez isso explique
o fato de no ter conseguido realizar-se plenam ente. M as, assim m es
mo, no deixou de cum prir sua tarefa de redem ocratizao, propician
do condies p ara o desenvolvim ento do pas durante os vinte anos
em que o regeu.
Sob sua gide, sucederam -se crises polticas e conflitos constitu
cionais de poderes, que se avultaram logo aps o prim eiro perodo
governam ental, quando se elegeu Getlio Vargas com um p rogram a
social e econm ico que inquietou as foras conservadoras, que aca
baram provocando form idvel crise que culm inou com o suicdio do
chefe do governo. Sobe o Vice-Presidente Caf Filho, que presidiu s
eleies para o qinqnio seguinte, sendo derrotadas as m esm as
foras opostas a Getlio. N ova crise. A doece Caf Filho. A ssum e o
Presidente da C m ara dos D eputados, Carlos L uz, que deposto por
um m ovim ento m ilitar liderado pelo General Teixeira Lott (11.11.55),
que tambm im pede Caf Filho de reto m ar Presidncia (21.11.55).
Assum e o Presidente do Senado, Sen. N ereu Ramos, que entrega a
Presidncia a Juscelino Kubitschek de Oliveira, contra o qual espocam
rebelies golpistas, m as sem im pedirem conclusse seu m andato.
Elege-se Jnio Q uadros, p ara suceder a Juscelino. Sete m eses
depois, renuncia. R eao m ilitar contra o Vice-Presidente Joo G ou
28. Cf. Constituio brasileira de 1946, v. 1/105 e 106.
86
lart, visando im pedir sua posse na Presidncia. Vota-se, s pressas,

um a em enda constitucional parlam entarista (EC n. 4, de 2.9.61, de
nom inada A to A dicional), retirando-lhe ponderveis poderes, com o
que no se conform aria. Consegue um plebiscito que se pronuncia
contra o parlam entarism o e, pois, pela volta ao presidencialism o,
razo por que o Congresso aprova a EC n. 6, de 23.1.63, revogando o
A to Adicional. Jango G oulart tenta equilibrar-se no poder acarician
do a direita, os conservadores e a esquerda. A pesar de tudo, a econo
m ia nacional prospera, e a inflao m uito mais.
Jango, despreparado, instvel, inseguro e dem agogo, desorien
ta-se. Perde o estribo do poder. Escora-se no peleguism o, em que fun
dam en tara toda a sua carreira poltica. Perde-se. Sem prestar aten
o aos m ais sensatos, que, alis, despreza, cai no dia l 9 de abril de
1964, com o M ovim ento M ilitar instaurado no dia anterior.
20. R egim e dos A tos Institu cion ais

D om ina o poder um C om ando M ilitar R evolucionrio, que efe
tua prises polticas de todos quantos seguiram o Presidente depos
to ou sim plesm ente com ele sim patizavam , ou com as idias de es
querda, ou apenas protestavam contra o autoritarism o implantado.
Expediu-se um A to Institucional (9.4.64), m antendo a ordem
constitucional vigorante, m as im pondo vrias cassaes de m anda
tos e suspenses de direitos polticos. Elege-se Presidente o M are
chal H um berto de A lencar Castello Branco, p ara um perodo com
plem entar de trs anos. G overnou com base no ato institucional refe
rido e em atos com plem entares .
N ova crise culm inou com o AI 2, de 27.10.65, e outros atos com
plem entares. Vieram ainda os AI 3 e 4. Este regulando o procedim en
to a ser obedecido pelo Congresso N acional, p ara v otar nova Consti
tuio, cujo projeto o governo apresentou. A 24.1.67, fora ela outor
gada, o que veio resum ir as alteraes institucionais operadas na
Constituio de 1946, que findava aps sofrer vinte e um a em endas
regularm ente aprovadas pelo Congresso N acional com base em seu
art. 217, e o im pacto de quatro atos institucionais e trinta e sete atos
com plem entares, que tom aram incom pulsvel o Direito Constitucio
nal positivo ento vigente.
21. A C onstituio de 1967 e sua E m enda 1

Essa Constituio, prom ulgada em 24.1.67, entrou em vigor em
15.3.67, quando assum ia a Presidncia o M arechal A rthur da Costa e
87
Silva. Sofreu ela poderosa influncia da C arta Poltica de 1937, cujas

caractersticas bsicas assimilou. Preocupou-se fundam entalm ente
com a segurana nacional. Deu m ais poderes U nio e ao Presidente
da Repblica. R eform ulou, em term os m ais ntidos e rigorosos, o sis
tem a tributrio nacional e a discrim inao de rendas, am pliando a
tcnica do federalism o cooperativo, consistente na participao de
um a entidade na receita de outra, com acentuada centralizao. A tua
lizou o sistem a oram entrio, propiciando a tcnica do oram entop rogram a e os program as plurianuais de investimento. Instituiu nor
m as de poltica fiscal, tendo em vista o desenvolvim ento e o com bate
inflao. Reduziu a autonom ia individual, perm itindo suspenso
de direitos e de garantias constitucionais, no que se revela m ais auto
ritria do que as anteriores, salvo a de 1937. Em geral, m enos intervencionista do que a de 1946, m as, em relao a esta, avanou no que
tange lim itao do direito de propriedade, autorizando a d esapro
priao m ediante pagam ento de indenizao por ttulos da dvida
pblica, para fins de reform a agrria. Definiu m ais eficazm ente os
direitos dos trabalhadores.
D urou pou co, p orm . A s crises no cessaram . E veio o A I 5, de
13.12.68, que rom peu com a ordem constitucional, ao qual se segui
ram m ais um a dezena e m uitos atos com plem entares e decretosleis, at que insidiosa m olstia im possibilitara o Presidente C osta e
Silva de continuar g overn and o. d eclarado tem p orariam en te im
pedido do exerccio da Presid n cia pelo AI 12, de 31 .8 .6 9 , que atri
buiu o exerccio do P od er E xecutivo aos M inistros d a M arinha de
G uerra, do Exrcito e d a A eron utica Militar, que co m p letaram o
p re p a ro de n o v o te x to co n stitu cio n a l, afin al p ro m u lg a d o em
17.10.69, com o EC n. 1 C on stitu io de 1967, p ara en trar em vigor
em 30.10.69.
Terica e tecnicam ente, no se tratou de em enda, m as de nova
constituio. A em enda s serviu com o m ecanism o de outorga, um a
vez que verdadeiram ente se prom ulgou texto integralm ente refor
m ulado, a com ear pela denom inao que se lhe deu: C onstitu io da
R epblica Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se ch am ava apenas
Constituio do Brasil. Ela foi m odificada por outras vinte e cinco emen
das, afora a de n. 26, que, a rigor, no em enda constitucional. Em
verdade, a EC n. 26, de 27.11.85, ao con vocar a Assem blia N acional
Constituinte, constitui, nesse aspecto, um ato poltico. Se con vocava
a Constituinte para elaborar C onstituio nova que substituiria a que
estava em vigor, por certo no tem a natureza de em enda constitucio
nal, pois esta tem precisam ente sentido de m anter a Constituio
em endada. Se visava destruir esta, no pode ser tida com o em enda,
m as com o ato poltico.
88
22. A N o v a R e p b lic a e a C o n s t it u i o d e 1988

A luta pela norm alizao dem ocrtica e pela conquista do Esta
do D em ocrtico de Direito com eara assim que se instalou o golpe
de 1964 e especialm ente aps o AI 5, que foi o instrum ento mais au
toritrio d a histria poltica do Brasil. Tomara, porm , as ruas, a p ar
tir da eleio dos G overnadores em 1982. Intensificara-se, quando,
no incio de 1984, as m ultides acorreram entusisticas e ordeiras
aos com cios em prol da eleio direta do Presidente da Repblica,
interpretando o sentim ento da N ao, em busca do reequilbrio da
vida nacional, que s poderia consubstanciar-se n um a nova ordem
constitucional que refizesse o pacto poltico-social. Frustrou-se, con
tudo, essa grande esperana.
N o desanim aram , ainda desta vez, as foras dem ocrticas. Lan
am a can d id atu ra de Tancredo N eves, ento G overnador de M inas
G erais, Presidncia da Repblica. C oncorreria pela via indireta no
Colgio Eleitoral com o propsito de destru-lo.
Em cam panha, deita as bases d a N ova Repblica em famoso dis
curso pronunciado em M acei. Props constru-la usando m etodo
logia clara, conform e m ostram os, de outra feita, nesta sntese:
"A N ov a Repblica pressupe um a fase de transio, com incio
a 15 de m aro de 1985, na qual sero feitas, 'com prudncia e m od e
rao', as m udan as necessrias: na legislao opressiva, nas formas
falsas de representao e na estrutura federal, fase que 'se definir
pela elim inao dos resduos autoritrios', e o que m ais im portante
'pelo incio, decidido e corajoso, das transform aes de cunho social,
adm inistrativo, econm ico e poltico que requer a sociedade brasi
leira'. E, assim, finalmente, a N ova Repblica 'ser iluminada pelo
futuro Poder Constituinte, que, eleito em 1986, substituir as m alo
gradas instituies atuais por um a Constituio que situe o Brasil no
seu tem po, prepare o Estado e a N ao para os dias de am an h "'.29
O p ovo em prestou a Tancredo N eves todo o apoio p ara a execu
o de seu program a de construo da N ova Repblica, a partir da
derrota das foras autoritrias que dom inaram o pas durante vinte
anos (1964 a 1984). Sua eleio, a 15.1.85, foi, p or isso, saudada com o
o incio de um n ovo perodo na histria das instituies polticas bra
sileiras, e que ele prprio denom inara de a N ova Repblica, que have
ria de ser dem ocrtica e social, a concretizar-se pela Constituio que
seria elaborada pela Assemblia N acional Constituinte, livre e sobera
na, que ele convocaria assim que assumisse a Presidncia da Repbli
ca. Prom eteu, tambm, que nom earia um a Comisso de Estudos Cons
29. Cf. nosso "Um sistema de equilbrio", Jornal da Tarde, de 8.12.84, p. 6.
89
titucionais a que caberia elaborar estudos e anteprojeto de Constitui

o a ser enviado, com o m era colaborao, Constituinte.
Sua m orte, antes de assum ir a Presidncia, com oveu o Brasil in
teiro. Foi chorado. O povo sentiu que suas esperanas eram outra
vez levadas para o alm. A ssum iu o Vice-Presidente, Jos Samey, que
sem pre esteve ao lado das foras autoritrias e retrgradas. C ontudo,
deu seqncia s prom essas de Tancredo N eves. N om eou, no com
boa vontade, a Comisso referida, que com eou seus trabalhos sob
intensa crtica da esquerda. Por m uito tem po, a Com isso foi o nico
foro de debates sobre os tem as constituintes e constitucionais. Logo
que seu anteprojeto se delineara, viu-se que era estudo srio e progres
sista. E ra a vez de a direita e de os C onservadores agredirem -na, e o
fizeram com virulncia.
Enquanto isso, o Presidente Jos Samey, cum prindo m ais um a
etapa dos com prom issos da transio, enviou ao C ongresso N acio
nal proposta de em enda constitucional convocando a Assem blia
N acional Constituinte. A p ro vad a com o EC n. 26 (prom ulgada em
27.11.85), em verdade, con vocara os m em bros da C m ara dos D epu
tados e do Senado Federal para se reunirem, em Assem blia N acio
nal Constituinte, livre e soberana, no dia 1.2.87, na sede do C ongres
so N acional. Disps, ainda, que seria instalada sob a Presidncia do
Presidente do Suprem o Tribunal Federal, que tam bm dirigiria a ses
so de eleio do seu Presidente. Finalmente, estabeleceu que a Cons
tituio seria prom ulgada depois da aprovao de seu texto, em dois
turnos de discusso e votao , pela m aioria absoluta dos m em bros
d a Assem blia N acional Constituinte. Assim se fez. M as ao convocar
os m em bros da C m ara dos D eputados e do Senado Federal, a rigor,
o que se fez foi convocar, no um a Assemblia N acional Constituin
te, m as um C ongresso Constituinte. Deve-se, no entanto, reconhecer
que a C onstituio p or ele produzida constitui um texto razoavel
m ente avanado. um texto m oderno, com inovaes de relevante
im portncia para o constitucionalism o brasileiro e at m undial. Bem
exam inada, a C onstituio F ederal, de 1988, constitui, hoje, u m docu
m ento de grande im portncia p ara o constitucionalism o em geral.
Sua estrutura difere das constituies anteriores. C om preende
nove ttulos, que cuidam : (1) dos princpios fu n dam en tais; (2) dos direi
tos e g aran tias fu n d a m en ta is, segundo um a p erspectiva m od ern a e
abrangente dos direitos in dividu ais e coletivos, dos direitos sociais dos
trabalhadores, d a nacionalidade, dos direitos polticos e dos partidos p ol
ticos; (3) da organizao do E stado, em que estrutura a federao com
seus com ponentes; (4) d a organ izao dos poderes: Poder Legislativo,
P od er Executivo e Poder Judicirio, com a m anuteno do sistem a
presidencialista, derrotado o parlam entarism o, seguindo-se u m ca
90
ptulo sobre as fu n es essenciais Ju stia, com m inistrio pblico,

advocacia pblica (da Unio e dos Estados), ad vocacia privada e
defensoria pblica; (5) da defesa do E stado e das instituies dem ocrti
cas, com m ecanism os do estado de defesa, do estado de stio e da
segurana pblica; (6) da tributao e do oram en to; (7) da ordem econ
mica e fin an ceira; (8) da ordem social; (9) das disposies gerais. Final
mente, vem o A to das D isposies Transitrias. Esse contedo distribui-se por 245 artigos na parte perm anente, e m ais 73 artigos na p ar
te transitria, reunidos em captulos, sees e subsees.
a C onstituio Cidad, na expresso de U lysses Guim ares, Pre
sidente da Assem blia N acional Constituinte que a produziu, p or
que teve am pla participao popular em sua elaborao e especial
m ente porque se volta decididam ente para a plena realizao da ci
dadania.
23. O p le b is c it o , a r e v is o e e m e n d a s c o n s t it u c io n a is
A C onstituio preordenou dois dispositivos, no A to das Dispo
sies C onstitucionais Transitrias, que geram controvrsia e deba
tes. U m foi o art. 2a, que determ inou que no dia 7.9.93 o eleitorado
definiria, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia cons
titucional) e o sistem a de governo (parlam entarism o ou presidencia
lismo) que deveriam vigorar no Pas. A data, com o vim os, foi anteci
p ada para 21.4.93 pela E C -2 /9 2 . O plebiscito teve lugar nessa data,
com expressiva m aioria a favor da Repblica Presidencialista. O ou
tro dispositivo foi o art. 3fl, prevendo a realizao de reviso consti
tucional aps cinco anos, contados da p rom ulgao da Constituio,
pelo voto da m aioria absoluta dos m em bros do Congresso Nacional,
em sesso unicam eral. A reviso j se realizou, sem xito. S conse
guiu seis alteraes constitucionais, m ediante o que se cham ou de
E m endas C onstitucionais de R eviso (ECR).
C om o se nota, a reviso constitucional foi um verdadeiro e re
tum bante fracasso, apesar de as elites brasileiras, com todos os meios
de com unicao social, se em penharem m uito p ara sua realizao.
A contece que o p ovo percebeu que esse em penho visava a retirar da
C arta M agna conquistas populares que foram o resultado de longas
e penosas lutas. O p ovo no se sensibilizou pela reviso, da o seu
rotundo fracasso. C ontudo, o desejo dessas elites vem se realizando
por m eio de um processo de reforma constitucional m ediante em en
das nos term os do art. 60. J so 42, que, acrescidas das seis de revi
so, perfazem um total de quarenta e oito alteraes. Todas elas, in
corporadas ao texto original, sero objeto de considerao, nos luga
res prprios, neste volume.
Ttulo II
Dos Princpios Fundamentais

Captulo I
DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
1. Princpios e normas. 2. Os princpios constitucionais positivos. 3. Conceito
e contedo dos princpios fundamentais. 4. Princpios fundamentais e princ
pios gerais do Direito Constitucional. 5. Funo e relevncia dos princpios fu n
damentais.
1. P rincpios e norm as
A palavra prin cpio equvoca. A parece com sentidos diversos.
A presenta a acepo d e com eo, de incio. N orm a de p rin cpio (ou dispo
sio de prin cpio),1 p or exem plo, significa norm a que contm o incio
ou esquem a de um rgo, entidade ou de program a, com o so as
norm as de prin cpio in stitu tivoe as de princpio program tico.2 N o nesse
sentido que se acha a p alavra prin cpios da expresso p rin cpios fu n d a
m entais do Ttulo I da C onstituio. P rincpio a exprim e a n oo de
"m an d am ento nuclear de um sistem a".3
A s n orm as so preceitos que tutelam situaes subjetivas de van
tagem ou de vnculo, ou seja, reconhecem , p or um lado, a pessoas ou
a entidades a faculdade de realizar certos interesses p or ato prprio
ou exigindo ao ou absteno de outrem , e, p or outro lado, vincu
lam pessoas ou entidades obrigao de subm eter-se s exigncias
de realizar um a prestao, ao ou absteno em favor de outrem .
1. V., a propsito, Vezio Crisafulli, La costituzione e le sue disposizioni di principio,
p. 27.
2. Cf. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, pp. 107 e ss.
3. Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, "Criao de secretarias municipais",
RDP, n. 15, jan/mar 1971 e Curso de direito administrativo, pp. 450 e 451, onde define o
princpio jurdico como: "mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o es
prito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente
por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tni
ca e lhe d sentido harmnico".
92
Os princpios so ordenaes que se irradiam e im antam os sistemas

de norm as, so [com o observam G om es C anotilho e Vital M oreira]
'ncleos de condensaes' nos quais confluem valores e bens constitu
cionais". M as, com o disseram os m esm os autores, "os princpios, que
com eam p or ser a base de norm as ju rdicas, podem estar positiva
m ente incorporados, transform ando-se em norm as-princpio e cons
tituindo preceitos bsicos da organizao constitucional.4
H , no entanto, quem concebe regras e prin cpios com o espcies
de n orm a, de m odo que a distino entre regras e princpios constitui
um a distino entre duas espcies de n orm as.5 A com preenso dessa
doutrina exige conceituao precisa de norm as e regras, inclusive para
estabelecer a distino entre am bas, o que os expositores da doutrina
no tm feito, deixando assim obscuro seu ensinamento. Esse manual
no com porta entrar a fundo nessa questo, razo por que nos con
tentam os com a singela distino apresentada acim a entre norm as e
princpios.
2. O s p r in c p io s c o n s t it u c io n a is p o s it i v o s
Q uer-se aqui apenas caracterizar os princpios que se traduzem
em norm as da Constituio ou que delas diretam ente se inferem. N o
precisam os entrar, neste m om ento, nas graves discusses sobre a
tipologia desses princpios.6 A doutrina reconhece que no so h o
m ogneos e revestem natureza ou configurao diferente.7
A partir da, podem os resumir, com base em Gom es Canotilho,8
que os prin cpios constitucionais so basicam ente de duas categorias:
4. Fundamentos da Constituio, p. 49. Observe-se que normas-princpio signifi
cam normas-matriz. No se confundem com a outra noo lembrada de normas de
principio.
5. Cf. J. J. Gomes Canotillho, Direito constitucional, p. 172. Contudo, em outra
obra, escrita em parceria com Vital Moreira, com edio do mesmo ano, a doutrina
diversa. Nela se afirma que a norma se distingue do princpio porque contm uma
regra, instruo, ou imposio imediatamente vinculante para certo tipo de ques
tes (cf. Fundamentos da Constituio, p. 49). Vale dizer, ento, que a distino feita
entre princpios e normas, e estas diferem daqueles porque contm uma regra.
6. Para uma ampla considerao sobre o assunto, cf. Gomes Canotilho, Direito
constitucional, pp. 171 e ss., em geral, e depois com mais pormenores, sobre os princ
pios do Estado de Direito Democrtico, pp. 352 e ss.; igualmente, Constituio dirigente e
vinculao do legislador, pp. 279 e ss.; e, ainda, do mesmo autor em co-autoria com Vital
Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, pp. 47 e ss.; Jorge Miranda, Ma
nual de Direito Constitucional, t. 11/195 e ss. A leitura desses autores portugueses
muito importante para a boa compreenso de nossa prpria Constituio, que sofreu,
como dissemos, profunda influncia da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976.
7. Cf. Jorge Miranda, ob. cit., p. 200.
8. Ob. cit., pp. 177 e ss.
93
os princpios poltico-constitucion ais e os prin cpios ju rd ico-con stitu cio

nais.
P rincpios poltico-constitucion ais Constituem -se daquelas de
cises polticas fundam entais concretizadas em norm as conform ad oras do sistem a constitucional positivo, e so, segundo Crisafulli,
n orm as-p rin cp io, isto , "n o rm a s fu n d am en tais de que d eriv am
logicam ente (e em que, portanto, j se m anifestam im plicitam ente)
as norm as particulares regulando im ediatam ente relaes especfi
cas da vida social".9 M anifestam-se com o princpios constitucionais fu n
dam entais, positivados em n orm as-prin cpio que "trad u zem as opes
polticas fundamentais conform adoras da Constituio", segundo Go
m es Canotilho,10 ou, de outro quadrante, so decises polticas fun
dam entais sobre a particular form a de existncia poltica da nao,
na concepo de Carl Schm itt.11 So esses princpios fundam entais
que constituem a m atria dos arts. I 9 a 49 do Ttulo I da C onstituio,
cujo contedo geral verem os m ais abaixo.
P rincpios ju rdico-con stitucion ais So princpios constitucionais
gerais inform adores da ordem jurdica nacional. D ecorrem de certas
norm as constitucionais e, no raro, constituem desdobram entos (ou
princpios derivados) dos fundam entais, com o o princpio da supre
m acia da constituio e o conseqente princpio da constitucionali
dade, o princpio da legalidade, o princpio da isonom ia, o princpio
da autonom ia individual, decorrente da declarao dos direitos, o
da proteo social dos trabalhadores, fluinte de declarao dos direi
tos sociais, o da proteo da famlia, do ensino e da cultura, o da
independncia da m agistratura, o da autonom ia m unicipal, os da
organizao e representao partidria, e os cham ados princpiosgarantias (o do nullum crim en sine lege e da nulla poen a sine lege, o do
devido processo legal, o do juiz natural, o do contraditrio entre ou
tros, que figuram nos incs. XXXVIII a LX do art. 59),12 os quais sero
destacados e exam inados nos m om entos apropriados.
3. C o n c e ito e c o n t e d o d o s p r in c p io s fu n d a m e n t a is
Os prin cpios constitucionais fu n dam en tais, pelo visto, so de natu
reza variada. N o ser fcil, pois, fixar-lhes um conceito preciso em
9. Cf. ob. cit., p. 38.
10. Cf. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, p. 50.
Cf., tambm, Direito constitucional, p. 178, no qual Gomes Canotilho lembra que os
princpios politicamente conformadores so princpios constitucionais que explicitam as
valoraes polticas fundamentais do Constituinte.
11. Cf. Teoria de la constitucin, p. 24.
12. Cf., sobre essa temtica, Gomes Canotilho, Direito constitutional, p. 179.
94
um enunciado sinttico. Recorrerem os, no entanto, m ais uma vez,

expressiva lio de G om es Canotilho e Vital M oreira, segundo a qual
os "princpios fundam entais visam essencialm ente definir e caracte
rizar a colectividade poltica e o Estado e en u m erar as principais
opes poltico-constitucionais". Relevam a sua im portncia capital
no contexto da constituio e observam que os artigos que os consa
gram "con stitu em p or assim dizer a sntese ou m atriz de todas as
restantes norm as constitucionais, que quelas podem ser directa ou
indirectam ente recon d u zid as".13 N o m esm o sentido, j nos tnhamos
pronunciado antes, em m onografia publicada em 1968, a propsito
da lio de Crisafulli sobre as norm as-princpio. Ento, escrevem os
que "m ais adequado seria cham -las de norm as fu n d am en tais, de que
as norm as particulares so m ero desdobram ento analtico", e demos
com o exem plo as norm as dos arts. I 9 a 69 da Constituio de 1969.14
P ara Gomes Canotilho, constituem -se dos prin cpios definidores
da fo rm a de Estado, dos princpios definidores da estru tu ra do Estado, dos
prin cpios estruturantes do regim e poltico e dos prin cpios caracterizadores da fo rm a de governo e da organizao poltica em g eral.15
A anlise dos princpios fundam entais da Constituio de 1988
nos leva seguinte discrim inao:
(a) princpios relativos existncia, form a, estrutura e tipo de
Estado: R epblica Federativa do Brasil, soberania, Estado D em ocrtico de
D ireito (art. 1Q);
(b) princpios relativos form a de governo e organizao dos
poderes: R epblica e separao dos poderes (arts. I 9 e 29);
(c) princpios relativos organizao da sociedade: princpio da
livre organizao social, princpio de convivncia ju sta e prin cpio da soli
dariedade (art. 39,1);
(d) princpios relativos ao regime poltico: prin cpio da cidadania,
prin cpio da dignidade da pessoa, prin cpio do plu ralism o, prin cpio da so
berania popular, prin cpio da representao poltica e prin cpio da partici
pao popu lar direta (art. I 9, pargrafo nico);
(e) princpios relativos prestao positiva do Estado: princpio
da in dependncia e do desenvolvim ento n acional (art. 39, II), princpio da
ju stia social (art. 32, III) e princpio da no discrim in ao (art. 39, IV);
(/) princpios relativos com unidade internacional: da indepen
dncia nacional, do respeito aos direitos fu n d am en tais da pessoa hum ana,
13. Ob. cit., p. 66.
14. Cf. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 108, cuja 1 ed. de
1968.
15. Cf. Direito Constitucional, p. 178.
95
da autodetem inao dos povos, da n o-interveno, da igualdade dos E sta

dos, da soluo pacfica dos conflitos e da defesa da paz, do repdio ao terro
rism o e ao racism o, da cooperao entre os povos e o da integrao da A m
rica Latina (art. 49).
4. P rincpios fu n d a m en ta is e p rincpios gerais
do D ireito C o nstitucional
Temos que distinguir entre princpios constitucionais fundam en
tais e princpios gerais do Direito Constitucional. Vimos j que os
prim eiros integram o Direito Constitucional positivo, traduzindo-se
em norm as fundam entais, norm as-sntese ou n orm as-m atriz, que
explicitam as valoraes polticas fu n dam en tais do legislador constituin
te",'6 norm as que contm as decises polticas fundam entais que o
constituinte acolheu no docum ento constitucional. Os princpios ge
rais form am tem as de um a teoria geral do Direito Constitucional,
por envolver conceitos gerais, relaes, objetos, que podem ter seu
estudo destacado da dogm tica jurdico-constitucional.
A cincia do direito constitucional [diz Pinto Ferreira] induz da
realidade histrico-social os lineam entos bsicos, os grandes prin c
pios constitucionais, que servem de base estruturao do Estado. Os
princpios essenciais assim estabelecidos so os sum m a gen era do di
reito constitucional, frm ulas bsicas ou postos-chaves de interpre
tao e construo terica do constitucionalism o, e da se justifica a
ateno desenvolvida pelos juristas na sua descoberta e elucidao.
Eles podem ser reduzidos a um grupo de princpios gerais, nos quais
se subsum em os princpios derivados, de im portncia secu n dria".17
Os tem as que discutim os no Ttulo I so integrados p or concei
tos e princpios gerais, com o a classificao das constituies, o prin
cpio da rigidez constitucional, o da suprem acia da constituio, os
referentes ao p od er constituinte e ao poder de reform a constitucio
nal etc., que so tem as d o ch am ad o Direito Constitucional geral.
certo, contudo, que tais princpios se cruzam , com freqncia, com
os princpios fundam entais, na m edida em que estes possam ser
positivao daqueles.
5. Funo e relevncia dos p rin cpio s fun da m entais
Jorge M iranda ressalta a fu n o ordenadora dos princpios funda
m entais, bem com o sua ao im ediata, enquanto diretam ente aplic
16. Cf. Gomes Canotilho, Direito constitucional, p. 178.
17. Cf. Princpios gerais do direito constitucional moderno, v. 11/16.
96
veis ou diretam ente capazes de conform arem as relaes polticoconstitucionais, aditando, ainda, que a "ao im ediata dos princpios
consiste, em prim eiro lugar, em funcionarem com o critrio de inter
pretao e de integrao, pois so eles que do coerncia geral ao
sistem a".18 Isso certo.
Temos, no entanto, que fazer algum as distines, por reconhe
cerm os que as norm as que integram os princpios fundam entais tm
relevncia jurdica diversa, e aqui valem o-nos, ou tra vez, do ensina
m ento de Gomes Canotilho e Vital Moreira. A lgum as so norrnassntese ou norm as-m atriz cuja relevncia consiste essencialm ente na
integrao das norm as de que so sm ulas, ou que as desenvolvem ,19
m as tm eficcia plena e aplicabilidade im ediata,20 com o as que con
tm os princpios da soberania popular e da sep arao de poderes
(arts. I a, p argrafo nico, e 29). A expresso "R epblica Federativa
do Brasil" , em si, um a declarao norm ativa, que sintetiza as for
m as de Estado e de governo, sem relao pred icativa ou de im puta
bilidade explcita, m as vale tanto quanto afirm ar que o "Brasil um a
Repblica Federativa". um a norm a im plcita, e norm a-sntese e
m atriz de am pla norm atividade constitucional. A afirm ativa de que
a "Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado D em ocrti
co de D ireito" no um a m era prom essa de organizar esse tipo de
Estado, m as a proclam ao de que a C onstituio est fundando um
novo tipo de Estado, e, p ara que no se atenha a isso apenas em sen
tido form al, indicam -se-lhe objetivos concretos, em bora de sentido
teleolgico,21 que m ais valem por explicitar contedos que tal tipo de
Estado j contm , com o discutirem os m ais adiante. O utras norm as
dos princpios fundam entais so indicativas dos fins do Estado,22
com o a do inc. III do art. 3e. O utras so definies precisas de com
portam ento do Brasil com o pessoa jurdica de Direito internacional,
com o as que integram o art. 49.
18. Cf. Manual de Direito constitucional, t. 11/199.

19. Cf. Fundamentos da Constituio, p. 72.
20. Sobre essa temtica, cf. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, 2ed., So Paulo, Ed. RT, 1982.
21. Nas edies anteriores, estava "em bora program ticas", que agora
substitumos por "embora de sentido teleolgico", porque o termo "programtico"
no exprime com rigor o sentido dessas normas e porque se trata de expresso com
prometida com teorias ultrapassadas que viam na Constituio normas sem valor
jurdico que davam aquela denominao.
22.
Tambm aqui se usava antes "programticas", substituda por indicati
vas dos fins do Estado".
Captulo II
DO ESTADO BRASILEIRO
1. REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL: 1. O Pas e o Estado brasileiros.
2. Territrio e forma de Estado. 3. Estado Federal: forma do Estado brasileiro. 4.
Forma de Governo: a Repblica. 5. Fundamentos do Estado brasileiro. 6. Obje
tivos fundamentais do Estado brasileiro. II. PODER E DIVISO DE PODE
RES: 7. O princpio da diviso de poderes. 8. Poder poltico. 9. Governo e dis
tino de funes do poder. 10. Diviso de poderes. 11. Independncia e harmo
nia entre os poderes. 12. Excees ao princpio. III. O ESTADO DEMOCR
TICO DE DIREITO: 13. Democracia e Estado de Direito. 14. Estado de Direi
to. 15. Estado Social de Direito. 16. O Estado Democrtico. 17. Caracterizao
do Estado Democrtico de Direito. 18. A lei no Estado Democrtico de Direito.
19.
Princpios e tarefa do Estado Democrtico de Direito.
I. R E P B LIC A FED ER A TIVA D O BR A SIL

1. O Pais e o Estado brasileiros
Pas palavra que se refere aos aspectos fsicos, ao habitat, ao
torro natal, paisagem territorial. O termo pas (de pagus, pagos)
m anifesta a unidade geogrfica, histrica, econm ica e cu ltural das
terras ocupadas pelos brasileiros.10 nom e do pas pode ou no coin
cidir com o nom e do respectivo Estado: Espanha (nom e de pas e de
E stad o); P ortu gal (pas), R epblica P ortuguesa (nome do Estado); Esta
dos Unidos da A m rica do N orte (nome do Estado e do pas). Por
outro lado, m esm o quando no haja coincidncia, no raro se utiliza
o nom e do pas para indicar o Estado. Pois bem , ao pas brasileiro
cham ou-se, inicialmente, M onte Pascoal, Terra de Santa C ru z e, por
fim, B rasil (terra do pau co r de brasa).
Estado , na justa definio de Balladore Pallieri, um a ordenao
que tem por fim especfico e essencial a regulam entao global das
relaes sociais entre os m em bros de um a dada popu lao sobre um
d ad o territrio,2 na qual a p alavra ordenao expressa a idia de poder
1. Sobre a noo de pas, cf. Juan Ferrando Bada, EI Estado unitrio, el federal y
el Estado autonmico, pp. 158 e ss.
2. Cf. Diritto costituzionale, p. 14.
98
soberano, institucionalizado. O Estado, com o se nota, constitui-se de

quatro elem entos essenciais: um p oder soberano de um povo situado
num territrio com certas fin alid ad es. E a constituio, com o dissem os
antes, o conjunto de norm as que organizam estes elem entos consti
tutivos do Estado: povo, territrio, pod er e fin s .
U m a coletividade territorial, pois, s adquire a qualificao de
Estado, quando conquista sua capacidade de autodeterm inao, com
a independncia em relao a outros Estados. Foi o que se deu com o
Estado brasileiro, proclam ado independente em 1822, assum indo a
condio de ente com poder soberano num territrio de m ais de oito
milhes e m eio de quilm etros quadrados, com populao superior
a cento e setenta m ilhes de pessoas, com os fundam entos, objetivos
(finalidades) e estrutura previstos nos arts. 1, 29 e 39 da Constituio,
que analisarem os no correr deste curso.
Repblica Federativa do Brasil condensa o nom e do Estado brasi
leiro Repblica Federativa do Brasil , o nom e do pas Brasil
, a form a de Estado, m ediante o qualificativo F ederativa, que indica
tratar-se de Estado Federal, e a form a de governo Repblica. Ptria
term o que exprim e sentimentos cvicos (P tria: terra dos pais, terra
que am am os; "Patria est ubicum que est bene", Ptria o lugar onde se
sente bem ).
2. T errit rio e f o r m a d e E s t a d o
Territrio o limite espacial dentro do qual o Estado exerce de
m odo efetivo e exclusivo o poder de im prio sobre pessoas e bens.3
Ou, com o expressa Kelsen: o mbito de validez da ordenao jur
dica cham ada Estado.4
Form a de Estado. O m odo de exerccio do p od er poltico em fun
o do territrio d origem ao conceito de fo rm a d e E stado.5 Se existe
unidade de poder sobre o territrio, pessoas e bens, tem -se Estado
unitrio. Se, ao contrrio, o poder se reparte, se divide, no espao
territorial (diviso espacial de poderes), gerando um a multiplicida
de de organizaes governam entais, distribudas regionalm ente, en3. Cf. Alexandre Groppali, Doutrina do Estado, p. 140. Oskar Georg Fischbach,
Teoria general dei Estado, p. 108; A. de Lyra Tavares, Territrio nacional, p. 15.
4. Cf. Teoria general dei derecho y dei Estado, p. 247.
5. Cumpre observar que o conceito de forma de Estado aqui o estrutural,
como se v do texto. Fala-se em forma de Estado em outros sentidos, que, em verda
de, so tipos histricos de Estado: Estado patrimonial, Estado de polcia e Estado de
direito, ou forma de regime poltico: Estado de democracia clssica, Estado autoritrio e
Estado de democracia progressiva ou marxista. Sobre o tema, cf. Paolo Biscarettidi Ruffia,
Diritto costituzionale, pp. 177 e ss.
DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO
99
contram o-nos diante de um a fo r m a de Estado com posto, denom inado

Estado fed e ra l ou Federao de Estados.
A repartio regional de poderes autnom os constitui o cerne
do conceito de Estado federal. N isso que ele se distingue d a fo rm a
de Estado unitrio (Frana, Chile, U ruguai, Paraguai e outros), que
no possui seno um centro de p od er que se estende p or todo o terri
trio e sobre toda a populao e controla todas as coletividades regio
nais e locais. E certo que o E stado unitrio pode ser descentralizado e,
geralm ente, o , m as essa descentralizao, por am pla que seja, no
de tipo federativo, com o nas federaes, m as de tipo autrquico, ge
rando um a form a de autarquia territorial no m xim o, e no u m a au to
nom ia poltico-constitucion al, e nele as coletividades internas ficam na
dependncia do p oder unitrio, nacional e central. E certo, tam bm ,
que, entre o Estado federal e o unitrio, vem -se desenvolvendo outra
form a de Estad o: o E stado regional ou E stado au ton m ico (Itlia,
Espanha).6
3. E s t a d o F e d e r a l: f o r m a d o E s t a d o b r a s ile ir o
O fed eralism o, com o expresso do Direito Constitucional, nasceu
com a C onstituio norte-am ericana de 1787. Baseia-se na unio de
coletividades polticas autnom as. Q uando se fala em federalismo,
em Direito Constitucional, quer-se referir a um a fo rm a de Estado, de
nom inada fed era o ou Estado fed e ra l, caracterizada pela unio de co
letividades pblicas dotadas de autonom ia poltico-constitucional,
autonom ia federativa.
O Brasil, com o vim os, assumiu a fo rm a de Estado fed eral, em 1889,
com a proclam ao da Repblica, o que foi m antido nas constituies
posteriores, embora o federalismo da Constituio de 1967 e de sua
Emenda 1/69 tenha sido apenas nom inal. A Constituio de 1988 rece
beu-a da evoluo histrica do ordenam ento jurdico. Ela no insti
tuiu a federao. M anteve-a m ediante a declarao, constante do art.
1, que configura o Brasil com o um a Repblica Federativa. Vale afirmar
que aform a do Estado brasileiro a fed eral, cujas caractersticas e conte
do sero objeto de considerao mais ampla, quando formos estudar a
organizao do Estado, conform e os arts. 18 a 43. A gora, releva apenas
lem brar os princpios fundamentais relativos ao Estado federal.
A fed era o consiste na unio de coletividades regionais autno
m as que a doutrina cham a de Estados fed erad o s (nom e adotado pela
6.
Cf. Juan Ferrando Bada,ofr. cit., e "Teoria y realidad dei Estado autonmico",
separata da Revista de Poltica Comparada, Universidad Internacional Menendez
Pelayo, n. III, 1980-1981.
100
Constituio, cap. III do tt. III), E stados-m em bros ou sim plesmente

Estados (m uito usado na Constituio).7 Veremos que, nessa com po
sio, s vezes, entram outros elem entos, com o os Territrios Federais
e o D istrito F ederal, e, no sistem a brasileiro, h que destacar-se ainda
os M unicpios, agora tam bm includos na estru tu ra poltico-adm inistrativa d a Federao brasileira (arts. I 9 e 18). O cerne do conceito
de Estado federal est na configurao de dois tipos de entidades: a
Unio e as coletividades regionais autnom as (Estados fed e ra d o s).8
Estado fed era l o todo, dotado de personalidade jurdica de Di
reito Pblico internacional. A Unio a entidade federal form ada pela
reunio das partes com ponentes, constituindo pessoa jurdica de
Direito Pblico interno, autnom a em relao aos Estados e a que
cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. Os
E stados-m em bros so entidades federativas com ponentes, dotadas de
autonom ia e tam bm de personalidade jurdica de Direito Pblico
interno. A posio dos M unicpios, do D istrito Federal e dos Territ
rios ser exam in ada depois.
N o Estado federal h que distinguir soberan ia e autonom ia e seus
respectivos titulares. H ouve m uita discusso sobre a natureza jurdi
ca do Estado federal,9 m as, hoje, j est definido que o Estado fede
ral, o todo, com o pessoa reconhecida pelo Direito internacional, o
nico titular da soberania, considerada pod er suprem o consistente na
capacidade de autodeterm inao. Os Estados federados so titulares tos de autonom ia, com preendida c o m o g overn o prprio dentro do crcu
lo de com petncias traadas pela C onstituio Federal.
A au ton om ia fed erativ a assenta-se em dois elem entos bsicos: (a)
na existn cia de rgos governam en tais prprios, isto , que no depen
dam dos rgos federais quanto form a de seleo e investidura; (b )
na posse de com petncias exclusivas, um m nim o, ao m enos, que no
seja ridiculam ente reduzido. Esses pressupostos da autonom ia fede
rativa esto configurados na Constituio (arts. 18 a 42).
A repartio de com petncias entre a Unio e os Estados-m embros
constitui o fulcro do Estado Federal, e d origem a um a estrutura esta
7. Essas coletividades denominam-se Estados no Brasil, Estados Unidos, Mxi
co e Venezuela; Provncias, na Argentina; Cantes, na Sua; Repblicas, na antiga Unio
Sovitica; Landers, na Alemanha.
8. Sobre o assunto, e sobre o princpio federativo, cf. Cmen Lcia Antunes
Rocha, Repblica e Federao no Brasil, pp. 171 e ss.
9. Cf. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Natureza jurdica do Estado federal,
Publicao da Prefeitura do Municpio de So Paulo (nova impresso), 1948, e biblio
grafia ali citada; Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria Geral do Federalismo, especial
mente pp. 35 e ss.; Juan Ferrando Bada, El Estado unitrio, el federal y el Estado
autonmico, pp. 92 e ss.
101
tal com plexa, que apresenta, a um tem po, aspectos unitrio e federati
vo. E unitrio, enquanto possui um nico territrio que, em bora dividi
do entre os Estados-m em bros, est submetido ao poder da Unio no
exerccio da com petncia federal, e ainda uma s populao, form ando
um nico corpo nacional, enquanto regida pela constituio e legisla
o federais. Efederativo (associativo), enquanto cabe aos Estados-m em
bros participar na form ao da vontade dos rgos federais (especial
mente no Senado Federal, que se com pe de representantes dos Esta
dos, art. 46 da Constituio, e tam bm pela participao das A ssem
blias Legislativas estaduais no processo de form ao das emendas
constitucionais, art. 60, III) e enquanto lhes conferida com petncia
para dispor sobre as m atrias que lhes reserva a Constituio Federal,
com incidncia nos respectivos territrios e populaes. Com isso constituem-se no Estado federal duas esferas governamentais sobre a m es
m a populao e o m esm o territrio: a da Unio e a de cada Estadomembro. N o Brasil, ainda h a esfera governam ental dos Municpios.
Mas o Estado federal considerado um a unidade nas relaes in
ternacionais.
Apresenta-se, pois, com o um Estado que, em bora aparecendo nico
nas relaes in ternacionais, constitudo p or E stados-m em bros dotados de
au tonom ia, n otadam ente quanto ao exerccio de capacidade norm ativa so
bre m atrias reservadas sua com petn cia ,10O Estado federal brasileiro
est constitucionalm ente concebido com o a unio indissolvel dos
Estados, Municpios e D istrito Federal (art. l s). Foi equvoco do cons
tituinte incluir os M unicpios com o com ponente da federao. M u
nicpio diviso poltica do Estado-m em bro. E agora tem os um a fe
derao de M unicpios e Estados, ou um a federao de Estados? Fal
tam outros elem entos p ara a caracterizao de federao de M unic
pios. A soluo : o M unicpio um com ponente da federao, m as
no entidade federativa. O texto constitucional, contudo, explicita
um princpio fundam ental do Estado federal: o princpio da indissociabilidade. Ele integra o conceito de federao. N o precisava ser ex
presso, m as alguns constituintes no sossegaram enquanto no vi
ram o texto expresso, enxundiando e afeiando o art. I 9, sem nada
acrescentar, at porque o art. 18 j indica quais os com ponentes da
federao, que so aqueles m esm os indicados no art. I8: Estados,
Municpios e Distrito Federal.
Os limites da rep artio de poderes dependem da natureza e do
tipo histrico de federao. N um as a descentralizao m ais acen
tuada, dando-se aos Estados-m em bros com petncias m ais am plas,
10.
Cf. Charles Durand, "El Estado federal en el Derecho positivo", in Gaston
Berger e outros, El federalismo, p. 190.
102
com o nos Estados U nidos da A m rica do N orte. N ou tras, a rea de

com petncia da U nio m ais dilatada, restando reduzido cam po de
atuao aos Estados, com o o Brasil no regime da Constituio de 19671969, que construiu m ero federalismo nom inal. A C onstituio de
1988 buscou resgatar o princpio federalista e estru tu rou um sistema
de repartio de com petncias que tenta refazer o equilbrio das re
laes entre o p od er central e os poderes estaduais e municipais. As
federaes de form ao centrpeta costum am ser m ais descentrali
zad as e as de form ao centrfuga, m enos.
4. Form a de G overno: a R epblica

C onceito O term o R epblica tem sido em p regado no sentido de
form a de governo contraposta m onarquia. N o entanto, no disposi
tivo em exam e, ele significa m ais do que isso. Talvez fosse m elhor at
considerar Repblica e M onarquia no sim ples form as de governo,
m as fo rm a s institucionais do Estado. Aqui ele se refere, sim, a um a determ inadafo rm a de governo, m as , especialmente, designativo de um a
coletividade poltica com caractersticas d a res pu blica, no seu senti
do originrio de coisa pblica, ou seja: coisa do povo e p ara o p o v o } 1
que se ope a toda form a de tirania, posto que, onde est o tirano,
no s viciosa a organizao, com o tam bm se pode afirm ar que
no existe espcie algum a de Repblica.12
Form a de govern o, assim, conceito que se refere m aneira com o
se d a instituio do poder na sociedade e com o se d a relao en
tre governantes e governados. R esponde questo de quem deve
exercer o poder e com o este se exerce.
Aristteles concebeu trs formas bsicas de governo: a monarquia,
governo de um s; a aristocracia, governo de m ais de um , m as de pou
cos, e a repblica, governo em que o povo governa no interesse do povo.13
11. Cf. Ccero, Da Repblica, III, XXI e XXII. de lembrar que pblico do
latim publicum, quer dizer do povo (populum deu populicum, e da, pblico). Lembra
Jhering que res publica, como personalidade, na concepo do Estado da poca pos
terior sociedade gentlica, implica, originariamente, o que comum a todos: res
publicae so as diversas coisas da sociedade pblica, s quais todos tm igual direito.
Cf. Uesprit du droit romain dans les diverses phases de son dveloppement, 18, t. 1/212.
12. Cf. Ccero, Da Repblica, III, XXI e XXII.
13. Cf. Poltica, III, 5, 1279b. Alguns autores mencionam esta ltima como de
mocracia-, pareceu-nos mais correto cham-la de repblica, que a forma que se con
trape monarquia e tambm aristocracia ainda nos nossos dias. Ademais, seria o
equivalente mais prximo da traduo literal do grego Politia ou Politia, que no
tm correspondentes na lngua portuguesa e tambm porque democracia, para
Aristteles, seria o desvio do governo da maioria. Cf., neste sentido, Politique d Aristote, texto francs apresentado e anotado por Mareei Prlot, p. 86.
103
Essas trs formas, adverte Aristteles, podem degenerar-se: a m onar

quia, em tirania; a aristocracia, em oligarquia; a repblica, em dem ocra
cia .14 Essa doutrina prevaleceu at que M aquiavel declarou que todos
os Estados, todos os domnios que exerceram e exercem poder sobre
os hom ens, foram, e so, ou repblicas ou principados.15 Da por diante,
tem prevalecido a classificao dualista de formas de governo em re
pblica e m onarquia, ou governo republicano e governo monrquico.
Aquele caracterizado pela eletividade peridica do chefe de Estado, e
este por sua hereditariedade e vitaliciedade.
O princpio republicano O art. I a da Constituio no instaura a
Repblica. Recebe-a da evoluo constitucional, desde 1889. M antm -na com o princpio fundam ental da ordem constitucional. Desde
a Constituio de 1891, a fo rm a republicana de governo figura com o
princpio constitucional, hoje no mais protegido contra em enda cons
titucional, com o nas constituies anteriores, j que a form a republi
cana no m ais constitui ncleo imodificvel por essa via; s a form a
federativa continua a s-lo (art. 60, 49,1). M as o princpio protegi
do contra os Estados, prevista a interveno federal naquele que o
desrespeitar (art. 34, VII, a).
O princpio republicano no deve ser encarado do ponto de vis
ta puram ente formal, com o algo que vale por sua oposio form a
m onrquica. Ruy Barbosa j dizia que o que discrim ina a form a re
publicana no apenas a coexistncia dos trs poderes, indispens
veis em todos os governos constitucionais, m as, sim, a condio de
que, sobre existirem os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio,
os dois prim eiros derivem , realm ente, de eleies populares.16 Isso
significa que a form a republicana implica a necessidade de legitimi
dade popular do Presidente da Repblica, G overnadores de Estado
e Prefeitos M unicipais (arts. 28, 2 9 , 1 e II, e 77), a existncia de assem
blias e cm aras populares nas trs rbitas de governos da Repbli
ca Federativa (arts. 27, 2 9 , 1,4 4 , 4 5 e 46), eleies peridicas por tem
po lim itado que se trad uz na tem porariedade dos m andatos eletivos
(arts. cits.) e, conseqentem ente, no vitaliciedade dos cargos polti14. Cf. Poltica, III, 5, 1279b. Para Aristteles, democracia seria, portanto, uma
forma desviada de governo. Atualmente, no entanto, democracia considerada como
regime e no forma de governo. Por este motivo, em algumas edies, a forma des
viada do governo da maioria chamada de demagogia.
15. Cf. II principe, p. 31: "Tutti gli stati, tutti e' dominii che hanno avuto e hanno
imprio sopra gli uomini, sono stati e sono o republiche o principati. E' principati
sono, o ereditarii, de' quali el sangue dei loro signore ne sia suto lungo tempo principe,
o sono nuovio".
16. Cf. Comentrios Constituio Federal brasileira, v. 1/165. Sobre o princpio
republicano, cf. Crmen Lcia Antunes Rocha, ob. cit., pp. 91 e ss.
106
com o base das prestaes positivas que venh am a con cretizar a d e

m o cracia econ m ica, social e cultural, a fim de efetivar na prtica a
d ignidade d a pessoa hum ana.
II. P O D E R E D IV IS O D E P O D ER ES
7. O p r in c p io d a d iv is o d e p o d e r e s
Esse um princpio geral do Direito C onstitucional que a C ons
tituio inscreve com o um dos princpios fundam entais que ela ado
ta. C onsta de seu art. 2 que so poderes da U nio, independentes e har
m nicos en tre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Poder Legislati
vo, Poder Executivo e Poder Judicirio so expresses com duplo
sentido.
Exprim em , a um tem po, as funes legislativa, executiva e juris
dicional e indicam os respectivos rgos, conform e descrio e dis
crim inao estabelecidas no ttulo d a organizao dos poderes (respec
tivam ente, nos arts. 44 a 75, 76 a 91 e 92 a 135).22
A lgum as consideraes sobre o poder so necessrias para m e
lhor com preenso do princpio.
8. P o der poltico
O p od er um fenmeno scio-cultural. Q uer isso dizer que fato
da vida social. Pertencer a um grupo social reconhecer que ele pode
exigir certos atos, um a conduta conform e com os fins perseguidos;
adm itir que pode nos im por certos esforos custosos, certos sacrifcios;
que p ode fixar, aos nossos desejos, certos limites e prescrever, s nos
22.
O princpio da separao ou diviso de poderes foi sempre um princpio
fundamental do ordenamento constitucional brasileiro. Recorde-se que a Constitui
o do Imprio adotara a separao quadripartita de poderes segundo a formulao
de Benjamin Constant: poderes Moderador, Legislativo, Executivo e Judicirio. As de
mais constituies assumiram a formulao tripartita de Montesquieu. A Constitui
o de 1988 manteve o princpio com o enunciado um pouco diferente. O texto foi
aprovado no segundo turno sem a clusula independentes e harmnicos entre si, por
que estava sendo adotado o parlamentarismo, que um regime mais de colabora
o entre poderes que de separao independente. Aquela clusula adequada e
conveniente no presidencialismo. Como, no final, este que prevaleceu, na Comis
so de Redao o Prof. e ento Dep. Michel Temer sugeriu a reinsero da regra da
harmonia e independncia que figura no art. 29, sem porm indicar as ressalvas ao
princpio que sempre constavam nas constituies anteriores, do teor seguinte: "Sal
vo as excees previstas nesta Constituio, vedado a qualquer dos Poderes dele
gar atribuies; quem for investido na funo de um deles no poder exercer a de
outro". Ressalva desnecessria.
107
sas atividades, certas form as.23 Tal o p od er inerente ao grupo, que se

pode definir com o uma energia capaz de coordenar e im por decises vi
sando realizao de determ inados fin s.
O Estado, com o grupo social m xim o e total, tem tam bm o seu
poder, que o poder poltico ou pod er estatal. A sociedade estatal, cha
m ad a tam bm sociedade civil, com preende um a m ultiplicidade de
grupos sociais diferenciados e indivduos, aos quais o poder poltico
tem que coordenar e im por regras e limites em funo dos fins glo
bais que ao Estado cum pre realizar. Da se v que o poder poltico
superior a todos os outros poderes sociais, os quais reconhece, rege e
dom ina, visando a ordenar as relaes entre esses grupos e os indiv
duos entre si e reciprocam ente, de m aneira a m anter um m nim o de
ordem e estim ular um m xim o de progresso vista do bem com um .
Essa superioridade do poder poltico caracteriza a soberania do Estado
(conceituada antes), que implica, a um tem po, independncia em con
fronto com todos os poderes exteriores sociedade estatal (sobera
nia externa) e suprem acia sobre todos os poderes sociais interiores
m esm a sociedade estatal24 (soberania interna).
Disso d ecorrem as trs caractersticas fundam entais do poder
poltico: unidade, indivisibilidade e indelegabilidade, de onde parecer
im prprio falar-se em diviso e delegao de poderes, o que fica esclare
cido com as consideraes que seguem .
9. G overno e distino de fu n es do p od er
O Estado, com o estrutura social, carece de vontade real e p r
pria. M anifesta-se por seus rgos que no exprim em seno vontade
exclusivam ente hum ana. Os rgos do Estado so su prem os (consti
tucionais) ou dependentes (adm inistrativos). Aqueles so os a quem
incum be o exerccio do poder poltico, cujo conjunto se denom ina
g overn o ou rgos governam entais. Os outros esto em plano hierr
quico inferior, cujo conjunto form a a A dm inistrao Pblica, consi
derados de natureza adm inistrativa. Enquanto os prim eiros consti
tuem objeto do Direito Constitucional, os segundos so regidos pelas
norm as do Direito Adm inistrativo. E a se acha o cerne da diferencia
o entre os dois ram os do Direito.
23. Cf. Jean-William Lapierre, Le pouvoir politique, p. 5.
24. Cf. Jean-William Lapierre, ob. cit., pp. 62 e 63; German Jos Bidart Campos,
Derecho poltico, pp. 324 e ss.; Paulo Bonavides, Teoria do Estado, pp. 61 e ss.; Marcello
Caetano, ob. cit., p. 167, para quem o poder poltico " a faculdade exercida por um povo
de, por autoridade prpria (no recebida de outro poder), instituir rgos que exeram o
senhorio de um territrio e nele criem e imponham normas jurdicas, dispondo dos necess
rios meios de coao", e para quem a soberania (majestas, summum imperium) significa
um poder poltico supremo e independente (p. 169).
108
O governo , ento, o conjunto de rgos m ediante os quais a von

tade do Estado form ulada, expressada e realizada, ou o conjunto de
rgos suprem os a quem incumbe o exerccio das fu n es do poder pol
tico.25 Este se manifesta m ediante suasfu n es que so exercidas e cum
pridas pelos rgos de governo. Vale dizer, portanto, que o poder po
ltico, uno, indivisvel e indelegvel, se desdobra e se com pe de vrias
fu n es, fato que permite falar em distino das fu n es, que fundamen
talmente so trs: a legislativa, a executiva e a jurisdicional.
A fu n o legislativa consiste na edio de regras gerais, abstratas,
im pessoais e inovadoras da ordem jurdica, denom inadas leis.A fu n o executiva resolve os problem as concretos e individualizados, de
acordo com as leis; no se limita simples execuo das leis, com o s
vezes se diz; com porta prerrogativas, e nela entram todos os atos e
fatos jurdicos que no tenham carter geral e im pessoal; por isso,
cabvel dizer que a funo executiva se distingue e m fu n o de g ov er
no, com atribuies polticas, co-legislativas e de deciso, e fu n o
adm inistrativa, com suas trs misses bsicas: interveno, fom en to e
servio pblico. A fu n o ju risdicion al tem p or objeto aplicar o direito
aos casos concretos a fim de dirim ir conflitos de interesse.26
10. D iviso de poderes

Cum pre, em prim eiro lugar, no confundir distino de fu n es do
poder com diviso ou separao de poderes, em bora entre ambas haja
um a conexo necessria. A distino de funes constitui especiali
zao de tarefas governam entais vista de sua natureza, sem consi
derar os rgos que as exercem ; quer dizer que existe sem pre distin
o de funes, quer haja rgos especializados para cum prir cada
um a delas, quer estejam concentradas num rgo apenas. A diviso
de poderes consiste em confiar cada um a das funes governam entais
(legislativa, executiva e jurisdicional) a rgos diferentes, que tom am
os nom es das respectivas funes, m enos o Judicirio (rgo ou po
der Legislativo, rgo ou p oder Executivo e rgo ou poder Judici
rio). Se as funes forem exercidas p or um rgo apenas, tem -se con
centrao de poderes.
25. Em sentido estrito e habitual, considera-segoverno apenas o rgo que exerce
a funo executiva, em oposio ao legislativo. Nos sistemas de governo parlamentar,
reserva-se o termo governo para o poder executivo, que exercido pelo Conselho de
Ministros (cf. cap. III do tt. IV). Em sentido amplo e prprio, o conceito de governo
o oferecido no texto.
26. Cf. Maurice Duverger, Droit constilutionnel et institutions politiques, v. 1/150
e ss.; German Jos Bidart Campos, ob. cit., pp. 333 e ss.; Jorge Xifras Heras, Curso de
derecho constitucional, 1.11/126 e ss.
109
A diviso de poderes fundam enta-se, pois, em dois elem entos: (a)

especializao fu n cion al, significando que cad a rgo especializado
no exerccio de um a funo; assim , s assemblias (Congresso, C
m aras, Parlam ento) se atribui a funo Legislativa; ao Executivo, a
funo executiva; ao Judicirio, a funo jurisdicional; (b) in depen
dncia orgnica, significando que, alm da especializao funcional,
necessrio que cad a rgo seja efetivam ente independente dos ou
tros, o que postula ausncia de m eios de subordinao. Trata-se, pois,
com o se v, de um a form a de organizao jurdica das m anifestaes
do Poder.
O princpio da separao de poderes j se encontra sugerido em
Aristteles,27John Locke28 e Rousseau,29 que tambm conceberam uma
doutrina da separao de poderes, que, afinal, em term os diversos,
veio a ser definida e divulgada por M ontesquieu.30 Teve objetivao
positiva nas C onstituies das ex-colnias inglesas da A m rica, con
cretizando-se em definitivo na C onstituio dos Estados Unidos de
17.9.1787. Tom ou-se, com a R evoluo Francesa, um dogm a consti
tucional, a ponto de o art. 16 da D eclarao dos Direitos do H om em
e do C idado de 1789 declarar que no teria constituio a sociedade
que no assegurasse a separao de poderes, tal a com preenso de
que ela constituiu tcnica de extrem a relevncia para a garantia dos
Direitos do H om em , com o ainda o .
Hoje, o princpio no configura mais aquela rigidez de outrora.
A am pliao das atividades do Estado contem porneo im ps nova
viso da teoria da separao de poderes e novas formas de relaciona
m ento entre os rgos legislativo e executivo e destes com o judici
rio,31 tanto que atualm ente se prefere falar em colaborao de poderes,
que caracterstica do parlam entarism o, em que o governo depende
da confiana do Parlam ento (C m ara dos D eputados), enquanto, no
presidencialism o, desenvolveram -se as tcnicas da independncia or
gnica e harm onia dos poderes.
11. Independncia e harm onia entre os poderes
A Constituio m anteve a clusula "independentes e harm ni
cos entre si", p rpria da diviso de poderes no presidencialism o,
acrescentada, alis, na C om isso de Redao.
p. 34.
27.
28.
29.
30.
31.
Cf.
Cf.
Cf.
Cf.
Cf.
Poltica. IV, 11, 1298a.

Ensayo sobre elgobiem o civil, XII, 143 a 148.
Du conlrat social, III, 1.
De Vesprit des lois, XI, 5.
nosso Princpios do processo de formao das leis no direito constitucional,
110
A in dependncia dos poderes significa: (a) que a investidura e a

perm anncia das pessoas num dos rgos do governo no depen
dem da confiana nem da vontade dos outros; (b) que, no exerccio
das atribuies que lhes sejam prprias, no precisam os titulares
consultar os outros nem necessitam de sua au torizao; (c) que, na
organizao dos respectivos servios, cada um livre, observadas
apenas as disposies constitucionais e legais; assim que cabe ao
Presidente da Repblica p rover e extinguir cargos pblicos da A d
m inistrao federal, bem com o exonerar ou dem itir seus ocupantes,
enquanto da com petncia do Congresso N acional ou dos Tribunais
prover os cargos dos respectivos servios adm inistrativos, exonerar
ou dem itir seus ocupantes; s C m aras do C ongresso e aos Tribunais
com pete elaborar os respectivos regim entos internos, em que se con
substanciam as regras de seu funcionam ento, sua organizao, dire
o e polcia, ao passo que ao Chefe do Executivo incum be a organi
zao d a A dm inistrao pblica, estabelecer seus regim entos e regu
lam entos. A gora, a independncia e autonom ia do Poder Judicirio
se torn aram ainda mais pronunciadas, pois passou p ara a sua com
petncia tam bm a n om eao de juizes e tom ar outras providncias
referentes sua estrutura e funcionam ento, inclusive em m atria or
am entria (arts. 95, 96 e 99).
A harm onia entre os poderes verifica-se prim eiram ente pelas nor
m as de cortesia no trato recproco e no respeito s prerrogativas e
faculdades a que m utuam ente todos tm direito. De outro lado, cabe
assinalar que nem a diviso de funes entre os rgos do poder nem
sua independncia so absolutas. H interferncias, que visam ao
estabelecim ento de um sistem a de freios e contrapesos, busca do
equilbrio necessrio realizao do bem da coletividade e indispen
svel para evitar o arbtrio e o desm ando de um em detrim ento do
outro e especialm ente dos governados.
Se ao Legislativo cabe a edio de n orm as gerais e im pessoais,
estabelece-se u m processo para sua form ao em que o Executivo
tem p articip ao im portante, quer pela iniciativa das leis, quer pela
sano e pelo veto. Mas a iniciativa legislativa do Executivo contra
b alan ad a pela possibilidade que o C ongresso tem de m odificarlhe o projeto p or via de em endas e at de rejeit-lo. P or outro lado,
o Presidente da Repblica tem o poder de v eto, que pode exercer
em relao a projetos de iniciativa dos con gressistas com o em rela
o s em endas ap rovadas a projetos de sua iniciativa. Em co m
p ensao, o C ongresso, pelo voto da m aioria absoluta de seus m em
bros, pod er rejeitar o veto, e, pelo Presidente do Senado, prom ul
gar a lei, se o Presidente da Repblica no o fizer no p razo previsto
(art. 66).
111
Se o Presidente da Repblica no pode interferir nos trabalhos

legislativos, para obter aprovao rpida de seus projetos, -lhe, po
rm , facultado m arcar p razo p ara sua apreciao, nos term os dos
pargrafos do art. 64.
Se os Tribunais no p od em influir no Legislativo, so autoriza
dos a d eclarar a inconstitucionalidade das leis, no as aplicando nes
te caso.
O Presidente da Repblica no interfere na funo jurisdicional,
em com pensao os m inistros dos tribunais superiores so p or ele
nomeados, sob controle do Senado Federal, a que cabe aprovar o nome
escolhido (art. 52, III, a).
So esses alguns exem plos apenas do m ecanism o dos freios e
contrapesos, caracterizad or da harm onia entre os poderes. Tudo isso
dem onstra que os trabalhos do Legislativo e do Executivo, especial
mente, m as tam bm do Judicirio, s se desenvolvero a bom term o,
se esses rgos se subordinarem ao princpio da harm onia, que no
significa nem o dom nio de um pelo outro nem a usurpao de atri
buies, m as a verificao de que, entre eles, h de haver consciente
colaborao e controle recproco (que, alis, integra o m ecanism o),
para evitar distores e desm andos. A desarm onia, porm , se d sem
pre que se acrescem atribuies, faculdades e prerrogativas de um
em detrim ento de outro.
12. Excees ao princpio

As constituies anteriores estabeleciam o princpio d a diviso
de poderes, especificando que era vedado a qualquer dos poderes
delegar atribuies, e quem fosse investido na funo de um deles
no poderia exercer a de outro, salvas as excees nelas previstas.
Essas especificaes realmente so desnecessrias, at porque a Cons
tituio, agora com o antes, estabelece incom patibilidades relativa
m ente ao exerccio de funes dos poderes (art. 54), e porque os limi
tes e excees ao p rin cp io d eco rrem de n orm as que co m p o rta
pesquisar no texto constitucional.
Exceo ao princpio , p or exem plo, a perm isso de que D epu
tados e Senadores exeram funes de Ministro de Estado, que agen
te auxiliar do Presidente da Repblica, Chefe do Executivo, bem como
de Secretrio de Estado, do Distrito Federal, de Prefeitura de Capital
ou de m isso diplom tica tem porria (art. 56); tam bm o a regra do
art. 50 que autoriza a con vocao de Ministros de Estado perante o
plenrio das C asas do C ongresso ou de suas com isses, bem com o o
seu com parecim ento espontneo para expor assunto relevante do seu
112
M inistrio. As excees m ais m arcantes, contudo, se acham na possi

bilidade de adoo pelo Presidente da Repblica de m edidas provis
rias, com fora de lei (art. 62), e na au torizao de delegao d e atribui
es legislativas ao Presidente da Repblica (art. 68).
III. O ESTA D O D E M O C R T IC O D E D IR E IT O
13. D em ocracia e E stado de D ireito
A dem ocracia, com o realizao de valores (igualdade, liberdade
e dignidade da pessoa) de convivncia h um ana, conceito m ais
abrangente do que o de Estado de D ireito, que surgiu com o expresso
jurdica da dem ocracia liberal. A superao do liberalismo colocou
em debate a questo da sintonia entre o Estado de Direito e a socie
dade dem ocrtica. A evoluo desvendou sua insuficincia e p rodu
ziu o conceito de Estado Social de Direito, nem sem pre de contedo
d em ocrtico. C hega-se agora ao Estado D em ocrtico de Direito que a
C onstituio acolhe no art. I 9 com o um conceito-chave do regime
adotado, tanto quanto o so o conceito de E stado de D ireito D em ocr
tico da Constituio da Repblica Portu guesa (art. 29) e o de Estado
Social e D em ocrtico de D ireito da C onstituio Espanhola (art. 10).32
O Estado D em ocrtico de Direito rene os princpios do Estado
D em ocrtico e do Estado de Direito, no com o sim ples reunio for
m al dos respectivos elementos, porque, em verdade, revela um con
ceito novo que os supera, na m edida em que incorpora um com po
nente revolucionrio de transform ao do status quo. P ara com preen
d-lo, no entanto, terem os que passar em revista a evoluo e as ca
ractersticas de seus elementos com ponentes, para, no final, chegar
m os ao conceito sntese e seu real significado.
14. Estado de D ireito
N a origem , com o sabido, o E stado de D ireito era um conceito
tipicam ente liberal; da falar-se em Estado Liberal de Direito, cujas
caractersticas bsicas foram: (a) subm isso ao im prio da lei, que era a
nota prim ria de seu conceito, sendo a lei considerada com o ato em a
32.
A propsito, cf. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 62. A dou
trina portuguesa, espanhola e alem sobre o Estado Democrtico de Direito j fornece
uma configurao desse conceito que foi, por certo, o que influenciou a Constituinte
a acolh-la na nova Constituio. por isso que, aqui, recorreremos, amide, a essa
doutrina, a fim de defini-lo com a devida preciso, para que se compreenda que no
se trata de mero conceito formal, mas de um conceito tendente realizao de uma
democracia socialista.
113
nado form alm ente do Poder Legislativo, com posto de representan

tes do povo, m as do p ovo-cid ad o; (b) diviso de poderes, que separe
de form a independente e harm nica os poderes Legislativo, Executi
vo e Judicirio, com o tcnica que assegure a produo das leis ao
prim eiro e a independncia e im parcialidade do ltim o em face dos
dem ais e das presses dos poderosos particulares; (c) en un ciado e g a
rantia dos direitos individuais.33 Essas exigncias continuam a ser p os
tulados bsicos do Estado de Direito, que configura um a grande con
quista da civilizao lib eral.
A concepo liberal do Estado de Direito servira de apoio aos
direitos do hom em , convertendo os sditos em cidados livres, con
soante nota Verd,34 a qual, contudo, se tom ara insuficiente, pelo que
a expresso Estado de D ireito evolura, enriquecendo-se com conte
do novo.
H ouve, porm , concepes deform adoras do conceito de Estado
de Direito, pois perceptvel que seu significado depende da p r
p ria idia que se tem do Direito. Por isso, cabe razo a Carl Schm itt
quando assinala que a expresso "E stad o de D ireito" pode ter tantos
significados distintos com o a prpria palavra "D ireito" e designar
tantas organizaes quanto as a que se aplica a palavra "E sta d o ".
Assim , acrescenta ele, h um Estado de Direito feudal, outro estam ental, outro burgus, outro nacional, outro social, alm de outros
conform es com o Direito natural, com o Direito racional e com o Di
reito histrico.35 Disso deriva a am bigidade da expresso E stado de
D ireito, sem m ais qualificativo que lhe indique contedo m aterial.
Em tal caso a tendncia adotar-se a concepo form al do E stad o de
Direito m aneira de Forsthoff,36 ou de um Estado de Justia, tom ad a a
justia com o um conceito absoluto, abstrato, idealista, espiritualista,
que, no fundo, encontra sua m atriz no conceito hegeliano do Estado
tico, que fundam entou a concepo do Estado fascista: "totalitrio e
ditatorial em que os direitos e liberdades humanas ficam praticam ente
anulados e totalm ente subm etidos ao arbtrio de um p od er poltico
onipotente e incontrolado, no qual toda participao p op u lar siste
m aticam ente negada em benefcio da m inoria [na verdade, da elite]
que controla o poder poltico e econm ico".37 D iga-se, desde logo,
33. Cf. Elias Daz, Estado de Derecho y sociedad democrtica, pp. 29 e ss.
34. Cf. La lucha por el Estado de Derecho, p. 9435. Cf. Legalidad y legitimidad, p. 23.
36. Cf. Ernst Forsthoff, Stato di diritto in trasformazione, p. 6, onde, respondendo
s criticas, reafirma que continua a sustentar que o Estado de Direito deve ser enten
dido no sentido formal.
37. Cf. Elias Daz, ob. cit., pp. 57 e ss., ampla discusso sobre o Estado tico. O
texto citado acha-se p. 77. Ressalve-se o texto "na verdade, da elite" que nosso.
114
que o Estado de Justia, na form ulao indicada, n ad a tem a ver com

Estado subm etido ao Poder Judicirio, que um elem ento im portan
te do Estado de Direito. Estado subm etido ao juiz Estado cujos atos
legislativos, executivos, adm inistrativos e tam bm judiciais ficam
sujeitos ao controle jurisdicional no que tange legitim idade consti
tucional e legal. tam bm um a abstrao confundir Estado de Direi
to com um a viso jusnaturalista do Estado.
Por outro lado, se se concebe o Direito apenas com o um conjun
to de norm as estabelecidas pelo Legislativo, o Estado de Direito pas
sa a ser Estado de Legalidade, ou Estado legislativo,38 o que constitui
um a reduo deform ante. Se o princpio da legalidade um elem en
to im portante do conceito de Estado de Direito, nele no se realiza
com pletam ente.
A concepo jurdica de Kelsen tam bm contribuiu para defor
m ar o conceito de Estado de Direito. Para ele Estado e Direito so
conceitos idnticos. N a m edida em que ele confunde Estado e ordem
jurdica, todo Estado, para ele, h de ser Estado de D ireito.39 Por isso,
vota significativo desprezo a esse conceito. C om o, na sua concepo,
s Direito o direito positivo, com o norm a p ura, desvinculada de
qualquer contedo, chega-se, sem dificuldade, a um a idia formalista
do Estado de Direito ou Estado Form al de Direito, que serve tambm
a interesses ditatoriais, com o vim os. Pois, se o Direito acaba se con
fundindo com m ero enunciado form al da lei, destitudo de qualquer
contedo, sem com prom isso com a realidade poltica, social, econ
m ica, ideolgica enfim (o que, no fundo, esconde um a ideologia rea
cionria), todo Estado acaba sendo Estado de Direito, ainda que seja
38. Cf. Carl Schmitt, ob. cit., p. 4: "Por 'Estado Legislativo' se entiende aqui un
determinado tipo de comunidad poltica, cuya peculiaridad consiste en que ve la
expresin suprema y decisiva de la voluntad comn en la proclamacin de una
especie cualificada de normas que pretenden ser Derecho".
39. Kelsen expresso, nesse sentido, como se pode ver destas palavras da ver
so francesa de sua obra clssica: "Des lors que l'on reconnait que l'tat est un tat
de droit, et ce terme d'tat de droit reprsente un plonasme". certo que, em se
guida, ele d o sentido em que o termo empregado: "En fait cependant, on rpond
aux postulats de la dmocratie et de la scurit juridique. En ce sens spcifique,
'1'tat de droit' est un ordre juridique relativement centralis qui prsente les traits
suivants: la juridiction et 1'administration y sont lies par des lois, c'est--dire par
des normes gnrales qui sont dcides par un Parlement lu par le peuple, avec ou
sans la collaboration d'un chef d'tat qui est plac la tte du gouvernement; les
membres du gouvernement y sont responsables de leurs actes; les tribunaux y sont
indpendants; et les citoyens y voient garantir certains droits de libert, en particulier
la libert de conscience et de croyance, et la libert d'exprimer leurs opinions". Cf.
Thorie pure du droit, p. 411; cf., do mesmo autor, Teoria generale dei diritto e dello Stato,
p. 186. A propsito, cf. Antonio Enrique Prez Luno, "Estado de Derecho y Derecho
fundamental", in Prez Luno et al., Los derechos humanos, significacin, estatuto jurdi
co y sistema, p. 165.
115
ditatorial. Essa doutrina converte o Estado de Direito em m ero Esta

do Legal.40 Em verdade, destri qualquer idia de Estado de Direito.
15. E s t a d o S o c ia l d e D ir eito
O individualismo e o abstencionismo ou neutralism o do Estado
liberal provocaram imensas injustias, e os movim entos sociais do s
culo passado e deste especialmente, desvelando a insuficincia das
liberdades burguesas, perm itiram que se tivesse conscincia da neces
sidade da justia social, conform e nota Lucas Verd, que acrescenta:
"M as o Estado de Direito, que j no poderia justificar-se com o liberal,
necessitou, para enfrentar a m ar social, despojar-se de sua neutrali
dade, integrar, em seu seio, a sociedade, sem renunciar ao prim ado do
Direito. O Estado de Direito, na atualidade, deixou de ser formal, neu
tro e individualista, para transform ar-se em Estado m aterial de Direi
to, enquanto adota uma dogmtica e pretende realizar a justia social".41
Transforma-se em Estado Social de Direito, onde o "qualificativo social
refere-se correo do individualismo clssico liberal pela afirm ao
dos cham ados direitos sociais e realizao de objetivos de justia so
cial".42 Caracteriza-se no propsito de compatibilizar, em um m esm o
sistema, anota Elias Daz, dois elementos: o capitalismo, com o forma
de produo, e a consecuo do bem -estar social geral, servindo de
base ao neocapitalismo tpico do W elfare State.
Os regimes constitucionais ocidentais prometem , explcita ou im
plicitam ente, realizar o Estado S ocial de D ireito, quando definem um
captulo de direitos econm icos e sociais. Expressas so as Constitui
es da Repblica Federal A lem e da Espanha, definindo os respec
tivos Estados com o sociais e dem ocrticos de Direito.44
M as ainda insuficiente a concepo do Estado Social de Direi
to, ainda que, com o Estado M aterial de D ireito, revele um tipo de Esta
do que tende a criar um a situao de bem -estar geral que garanta o
desenvolvim ento da pessoa hum ana. Sua am bigidade, porm ,
m anifesta. Primeiro, porque a p alavra social est sujeita a vrias in
terpretaes.45 Todas as ideologias, com sua prpria viso do social e
40. Sobre a diferena entre Estado de Direito e Estado Legal, cf. Carr de
Malberg, Contribution a Ia thorie gnrale de Vtat, 1.1/490 a 494.
41. Cf. La iucha por el Estado de Derecho, p. 94.
42. Cf. Elias Daz, ob. cit., p. 96; Verd, ob. cit., pp. 95 e ss.
43. Ob. cit., p. 106.
44. "A Repblica Federal da Alemanha um Estado Federal, democrtico e social"
(art. 20, 1). "Espana se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho [...]"
(art. 1,1).
45. Cf. Emst Forsthoff, Stato di diritto in trasformazione, p. 53.
116
d o D ireito, podem acolher um a concepo do E stad o Social de Direi

to, m enos a ideologia m arxista que no confunde o social com o socia
lista. A Alem anha nazista, a Itlia fascista, a Espanha franquista, Por
tugal salazarista, a Inglaterra de Churchill e Attlee, a Frana, com a
Q uarta Repblica, especialm ente, e o Brasil, desde a Revoluo de
30 bem observa Paulo Bonavides foram "E stad o s sociais", o
que evidencia, conclui, "q u e o Estado social se com p ad ece com regi
m es polticos antagnicos, com o sejam a dem ocracia, o fascismo e o
nacional-socialism o".46 Em segundo lugar, o im portante no o social,
qualificando o Estad o, em lugar de qualificar o Direito. Talvez at
por isso se possa d ar razo a Forsthoff quando exprim e a idia de
que Estado de D ireito e Estado Social no podem fundir-se no plano
constitucional.47 O prprio Elias Daz, que reconhece a im portncia
histrica do Estado Social de Direito, no deixa de lem brar a suspei
ta quanto a "sab er se e at que ponto o neocapitalism o do Estado
Social de Direito no estaria em realidade encobrindo um a form a
m uito m ais m atizada e sutil de ditadura do grande capital, isto ,
algo que no fundo poderia denom inar-se, e se tem denom inado,
neofascism o".48 Ele no descarta essa possibilidade, adm itindo que
"o g ran d e cap ital en co n tro u fcil en trad a n as n o v a s estru tu ras
demoliberais, chegando assim a constituir-se com o pea chave e cen
tral do W elfare State. A inda que institucionalizado no cham ado Esta
do Social de Direito, perm anece sem pre sob este representada por
seus grupos polticos e econm icos m ais reacionrios e violentos
essa tendncia e propenso do capitalism o ao controle econm ico
m onopolista e utilizao de m todos polticos de carter totalitrio
e ditatorial, visando a evitar, sobretudo, qualquer eventualidade real
m ente socialista".49
Por tudo isso, a expresso Estado Social de D ireito m anifesta-se
carregad a de suspeio, ainda que se torne m ais precisa quando se
lhe adjunta a p alavra dem ocrtico com o fizeram as Constituies da
Repblica Federal da Alem anha e da M onarquia Espanhola para
cham -lo Estado Social e D em ocrtico de D ireito. M as a, m antendo o
qualificativo soc/ligado a Estado, engasta-se aquela tendncia neocapitalista e a petrificao do W elfare State, com o contedo m enciona
do acim a, delim itadora de qualquer passo frente no sentido socia
lista. Talvez, p ara caracterizar um Estado no socialista preocupado,
no entanto, com a realizao dos direitos fundam entais de carter
social, fosse m elhor m anter a expresso Estado de D ireito, que j tem
46.
47.
48.
49.
Cf. Do Estado Liberal ao Estado Social, pp. 205 e 206.

Ob. cit., p. 70.
Ob. cit., p. 121, tambm p. 123.
Idem, pp. 122 e 123.
117
um a conotao dem ocratizante, m as, para retirar dele o sentido libe

ral burgus individualista, qualificar a palavra Direito com o social,
com o que se definiria um a concepo jurdica m ais progressista e
aberta, e ento, em lugar de E stado Social de Direito, diram os Estado
de D ireito Social. Assim dizam os nas edies anteriores deste livro,
com base na Constituio de 1969. M as, no satisfeitos, acrescenta
m os: por que no avanar um pouco m ais e chegar a um conceito de
Estado de D ireito Econm ico?".
16. O Estado D em ocrtico

A s consideraes supra m ostram que o Estado de Direito, quer
com o Estado Liberal de Direito quer com o Estado Social de Direito,
nem sem pre caracteriza E stado D em ocrtico. Este se funda no princ
pio da soberania popular, que "im pe a participao efetiva e operante
do povo na coisa pblica, participao que no se exaure, com o vere
m os, na simples form ao das instituies representativas, que cons
tituem um estgio da evoluo do Estado D em ocrtico, m as no o
seu com pleto desenvolvim en to".50 Visa, assim, a realizar o princpio
dem ocrtico com o garantia geral dos direitos fundam entais d a pes
soa hum ana. N esse sentido, na verdade, contrape-se ao Estado Li
beral, pois, com o lembra Paulo Bonavides, "a idia essencial do libe
ralism o no a presena d o elem ento popular na form ao da von
tade estatal, nem tam pouco a teoria igualitria de que todos tm di
reito igual a essa participao ou que a liberdade form alm ente esse
direito".51
O Estado de Direito, com o lem bram os acim a, um a criao do
liberalismo. Por isso, na dou trina clssica, repousa na concepo do
Direito natural, im utvel e universal, da decorre que a lei, que realiza
o princpio da legalidade, essncia do conceito de Estado de Direito,
concebida com o norm a jurdica geral e abstrata. A gen eralid ad e da
lei constitua o fulcro do E stad o de Direito. N ela se assentaria o justo
conform e a razo. Dela e s dela defluiria a igualdade. "Sendo regra
geral, a lei regra para to d o s".52 O postulado da generalidade das
leis foi ressuscitado por C arl Schm itt sob a C onstituio de Weimar,
aps ter sido abandonado sob a influncia de Laband, surgindo, em
seu lugar, a diviso das leis em formais e m ateriais.53 Essa restau ra
o tem sentido ideolgico preciso, pois que, com o lem bra Franz
50.
51.
52.
53.
Cf.
Cf.
Cf.
Cf.
Emilio Crosa, Lo Stato democrtico, p. 25.

Do Estado Liberal ao Estado Social, p. 16.
Manoel Gonalves Ferreira Filho, Estado de Direito e Constituio, p. 21.
Franz Neumann, Estado democrtico e Estado autoritrio, pp. 60 e 61.
118
N eum ann, a teoria de que o Estado s pode govern ar por meio de

leis gerais se aplica a um sistem a econm ico de livre concorrncia,54
e "o renascim ento, sob a Constituio de Weimar, da noo da gene
ralidade das leis e sua aplicao indiscrim inada s liberdades pes
soais, polticas e econm icas, foi assim usado com o um dispositivo
p ara restringir o poder do Parlam ento que j no m ais representava
exclusivam ente os interesses dos grandes latifundirios, dos capita
listas, do exrcito e da burocracia. Ento, o direito geral, dentro da
esfera econm ica, era usado para con servar o sistem a de proprieda
de existente e p ara proteg-lo contra interveno sem pre que esta
fosse julgada incom patvel com os interesses dos grupos m enciona
dos acim a".55
Invoca-se, com freqncia, a doutrina da vontade geral de Rousseau p ara fundam entar a afirm ativa de que a igualdade s pode ser
atingida p or m eio de norm as gerais; esquece-se que ele discutia o
direito geral com referncia a um a sociedade em que s haveria pe
quenas propriedades ou propriedades com uns.56 N o , pois, funda
m ento vlido para o postulado da generalidade que em basa o libera
lismo capitalista. De fato, a propriedade particular, que sagrada e
inviolvel, de acordo com Rousseau, s p ropriedade at onde per
m anece com o um direito individual e discrim inado. "Se for conside
rada com um a todos os cidados, ficar sujeita volon t gn rale e
poder ser infringida ou negada. Assim o soberano no tem o direito
de tocar na propriedade de um ou de diversos cidados, embora possa
legitim am ente tom ar a propriedade de to d o s".57
Conclui-se da que a igualdade do Estado de Direito, na concep
o clssica, se funda num elem ento puram ente form al e abstrato,
qual seja a generalidade das leis. N o tem base m aterial que se reali
ze na vida concreta. A tentativa de corrigir isso, com o vim os, foi a
construo do Estado Social de Direito, que, no entanto, no foi ca
p az de assegurar a justia social nem a autntica participao dem o
crtica do povo no processo poltico.58 A onde a concepo m ais re
cente do Estado D em ocrtico de Direito, com o Estado de legitimida
de justa (ou Estado de Justia m aterial), fundante de um a sociedade
d em ocrtica, qual seja a que instaure um processo de efetiva incorpo
rao de todo o p ovo nos m ecanism os do controle das decises, e de sua
real participao nos rendim entos da produo.59
54.
55.
56.
57.
58.
59.
Idem, p. 61.
Franz Neumann, ob. cit., p. 63.
Idem, p. 61.
Idem, p. 62, citando, sob nota 27, mile, livro V.
Cf. Pablo Lucas Verd, Curso de derecho poltico, v. 11/230 e 231.
Cf. Elias Daz, ob. cit., pp. 139 e 141.
119
17. C aracterizao do Estado D em ocrtico de Direito

A configurao do Estado D em ocrtico de D ireito no significa ape
nas unir form alm ente os conceitos de Estado D em ocrtico e Estado
de Direito. Consiste, na verdade, na criao de um conceito novo,
que leva em conta os conceitos dos elem entos com ponentes, m as os
supera na m edida em que incorpora um com ponente revolucionrio
de transform ao do status quo. E a se entrem ostra a extrem a im por
tncia do art. I 9 da Constituio de 1988, quando afirm a que a Rep
blica Federativa do Brasil se constitui em Estado D em ocrtico de D irei
to, no com o m era prom essa de organizar tal Estado, pois a C onsti
tuio a j o est proclam ando e fundando.
A Constituio portuguesa instaura o Estado de D ireito D em ocr
tico, com o "d em ocrtico" qualificando o Direito e no o Estado. Essa
um a diferena form al entre am bas as constituies. A nossa em pre
ga a expresso m ais adequada, cunhada pela doutrina, em que o
"d em o crtico " qualifica o Estado, o que irradia os valores da dem o
cracia sobre todos os elem entos constitutivos d o Estado e, pois, tam
bm sobre a ordem jurdica. O Direito, ento, im antado p or esses
valores, se enriquece do sentir popular e ter que ajustar-se ao inte
resse coletivo. Contudo, o texto da C onstituio portuguesa d ao
Estado de Direito D em ocrtico o contedo bsico que a doutrina re
conhece ao Estado D em ocrtico de Direito, quando afirm a que ele
"baseado na soberania popular, no pluralism o de expresso e orga
nizao poltica dem ocrticas, no respeito e na garantia de efetivao
dos direitos e liberdades fundam entais, que tem p or objectivo a rea
lizao da dem ocracia econm ica, social e cultural e o aprofunda
m ento da dem ocracia p articip ativa" (art. 29, redao da 2- reviso,
1989).
A dem ocracia que o Estado D em ocrtico de D ireito realiza h
de ser um processo de convivncia social num a sociedade livre, justa
e solidria (art. 39, I), em que o poder em ana do povo, e deve ser
exercido em proveito do povo, diretam ente ou p or representantes
eleitos (art. I9, pargrafo nico); participativa, porque envolve a p ar
ticipao crescente do povo no processo decisrio e na form ao dos
atos de governo;60 pluralista, porque respeita a pluralidade de idias,
culturas e etnias61 e pressupe assim o dilogo entre opinies e pen
sam entos divergentes e a possibilidade de convivncia de form as de
organizao e interesses diferentes da sociedade; h de ser um p ro
60. Cf. arts. 10; 1 4 ,1 a III; 29, XII e XIII; 31, 3S; 49, XV; 61, 2a; 198, III; 204, II.
61. Cf. arts. I 9, V; 17; 206, III.
120
cesso de liberao da pessoa hum ana das form as de opresso que

no depende apenas do reconhecim ento form al de certos direitos in
dividuais, polticos e sociais, m as especialm ente da vigncia de con
dies econm icas suscetveis de favorecer o seu pleno exerccio.
u m tipo de Estado que tende a realizar a sntese do processo
contraditrio d o m undo contem porneo, superando o Estado capi
talista p ara configurar um Estado prom otor de justia social que o
personalism o e o m onism o poltico das dem ocracias populares sob o
influxo d o socialism o real no foram cap azes de construir. N esse
quadrante, ainda pertinente lem brar o pronunciam ento de Elias
Daz, que se revelou proftico: "D esta form a, e sem querer chegar
com isso apressadam ente ' grande sntese final' ou a qualquer outra
form a de 'culm inao da H istria' (isto deve ficar bem claro), cabe
dizer que o Estado D em ocrtico de Direito ap arece com o a frm ula
institucional em que atualm ente, e sobretudo p ara um futuro prxi
m o, pode vir a concretizar-se o processo de convergncia em que
podem ir concorrendo as concepes atuais da dem ocracia e do socia
lismo. A passagem do neocapitalism o ao socialism o nos pases de
d e m o c ra c ia lib eral e, p a ra le la m e n te , o c re sc e n te p ro ce ss o de
despersonalizao e institucionalizao jurdica do poder nos pases
de dem ocracia popular, constituem em sntese a dupla ao para esse
processo de convergncia em que aparece o Estado D em ocrtico de
D ire ito " .62 O m esm o au to r, em o u tra o b ra, d e fin e -o co m o " a
institucionalizao do poder popular ou, com o digo, a realizao
dem ocrtica do socialism o".63 Talvez um novo tipo de socialismo,
que no seja um a nova form a de estatism o, j que o difcil no socia
lismo m arxista consiste em resolver que organismo administra os bens
de produo, um a vez que o Estado falhou nesse desidrio.
O certo, contudo, que a C onstituio de 1988 no prom ete a
transio para o socialismo com o Estado D em ocrtico de Direito,
apenas abre as perspectivas de realizao social profunda pela p rti
ca dos direitos sociais, que ela inscreve, e pelo exerccio dos instru
m entos que oferece cidadania e que possibilita concretizar as exi
gncias de um Estado de justia social, fundado na dignidade da
pessoa h um an a.64
62. Ob. cit., p. 133.
63. Cf. Legitimidad-legalidad en el socialismo democrtico, p. 184.
64. O texto j constava, em essncia, de nosso artigo "O Estado Democrtico
de Direito", publicado na Revista da PGE-SP 30:70, onde expressamente est que a
Constituio no chegou a estruturar um Estado Democrtico de Direito de contedo socia
lista, assim como tambm dissemos ao enunciar seus princpios que "a Constituio
no prometeu a transio para o socialismo mediante a realizao da democracia
121
18. A lei no E stado D em ocrtico de D ireito

O princpio da legalidade tam bm um princpio basilar do Es
tado D em ocrtico de Direito. da essncia do seu conceito subordi
nar-se C onstituio e fundar-se na legalidade dem ocrtica. Sujeitase, com o todo Estado de Direito, ao im prio da lei, m as da lei que
realize o princpio d a igualdade e d a justia no pela sua generalida
de, m as pela busca da igualizao das condies dos socialm ente
desiguais. D eve, pois, ser d estacada a relevncia da lei no Estado
D em ocrtico de Direito, no apenas quanto ao seu conceito form al
de ato jurdico abstrato, geral, obrigatrio e m odificativo da ordem
jurdica existente, m as tam bm sua funo de regulam entao fun
dam ental, produzida segundo um procedim ento constitucional qua
lificado. A lei efetivam ente o ato oficial de m aior realce n a vida
poltica. A to de deciso poltica p or excelncia, p or m eio dela, en
quanto em anada da atuao da vontade popular, que o p oder estatal
propicia ao viver social m odos predeterm inados de conduta, de m a
neira que os m em bros da sociedade saibam, de antem o, com o guiarse na realizao de seus interesses.
precisam ente no Estado D em ocrtico de Direito que se ressal
ta a relevncia da lei, pois ele no pode ficar lim itado a um conceito
de lei, com o o que im perou no Estado de Direito clssico.65 Pois ele
tem que estar em condies de realizar, m ediante lei, intervenes
que impliquem diretam ente um a alterao na situao da com uni
dade.66 Significa dizer: a lei no deve ficar num a esfera puram ente
norm ativa, no pode ser apenas lei de arbitragem , pois precisa in
fluir na realidade social. E se a Constituio se abre p ara as transfor
m aes polticas, econm icas e sociais que a sociedade brasileira re
quer, a lei se elevar de im portncia, na m edida em que, sendo fun
dam ental expresso do direito positivo, caracteriza-se com o desdo
bram ento necessrio do contedo da C onstituio e a exerce funo
transform adora da sociedade, im pondo m udanas sociais dem ocrtieconmica..., como o fez a Constituio portuguesa", textos tambm repetidos nes
te volume desde sua 5 ed. (1 sob a Constituio de 1988). No obstante a clareza
desses textos, o Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho me atribui declarao em
sentido oposto, quando escreve: "Jos Afonso da Silva sustenta, porm, o contrrio,
afirmando que Estado Democrtico de Direito significa na Constituio brasileira
Estado em transio para o socialismo" (cf. Comentrios a Constituio brasileira, v. 1/
18). Por mais vontade que tivesse que assim fosse, meu senso jurdico (se que
tenho algum) no me permitiria dar uma tal interpretao, que no seria correta.
No leu bem o meu texto o ilustre professor.
65. A propsito, cf. Christian Starck, El concepto de ley en la constitucin alemana,
p. 249.
66. Idem, p. 300.
122
cas, ainda que possa continuar a desem penhar um a funo conser

vadora, garantindo a sobrevivncia de valores socialm ente aceitos.
19. P rincpios e tarefa do Estado D em o cr tico de D ireito
Lim itar-nos-em os a indicar esses princpios67 sem entrar em por
m enores, porque ao longo deste curso sero estudados n o m om ento
prprio, se j no foram . So os seguintes:
(a) princpio da constitucionalidade, que exprim e, em primeiro lu
gar, que o Estado D em ocrtico de Direito se funda na legitimidade de
um a Constituio rgida, em anada d a vontade popular, que, dotada
de suprem acia, vincule todos os poderes e os atos deles provenientes,
com as garantias de atuao livre de regras da jurisdio constitucio
nal;
(b) prin cpio dem ocrtico, que, nos term os d a C onstituio, h de
constituir um a dem ocracia representativa e participativa, pluralista,
e que seja a garantia geral da vigncia e eficcia dos direitos funda
m entais (art. I 9);
(c) sistem a de direitos fundam entais, que com preende os individuais,
coletivos, sociais e culturais (ttulos II, VII e VIII);
(d) prin cpio da ju stia social, referido no art. 170, caput, e no art.
193, com o princpio da ordem econm ica e d a ordem social; com o
dissem os, a C onstituio no prom eteu a transio p ara o socialismo
m ediante a realizao da dem ocracia econm ica, social e cultural e o
aprofundam ento da dem ocracia participativa, com o o faz a C onsti
tuio portuguesa, m as com certeza ela se abre tam bm , tim idam en
te, p ara a realizao da dem ocracia social e cultural, sem avanar
significativam ente rum o dem ocracia econm ica;
(e) prin cpio da igualdade (art. 5 9, caput, e I);
(f) p rincpios da diviso de poderes (art. 2a) e da independncia do ju iz
(art. 95);
(g) prin cpio da legalidade (art. 5, II);
(h) prin cpio da segurana ju rdica (art. 5Q, XXXVI a LXXIII).
A tarefa fundam ental do Estado D em ocrtico de Direito consis
te em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um
regim e dem ocrtico que realize a justia social.
67.
Mais uma vez recorreremos ao magistrio de Gomes Canotilho, que desen
volveu os princpios do Estado de Direito Democrtico portugus com pormenores
no livro Direito constitucional, pp. 373 e ss. Todos so aplicveis ao Estado Democr
tico de Direito brasileiro. Haver alguma diferena, que o leitor, em comparando,
logo perceber.
Captulo III
DO PRINCPIO DEMOCRTICO
E GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
I. REGIME POLTICO: 1. Conceito de regime poltico. 2. Regime poltico bra
sileiro. II. DEMOCRACIA: 3. Conceito de democracia. 4. Pressupostos da de
mocracia. 5. Princpios e valores da democracia. 6. O poder democrtico e as
qualificaes da democracia. 7. Conceito de povo e democracia. 8. Exerccio do
poder democrtico. 9. Democracia representativa. 10. O mandato poltico re
presentativo. 11. Democracia participativa. 12. Democracia pluralista. 13. De
mocracia e direito constitucional brasileiro.
I. R E G IM E P O LT IC O
1. Conceito de regim e poltico
O regim e poltico no tem encontrado conceituao uniform e na
doutrina.1 Constitui, segundo D uverger, um conjunto de instituies
polticas que, em determ inado m om ento, funcionam em d ad o pas,
em cuja base se acha o fenm eno essencial da autoridade, do poder,
da distino entre governantes e governados, aparecendo, assim,
com o um conjunto de respostas a quatro problem as fundam entais
relativos : (a) au toridade dos governantes e sua obedincia; (b) escolha
dos g overn an tes; (c) estru tu ra dos govern an tes; (d) lim itao dos g ov er
n an tes,2 o que envolve, com o se percebe, toda a problem tica consti
tucional. Regim e poltico, nessa concepo, ser pouco m ais ou m e
nos sinnimo de regime constitucional.
J Jim nez de Parga concebe-o com o a soluo que se d, de fato,
aos problem as polticos de um p ovo, acrescentando que: (a) com o
soluo efetiva, o regime pode coincidir ou no com o sistem a de so
lues estabelecidas pela C onstituio; (b) com o soluo p oltica, um
regim e pod er valorar-se sem pre com norm as jurdicas e com crit
1. Sobre a orientao metodolgica que fundamenta as tendncias das moder
nas investigaes a respeito do regime poltico, cf. Raul Machado Horta, "Regime
poltico e a doutrina das formas de governo", R f 176/6.
2. Cf. Droit constitutionnel et institutions politiques, v. 1/15 e 16; Os regimes polti
cos, pp. 9 e 11 e ss.
124
rios m orais.3 D iversa a con cep o de Guelli, para quem "o regime
poltico a realizao de um a concepo poltica fundam ental nas
instituies jurdicas constitucionais de um E sta d o ".4 Segundo essa
idia, a caracterstica de determ inado regim e poltico encontra-se
principalm ente na soluo do problem a da justificao do p oder e,
p ortanto, das relaes entre governantes e governados. Isso permite
destacar os vrios tipos histricos de Estado: Estado liberal, Estado
corporativo, Estado socialista. Todavia, no satisfaz, porque confi
gura um conceito esttico.
Preferim os, p or isso, ad otar a concepo de um grupo de profes
sores da U niversidade de Barcelona, que parte do princpio de que o
regim e poltico, antes de tudo, pressupe a existncia de um conjunto
de instituies e princpios fundam entais que inform am determ ina
da concepo poltica do Estado e da sociedade, m as tam bm um
conceito ativo, pois, ao fato estrutural h que superpor o elemento
funcional, que im plica um a atividade e um fim, supondo dinam is
m o, sem reduo a um a simples atividade de governo, p ara concluir
que o regim e um com plexo estru tu ral de prin cpios e fo ra s polticas que
configuram determ inada concepo do Estado e da sociedade, e que inspi
ram seu ordenam en to ju rdico. N o diferente o pensam ento de Santi
Rom ano, segundo o qual por regim e se entende o governo enquanto
se quer p r em relevo, com um a frm ula sinttica, o princpio ou
diretriz poltica fundam ental (p. ex., o princpio liberal, o princpio
dem ocrtico, o princpio socialista etc.) que inform a todas as insti
tuies do Estado e constitui tam bm a suprem a diretiva de sua ati
vidade.6 Assim , em verdade, o conceito de regim e poltico configura
a estrutura global d a realidade poltica com todo o seu com plexo
institucional e ideolgico, com o quer Jorge Xifras: conceito am plo
que se baseia nu m a sem elhana de ideologia e de instituies, envol
vendo sistem as de governo (presidencialismo, parlam entarism o etc.)
e at form a de Estado (unitrio e federal) e de governo (repblica,
m onarquia), m ostrand o a sntese integradora das instituies, das
foras e das idias que operam n um a sociedade.7 Segundo Xifras, a
atual situao dos regim es polticos resum e-se n a d ic o t o m ia autocracia-dem ocracia: diante dos regim es au tocrticos, estruturados de cim a
p ara baixo (soberania do governante; princpio do chefe), existem os
regim es dem ocrticos, organizados de baixo p ara cim a (soberania do
3. Cf. Los regmenes polticos contemporneos, p. 59.
4. Cf. O regime poltico, p. 29.
5. Cf. Servicio Espanol dei Profesorado de Ensenanza Superior-Universidad
de Barcelona (org.), La estructura dei Estado, pp. 110 e 111.
6. Cf. Principii di diritto costituzionale generale, p. 143.
7. Cf. Curso de derecho constitucional, t. 11/77 e ss.
DO PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS
125
povo).8 E a j se percebe a relao entre regim e poltico e direitos

hum anos fundam entais. Regim es h que lhes so garantias os de
m ocrticos instrum entos de sua realizao no plano prtico; ou
tros os autocrticos ao contrrio, lhes recusam guarida, tolhem lhes a realizao.
2. R e g im e p o l t i c o b r a s ile ir o
O regim e brasileiro da Constituio de 1988 funda-se no p rin c
p io dem ocrtico. O prem bulo e o art. I 9 o enu n ciam de m an eira
insofismvel. S p or a se v que a Constituio institui um Estado
D em ocrtico de Direito, destinado a assegurar o exerccio dos direi
tos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem -estar, o de
senvolvim ento, a igualdade e a justia com o valores suprem os de
um a sociedade fraterna, livre, justa e solidria e sem preconceitos
(art. 39, II e IV), com fundam ento na soberania, n a cidadania, n a dig
nidade da pessoa hum ana, nos valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa e no pluralism o poltico. Trata-se assim de u m regim e d e
m ocrtico fundado no princpio da soberania popular, segundo o qual
todo o p oder em ana do p ovo, que o exerce p or meio de representan
tes, ou diretam ente (pargrafo nico do art. 1B).
Teremos a oportunidade de ver m ais adiante que se constituem
a os princpios fundam entais da dem ocracia representativa,9 p artici
pativa e plu ralista, garantia dos direitos fundam entais do h om em : in
dividu ais e coletivos (arts. 59, 89, 9, 10 e 11), sociais (arts. 69, 7 1 9 3 - 2 1 4 ,
226-230), culturais (arts. 215 a 217), am biental (art. 225) e indigenista
(arts. 231 e 232). U m a dem ocracia, pois, com forte contedo social.
II. D E M O C R A C IA
3. C o n c e it o d e d e m o c r a c ia
D em ocracia conceito histrico. N o sendo p or si u m valor-fim ,
m as m eio e instrum ento de realizao de valores essenciais de convi
8. Ob. cit., p. 79. No mesmo sentido, Georges Burdeau, Trait de Science politique,
t. V/439 e ss.
9. O regime representativo traduz um tipo de democracia: a democracia represen
tativa, sempre que a representao signifique tcnica de subordinao dos governantes
vontade do povo, vale dizer, sempre que o regime representativo constitua modo
de realizao da soberania popular. Em verdade, nem todo regime representativo
democrtico. H democracia sem representao (democracia direta, p. ex.) e repre
sentao sem democracia (assim representao funcional ou profissional e represen
tao corporativa que servem as organizaes autoritrias e fascistas). Cf. Burdeau,
ob. cit., pp. 275 e ss. e 332 e ss., especialmente; Jorge Reinaldo A.Vanossi, El mistrio
de la representacin poltica, pp. 83 e ss.
126
vncia hum ana, que se traduzem basicam ente nos direitos funda
m entais do hom em , com preende-se que a historicidade destes a en
volva na m esm a m edida, enriquecendo-lhe o contedo a cada etapa
do evolver social, m antido sem pre o princpio bsico de que ela re
vela u m regime poltico em que o poder repousa na vontade do povo.
Sob esse aspecto, a dem ocracia no um m ero conceito poltico abs
trato e esttico, m as um processo de afirm ao do p ovo e de garan
tia dos direitos fundam entais que o povo vai conquistando no correr
da histria.
N esse processo vai-se configurando tam bm a noo histrica
de povo, pois, com o adverte Burdeau, "se verdade que no h de
m ocracia sem governo do povo pelo povo, a questo im portante est
em saber o que preciso entender p or povo e com o ele g o v ern a".10 A
concepo de povo tem variado com o tem po, "p orq u e, se sem pre
o p ovo que governa, no sem pre o m esm o p o v o ".11 "P o r isso que
a d em ocracia d a antigidade grega no a m esm a dos tem pos m o
dernos; nem a dem ocracia burguesa capitalista corresponde dem o
cracia popular. Voltaremos a especificaes ulteriores, m as, com es
sas observaes prelim inares, que podem os aceitar a concepo de
Lincoln de que a dem ocracia, com o regim e poltico, governo do povo,
pelo povo e para o povo. Podem os, assim, adm itir que a dem ocracia um
processo de convivncia social em que o poder em ana do povo, h de ser
exercido, direta ou indiretam ente, pelo povo e em proveito do povo. Diz-se
que um processo de convivncia, prim eiram ente p ara denotar sua
historicidade, depois p ara realar que, alm de ser u m a relao de
p oder poltico, tam bm um m odo de vida, em que, no relaciona
m ento interpessoal, h de verificar-se o respeito e a tolerncia entre
os conviventes.
4. P r e s s u p o s t o s d a d e m o c r a c ia
U m a viso elitista antepe diversos tipos de pressupostos que
julga necessrios existncia e realizao d a dem ocracia. Elitismo,
governo de poucos, no apenas um a posio distinta da dem ocra
cia, governo do povo, m as algo a ela oposto.12 A pesar disso, nota
Bachrach que, "no pensam ento poltico contem porneo, h um a for
10. Cf. Trait de Science politique, t.V/571.
11. Cf. Burdeau, La democracia, pp. 29 e 30 (verso portuguesa, A democracia, p.
15).
12. "Todas las teorias de la lite descansan en dos supuestos bsicos: primero,
que las masas son intrnsecamente incompetentes, y segundo, que son, en el peor,
seres ingovernables, y desenfrenados con una proclividad insaciable a minar la cul
tura y la libertad". Cf. Peter Bachrach, Critica de la teoria elitista de la democracia, p. 20.
127
te tendncia (talvez predom inante) a incorporar teoria dem ocrti

ca os princpios fundam entais da teoria elitista", que ele denom ina
"elitism o d em ocrtico",13 que fora de dvida um a expresso con
traditria. E a doutrina do Prof. M anoel Gonalves Ferreira Filho,
p ara quem a "d em ocracia que possvel na realidade consiste no
governo por um a m inoria dem ocrtica, ou seja, por um a elite form a
da conform e a tendncia d em ocrtica, renovada de acordo com o
princpio dem ocrtico, im buda do esprito dem ocrtico, voltada para
o interesse popular: o bem com u m ".
Esta foi tam bm a doutrina d a segurana nacional que funda
m entou o constitucionalism o do regim e militar que a atual C onsti
tuio suplantou. Segundo ela, com pete s elites a tarefa de prom o
ver o bem com um , "m ed ian te um processo de 'in terao' com a m as
sa. A uscultando o povo, as elites nacionais identificam seus anseios
e aspiraes. Possuindo um m aior conhecim ento da realidade histrico-cultural e dos dados conjunturais, elas tm um a viso m ais ela
borada dos autnticos interesses nacionais. Cabe-lhes, assim , inter
pretar os anseios e aspiraes, difusos no meio am biente, harm oni
zando-os com os verdadeiros interesses da N ao e com o Bem Co
m um , apresentando-os, de volta, ao povo que, desse m odo sensibili
zado, poder entender e adotar os novos padres que lhe so pro
p osto s".15
E equvoco pensar que esse cham ado "elitism o d em ocrtico" se
contenta com a tese do governo da m inoria, que se limita a sustentar
um "elitism o de dirigentes". C oerente com sua essncia antidem o
crtica, o elitismo assenta-se em sua inerente desconfiana do povo,
que reputa intrinsecam ente incom petente. Por isso sua "d em o cra
cia" sempre depende de pressupostos notoriamente elitistas, tais com o
os de que o povo precisa ser p rep arado para a d em ocracia, de que
esta pressupe certo nvel de cultura, certo am adurecim ento social,
certo desenvolvim ento econm ico, e reclam a que o povo seja educa
do p ara ela,16 e outros sem elhantes que, no fim das contas, preparam
os fundam entos doutrinrios do voto de qualidade e restritivo.
13. "Prlogo": in ob. cit., p. 17; Cf. Germn J. Bidart Campos, Las elites polticas,
p. 164, letra i, segundo o qual: "El elitismo no es incompatible con la democracia, en
cuanto responde a la naturaleza de las cosas y articula la reciprocidad de mando y
obediencia"
14. Cf. A democracia possvel, p. 29.
15. Cf. Jos Alfredo Amaral Gurgel, Segurana e democracia, p. 95, baseado nos
manuais da Escola Superior de Guerra.
16. Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, pp. 51 e
ss., em captulo sobre os pressupostos e condies da democracia. Idem, A democra
cia possvel, caps. I e II da Segunda Parte, dedicados a elaborar esses pressupostos e
condies.
128
A contradio evidente, pois supe que o povo deve obter tais

requisitos para o exerccio da dem ocracia dentro de um regime no
dem ocrtico; que as elites devem conduzi-lo a um a situao que justa
mente se ope aos interesses delas e as elimina. Teremos, enfim, a sin
gularidade de aprender a fazer dem ocracia em um laboratrio no
democrtico.
O ra, em verdade, a tese inverte o problem a, transform ando, em
pressupostos d a dem ocracia, situaes que se devem ter com o parte
de seus objetivos: educao, nvel de cultura, desenvolvim ento, que
envolva a m elhoria de vida, aperfeioam ento pessoal, enfim, tudo se
am algam a com os direitos sociais, cuja realizao cum pre ser garan
tida pelo regim e dem ocrtico. N o so pressupostos desta, m as obje
tivos. S num a dem ocracia pode o povo exigi-los e alcan-los.
A dem ocracia no precisa pressupostos especiais. Basta a exis
tncia de um a sociedade. Se seu governo em an a do povo, dem o
crtica; se no, no o . A sociedade prim itiva fora d em ocrtica.17 A
sociedade poltica estatal p assara a no ser. Por isso, nesta "a
dem ocracia pressupe luta incessante pela justia social".18 N o pres
supe que todos sejam instrudos, cultos, ed u cad os, perfeitos, mas
h de buscar distribuir a todos instruo, cultura, educao, aperfei
oam ento, nvel de vid a digno. Bem o disse C laude Julien: "A dem o
cracia no pode resignar-se com os bidonvilles, os alojamentos insalu
bres, os salrios m iserveis, as condies de trabalho m iserveis".19
Fundam enta-se na garantia da igualdade, p or isso no pode tolerar a
extrem a desigualdade entre trabalhadores e classe dom inante. Por
isso, tam bm , contraditria a tese de um a d em ocracia elitista, que
assenta precisam ente na existncia da desigualdade.
A Constituio estrutura um regim e dem ocrtico consubstan
ciando esses objetivos de igualizao por via dos direitos sociais e da
universalizao de prestaes sociais (seguridade, sade, previdn
cia e assistncia sociais, educao e cu ltura).20A dem ocratizao des
sas prestaes, ou seja, a estrutura de m odos dem ocrticos (universa
lizao e p articip ao popular), constitui fu ndam ento do Estado
D em ocrtico d e Direito, institudo no art. l s. Resta, evidentem ente,
esperar que essa norm atividade constitucional se realize na prtica.
Finalm ente, os que reclam am que a d em ocracia nunca fora rea
lizada em sua pureza em lugar algum concebem -na com o um con
17. Cf. Lewis H. Morgan, La sociedad primitiva, p. 145; Friedrich Engels, A ori
gem da famlia, da propriedade privada e do Estado, p. 85.
18. Cf. Claude Julien, O suicdio das democracias, p. 23.
19. Ob. cit., p. 26.
20. Cf. arts. 6 e 7 e 194,196, 201, 203, 205, 215, 228 e 230, todos acompanhados
de normas e mecanismos tendentes a fazer valer os direitos neles previstos.
DO PRINCPIO DEMOCRTICO F. GARANTIA DOS DIREITOS
129
ceito esttico, absoluto, com o algo que h que instaurar-se de um a

vez e assim perdurar para sem pre. N o percebem que ela um p ro
cesso, e um processo dialtico que vai rom pendo os contrrios, as
antteses, para, a cada etapa da evoluo, incorporar contedo novo,
enriquecido de novos valores. C om o tal, ela nunca se realiza inteira
m ente, pois, com o qualquer vetor que aponta a valores, a cad a nova
conquista feita, abrem -se outras perspectivas, descortinam -se novos
horizontes ao aperfeioam ento hum ano, a serem atingidos.
5. P r in c p io s e v a lo r e s d a d e m o c r a c ia
A doutrina afirma que a dem ocracia repousa sobre trs princpios
fundam entais: o prin cpio da m aioria, o princpio da igu aldade e o p rin c
pio da liberdade .21 Aristteles j dizia que a dem ocracia o governo
onde dom ina o nm ero,22 isto , a m aioria, m as tam bm disse que a
alm a da dem ocracia consiste na liberdade, sendo todos iguais.23 A
igualdade, diz, o prim eiro atributo que os d em ocratas p em com o
fundam ento e fim da d em ocracia.24 E assim ele acaba concluindo que
toda dem ocracia se funda no direito de igualdade, e tanto m ais p ro
nunciada ser a dem ocracia quanto mais se avana na igualdade.25
Aristteles, com o se nota, no chega a declarar que a igualdade
e a liberdade sejam princpios da dem ocracia. C oloca-as, acertad am ente, com o fundam entos (valores) dela; ressalve-se, con tu d o, que
essa d em ocracia do Estagirita s se destinava aos hom ens livres, a
um a m inoria, porque o povo, ento, era to-s essa m inoria.26
21. Para uma discusso mais ampla sobre tema, cf. Pinto Ferreira, Princpios
gerais do direito constitucional moderno, 1.1/171 e ss. O conceito desse ilustre constitucionalista reflete essa doutrina: "a democracia a forma constitucional de governo
da maioria, que, sobre a base da liberdade e igualdade, assegura s minorias no
parlamento o direito de representao, fiscalizao e crtica" (p. 189). Conceito de
democracia, no como processo de convivncia, mas como relao governamental,
e, pois, de democracia poltica.
22. Cf. Poltica, IV, 3, 1290b.
23. Idem, IV, 4, 1292a.
24. Idem, VI, 1, 1317b.
25. Idem, VI, 1, 1318a.
26. Mas em Aristteles, como na prtica do regime na antigidade, a democra
cia era classista; a maioria, em verdade, era uma minoria de homens livres; a igual
dade s entre eles se aferia; a liberdade s a eles competia. Cf. C. Leclercq, Le principe
de la majorit, p. 11; "A democracia antiga era um governo de classe. Conforme j
assinalamos, era apenas uma aristocracia mais ampla. Suas franquias eram, quando
muito, privilgio limitado, estendendo-se apenas a uma minoria. Abaixo dessa mi
noria estavam os escravos, havendo, porem, os libertos, que jamais poderiam aspi
rar cidadania. A subordinao de classes era da essncia de sua constituio". Cf.
Jerome Hall, Democracia e direito, p. 75, n. 79.
130
A questo dos princpios da dem ocracia precisa ser reelaborada,

porque, no fundo, ela contm um elemento reacionrio que escam o
teia a essncia do conceito, m orm ente quando apresenta a m aioria
com o princpio do regim e.27 M aioria no princpio. simples tcni
ca de que se serve a dem ocracia p ara tom ar decises governam en
tais no interesse geral, no no interesse da m aioria que contingente.
O interesse geral que perm anente em conform idade com o m o
m ento histrico. certo tam bm que, na d em ocracia representativa,
se utiliza tam bm a tcnica da m aioria p ara a designao dos agen
tes governam entais. M as, precisam ente porque no princpio nem
dogm a d a dem ocracia, seno m era tcnica que p od e ser substituda
por outra mais adequada, que se desenvolveu a da representao
proporcional, que am plia a participao do p ovo, por seus represen
tantes, no poder. M esm o assim o elem ento m aioria amplam ente
em pregado nos regim es dem ocrticos contem porneos. U m a anli
se m ais acurada, porm , m ostra que essa m aioria, representada nos
rgos governam entais, no corresponde m aioria do povo, m as a
um a m inoria dom inante. Esta situao fica m uito clara no processo
de form ao das leis, que aspecto im portante do regime poltico,
notadam ente nas estruturas sociais divididas em classes de interes
ses divergentes, onde dificilmente se consegue atinar com o que seja
o interesse geral. A que as leis exercem um papel de arbitragem
im portante, nem sem pre m ais dem ocrtico, porque, no mais das ve
zes, tem por interesse geral o da classe dom inante. Foi tendo em vis
ta a tcnica d a m aioria e a im portncia d a lei que escrevem os certa
vez o seguinte, que nos parece quadrar nas preocupaes que nos
ocupam aqui: "q uanto mais divergentes so os interesses das classes
sociais, quanto m ais aguadas so as contradies do sistema social
vigente, tanto m ais acirrados so os debates e as lutas no processo de
form ao das leis, j que estas que vo estabelecer os limites dos
interesses em jogo, tutelando uns e coibindo outros. Da tambm a
luta prvia relativa com posio dos rgos incum bidos da funo
legislativa, pois que, no regime de representao popular e deciso
27.
Charles E. Merriam, Que democracia?, pp. 29 e 30, d um conceito de de
mocracia em que reduz a soberania popular a esse princpio da maioria. Agora, se se
combina isso com aquela posio corrente de que povo o conjunto dos cidados
capazes (cf. A. Sampaio Dria, Direito constitucional, t. 1/179), tem-se a extenso do
reacionarismo que reduz a democracia a um regime de minoria, tanto quanto na
Grcia antiga. Tambm no se pode aceitar a doutrina de Sampaio Dria de que os
princpios da democracia so apenas: consentimento dos governados na investidura do
poder (que condensa a igualdade poltica e o sufrgio universal) e consentimento dos
governados no exerccio do poder, mormente quando concebe governados ou povo como
simples conjunto dos cidados capazes (corpo eleitoral), mas tambm porque tais
elementos no so princpios mas simples tcnica da democracia representativa.
131
por m aioria, os titulares de interesses que conseguirem m aior re

presentao tero a possibilidade de domnio. Essa luta p rvia se
trad uz no procurar evitar-se que os interesses dom inados, ou que se
quer dom inar, venham a participar d a legislao. A histria registra
esse embate, que tem culminado nas grandes revolues, sem pre com
a conseqncia de novas conquistas d em ocrticas".28
P or isso, acrescentam os que " a verdade, a que se chega atravs
da lei, apenas form al, com o na sentena judicial, pois que a lei jur
dica nem sem pre corresponde ao direito scio-cultural, nem sem pre
interpreta a realidade social segundo um princpio de justia. V rias
vezes, o Direito legislado representa to-s um com prom isso entre
os interesses em choque".
"O regime representativo, no Estado burgus [conclumos, ento]
procura resolver o conflito de interesses sociais por decises da m aio
ria parlamentar. M aioria que nem sem pre exprime a representao da
m aioria do povo, porque o sistema eleitoral ope grandes obstculos a
parcela pondervel da populao, quanto ao direito de voto, p ara a
com posio das C m aras Legislativas. Da decorre que a legislao
nem sempre reflete aquilo a que a m aioria do povo aspira, m as, ao
contrrio, em grande parte, busca sustentar os interesses da classe que
dom ina o poder e que, s vezes, est em contraste com os interesses
gerais da N ao. A s classes dirigentes, em bora constituindo concretamente um a m inoria, conseguem , pelo sistema eleitoral, impedir a re
presentao, nos Parlam entos, da m aioria do povo, razo por que, fa
zendo a maioria parlamentar, obtm um a legislao favorvel".29
A dem ocracia, em verdade, repousa sobre dois prin cpios fu n d a
m entais ou prim rios, que lhe do a essncia conceituai: (a) o da sobe
rania popular, segundo o qual o povo a nica fo n te do poder, que se
exprim e pela regra de que todo o pod er em ana do povo; (b) a p articip a
o, direta ou indireta, do povo no poder, para que este seja efetiva ex
presso da von tade popular; nos casos em que a participao indire
ta, surge um princpio derivado ou secundrio: o da representao. As
tcnicas que a dem ocracia usa p ara concretizar esses princpios tm
variado, e certam ente continuaro a variar, com a evoluo do pro
cesso histrico, predom inando, no m om ento, as tcnicas eleitorais
com suas instituies e o sistem a de partidos polticos, com o instru
m entos de expresso e coordenao da vontade popular.
Igualdade e liberdade, tam bm , no so princpios, m as valores
dem ocrticos, no sentido de que a dem ocracia constitui instrum ento
28. Cf. nosso Princpios do processo de formao das leis no direito constitucional,
PP- 24 e 28.
29. Ob. cit., p. 29.
1
132
de sua realizao no plano prtico. A igualdade o valor fundante

da dem ocracia, no a igualdade formal, m as a substancial. Com o bem
exprim e Pinto Ferreira:
"Evidentem ente, se a igualdade a essncia da dem ocracia, deve
ser uma igualdade substancial, realizada, no s formalmente no cam po
jurdico, porm estendendo a sua amplitude s dem ais dimenses da
vida scio-cultural, inclusive na zona vital da econom ia".30
o valor fundante porque, sem sua efetiva realizao, os de
m ais n o se verificaro. A form a qualitativam ente diferente de reali
zar esses valores que distingue as duas verses atuais da dem ocra
cia dem ocracia capitalista ou burguesa e d em ocracia popular ou
m arxista.31
N esse aspecto, tam bm , crem os que necessrio em preender a
reelaborao da m atria, tendo em vista que falar p u ra e simples
m ente em igualdade e liberdade pode d ar a idia tradicional do
form alism o com que tais term os so em pregados na literatura cons
titucional e poltica. Assim , preferim os dizer que a dem ocracia o regi
m e de garan tia g eral para a realizao dos direitos fu n d a m en ta is do hom em .
C om o, no entanto, os direitos econm icos e sociais so conhecidos,
hoje, com o indispensveis concretizao dos direitos individuais,
chega-se concluso de que garanti-los m isso de um regime de
m ocrtico eficiente.
Assim, a d em ocracia governo do p ovo, pelo povo e para o
povo aponta p ara a realizao dos direitos polticos, que apontam
para a realizao dos direitos econm icos e sociais, que garantem a
realizao dos direitos individuais, de que a liberdade a expresso
m ais im portante. Os direitos econm icos e sociais so de natureza
igualitria, sem os quais os outros no se efetivam realmente. E nesse
sentido que tam bm se pode dizer que os direitos hum anos funda
m entais so valores d a dem ocracia. Vale dizer: ela deve existir para
realiz-los, com o que estar concretizando a justia social.
A insuficincia d a dem ocracia em realizar esses valores at o
m om ento, no plano concreto, no retira sua validade, pois, com o dis
sem os, ela u m conceito histrico, tanto quanto os valores que busca
garantir, o que ela nem sem pre consegue pacificam ente. Ao contr
rio, p or ser governo do povo, pelo p ovo e p ara o p ovo, s se firma na
luta incessante, no em bate constante, no raro na via revolucionria,
inclusive quanto ao prprio conceito de povo que essencial idia
de dem ocracia.
30. Cf. Princpios gerais do direito constitucional moderno, t. 1/181.
31. Cf., para pormenores, Ernesto Saa Velasco, Teoria constitucional general, pp.
197 e ss.
133
6. O p o d er dem ocrtico e as qualificaes da dem ocracia

O que d essncia d em ocracia o fato de o poder residir no
povo. Toda dem ocracia, p ara ser tal, repousa na vontade p op u lar no
que tange fonte e exerccio do poder, em oposio aos regim es au
tocrticos em que o poder em an a do chefe, do caudilho, do ditador.
Vale dizer, portanto, que o conceito de dem ocracia fundam entase na existncia de um vnculo entre povo e poder. Com o este recebe
qualificaes na conform idade de seu objeto e m odo de atuao, cha
m ando-se poder poltico, poder econm ico, poder social, a liberao dem o
crtica vai-se estendendo, com o correr do tempo, a esses m odos de
atuao do poder. Isto , a dem ocratizao do poder fenmeno hist
rico, da o aparecimento de qualificaes da dem ocracia para denotarlhe um a nova faceta: dem ocratizao do poder poltico, dem ocracia p o
ltica; dem ocratizao do poder social, dem ocracia social; dem ocratiza
o do poder econm ico, dem ocracia econm ica. So incrementos e ajus
tam entos no contedo da dem ocracia. Jorge Xifras H eras anota, con
tudo, que o simples reconhecimento desse vnculo significa bem pou
co, porquanto a relao povo-governo oferece vrias possibilidades de
interpretao, no s distintas, m as at m esm o contraditrias.
A ssim , se se considera o vnculo sob a perspectiva formal, a relaop ov o-g ov em o refere-se apenas form ao do governo; se se parte
do critrio substancial, a relao povo-govern o converte-se n um a rela
o de poder, e a dem ocracia num governo de ao popular; se tiver
m os em vista o critrio teleolgico, a relao povo-govern o pode concentrar-se no propsito de garan tir a liberdade e a dem ocracia ser
pu ram ente poltica, ou p od er visar consolidao da soberania do
povo atravs da instituio de um regime de dem ocracia social.32
Foi com base nas transform aes populares e nesse vnculo povopoder que Burdeau construiu sua doutrina das trs form as de dem o
cracia: (a) a dem ocracia govern ada; (b) a dem ocracia govern an te de tipo
ocidental; (c) a dem ocracia g overn an te de tipo m arxista.33 A dem ocracia
governada, que corresponde dem ocracia poltica burguesa do Es
tado Liberal, foi "constru d a racionalm ente, porque nasceu, no de
um a rebeldia da fome, m as d a especulao de escritores polticos, o
impulso m oral o civism o, a virtude m ais herica; o im pulso polti
co do cidado, quer dizer, um tipo de hom em que s a cu ltura e a
razo produzem . Disso resulta que, em tal regime, quem governa o
cidado, enquanto os hom ens reais, com suas vinculaes pessoais,
seus interesses e suas am bies, so g o v ern ad o s".34 A dem ocracia
32. Cf. Derecho constitucional, t. 11/21 e 22.
33. Cf. Trait de Science politique, t. V/581
34. Cf. Burdeau, La democracia, p. 40.
134
g overnante de tipo ocidental, que se filia govern ada p or seu carter

essencial de respeito ao pluralism o das idias de direito graas ao
ordenam ento constitucional de um p od er aberto, constitui-se com
base n a vontade do povo real, coletividade sociolgica, enquanto a
dem ocracia g overnante de tipo m arxista, que tam bm se fundam enta na
vontade do povo real e da m assa trabalhadora, adota u m a idia de
direito oficial, marxista, e um a estrutura de poder fechado, conseqn
cia de sua afetao a um a ideologia nica e hom ognea.35 Esses tipos
de dem ocracia governante tendem respectivam ente dem ocracia de
contedo social (cham ada dem ocracia social) e de contedo econ
m ico (cham ada dem ocracia econm ica), respectivam ente, em bora,
na concepo de Burdeau, o conceito de dem ocracia social abranja a
am bas, em term os que podem os aceitar, porque trazem implcita a
historicidade, quando salienta que seu objetivo se resum e na liberta
o do indivduo de todas as form as de opresso, para concluir espe
cificam ente:
"Politicam ente, o objetivo da dem ocracia a liberao do indiv
duo das coaes autoritrias, a sua participao no estabelecimento
da regra, que, em todos os domnios, estar obrigado a observar. Eco
nm ica e socialmente, o benefcio da dem ocracia se traduz na existn
cia, no seio da coletividade, de condies de vida que assegurem a
cada um a segurana e a com odidade adquirida para a sua felicidade.
U m a sociedade dem ocrtica , pois, aquela em que se excluem as de
sigualdades devidas aos azares da vida econm ica, em que a fortuna
no um a fonte de poder, em que os trabalhadores estejam ao abrigo
da opresso que poderia facilitar sua necessidade de buscar um em
prego, em que cada um, enfim, possa fazer valer um direito de obter
da sociedade um a proteo contra os riscos da vida. A dem ocracia
social tende, assim, a estabelecer entre os indivduos um a igualdade
de fato que sua liberdade terica impotente para assegurar".36
preciso, contudo, que fique claro que isso no pode ser enten
dido com o se a dem ocracia fosse um sistem a assistencial, que sim
plesm ente visasse suavizar a m isria da m assa trabalhadora, m as h
de ser concebida com o um meio de sup erar essa m isria, quaisquer
que sejam os recursos que ela em pregue.
7. Conceito de povo e dem ocracia
O conceito, que se deve a Lincoln, de que a dem ocracia o governo
do povo, pelo povo e para o povo, tem suas lim itaes, m as essencial
35. Burdeau, ob. cit., pp. 581 e 608 e ss.
36. Cf. La democracia, p. 61 (edio portuguesa, A Democracia, p. 44).
135
m ente correto, se derm os interpretao real aos term os que o co m

pem . A s lim itaes se acham especialm ente no definir dem ocracia
com o governo, quando ela m uito m ais do que isso: regime, form a
de vida e, principalm ente, processo. E tam bm fo rm a l, m as essa limi
tao desaparece com aquela interpretao, que tentarem os em pre
ender rapidam ente em seguida.
G overno do povo significa que este fonte e titular do p od er (todo
p oder em ana do povo), de conform idade com o princpio da soberania
p opular que , pelo visto, o princpio fundam ental de todo regime
dem ocrtico. G overno pelo povo quer dizer governo que se funda
m enta na vontade popular, que se apia no consentim ento popu lar;
governo dem ocrtico o que se baseia na adeso livre e voluntria
do p ovo autoridade, com o base da legitim idade do exerccio do
poder, que se efetiva pela tcnica da representao poltica (o p oder
exercido em n om e do povo). G overno p ara o povo h de ser aquele que
procure liberar o hom em de toda im posio autoritria e garantir o
m xim o de segu ran a e bem -estar.37
A insuficincia , no obstante, manifesta pelas limitaes apon
tadas no conceito, que fica ainda incom preendido e incom pleto se no
se tiver em m ente o que se entende por povo. Repetimos sempre: toda
dem ocracia assenta suas bases no povo. Mas que se entende por povo?
Para a dem ocracia grega, povo era apenas o conjunto dos hom ens li
vres, excluda ainda a m assa dos libertos. C om o a m aioria dos indiv
duos era escrava e libertos, os quais no gozavam da cidadania, no
entravam no conceito de povo, aquela dem ocracia era o regime da
m inoria e em seu favor existia. Para a dem ocracia liberal, p ovo era
equiparado a um a construo ideal, alheia a toda realidade sociolgi
ca, no era o ser hum ano situado, m as um povo de cidados, isto ,
ind ivd uos ab stratos e idealizad os, frutos do racion alism o e do
m ecanicism o, que, prescindindo de toda considerao histrica, infor
m a o constitucionalismo do sculo XIX.38 A dem ocracia liberal defor
m a o conceito de povo. N ela o povo real, concreto, com seus defeitos e
qualidades, perm anece alheio ao exerccio do poder, e na realidade
no mais que um poder sobre o povo, com o observa Xifras H eras.39
H um a tendncia reacionria para reduzir o povo ao conjunto
dos cidados, ao corpo eleitoral, com o se os m em bros deste fossem
entidades abstratas, desvinculadas da realidade que os cerca, com o
se ao v otar o cid ado no estivesse sob a influncia de suas cir
37. Sobre essa temtica, cf. Xifras Heras, ob. cit., t. 11/21 a 38.
38. Cf. Xifras Heras, ob. cit., p. 28, e Burdeau, La dem ocracia, p. 30, e Trait de
Science politique, t. V/113 e ss., onde discute amplamente a noo de povo.
39. Ob. cit., p. 28.
136
C U RSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
cunstncias de fato e ideolgicas, n o estivesse fazendo-o sob a in

fluncia de seus filhos, seu cnjuge, seu am ante, nam orado, n a m o ra
da, noivo, noiva, e tam bm de seu grupo, oficina, fbrica, escritrio,
m ais ainda: de seus tem ores, da fom e dos seus, das alegrias e d a s
tristezas. O corpo eleitoral no constitui o povo, m as simples tcn ica
de d esign ao de agentes g overnam en tais. P ov o so os trab alh ad o
res. Os titulares d o p o d er dom in an te (poltico, econm ico e social)
n o p od em e n trar no con ceito de p ov o, pois, n um a d em o cracia,
teriam que ser sim p lesm ente rep resentan tes do p ovo, isto , os qu e
e xercem o p od er em n om e do p ov o. O fato de no ser assim n a
p rtica co n creta d as d em o cracias vigen tes d em onstra apenas q u e a
d em o cracia ainda no atingiu as culm inncias a que sua historicidade aponta.
8. Exerccio do p o d er dem ocrtico

A form a p ela qual o p ovo p articip a do poder d origem a trs
tipos de d em ocracia, qualificadas co m o direta, indireta ou represen ta
tiva e sem idireta.
D em ocracia direta aquela em que o p ovo exerce, por si, os p o d e
res govern am entais, fazendo leis, adm inistrando e julgando; co n sti
tui rem iniscncia histrica.
D em ocracia in direta ,40 cham ad a dem ocracia representativa , aquela
na qual o povo, fonte prim ria do poder, no podendo dirigir os n e
gcios do E stad o diretam ente, em face da extenso territorial, da
densidade dem ogrfica e da com p lexid ad e dos problemas sociais,
outorga as funes de governo aos seus representantes, que elege
periodicam ente.
D em ocracia sem idireta , na v erd ade, dem ocracia representativa
com alguns institutos de p articipao direta do p ovo nas funes de
governo, institutos que, entre outros, integram a dem ocracia p articip a
tiva.
A d em o cracia no tem e, antes requer, a participao am pla do
povo e de suas organizaes de b ase no processo poltico e na ao
governam ental. N ela, as restries a essa participao ho de lim i
tar-se to-s s situaes de possvel influncia antidemocrtica, com o
as irreelegibilidades e inelegibilidades p or exerccio de funes, em
pregos ou cargos, ou de atividades econm icas, que possam im pedir
a liberdade do v o to , a norm alidade e a legitim idade das eleies (art.
40.
Anote-se, de passagem, que democracia indireta conceito diverso de elei
es indiretas.
137
14, 59 a 99). P or outro lado, sabido que o povo h de ser concebi

do com o o conjunto de indivduos concretos, situados, com suas quali
dades e defeitos, e no com o entes abstratos. Embora os tem pos atuais
no perm itam , d ada a com plexidade da organizao social, que se
retom e ao m andato im perativo, certo que h m ecanism os capazes
de d ar representao poltica certa concreo. Tais m ecanism os so
a atuao partidria livre, a possibilidade de participao p erm a
nente do povo no processo poltico e na ao governam ental p or meio
de institutos de dem ocracia direta, que verem os. N o se h de pre
tender elim inar a representao poltica p ara substitu-la p or repre
sentao orgnica ou profissional antidem ocrtica, m as se d ever
possibilitar a atuao das organizaes populares de base na ao
poltica.
9. D em ocracia representativa
no regim e de dem ocracia representativa que se desenvolvem
a cidadan ia e as questes da representatividade, que tende a fortalecerse no regime de dem ocracia participativa. A C onstituio com bina
representao e participao direta, tendendo, pois, p ara a d em o cra
cia participativa. E o que, desde o pargrafo nico do art. I 9, j est
configurado, quando, a, se diz que todo o poder em ana do povo, que o
exerce p or m eio de representantes eleitos (dem ocracia representativa), ou
diretam ente (dem ocracia participativa). C onsagram -se, nesse dispo
sitivo, os princpios fundam entais da ordem dem ocrtica adotada.
Outros preceitos, que verem os, oferecem os desdobram entos para
seu funcionam ento.
um a tem tica que m erece reflexo crtica. Pois, se toda d em o
cracia im porta na participao do povo no processo do poder, nem toda
dem ocracia participativa, no sentido contem porneo da expresso.
A dem ocracia representativa pressupe um conjunto de institui
es que disciplinam a participao popular n o processo poltico, que
vem a form ar os direitos polticos que qualificam a cidadania, tais
com o as eleies, o sistem a eleitoral, os partidos polticos etc., com o
constam dos arts. 14 a 17 da C onstituio, que m erecero considera
o especial, m ais adiante, quando form os tratar dos direitos polti
cos.
N a dem ocracia representativa a participao popular indireta,
peridica e formal, por via das instituies eleitorais que visam a
disciplinar as tcnicas de escolha dos representantes do povo. A ordem
dem ocrtica, contudo, no apenas um a questo de eleies peri
dicas, em que, por meio do voto, so escolhidas as autoridades go
vernamentais. Por um lado, ela consubstancia um procedim ento tcn-
138
co p ara a designao de pessoas para o exerccio de funes gover

nam entais. Por outro, eleger significa expressar preferncia entre al
ternativas, realizar um ato formal de deciso poltica. Realm ente, nas
d em ocracias de partido e sufrgio universal, as eleies tendem a
ultrap assar a pura funo designatria, para se transform arem num
instrum ento, pelo qual o povo adere a um a poltica governam ental e
confere seu consentim ento, e, por conseqncia, legitim idade, s au
toridades governam entais. Ela , assim, o m o d o pelo qual o povo,
nas dem ocracias representativas, participa n a form ao d a vontade
do governo e no processo poltico.41
10. O m andato poltico representativo

A eleio gera, em favor do eleito, o m andato poltico representati
vo, que constitui o elem ento bsico da dem ocracia representativa.
N ele se consubstanciam os princpios da represen tao e da au tori
dade legtim a. O prim eiro significa que o poder, que reside no povo,
exercido, em seu nom e, p or seus representantes periodicam ente elei
tos, pois uma das caractersticas do m an d ato ser tem porrio.42 O
segundo consiste em que o m andato realiza a tcnica constitucional
por m eio da qual o Estado, que carece de von tade real e prpria,
adquire condies de m anifestar-se e decidir, porque pelo m andato
que se constituem os rgos governam entais, d otan d o-os de titula
res e, pois, de vontade hum ana, m ediante os quais a vontade do Es
tado form ulada, expressada e realizada, ou, por o u tras palavras, o
poder se impe.
O m andato se d iz poltico-represen tativo porque constitui um a si
tuao jurdico-poltica com base na qual algum , designado por via
eleitoral, desem penha um a funo poltica n a d em ocracia represen
tativa. denom inado m andato representativo p ara distinguir-se do
m andato de direito privado e do m andato im perativo. O prim eiro um
con trato pelo qual o outorgante confere ao outorgad o poderes para
41. Cf. Nils Diederich, "Elecciones, sistemas electorales", in Marxismo y demo
cracia (Enciclopdia de conceptos bsicos): poltica 3, p. 1.
42. Essas exigncias do mandato representativo decorrem de normas expres
sas da Constituio. Assim, o princpio da forma representativa consta do pargrafo
nico do art. 1-, quando diz que o poder exercido diretamente ou em seu nome por
representantes eleitos e no art. 34, VII, a, quando destaca Aform a republicana, represen
tativa e democrtica como um dos princpios constitucionais. A temporariedade do
mandato explicitamente fixada em quatro anos para Deputados, Governadores,
Vice-Governador, Prefeito e Vice-Prefeito (arts. 27, 28, 29, I, 32, l 8 e 2 44, par
grafo nico), em oito anos para Senadores (art. 46, l 9) e em quatro anos para Presi
dente e Vice-Presidente da Repblica (art. 82).
139
represent-lo em algum negcio jurdico, praticando atos em seu

nom e, nos term os do respectivo instrum ento (procurao); nele o
m an d atrio fica vinculado ao m andante, tendo que prestar contas a
este, e ser responsvel pelos excessos que com eter no seu exerccio,
p odendo ser revogado quando o m andante assim o desejar. O m an
dato im perativo vigorou antes da Revoluo Francesa, de acordo com
o qual seu titular ficava vinculado a seus eleitores, cujas instrues
teria que seguir nas assem blias parlam entares; se a surgisse fato
novo, para o qual no dispusesse de instruo, ficaria obrigado a
obt-la dos eleitores, antes de agir; estes poderiam cassar-lhe a repre
sentao. A o princpio da revogabilidade do m andato im perativo.
O m andato representativo criao do Estado liberal burgus, ain
d a com o um dos m eios de m anter distintos Estado e sociedade, e
m ais um a form a de torn ar abstrata a relao povo-governo. Segun
do a teoria da representao poltica, que se concretiza no m andato,
o representante no fica vinculado aos representados, p or no se tra
tar de um a relao contratu al; geral, livre, irrevogvel em princpio, e
no com porta ratificao dos atos do m andatrio. Diz-se geral, por
que o eleito por um a circunscrio ou m esm o por um distrito no
representante s dela ou dele, m as de todas as pessoas que habitam o
territrio nacional. livre, porque o representante no est vincula
do aos seus eleitores, de quem n o recebe instruo algum a, e se re
ceber no tem obrigao jurdica de atender, e a quem , p or tudo isso,
no tem que prestar contas, juridicam ente falando, ainda que politi
cam ente o faa, tendo em vista o interesse na reeleio. A firm a-se, a
propsito, que o exerccio do m andato decorre de poderes que a Cons
tituio confere ao representante, que lhe garantem a autonom ia da
von tade, sujeitando-se apenas aos ditam es de sua conscincia. E irre
vogvel, porque o eleito tem o direito de m anter o m andato durante o
tem p o previsto para sua d u rao (cf. nota 42), salvo perda nas hip
teses indicadas na p rpria C onstituio (arts. 55 e 56). Em alguns
pases possvel a revogao do m andato por certo nm ero de votos
dos eleitores, o caso de recall nos EU A e era o da revocao na anti
ga U nio Sovitica. Os constituintes recusaram incluir a destituio
de m and atos em certos casos, conform e vrias propostas apresenta
das. Ficam os, pois, com o princpio do m andato irrevogvel.
H m uito de fico, com o se v, no m andato representativo. Podese d izer que no h representao, de tal sorte que a designao de
m an d atrio no passa de sim ples tcnica de form ao dos rgos
governam entais. E s a isso se reduziria o princpio da participao
popular, o princpio do govern o pelo p ovo na dem ocracia represen
tativa. E, em verdade, no ser u m governo de expresso da vontade
popular, desde que os atos de governo se realizam com base na vonta
140
de autnom a do representante. N esses term os, a dem ocracia repre

sentativa acaba fundando-se num a idia de igualdade abstrata p e
rante a lei, num a considerao de hom ogeneidade, e assenta-se no
princpio individualista que considera a participao, no processo
do poder, do eleitor individual no m om ento da votao, o qual "n o
dispe de m ais influncia sobre a vid a poltica de seu pas do que a
m om entnea de que goza no dia da eleio, p or certo relativizada
por disciplina ou autom atism o partidrio e pela presso dos meios
de inform ao e da desinform ao da propagan d a; que, um a vez
produzida a eleio, os investidos pela representao ficam desliga
dos de seus eleitores, pois no os representam a eles em particular,
m as a todo o povo, nao inteira".43 A representao m ontada
sobre o m ito da "identidade entre povo e representante popular" que
tende "a fundar a crena de que, quando este decide com o se deci
disse aquele, que o segundo resolve pelo prim eiro, que sua deciso
a deciso do povo;... que, em tal suposio, o povo se au togovem a,
sem que haja desdobram ento, atividade, relao intersubjetiva entre
dois entes distintos; o povo, destinatrio das decises, e o represen
tante, autor, autoridade, que decide para o p o v o ".44
C ontudo, a evoluo do p rocesso poltico vem incorporando
outros elem entos na dem ocracia representativa que prom ovem um a
relao m ais estreita entre os m andatrios e o povo, especialmente
os instrum entos de coordenao e expresso da vontade popular:
partidos polticos, sindicatos, associaes polticas, com unidades de
base, im prensa livre, de tal sorte que a opinio pblica expresso da
cidadan ia acaba exercendo u m papel m uito im portante no sentido
de que os eleitos prestem mais ateno s reivindicaes do povo,
m orm ente s de suas bases eleitorais. O sistem a de partidos polti
cos, especialm ente, tende a dar feio im perativa ao m andato polti
co, na m edida em que os representantes partidrios estejam com pro
m etidos com o cum prim ento de p rogram a e diretrizes de sua agre
m iao. E claro que essa natureza de m an d ato im perativo, em fun
o da orientao do p artido, se to m ar cad a vez m ais um a vinculao ao povo, na proporo em que os partidos se faam mais dem o
crticos, com seus rgos dependentes de m ais am pla vontade de
seus filiados. Ento, a questo se apresenta com duas faces: em rela
o aos partidos de m assa e de estrutura interna dem ocrtica, o man
dato partidrio (pois, assim d ever ser ch am ado o m an d ato represen
tativo que se faa por meio de partido poltico) realizar um a ten
dncia de m andato im perativo de carter p opular e dem ocrtico,
43. Cf. Luis Carlos Schica, Democracia, representacin, participacin, p. 14.
44. Idem, p. 15.
141
especialm ente se a infidelidade p artidria causar a perda do m an d a

to; em relao, porm , aos partidos de quadro, ao contrrio, realizar
um a funo de m andato im perativo de carter oligrquico, o que,
em certo sentido, ainda acontece entre ns, com algum a propenso
ao prim eiro tipo, que s no se efetiva dada a interferncia constante
do p od er na estrutura partidria.
O tipo de sistem a eleitoral tam bm exerce influncia na representatividade, especialm ente se tiverm os em conta que form a com o
sistem a de partidos polticos dois m ecanism os de expresso da von
tade popular na escolha dos governantes. O sistem a de representa
o proporcional, especialm ente, consoante verem os, favorece a m e
lhor e m ais eqitativa representatividade do povo, visto com o, por
ele, a representao, em determ inada circunscrio, se distribui em
p roporo s correntes ideolgicas ou de interesse integradas nos
partidos polticos.
11. D em o cra cia participativa
O que se quis acentuar com as consideraes supra que o siste
m a de partidos, com o sufrgio universal e a representao p roporcio
nal, d dem ocracia representativa um sentido mais concreto, no
qual desponta com m ais nitidez a idia de participao, no tanto a
individualista e isolada do eleitor no s m om ento d a eleio, m as a
coletiva organizada. Mas ser ainda participao representativa, que
assenta no princpio eleitoral. O ra, qualquer form a de participao
que dependa de eleio no realiza a dem ocracia participativa no
sentido atual dessa expresso. A eleio consubstancia o princpio
representativo, segundo o qual o eleito pratica atos em nom e do povo.
O prin cpio participativo caracteriza-se pela participao direta e
pessoal da cidadania na form ao dos atos de governo.
A s prim eiras m anifestaes da dem ocracia participativa consis
tiram nos institutos de dem ocracia sem idireta, que com binam institui
es de participao direta com instituies de participao indireta,
tais c o m o :
a iniciativa popu lar pela qual se adm ite que o povo apresente
projetos de lei ao legislativo, desde que subscritos por nm ero razo
vel de eleitores, acolhida no art. 14, III, e regulada no art. 61, 2S; o
projeto precisa ser subscrito por, no m nim o, um por cento do eleito
rad o nacional (cerca de 800.000 eleitores), distribudos pelo m enos
em cinco E stados, com no m enos de trs dcim os p or cento dos elei
tores de cada um deles; estatui-se tam bm que lei dispor sobre a
iniciativa p opular no processo legislativo estadual, enquanto que,
em relao aos M unicpios, j se disps que a sua lei orgnica ad ota
142
r a iniciativa popular de leis de interesse especfico do M unicpio,

da cidade ou de bairros, atravs de m anifestao de, pelo menos,
cinco por cento do eleitorado; pena, no ter sido acolhida a iniciativa
popular em m atria constitucional;
o referendo popu lar que se caracteriza n o fato de que projetos
de lei aprovados pelo legislativo devam ser subm etidos vontade
popular, atendidas certas exigncias, tais com o pedido de certo n
m ero de eleitores, de certo nm ero de parlam entares ou do prprio
chefe do executivo, de sorte que o projeto se ter por aprovado ape
nas se receber votao favorvel do corpo eleitoral, do contrrio, reputar-se- rejeitado; est previsto no m esm o art. 14, II, sendo da com
petncia exclusiva do Congresso N acional autoriz-lo (art. 49, XV),
m as a Constituio no estabeleceu as condies de seu exerccio;
fica livre o Congresso N acional de autoriz-lo tam bm em m atria
constitucional; ele pode m esm o expedir um a lei definindo critrios e
requisitos para seu exerccio;
o plebiscito tam bm um a consulta popular, sem elhante ao
referendo; difere deste no fato de que visa a decidir previam ente um a
questo poltica ou institucional, antes de sua form ulao legislati
va, ao passo que o referendo versa sobre aprovao de textos de pro
jeto de lei ou de em enda constitucional, j aprovados; o referendo
ratifica (confirm a) ou rejeita o projeto aprovad o; o plebiscito autori
za a form ulao da m edida requerida; algum a vez fala-se em referen
do consultivo no sentido de plebiscito, o que no correto.45 O plebis
cito est previsto no art. 1 4 ,1, podendo ser utilizado pelo Congresso
N acional nos casos que este decidir seja conveniente, m as j tambm
indicado em casos especficos, para a form ao de novos Estados e
de novos M unicpios (art. 18, 39 e 4 9);46
a ao popu lar, j existente no constitucionalism o brasileiro,
desde o Im prio, m antida no art. 5S, LXXIII, da C onstituio, qual
dedicarem os m aior espao mais adiante.
A Constituio adotou outras form as de dem ocracia participati
va, com o as consagradas nos arts. 1 0 ,1 1 ,3 1 , 3a, 37, 39, 74, 2, 194,
VII, 206, VI, 216, l 9.
45. Tpico nesse sentido o referendo consultivo previsto no art. 92 da Consti
tuio Espanhola sobre "decisiones polticas de especial transcendencia", erronia
tcnica observada por Juan A. Santamara, em comentrio ao referido dispositivo,
in Fernando Garrido Falia e outros, Comentrios a la constitucin, p. 1.317, nota 4.
46. Importante foi o plebiscito realizado em 21.4.1993, pelo qual o eleitorado
definiu a forma de Estado (repblica e no monarquia constitucional) e o sistema de
govemo (presidencialismo e no parlamentarismo). Note-se que o veto popular, modo
de consulta ao eleitorado sobre uma lei existente, visando revog-la pela votao dire
ta, aprovado no 1 turno pela Assemblia Nacional Constituinte, no vingou ao final.
143
12. D em ocracia pluralista

O Estado D em ocrtico de Direito, em que se constitui a Repbli
ca Federativa do Brasil, assegura os valores de um a sociedade pluralista
(Prem bulo) e fundam enta-se no plu ralism o poltico (art. I 9, V).
A Constituio opta, pois, pela sociedade plu ralista que respeita a
pessoa hum ana e sua liberdade, em lugar de um a sociedade m onista
que m utila os seres e engendra as ortodoxias opressivas.47 O p lura
lismo um a realidade, pois a sociedade se com pe de um a plurali
dade de categorias sociais, de classes, grupos sociais, econm icos,
culturais e ideolgicos.48 O ptar por um a sociedade plu ralista significa
acolher um a sociedade conflitiva, de interesses contraditrios e antinm icos. O problem a do pluralism o est precisam ente em cons
truir o equilbrio entre as tenses mltiplas e por vezes contradit
rias, em conciliar a sociabilidade e o particularism o, em adm inistrar
os antagonism os e evitar divises irredutveis. A se insere o papel
do p od er poltico: "satisfazer pela edio de m edidas adequadas o
pluralism o social, contendo seu efeito dissolvente pela unidade de
fundam ento da ordem jurd ica".49
O carter pluralista da sociedade se traduz, no constitucionalism o ocidental, com o nota A ndr H auriou, "pelo plu ralism o das opinies
entre os cidados, a liberdade de reu nio onde as opinies no ortodo
xas pod em ser publicam ente sustentadas (som ente, em princpio, a
passagem s aes contrrias ordem pblica so v edad as); a liber
dade de associao e o plu ralism o dos partidos polticos, o pluralism o das
candidaturas e o pluralism o dos grupos parlam entares com assento
nos bancos das A ssem blias".50 Da falar-se em pluralism o social,
pluralism o poltico (art. I 9), pluralismo partidrio (art. 17), pluralismo
econm ico (livre iniciativa e livre concorrncia, art. 170), pluralism o
de idias e de instituies de ensino (art. 206, III), pluralism o cultural
que se infere dos arts. 215 e 216 e pluralism o de m eios de inform ao
(art. 220, caput, e 59). Enfim , a C onstituio consagra, com o um de
seus princpios fundam entais, o princpio pluralista, o que vale dizer
encam inha-se p ara a construo de um a dem ocracia pluralista.
imprescindvel, contudo, n otar que um a sociedade pluralista
co n d u z poliarquia, conform e ressalta Burdeau com as seguintes pa
lavras: "Politicam ente a realidade do pluralism o de fato conduz
47. Nesse sentido, cf. Georges Burdeau, Trait de Science politique, t. VII/559.
48. Cf. Burdeau, ob. cit., t. III/169; Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito cons
titucional, pp. 407 a 409; Andr Hauriou, Droit constitutionnel et institutions politiques,
p. 226.
49. Sobre tudo isso, cf. Burdeau, ob. cit., t. VII/560 e 562, e 1 .1/185.
50. Ob. cit., pp. 225 e 226.
146
m a de dem ocracia participativa, no qual encontram os p articipao por

via representativa (m ediante representantes eleitos atravs de parti
dos polticos, arts. l s, pargrafo nico, 14 e 17; associaes, art. 5 e,
XXI; sindicatos, art. 8S, III; eleio de em p regad os junto aos em pre
gadores, art. 11) e participao por via direta do cid ad o (exerccio direto
do poder, art. I 9, pargrafo nico; iniciativa popular, referendo e ple
biscito, j indicados; participao de trabalhadores e em pregadores
na adm inistrao, art. 10, que, na verdade, vai caracterizar-se com o
um a form a de participao por representao, j que certam ente vai
ser eleito algum trabalhador ou em pregador p ara representar as res
pectivas categorias, e, se assim , no se d p articip ao direta, m as
por via representativa; participao na adm inistrao d a justia pela
ao popular; participao da fiscalizao financeira m unicipal, art.
31, 39; p articip ao da com unidade na segu ridad e social, art. 194,
VII; participao n a adm inistrao do ensino, art. 206, VI).59
A esse m odelo, a Constituio incorpora princpios da justia
social e do pluralism o. A ssim o modelo o de u m a d em ocracia social,
participativa e pluralista. N o , porm , um a d em ocracia socialista,
pois o m odelo econm ico adotado fundam entalm ente capitalista.
E preciso, p orm , esclarecer que dem ocracia pluralista no incom
patvel com socialism o. Reconhece-se que "se possa efetivam ente
instaurar um sistem a socialista em que sejam m antidas as caracters
ticas de um a dem ocracia pluralista: vale dizer, um socialismo operante
num a sociedade onde continuem a existir m ais form aes sociais,
habilitadas a exprim ir os seus interesses, ideais e m ateriais, e buscar
inseri-los, atravs dos canais dem ocrticos, n a vid a poltica e na ao
dos poderes p b licos".60
59. Sobre o tema, cf. Manuel Ramrez, ob. cit., pp. 66 e ss.
60. Essa a opinio corrente no campo da "esquerda mediterrnea", consoan
te anota Cario Lavagna, Costituzione e socialismo, p. 83, que, no entanto, no parece
compartilhar inteiramente com aquela opinio (cf. pp. 83 a 85). Burdeau diz que a
democracia pluralista um regime ao mesmo tempo liberal, na medida em que per
manece ligado autonomia da pessoa humana, consagrando todas as liberdades
graas s quais o indivduo se libertou progressivamente da tutela estatal, socializante,
porque sua legislao estar preocupada em satisfazer imperativos econmicos e
sociais do nosso tempo, atribuindo ao Estado tarefas que exigem um aumento da
sua autoridade, um reforo de seu controle, o estabelecimento de diretivas e de limi
taes que excluem o liberalismo econmico (cf. A democracia, pp. 72 e 73).
S e g u n d a Pa r t e
DOS DIREITOS
E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Ttulo I
A Declarao de Direitos
Captulo I
FORMAO HISTRICA
DAS DECLARAES DE DIREITOS
1. Generalidades. 2. Antecedentes das declaraes de direitos. 3. Cartas e decla
raes inglesas. 4. A Declarao de Virgnia. 5. A Declarao Norte-America
na. 6. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. 7. A Declarao do
Povo Trabalhador e Explorado. 8. Universalizao das declaraes de direitos.
9. Declarao de direitos nas constituies contemporneas. 10. Declarao de
direitos nas constituies brasileiras.
1. G eneralidades
Iniciamos aqui o estudo dos direitos fu n d am en tais do hom em , ex
presso que, n a atual C onstituio, abrange direitos individuais, p o
lticos, sociais. Teremos que considerar, tam bm , os direitos econ
m icos. N o nos preocupar, p or enquanto, contudo, a questo do
conceito e da term inologia respeitante aos direitos do hom em . A isso
dedicarem os o C aptulo II deste Ttulo, depois que exam inarm os as
declaraes de direitos, cuja evoluo e contedo nos orientaro na
form ulao de sua teoria e certam ente ajudaro a com preender o
contedo do nosso Direito positivo sobre a matria.
2. A ntecedentes das declaraes de direitos
O reconhecimento dos direitos fundamentais do hom em , em enun

ciados explcitos nas declaraes de direitos, coisa recente, e est lon
ge de se esgotarem suas possibilidades, j que cada passo na etapa da
evoluo da Hum anidade importa na conquista de novos direitos. Mais
que conquista, o reconhecimento desses direitos caracteriza-se com o
reconquista de algo que, em term os primitivos, se perdeu, quando a
sociedade se dividira entre proprietrios e no proprietrios.
150
E fetivam ente, na sociedade prim itiva, gentlica, os bens perten

ciam , em conjunto, a todos os gentlicos e, ento, se verificava um a
com unho d em ocrtica de interesses.1 N o existia poder algum do
m inante, porque o p od er era interno sociedade m esm a. N o ocor
ria subordinao nem opresso social ou poltica. O h om em buscava
liberar-se da opresso do m eio natural, m ediante descobertas e in
venes. C om o desenvolvim ento do sistem a de apropriao p riva
da, contudo, aparece um a form a social de subordinao e de opres
so, pois o titular da propriedade, m orm ente da propriedade territo
rial, im pe seu dom nio e subordina tantos quanto se relacionem com
a coisa apropriada. Surge, assim, um a forma de p oder externo so
ciedade, que, por necessitar im por-se e fazer-se valer eficazm ente, se
to m a poltico. E a teve origem a escravido sistem tica, diretam ente
relacionada com a aquisio de bens.2 O Estado, ento, se form a com o
aparato necessrio p ara sustentar esse sistem a de dom inao. O h o
m em , en to, alm dos em pecilhos da n atu reza, viu -se diante de
opresses sociais e polticas, e sua histria no seno a histria
das lutas p ara delas se libertar, e o vai co n segu in d o a du ras penas.
E ch egar o dia ainda segundo M organ "e m que o intelecto
hum ano se eleva at dom inar a p ropriedade e defina as relaes do
E stad o co m a prop ried ad e que salvagu ard a e as obrigaes e limi
taes de direitos do seu dono. Os interesses d a sociedade so m aio
res que os dos indivduos e devem ser co locad o s em um a relao
justa e h arm n ica. [...] A d em ocracia no g overn o, a fraternidade na
sociedade, a igualdad e de direitos e privilgios e a ed u cao uni
versal an tecipam o p rxim o plano m ais elevad o da sociedade, ao
qual a exp erin cia, o intelecto e o saber tend em firm em ente. Ser
um a ressureio, em form a m ais elevada, da liberdade, igualdade e
fraternidad e das antigas g en tes".3
C erto que, no correr dessa evoluo, alguns antecedentes for
m ais das d eclaraes de direitos foram sendo elaborados, com o o
veto do tribuno da plebe contra aes injustas dos patrcios em Roma,
a lei de Valrio Publcola proibindo penas corporais contra cidados
em certas situaes at culm inar com o Interdicto de H om in e Libero
Exhibendo, rem oto antecedente do habeas corpus m oderno, que o Di
reito Rom ano instituiu com o proteo jurdica da liberdade.4 N o nos
iludam os, contudo, porque essas m edidas tinham alcance limitado
1. Cf. Rudolf von Jhering, Vesprit du Droit Romain dans les diverses phases de son
dveloppement, 1 .1/203, 17; Lewis H. Morgan, La sociedad primitiva, p. 531; Friedrich
Engels, A origem da fam lia, da propriedade e do Estado, p. 150.
2. Cf. Morgan, ob. cit., p. 534.
3. Ob. cit, pp. 543 e 544.
4. Cf. Domingo Garcia Belaunde, El habeas corpus" en el Peru, p. 2.
FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS
151
aos m em bros da classe dom inante, m as, em Atenas, j se lutava pe

las liberdades dem ocrticas.5 Foi, no entanto, no bojo da Idade M
dia que surgiram os antecedentes mais diretos das declaraes de di
reitos. Para tanto contribuiu a teoria do direito natural que condicio
nou o aparecim ento do princpio das leis fu n dam en tais do R eino limi
tadoras do poder do m onarca, assim com o o conjunto de princpios
que se cham ou hum anism o. A floresceram os pactos, os/orais e as car
tas d e fra n q u ias,6 outorgantes de proteo de direitos reflexam ente
individuais, embora diretamente grupais, estamentais, dentre os quais
m encionam -se, por primeiro, os espanhis: de Len e C astela de 1188,
pelo qual o Rei Afonso IX jurara sustentar a justia e a paz do reino,
articulando-se, em preceitos concretos, as garantias dos m ais im por
tantes direitos das pessoas, com o a segurana, o dom iclio, a proprie
dade, a atuao em juzo etc.; de A rago, que continha reconheci
m ento de direitos, lim itados aos nobres, porm (1265);7 o de Viscaia
(1526), reconhecendo privilgios, franquias e liberdades existentes
ou que por tal acordo foram reconhecidos.8 O m ais fam oso desses
docum entos a M agna C arta inglesa (1215-1225), a que farem os refe
rncia m ais d evagar em seguida. A gora, alm do M ayflow er C om pact
de 1620, por si s um docum ento de garantia de governo lim itado,
cum pre recordar tam bm as vrias C artas de direitos e liberdades
das C olnias Inglesas na A m rica: C harter o f N ew E ngland, 1620;
C harter o f M assachusetts Bay, 1629; C harter o f M aryland, 1632; C harter
o f C onnecticut, 1662; C harter o f R hode Island, 1663; C harter o f C arolina,
1663; C harter o f G ergia, 1732; e ainda: M assachusetts Body ofL ib erties,
1641; N ew York C h a rter o f L ib erties, 1683; P en n sy lv an ia C h a rter o f
Privileges, 1701.9
3. C a r t a s e d e c la r a e s in g le s a s
N a Inglaterra, elaboraram -se cartas e estatutos assecuratrios
de direitos fundam entais, co m o a M agna Carta (1215-1225), a Petition
ofR ig h ts (1628), o H abeas Corpus A m endm ent A ct (1679) e o B ill ofR ig h ts
(1688). N o so, porm , d eclaraes de direitos no sentido m oderno,
que s apareceram no sculo XVIII com as Revolues am ericana e
francesa. Tais textos, lim itados e s vezes estam entais, no entanto,
5. Cf. Gustave Glotz, A cidade grega, pp. 99 e ss.
6. Sobre eles, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional,
pp. 12 e ss.
7. Cf. Jos Castn Tobenas, Los derechos dei hombre, pp. 85 e ss.
8. Garcia Belaunde, ob. cit., pp. 5 a 7.
9. Cf. Bernard Schwartz, The great rights o f mankind: a history o f the American Bill
of Rights, pp. 27 e 35.
152
condicionaram a form ao de regras consuetudinrias de mais am

pla proteo dos direitos hum anos fundam entais. Realm ente a esta
bilidade e o sem pre firme desenvolvim ento das instituies inglesas
b astaram p ara tornar ociosa um a lista m aior das liberdades pbli
cas.10 A constante afirm ao do Parlam ento ingls e dos precedentes
judiciais, form ando a com m on law, fora suficiente, com aqueles docu
m entos histricos, p ara assentar o m ais firme respeito pelos direitos
fundam entais do hom em .
E dispensvel descer anlise dos citados textos. Lem brem os
apenas que a M agna C arta, assinada em 1215 m as to m ad a definitiva
s em 1225, no de natureza constitucional, "longe de ser a C arta
das liberdades nacionais, , sobretudo, um a carta feudal, feita para
proteger os privilgios dos bares e os direitos dos hom ens livres.
Ora, os hom ens livres, nesse tem po, ainda eram to poucos que po
diam contar-se, e n ad a de novo se fazia a favor dos que no eram
livres".11 Essa observao de Noblet verdadeira, m as no exclui o
fato de que ela se tornasse um smbolo das liberdades pblicas, nela
consubstanciando-se o esquem a bsico do desenvolvim ento consti
tucional ingls e servin do de base a que juristas, especialm ente
Edw ard Coke com seus com entrios, extrassem dela os fundam en
tos da ordem jurdica dem ocrtica do povo ingls.12
A P etio de D ireitos (Petition o fR ig h ts, 1628), com o o nom e indi
ca, um docum ento dirigido ao m onarca em que os m em bros do
Parlam ento de ento pediram o reconhecim ento de diversos direitos
e liberdades p ara os sditos de sua majestade. A petio constituiu
um meio de transao entre Parlam ento e rei, que este cedeu, por
quanto aquele j detinha o poder financeiro, de sorte que o m onarca
no poderia gastar dinheiro sem autorizao parlamentar. Ento, pre
cisando de dinheiro, assentiu no pedido, respondendo-o nos term os
seguintes: "Qua quidem petition e lecta et plenius intellecta per dictum
dom inium regem taliter est responsum in plen o parliam ento, viz. Soi droit
fa it com e est d esir" P N a verdade, a petio pede a observncia de
direitos e liberdades j reconhecidos na p rpria M agna C arta, espe
10. Cf. D. C. M. Yardley, Introdudion to british constitucional law, pp. 84 e ss.
11. Cf. Albert Noblet, A democracia inglesa, p. 28.
12. Cf., a propsito, Roscoe Pound, Desenvolvimento das garantias constitucio
nais da liberdade, pp. 17 e ss. Sobre o valor da Magna Carta, idem, pp. 35 e ss. Sobre os
comentrios de Coke, em Segundo Instituto.
13. "Petio que, de fato, tendo sido lida e inteiramente compreendida pelo
dito senhor rei foi respondida em Parlamento pleno, isto : Seja feito o direito con
forme se deseja". Cf. texto da petio e dessa resposta em Pound, ob. cit., pp. 134137, e nota 108. Cf. tambm Maurice Duverger, Constitutions et documents politiques,
pp. 463 a 465.
153
cialm ente no seu art. 39: "N en h um hom em livre ser detido nem pre
so, nem despojado de seus direitos nem de seus bens, nem d eclara
do fora d a lei, nem exilado, nem prejudicada a sua posio de qual
qu er outra form a; tam pouco p roced erem os com fo ra co n tra ele,
nem m an d arem os que outrem o faa, a no ser p or u m julgam ento
legal de seus pares e pela lei do p as". O fato denota que tais m an
d am en tos, entre outros, no eram respeitados pelo p od er m o n r
quico, que s aos p ou cos, com o crescim ento e afirm ao das insti
tuies parlam en tares e judiciais, foi cedendo s im posies d em o
crticas.
O H abeas C orpus A ct reforou as reivindicaes de liberdade, tra
duzindo-se, desde logo, e com as alteraes posteriores, na m ais s
lida garantia de liberdade individual, e tirando aos dspotas um a
das suas arm as m ais preciosas, suprim indo as prises arbitrrias.14
O docum ento mais im portante a D eclarao d e D ireitos (B ill o f
R ights, 1688) que decorreu da R evoluo de 1688, pela qual se firm a
ra a suprem acia do Parlam ento, im pondo a abdicao do rei Jaim e II
e designando novos m onarcas, G uilherm e III e M aria II, cujos p od e
res reais lim itavam com a declarao de direitos a eles subm etida e
p or eles aceita. Da surge, p ara a Inglaterra, a m onarquia constitucio
nal, subm etida soberania p opular (superada a realeza de direito
divino), que teve em Locke seu principal terico e que serviu de ins
pirao ideolgica para a form ao das dem ocracias liberais d a Eu
ropa e da A m rica nos sculos XVIII e XIX. O A ct o f S ettlem ent (Ato
de Sucesso no Trono), votado pelo Parlam ento em 1707, com pleta o
conjunto de lim itaes ao p od er m onrquico nesse perodo.
4. A D eclarao de Virgnia
A prim eira declarao de direitos fundamentais, em sentido m o
derno, foi a D eclarao de D ireitos do Bom Povo de Virgnia, que era uma
das treze colnias inglesas na Am rica. Essa declarao de 12.1.1776,
anterior, portanto, D eclarao de Independncia dos EUA. Ambas,
contudo, inspiradas nas teorias de Locke, Rousseau e M ontesquieu,
versadas especialmente nos escritos de Jefferson e A dam s, e postas em
prtica p or Jam es M adison, G eorge M ason e tanto outros.15
A D eclarao de Virgnia consubstanciava as bases dos direitos
do hom em , tais com o: (1) todos os hom ens so p or natureza igual
14. Cf. Noblet, ob. cit., p. 85. Sobre o desenvolvimento do habeas corpus ingls,
cf. O. Hood Phillips, Constitutional and administrative law, pp. 401 e ss.; igualmente,
R. J. Sharpe, The Law o f Habeas Corpus, London, Clarendon Press, 1976.
15. Sobre a formao da Declarao de Virgnia, cf. Schwartz, ob. cit., pp. 67 e ss.
154
m ente livres e independentes; (2) todo o poder est investido no povo

e, portanto, dele deriva, e os m agistrados so seus depositrios e ser
vos, e a todo tem po por ele responsveis; (3) o governo , ou deve
ser, institudo para o com um benefcio, proteo e segurana do povo,
n ao ou com u n id ad e; (4) ningum tem privilgios exclusivos nem
os cargos ou servios pblicos sero hereditrios; (5) os Poderes E xe
cutivo e Legislativo do Estado devero ser separados e distintos do
Judicirio e, para garantia contra a opresso, os m em bros dos dois
prim eiros teriam que ter investidura tem porria e as vagas seriam
preenchidas p or eleies freqentes, certas e regulares; (6) as elei
es dos representantes do p ovo devem ser livres; (7) ilegtimo todo
poder de suspenso da lei ou de sua execuo, sem consentim ento
dos representantes do povo; (8) assegurado o direito de defesa nos
processos crim inais, bem com o julgam ento rpido p or jri im par
cial, e que ningum seja p rivad o de liberdade, exceto pela lei da terra
ou por julgam ento de seus pares; (9) vedadas fianas e m ultas exces
sivas e castigos cruis e extraordinrios; (10) vedada a expedio de
m andados gerais de busca ou de deteno, sem especificao exata e
prova do crim e; (11) a liberdade de imprensa um dos grandes baluar
tes da liberdade; (12) "que a milcia bem regulada, com posta de ele
m entos do povo, com prtica das arm as, constitui a defesa prpria,
natural e segura de um Estado livre; que os exrcitos perm anentes,
em tem po de p az, devem ser evitados, com o perigosos p ara a liber
dade; e que, em todos os casos, o militar deve ficar sob rigorosa su
bordinao ao poder civil e por ele g overn ado"; (13) todos os ho
mens tm igual direito ao livre exerccio da religio com os ditam es
da conscincia.
V-se que, basicam ente, a Declarao se preocupara com a estru
tura de um govem o dem ocrtico, com um sistem a de limitao de
poderes. Os textos ingleses apenas tiveram p or finalidade limitar o
poder do rei, proteger o indivduo contra a arbitrariedade do rei e fir
m ar a suprem acia do Parlamento. As D eclaraes de Direitos, inicia
das com a da Virgnia, im portam em limitaes do poder estatal como
tal, inspiradas na crena na existncia de direitos naturais e im prescri
tveis do hom em .16 C ontudo a Declarao de Independncia, de auto
ria de Thom as Jefferson e posterior D eclarao de Virgnia, pois de
4.7.1776, teve m aior repercusso, ainda que no tivesse natureza jur
dica com o esta ltima. Nela se destaca especialmente o seguinte tre
cho: "C onsideram os estas verdades com o evidentes de per si, que to
dos os hom ens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de
16.
Cf. Lon Duguit, Trait de droit constitutionnel, t. III/601; Georges Burdeau,
Trait de Science politique, t. IV/79.
155
certos direitos inalienveis; que, entre estes, esto a vida, a liberdade e

a busca da felicidade; que, a fim de assegurar esses direitos, instituemse entre os hom ens os governos, que derivam seus justos poderes do
consentim ento dos governados; que, sem pre que qualquer form a de
governo se tom e destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de alterla ou aboli-la e instituir novo governo, baseando-o em tais princpios e
organizando-lhe os poderes pela forma que lhe parea mais convenien
te para lhe realizar a segurana e a felicidade".17
5. A D e c la r a o N o r te -A m e r ic a n a
A C onstituio dos EU A ap rovada na C onveno de Filadlfia,
em 17.9.1787, no continha inicialmente um a declarao dos direitos
fundam entais do hom em . Sua entrada em vigor, contudo, dependia
da ratificao de pelo m enos nove dos treze Estados independentes,
ex-colnias inglesas na A m rica, com que, ento, tais Estados sobe
ranos se uniriam num Estado Federal, passando a simples Estadosm em bros deste. Alguns, entretanto, somente concordaram em aderir
a esse pacto se se introduzisse na Constituio um a Carta de D ireitos,
em que se garantissem os direitos fundam entais do hom em . Isso foi
feito, segundo enunciados elaborados por Thom as Jefferson e Jam es
M adison, dando origem s dez prim eiras Em endas C onstituio
de Filadlfia, aprovadas em 1791, s quais se acrescentaram outras
at 1975, que constituem o Bil! o fR ig h ts do povo am ericano, em que
se asseguram os seguintes direitos fundam entais:
(1) liberdade de religio e culto, de palavra, de im prensa, de reu
nio pacfica e direito de petio (Em enda l s);
(2) inviolabilidade da pessoa, da casa, de papis e posses de ob
jetos (Em enda 4S);
(3) direito de defesa e de u m julgam ento por juiz natural e de
acordo com o devido processo legal, isto , com garantias legais sufi
cientes (Em enda 58);
(4) garantia do direito de propriedade, de que no se poder pri
var seno para uso pblico e com justa com pensao (Em enda 5);
(5) direito a julgam ento pblico e rpido por jri im parcial do
Estado e distrito em que o crim e tenha sido com etido, com direito a
provas de defesa e assistncia de um advogado (Em enda 6S);
(6) vedao de exigncias de fiana e m ultas excessivas, bem
com o de infligncia de penas cruis ou inusitadas (Em enda 8), tal
com o j previa a D eclarao de Virgnia;
17. Cf. Thomas Jefferson, Escritos polticos, p. 4.
156
(7) proibio da escravatu ra e servido involuntria (Em enda

13a);
(8) garantia de que todas as pessoas nascidas ou naturalizadas
nos Estados U nidos so cidados norte-am ericanos qualquer que seja
sua raa ou co r (Em enda 14s);
(9) garantia de igual proteo das leis, ou seja: igualdade p eran
te a lei (Em endas 14 e 27^);
(10) garantia ao direito de sufrgio igual a todos os cidados,
que, p or isso, no pod er ser restringido por m otivo de raa ou cor
(Em enda 15); com o os Estados segregacionistas con torn avam essa
vedao p or m eio de um im posto eleitoral, em valor tal que os ne
gros, em geral, no podiam pagar,18 vem a Em enda 24 d e 1964, para
declarar que nem os Estados Unidos nem os Estados-m em bros po
dero d enegar ou cercear o direito dos cidados ao sufrgio em qual
quer eleio p ara presidente, vice-presidente, senador ou represen
tante no C ongresso, por m otivo de no haverem pago um im posto
eleitoral ou qualquer outro imposto;
(11) direito de voto s mulheres (Em enda 19s);
(12) proibio de leis retroativas, leis ex p o s tfa c to (constante do
corpo d a C onstituio, n.3 da Seo IX e n .l da Seo X do A rt. I);
(13) proibio de bill o f attainder, lei de proscrio, que significa
considerar ilegtim a qualquer m edida legislativa colocando pessoas
fora da lei, proibindo-as de gozar de qualquer direito (constante do
corpo da C onstituio, n.3 da Seo IX do A rt. I);
(14) proibio de suspenso do habeas corpus, a m enos que a or
dem pblica o exija nos casos de rebelio ou de invaso (corpo da
C onstituio, n. 2 da Seo IX do A rt. I);
(15) garan tia de que a enum erao de certos direitos na Consti
tuio no seja interpretada com o denegao ou dim inuio dos ou
tros direitos que o povo se reservou (Em enda 95).
C u m p re observar que a Em enda 2 consignou o direito do povo
de possuir e p ortar arm as, m as, evidncia, no se pode considerar
tal faculdade com o um direito fundam ental do hom em , e tende m es
m o a ser revogada nos EUA. A Em enda 39 tam bm ved a que qual
quer soldado seja, em tem po de paz, alojado em qualquer casa sem o
consentim ento d o proprietrio, nem em tem po de guerra, salvo na
form a estabelecida em lei. Isso era im portante na poca, m as claro
que, hoje, a garantia est consignada na inviolabilidade do dom ic
18.
Sobre isso, cf. Frederic Ogg e P. Orman Ray, Le gouvernement des tats-Unis
d'Amrique, pp. 124 e ss.
157
lio. A Em enda 10 contm um princpio federativo: o dos poderes

reservados aos E stados.19
6. A D eclarao dos D ireitos do H om em e do Cidado
Os autores costu m am ressaltar a influncia que a D eclarao dos
D ireitos do H om em e do Cidado, ad otad a pela Assem blia C onstituin
te francesa em 27.8.1789, sofreu d a Revoluo A m ericana, especial
mente da D eclarao de Virgnia, j que ela precedeu a C arta dos
Direitos, contida nas dez prim eiras em endas C onstituio norteam ericana, que foi apresentada em setem bro de 1789. N a verdade,
no foi assim, pois os revolucionrios franceses j vinham prep aran
do o advento do Estado Liberal ao longo de todo o sculo XVIII. As
fontes filosficas e ideolgicas das declaraes de direitos am erica
nas com o da francesa so europias, com o bem assinalou MirkineG uetzvitch, adm itindo que os franceses de 1789 som ente tom aram
de em prstim o a tcnica das d eclaraes am ericanas, "m as estas no
eram , p or seu turno, seno o reflexo do pensam ento poltico europeu
e internacional do sculo XVIII dessa corrente da filosofia h u m a
nitria cujo objetivo era a liberao do hom em esm agad o pelas re
gras caducas do absolutism o e do regim e feudal. E porque essa cor
rente era geral, com um a todas as N aes, aos pensadores de todos
os pases, a discusso sobre as origens intelectuais das D eclaraes
de Direitos am ericanas e francesas no tem , a bem da verd ade, obje
to. N o se trata de d em onstrar que as prim eiras D eclaraes "p ro
v m " de Locke ou de Rousseau. Elas provm de Rosseau, e de Locke,
e de M ontesquieu, de todos os tericos e de todos os filsofos. As
D eclaraes so obra do pensam ento poltico, m oral e social de todo
o sculo XV III".20
A D eclarao de Virgnia e a de outras ex-colnias inglesas na
A m rica eram m ais concretas, preocupadas mais com a situao par
ticular que afligia aquelas com unidades, enquanto a D eclarao fran
cesa de 1789 m ais abstrata, m ais "universalizante", de onde seus
trs caracteres fundam entais, consoante Jacques Robert: a) intelectualism o, porque a afirm ao de direitos imprescritveis do hom em e a
restaurao de um p od er legtim o, baseado no consentim ento popu
lar, foi um a operao de ordem puram ente intelectual que se desen
rolaria no plano unicam ente das idias; que, para os hom ens de
19. Um bom comentrio atualizado da Declarao Americana de Direitos encontra-se em Edward S. Corwin, A Constituio norte-americana e seu significado atual,
pp. 228 e ss.
20. Cf. Boris Mirkine-Guetzvitch, Les constitutions europennes, v. 1/126 e 127;
Burdeau, Trait de Science politique, t. IV/119.
158
1789, a D eclarao dos direitos era antes de tudo um docum ento filo
sfico e jurdico que devia anunciar a chegad a de um a sociedade
ideal; b) m u ndialism o, no sentido de que os princpios enunciados no
texto da D eclarao pretendem um valor geral que ultrapassa os in
divduos do pas, p ara alcanar valor u niversal; c) individualism o, p or
que s consagra as liberdades dos indivduos, no m enciona a liber
dade de associao nem a liberdade de reunio; preocupa-se com
defender o indivduo contra o Estado.21 , p or isso, o docum ento
m arcante do Estado Liberal, e que serviu de m odelo s declaraes
constitucionais de direitos dos sculos XIX e XX , com evolues que
assinalarem os a seu tem po.
Seu ttulo "D eclarao dos Direitos d o H om em e do C id ad o"
d a im presso de que con tm dois tipos de d ireitos: D ireitos do
H om em e D ireitos do C idado, que seriam distintos. Os prim eiros, de
carter p r-social, concernentes ao hom em ind ep endentem ente de
sua integrao em um a sociedade poltica, so, nos seus term os, a
liberdade, a p rop ried ad e e a segu ran a, isto : tud o aquilo que os fran
ceses ch am am hoje, com d u vid osa pertinncia, de liberdades p b li
cas. Os segundos so direitos que pertencem aos indivduos enquan
to particip an tes de um a sociedade poltica,22 e so o direito de re
sistncia o presso, o direito de concorrer, p essoalm ente ou por
representantes, p ara a form ao da lei, com o exp resso da v on ta
de geral, o direito de acesso aos cargos pblicos, a despeito de Duguit
declarar que os direitos do cidado, segundo a D eclarao de 1789,
no so os que ns hoje denom inam os direitos polticos, m as, an
tes, so aquilo que se nom eia, p or vezes, direitos civis.23 Esse autor,
todavia, su sten ta que os direitos do cid ad o n o so distintos dos
direitos d o h om em ,24 questo que tem os que enfrentar m ais adiante
quando form os cu id ar da teoria dos direitos fundam entais do ho
mem.
O texto d a D eclarao de 1789 de estilo lapidar, elegante, sin
ttico, preciso e escorreito, que, em dezessete artigos, proclam a os
princpios da liberdade, da igualdade, da propriedade e da legalidade e as
garantias individuais liberais que ainda se encontram nas declara
es contem porneas, salvas as liberdades de reunio e de associa
o que ela desconhecera, firm ado que estava n u m a rigorosa con
cepo individualista.25
21.
22.
23.
24.
25.
Cf. Jacques Robert, Liberts publiques, pp. 44 e ss.

Cf. Duguit, ob. cit., 3a ed., t. III/623; Robert, ob. cit., pp. 42 e 43.
Ob. cit., p. 625.
Idem, p. 624.
Cf. texto da Declarao em Duverger, Constitutions et documents politiques,
159
7. A D e c la r a o d o P o v o T r a b a lh a d o r e E x p lo r a d o
As declaraes dos sculos XVIII e XIX voltam-se basicam ente
para a garantia formal das liberdades, com o princpio da dem ocracia
poltica ou dem ocracia burguesa. Isso se explica no fato de que a bur
guesia, que desencadeara a revoluo liberal, estava oprim ida apenas
politicamente, no econom icam ente. Da por que as liberdades da bur
guesia liberal se caracterizam com o liberdades-resistncia ou com o meio
de limitar o poder, que, ento, era absoluto.26 N o entanto, o desenvol
vim ento industrial e a conseqente form ao de um a classe operria
logo dem onstraram insuficincia daquelas garantias formais, caracterizadoras das cham adas liberdades form ais, de sentido negativo, com o
resistncia e limitao ao poder. Pois a opresso no era, em relao a
ela, apenas de carter poltico formal, mas basicamente econm ico.
N o vinha apenas do poder poltico do Estado, mas do poder econ
mico capitalista. De nada adiantava as constituies e leis reconhece
rem liberdades a todos, se a m aioria no dispunha, e ainda no dispe,
de condies m ateriais para exerc-las. Sintetiza bem a questo Juan
Ferrando Bada, quando escreve: "A burguesia liberal aparenta conce
der a todos a liberdade de im prensa, a liberdade de associao, os di
reitos polticos, as possibilidades de oposio poltica: m as, de fa to ,
tais direitos e liberdades no podem ser exercidos realmente seno
pelos capitalistas, que so os que tm os meios econm icos indispen
sveis para que tais liberdades sejam reais. E assim, no caso do direito
do sufrgio, este serve para cam uflar diante dos olhos dos proletrios
um a papeleta de voto, mas a propaganda eleitoral se encontra nas m os
das foras do dinheiro. Simula-se conceder-lhes o direito de form ar
sindicatos e partidos polticos, m as as oligarquias capitalistas conser
vam , direta ou indiretamente, o controle".27
O indivduo era um a abstrao. O hom em era considerado sem
levar em conta sua insero em grupos, famlia ou vida econm ica.
Surgia, assim, o cidado com o um ente desvinculado da realidade
da vida. Estabelecia-se igualdade abstrata entre os hom ens, visto que
deles se despojavam as circunstncias que m arcam suas diferenas
no plano social e vital.28 Por isso, o Estado teria que abster-se. A p e
nas deveria vigiar, ser simples gendarm e.
Os socialistas, prim eiro os utopistas (Saint-Simon, Fourier, Louis
Blanc, O w en e outros), depois os cientistas (M arx, Engels), subm ete
26. Sobre a temtica, cf. Juan Ferrando Bada, Democracia frente a autocracia, pp.
39-50, especialmente.
27. Ob. cit., p. 49.
28. A propsito, cf. Bernard Chenot, Organization conomique de i tat, pp. 41 e
42.
160
ram essas concepes abstratas da liberdade, d a igualdade e, enfim,

do hom em a severas crticas, pois, apesar de retoricam ente afirm a
das e reconhecidas, perm itiam m edrassem a injustia e a iniqidade
na repartio da riqueza, e prosperasse a m isria das m assas prolet
rias, enquanto o processo acum ulativo favorecia, de um lado, o enri
quecim ento de poucos e, de outro, as crises econm icas ainda mais
em pobrecedoras e gerad oras de desem prego. O M anifesto C om unis
ta, que, pela sua influncia, com parado por H arold Laski com a
D eclarao de Independncia am ericana e co m a D eclarao dos Di
reitos de 1789,30 foi o docum ento poltico m ais im portante na crtica
socialista ao regim e liberal-burgus. A partir dele, essa crtica funda
m entou-se em bases tericas e n um a concepo da sociedade e do
Estado, e se tom ou , por isso, m ais coerente, provocando, m esm o, o
aparecim ento de outras corren tes e outros d ocu m en tos, com o as
encclicas papais, a com ear pela de Leo XIII, R erum N ovarum , de
1891.
N o plano jurdico, a R evoluo de 1848, em Paris, inscreveu, em
sua constituio de curta durao, o direito do trabalho,31 m as foi a
Constituio m exicana de 1917 que, por prim eiro, sistem atizara o
conjunto dos direitos sociais do hom em , restrita, no entanto, ao crit
rio de participao estatal na ordem econm ica e social, sem romper,
assim, em definitivo, com o regime capitalista. A D eclarao dos Di
reitos Sociais (trabalho e previdncia social) consta do extenso art.
123 daquele docum ento constitucional, ainda em vigor.32 No m esm o
sentido, seguiu-se a Constituio alem de Weimar, de 1919, abrindo
seu Livro II com a rubrica dos D ireitos e D everes Fundam entais dos A le
m es, sob a qual inclui os direitos da pessoa in dividu al (cap. I), os direi
tos da vida social (cap. II), os da vida religiosa (cap. III), os da educao e
escola (cap. IV) e os da vida econm ica (cap. V). Os direitos sociais e
econm icos, dentro do regim e capitalista, esto reconhecidos e ga
rantidos ao lado dos direitos individuais, com o na C onstituio m e
xicana, que m ais avanad a do que aquela. M as foi a de W eimar que
exercera m aior influncia no constitucionalism o de ps-Prim eira
G uerra M undial, at na brasileira de 1934.
29. Como sabido, o Manifesto Comunista foi elaborado por Marx e Engels e
publicado em janeiro de 1848 como plataforma da Liga Comunista.
30. Cf. O Manifesto Comunista de Marx e Engels, p. 27.
31. A previso acha-se no art. 13, pelo qual a Constituio garante "auxcitoyens
la libert du travail et de l'industrie. La socit favorise et encourage le dveloppement
du travail par 1'enseignement primaire gratuit, 1'ducation professionnelle, l'galit
de rapports entre Ie patron et 1'ouvrier, les institutions de prvoyance...".
32. Sobre o tema, cf. Jorge Carpizo, La Constitucin mexicana de 1917, pp. 135 e
ss.; Porfirio Marquet Guerrero, La estructura constitucional dei Estado mexicano, pp.
126 a 141.
161
O utro sentido, contudo, h de reconhecer-se D eclarao dos Di

reitos do P ovo Trabalhador e Explorado, aprovada em janeiro de 1918
pelo Terceiro C ongresso Panrusso dos Sovietes. Fun d ad a nas teses
socialistas de M arx-Engels-Lnin e conseqente da Revoluo Sovi
tica de outubro de 1917, no se lim itara a reconhecer direitos econ
m icos e sociais, dentro do regim e capitalista, m as a realizar u m a nova
concepo da sociedade e do Estado e, tam bm , um a nova idia de
direito, que buscasse libertar o hom em , de um a vez p or todas, de
qualquer form a de opresso. Da com ear por constituir a "R epbli
ca dos Soviticos Obreiros, Soldados e C am pesinos", fundada sobre
o princpio d a livre unio de naes livres, propondo suprim ir toda
explorao do h om em pelo hom em , abolir definitivamente a diviso
da sociedade em classes, esm agar sem piedade todos os exp lorad o
res, realizar a organizao socialista da sociedade e fazer triunfar o
socialism o em todos os pases.33 Essa declarao no reconhece as
garantias dos direitos individuais, sendo certo que, em si, no tivera
a repercusso e influncia universal que se esperava. Isso, talvez, se
exp liq u e no fato de que logo v iera a C on stitu io Sovitica de
10.7.1918, que exprim e nela ter-se inspirado, e especialm ente no sur
gim ento do estalinism o que dera rum o desptico ao regim e estabele
cido e, ainda, na circunstncia de a Constituio Sovitica de 1936 tla superado com nova form ulao dos direitos fundam entais do ho
m em segundo a concepo socialista sovitica. Alis, dentro de um a
viso m arxista plenam ente justificada a superao daquela decla
rao, pois adm itir sua eficcia perm anente seria pr-se em posio
antim arxista, j que tal p ostura significaria um a im utabilidade est
tica e o dom nio form alista relativam ente a um a realidade dinm ica
que no pode conter-se em form as de tal natureza.
8. U niversalizao das declaraes de direitos
O que diferenciou a D eclarao de 1789 das p roclam adas na

A m rica do N orte foi sua vocao universalizante. Sua viso univer
sal dos direitos do hom em constituiu um a de suas caractersticas
m arcantes, que j assinalam os com o significado de seu m undialism o.M
Essa preocu p ao repete-se expressam ente na D eclarao dos Direi
tos do P ovo Trabalhador e Explorado, da Revoluo Sovitica, que
33. Cf. texto da Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado in
Segundo V. Linares Quintana, Derecho constitucional sovitico, pp. 33 e ss., e Duverger,
Constitutions et documents politiques, pp. 612 e ss.
34. Cf. Robert, Liberts publiques, p. 46; Castn Tobenas, Los derechos dei hombre,
P- 99; Philippe de la Chapelle, La Dclaration Universelle des Droits de 1'Homme et le
catholique, p. 12.
162
p roclam a, co m o seu objetivo bsico: "su prim ir toda explorao do

hom em pelo hom em , abolir definitivam ente a diviso da sociedade
em classes, arrasar, sem piedade, todos os exploradores, realizar a
organizao socialista da sociedade e fazer triunfar o socialism o em
todos os p ases". Alis, as declaraes de direitos do sculo XX pro
cu ram consubstanciar duas tendncias fundam entais: universalism o,
implcito j na D eclarao francesa de 1789, e socialism o (tom ada essa
expresso em sentido am plo, ligado a social, e no tcnico-cientfico), com a extenso do nm ero dos direitos reconhecidos, o surgi
mento dos direitos sociais, um a inclinao ao condicionam ento dos
direitos de propriedade e dos dem ais direitos individuais,35 propen
so que refletiu no Direito C onstitucional contem porneo.
O sentido universalizante das declaraes de direitos, de car
ter estatal, passou a ser objeto de reconhecim ento supra-estatal em
docum entos declaratrios de feio m ultinacional ou m esm o univer
sal. A s prim eiras m anifestaes nesse sentido foram propostas de
organism os cientficos internacionais, visando estender a defesa dos
direitos hum anos a todos os pases e a todos os indivduos de todas
as nacionalidades, com o noticia Jos C astn Tobenas,36 de que exem
plo o projeto de "D eclarao d os Direitos Internacionais do H om em ",
redigido pelo Instituto de Direito Internacional, em 1928-1929.37 U m
passo concreto foi dado quando os vinte e um pases da A m rica se
reuniram em C hapultepec (M xico) no incio do ano de 1945, firman
do a tese de que um dos prim eiros objetivos das N aes U nidas de
veria ser a redao de um a carta dos direitos do hom em .38 Da que a
C arta das N aes U nidas (26.6.45) ficara im pregnada da idia do res
peito aos direitos fu n dam en tais do hom em , desde o seu segundo consi
derando, onde afirm a "a f nos direitos fundam entais do hom em , na
dignidade e valor da pessoa hum ana, na igualdade dos direitos de
hom ens e mulheres e das naes grandes e pequenas", at as refern
cias contidas nos arts. I 9, item 2; 13, item 1, b; 55, c; 62, item 2; e 76, c.
D elineada na C arta das N aes U nidas, assim , a preocupao
com os direitos fundamentais do homem, cum pria dar-lhe conseqn
cia sistem tica, m ediante a redao de um a D eclarao U niversal dos
D ireitos do H om em . C om esse propsito, criou-se, na O NU, um a Co
m isso dos Direitos do H om em , cuja presidncia coube Sra. Eleo35. Cf. Castn Tobenas, ob. cit., p. 101, citando Carlos Ollero, El derecho constitu
cional de la posguerra, cap. V.
36. Ob. cit., p. 109.
37. Idem, p. 109.
38. Cf. Chapelle, ob. cit., p. 22, que menciona tambm a proposta do Episcopado americano no mesmo sentido, quando da abertura da Conferncia de S. Francis
co, em abril de 1945.
163
nora Roosevelt, esposa do Presidente Franklin D. Roosevelt. D uran

te a elaborao do texto, com base especialm ente em projeto de auto
ria do Prof. Ren Cassin, vrias questes tericas se configuraram ,
com o, por exem plo, se deveria ser um a D eclarao ou um a C onven
o, o que tinha im portncia para a sua m aior ou m enor efetividade,
pois a prim eira form a no d otava o instrum ento, segundo alguns, de
fora obrigatria. Foi, no entanto, a que prevaleceu. Q uesto m ais
im portante, contudo, foi a de saber com o chegar, n um a m esm a De
clarao, a defender os direitos individuais tradicionais e, ao m esm o
tem po, destacar a im portncia dos novos direitos sociais.39 Sobre isso,
Philippe de la Chapelle ressalta a colaborao de Bogomolov, repre
sentante sovitico, que deu eficaz ajuda na redao dos artigos con
cernentes aos direitos econm icos, sociais e culturais da D eclarao,
que fora aprovada na noite de 10.12.48, na terceira sesso ordinria
da Assemblia Geral da O N U, realizada em Paris.
A D eclarao U niversal dos D ireitos do H om em contm trinta arti
g os, precedidos de um Prem bulo co m sete consideran dos, em que re
conhece solenem ente: a dign idade da pessoa hum ana, com o base d a li
berdade, da justia e da p az; o ideal dem ocrtico com fulcro n o pro
gresso econm ico, social e cultural; o direito de resistncia opresso;
finalmente, a concepo com um desses direitos. Constitui o Prem bulo
com a proclam ao, pela A ssem blia Geral da O N U, d a referida De
clarao, "o ideal com u m a ser atingido por todos os p ovos e todas
as naes, a fim de que todos os indivduos e todos os rgos da
Sociedade, tendo esta D eclarao constantem ente no esprito, se es
forcem, pelo ensinam ento e pela educao, a desenvolver o respeito
desses direitos e liberdades e assegurar-lhes, por m edidas progressi
vas de ordem nacional e internacional, o reconhecim ento e a aplica
o universais e efetivos
Os trinta artigos reconhecem os direitos fundam entais do ho
m em . Do art. I 9 ao art. 21 encontram os a proclam ao dos tradicio
nalm ente cham ados direitos e garan tias individuais, certam ente im preg
nados de conotaes m ais m od ern as, tais com o: igualdade, dignida
de, no discrim inao; direito vida, liberdade (de locom oo, de
pensam ento, de conscincia, de religio, de opinio, de expresso,
de reunio e de associao), segurana pessoal, nacionalidade, de
asilo, de propriedade; con den ao da escravido, da servido, da
tortura, de penas ou tratam entos cruis, inum anos ou degradantes;
reconhecimento da personalidade jurdica; respeito intimidade (pes
soal, familiar, epistolar e do dom iclio); direito de constituio de fa
m lia; direito de circular e de escolher a residncia; proteo igual
39. Cf. Chapelle, ob. cit., p. 41.
164
perante os tribunais, garantia contra m edidas arbitrrias; de plena

defesa, de no retroatividade da lei penal e presuno de inocncia
at julgam ento final; direitos polticos de p articipao no governo,
de votar e ser votado, de acesso s funes pblicas; garantia de elei
es autnticas, peridicas, m ediante sufrgio universal e igual, e
voto secreto ou procedim ento equivalente. Do art. 22 at o art. 28, o
docum ento consubstancia o sd ireito s sociais do hom em , assim: direito
segurana social e satisfao dos direitos econm icos, sociais e cul
turais indispensveis dignidade da pessoa hum an a e ao livre de
senvolvim ento de sua personalidade; direito ao trabalho, escolha
do trabalho, a condies satisfatrias de trabalho e proteo co n tra o
d esem prego, a salrio condigno, liberdade sindical; direito limi
tao razovel da d urao do trabalho, a frias, a descanso rem une
rado e ao lazer; direito previdncia e seguro social no caso de de
sem prego, enferm idade, invalidez, viuvez, velhice etc.; direito edu
cao, instruo tcnica e profissional, e cu ltura; direito a um a
ordem social e internacional em que os direitos fundam entais sejam
plenam ente efetivos. O art. 29 proclam a os deveres da pessoa para
com a com un idade, e o art. 30 estabelece o princpio de interpretao
da D eclarao sem pre em benefcio dos direitos e liberdades nela
proclam ados.40
O enunciado desse conjunto de direitos confirm a a lio de Dalmo
de Abreu D allari, segundo a qual a D eclarao consagrou trs objeti
vos fundam entais: "a certeza dos direitos, exigindo que haja um a fi
xao prvia e clara dos direitos e deveres, p ara que os indivduos
possam gozar dos direitos ou sofrer im posies; a segurana d os di
reitos, im pondo um a srie de norm as tendentes a garantir que, em
qualquer circu n stn cia, os direitos fundam entais sero respeitados; a
possibilidade dos direitos, exigindo que se p rocu re assegurar a todos
os indivduos os m eios necessrios fruio dos direitos, no se per
m anecendo no form alism o cnico e m entiroso da afirm ao de igual
dade de d ireitos onde gran de parte do p o v o vive em con d ies
su bum anas".41 M as, com o ainda anota o referido autor, o grande pro
blem a o d a eficcia das norm as de D eclarao de Direitos.42 O pro
blem a ainda m ais agudo em se tratando de u m a D eclarao Uni40. Cf. sobre a Declarao, Chapelle, ob. cit.; Alcal-Zamora y Castillo e outros,
Veinte anos de evolucin de los derechos humanos, Mxico, UNAM/Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1974; Antonio Truyol y Serra, Los derechos humanos, Madrid,
Tecnos, 1971.
41. Cf. Elementos de Teoria Geral do Estado, p. 179.
42. Ob. cit.,p. 185. A propsito, cf. tambmAlcal-Zamora, "La proteccin procesal
internacional de los derechos humanos", e Ren Cassin, "El problema de la realizacin
efectiva de los derechos humanos en la sociedad universal", ambos in Veinte anos de
evolucin de los derechos humanos, pp. 275 a 384 e 387 a 398, respectivamente.
165
versai, que no dispe de um ap arato prprio que a faa valer, tanto

que o desrespeito acintoso e cruel de suas norm as, nesse mais de meio
sculo de sua existncia, tem constitudo um a regra trgica, especial
mente no nosso continente e tam bm no nosso pas. N o , pois, sem
razo que se afirm a que o regim e dem ocrtico se caracteriza, no
pela inscrio dos direitos fundam entais, m as por sua efetividade,
por sua realizao eficaz.43 vista disso que se tem procu rad o fir
m ar vrios Pactos e C onvenes internacionais, sob patrocnio da
O N U , visando assegu rar a proteo dos direitos fundam entais do
hom em , pelos quais as altas partes pactuantes reconhecendo: (a)
que tais direitos derivam da dignidade inerente pessoa hum ana;
(b) que, com relao D eclarao U niversal de Direitos H um anos,
no pode realizar-se o ideal do ser hum ano livre, no desfrute das
liberdades civis e polticas, e liberado do tem or e m isria, se no se
criarem condies que p erm itam a cada pessoa gozar de seus direi
tos civis, tanto com o de seus direitos econm icos, sociais e culturais;
(c) que a C arta das N aes U nidas impe aos Estados a obrigao de
p rom over o respeito universal e efetivo dos direitos fundam entais
do h om em com prom etem -se a respeitar e garantir a todos os indi
vduos, no seu territrio e sob sua jurisdio, esses direitos reconhe
cidos naqueles instrumentos internacionais, dentre os quais, alm dos
j referidos, so expressivos o P acto Internacional de D ireitos Civis e
P olticos e o P acto Intern acion al de D ireitos Econm icos, Sociais e C ultu
rais, aprovados pela A ssem blia Geral, em N ova Y o rk , em 16.12.66,
subm etidos firma e ratificao dos Estados interessados. Surgiram
eles, com o observa Gregorio Peces-Barba Martnez, com o fim de con
ferir dim enso jurdica D eclarao de 1948 e, assim, eficcia jurdi
ca que supere a obrigatoriedade apenas m oral que a caracteriza.44 O
Brasil s deu sua adeso a esses pactos em 24.1.92, entrando em vi
gncia aqui apenas em 24.4.92. O retardam ento dessa adeso se de
veu ao regime autoritrio que nos regia antes.
N o entanto, na Europa, tm-se desenvolvido instrumentos eficien
tes p ara assegurar a efetividade dos direitos fundam entais do ho
m em reconhecidos na D eclarao Universal de 1948, p or influncia
do C onselho d a Europa, que p rom oveu a elaborao da C onveno d e
Salvaguarda dos D ireitos do H om em e das Liberdades Fundam entais, apro
vad a em R om a no dia 4.11.50, ratificada p or dezessete Estados euro
43. Cf. Germn Jos Bidart Campos, Doctrina dei Estado democrtico, p. 298;
Hctor Fix-Zamudio, "Introduccin interna de los derechos humanos", in Veinte anos
de evolucin de tos derechos humanos, p. 169.
44. Cf. Textos bsicos sobre derechos humanos, nota 1, p. 250; Truyol y Serra, ob.
cit., pp. 31 e 32.
166
peus e em vigor desde 3.9.53. Seu art. 19 instituiu dois rgos de extre
m a im portncia, p ara assegurar o respeito dos com prom issos conti
dos na C onveno, quais sejam um a C om isso E uropia de D ireitos do
H om em e um Tribunal Europeu de D ireitos do H om em , cujo prestgio j
se impe adm irao de todos. A essa Conveno seguiram -se vrios
Protocolos Adicionais reforando e am pliando suas norm as, culm i
nando com um a Carta Social Europia, ap rovad a pelo Conselho da
Europa, em Turim, em 18.10.61, na qual se articulam norm as sobre os
direitos e garantias econm icos e sociais do hom em europeu.
Antes de todos esses docum entos internacionais e m ultinacio
nais citados, o primeiro, de carter multinacional, declarando os direi
tos do hom em foi a D eclarao A m ericana dos D ireitos e D everes do H o
mem , cujo texto agasalha a m aioria dos direitos individuais e sociais
inscritos na D eclarao Universal de 1948. Ela foi ap rovad a pela IX
Conferncia Internacional A m ericana, reunida em Bogot, de 30 de
m aro a 2 de m aio de 1948, antecedendo, assim , da O N U cerca de 8
meses. N a m esm a C onferncia foi aprovad a tam bm a Carta Interna
cional A m erican a de G arantias Sociais, consubstanciando os direitos
sociais do hom em am ericano. Mais im portante, no entanto, a Con
veno A m ericana d e D ireitos H um anos, cham ada P acto de San Jo s de
Costa R ica, adotada nesta cidade em 22.11.69, e tam bm instituciona
liza, com o m eios de proteo daqueles direitos, a C om isso Interam ericana de D ireitos H um anos, prevista na R esoluo VIII, da V Reunio
de Consulta dos M inistros das Relaes Exteriores (Santiago do Chi
le, agosto de 1959), e a C orte Interam ericana de D ireitos H um anos, que
vigora desde 18.6.78, m as, no Brasil, s entrou em vigor em 1992 por
via de adeso, j que nem tinha sido assinada ainda por ns.45 N o
obstante isso, a ineficcia desses docum entos interam ericanos est
retratada na tragdia dos pases latino-am ericanos, sem pre submeti
dos ao m ais feroz desrespeito aos mais elem entares direitos da pes
soa hum ana, em bora se observe um a forte reao dem ocrtica no
continente, com o a nossa com esta Constituio.
9. D e c la r a o d e d ir e it o s n a s c o n s t it u i e s c o n t e m p o r n e a s
A questo tcnica que se apresenta na evolu o das declaraes
de direitos foi a de assegu rar sua efetividade atravs de um conjunto
de m eios e recursos jurdicos, que genericam ente passaram a cha
45.
Sobre a batalha para a adeso do Brasil, expressivos os pareceres de Ant
nio Augusto Canado Trindade que se podem ler no seu livro A proteo internacional
dos direitos humanos, So Paulo, Saraiva, 1991.
167
m ar-se garantias constitucionais dos direitos fundam entais. Tal exi

gncia tcnica, no entanto, determ inou que o reconhecim ento desses
direitos se fizesse segundo form ulao jurdica m ais caracterizad am ente positiva, m ediante sua inscrio no texto das constituies,
visto que as declaraes de direitos careciam de fora e de m ecanis
m os jurdicos que lhe im prim issem eficcia bastante.
Biscaretti di Ruffia denotou esse fenmeno com as seguintes
palavras: "N o curso do sculo XIX, a enunciao dos direitos e d eve
res dos indivduos sofreu u m a dupla transform ao: passou p ara o
prprio texto das C onstituies, im prim indo s suas frm ulas, at
ento abstratas, o carter concreto d e norm as ju rdicas p ositivas (ainda
que de contedo geral e de princpio), vlidas para os indivduos
dos respectivos Estados (dita su bjetivao), e, no raro, integrou-se
tam bm de outras norm as destinadas a atuar um a com pleta e por
m enorizada regulam entao jurdica de seus pontos m ais delicados,
de m od o a no requerer ulteriorm ente, a tal propsito, a interveno
do legislador ordinrio (ou seja, sua positivao)",46
A crescenta que essa dupla transform ao encontrou a prim eira
e integral afirm ao na C onstituio Belga de 1831, cujo Ttulo II efe
tivam ente inscreve os direitos fundam entais dos belgas. Da p or di
ante, as constituies liberais dem ocrticas passaram a trazer um
captulo em que so su bjetivados e positivados os direitos fundam en
tais do hom em da respectiva vinculao estatal.
C um pre, no entanto, observar que Biscaretti di Ruffia no co
nhece a C onstituio do Im prio do Brasil, de 1824, se no verificaria
que a prim azia da subjetivao e da positivao dos direitos do ho
m em n o cabe Constituio belga, m as a ela, que os enuncia, com
as garantias pertinentes, em seu art. 179, cujo caput bem caracters
tico, quando declara que a "inviolabilidade dos Direitos Civis e Pol
ticos dos C idados Brasileiros,47 que tem por base a liberdade, a se
gurana individual e a propriedade, garantida pela Constituio
do Im prio, pela m aneira segu in te" (segue-se o rol de direitos em 35
incisos).48
A lm dessa transform ao, deu-se outra, com o j observam os,
com o surgim ento de um captulo sobre os direitos econm icos e so
ciais do hom em , cuja positivao constitucional, mais ou m enos efi
caz, im porta sem pre conferir n ova dim enso e novo sentido aos di
reitos individuais tradicionais.
46. Cf. Diritto Costituzionale, pp. 695 e 696.
47. A a subjetivao: reconhecimento dos direitos do homem brasileiro.
48. A est a positivao: garantia pela Constituio dos direitos do homem bra
sileiro: inviolabilidade estabelecida nos incisos que se seguem ao caput.
168
N o cabe aqui fazer um exam e exaustivo das declaraes cons

titucionais de direitos nas constituies contem porneas. Limitar-nosemos a apresentar simples esquema geral.49 Prim eiram ente temos que
separar as constituies em dois grupos: as que contm um a d eclara
o e as que no a contm . N o mais possvel generalizar, a todos
os regim es constitucionais, o esquem a de H enri Puget em relao
sia, que os divide em trs grupos: os de tipo liberal, os de tipo d ita
torial o u quase d itatorial e os de dem ocracia popular,50 porque as dem o
cracias populares ruram sob o peso de seu personalism o autoritrio,
restando apenas Cuba. Demais, seria de ponderar que, entre as de
tipo liberal, se h averiam de incluir as em que se confere predom inn
cia idia de liberdade individual, com preendendo, pois, desde cons
tituies que s enunciam os tradicionais direitos do hom em , com o a
dos EU A , at as que trazem tam bm um captulo e com prom isso
com as prestaes positivas do Estado, m ediante reconhecim ento de
direitos econm icos e sociais, com o o caso da m aioria do hem isf
rio ocidental. Entre as de regim e ditatorial, entraro no s as que
no enunciam um a declarao de direitos (nem liberais nem econm ico-sociais) com o as que o fazem , mas, p or qualquer outro tipo de
m ecanism o form al ou no, a tom em incuas, com o so as das m o
narquias tradicionais asiticas e arbicas, inform adas p or culturas e
crenas antigas, que nulificam o reconhecim ento form al dos direitos
do hom em , que, porventura, suas constituies enunciem . D evido s
profundas transform aes recentes, com a fragm entao do socialis
mo real e autoritrio sob o influxo da desaparecida URSS, um esque
m a m ais prxim o da realidade vigente pode ser assim resum ido:
(1)
constituies liberais, as que consubstanciam prim ordialm ente
os elem entos liberais individuais, que so de dois tipos: (a) liberais
49. Mirkine-Guetzvitch, "Essai synthtique", in Les constitutions europennes,
p. 136, apresentou o seguinte esquema: "nous proposons de classer les nouvelles
Dclarations de Droit en nous basant sur le critre social des liberts individuelles:
1) Les D clarations qui reconnaissent, ct des liberts individuelles
"classiques", certains droits sociaux et qui accordent aux droits sociaux la mme
importance et la mme valeur qu'aux droits individuels;
2) Les Dclarations des Rpubliques populaires qui tablissent la primaut
"fonctionnelle" du social sur 1'individuel;
3) Les Dclarations des Rpubliques sovitiques qui tablissent la primaut
politique du social sur 1'individuel". Acrescenta, contudo, logo em seguida, que a
"realidade mais rica, bem entendido, e mais matizada que esse esquema rgido.
Mas, descontando-se as excees e os tipos transitrios, esta classificao nos parece
corresponder prtica constitucional de hoje". Talvez se pudesse, vista de consti
tuies mais recentes (Portugal, Espanha, Peru, Guatemala, Brasil), aditar um quar
to grupo: as Declaraes de Direitos sem primazia entre o individual e o social, mas
que, sem denotarem esta primazia, buscam realizar o individual com dimenso so
cial e o social com viso do individual, tentando um equilbrio entre ambos.
50. Cf. "Prface", in Les Constitutions d'Asie et d Australasie, pp. 9 e 10.
169
tpicas no contm d eclarao de direitos sociais, com o a dos E sta

dos U nidos e da Blgica; (b) liberais com reconhecim ento de direitos so
ciais, com o as da Itlia, da Repblica Federal da A lem anha, da Su
cia, da D inam arca, do M xico e dos pases da A m rica Latina em
geral, com observao que aditarem os logo mais; tam bm a da Fran
a, ainda que s de m odo indireto, ao estabelecer no prem bulo o
reconhecim ento dos direitos do h om em estabelecidos pela D eclara
o de 1789, "con firm ada e integrada pelo prem bulo da C onstitui
o de 1946", que enunciava, nessa integrao, os direitos sociais;
(2) constituies transform istas, que prom etem explcita ou impli
citam ente a transio para o socialism o dem ocrtico pluralista, com o
a de Portugal, de 1976 com a reviso de 1982, a da Espanha, de 1978,
a do Brasil (por seu contedo social, sem prom eter o socialism o),
m ais distante u m pouco a do Peru, de 1993, e a da G uatem ala;
(3) constituies socialistas (socialism o real, autoritrio), as que
consubstanciam elem entos sociais da igualdade, restando ainda com
essa pretenso as da A lgria, de Cuba, da China Popular, da Coria
do N orte, da M onglia e a do V iet-N am ; m as esses Estados e respec
tivas constituies passam , neste m om ento, por profundas transfor
m aes, mais se aproxim ando hoje do tipo ditatorial, do que de um
sistem a conceituam ente socialista, desde que a URSS desapareceu
no dia 21 de dezem bro de 1991, com a independncia de vrias de
suas Repblicas, surgindo em seu lugar um a Com unidade de Esta
dos Independentes (CEI) integrada pela Rssia, a U crnia e a BieloRssia; a Repblica D em ocrtica d a A lem anha integrou-se na Rep
blica Federal da A lem anha, unificando-se num nico Estado de ca
rter social de direito; as dem ais Repblicas Populares desfazem -se
em dissdios internos tendendo p ara a constituio de um novo regi
m e, no socialista-estatista, m as talvez nem capitalista, possivelmente
social-dem ocrtico, ou at sim plesm ente ditatorial;
(4) constituies ditatoriais, as que no reconhecem form alm ente
nem perm item se desenvolvam substancialm ente os direitos do ho
m em , nem nas suas dim enses liberais nem nas sociais, assim com o
as que, em bora form alm ente os enunciem , contenham elem entos for
m ais que os nulifiquem ou so sim plesm ente ineficazes p or via de
um a estrutura de poder dom inante; temos, pois, nesse grupo: (a) cons
tituies que no enunciam os direitos do hom em ou o fazem m uito
vagam ente, com o as de G ana, d a frica do Sul, de Tanganica, do
Ceilo, do A feganisto (de 1930), do Brunei, do Cam boja (de 1959),
de Sab, de Saraw ak, de C ingapura; (b) constituies que trazem um a
afirm ao dos princpios, m as introduzem longa enu m erao de ex
cees e de porm enores de aplicao, que nulificam aqueles princ
pios, com o as dos Estados rabes e africanos em geral, assim as da
Arbia Saudita, do Iraque, do Ir, do Egito, da Etipia, do M arrocos,
170
da Nigria, de Uganda, de Serra Leoa, e tambm algumas da sia,

com o as da Birmnia, do Nepal; (c) constituies que reconhecem os
direitos individuais e sociais do homem, m as dom inadas por estrutu
ra de poder que tom a de pouca valia suas norm as e princpios, com o,
no raro, tm sido os regimes da Amrica Latina em geral, felizmente
tambm em processo de democratizao. Cum pre, ainda, ter em m en
te que a instabilidade constitucional dos Estados do Terceiro M undo
tem sido to grande que raramente se pode afirmar, com preciso, a
vigncia, em dado m om ento, dos direitos fundamentais do homem.
10. D eclarao de direitos nas constituies brasileiras
A s constituies brasileiras sempre inscreveram um a declara
o dos direitos do h om em brasileiro e estrangeiro residente no pas.
J observam os, antes, at, que a prim eira constituio, no m undo, a
subjetivar e positivar os direitos do hom em , dando-lhes concreo ju
rdica efetiva, foi a do Imprio do Brasil, de 1824, anterior, portanto,
da Blgica de 1831, a que se tem dado tal prim azia.
N o desceremos a pormenores a respeito dos direitos enunciados
em cada um a das constituies que o Brasil j teve. Quando formos
estudar esses direitos, mais adiante, m encionaremos o que for perti
nente dessa evoluo. Aqui apenas m encionaremos algumas questes
gerais a respeito do contedo dessas declaraes de direitos, lembran
do, desde logo, que, em verdade, ao menos no referente aos direitos
individuais, a Constituio do Imprio j os consignava quase inte
gralmente, havendo, nesse aspecto, pouca inovao de fundo, salvo
quanto Constituio vigente que incorpora novidades de relevo. Ela,
contudo, no trazia a rubrica Declarao de D ireitos; continha um ttulo
sob rubrica confusa Das Disposies Gerais, e G arantias dos Direitos Civis
e Polticos dos Cidados Brasileiros, com disposies sobre a aplicao da
Constituio, sua reforma, natureza de suas norm as e o art. 179, com
35 incisos, dedicados aos direitos e garantias individuais especialmente.
J a C onstituio de 1891 abria a Seo II do Ttulo IV com uma
D eclarao de Direitos, onde assegurava a brasileiros e estrangeiros
residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liber
dade, segurana e propriedade nos termos dos 31 pargrafos do art.
72, acrescentando algum as garantias funcionais e militares nos arts.
73 a 77 e indicando no art. 78 que a enum erao no era exaustiva,
regra que passou para as constituies subseqentes. Basicamente,
pois, a declarao de direitos na Constituio de 1891 contm s os
cham ados direitos e garantias individuais. Essa m etodologia m odifi
cou-se a partir da Constituio de 1934, que, com o as sucessivas, fora
a Carta ditatorial de 1937, abriu um ttulo especial para a Declarao de
Direitos, nele inscrevendo no s os direitos e garantias individuais,
171
m as tambm os de nacionalidade e os polticos. Alm disso, essa Cons

tituio incorporou, com o j notam os, outra novidade, que se consti
tuiu no Ttulo "D a Ordem Econm ica e Social", na esteira das consti
tuies de ps-Primeira G uerra Mundial, reconhecendo os direitos eco
nm icos e sociais do hom em , ainda que de maneira pouco eficaz. Alis,
j no caput do art. 133 que arrola os tradicionais direitos e garantias
individuais, inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade,
segurana individual e propriedade, adita tambm a inviolabilidade
aos direitos subsistncia, elevando, por conseguinte, esta tam bm
categoria dos direitos fundamentais do homem. Essa Constituio du
rou pouco mais de trs anos, pelo que nem teve tempo de ter efetivida
de. A ela sucedeu a Carta de 1937, ditatorial na forma, no contedo e
na aplicao, com integral desrespeito aos direitos do hom em , especial
mente os concernentes s relaes polticas.
A Constituio de 1946 trouxe o Ttulo IV sobre a D eclarao dos
D ireitos, com dois captulos: um sobre a N acionalidade e a Cidadania e
outro sobre os D ireitos e G arantias Individuais (arts. 129 a 144). No
caput do art. 141, sobre os direitos e garantias individuais, no inclu
ra o direito subsistncia. Em seu lugar, colocara o direito vida. A s
sim fixou o enunciado que se repetiria na Constituio de 1967 (art.
151) e sua Em enda 1 / 6 9 (art. 153), assegurando os direitos concer
nentes vida, liberdade, segurana individual e propriedade nos
pargrafos que se seguiam ao caput do artigo. Na de 1946, o direito
subsistncia se achava inscrito no pargrafo nico do art. 145, onde se
assegurava a todos trabalho que possibilitasse existncia digna. A p a
recem nela, com o nas de 1967 e 1969, os direitos econm icos e sociais,
m ais bem estruturado do que na de 1934, em dois ttulos: um sobre a
ordem econm ica e outro sobre a famlia, a educao e a cultura. O
Ttulo II cuidava da D eclarao de D iretos, com cinco captulos: I Da
N acionalidade; II Dos D ireitos Polticos; III Dos P artidos Polticos;
IV Dos D ireitos e G arantias Individuais; V Das M edidas de Em er
gn cia, do Estado de Stio e do Estado de Emergncia. Os direitos econ
m icos e sociais constavam de dois Ttulos: III Da Ordem Econm ica
e Social e IV D a Fam lia, da E ducao e da Cultura.
A Constituio de 1988 adota tcnica mais m oderna. Abre-se com
um ttulo sobre os princpios fundam entais, e logo introduz o Ttulo
II Dos D ireitos e G arantias Fundam entais, nele incluindo os D ireitos e
D everes Individuais e Coletivos (Cap. I), os D ireitos Sociais (Cap. II), os
D ireitos da N acionalidade (Cap. III), os D ireitos Polticos (Cap. IV) e os
Partidos Polticos (Cap. V). E essa a m atria que nos ocupar nesta
segunda parte, m as terem os que recorrer tambm, ainda que referencialmente, ao Ttulo VII Da O rdem Econmica e Financeira, e especial
mente ao Ttulo VIII Da O rdem Social, onde se localizam conte
dos dos direitos sociais referidos no Cap. II do Tt. II (art. 6S).
Captulo II
TEORIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS DO HOMEM
1. Inspirao e fundamentao dos direitos fundamentais, 2. Forma das decla
raes de direitos. 3. Conceito de direitos fundamentais. 4. Natureza e eficcia
das normas sobre direitos fundamentais. 5. Caracteres dos direitos fundamen
tais. 6. Classificao dos direitos fundamentais. 7. Integrao das categorias de
direitos fundamentais. 8. Direitos e garantias dos direitos.
1. Insp ira o e fu n d a m en ta o dos direitos fu n d a m en ta is

A doutrina francesa indica o pensam ento cristo e a concepo
dos direitos naturais com o as principais fontes de inspirao das de
claraes de direitos.1 Fundada na insuficiente e restrita concepo
das liberdades p blicas, n o atina com a necessidade de envolver nes
sa problem tica tam bm os direitos econm icos, sociais e cu lturais, aos
quais se ch am a brevem ente direitos sociais.
Temos, pois, que am pliar n ossa viso do p roblem a p ara adm i
tir o utras fontes de inspirao das d eclaraes de direitos, sem dei
x a r de recon h ecer que as prim eiras ab eberaram no cristianism o e
no jusn aturalism o sua idia do hom em ab strato. M as n o um a
observao correta esta de atribuir, ao surgim ento de um a nova idia
de direito, to p rofu nd am en te revolu cion ria, insp irao de n atu
reza b asicam en te ideal, sem levar em con ta as con d ies histricas
objetivas, que, n a v erd ade, constituem a sua fu n d am en tao pri
m eira. A s d ou trin as e con cep es filosficas tm relevncia enor
m e no p rocesso. M as elas p rprias so con d icion ad as p or aquelas
con d ies m ateriais. Surgem precisam ente p ara ord en-las num a
co m p reen so ideolgica coerente, in terp retan d o-as, p ara definirlhes as leis a elas im anentes, j que, em tais m om en tos agudos da
1.
Cf. Jacques Robert, Liberts publiques, pp. 32 e ss.; Jean Rivero, Les liberts
publiques 1. Les droits de 1Homme, pp. 33 e ss. Parcialmente no mesmo sentido,
Georges Burdeau, Les liberts publiques, pp. 13 e ss. Na Espanha, Jos Castn Tobenas,
Los derechos dei hombre, pp. 38 e ss. No Brasil, Joo Oliveira Filho, Origem crist dos
direitos fundamentais do homem, Rio de Janeiro, Forense, 1968.
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM
173
evolu o social, se percebe a su p erao de situaes cad u cas pelo

desp on tar de algo n ovo.2
Pelo que se v, no h propriam ente um a inspirao das d ecla
raes de direitos. H ouve reivindicaes e lutas p ara conquistar os
direitos nelas consubstanciados. E quando as condies m ateriais da
sociedade propiciaram , elas surgiram , conjugando-se, pois, condi
es objetivas e subjetivas para sua form ulao.
As condies reais ou histricas (objetivas ou m ateriais), em rela
o s declaraes do sculo XVIII, m anifestaram -se na contradio
entre o regim e da m onarquia absoluta, estagnadora, petrificada e de
generada, e um a sociedade nova tendente expanso com ercial e
cultural, com o observa Del Vecchio, que acrescenta: "M as s suas
exigncias vitais era arrebatada qualquer possibilidade de fazer-se
valer na legislao e na adm inistrao; enquanto toda a sua ativid a
de era exposta arbitrariedade e opresso jurdica e econm ica das
classes privilegiadas. Essa con tradio entre um a su p erestrutu ra
atrofiada e um a sociedade progressista no poderia deixar de p ro vo
car um a crise m uito grave na vida da nao; ela produziu-se em efei
to e tom ou -se to forte que, em certo ponto, as autoridades estabele
cidas se encontraram na impossibilidade de ir adiante no governo. A
convocao dos Estados Gerais m arca precisam ente esse m om ento.
A m onarquia feudal, em convidando o Terceiro Estado para colabo
rar com o governo, cedia necessidade histrica que lhe im punha o
desaparecim ento enquanto p oder absoluto".3
As condies subjetivas ou ideais ou lgicas consistiram precisa
mente nas fontes de inspirao filosfica anotadas pela doutrina fran
cesa: (1) O p en sam en to cristo, com o fonte rem ota, porque, na v erd a
de, a interpretao do cristianism o que vigorava no sculo XVIII era
favorvel ao status quo vigente, um a vez que o clero, especialm ente o
alto clero, apoiava a m onarquia absoluta, e at oferecia a ideologia
que a sustentava com a tese da origem divina do poder; o pensam en
to cristo vigente, portanto, no favorecia o surgimento de um a de
clarao de direitos do hom em ; o cristianism o primitivo, sim, conti
nha um a m ensagem de libertao do hom em , na sua afirm ao da
dignidade em in en te da pessoa hum ana, porque o hom em um a criatu ra
form ada im agem de D eus, e esta dignidade pertence a todos os ho
mens sem distino, o que indica um a igualdade fu n d am en tal d e n a
2. Giorgio dei Vecchio, que de tendncia jusnaturalista, percebeu isso, quan
do admitiu que a origem das declaraes do direito do homem da Revoluo fran
cesa se deveu a dois princpios: um real ou histrico e outro ideal ou lgico. Cf. La
Dclaration des Droits de iH om m e et du Citoyen dans la Rvolution Franaise, p. 17.
3. Ob. cit., pp. 17 e 18.
174
tureza entre eles;* h, no entanto, "quem afirme que o cristianism o no

sups u m a m en sagem de liberdade, mas, especialm ente, um a acei
tao conform ista do fato da escravido h u m an a ";5 (2) A doutrina do
direito natural dos sculos X V II e X V III, de natureza racionalista, fun
d ad a assim n a natureza racional do hom em , faz descer a este o fun
dam ento do p od er poltico e tam bm do Direito positivo em con tra
posio "d ivin izao" que sustentava o regim e absolutista vigente;
d outrina puram en te instrum ental e lgica, com o concepo do m un
do, do Estado e da sociedade, destinada a substituir e a se opor coe
rentem ente vigente, com fora bastante p ara sustentar as transfor
m aes sociais que as condies m ateriais im punham ; sustentando
teses de direitos inatos (de carter tam bm instrum ental: m eio de
opor-se concep o vigorante), encontrou-se base p ara o reconheci
m ento de um conjunto de direitos tidos, ento, com o inerentes pes
soa hum ana. D isse-o bem Prez Luno: "M ediante a afortunada m e
tfora de uns direitos com uns a todos os hom ens situados no plano
d os valores ab solu tos, u n iv ersais e in tem p o rais, o p en sam en to
jusnaturalista do sculo XVIII achou u m a frm ula de capital im por
tncia para um a nova legislao do p oder poltico. C om ela se pre
tendia situar determ inadas esferas da convivncia hum an a p or cima
das possveis arbitrariedades de quem determ in ara o poder. Tratava-se, em sum a, de fazer da autoridade e da p rpria associao pol
tica instrum entos destinados consecuo daquelas faculdades que
se repu tavam inerentes por natureza a todo o gnero h u m an o";6 (3)
P en sam ento ilu m in ista, com suas idias sobre a ordem natural, sua
exaltao s liberdades inglesas e sua crena nos valores individuais
do hom em acim a dos valores sociais, firm ando o individualism o que
exala dessas prim eiras declaraes dos direitos do hom em .
Todos esses fundam entos foram sendo superados pelo processo
histrico-dialtico das condies econm icas, que d eram nascim en
to a novas relaes objetivas com o desenvolvim ento industrial e o
aparecim ento de um proletariado am plo sujeito ao dom nio da bur
guesia capitalista. Essas novas condies m ateriais d a sociedade te
riam que fundam entar a origem de outros direitos fundam entais
os direitos econm icos e sociais e concom itantem ente a transform a
4. Cf. Robert, ob. cit., p. 34. Tambm Antonio Enrique Prez Luno, "Delimitacin
conceptual de los derechos humanos", in Prez Luno, Jos Cascajo Castro, Benito de
Castro Cid e Carmelo Gmez Torres, Los derechos humanos, significacin, estatuto jur
dico y sistema, p. 15.
5. Cf. Prez Luno, ob. cit., p. 15.
6. Cf. ob. cit., pp. 37 e 38. Ainda sobre essa temtica, Manuel Peris, Juez, Estado
y derechos humanos, pp. 141 e ss.; Gregorio Peces-Barba, Derechos fundamentales, pp.
26 e ss.; Burdeau, ob. cit., pp. 13 e ss.; Robert, ob. cit., pp. 35 e ss.; Rivero, ob. cit., pp.
36 e ss.
175
o do contedo dos que serviam burguesia em sua luta con tra o

absolutismo. Da tam bm sobreviriam novas doutrinas sociais, p os
tulando a transform ao d a sociedade no sentido da realizao am
pla e concreta desses direitos. Essas novas fontes de inspirao dos
direitos fundam entais so: (1) o M anifesto Com unista e as doutrinas
m arxistas, com sua crtica ao capitalism o burgus e ao sentido p u ra
m ente form al dos direitos do hom em proclam ados no sculo XVIII,
postulando liberdade e igu aldade m ateriais num regim e socialista; (2) a
doutrina social da Igreja, a partir do Papa Leo XIII, que teve especial
m ente o sentido de fundam entar um a ordem mais justa, m as ainda
dentro do regim e capitalista, evoluindo, no entanto, m ais recente
m ente, para um a Igreja dos pobres que aceita os postulados sociais
m arxistas; (3) o intervencion ism o estatal, que reconhece que o Estado
deve atuar no m eio econm ico e social, a fim de cum prir um a m isso
protetora das classes m enos favorecidas, m ediante prestaes positi
vas, o que ainda m an ter-se no cam po capitalista com sua inerente
ideologia de desigualdades, injustias e at crueldades.
2. F orm a das declaraes de direitos
As declaraes de direitos assum iram , inicialmente, a form a de
proclam aes solenes em que, em articulado orgnico especial, se
enunciam os direitos. Depois, passaram a constituir o prem bulo das
constituies, na Frana especialmente. Atualm ente, ainda que nos
docum entos internacionais assum am a form a das prim eiras d eclara
es, nos ordenam entos nacionais integram as constituies, adqui
rindo o carter concreto de norm as ju rdicas positivas constitucionais,
p or isso, subjetivando-se em direito particular de cad a povo, com o j
vim os, configuram declaraes constitucionais de direito, o que tem con
seqncia jurdica prtica relevante, com o diremos m ais adiante.
3. Conceito de direitos fun d a m en ta is
A am pliao e transform ao dos direitos fundam entais do ho

m em no evolver histrico dificulta definir-lhes um conceito sinttico
e preciso. A um enta essa dificuldade a circunstncia de se em p rega
rem vrias expresses p ara design-los, tais com o: direitos naturais,
direitos hum anos, direitos do hom em , direitos individuais, direitos p blicos
subjetivos, liberdades fu n d am en tais, liberdades pblicas e direitos fu n d a
m entais do hom em .7
7.
Para as dificuldades assinaladas e a variedade de terminologia, cf. PecesBarba, ob. cit., pp. 21 e ss.; Castn Tobenas, ob. cit., pp. 9 e ss.; Prez Luiio, ob. cit., pp.
176
D ireitos naturais diziam -se por se entender que se tratava de di

reitos inerentes natureza do hom em ; direitos inatos que cabem ao
hom em s pelo fato de ser hom em . N o se aceita m ais com tanta
facilidade a tese de que tais direitos sejam naturais, provenientes da
razo hum an a ou da natureza das coisas. So direitos positivos, que
encontram seu fundam ento e contedo nas relaes sociais m ateriais
em cad a m om ento histrico. Sua historicidade repele, por outro lado,
a tese de que nascem p u ra e simplesmente d a vontade do Estado,
para situ-los no terreno poltico da soberania popular, que lhes con
fere o sentido apropriado na dialtica do processo produtivo.
D ireitos hu m an os expresso preferida nos docum entos interna
cionais. C ontra ela, assim, com o contra a term inologia direitos do h o
m em , objeta-se que no h direito que no seja hum ano ou do h o
m em , afirm ando-se que s o ser hum ano pode ser titular de direitos.
Talvez j no m ais assim, porque, aos poucos, se vai form ando um
direito especial de proteo dos animais.
D ireitos individuais dizem -se os direitos do indivduo isolado.
R essum bra in dividu alism o que fundam entou o aparecim ento das de
claraes do sculo XVIII. E terminologia que a doutrina tende a des
prezar cad a vez m ais. C ontudo, ainda em pregada para denotar um
grupo dos direitos fundam entais, correspondente ao que se tem de
nom inado direitos civis ou liberdades civis.8 E u sad a na Constitui
o p ara exprim ir o conjunto dos direitos fundam entais concernen
tes vida, igualdade, liberdade, segurana e propriedade.
Direitos pblicos subjetivos constituem um conceito tcnico-jurdico do Estado liberal, preso, com o a expresso "direitos individuais",
concepo individualista do hom em ; por isso tam bm se tom ara insu
ficiente para caracterizar os direitos fundamentais. D ireito subjetivo
conceitua-se com o prerrogativas estabelecidas de conform idade com
regras de Direito objetivo.9 N esse sentido, seu exerccio, ou no, de
pende da simples vontade do titular, que deles pode dispor com o
melhor lhe parecer, at m esm o renunci-los ou transferi-los, alm de
serem prescritveis, situaes essas incompatveis com os direitos fun22 e ss.; Castro Cid, "Dimensin cientfica de los derechos dei hombre", in Los derechos
humanos, significacin, estatuto jurdico y sistema, pp. 99 e ss.; Manoel Gonalves Ferreira
Filho, Ada Pellegrini Grinover e Anna Cndida da Cunha Ferraz, Liberdades pblicas:
Parte geral, pp. 1 e ss., no qual justificam a preferncia por "liberdades pblicas",
justamente por entender que essa terminologia se refere ao Direito positivo, enquanto
"direitos fundamentais do homem" seria expresso ligada ao direito natural.
8. Ainda que essa no seja a postura unnime da doutrina brasileira, Pimenta
Bueno, p.ex., distingue bem direitos individuais e direitos civis. Cf. Direito pblico bra
sileiro e anlise da Constituio do Imprio, pp. 379 e ss.
17T/
dam entais do homem. Cunhou-se, depois, a expresso direitos pblicos

subjetivos para exprim ir a situao jurdica subjetiva do indivduo em
relao ao Estado, visando colocar os direitos fundamentais no cam po
do Direito Positivo.10 "A figura do Direito Pblico subjetivo [alerta Prez
Luno com razo] um a categoria histrica adaptada ao funcionam en
to de determ inado tipo de Estado, o liberal, e a umas condies m ate
riais que foram superadas pelo desenvolvimento econm ico-social de
nosso tem po".11 Entendida com o autolim itao estatal em benefcio de
determinadas esferas privadas, tal categoria acha-se superada pela pr
pria dinmica econm ico-social do nosso tempo, em que o desfrute de
qualquer direito fundamental exige atuao ativa dos poderes pbli
cos.12 Pois, ainda na lio do citado autor, tudo aquilo que, p ara a ideo
logia liberal, aparecia com o direitos pblicos subjetivos, ou com o esfe
ras de atividade privada contraposta atividade pblica, ou com o
liberdades limitadoras do poder, passa a ser considerado, sob o pris
m a do Estado Dem ocrtico de Direito superador da involuo do Es
tado Social de Direito, com o m om entos do exerccio do prprio poder,
a este coexistencial e no a ele contraposto.13 Cumpre, no entanto, ad
vertir, para recusar razo a um a corrente reacionria que nega valor
jurdico eficaz aos enunciados dos direitos fundamentais, neles vendo
apenas valor moral, que a eles se aplica a expresso direitos subjetivos,
sem im portar com qualificativo de privado ou pblico, quando ela
em pregada no sentido de direitos oponveis ou exigveis, isto , quan
do considerada situao jurdica subjetiva de vantagem dotada de efic
cia jurdica, porque devidam ente garantida como capaz de ser efetiva
da em favor de seu titular. Direito su b jetiv on o sentido d ep erm iss o con
cedida pelo Direito Constitucional objetivo ao hom em .14
Liberdades fu n dam en tais e liberdades pblicas so tam bm expres
ses usadas para exprim ir direitos fundamentais. So conceitos Iimitativos e insuficientes. A prim eira ainda mais restrita, referindo-se
apenas a algum as liberdades. A ltim a em pregada pela doutrina
francesa, onde no faltam esforos p ara dar-lhe significao am pla
abrangente dos direitos fundam entais em geral, especialm ente jo
gando com os conceitos liberdade-au tonom ia (igual aos direitos indivi
duais clssicos) e liberdade-participao (tambm cham ada liberdades
polticas, que correspondem ao gozo livre dos direitos polticos).15 Con
10. Idem, p. 26
11. Idem, p. 27.
12. Idem, pp. 27 e 28.
13. Idem, p. 27.
14. Cf. Goffredo Telles Jnior, Direito quntico, pp. 389 e ss., no qual expe sua
concepo do direito subjetivo como permisso dada por meio de normas jurdicas ou
concedida pelo direito objetivo.
15. Cf. Burdeau, ob. cit., p. 10.
178
sideradas na doutrina francesa com o direitos do hom em despidos

de sua concep o jusnaturalista pela positivao estatal, as liberda
des pblicas no tm o m esm o contedo deles, com o observa Rivero,
no se incluindo no seu conceito os direitos econm icos e sociais.16
um conceito ainda pobre de contedo, m uito ligado concepo dos
direitos pblicos subjetivos e dos direitos individuais n a sua form u
lao tradicional individualista.
D ireitos fu n d a m en ta is do hom em constitui a expresso m ais ade
quada a este estu do, porque, alm de referir-se a princpios que resu
m em a con cep o do m undo e inform am a ideologia poltica de cada
ordenam ento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito
positivo, aquelas p rerrogativas e instituies que ele concretiza em
garantias de u m a convivncia digna, livre e igual de todas as pes
soas.17 N o qualificativo fu ndam en tais acha-se a indicao de que se
trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa hum ana no se
realiza, no con vive e, s vezes, nem m esm o sobrevive; fundam en
tais do hom em no sentido de que a todos, por igual, devem ser, no
apenas form alm ente reconhecidos, m as concreta e m aterialm ente efe
tivados. Do hom em , no com o o m acho da espcie, m as no sentido de
p essoa hum ana. D ireitos fu n d am en tais do hom em significa direitos fu n d a
m entais da pessoa hum ana ou direitos fu n dam en tais. com esse conte
do que a exp resso direitos fu n d am en tais encabea o Ttulo II da C ons
tituio, que se com pleta, com o direitos fu n d am en tais da pessoa hu m a
na, expressam ente, no art. 17.
A exp resso direitos fu n d am en tais do hom em , com o tam bm j dei
xam os delineado com base em Prez Luno, no significa esfera pri
v ad a co n trap o sta atividade pblica, com o sim ples lim itao ao
Estado ou autolim itao deste, m as lim itao im posta pela soberania
p opu lar aos poderes constitudos do Estado que dela depen dem .18Ao situar
16. Cf. Les Liberts publiques, pp. 17 e 18; Claude-Albert Colliard, Liberts publi
ques, pp. 23 e 24.
17. Inspiramo-nos mais uma vez no magnfico estudo de Prez Luno, j tantas
vezes citado, in ob. cit., pp. 23 e 24.
18. No fcil concretizar a riqueza multifria da expresso direitos fundamen
tais do homem, ou direitos fundamentais da pessoa humana, ou direitos humanos funda
mentais, numa definio lgica e sinttica. Alguns autores o tentaram, parecendonos que a de Prez Luno se aproxima mais daquele contedo que outros, utilizando
a terminologia derechos humanos "como conjunto de facultades e instituciones que,
en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
igualdad hum anas, las cuales deben ser reconocidas positivam ente por los
ordenamientos jurdicos a nvel nacional e internacional" (ob. cit., p. 43). Peces-Barba, empregando a expresso derechos subjetivos fundam entales, define-os como
"facultad que la norma atribuye de proteccin a la persona en lo referente a su vida,
a su libertad, a la igualdad, a su participacin poltica o social, o a cualquier otro
aspecto fundam ental que afecte a su desarrollo integral como persona, en una
179
mos sua fonte na soberania popular, estam os implicitam ente defi

nindo sua historicidade, que precisam ente o que lhes enriquece o
contedo e os deve p r em consonncia com as relaes econm icas
e sociais de cad a m om ento histrico. A C onstituio, ao adot-los na
abrangncia com que o fez, traduziu u m desdobram ento necessrio
da concepo de Estado acolhida no art. I 8: Estado D em ocrtico d e D i
reito. O fato de o direito positivo no lhes reconhecer toda a dim en
so e am plitude popular em dado ordenam ento (restou dar, na C ons
tituio, conseqncias coerentes n a ordem econm ica) no lhes reti
ra aquela perspectiva, porquanto, com o dissem os acim a, na exp res
so tam bm se contm princpios que resum em um a concepo do
m undo que orienta e inform a a luta popular para a conquista defini
tiva da efetividade desses direitos.
4. N atureza e eficcia das n orm as sobre direitos fu n d a m en ta is

A n atu reza desses direitos, em certo sentido, j ficou insinuada
antes, quando p ro cu ram o s m o strar que a expresso d ireitos fu n d a
m entais do hom em so situaes jurdicas, objetivas e subjetivas, d e
finidas no direito p ositivo, em prol da dignidade, igu aldad e e liber
dade da pessoa h u m ana. D esde que, no plano interno, assu m iram
o carter concreto de norm as positiv as con stitu cion ais, no tem cabi
m ento retom ar a velha d isp uta sobre seu valor jurdico, que sua
previso em d eclaraes ou em prem bulos das constituies fran
cesas su scitav a.19 Sua n atu reza p assara a ser constitucional, o que j
era um a posio exp ressa no art. 16 da D eclarao dos D ireitos d o
H om em e do C id ad o, de 1789, a ponto de, segundo este, su a ad o
o ser um dos elem entos essenciais do prprio conceito de con sti
tu io.20
M as tam bm no so norm as de valor supraconstitucionais ou
de natureza supra-estatal com o querem D uguit21 e Pontes de Micomunidad de hombres libres, exigiendo el respecto de los dems hombres, de los
grupos soriales y dei Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo
de Estado en caso de infraccin" (ob. cit., p. 80).
19. certo que, no nvel das declaraes universais ou supranacionais, a ques
to se configura falta de instumentos que as faam efetivas. Cf. Eduardo Muylaert
Antunes, "Natureza jurdica da Declarao Universal dos Direitos Humanos", RT
446/7 a 36.
20. de recordar o famoso art. 16, citado: "Toute socit dans laquelle la garantie
des droits n'est pas assure, ni la sparation des pouvoirs determine, n'a point de
constitution". Mais recentemente, parte da doutrina italiana negara valor jurdico e
eficcia s normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais. Nesse sen
tido, cf. Paolo Barile, Le liberta nella costituzione, pp. 20 e 21.
21. Cf. Trait de droit constitutionnel, pp. 603 e ss.
180
randa,22 em bora o sejam cad a vez mais de dim enso internacional,

com o lem bram os antes.
So direitos con stitu cion ais na m edida em que se inserem no texto
de um a constituio ou m esm o constem de sim ples declarao sole
nem ente estabelecida pelo poder constituinte. So direitos que nas
cem e se fundam entam , portanto, no princpio da soberania popular.
A eficcia e aplicabilidade das norm as que contm os direitos fun
dam entais dependem m uito de seu enunciado, pois se trata de assun
to que est em funo do Direito positivo. A Constituio expressa
sobre o assunto, quando estatui que as normas definidoras dos direitos e
garantias fu n dam en tais tm aplicao imediata. M as certo que isso no
resolve todas as questes, porque a Constituio m esm a faz depender
de legislao ulterior a aplicabilidade de algum as norm as definidoras
de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. Por regra, as
norm as que consubstanciam os direitos fundamentais dem ocrticos e
individuais so de eficcia contida e aplicabilidade imediata, enquan
to as que definem os direitos econmicos e sociais tendem a s-lo tam
bm na Constituio vigente, mas algumas, especialmente as que m en
cionam um a lei integradora, so de eficcia limitada, de princpios
programticos e de aplicabilidade indireta,23m as so to jurdicas com o
as outras e exercem relevante funo, porque, quanto m ais se aperfei
oam e adquirem eficcia mais ampla, mais se tom am garantias da
dem ocracia e do efetivo exerccio dos demais direitos fundam entais.24
5. C a r a c te r e s d o s d ir e it o s fu n d a m e n t a is
Esse tem a desenvolveu-se som bra das concepes jusnaturalistas dos direitos fundam entais do hom em , de onde prom ana a tese
22. Cf. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. IV/617 e
ss., sendo certo que, para ele, nem todos so dotados de supra-estatalidade.
23. Sobre essa temtica, que no comporta maior desenvolvimento aqui, cf.
nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, pp. 91 a 147, especialmente.
24. Cf. Prez Luno, "El proceso de positivacin de los derechos fundamentales",
in ob. cit., pp. 216 e 217; cf., tambm, Cascajo Castro, "El problema de la proteccin de
los derechos humanos", in Prez Luno et al., Los derechos humanos, significacin, estatu
to jurdico y sistema, pp. 261 e ss., que envolve a questo de sua efetividade no plano
prtico. Igualmente, Hctor Fix-Zamudio, "Introduccin al estdio procesal compa
rativo de la proteccin interna de los derechos humanos"; Alcal-Zamora y Castillo,
"La proteccin procesal internacional de los derechos humanos", e Ren Cassin, "El
problema de la realizacin efectiva de los derechos humanos en la sociedad univer
sal" e "Proteccin nacional e internacional de los derechos humanos", todos in Veinte
anos de evolucin de los derechos humanos, pp. 169 a 407. Centre d'tudes Europennes/
Universit Catholique de Louvain/Dpartement des Droits de l'Homme, Vers une
protection efficace des droits conomiques et sociaux, Bruxelles, Bruylant et Vander-diteur,
1973; Ferreira Filho, Grinover e Cunha Ferraz, ob. cit., pp. 271 e ss.
181
de que tais direitos so inatos, absolu tos, inviolveis (in tran sferv eis) e
im prescritveis. Expurgando-se a conotao jusnaturalista que infor
m ara a m atria, ainda possvel reconhecer certos caracteres desses
direitos. E o que discutirem os sinteticam ente em seguida, p ara deno
tar neles os seguintes:
(1) H istoricidade. So histricos com o qualquer direito. N ascem ,
m odificam -se e desaparecem . Eles apareceram com a revoluo b ur
guesa e evoluem , am pliam -se, com o correr dos tempos. Sua historici
dade rechaa toda fundam entao b aseada n o direito natural, na es
sncia do hom em ou na natu reza das coisas;25
(2) Inalienabilidade. So direitos intransferveis, inegociveis, por
que no so de contedo econm ico-patrim onial. Se a ordem consti
tucional os confere a todos, deles no se pode desfazer, porque so
indisponveis;
(3) Im prescritibilidade. O exerccio de boa parte dos direitos fun
dam entais ocorre s no fato de existirem reconhecidos na ordem ju
rdica. Em relao a eles no se verificam requisitos que im portem
em sua prescrio. Vale dizer, nunca deixam de ser exigveis. Pois
prescrio um instituto jurdico que som ente atinge, coarctan d o, a
exigibilidade dos d ir e ito s d e c a r t e r p a tr im o n ia l, no a exigibilidade
de direitos personalssim os, ainda que no individualistas, com o o
caso. Se so sem pre exercveis e exercidos, no h intercorrncia tem
poral de no exerccio que fundam ente a perda da exigibilidade pela
prescrio;
(4) lrrenu nciabilidade. N o se renunciam direitos fundam entais.
Alguns deles podem at no ser exercidos, pode-se deixar de exerclos, m as no se adm ite sejam renunciados.
Q uanto ao carter absolu to que se reconhecia neles no sentido de
imutabilidade, no pode m ais ser aceito desde que se entenda que
tenham carter histrico. Pontes de M iranda, contudo, sustenta que
h direitos fundam entais absolutos e relativos. Os prim eiros so os
que existem no conform e os cria ou regula a lei, m as a despeito das leis
que os pretendam m odificar ou conceituar (assim: a liberdade pessoal,
a inviolabilidade do dom iclio ou da correspondncia), enquanto os
relativos existem , m as valem conform e a lei (assim: os direitos de con
trato, de com rcio e indstria e o direito de propriedade).26 E tam
bm inaceitvel essa doutrina, posto que ela est fundam entada na
25. Cf. Bemhard Pfanlberg e Georg Brunner, "Derechos fundamentales", in C.
D. Kernig, Marxismo y Democracia Enciclopdia de conceptos bsicos: Poltica 2, pp.
79 e 80.
26. Cf. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. IV/18,
619 e 625. Tambm Carl Schmitt, Teoria de la Constitucin, p. 192.
182
conhecida opinio do au tor sobre a existncia de direitos fundam en

tais supra-estatais, o que no m uito diferente da posio jusnaturalista. A ssim , absolutos seriam os supra-estatais, cuja validade, se
gundo o autor, independe de positivao interna constitucional, en
quanto os relativos seriam aqueles que som ente teriam validade se
previstos no Direito Positivo interno. Se a questo, no entanto, fosse
posta em term os de relao norm a constitucional e contedo inte
gral do direito previsto, ainda se poderia adm itir a distino. Assim,
seriam direitos fundam entais absolutos aqueles cujo contedo e in
cidncia decorressem inteiram ente das norm as constitucionais que
os estatuem , enquanto relativos seriam aqueles cujo contedo e inci
dncia som ente se preencheriam conform e previso de lei.
6. C l a s s i fic a o d o s d ir e it o s fu n d a m e n t a is
Esse outro tem a no qual no querem os em brenhar-nos pro
fundidade. Encontram -se nos autores classificaes e m ais classifica
es dos direitos fundam entais sob variados critrios que m ais con
fundem que esclarecem . C om o entendem os esses direitos do ponto
de vista positivo, a classificao que deles se faa h que conform arse ao ordenam ento jurdico particular ou internacional de que se co
gita. A ssim , por exem plo, a Constituio italiana reconhece quatro
classes desses direitos, agrupados segundo o tipo de relao que fun
dam entam : (a) direitos que estabelecem relaes civis, corresponden
tes basicam ente aos nossos direitos individuais; (b) direitos que fun
d am en tam relaes tico-sociais; (c) direitos prevend o relaes econm i
cas; (d) direitos fundam entando relaes polticas.
A classificao que decorre do nosso Direito C onstitucional
aquela que os agru pa com base no critrio de seu contedo, que, ao
m esm o tem po, se refere natu reza do bem protegido e do objeto de
tutela.27 O critrio da fonte leva em conta a circunstncia de a C ons
tituio m esm a adm itir outros direitos e garantias fundam entais no
enum erados, quando, no 22 do art. 52, declara que os direitos e g a
rantias previstos n este artigo no excluem outros decorrentes dos princpios
e do regim e adotado pela C onstituio e dos tratados internacionais em que
a R ep blica F ederativa do Brasil seja parte. Da, as trs fontes dos direi
tos e garantias: (a) os expressos (art. 5 a, I a LXXVIII); (b) os decorrentes
27.
Para pormenores e mincias desta e outras classificaes, Castro Cid, ob.
cit., pp. 101 e ss., especialmente pp. 147 a 150, onde oferece pormenorizado e exaus
tivo esquema da classificao dos direitos fundamentais do homem, apresentando,
ainda, em nota 144 p. 112, classificaes de vrios autores. Cf. tambm as classifi
caes de Schmitt, ob. cit., p. 197. Jacques Maritain, Os direitos do homem, pp. 96 e ss.
Pietro Virga, Liberta giuridica e diritti fondamentali, pp. 218 e ss.
183
dos prin cpios e regim e adotados pela C onstituio; (c) os decorren tes de
tratados e convenes internacionais adotados pelo Brasil.28Aqui se tem
um a hiptese de incorporao de norm as internacionais de direitos
hum anos no ordenam ento constitucional interno.29 Entendia-se que
essa incorporao era autom tica,30 diferentemente do que ocorre com
outros tipos de tratados e acordos internacionais, dependentes sem
pre de referendo congressual e ratificao governam ental. Entendiase que essa incorporao se fazia com a natureza de norm as constitu
cionais. Essa questo precisa ser repensada em face do 3a que a EC4 5 /2 0 0 4 inseriu no art. 52, p ara estabelecer que os tratados e con v en
es internacionais sobre direitos hum anos que fo rem aprovados, em cada
Casa do Congresso N acional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos m em bros sero equivalen tes s em endas constitucion ais. Isso
quer dizer que as norm as internacionais de direitos hum anos s se
ro recepcionadas com o direito constitucional interno, fo rm a l, se o
decreto legislativo que as referendarem for aprovado nas condies
indicadas, de acordo com o processo de form ao de em endas cons
titucionais previsto no art. 60 da Constituio. D ireito constitucional
fo rm a l, dissem os, porque s nesse caso adquirem a suprem acia p r
pria da Constituio, pois de natureza constitucional m aterial o sero
sem pre, com o o so todas as norm as sobre direitos hum anos. A dife
rena im portante est a: as norm as infraconstitucionais que viola
rem as norm as internacionais acolhidas na form a daquele 3a so
inconstitucionais, e ficam sujeitas ao sistem a de controle de consti
tucionalidade na via incidente com o na via direta; as que no forem
acolhidas desse m odo, ingressam no ordenam ento interno no nvel
da lei ordinria e eventual conflito se resolver, no nosso entender,
pelo m odo de apreciao da relao entre lei especial e lei geral.
De acordo com critrio do contedo, terem os: (a) direitos funda
m entais do hom em -indivtduo, que so aqueles que reconhecem au to
nom ia aos particulares, garantindo iniciativa e independncia aos
indivduos diante dos dem ais m em bros da sociedade poltica e do
prprio Estado;31 por isso so reconhecidos com o direitos individuais,
com o de tradio do Direito C onstitucional brasileiro (art. 5B), e
ainda por liberdades civis e liberdades-autonom ia (liberdade, igualdade,
segurana, propriedade); (b) direitos fundam entais do hom em -nacio28. Cf. a propsito e para pormenores, Valrio de Oliveira Mazzuoli, Tratados
Internacionais, 2a ed., p. 359. Do mesmo autor, cf. repetio, Direitos Humanos, Consti
tuio e Tratados Internacionais, p. 235. Nas duas obras h vrios captulos repetidos.
29. Cf. Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional,
3a ed., pp. 114 e ss.
30. Cf. Jos Afonso da Silva, Poder Constituinte e Poder Popular, p. 195.
31. Cf. Castro Cid, ob. cit., p. 110.
184
nal, que so os que tm por contedo e objeto a definio da naciona

lidade e suas faculdades; (c) direitos fundam entais do hom em -cidado, que so os direitos polticos (art. 14, direito de eleger e ser eleito),
cham ados tam bm direitos dem ocrticos ou direitos de participao polti
ca e, ainda, inadequadam ente, liberdades polticas (ou liberdades-participao), pois estas constituem apenas aspectos dos direitos polti
cos; (d) direitos fundam entais do hom em -social, que constituem os di
reitos assegu rad os ao hom em em suas relaes sociais e culturais
(art. 69: sade, educao, seguridade social etc.); (e) direitos funda
mentais do hom em -m em bro de uma coletividade, que a Constituio ado
tou com o direitos-coletivos (art. 5a); (f) um a n ova classe que se form a
a dos direitos fundam entais ditos de terceira gerao, direitos funda
m entais do hom em -solidrio, ou direitos fundam entais do gnero
hum ano (direito p az, ao d esen volvim en to, com u n icao, m eio
am biente, patrim nio com um da hum anidade).
Em sntese, com base na C onstituio, p odem os classificar os
direitos fundam entais em cinco grupos:
(1) direitos in dividu ais (art. 5 e);
(2) direitos n acion alidade (art. 12);
(3) direitos polticos (arts. 14 a 17);
(4) direitos sociais (arts. 6 e e 193 e ss.);
(5) direitos coletivos (art. 5 e);
(6) direitos solidrios (arts. 39 e 225)
A C on stituio no inclui os direitos fundados nas relaes eco
nm icas entre os direitos fundam entais sociais. M as os direitos eco
nm icos existem . Teremos que reservar-lhes espao, quando tratar
mos da ordem econm ica e fin an ceira estabelecida nos arts. 170 a 192.
C u m p re observar que a classificao acim a no esgota o tem a,
mas sim plesm ente apresenta o agrupam ento geral, pois que cada clas
se com p orta subclasses que sero exam inadas a seu tempo.
7. I n t e g r a o d a s c a t e g o r ia s d e d ir e it o s fu n d a m e n t a is
A C onstituio suplanta a tendncia p ara entender os direitos
individuais co m o contrapostos aos direitos sociais, que as constitui
es anteriores, de certo m odo, justificavam , o que resultava da per
sistncia da viso individualista e liberalista dos direitos individuais.
Tratava-se de deform ao de perspectiva, pois s o fato de estabele
cer-se u m rol de direitos econm icos, sociais e culturais j im porta
va, necessariam en te, em conferir-se contedo novo quele conjunto
de direitos ch am ad os liberais.
A C on stituio, agora, fundam enta o entendim ento de que as
categorias de direitos hum anos fundam entais, nela previstos, inte
185
gram -se num todo harm nico, m ediante influncias recprocas, at

porque os direitos individuais, consubstanciados no seu art. 59, esto
contam inados de dim enso social, de tal sorte que a previso dos
direitos sociais, entre eles, e os direitos de nacionalidade e polticos,
lhes quebra o form alism o e o sentido abstrato. Com isso, transita-se
de um a dem ocracia de contedo basicam ente poltico-form al p ara a
d em ocracia de contedo social, se no de tendncia socializante.
Q uanto m ais precisos e eficazes se tom em os direitos econm icos,
sociais e culturais, mais se inclina do liberalismo para o socialism o.
Transforma-se a pauta de valores: o liberalismo exalta a liberdade in
dividual, form alm ente reconhecida, m as, em verdade, auferida por
pequeno grupo dom inante; o socialismo reala a igualdade m aterial
de todos com o a nica base slida em que o efetivo e geral gozo dos
direitos individuais de liberdade encontra respaldo seguro. A antte
se inicial entre direitos individuais e direitos sociais tende a resolverse num a sntese de autntica garantia para a dem ocracia, na m edida
em que os ltimos forem enriquecendo-se de contedo e eficcia.
Todavia, no nos iludam os, porque a Constituio agasalhou ainda
os postulados do liberalismo econm ico, com interveno estatal, mais
garantia dele do que cam inho p ara super-lo.
H certam ente um desequilbrio entre um a ordem social sociali
zante e um a ordem econm ica liberalizante. Vejamos, na prtica, em
que essa contradio dar.
O certo que a Constituio assum iu, na sua essncia, a doutrina
segundo a qual h de verificar-se a integrao harmnica entre todas
as categorias dos direitos fundamentais do hom em sob o influxo pre
cisamente dos direitos sociais, que no mais poderiam ser tidos com o
um a categoria contingente. N em preciso fundament-los em bases
jusnaturalistas, como se esfora em faz-lo,32 para com preender que
eles constituem, em definitivo, os novos direitos fundamentais do ho
m em , e, com toda razo, "se estim a que, mais que um a categoria de
direitos fundamentais, constituem um meio positivo para dar um con
tedo real e um a possibilidade de exerccio eficaz a todos os direitos e
liberdades"33 e sua proclam ao supe um a autntica garantia para a
dem ocracia, ou seja: "p ara o efetivo desfrute das liberdades civis e
polticas".34
32. Cf., nesse sentido, Prez Luno, "El proceso de positivacin de los derechos
fundamentales", in ob. cit., p. 216.
33. Cf. Prez Luno, ob. cit., p. 217. Tambm Burdeau, Les liberts publiques, pp. 19
e 20; Ignacio Burgoa, Las garantias individuales, p. 261; Ferreira Filho, Grinover e Cu
nha Ferraz, ob. cit., p. 7; Mauro Cappelletti, Proceso, ideologia, sociedad, pp. 118 a 121.
186
8. D ireitos e ga ra n tia s dos direitos

A afirmao dos direitos fundamentais do hom em no Direito Cons
titucional positivo reveste-se de transcendental importncia, m as, com o
notara M aurice H auriou, no basta que um direito seja reconhecido e
declarado, necessrio garanti-lo, porque viro ocasies em que ser
discutido e violado.35 Ruy Barbosa j dizia que um a coisa so os direi
tos, outra as garantias, pois devem os separar, "n o texto da lei funda
mental, as disposies m eram ente declaratrias, que so as que impri
m em existn cia legal aos direitos recon h ecid os, e as disposies
assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder.
Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias: ocorrendo no raro
juntar-se, na m esm a disposio constitucional, ou legal, a fixao da
garantia, com a declarao do direito".36 N o so ntidas, porm as
linhas divisrias entre direitos e garantias, com o observa Sampaio
Dria, para quem "os direitos so garantias, e as garantias so direi
tos", ainda que se procure distingui-los.37 N em decisivo, em face da
Constituio, afirm ar que os direitos so declaratrios e as garantias
assecuratrias, porque as garantias em certa m edida so declaradas e,
s vezes, se declaram os direitos usando form a assecuratria.
A C onstituio, de fato, no consigna regra que aparte as duas
categorias, nem sequer adota term inologia precisa a respeito das ga
rantias. A ssim que a rubrica do Ttulo II enuncia: "Dos direitos e
garan tias fu n d a m en ta is, m as deixa doutrina pesquisar onde esto
os direitos e onde se acham as garantias. O C aptulo I desse Ttulo
traz a rubrica: D os direitos e deveres individuais e coletivos", no m en
ciona as garantias, m as boa parte dele constitui-se de garantias.38 Ela
se vale de verbos p ara declarar direitos que so m ais apropriados
p ara enunciar garantias. Ou talvez m elhor diram os, ela reconhece
alguns direitos garantindo-os. P or exem plo: " assegurado o direito
35. Cf. Derecho pblico y constitucional, p. 120. Tambm Rodrigo Octvio e Pau
lo Viana, Elementos de direito pblico e constitucional brasileiro, pp. 62 e 63.
36. Cf. Repblica: teoria e prtica (Textos doutrinrios sobre direitos humanos e pol
ticos consagrados na primeira Constituio da Repblica), pp. 121 e 124. Cf. tambm
Virga, ob. cit., p. 222. preciso anotar que a Constituio no seguiu, exatamente, o
conselho de Ruy, pois ela no separa rigorosamente os direitos de suas garantias.
Houve vrias propostas nesse sentido, mas o Relator, constituinte Bernardo Cabral,
no teve sensibilidade para uma sistematizao constitucional que organizasse os
direitos e suas garantias em captulos separados. Preferiu, influenciado por Relatores
coadjuvantes, arrolar tudo num dispositivo s em forma de incisos. Bem verdade
que, a, tentou arranjar em conjuntos, em funo de sua natureza.
37. Cf. Direito constituronal, 1 .11/57.
38. Com efeito, dito captulo s tem um artigo (o 5) que se compe de 77
incisos. Destes, talvez a metade constitui garantias. Veremos isso mais adiante, mas
praticamente do incs. XXXV ao LXXVII so garantias.
187
de resposta [...]" (art. 5, V ), " assegurada [...] a prestao de assistn

cia religiosa [...]" (art. 5, VII), " garan tido o direito de propriedade"
(art. 59, XXII), " garantido o direito de herana" (art. 59, XXX). O utras
vezes, garantias so en u n ciadas pela in violabilidad e do elem ento
assecuratrio. Assim, "a casa o asilo inviolvel do indivduo" (art. 5
XI), " inviolvel o sigilo da correspondncia e das com unicaes tele
grficas, de dados e das com unicaes telefnicas [...]"(art. 5, XII);
ora, nesses casos, a inviolabilidade do lar e do sigilo constitui garantia
do direito intimidade pessoal e familiar e da liberdade de transm is
so pessoal do pensam ento, m as a Constituio m esm a fala em direi
tos de sigilo de correspondncia e de sigilo de com unicao (art. 136,
1, I, b e c). J noutro dispositivo est que "so inviolveis a intimidade,
a vida privada, a honra e a im agem das pessoas [...]" (art. 5, X); aqui o
direito e a garantia se integram: inviolabilidade = garantia; intim idade,
vida privada, honra, im agem pessoal = direito de privacidade. Temos ain
da garantias expressas neste artigo (art. 5, 2), garantias da m agistratura
(art. 95). O art. 138 m enciona garantias constitucionais. Fica difcil dis
tinguir as diferenas ou sem elhanas entre o que sejam garantias
fundamentais, garantias individuais e garantias constitucionais.
A doutrina no auxilia m uito no descortinar o sentido dessas
expresses. Ela em prega a exp resso garan tias constitucionais em trs
sentidos: (1) reconhecim ento constitucional dos direitos fundam en
tais; assim, a declarao de direitos seria simplesmente u m com p ro
misso de respeitar a existncia e o exerccio desses direitos, "q u e no
provm de lei algum a, seno diretam ente da qualidade e dos atribu
tos naturais do ser h u m an o ";39 parte-se da idia de que os direitos
preexistem Constituio, que no os cria nem outorga, reconheceos apenas e os garante; u m a idia vinculada concepo do direito
natural ou da supra-estatalidade dos direitos fundamentais; (2) "p res
cries que vedam determ inadas aes do poder pblico",40 ou "for
m alidades prescritas pelas Constituies, para abrigarem dos abusos
do poder e das violaes possveis de seus concidados os direitos
constitutivos da personalidade in dividu al" ;41 (3) "proteo p rtica da li
berdade levada ao m xim o de sua eficcia"42 ou "recu rsos jurdicos
destinados a fazer efetivos os direitos que assegu ra".43
39. Cf. Luiz Bazdresch, Curso elemental de garantias constitucionales, p. 14;
Alejandro Silva Bascunn, Tratado de derecho constitucional, t. 11/05; Ferreira Filho,
Grinover e Cunha Ferraz, ob. cit., p. 119.
40. Cf. Ferreira Filho, Grinover e Cunha Ferraz, ob. cit., p. 119.
41. C. Leovigildo Filgueiras, Discurso no Congresso Nacional em 1.9.1892, citado
por Ruy Barbosa, ob. c it., p. 123.
42. Cf. Carlos Snchez Viamonte, Manual de derecho constitucional, p. 123.
43. Cf. Bascunn, ob. cit., p. 208.
188
H , ainda, um conceito mais amplo de garan tia con stitu cion al:
"m eios predispostos para assegurar a observncia, e, portanto, a con
servao, de um determ inado ordenam ento constitucional".44 M as
aqui j no se trata m ais de garantia dos direitos fundam entais, mas
de defesa de d ad o regim e poltico constitucional, sendo m esm o at
contrrio, s vezes, aos direitos, porquanto so m eios que im portam
na suspenso destes e de algum as de suas garantias (estado de defe
sa e estado de stio, que estudarem os a seu tem po).
Interessam -nos apenas as garan tias dos direitos fu n d a m en ta is, que
distinguirem os em dois grupos:
(1) garan tias gerais, destinadas a assegurar a existncia e a efeti
vidade (eficcia social) daqueles direitos, as quais "se referem or
ganizao d a com unidade poltica, e que poderam os cham ar condi
es econm ico-sociais, culturais e polticas que favorecem o exerc
cio dos direitos fundam entais";45 o "conjunto dessas garantias gerais
form ar a estru tu ra social que perm itir a existncia real dos direitos
fundam entais",-46 trata-se da estrutura de um a sociedade dem ocrti
ca, que conflui p ara a concepo do Estado D em ocrtico de Direito,
con sagrad a agora no art. I 9, de que j falam os;
(2) garan tias constitucion ais, que consistem nas instituies, de
term inaes e procedim entos m ediante os quais a p rpria C onstitui
o tutela a observncia ou, em caso de inobservncia, a reintegra
o dos direitos fundam entais.47 So, p or seu lado, de dois tipos: (a)
garantias constitucionais gerais, que so instituies constitucionais que
se inserem no m ecanism o de freios e contrapesos dos poderes e, as
sim, im pedem o arbtrio com o que constituem , ao m esm o tempo,
tcnicas de garantia e respeito aos direitos fundam entais; so garan
tias gerais precisam ente porque consubstanciam salvaguardas de um
regime de respeito pessoa hum ana em tod a a sua dim enso; (b)
g aran tias constitucion ais especiais, que so prescries constitucionais
estatuindo tcnicas e m ecanism os que, lim itando a atuao dos r
gos estatais ou de particulares, protegem a eficcia, a aplicabilida
de e a inviolabilidade dos direitos fundam entais de m odo especial;
44. Cf. Ferrucio Pergolesi, Diritto costituzionale, v. 1/57.
45. Cf. Peces-Barba, ob. cit., p. 194.
46. Idem, p. 197.
47. Rosah Russomano define as garantias constitucionais, em sentido estrito,
como "as determinaes e os procedimentos mediante os quais os direitos inerentes
pessoa humana obtm uma tutela concreta", cf. Curso de Direito Constitucional, p.
333; Luiz Carlos Schica, Derecho constitucional de la libertad, onde oferece o seguinte
conceito: "Todo mecanismo, prestacin, servicio, procedimiento de vigilancia o
intervencin, que tiendan a dar seguridad, vigncia real y eficacia a una libertad, es
una garantia".
189
so tcnicas preordenadas com o objetivo de assegurar a observn

cia desses direitos considerados em sua m anifestao isolada ou em
grupos. So destas que cuidarem os de m odo mais porm enorizado
no Ttulo VI.
O conjunto das garantias dos direitos fundamentais form a o sis
tem a de proteo deles: proteo social, proteo poltica e proteo
jurdica.
As garantias constitucion ais em conjunto caracterizam -se com o
im posies, positivas ou negativas, aos rgos do Poder Pblico, lim itativas de sua conduta, para assegurar a observncia ou, no caso
de violao, a reintegrao dos direitos fundamentais.
As garan tias constitucionais especiais so norm as constitucionais
que conferem , aos titulares dos direitos fundam entais, m eios, tcni
cas, in stru m en to s ou p ro ced im en to s p ara im por o resp eito e a
exigibilidade de seus direitos. N esse sentido, essas garantias no so
um fim em si m esm as, m as instrum entos para a tutela de um direito
principal. Esto a servio dos direitos hum anos fundam entais,48 que,
ao contrrio, so um fim em si, na m edida em que constituem um
conjunto de faculdades e prerrogativas que asseguram vantagens e
benefcios diretos e im ediatos a seu titular. Podem -se auferir tais v an
tagens e benefcios sem utilizar-se das garantias. M as estas no con
ferem vantagens nem benefcios em si. So instrumentais, porque ser
vem de m eio de obteno das vantagens e benefcios decorrentes dos
direitos que visam garantir. Assim , fcil perceber que tais norm as
constitucionais de garantia so tam bm direitos direitos conexos
com os direitos fundam entais porque so perm isses concedidas
pelo Direito Constitucional objetivo ao hom em p ara a defesa desses
outros direitos principais e substanciais.' Ento, podem os afirm ar
que as garan tias constitucion ais especiais e no direitos fu n d am en tais
que so os autnticos direitos pblicos subjetivos, no sentido da
doutrina clssica, porque, efetivam ente, so concedidas pelas n or
mas jurdicas constitucionais aos particulares para exigir o respeito,
a observncia, o cum prim ento dos direitos fundamentais em con cre
to, im portando, a sim, im posies do Poder Pblico de atuaes ou
vedaes destinadas a fazer valer os direitos garantidos.
48. Vale a esse propsito o que disse Cappelletti sobre o direito processual: "El
derecho procesal no es en verdad un fin en s mismo, sino instrumento para el fin de
la tutela dei derecho substancial, pblico y privado; est, en suma, por decirlo a, al
servido dei derecho sustancial, dei cual tiende a garantizar la efectividad, o sea la
observancia, y, para el caso de inobservancia, la reintegracin", cf. Proceso, ideologia,
sociedad, p. 5. Assim toda garantia de direitos, certamente, instrumento a servio
de outro direito, principal, substancial.
49. Cf. Goffredo Telles Jnior, Direito Quntico, p. 410.
Ttulo II
Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos

Captulo I
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS
1. Conceito de direito individual. 2. Destinatrios dos direitos e garantias indi
viduais. 3. Classificao dos direitos individuais. 4. Direitos coletivos. 5. Deve
res individuais e coletivos.
1. C onceito de direito individual

O art. 5 9 d a Constituio arrola o que ela denom ina de direitos e
deveres in dividu ais e coletivos. N o m enciona a as garantias dos direi
tos individuais, m as esto tambm l. O dispositivo com ea enuncian
do o direito de igu aldade de todos perante a lei, sem distin o de qualquer
natureza. Em b ora seja um a declarao form al, no deixa de ter senti
do especial essa prim azia ao direito de igualdade, que, por isso, ser
vir de orien tao ao intrprete, que necessitar de ter sem pre pre
sente o princpio da igualdade na considerao dos direitos funda
m entais do hom em . Em seqncia, o dispositivo assegura aos brasi
leiros e aos estrangeiros residentes no Pas a in violabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos term os
dos incisos que integram o artigo. N a verdade, essa segunda parte
do dispositivo m antm um a tradio obtusa e inadequada. N o tem
sentido d izer s nesse artigo que a Constituio assegura aos brasilei
ros os direitos ali indicados, pois ela feita para o Brasil e p ara os
brasileiros, exatam ente para assegurar-lhes todos os direitos nela po
sitivados. lim itativa, em relao aos estrangeiros residentes no Pas,
com o se a eles apenas fossem reconhecidos os direitos arrolados no
art. 59, com o se, p or exem plo, a eles fosse sonegado o gozo dos direi
tos sociais, que no constam deste artigo. O artigo assegura "a invio
labilidade do direito vida nos term os seguintes
m as, nos ter
m os seguintes, constantes dos incisos e pargrafos, n ada m ais se diz
sobre a vida, a no ser da inviolabilidade da vida privada, que no
191
direito vida,1 m as direito privacidade. E muitas outras observa

es se poderiam fazer obtusidade que se configura nessa segunda
parte do caput em nom e de um a tradio que, desde a C onstituio
de 1934, perdeu sua razo de ser, porque, de l para c, outros direi
tos fundam entais foram acolhidos e reconhecidos aos brasileiros e
estrangeiros residentes no Pas, alm dos individuais e suas garantias.
A Constituio garan te a inviolabilidade dos direitos referidos,
m as no nisso que se encontram as garantias individuais, que ela
no m enciona na rubrica do captulo, com o faziam as anteriores. M as
essas garantias esto entre os direitos arrolados, m elhor sistem atiza
das desta vez, e delas tratarem os no Ttulo VI juntam ente com ou
tras, onde voltarem os, com porm enores mais concretos, sobre a dis
tino entre garantias e direitos.2
J dem os antes um a noo de direito individual.3 Ento, concebm olos com o direitos fu n d am en tais do hom em -indivduo, que so aqueles
que reconhecem autonom ia aos particulares, garantindo a iniciativa
e independncia aos indivduos diante dos demais membros d a socie
dade poltica e do prprio Estado. Por isso, a doutrina (francesa, es
pecialm ente) costum a englob-los na concepo de liberdade-au tonomia.
2. D e s t in a t r io s d o s d ir e it o s e g a r a n t ia s in d iv id u a is
Viu-se que o art. 59 da C onstituio assegura os direitos ali indi
cados tanto aos brasileiros com o aos estrangeiros residentes no Pas.
A propsito, cabem trs indagaes: sendo direitos e garantias
individuais, pessoas jurdicas no os auferem a nenhum ? A os estran
geiros residentes s se reconhecem esses direitos e garantias con stan
tes daquele artigo? Os estrangeiros no residentes, m esm o estando no
Pas, esto excludos de incidncia de qualquer deles ou delas?
O princpio o de que os direitos e garantias assegurados nos
incisos do art. 59 se dirigem s pessoas fs ica s, ao indivduo, e no s
pessoas jurdicas. A ssim pensava Pontes de M iranda,4 em com en t
rio ao art. 153 da Constituio de 1967/1969, conquanto em outra
1. Di-lo o art. 227, ainda genericamente, para assegurar o direito vida da crian
a e ao adolescente. S.
2. Cf. n. 8 do Captulo II do Ttulo I desta Segunda Parte, onde j esboamos
uma teoria da distino entre direitos e suas garantias.
3. Cf. n. 6 do Captulo II do Ttulo I desta Segunda Parte, onde tratamos da
classificao dos direitos fundamentais.
4. Cf. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. IV/696 e 697.
192
passagem de sua obra diga que determ inado direito am para tam
bm as pessoas jurdicas. M anoel G onalves Ferreira Filho, j em
face da C onstituio vigente, adm itira que beneficiam tam bm pes
soas jurdicas brasileiras e estrangeiras que atuem no Brasil.6 O prin
cpio o m encionado acim a, m as a pesquisa no texto constitucional
m ostra que vrios dos direitos arrolados nos incisos do art. 5e se es
tendem s pessoas jurdicas, tais com o o princpio da isonom ia, o
princpio da legalidade, o direito de resposta, o direito de proprieda
de, o sigilo da correspondncia e das com unicaes em geral, a in
violabilidade do dom iclio, a garantia do direito adquirido, ao ato
jurdico perfeito e coisa julgada, assim com o a proteo jurisdicio
nal e o direito de im petrar m andado de segurana. H at direito que
prprio de pessoa jurdica, com o o direito propriedade das m ar
cas, aos nom es de em presas e a outros signos distintivos (logotipos,
fantasias, p. ex.). M as as em presas de capital estrangeiro, incluindo
as m ultinacionais, no se beneficiam desses direitos e garantias cons
titucionais individuais, salvo, no que tange a m arcas, nom es e sig
nos, proteo de direito internacional.
O estrangeiro residente no tem s os direitos arrolados no art. 5S,
apesar de som ente ali ap arecer com o destinatrio de direitos consti
tucionais. Cabem -lhe os direitos sociais, especialm ente os trabalhis
tas. Ao outorgar direitos aos trabalhadores urbanos e rurais, por certo
que a a C onstituio alberga tam bm o trabalhador estrangeiro resi
dente no Pas, e assim se h de entender em relao aos outros direi
tos sociais; seria contrrio aos direitos fundam entais do hom em neglos aos estrangeiros residentes aqui.
A posio do estrangeiro no residente em face dos direitos e ga
rantias assegurados no art. 59 no fcil de delinear, tendo em vista
que a s se m en cionam os brasileiros e estrangeiros residentes no Pas.
H ouve, no seio d a Constituinte, tentativa p ara definir, com clareza, a
condio jurdica do estrangeiro, m as o douto Relator Bernardo Cabral
no foi sensvel ao tem a.
Se se entender o texto do art. 5 9, caput, ao p da letra, o estrangei
ro no residente no g ozar de nenhum dos direitos e garantias nele
enunciados. Pontes de M iranda no pensava assim, pois, sobre o tema,
em face da C onstituio revogada, achava que "algu n s pargrafos
[do ento art. 153] m odificam a extenso da parte inicial do artigo,
ou p ara dim inu-la, ou p ara lev-la alm. S o exam e das questes
pode guiar-nos na anlise das espcies, utilizados os conceitos de
5. Assim o afirma em relao ao princpio da igualdade perante a lei e ao direi
to de propriedade (ob. cit., pp. 691 e 697).
6. Cf. Comentrios Constituio brasileira de 1988, v. 1/26.
193
supra-estatalidade e infra-estatalidade, de que antes falam os".7 C on

clui que direitos, que ele rep u tava supra-estatais e absolutos, so as
segurados a qualquer ser hu m an o,8
J discutimos essa concepo sobre a supra-estatalidade de certos
direitos, que no aceitamos. Vimos, ao contrrio, que um a das caracte
rsticas das declaraes constitucionais de direitos est na positivao e
subjetivao destes, justamente para indicar sua validade em relao
aos indivduos do Estado, salvo enunciado expresso noutro sentido.
Por isso, quando a Constituio, com o as anteriores, assegura tais di
reitos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas, indica, concom itantemente, sua positivao em relao aos sujeitos (subjetivao) a que
os garante. S eles, portanto, gozam do direito subjetivo (poder ou per
misso de exigibilidade) relativamente aos enunciados constitucionais
dos direitos e garantias individuais. Se a Constituio aponta os desti
natrios desses direitos, isso h de ter conseqncias norm ativas. Isso
no quer dizer que os estrangeiros no residentes, quando regular
mente se encontrem no territrio nacional, possam sofrer o arbtrio, e
no disponham de qualquer meio, incluindo os jurisdicionais, para
tutelar situaes subjetivas. Para proteg-los, h outras norm as jurdi
cas, inclusive de Direito Internacional, que o Brasil e suas autoridades
tm que respeitar e observar, assim com o existem norm as legais,
traduzidas em legislao especial, que definem os direitos e a condi
o jurdica do estrangeiro no residente, que tenha ingressado regu
larmente no territrio brasileiro. Ocorre, ademais, que o fato de a Cons
tituio no incluir os estrangeiros no residentes no justifica sequer
a possibilidade de legislao ordinria abusiva em relao a eles, pois,
alm da existncia de norm as de Direito Internacional vinculantes, o
Brasil , ainda, subscritor das declaraes universal e am ericana dos
direitos humanos, o que, agora at por fora do 29 do art. 59, lhe
impe, quando nada, a considerao de que a pessoa hum ana tem
um a dim enso supranacional que m ereceu um m nimo de respeito e
postula um tratam ento condigno, ao menos no que tange queles di
reitos de natureza personalssima. Q uando o art. I 9 pe a dignidade da
pessoa humana com o um dos fundamentos do Estado D em ocrtico de
Direito faz um a proclam ao de valor universal, a sim, abrangente do
ser humano.
3. C l a s s i fic a o d o s d ir e it o s in d iv id u a is
A Constituio d-nos um critrio para a classificao dos direi
tos que ela enuncia no art. 59, quando assegura a inviolabilidade do
7. Ob. cit., t. IV/695.
8. Ob. cit., pp. 622, 625 e 626.
194
direito vida, igualdade, liberdade, segurana e propriedade. O

critrio o do objeto im ediato do direito assegurado.9 A dificuldade
est em que, nesse agrupam ento, se acham direitos e garan tias, que
terem os que distinguir, positivam ente, m ais adiante. Os direitos que
tm p or objeto im ediato a segurana, por exem plo, parece incluir-se
todos no cam po das garantias individuais, e com o tal sero estuda
dos em outro lugar. M as necessrio ter em m ente que o direito
segu ran a a enunciado contm im plcito um direito fundam ental
do indivduo, que, assim, no aparece nas classes indicadas no caput
do artigo. Teremos, pois, que tentar aflor-los aqui, j que so de ex
trem a im portncia p ara o respeito personalidade. Farem os isso,
contudo, m antendo a base da classificao constitucional, pois outra
seria to relativa e im perfeita com o ela.10 Levarem os em co n ta tam
bm a circunstncia de a Constituio m esm a adm itir o utros direitos
e garantias individuais no enum erados, quando, no 2 do art. 5,
d eclara que os direitos e garan tias previstos n este artigo no exclu em ou
tros decorren tes dos prin cpios e do regim e adotado pela C on stitu io e dos
tratados in ternacionais em que a R epblica Federativa do B rasil seja parte.
Da, prim eiram ente, a diviso desses direitos individuais (deixem os
as garantias para depois) em dois grupos: direitos individuais expresssos
e direitos in dividu ais decorrentes do regim e.
Preferim os, no entanto, fazer um a distino em trs g ru p o s sob
esse aspecto: (1) direitos individuais expressos, aqueles explicitam ente
enunciados nos incisos do art. 5; (2) direitos individuais im plcitos,
aqueles que esto subentendidos nas regras de garantias, com o o di
reito identidade pessoal, certos desdobram entos do direito vida,
o direito atuao geral (art. 5, II); (3) direitos individuais decorren tes
do regim e e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil, aqueles que
no so nem explcita nem im plicitamente enum erados, m as provm
ou p od em vir a provir do regim e adotado, com o o direito d e resistn
cia, entre outros de difcil caracterizao a priori. Por isso as catego
rias adiante indicadas som ente incluiro os direitos individuais ex
pressos e im plcitos, conform e seu objeto imediato.
C om esses esclarecim entos e deixando desdobram entos p ara o
captulo correspondente, podem os classificar os direitos individuais
nos gru pos seguintes: (1) direito vida; (2) direito intim idade; (3)
direito de igualdade; (4) direito de liberdade; (5) direito d e proprie
dade.
9. Cf. Manuel Gonalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, p. 254.
10. Para outras classificaes, alm da citada do Prof. Manoel Gonalves Ferreira
Filho, ob. cit., pp. 254 e 255, cf. Claude-Albert Coliard, Libertes publiques, p. 199; Jean
Rivero, Les liberts publiques 1. Les droits de Yhomme, p. 23; J. Cretella Jnior, Liber
dades pblicas, p. 43; Ruy Barbosa, Repblica: teoria e prtica, pp. 90 e ss.
195
4. D ireitos coletivos
A rubrica do Captulo I do Ttulo II anuncia um a especial cate

goria dos direitos fundam entais: os coletivos, m as n ada m ais diz a
seu respeito. Onde esto, nos incisos do art. 5S, esses direitos coleti
vos?
H ouve propostas, na Constituinte, de abrir-se u m captulo p r
prio p ara os direitos coletivos. Nele seriam includos direitos tais com o
o de acesso terra urbana e rural, para nela trabalhar e m orar, o de
acesso de todos ao trabalho, o direito a transporte coletivo, energia,
ao saneam ento bsico, o direito ao m eio ambiente sadio, o direito
m elhoria da qualidade de vida, o direito preservao da paisagem
e d a identidade histrica e cultural da coletividade, o direito s in
form aes do Poder Pblico a requerim ento de sindicatos e associa
es em geral (que o Senador Jos Paulo Bisol cham ou de visibilidade
e corregedoria social dos poderes), os direitos de reunio, de associao e
de sindicalizao, o direito de m anifestao coletiva, incluindo-se a
o direito de greve, o direito de controle do m ercado de bens e servi
os essenciais populao e os direitos de petio e de participao
direta.
Muitos desses ditos direitos coletivos sobrevivem ao longo do
texto constitucional, caracterizad os, na m aior parte, com o direitos
sociais, com o a liberdade de associao profissional e sindical (arts.
89 e 37, VI), o direito de greve (arts. 99 e 37, VII), o direito de partici
p ao de trabalhadores e em pregadores nos colegiados de rgos
pblicos (art. 10), a representao de em pregados junto aos em pre
gadores (art. 11), o direito ao m eio ambiente ecologicam ente equili
brado (art. 225); ou caracterizad os com o instituto de d em ocracia di
reta nos arts. 1 4 ,1, II e III, 27, 49, 29, XIII, e 61, 29; ou, ainda, com o
instituto de fiscalizao financeira, no art. 31, 3. A penas as liberda
des de reunio e de associao (art. 5 9, XVI a XX), o direito de entida
des associativas de representar seus filiados (art. 5 9, XXI) e os direi
tos de receber inform aes de interesse coletivo (art. 5 9, XXXIII) e de
petio (art. 59, XXXIV, a) restaram subordinados rubrica dos direi
tos coletivos. A lguns deles no so propriam ente direitos coletivos,
mas direitos individuais de expresso coletiva, com o as liberdades de
reunio e de associao.
5. D everes individuais e coletivos
A rubrica do artigo ag ora m enciona tam bm deveres individuais e

coletivos. Os con servad ores d a Constituinte clam aram m ais pelos
deveres que pelos direitos. Sempre reclam aram que a Constituio
196
s estava outorgando direitos e perguntavam onde estariam os deveres? P ostu lavam , at que se introduzissem a deveres individuais
e coletivos. N o era isso que queriam , m as um a d eclarao constitu
cional de deveres, que se im pusessem ao povo. O ra, um a C onstitui
o no tem que fazer declarao de deveres paralela declarao
de direitos. Os deveres decorrem destes na m edida em que cada titu
lar de direitos individuais tem o dever de reconhecer e respeitar igual
direito do outro, bem com o o dever de com p ortar-se, nas relaes
inter-hum anas, com postura dem ocrtica, com preendendo que a dig
nidade da pessoa hum ana do prxim o deve ser exaltad a com o a sua
prpria.
N a verdade, os deveres que decorrem dos incisos do art. 5S, tm
com o d estinatrios m ais o Pod er Pblico e seus agentes em qualquer
nvel do que os indivduos em particular. A inviolabilidade dos di
reitos assegu rad os im pe deveres a todos, m as especialm ente s au
toridades e detentores de poder. Alguns exem plos esclarecem o tema:
o dever de propiciar am pla defesa aos acusados, o dever de s pren
der algum por ordem escrita de autoridade judiciria com petente,
salvo nos casos de transgresses militares e crim es propriam ente
m ilitares, o dever de com unicar a priso de algum e o local onde se
encontre ao juiz com petente e famlia do preso, o dever de infor
m ar ao preso os seus direitos, entre os quais o de perm anecer calado,
assegurada a assistncia da famlia e de advogad o, o dever de iden
tificao, ao preso, dos responsveis por sua priso ou interrogat
rio, o dever de respeitar a integridade fsica do preso etc. (art. 59,
XLIX, LXII, LXIII e LXIV).
Captulo II
DO DIREITO VIDA
E DO DIREITO PRIVACIDADE
I. DIREITO VIDA: 1. A vida como objeto do direito. 2. Direito existncia.
3. Direito integridade fsica. 4. Direito integridade moral. 5. Pena de morte.
6. Eutansia. 7. Aborto. 8. Tortura. II. DIREITO PRIVACIDADE: 9. Con
ceito e contedo. 10. Intimidade. 11. Vida privada. 12. Honra e imagem das
pessoas. 13. Privacidade e informtica. 14. Violao privacidade e indeniza
o.
I. D IR EITO VIDA
1. A vida com o objeto do direito
N o intentarem os d ar um a definio disto que se ch am a vida,
porque aqui que se corre o grave risco de ingressar no cam p o da
m etafsica supra-real, que no nos levar a nada. M as algum a pala
vra h de ser dita sobre esse ser que objeto de direito fundam ental.
Vida, no texto constitucional (art. 59, caput), no ser considerada ape
nas no seu sentido biolgico de incessante auto-atividade funcional,
peculiar m atria orgnica, m as na sua acepo biogrfica m ais com
preensiva. Sua riqueza significativa de difcil apreenso porque
algo dinm ico, que se transform a incessantem ente sem p erder sua
prpria identidade. m ais um processo (processo vital), que se ins
taura com a concepo (ou germ inao vegetal), transform a-se, pro
gride, m antendo sua identidade, at que m uda de qualidade, dei
xando, ento, de ser vida para ser m orte. Tudo que interfere em pre
juzo deste fluir espontneo e incessante contraria a vida.
Todo ser dotado de vida indivduo, isto : algo que no se pode
dividir, sob pena de deixar de ser. O hom em um indivduo, m as
m ais que isto, uma p essoa.1 "A lm dos caracteres de indivduo bio
lgico tem os de unidade, identidade e continuidade substanciais."2
N o dizer de O rtega y G asset, m encionado por Recasns Siches, "la
1. Cf. Recasn Siches, Vida humana, sociedad y derecho, p. 254.
2. Idem, p. 254.
198
vida consiste en Ia com presencia, en la coexistencia dei yo con un m undo,

de un m undo conm igo, com o elem entos inseparables, inescindibles,
co rre lativ o s".3 A vida hum ana, que o objeto do direito assegurado
no art. 5, caput, integra-se de elementos m ateriais (fsicos e psqui
cos) e im ateriais (espirituais). A "v id a intim idade conosco m esm o,
saber-se e dar-se conta de si m esm o, um assistir a si m esm o e um
tom ar posio de si m esm o".4 Por isso que ela constitui a fonte pri
m ria de todos os outros bens jurdicos. De n ad a adiantaria a C ons
tituio assegurar outros direitos fundam entais, com o a igualdade, a
intim idade, a liberdade, o bem -estar, se no erigisse a vida hum ana
num desses direitos. N o contedo de seu conceito se envolvem o di
reito dignidade da pessoa hum ana (de que j tratam os),5 o direito
privacidade (de que cuidarem os no captulo seguinte), o direito
integridade fsico-corporal, o direito integridade m oral e, especial
m ente, o direito existncia.
N o dizer de Jacques Robert: "O respeito vida hum ana a um
tem po um a das m aiores idias de nossa civilizao e o primeiro prin
cpio da m oral m dica. E nele que repousa a condenao do aborto, do
erro ou da im prudncia teraputica, a no-aceitao do suicdio. Nin
gum ter o direito de dispor da prpria vida, a fo rtio ri d a de outrem e,
at o presente, o feto considerado com o um ser h u m an o".6
2. D ireito existncia
Consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defen
der a prpria vida, de perm anecer vivo. o direito de no ter inter
rom pido o processo vital seno pela m orte espontnea e inevitvel.
Existir o m ovim ento espontneo contrrio ao estado m orte. Porque
se assegura o direito vida que a legislao penal pune todas as
form as de interrupo violenta do processo vital. E tam bm p or essa
razo que se considera legtim a a defesa contra qualquer agresso
vida, bem com o se reputa legtimo at m esm o tirar a vida a outrem
em estado de necessidade d a salvao da prpria.
Tentou-se incluir na Constituio o direito a uma existncia digna.7
Esse conceito de existncia digna consubstancia aspectos generosos
3. Idem, p. 61.
4. Idem, p. 60.
5. Cf. Primeira Parte, Ttulo II, Captulo II, n. 8, quarto pargrafo.
6. Cf. Libertes publiques, p. 234. No se tome essa citao seno como um realce
ao valor da vida, no como nossa opinio sobre o aborto, que discutiremos mais
adiante em face do nosso direito.
7. O Anteprojeto da Comisso Provisria de Estudos Constitucionais (conheci
da como Comisso Afonso Arinos, nome de seu presidente) disps, no art. 6S: "To-
DO DIREITO VIDA E DO DIREITO PRIVACIDADE
199
de natureza material e m oral; serviria para fundam entar o desliga

m ento de equipamentos mdico-hospitalares, nos casos em que o pa
ciente estivesse vivendo artificialmente (mecanicamente), a prtica da
eutansia, mas trazia implcito algum risco como, por exem plo, auto
rizar a eliminao de algum portador de deficincia de tal m onta que
se viesse a concluir que no teria um a existncia hum ana digna. Por
esses riscos, talvez tenha sido m elhor no acolher o conceito.
3. D ir e it o in te g r id a d e f s i c a
A gredir o corpo hum ano um m odo de agredir a vida, pois esta
se realiza naquele. A integridade fsico-corporal constitui, por isso, um
bem vital e revela um direito fundam ental do indivduo. Da p or que
as leses corporais so punidas pela legislao penal. Q ualquer pes
soa que as provoque fica sujeita s penas da lei. Mas a Constituio foi
expressa em assegurar o respeito integridade fsica dos presos (art. 5, XLIX).
A s constituies anteriores j o consignavam , com pouca eficcia. Uti
lizam-se habitualmente vrias form as de agresso fsica a presos, a
fim de extrair-lhes confisses de delitos. Fatos esses que j esto aboli
dos desde a Constituio de 1824, quando, em seu art. 179, XIX, supri
m iu os aoites, a tortura, a m arca de ferro quente, e todas as m ais pe
nas cruis, o que foi com pletado pelo art. 72, 20, da Constituio de
1891, ao abolir a pena de gals e o banimento judicial.
N o bastou, porm , sim plesm ente abolir. Precisou vedar exp res
sam ente. N em assim se tem evitado a prtica de tais form as de tortu
ra e crueldade, sem que os agentes sofram qualquer punio pelo
crim e que, com isso, com etem . A gora, a Constituio vai m ais longe:
alm de garantir o respeito integridade fsica e m oral, declara que
ningum ser su bm etido a tortura ou a tratam ento desum ano ou deg rad an
te (art. 5, III). A fim de d otar essas norm as de eficcia, alm de
com inao de penas, a atual C arta M agna preordena vrias g aran
tias penais apropriadas, com o o d ever de com unicar, im ediatam en
te, ao juiz com petente e famlia ou pessoa indicada, a priso de
qualquer pessoa e o local onde se encontre; o dever tam bm da auto
ridade policial de inform ar ao preso seus direitos, entre os quais o de
p erm anecer calado, assegurada a assistncia da famlia e de ad vo ga
do; e o direito do preso identificao dos responsveis p or sua pri
so e interrogatrio policial.
dos tm direito existncia digna". O relatrio da Comisso da Soberania e dos
Direitos e Garantias do Homem e da Mulher, de autoria do Sen. Jos Paulo Bisol,
tambm consignava o direito existncia digna, com providncias materiais como o
mnimo necessrio ao seu exerccio (art. 3", I), o qual no figurara sequer no Projeto
submetido ao Plenrio da Assemblia Nacional Constituinte.
200
Se a integridade fsica um direito individual, surge a questo de

saber se lcito ao indivduo alienar membros ou rgos de seu corpo.
O problema delicado. Se essa alienao, onerosa ou gratuita, se faz
para extrao aps a m orte do alienante, no parece que caiba qual
quer objeo. E que, em tal caso, no ocorre ofensa vida, que j
inexistir.
inusitada a situao, que, s vezes, se m anifesta na imprensa,
de pessoas que oferecem rim ou olho, para extrao imediata, em vida,
por determ inada im portncia em dinheiro. A doao sem pre foi ad
mitida, visando a suprir deficincia e at salvar a vida de doentes. A
questo da licitude da alienao est agora subm etida a norm a consti
tucional explcita (art. 199, 4S), segundo a qual a lei que define as
condies e requisitos que facilitem a rem oo de rgos, tecidos e
substncias hum anas para fins de transplante, bem com o a coleta, pro
cessam ento e transfuso de sangue, vedado, porm , todo tipo de com ercia
lizao. So, pois, bens fora do comrcio. Este um a atividade de inter
m ediao na circulao da riqueza. Com ercializao consiste, portanto,
na prtica de atos de comrcio, ou seja: na prtica de atos medianeiros
entre a produo e o consum o com intuito de lucro.8 A lei, referida no
dispositivo constitucional, j foi prom ulgada (Lei 9.434, de 4.2.1997,
regulam entada pelo D ecreto 2.268, de 30.6.1997, que instituiu o Siste
m a N acional de Transplante SNT). Ao contrrio do que as edies
anteriores supunham possvel: a doao onerosa de rgo diretam en
te do seu titular ao utente, a lei s admitiu a disposio gratuita de
tecidos, rgos e partes do corpo humano em vida ou post mortetn,
para fins de transplante e tratam ento. Para os efeitos da referida lei, o
sangue, o esperm a e o vulo no esto com preendidos entre os tecidos
m encionados no seu art. I 9. Procedeu bem a lei ao estabelecer a
gratuidade para o caso. E que a vida, alm de ser um direito funda
mental do indivduo, tambm um interesse que, no s ao Estado,
m as prpria hum anidade, em funo de sua conservao, cabe pre
servar. Do m esm o m odo que a ningum legtimo alienar outros di
reitos fundamentais, com o a liberdade, por exem plo, tam bm no se
lhe admite alienar a prpria vida, em nenhum a de suas dimenses. E
de observar, contudo, que a lei s permite a disposio de tecidos, r
gos ou partes do prprio corpo vivo para fins de transplante, quando
se tratar de rgos duplos, de partes de rgos, tecidos ou partes do
corpo cuja retirada no im pea o organismo do doador de continuar
vivendo sem risco para a sua integridade e no represente grave com
prom etim ento de suas aptides vitais e sade m ental, e no cause m u
8.
Cf. Waldemar Ferreira, Instituies de Direito Comercial, v. I, t. 1/145; Rubens
Requio, Curso de Direito Comercial, v. 1/36 e 37.
201
tilao ou deform ao inaceitvel, e corresponda a um a necessidade

teraputica com provadam ente indispensvel pessoa receptora (art.
9S). D -se que a doao, em tela, tem p or objetivo salvar vida, e no
teria justificativa sacrificar a vida ou a vitalidade do d oad or extin
guindo ou m utilando a prpria vida. Por essa razo, tam bm a d oa
o, em vida, depende de autorizao do doador, de preferncia por
escrito e diante de testem unhas. J a disposio post m ortem de teci
dos, rgos e partes do corpo p ara fins de transplante presum e-se
autorizada, salvo m anifestao de vontade em contrrio. P or isso, a
lei prev que a m anifestao em contrrio conste da C arteira de Iden
tidade e da C arteira N acional de H abilitao, m ediante a expresso
"n o -d o ad or de rgos e tecid os", g rav ad a de form a indelvel e
inviolvel (art. 4a). A lei fala em g ravao cum ulativa naqueles dois
docum entos. E exagero, pois, se constar de um a, a m anifestao de
vontade em contrrio doao j foi expressada.
4. D ir e ito in te g r id a d e m o r a l
A vida hum ana no apenas um conjunto de elem entos m ate
riais. Integram -na, outrossim , valores im ateriais, com o os m orais. A
Constituio em presta m uita im portncia m oral com o valor ticosocial da pessoa e da famlia, que se im pe ao respeito dos m eios de
com unicao social (art. 221, IV). Ela, m ais que as outras, realou o
valor da m oral individual, tornando-a m esm o um bem indenizvel
(art. 59, V e X ). A m oral individual sintetiza a honra da pessoa, o bom
nom e, a boa fam a, a reputao que integram a vida hum ana com o
dim enso imaterial. Ela e seus componentes so atributos sem os quais
a pessoa fica reduzida a um a condio anim al de pequena significa
o. Da por que o respeito integridade m oral do indivduo assum e
feio de direito fundam ental. P or isso que o Direito Penal tutela a
honra contra a calnia, a difam ao e a injria.
M as h form as de ofensa m oral que se revelam com o tortura
p raticada por autoridades, da por que a Constituio destaca esse
aspecto, para assegu rar aos presos o respeito sua integridade m oral, tan
to quanto integridade fsica (art. 5S, XLIX ). As constituies anterio
res o consignavam tam bm , m as no im pediram os abusos. O xal,
esta seja m ais eficaz.
5. P e n a d e m o r te
A o direito vida contrape-se a pena de m orte. U m a constitui
o que assegure o direito vida incidir em irrem edivel incoern-
202
cia se adm itir a pena de m orte. da tradio do Direito Constitucio

nal brasileiro ved-la, adm itida s no caso de g u erra externa decla
rada, nos term os do art. 84, XIX (art. 5a, XLVII, a), porque, a, a C ons
tituio tem que a sobrevivncia da nacionalidade um valor m ais
im portante do que a vida individual de quem p orven tura venha a
trair a ptria em m om ento cruciante.9
6. Eutansia
Este term o tem vrios sentidos: "m orte bela", "m orte suave, tran
qila", sem dor, sem padecim ento. Hoje, contudo, deeu ta n sia se fala
quando se quer referir m orte que algum p rovoca em outra pessoa
j em estad o agn ico ou p r-agnico, co m o fim de liber-la de
gravssim o sofrim ento, em conseqncia de d oena tida com o incu
rvel, ou m uito penosa, ou torm entosa.10 C ham a-se, por esse m otivo,
hom icdio piedoso. , assim m esm o, um a form a no espontnea de in
terrupo do processo vital, pelo que implicitamente est vedada pelo
direito vida consagrado na Constituio, que no significa que o
indivduo possa dispor da vida, m esm o em situao dram tica. Por
isso, nem o consentim ento lcido do doente exclui o sentido delituo
so da eutansia no nosso Direito. E que com o lem bra Anbal Bru
no a "v id a u m bem jurdico que no im porta proteger s do
ponto de vista individual; tem im portncia para a com unidade. O
desinteresse do indivduo pela prpria vida no exclui esta da tutela
penal. O Estado continua a proteg-la com o valor social e este inte
resse superior torna invlido o consentim ento ao p articular para que
dela o privem . N em sequer quando ocorrem as circunstncias que
incluram o fato n a categoria da eutansia, ou hom icdio p ied o so ".11
D-se o caso, ainda, que a eutansia geralm ente tem aplicao
sem o consentim ento do doente, que nem sem pre est em condies
de outorg-lo validam ente. H m uita discusso em tom o do tem a,
que sem pre se agua, em ocionalm ente, quando algum caso de dolo
roso padecim ento atrai a com paixo pblica. N o entanto, as pala
vras de Rem o Pannain sobre a razo de punibilidade da eutansia
so de pond erar devidam ente, quando ele diz que, alm dos m oti
vos religiosos, opem -se impunidade d a eutansia: (a) m otivos cien
tficos e de convenincia, tais com o a possibilidade de um erro de
diagnstico, da descoberta de um remdio, bem com o a eventualida
9. Houve renitentes propostas dos Deputados Amaral Netto e Farabulini Jnior
no sentido da adoo da pena de morte. Todas foram fragorosamente derrotadas.
10. Cf. Remo Pannain, "Omicidio", in Novssimo Digesto Italiano, v. XI/882 e ss.
11. Cf. Direito Penal, v. I, t. 11/21.
203
de de pretexto e de abusos; (b) m otivos m orais (e m esm o jurdicos),

pois que, dado o valor atribudo vida hum ana pela conscincia co
m u m e pelo ordenam ento jurdico, no se pode p rivar a criatu ra
hum ana nem de um s tim o de existncia; (c) de resto, a prevaln
cia do m otivo de piedade sobre a natural averso supresso de um
sem elhante revela, em quem pratica a eutansia, um a personalidade
sanguinria ou, pelo m enos, propensa ao delito.12 A eutansia no
m ereceu m aior ateno na Constituinte.
Cumpre observar que no nos parece caracterizar eutansia a con
sum ao da m orte pelo desligam ento de aparelhos que, artificialmen
te, m antenham vivo o paciente, j clinicamente m orto. Pois, em verda
de, a vida j no existiria mais, seno vegetao mecnica. Ressalvese, evidente, culpa ou dolo na apreciao do estado do paciente.
7. A borto
outro tem a controvertido, que a C onstituio no enfrentou

diretamente. H ouve trs tendncias no seio da Constituinte. U m a
queria assegurar o direito vida, desde a concepo, o que im portava
em proibir o aborto. O utra previa que a condio de sujeito de direi
to se adquiria pelo nascim ento com vida, sendo que a vida intrauterina, inseparvel do corpo que a concebesse ou a recebesse, res
ponsabilidade da m ulher, o que possibilitava o aborto. A terceira
entendia que a C onstituio no deveria tom ar partido na disputa,
nem vedando nem adm itindo o aborto. M as esta no saiu inteira
m ente vencedora, porque a Constituio parece inadm itir o abortam ento. Tudo vai d epender da deciso sobre quando com ea a vida.
A ns, nos parece que, no feto, j existe vida hum ana. Demais, num a
p oca em que h m uitos recursos para evitar a gravid ez, parece
injustificvel a interrupo da vida intra-uterina que se no evitou.
N o fundo, a questo ser decidida pela legislao ordinria, especial
m ente a penal, a que cabe definir a crim inalizao e descrim inalizao do aborto. E, p or certo, h casos em que a interrupo da gra
videz tem inteira justificativa, com o a necessidade de salvam ento da
vida da m e, o de gravid ez decorrente de cpula forada e outros
que a cincia m dica aconselhar.
8. Tortura
Trata-se de um conjunto de procedim entos destinado a forar,
com todos os tipos de coero fsica e m oral, a vontade de um im pu
12. Cf. ob. cit., in Novissimo Digesto Italiano, v. XI/884.
204
tado ou de outro sujeito, p ara admitir, m ediante confisso ou depoi

m ento, assim extorquidos, a verdade da acusao. H ouve at o scu
lo dezoito sistem as jurdicos da tortura, nos quais esta consistia num
meio lcito e vlido de obteno de provas contra o im putado. O sis
tem a foi com b atid o pelos ilum inistas, dentre os quais Beccaria e
M ontesquieu.13 Essa prtica est expressam ente condenada pelo in
ciso III do art. 59 da Constituio, segundo o qual ningum ser subm e
tido a tortura ou a tratam ento desum ano ou degradante. A condenao
to incisiva que o inciso XLIII do m esm o art. 59 determ ina que a lei
considerar a prtica da tortura crim e inafianvel e in suscetvel de graa,
por ele respondendo os m andantes, os executores e os que, podendo evit-lo,
se om itirem (cf. Lei 9.455, de 7.4.1997).
Em verdade, ela j era condenada nas constituies anteriores,
com o o nas constituies m odernas em geral, o que, no entanto,
no tem im pedido seu uso nos crceres brasileiros e de outros povos,
com o freqentem ente se divulga. Alis, a tecnologia da tortura se
to m a requintada: espetos sob as unhas, queim aduras de cigarros,
choques eltricos no reto, na vagina, no pnis, espancam entos, apa
relhos de torm entos de variad a espcie, de que sobressai o famoso
"p a u -d e-arara", am eaas contra mulher, filhas e filhos etc. A s coisas
m ais pavorosas que a m ente doentia pode engendrar.
Beccaria, que escreveu fam oso libelo contra as penas cruis, dei
xou pginas im pressionantes na condenao d a tortura. Para ele, ela
um a form a de terror, pelo qual se exige que "u m hom em seja ao
m esm o tem po acu sad or e a cu sad o ", enquanto a "d o r se torna o
cadinho d a verd ade, com o se o critrio desta residisse nos m sculos
e na fibra de um m iservel"; que ela " o m eio seguro de absolver os
robustos celerados, e de condenar os frgeis in o cen tes".14
"U m a estranha conseqncia [diz Beccaria], que necessariamente
deriva do uso d a tortura, que o inocente posto em pior condio
que o culpado; porque se ambos os dois so subm etidos ao torm en
to, o prim eiro tem todas as com binaes contrrias; porque ou con
13. Cf. Cesare Beccaria, Dei deliti e delle pene, pp. 212 e ss.; Montesquieu, De
1'esprit des lois, VI, 17. Quem quiser conhecer o tormento atroz que a tortura, leia o
velho livro de Pietro Verri, Observaciones sobre la tortura, Buenos Aires, Depalma,
1977, trad. de Manuel de Rivacoba y Rivacoba. O livro foi escrito em 1777, na Itlia,
e esta traduo publicada na Argentina num momento em que a tortura era instru
mento poltico terrvel como o fora no Brasil. Narra a histria de uma tortura, em
Milo, de inocentes acusados de causar peste na cidade. A ele diz que a tortura
um suplcio infernal. "Con el nombre de tortura no entiendo una pena impuesta por
sentencia a un reo, sino, ms bien, la pretendida investigacin de la verdad median
te tormentos. Quaestio es veritatis indagatio per tormentum, seu per torturam; et potest
tortura appellari quaestio a querendo, quod iudex per tormenta inquirit veritatem" (p. 76).
14. Ob. cit., pp. 215, 216 e 218.
205
fessa o delito, e condenado, ou declarado inocente, e sofreu pena

indevida. Mas o culpado tem um a hiptese favorvel p or si, qual
seja: quando, resistindo tortu ra com firmeza, deve ser absolvido
com o inocente, trocou um a pena m aior por um a menor. Portanto, o
inocente no pode seno perder, e o culpado pode g a n h a r".15
N ote-se que Beccaria est condenando um a prtica adm itida nos
sistem as legais de sua p oca.16 A crueldade se torna incom ensurvel
quando praticada sob a gide de sistem as constitucionais que a con
denam tanto quanto a conscincia hum ana. Pior ainda se apresenta a
tortura quando usada com o form a de obteno de confisso, depoi
m ento ou de dedo-durism o nos cham ados crim es polticos, j que
estes m esm os so, no m ais das vezes, forjados em satisfao de
autoritarism o.
"A condenao da tortu ra pelas constituies de quase todos os
Estados do m undo [lembra Lam berto Pasolli] no tem significado
seu definitivo desaparecim ento. N o m ais usada com o m eio de p ro
v a regulada pela lei, tem sido aplicada, todavia, sistem aticam ente
com o instrum ento infame de dom nio poltico, p or parte de m ons
truosas tiranias, com o a nazista ou com unista, assinaladam ente na
idade stalinista, ou m esm o de naes que se definem com o civis, com o
a Fran a (durante a guerra da Arglia) ou o hodierno Brasil. E de
indagar-se atem orizado se esta barbrie no ter m ais fim ".17
A tortura no s um crim e contra o direito vida. E u m a cruel
dade que atinge a pessoa em todas as suas dim enses, e a h um anida
de com o um todo.
II. D IR E IT O P R IV A C ID A D E
9. Conceito e contedo
A C onstituio declara inviolveis a intim idade, a vida privada, a
honra e a im agem das pessoas (art. 59, X ).18 Portanto, erigiu, expressa
m ente, esses valores hum anos condio de direito individual, mas
15. Idem, pp. 220 e 221.
16. Dei deliti e delle pene de Beccaria saiu a lume pela primeira vez em 1764.
17. Cf. "Tortura", in Novissimo Digesto Italiano, v. XIX/428. A referncia ao Bra
sil diz respeito s torturas com motivaes polticas, que envergonham, mas feliz
mente desapareceram. Resta a tortura como meio de prova, no regulada por lei,
mas, de fato, existente nos calabouos policiais, que, esperamos, a veemente conde
nao constitucional venha sufocar.
18. Sobre o assunto, cf. Paulo Jos da Costa Jnior, Agresses intimidade, Malheitos Editores, 1997.
206
no o fez constar do caput do artigo. P or isso, estam os considerandoo u m direito conexo ao da vida. A ssim , ele figura no caput com o re
flexo ou m anifestao deste.
O dispositivo pe, desde logo, u m a questo, a de que a in tim ida
de foi considerada um direito diverso dos direitos vida p rivada,
honra e im agem das pessoas, quando a doutrina os reputava, com
outros, m anifestao daquela. De fato, a term inologia no precisa.
Por isso, preferim os u sar a expresso direito privacidade, num senti
do genrico e am plo, de m odo a abarcar todas essas m anifestaes
da esfera ntima, privada e da personalidade, que o texto constitucio
nal em exam e consagrou. Toma-se, pois, a privacidade com o "o con
junto de inform ao acerca do indivduo que ele pode decidir m an
ter sob seu exclusivo controle, ou com unicar, decidindo a quem, quan
do, onde e em que condies, sem a isso poder ser legalm ente sujei
to ".19 A esfera de inviolabilidade, assim , am pla, "abrange o m odo
de vida dom stico, nas relaes familiares e afetivas em geral, fatos,
hbitos, local, nom e, im agem , pensam entos, segredos, e, bem assim ,
as origens e planos futuros do in d ivd u o".20 A doutrina sem pre lem
b ra que o Juiz am ericano Cooly, em 1873, identificou a privacidade
com o o direito de ser deixado tranqilo, em paz, de estar s: R ight to
be alone. "O right o f privacy com preende, decidiu a C orte Suprem a
dos Estados Unidos, o direito de toda pessoa tom ar sozinha as decises na
esfera da sua vida privada".21
10. In tim ida de

O direito intim idade quase sem pre considerado com o sinni
m o de direito privacidade. Esta um a term inologia do direito angloam ericano (right o f privacy), para designar aquele, m ais em p regad a
no direito dos povos latinos. N os term os da C onstituio, contudo,
plausvel a distino que estam os fazendo, j que o inciso X do art. 59
separa intim idade de outras m anifestaes da privacidade: vida pri
v ada, honra e im agem das pessoas, que tratarem os, por isso, em t
picos apartados.
19. Cf. J. Matos Pereira, Direito de Informao, p. 15.
20. Cf. Moacyr de Oliveira, "Intim idade", in Enciclopdia Saraiva do Direito, v.
46/100. Note-se que esse autor est referindo-se intimidade em concepo ampla,
nos parecendo, desse modo, possvel utilizar seu conceito em referncia privacida
de segundo a posio assumida no texto.
21. Cf. Pierre Kayser, La protection de la vie prive: protection du secret de la vie
prive, p. 49. Carlos Francisco Sica Diniz, "Privacidade", in Enciclopdia Saraiva de
Direito, v. 61/170.
Segundo Ren Ariel D otti a intim idade se caracteriza com o

esfera secreta da vida do indivduo na qual este tem o poder legal
evitar os d em ais", o que sem elhante ao conceito de A driano
Cupis que define a intim idade (riservatezza) com o o m odo de ser
pessoa que consiste na excluso do conhecim ento de outrem de qu
to se refira pessoa m esm a.22 Abrange, nesse sentido m ais restrit
inviolabilidade do domiclio, o sigilo da correspondncia, o segr<
profissional.
inviolabilidade do domiclio e ao sigilo da correspondr
ainda voltarem os m ais adiante com o form as de direito segura
pessoal.
A q u i cu m p re lem b rar que, ao e sta tu ir que a casa o a
in violvel do in divdu o (art. 5S, XI), a C on stituio est reconhecei
que o h om em tem direito fundam ental a um lu g ar em que, sc
com sua fam lia, g ozar de um a esfera jurdica p riv ad a e nti
que ter que ser respeitad a com o sag rad a m anifestao da pes
hum ana. A casa com o asilo in violvel co m p o rta o direito de vida
m stica livre de introm isso estranha, o que cara cte riz a a libei
de d as relaes fam iliares (a liberdade de viv er junto sob o m e:
teto), as relaes entre pais e seus filhos m en ores, as relaes e:
os dois sexos (a intim idade sexual).23Tem-se perguntado se est c
preendida tam b m a liberdade de relaes h om ossexu ais. Nc
m os d vid a em responder que sim. N o recesso da casa, p or c
que esta tam b m u m a esfera ntim a, um segredo d a vid a privi
que est p rotegid o pelo direito intim idade. A ch a-se tam bm r
nhecida a lib erd a d e d e dom iclio, no sentido de que a p essoa te
direito de m u d ar seu asilo individual e fam iliar segu n d o sua e
lha e con ven in cia, o que, alis, m anifestao tam b m d a libe
de de locom oo, que verem os.
O sigilo da correspondncia alberga tam bm o direito de exf

so, o direito de com unicao, que , outrossim , form a da libere
de expresso do pensam ento, com o exam inarem os a seu tem po. 1
nele que se encon tra a proteo dos segredos pessoais, que s<
zem apenas aos correspondentes. A que, no raro, as pessoa:
pandem suas confisses ntimas na confiana de que se deu ]
confidncia.
O segredo profission al "obriga a quem exerce um a profisso r
lam entada, em razo da qual h de tom ar conhecim ento do seg
22. Cf. Ren Ariel Dotti, Proteo da vida privada e liberdade de informao,
Adriano de Cupis, "Riservatezza e segretto (Diritto a)", in Novissimo Digesto Itc
p. 115.
23. Cf. Pierre Kayser, ob. cit., p. 26.
208
de outra pessoa, a guard-lo com fidelidade".24 O titular do segredo

protegido, no caso, pelo direito intimidade, pois o profissional,
m dico, ad vogad o e tam bm o padre-confessor (por outros funda
m entos) no pode liberar o segredo, devassando a esfera ntima, de
que teve conhecim ento, sob pena de violar aquele direito e incidir
em sanes civis e penais.
11. Vida privada

E, tam bm , inviolvel a vida privada (art. 59, X). N o fcil dis
tinguir vida privada de intim idade. Aquela, em ltim a anlise, integra
a esfera ntima da pessoa, porque repositrio de segredos e parti
cularidades do foro m oral e ntimo do indivduo. M as a C onstituio
no considerou assim. Deu destaque ao conceito, p ara que seja mais
abrangente, com o conjunto de m odo de ser e viver, com o direito de o
indivduo viver sua prpria vid a.25 Parte da con statao de que a
vida das pessoas com preende dois aspectos: u m voltado para o exte
rior e outro p ara o interior. A vida exterior, que envolve a pessoa nas
relaes sociais e n as atividades pblicas, p ode ser objeto das pes
quisas e das divulgaes de terceiros, porque pblica. A vida interior,
que se debrua sobre a m esm a pessoa, sobre os m em bros de sua fa
mlia, sobre seus am igos,26 a que integra o conceito de vida privada,
inviolvel nos term os da Constituio.
A tutela constitucional visa proteger as pessoas de dois atenta
dos particulares: (a) ao segredo da vida privada; e (b) liberdade da vida
privada. O segredo da vida privada condio de expanso d a perso
nalidade. Para tanto, indispensvel que a pessoa tenha am pla li
berdade de realizar sua vida privada, sem p erturbao de terceiros.
So duas variedades principais de atentados ao segredo da vida p riva
da, nota Kayser: a divu lgao, ou seja, o fato de levar ao conhecim ento
do pblico, ou a pelo m enos de um nm ero indeterm inado de pes
soas, os eventos relevantes da vida pessoal e fam iliar; a investigao,
isto , a pesquisa de acontecim entos referentes vid a pessoal e fam i
liar; envolve-se a tam bm a proteo contra a conservao de docu
m ento relativo pessoa, quando tenha sido obtido p or m eios ilcitos.
O autor ressalta o fato hoje notrio de que o segredo da v ida privada
cad a vez m ais am eaado por investigaes e divulgaes ilegti
24. Cf. Eduardo Novoa Monreal, Derecho a Ia vida privada y libertad de informacin,
p. 80.
25. Cf. Eduardo Novoa Monreal, ob. cit., pp. 36 a 38.
26. Sobre isso, cf. Pierre Kayser, ob. cit., p. 11
209
m as p or aparelhos registradores de im agem , sons e dados, infinita

m ente sensveis aos olhos e ouvidos.27
12. H onra e im agem das p essoas
O m esm o dispositivo em anlise (art. 59, X) declara inviolveis a
honra e a im agem das pessoas. O direito preservao da honra e da
im agem , com o o do nom e, no caracteriza propriam ente u m direito
privacidade e m enos intim idade. Pode m esm o dizer-se que se
quer integra o conceito de direito vida privada. A C onstituio,
com razo, reputa-os valores hum anos distintos. A honra, a im agem ,
o nom e e a identidade pessoal constituem , pois, objeto de u m direito,
independente, da personalidade.28
A honra o conjunto de qualidades que caracterizam a dignida
de da pessoa, o respeito dos concidados, o bom nom e, a reputao.
direito fundam ental da pessoa resgu ard ar essas qualidades. A pes
soa tem o direito de preservar a prpria dignidade adverte Adriano
de Cupis m esm o fictcia, at contra ataques da verdade, pois aqui
lo que contrrio dignidade da pessoa deve perm anecer u m segre
do dela prpria.29 Esse segredo entra no cam po da privacidade, da
vida privada, e aqui onde o direito honra se cruza com o direito
privacidade.
A in violabilidade da im agem da pessoa consiste na tutela do aspecto
fsico, com o perceptvel visivelm ente, segundo Adriano de Cupis,
que acrescenta: "E ssa reserva pessoal, no que tange ao aspecto fsico
que, de resto, reflete tam bm personalidade m oral do indivduo
, satisfaz um a exigncia espiritual de isolam ento, um a necessida
de em inentem ente m o ral".30
13. P rivacidade e inform tica
O intenso desenvolvim ento de com plexa rede de fichrios ele
trnicos, especialm ente sobre dad os pessoais, constitui p od erosa
am eaa privacidade das pessoas. O am plo sistema de inform aes
com putadorizadas gera um processo de esquadrinham ento das pes
soas, que ficam com sua individualidade inteiramente devassada. O
perigo to m aior quanto m ais a utilizao da inform tica facilita a
interconexo de fichrios com a possibilidade de form ar grandes
27.
28.
29.
30.
Ob. cit., pp. 10 a 12.

Nesse sentido, cf. Eduardo Novoa Monreal, ob. cit., p. 66.
Cf. ob. cit., p. 117.
Ob. cit., p. 115.
210
bancos de dados que desvendem a vida dos indivduos, sem sua

au torizao e at sem seu conhecim ento.
A C onstituio no descurou dessa am eaa. Tutela a privacida
de das pessoas, com o vim os acim a. Mais do que isso, acolheu um
instituto tpico e especfico p ara a efetividade dessa tutela, que o
habeas data, que m erecer nossa considerao m ais adiante.
14. Violao p riv acid a de e indenizao

A violao da p rivacidade, portanto, encontra no texto constitu
cional rem dios expeditos. Essa violao, em algum as hipteses, j
constitui ilcito penal. Alm disso, a Constituio foi explcita em as
segurar, ao lesado, direito a indenizao por dano m aterial ou m oral
decorrente da violao da intim idade, da vid a privad a, da honra e
da im agem das pessoas, em sum a, do direito privacidade.
Captulo III
DIREITO DE IGUALDADE
1. Introduo ao tema. 2. Igualdade, desigualdade e justia. 3. Isonomia formal
e isonomia material. 4. O sentido da expresso "igualdade perante a lei. 5.
Igualdade de homens e mulheres. 6. O princpio da igualdade jurisdicional. 7.
Igualdade perante a tributao. 8. Igualdade perante a lei penal. 9. Igualdade
sem distino de qualquer natureza". 10. Igualdade "sem distino de sexo e
de orientao sexual". 11. Igualdade "sem distino de origem, cor e raa". 12.
Igualdade sem distino de idade" 13. Igualdade sem distino de traba
lho". 14. Igualdade sem distino de credo religioso". 15. Igualdade sem dis
tino de convices filosficas ou polticas". 16. O princpio da no discrimi
nao e sua tutela penal. 17. Discriminaes e inconstitucionalidade.
1. Introduo ao tema
O direito de igu aldade no tem m erecido tantos discursos com o a
liberdade. As discusses, os debates doutrinrios e at as lutas em tor
no desta obnubilaram aquela. que a igualdade constitui o signo fun
d am ental da dem ocracia. N o adm ite os privilgios e distines que
um regim e sim plesm ente liberal consagra. Por isso que a b urgue
sia, cnscia de seu privilgio de classe, jamais postulou um regime
de igualdade tanto quanto reivindicara o de liberdade. que um
regim e de igualdade contraria seus interesses e d liberdade senti
do m aterial que no se harm oniza com o domnio de classe em que
assenta a dem ocracia liberal burguesa.
A s constituies s tm reconhecido a igualdade no seu sentido
jurdico-form al: igu aldade peran te a lei. A C onstituio de 1988 abre o
captulo dos direitos individuais com o princpio de que todos so
iguais peran te a lei, sem distin o de qualquer natureza (art. 5a, caput).
Refora o princpio com m uitas outras norm as sobre a igualdade ou
bu scando a igualizao dos desiguais pela outorga de direitos so
ciais substanciais. A ssim que, j no m esm o art. 5a, I, declara que
hom en s e m ulheres so iguais em direitos e obrigaes. Depois, n o art. 7q,
X X X e XXXI, vm regras de igualdade m aterial, regras que probem
distines fundadas em certos fatores, ao vedarem diferena de salrios,
d e exerccio de fu n es e de critrio de adm isso p or m o tivo de sexo, idade,
cor ou estado civil e qu alqu er discrim in ao no tocante a salrio e critrios
d e ad m isso do trabalhador p ortad or de deficincia. A previso, ainda que
212
p rogram tica, de que a Repblica Federativa do Brasil tem com o um

de seus objetivos fundam entais reduzir as desigualdades sociais e regio
nais (art. 3a, III), veem ente repulsa a qualquer form a de discrim ina
o (art. 39, IV), a universalidade da seguridade social, a garantia ao
direito sade, ed ucao b aseada em princpios dem ocrticos e de
igualdade de condies p ara o acesso e perm anncia n a escola, en
fim a preocu p ao com a justia social com o objetivo das ordens eco
nm ica e social (arts. 1 7 0 ,1 9 3 ,1 9 6 e 205) constituem reais prom essas
de busca da igualdade m aterial.
2. I g u a ld a d e , d e s ig u a ld a d e e ju s t i a
O conceito de igualdade provocou posies extrem adas. H os
que sustentam que a desigualdade a caracterstica do universo. A s
sim, os seres hum anos, ao contrrio da afirmativa do art. l s da Decla
rao dos Direitos do H om em e do Cidado de 1789, nascem e perdu
ram desiguais. N esse caso, a igualdade no passaria de um simples
nome, sem significao no m undo real, pelo que os adeptos dessa cor
rente so denom inados nom inalistas. No plo oposto, encontram -se os
idealistas, que postulam um igualitarism o absoluto entre as pessoas.
Afirm a-se, em verdade, um a igual liberdade natural ligada hiptese
do estado de natureza, em que reinava um a igualdade absoluta.1
Era, em essncia, tambm a posio de Rousseau que, no entanto,
admitia duas espcies de desigualdades entre os hom ens: uma, que cha
m ava natural ou fs ica , porque estabelecida pela natureza, consistente
na diferena das idades, da sade, das foras do corpo e das qualida
des do esprito e da alma; outra, que denom inava desigualdade moral
ou poltica, porque depende de um a espcie de conveno, e estabe
lecida, ou ao m enos autorizada, pelo consentimento dos homens, con
sistindo nos diferentes privilgios que uns gozam em detrimento dos
outros, com o ser mais ricos, mais nobres, mais poderosos.2
U m a posio, dita realista, reconhece que os hom ens so desi
guais sob mltiplos aspectos, m as tambm entende ser supremam ente
exato descrev-los com o criaturas iguais, pois, em cad a um deles, o
m esm o sistem a de caractersticas inteligveis proporciona, realida
de individual, aptido para existir.3 Em essncia, com o seres h u m a
nos, no se v com o deixar de reconhecer igualdade entre os hom ens.
1. Cf. Locke, Ensayo sobre el gobierno civil, II, 4 a 6, especialm ente;
Montesquieu, De 1'esprit des lois, I, 2 e 3.
2. Cf. "Quel'est l'origine de 1'ingalit parmi les hommes et si elle est autorise",
Discours, Paris, ditions Sociales, s.d.
3. Cf. Anacleto de Oliveira Faria, Do Princpio da Igualdade Jurdica, p. 43.
213
N o fosse assim, no seriam seres da m esm a espcie. A igualdade

aqui se revela na prpria identidade de essncia dos m em bros da
espcie. Isso no exclui a possibilidade de inm eras desigualdades
entre eles. M as so d esiguald ad es fenom nicas: n atu rais, fsicas,
m orais, polticas, sociais etc., e "n o se aspira [lembra C rm en Lcia
A ntunes Rocha] um a igualdade que frustre e desbaste as desigual
dades que sem eiam a riqueza hum an a da sociedade plural, nem se
deseja um a desigualdade to grande e injusta que im pea o hom em
de ser digno em sua existncia e feliz em seu destino. O que se quer
a igualdade jurdica que em base a realizao de todas as desigual
dades hum anas e as faa suprim ento tico de valores poticos que o
hom em possa desenvolver. A s desigualdades naturais so saudveis,
com o so doentes aquelas sociais e econm icas, que no deixam al
ternativas de cam inhos singulares a cad a ser hum ano n ico ".4
A ristteles vinculou a idia de igu aldade idia de ju stia , m as,
nele, trata-se de igualdad e de justia relativa que d a ca d a u m o
seu ,5 um a igu aldad e com o n ota C hom im pensvel sem a de
sigualdade com p lem en tar e que satisfeita se o leg islad or tratar d e
m an eira igual os iguais e d e m an eira desigu al os desigu ais.6C u id a-se de
um a justia e de um a igu aldade form ais, tanto que no seria injusto
tratar diferentem ente o escrav o e seu p roprietrio; s-lo-ia, p orm ,
se os escrav os, ou seus senhores, entre si, fossem tratad os d esigu al
m ente. N o fundo, p revalece, nesse critrio de igualdade, u m a in
justia real. Essa verificao im ps a evoluo do conceito de igu al
d ad e e de justia, a fim d e se ajustarem s concepes form ais e
reais ou m ateriais.
A justia form al consiste em "u m princpio de ao, segundo o qual
os seres de um a m esm a categoria essencial devem ser tratados da
m esm a form a".7A a justia formal se identifica com a igualdade for
mal. A ju stia concreta ou m aterial seria, para Perelman, a especificao
da justia formal, indicando a caracterstica constitutiva da categoria
essencial, chegando-se s formas: a cada um segundo a sua necessida
de; a cada um segundo seus m ritos; a cad a um a m esm a coisa.8 Por
que existem desigualdades, que se aspira igualdade real ou material
4. Cf. O princpio constitucional da igualdade, p. 118.
5. Cf. thique Nicomaque, V, 6, 1131a.
6. Cf. "Le principe de 1'egalit en droit de la Republique Fdrale Allemande",
in Charles Perelman et al., Vgalit, v. 1/39.
7. Cf. Charles Perelman, "D e la justice", in justice et raison, p. 26 (na traduo
italiana, La giustizia, pp. 37 e 57).
8. Cf. Charles Perelman, "Le principe de 1'galit en droit de la Republique
Fdrale Allemande", pp. 15 e ss.; idem, "D e la Justice", cit., pp. 23 e ss. (pp. 38 e ss.,
na traduo italiana); tambm Marc Vanquinckenbome, "La structure de la notion
d'galit en droit", in Charles Perelman et al., Vgalit, v. 1/187.
214
que busque realizar a igualizao das condies desiguais,9 do que se

extrai que a lei geral, abstrata e impessoal que incide em todos igual
mente, levando em conta apenas a igualdade dos indivduos e no a
igualdade dos grupos, acaba por gerar mais desigualdades e propiciar
a injustia, da p or que o legislador, sob "o impulso das foras criado
ras do direito [com o nota Georges Sarotte], teve progressivam ente de
publicar leis setoriais p ara poder levar em conta diferenas nas forma
es e nos grupos sociais: o direito do trabalho um exem plo tpico".10
Pois, com o diz C rm en Lcia Antunes Rocha:
"Igu ald ad e constitucional m ais que um a expresso de Direito;
um m odo justo de se viver em sociedade. P or isso princpio posto
com o pilar de sustentao e estrela de direo interpretativa das nor
m as jurdicas que com pem o sistem a jurdico fun d am en tal".11
3. I s o n o m i a f o r m a l e is o n o m ia m a t e r ia l
A afirm ao do art. I 9 da D eclarao dos Direitos do H om em e
do C idado cunhou o princpio de que os hom ens nascem e perm a
necem iguais em direito. M as a firm ara a igualdade jurdico-form al
no plano poltico, de carter puram ente negativo, visando a abolir os
privilgios, isenes pessoais e regalias de classe. Esse tipo de igual
dade gerou as desigualdades econm icas, porque fundada "n u m a
viso individualista do hom em , m em bro de um a sociedade liberal
relativam ente h om og n ea".12
N ossas constituies, desde o Im prio, inscreveram o princpio
da igu aldade, com o igu aldade peran te a lei, enu n ciado que, n a sua
literalidade, se confunde com a m era isonom ia fo rm a l, no sentido de
que a lei e sua aplicao tratam a todos igualm ente, sem levar em
conta as distines de grupos. A com preenso do dispositivo vigen
te, nos term os do art. 5S, caput, no deve ser assim to estreita. O
intrprete h que aferi-lo com outras norm as constitucionais, confor
9. Cf. L. Ingber, "A propos de 1'galit dans la jurisprudence belge", in Charles
Perelman et al., Vgalit, v. 1/3 e ss.
10. Cf. O materialismo histrico no estudo do direito, p. 316.
11. Ob. cit., p. 118.
12. Cf. L. Ingber, ob. cit., in Vgalit, v. 1/34. Georges Sarotte, ob. cit., p. 316: "Os
revolucionrios de 1789 estabeleceram o princpio da igualdade perante a lei. Ora, a
lei, em virtude da existncia de classes sociais, quer no seu enunciado, quer na sua
aplicao, no impediu a formao de desigualdades de fato entre os cidados, de
maneira que, por isso mesmo, a igualdade perante a lei no tem na realidade grande
significado. Essa proclamao era uma reao necessria contra as desigualdades
oriundas do regime feudal, sem contudo impedir que do novo regime nascessem
eventualmente outras desigualdades".
215
m e apontam os supra e, especialm ente, com as exigncias da justia

social, objetivo da ordem econm ica e da ordem social. Considerlo-em os com o isonom ia form al p ara diferenci-lo da isonom ia m ate
rial, traduzido no art. 79, X X X e )(XI, que j indicam os no n. 1 supra.
A Constituio p rocu ra ap roxim ar os dois tipos de isonom ia, na
m edida em que no se lim itara ao simples enunciado da igualdade
perante a lei; m enciona tam bm igualdade entre hom ens e mulheres
e acrescenta vedaes a distino de qualquer natureza e qualquer
form a de discrim inao. O valor disso ser exam inado no correr des
te captulo.
4. O sentido da expresso "igualdade p era n te a lei"
N o Direito estrangeiro, faz-se distino entre o princpio da igual

d ade p eran te a lei e o da igualdade na lei. Aquele corresponde obri
gao de aplicar as n orm as jurdicas gerais aos casos concretos, na
conform idade com o que elas estabelecem , m esm o se delas resultar
um a discrim inao, o que caracteriza a isonomia puram ente formal,
enquanto a igualdade na lei exige que, nas norm as jurdicas, no haja
distines que no sejam autorizadas pela prpria constituio. En
fim, segundo essa doutrina, a igualdade perante a lei seria um a exi
gncia feita a todos aqueles que aplicam as norm as jurdicas gerais
aos casos concretos, ao passo que a igualdade na lei seria um a exi
gncia dirigida tanto queles que criam as norm as jurdicas gerais
com o queles que as aplicam aos casos concretos.13
Entre ns, essa distino desnecessria,14 porque a doutrina
com o a jurisprudncia j firm aram , h m uito, a orientao de que a
igualdade perante a lei tem o sentido que, no exterior, se d exp res
so igualdade na lei, ou seja: o prin cpio tem com o destin atrios tanto o
legislador com o os aplicadores da lei. O princpio significa, p ara o legis
lador consoante observa Seabra Fagundes "que, ao elaborar a
lei, deve reger, com iguais disposies os m esm os nus e as m es
m as vantagens situaes idnticas, e, reciprocam ente, distinguir,
na repartio de encargos e benefcios, as situaes que sejam entre
si distintas, de sorte a quinho-las ou grav-las em proporo s suas
diversidades".15Alis, Francisco Cam pos, com razo, sustentara m es
13. Cf. Hermann Petzold, "Le principe de 1'galit devant la loi dans le droit
de certain tat d'Amrique Latin", in Charles Perelman et a i, ob. cit., v. 1/100.
14. No entanto, ementa de Acrdo do STF (RDA 183/143), por influncia de
voto do Min. Celso de Mello, introduz a distino, til talvez no direito estrangeiro,
mas absolutamente intil e desvantajosa no sistema brasileiro.
15. Cf. "O princpio constitucional da igualdade perante a lei e o Poder Legis
lativo", RT 235/3.
216
m o que o legislador o destinatrio principal do princpio, pois se

ele pudesse criar norm as distintivas de pessoas, coisas ou fatos, que
devessem ser tratados com igualdade, o m andam ento constitucional
se tom aria inteiram ente intil,16concluindo que, "n o s sistem as cons
titucionais do tipo do nosso no cabe d vida quanto ao principal
destinatrio d o princpio constitucional de igualdade perante a lei.
O m andam ento d a Constituio se dirige particularm ente ao legisla
dor e, efetivam ente, som ente ele pod er ser o destinatrio til de tal
m andam ento. O executor da lei j est, necessariam ente, obrigado a
aplic-la de acordo com o os critrios constantes da prpria lei. Se
esta, para valer, est adstrita a se conform ar ao princpio de igualda
de, o critrio da igualdade resultar obrigatrio p ara o execu tor da
lei pelo simples fato de que a lei o obriga a execu t-la com fidelidade
ou respeito aos critrios por ela m esm a estab elecidos".17
M as, com o j vim os, o princpio no pode ser entendido em sen
tido individualista, que no leve em conta as diferenas entre gru
pos. Q uando se diz que o legislador no pode distinguir, isso no
significa que a lei deva tratar todos abstratam ente iguais, pois o tra
tam ento igual esclarece Petzold no se dirige a pessoas inte
gralm ente iguais entre si, m as quelas que so iguais sob os aspectos
tom ados em considerao pela norm a, o que im plica que os "igu ais"
podem diferir totalm ente sob outros aspectos ignorados ou conside
rados com o irrelevantes pelo legislador. Este julga, assim, com o "e s
senciais" ou "relevantes", certos aspectos ou caractersticas das p es
soas, das circunstncias ou das situaes nas quais essas pessoas se
encontram , e funda sobre esses aspectos ou elem entos as categorias
estabelecidas pelas norm as jurdicas; p or conseqncia, as pessoas
que apresentam os aspectos "essenciais" previstos p o r essas norm as
so consideradas encontrar-se nas "situaes idnticas", ainda que
possam diferir p or outros aspectos ignorados ou julgados irrelevantes
pelo legislador; vale dizer que as pessoas ou situaes so iguais ou
desiguais de m o d o relativo, ou seja, sob certos aspectos.18N esse sen
tido, j se pronunciou, tam bm , Seabra Fagundes, p ara lem brar que
os "conceitos de igualdade e de desigualdade so relativos, im pem
a confrontao e o contraste entre duas ou vrias situaes, pelo que
onde um a s existe n o possvel indagar de tratam ento igual ou
discrim inatrio".19
Esses fundam entos que perm item , legislao, tutelar pessoas
que se achem em posio econm ica inferior, buscando realizar o
16.
17.
18.
19.
Cf. "Igualdade perante a lei", in Direito constitucional, v. 11/16.

Idem, p. 18.
Cf., ob. cit., in fg alit, v. 1/122 e 123, quase ipsis li tter is.
Cf., ob. cit., RT 235/7.
217
princpio de igualizao, com o salienta Pontes de M iranda, in v erb is:

"A desigualdade econm ica no , de m odo nenhum , desigualdade
de fato, e sim a resultante, em parte, de desigualdades artificiais, ou
desigualdades de fato m ais desigualdades econm icas m antidas por
leis. O direito que em parte as fez, pode am parar e extinguir as desi
gualdades econm icas que produziu. Exatam ente a que se passa a
grande transform ao d a poca industrial, com a tendncia a m aior
igualdade econm ica, que h de comear, com o j com eou em al
guns pases, pela atenuao m ais ou m enos extensa das desigualda
d es".20
5. I g u a ld a d e d e h o m e n s e m u lh eres
Essa igualdade j se contm na norm a geral da igualdade p eran
te a lei. J est tam bm contem plada em todas as norm as constitucio
nais que vedam discrim inao de sexo (arts. 39, IV, e 7a, XX X). M as
no sem conseqncia que o Constituinte decidiu destacar, em um
inciso especfico (art. 59,1 ), que hom ens e mulheres so iguais em direitos
e obrigaes, nos term os desta C onstituio. Era dispensvel acrescentar
a clusula final, porque, ao estabelecer a norm a, p or si, j estav a dito
que seria "nos term os desta C onstituio". Isso de som enos im por
tncia. Im porta m esm o n otar que um a regra que resum e dcad as
de lutas das m ulheres con tra discrim inaes. Mais relevante ainda
que no se trata a de m era isonom ia formal. N o igualdade p eran
te a lei, m as igualdade em direitos e obrigaes. Significa que exis
tem dois term os concretos de com p arao: hom ens de um lado e m u
lheres de outro. O nde h ou ver um hom em e um a m ulher, qualquer
tratam ento desigual entre eles, a propsito de situaes pertinentes
a am bos os sexos, constituir um a infringncia constitucional.
Aqui a igualdade no apenas no confronto m arido e mulher.
N o se trata apenas da igualdade no lar e na famlia. A brange tam
bm essa situao, que, no entanto, recebeu form ulao especfica no
art. 226, 59: "O s direitos e deveres referentes sociedade conjugal
so exercidos igualm ente pelo hom em e pela m u lher". Vale dizer:
nenhum pode m ais ser con sid erad o cabea de casal, ficando revoga
dos todos os dispositivos d a legislao ordinria que outorgava pri
m azia ao hom em .
S valem as discrim inaes feitas pela prpria C onstituio e
sem pre em favor da m ulher, com o, p or exem plo, a ap osentadoria da
m ulher com m enor tem po de contribuio e de idade (arts. 40, l 9,
20. Cf. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. IV/689.
218
III, a e b, e 201, 7, I e II). Justifica-se essa n orm a discrim inatria?

A cham os que sim , na m edida em que m ulher incum bem as tarefas
bsicas da casa, pouco ajudada a pelo m arido. Ela tem assim um a
sobrecarga de servios que justo seja com p en sad a pela aposenta
doria com m en or tem po de servio e de idade.
6. O prin cpio da igualdade jurisd icion al
A concepo de que o princpio da igualdade perante a lei se
dirige prim ariam ente ao legislador avulta a im portncia da igualda
de jurisdicional. Pois, se o princpio se dirigisse apenas ao aplicador
da lei, bastaria a este respeitar o princpio da legalidade e o da igual
dade estaria tam bm salvo. N o sentido da concepo exposta, que
a correta e pacificam ente aceita, o princpio da igualdade consubs
tancia um a lim itao ao legislador, que, sendo violada, im porta na
inconstitucionalidade da lei, em term os que especificarem os mais
adiante. C onstitui, p or outro lado, um a regra de interpretao para o
juiz, que d ever sem pre d ar lei o entendim ento que no crie distin
es.21
A igu aldad e p erante o juiz decorre, pois, da igu aldad e perante a
lei, com o garantia constitucional indissoluvelm ente ligada dem o
cracia.22
O princpio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois prism as: (1) com o interdio ao juiz de
fazer distino entre situaes iguais, ao aplicar a lei; (2) com o inter
dio ao legislador de ed itar leis que possibilitem tratam ento desi
gual a situaes iguais ou tratam ento igual a situaes desiguais por
parte da Justia.
Sob o prim eiro prism a, o princpio da igualdade da Justia con
siste na condenao de juzos ou tribunais de exceo (art. 5S, X)(VII).
A s constituies anteriores ved avam , tam bm , foro privilegiado,
em bora o estabelecessem em alguns casos, em razo da qualidade
dos im putados. A atual igualm ente prev foro privilegiado nesses
casos. A ssim p rivilegiado o foro p ara julgam ento do Presidente e
Vice-Presidente da Repblica, de M inistros de Estado, m em bros do
C ongresso N acional, de seus prprios M inistros e do ProcuradorGeral da Repblica (STF, art. 1 0 2 ,1, b ), dos G overnadores de Estado e
do Distrito Federal, dos D esem bargadores de Tribunal de Justia, dos
m em bros dos Tribunais de Contas dos Estados e do D istrito Federal,
21. Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, p. 242.
22. Cf. Ada Pellegrini Grinover, Os prncipios constitucionais e o Cdigo de Proces
so Civil, p. 25.
219
dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais

e do Trabalho, do M inistrio Pblico da U nio e dos m em bros dos
Conselhos ou Tribunais de C ontas dos Municpios (STJ, art. 1 0 5 ,1,a ),
dos Prefeitos (TJ, art. 29, X). A fora os casos de foro privilegiado, ex
pressam ente estabelecidos na Constituio e situao corresponden
te nas constituies estaduais, ser inconstitucional a previso de
outros.
A vedao de juzo de exceo caracteriza o ju iz n atu ral, con
substanciado, hoje, na D eclarao U niversal dos Direitos H um anos,
cujo art. 10 estabelece que todo hom em tem direito, em plen a igu alda
de, a u m a justa e pblica audincia p or parte de um tribunal in depen
den te e im parcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do funda
m ento de qualquer acu sao crim inal contra ele . Ju iz natural, assim ,
o juiz pr-constitudo, com petente (art. 5a, LIII: ningum ser p rocessa
do nem sen tenciado seno pela au toridade com petente), e no gozo das ga
rantias de independncia e im parcialidade. O nde qualquer das g aran
tias d a m agistratura faltar, pode-se afirm ar que o princpio da igual
dade d a Justia estar sacrificado, pois o juiz, sem independncia,
juiz am edrontado, e juiz am edrontado juiz potencialm ente parcial
e sujeito influncia de poderosos, pois a independncia do juiz
necessria p ara assegurar sua im parcialidade.23Esta requer ainda que
o juiz respeite os princpios N o m an is a ju d g e in his oxvn case e audiat
alteram partem , no condenando sem ouvir o im putado, princpio ao
qual se ligam as garantias do contraditrio e de am pla defesa do acu
sado (art. 5, LV) e do tratam ento igualitrio das partes e p rocu rad o
res (CPC, art. 1 2 5 ,1). O princpio do juiz n atural recebeu pondervel
reforo na Constituio pela ad oo da centenria regra do devido
processo legal (art. 5, LIV).
A existncia das Justias Especiais no ofende o princpio do
juiz n atural (art. 5, LIII). A o contrrio, refora-o na m edida em que
so estru tu rad as p ara atender regra do "juiz apropriado s dife
rentes m atrias", com o se d com a Ju stia Eleitoral, a Ju stia d o Traba
lho e a Ju stia M ilitar.
O outro prism a d a igualdade e da Justia m anifesta-se quando a
lei cria situaes de desigualdades em confronto concreto co m ou
tras, que lhes sejam iguais, com o o dispositivo que trata de form a
desigual a entes que devam litigar em igualdade de condies.
F orm alm en te, a igu ald ad e p eran te a Justia est assegu rad a
pela C on stituio, desde a garan tia de acessibilidade a ela (art. 5,
XX XV ). M as realm ente essa igualdade no existe, "pois est bem claro
23. Cf. Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processuale civile, v. 1/4.
220
hoje que tratar 'co m o igual' a sujeitos que econ m ica e socialm ente
esto em d esv an tag em , no outra coisa seno u m a u lterior form a
de desigu ald ad e e de inju stia".24 Os pobres tm acesso m uito p re
crio justia. C arecem de recursos para co n tratar bons ad vo ga
dos. O p atro cn io g ra tu ito se revelou de alarm an te deficincia. A
C onstituio tom ou, a esse propsito, p rovidncia que pode con
co rrer p ara a eficcia do dispositivo, segundo o qual o E stado p resta
r assistn cia ju rd ica in tegral e gratu ita aos que com p rov arem in su fi
cincia d e recursos (art. 5fi, LXXIV). R eferim o-nos institucionaliza
o das D efensorias Pblicas, a quem incum bir a orien tao jur
dica e a defesa, em todos os graus, dos n ecessitad os, na form a do
art. 5fi, LXXIV (art. 134).
Q uem sabe se fica revogada, no Brasil, a persistente frase de
O vdio: Cura pau peribu s clausa est.25 Ou as D efensorias Pblicas fede
rais e estaduais sero m ais um a instituio falha? Cabe aos Defenso
res Pblicos abrir os tribunais aos pobres, um a m isso to extraor
dinariam ente grande que, por si, ser um a revolu o, m as, tam bm ,
se no cum prida convenientem ente, ser um aguilho na honra dos
que a receberam e, porventura, no a sustentaram .
A realizao da igualdade perante a justia, assim , exige a busca
da igualizao de condies dos desiguais, o que im plica conduzir o
juiz a dois im perativos, com o observa Ingber: de um lado, cum prelhe reconhecer a existncia de categorias cad a vez m ais num erosas e
diversificadas, que substituem a idia de h om em , entidade abstrata,
pela noo m ais precisa de indivduo caracterizad a pelo grupo em
que se insere de fato; de outro lado, deve ele apreciar os critrios de
relevncia que foram adotados pelo legislador.26 essa doutrina que
orienta o princpio da igualdade da justia na im posio de pena
p ara o m esm o delito. Seria injusto fosse aplicada a m esm a pena sem
pre em atendim ento a um a igualdade abstrata. A plicando-se m ate
m aticam ente a m esm a pena p ara o m esm o crim e, que, p or regra,
praticado em circunstncias diferentes por pessoas de condies dis
tintas. Para que tal abstrao no ocorra que, alm das circunstn
cias atenuantes ou agravantes, se impe a regra d a individualizao
da pena (art. 5fi, XLVI).27 M as ainda certo que as profundas diferen
as de condies m ateriais no se igualizam p or essas poucas regras
de justia penal. E m uito difundida, ainda, a idia de que cadeia s
p ara pobre.
24. Cf. Cappelletti, Proceso, ideologia, sociedad, p. 67.
25. "O tribunal est fechado para os pobres", cf. Amores, Liv. III, VIII, 55, citado
por Cappelletti, ob. cit., p. 155.
26. Ob. cit., in Vgalit, v. 1/34.
27. Cf. Paulino Jacques, Da igualdade perante a lei, p. 216.
221
7. I g u a ld a d e p e r a n t e a t r ib u t a o
O p rin cp io da igu aldade tribu tria relacion a-se co m a justia
distributiva em m atria fiscal. D iz respeito repartio do nus fis
cal do m odo m ais justo possvel. Fora disso a igualdade ser p u ra
m ente form al. D iversas teorias foram construdas para explicar o
princpio, divididas em su bjetivas e objetivas,28
A s teorias su bjetivas com preendem duas vertentes: a do prin cpio
do benefcio e a do prin cpio do sacrifcio igual. O primeiro significa que
a carga dos impostos deve ser distribuda entre os indivduos de acor
do com os benefcios que desfrutam da atividade governam ental;
conduz exigncia da tributao proporcional propriedade ou ren
da; propicia, em verdade, situaes de real injustia, na m edida em
que agrava ou apenas m antm as desigualdades existentes. O prin
cpio do sacrifcio ou do custo im plica que, sem pre que o governo
incorre em custos em favor de indivduos particulares, estes custos
devem ser suportados por eles. Esse princpio foi defendido p or Stuart
Mill, segundo o qual a igualdade tributria o corolrio lgico do
princpio geral de igualdade e o im posto se reparte segundo este cri
trio de justia quando cad a contribuinte suporta um sacrifcio igual
ao suportado p o r qualquer outro, e ningum sofre mais que outro
com o conseqncia do pagam ento do im posto.29 Esse critrio de sa
crifcio igual redunda, na verdade, num a injustia, porque, n um a so
ciedade dividida em classes, no certo que todos se beneficiem igual
m ente das atividades governam entais.
A s teorias objetivas convergem para o princpio da capacidade contributiva, expressam ente ad otad a pela Constituio (art. 145, l g),
segundo o qual a carga tributria deve ser distribuda na m edida da
capacidade econm ica dos contribuintes, critrio que implica: (a) um a
base im positiva que seja cap az de m edir a capacidade; (b) alquotas
que igualem verdadeiram ente essas cargas.30 A dificuldade est na
determ inao correta d a "cap acid ad e tributria individual". A d ou
trina fixou alguns critrios p ara isso, que so: o de "sacrifcio igu al",
o de "sacrifcio p roporcional", o de "m enor sacrifcio" e o de "n o
alterar a desigualdade d as rendas pela tributao", a respeito dos
quais H ugh D alton oferece a seguinte sntese:
"D e acordo com o princpio de sacrifcio igual, o nus m on et
rio direto da tributao deveria ser distribudo de m odo que fosse
28. Para pormenores, incabveis aqui, cf. nosso Tributos e normas de polticas
fiscal na Constituio do Brasil, pp. 86 e ss.
29. Cf. Lello Gangemi, Tratado de hacienda pblica, v. 1/472.
30. Cf. Philip E. Taylor, Economia de la hacienda pblica, p. 268; Lello Gangemi,
ob. cit., p. 479.
222
igual o nus real para todos os contribuintes; consoante ao princpio

de sacrifcio proporcional, ao bem-estar econmico que o mesmo aufere
de sua renda; de acordo com o princpio do 'm enor sacrifcio', a que j
nos referimos, de m odo que o nus total direto, real, para os contribuin
tes em conjunto, fosse o m enor possvel; segundo o princpio de "deixe-os com o esto", de m odo que a desigualdade das rendas no au
m entasse nem diminusse em conseqncia da tributao".31
A respeito desses critrios, j escrevem os que so todos abstra
tos, de tal m odo que, subm etidos a m eticulosa anlise, revelam re
sultados inesperados, e, p or vezes, contrrios ao princpio de justia.
" necessrio [dizam os, ento] ter em vista que o sistem a tributrio
parte de um sistem a econm ico-social concreto, e qualquer teoria
de um a tributao justa que no leve em conta a totalidade do siste
m a social cai n a abstrao m etafsica".32
N o basta, pois, a regra de isonomia estabelecida no caput do
art. 59, p ara concluir que a igualdade perante a tributao est garan
tida. O constituinte teve conscincia de sua insuficincia, tanto que
estabeleceu que vedado in stitu ir tratam ento desigual en tre contribuin
tes que se encontrem em situ ao equivalen te, proibida qualquer distino
em razo de ocupao profission al ou fu n o por eles exercida, in dependen
tem ente da den om inao ju rdica dos rendim entos, ttulos ou direitos (art.
150, II). M as tam bm consagrou a regra pela qual, sem pre que possvel,
os im postos tero carter pessoal e sero gradu ados segu ndo a capacidade
econm ica do contribuinte (art. 145, l s). o princpio que busca a
justia fiscal na distribuio do nus fiscal na capacidade contributiva do contribuinte, j discutido antes. Aparentem ente, as duas regras
se chocam . U m a veda tratam ento desigual; outra o autoriza. M as em
verdade am bas se conjugam na tentativa de concretizar a justia tri
butria. A graduao, segundo a capacidade econm ica e personali
zao do im posto, perm ite agru par os contribuintes em classes, pos
sibilitando tratam ento tributrio diversificado p or classes sociais, e,
dentro de cad a um a, que constituem situaes equivalentes, atua o
princpio da igualdade.
8. Igu alda de pera nte a lei penal

Essa igualdade no h de ser entendida, j dissem os, com o apli
cao da m esm a pena p ara o m esm o delito. M as deve significar que
a m esm a lei penal e seus sistem as de sanes ho de se aplicar a
31. Cf. Princpios de finanas pblicas, p. 79.
32. Cf. nosso Tributos e normas de poltica fiscal na Constituio do Brasil, p. 89,
onde desenvolvemos observaes sobre o tema que descabem aqui.
223
todos quantos pratiquem o fato tpico nela definido com o crime. Sabese por experincia, contudo, que os m enos afortunados ficam m uito
m ais sujeitos aos rigores da justia penal que os m ais aquinhoados
de bens m ateriais. As condies reais de desigualdade condicionam
o tratam ento desigual perante a lei penal, apesar do princpio da iso
nom ia assegurado a todos pela Constituio (art. 59).
A fora isso, existem casos de privilgio reconhecido na C onsti
tuio, de que se destaca o d a in violabilidade e o da im unidade parla
mentar, de que tratarem os depois. N esse caso, contudo, o privilgio
no d a pessoa, m as atributo d a funo, justificado assim p or um
valor m ais elevado.
9. Igu alda de "sem distino de qu alqu er natureza"
Alm da base geral em que assenta o princpio da igualdade

perante a lei, consistente no tratam ento igual a situaes iguais e tra
tam ento desigual a situaes desiguais, a C onstituio veda distines
de qu alqu er natureza (art. 59, caput). A s constituies anteriores enu
m eravam as razes im peditivas de discrime: sexo, raa, trabalho, credo
religioso e convices polticas. Esses fatores continuam a ser encareci
dos com o possveis fontes de discrim inaes odiosas e, por isso, des
de logo, proibidas expressam ente, com o consta do art. 39, IV, onde se
dispe que, entre os objetivos fundam entais da Repblica Federati
v a do Brasil, est: prom over o bem de todos, sem preconceitos de ori
gem , raa, sexo, cor, idade e qu aisqu er outras fo rm a s de discrim inao. Probe-se, tam bm , diferena de salrios, de exerccio de funes e de
critrio de adm isso p or m otivo de sexo, idade, cor, estado civil ou posse
de deficin cia (art. T1, X X X e XXXI). A Constituio assim o faz porque
essas razes preconceituosas so as que m ais com um ente se tom am
com o fundam ento de d iscrim e.33
A C onstituio vigente m ais veem ente e m ais abrangente na
condenao nas desequiparaes entre pessoas. Confere a igualdade
perante a lei, sem distin es de qualquer natureza, de sorte que as hip
teses que indicarem os a seguir so simplesmente exem plificativas,
tanto quanto o so na p rpria Constituio.
10. Igu alda de "sem d istino de sexo e de orientao sexual"
O sexo sem pre foi um fator de discriminao. O sexo feminino
esteve sempre inferiorizado na ordem jurdica, e s mais recentem en
33.
Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, O contedo jurdico do princpio da igual
dade, pp. 24 e 25, onde oferece orientao geral dessas razes impeditivas de discrime.
224
te vem ele, a duras penas, conquistando posio paritria, na vida so

cial e jurdica, do hom em. A Constituio, com o vim os, deu largo
passo na superao do tratam ento desigual fundado no sexo, ao equi
parar os direitos e obrigaes de hom ens e mulheres. Ao faz-lo, dirse-ia desnecessrio manifestar expressas proibies de discrime com
base no sexo (art. 3a, IV, e art. 7a, XXX), em bora ela prpria o tenha
feito, com o lem bram os acima, a favor das m ulheres (arts. 40, III, e 202).
A questo m ais debatida feriu-se em relao s discriminaes
dos hom ossexuais. Tentou-se introduzir um a norm a que a vedasse cla
ramente, m as no se encontrou um a expresso ntida e devidamente
definida que no gerasse extrapolaes inconvenientes. U m a delas fora
conceder igualdade, sem discriminao de orientao sexual, reconhe
cendo, assim, na verdade, no apenas a igualdade, m as igualmente a
liberdade de as pessoas de ambos os sexos adotarem a orientao se
xual que quisessem. Teve-se receio de que essa expresso albergasse
deformaes prejudiciais a terceiros. Da optar-se por vedar distines
de qualquer natureza e qualquer forma de discrim inao, que so su
ficientemente abrangentes para recolher tam bm aqueles fatores, que
tm servido de base para desequiparaes e preconceitos.
11. Igu alda de sem distino de origem , co r e raa"
O texto constitucional, que probe preconceito de origem , cor e
raa e condena discrim inaes com base nesses fatores, consubstan
cia, antes de tudo, um repdio barbrie de tipo nazista que vitim a
ra m ilhares de pessoas, e consagra a condenao do apartheid, por
parte de um povo m estio, com razovel contingente de negros. O
repdio ao racism o nas relaes internacionais foi, tam bm , expres
sam ente estabelecido (art. 4a, VIII).
N ele se encontra, tambm, o reconhecim ento de que o precon
ceito de origem , raa e cor especialm ente con tra os negros no est
ausente das relaes sociais brasileiras. D isfaradam ente ou, no raro,
ostensivam ente, pessoas negras sofrem discrim inao at m esm o nas
relaes com entidades pblicas.
O dispositivo, finalmente, significa que a "lei penal tem de inserir
regras jurdicas sobre crime de preconceito de raa, para que, no plano
do direito penal, no possam ficar sem punio os atos positivos ou
negativos que ofendam a outrem, porque a acusao se prende aos
preconceitos de raa", com o salientou Pontes de M iranda.34
A C onstituio m ais abrangente do que as anteriores; veda pre
conceito e discrim inao com base na origem , raa e cor. Em pregava34. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. IV/709.
225
se raa que no term o suficientem ente claro, porque, com a misci

genao, vai perdendo sentido. O racism o indica teorias e co m p o rta
m entos destinados a realizar e justificar a suprem acia de um a raa.35
O preconceito e discrim inao so conseqncias da teoria. A cor s
no era elem ento bastante, porque dirigida cor negra. N em raa
nem cor abrangem certas form as de discrim inaes com base na ori
gem , com o, por exem plo, discrim inaes de nordestinos e de pessoas
de origem social humilde.
A lm das norm as gerais contrrias s discrim inaes de origem ,
a Constituio inseria um a hiptese especfica, p ara dizer o bvio:
que a lei n o p o d er e s ta b e le c e r d istin o en tre b r a sileiro s n a to s e
naturalizados, salvo os casos previstos na C onstituio (art. 12, 2S).
12. Igualdade "sem distino de id a d e

A idade tem sido m otivo de discrim inao, m orm ente no que
tange s relaes de em prego. Por um lado, recusa-se em prego a pes
soas m ais idosas, ou quando no, do-se-lhes salrios inferiores aos
dos dem ais trabalhadores. Por outro lado, paga-se m enos a jovens,
em bora para a execuo de trabalho idntico ao de hom ens feitos. A
C onstituio traz norm a expressa proibindo diferena de salrios,
de exerccio de funes e de critrios de adm isso por m otivo de ida
de (art. 7q, XX X). A vista desse texto fica interditado estabelecer ida
de m xim a para o ingresso no servio, com o tem ocorrido at agora.
evidente que a no discrim inao em razo de idade h de
considerar situaes concretas que comportem comparao entre pesso
as de idades diferentes: adultos, m enores e idosos. A Constituio
m esm a admite distino quando, por exem plo, estabelece a idade m
nim a de dezesseis anos para adm isso ao trabalho, salvo na condio
de aprendiz, a partir de quatorze anos (arts. 7, XXXIII, e 227, 39,1).
13. Igualdade "sem distino de trabalho"

Em prim eiro lugar, o princpio significa que a liberdade de exer
ccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, reconhecida no art. 5a,
XIII, da C onstituio, pertine a qualquer pessoa em igual condio.
A ssim , o acesso ao em prego p rivad o com o aos cargos, funes e
em pregos pblicos h de ser igual para hom ens e m ulheres que de
m onstrem igualdade de condio.
35.
Cf. "Razzismo", in Enciclopdia dei diritto e deWeconomia Garzanti, Milano,
Edizioni Garzanti, 1985.
226
A regra com pleta-se com as norm as de igualdade que se encon

tram inscritas no j citado inciso XXX do art. 7-, m as especialm ente
no inciso XXXII do m esm o artigo, que veda distino entre trabalho
m anual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. A
paridade de tratam ento aqui garantida diz respeito s condies de
exerccio de funes e de critrio de adm isso que tm que ser as
m esm as p ara todos, quanto ao valor do trabalho, no se exigindo a
paridade de resultado produtivo. Enfim, lem bra Pontes de M iranda:
"Todos os direitos que tiverem os trabalhadores m anuais t-lo-o os
trabalhadores intelectuais, ou vice-versa. D entre os trabalhadores
m anuais, o princpio da isonom ia tambm p rev alece".36
R essalve-se, contudo, que a prpria C onstituio impe discri
m inao entre a retribuio do trabalho diurno e noturno, determ i
nando que este tenha rem unerao m ais elevada (art. 7, IX).
14. I g u a ld a d e " sem d is t in o d e c red o r e lig io s o "
Estado leigo, a Repblica Federativa do Brasil sem pre reconhe
ceu a liberdade de religio e de exerccio de cultos religiosos (art. 59,
VI), agora sem as lim itaes da clusula "q u e no contrariem a or
dem pblica e os bons costum es" que figurava nas constituies an
teriores. A firm a-se que "ningum ser p rivad o de direitos p or m oti
vo de crena religiosa [...]", salvo escusa de conscincia (art. 59, VIII).
O corolrio disso, sem necessidade de explicitao, que todos
ho de ter igual tratam ento nas condies de igualdade de direitos e
obrigaes, sem que sua religio possa ser levad a em conta. E real
m ente, nesse particular, parece que o p ovo brasileiro se revela p ro
fundam ente dem ocrtico, respeitando a religio dos dem ais, e no
parece que o fator religio venha sendo base de discrim inaes pri
vadas ou pblicas.
15. I g u a ld a d e s e m d is t in o d e c o n v ic e s f i l o s f i c a s
ou p o l t ic a s "
Esse o ponto crucial do princpio da isonom ia. aqui que ele
tem sido constantem ente desrespeitado.
De fato, a razo de ser do princpio est em "im p ed ir que os
rgos do Estado operem discrim inaes em prejuzo dos oponentes
polticos ou apenas baseadas sobre razes polticas".37 Por outro lado,
alerta Pontes de M iranda, o "princpio n ad a tem com os pressupos
36. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. VI/228.
37. Cf. Paolo Barile, Le liberta nella costituzione: lezioni, p. 110.
227
tos p ara a organizao, funcionam ento ou extino dos partidos. A

convico pode ser contrria ao regim e representativo, ou contra a
prpria dem ocracia, ou con tra a pluralidade de partidos e at m es
m o contra a garantia de direitos fundam entais".38 Espera-se que, de
agora em diante, no m ais se discrim inem pessoas em funo de sua
ideologia poltica ou filosfica, com o sem pre se fez, negando-se-lhes
a possibilidade de exerccio de funes pblicas, im pedindo-se-lhes
at m esm o de realizar con cu rsos pblicos em igualdade de situao
com outros candidatos, com base em inform aes de rgos de segu
rana. Se tal discrim inao j era vedad a em face da constituio re
vogada, diante da atual ser u m a violncia sem nome.
A igualdade do voto sem pre foi reconhecida e praticada, m es
m o sem previso constitucional especfica. Agora a Constituio prev
a soberania popular com voto igu al para todos (art. 14).
16. O princpio da no discrim in ao e sua tutela penal
Existe lei (Lei 7.716, de 5.1.89) que pune, com penas variveis de
um a cinco anos de recluso, as diversas modalidades de preconceito
de raa ou cor, que ela define com o crime, e no apenas com o contra
veno, com o previa a cham ada Lei Afonso Arinos, Lei 1.390/51, por
ela revogada. A Lei 5.473/68 reputa nulas, e sujeita a priso simples,
disposies e providncias que, direta ou indiretamente, criem discri
minaes entre brasileiros de am bos os sexos, para o provim ento de
cargos sujeitos a seleo, assim nas em presas privadas, com o nos qua
dros do funcionalismo pblico. Mas sabe-se que essas norm as tm tido
pouca eficcia.
A Constituio traz agora dois dispositivos que fundam entam
e, m ais do que isso, exigem norm as penais rigorosas contra discrim i
naes. D iz-se n u m deles que a lei p u n ir qu alqu er d iscrim in ao
aten tatria dos direitos e liberdades fu n d am en tais, e o outro, m ais espec
fico porque destaca a form a m ais com um e no m enos odiosa de dis
crim inao, para estabelecer que a prtica do racism o constitui crim e
inafianvel e im prescritvel, su jeito a pena de recluso, nos term os da lei
(art. 5 B, respectivam ente, incisos X LI e XLII).
17. D iscrim inaes e incon stitu cion alida de
So inconstitucionais as discrim inaes no au torizad as pela

C onstituio.39 O ato discrim inatrio inconstitucional.
38. Ob. cit., t. IV/708.
39. "No cabe invocar o princpio da isonomia onde a Constituio, implcita
ou explicitamente, admitiu a desigualdade" (STF, voto do Min. Cunha Peixoto, aco-
228
H duas form as de com eter essa inconstitucionalidade. Um a

consiste em outorgar benefcio legtimo a pessoas ou grupos, discri
m inando-os favoravelm ente em detrim ento de outras pessoas ou
grupos em igual situao. N este caso, no se estendeu s pessoas ou
grupos discrim inados o m esm o tratam ento d ad o aos outros. O ato
inconstitucional, sem dvida, porque feriu o princpio d a isonomia.
O ato , contudo, constitucional e legtimo, ao outo rgar o benefcio a
quem o fez. D eclar-lo inconstitucional, elim inando-o d a ordem jur
dica, seria retirar direitos legitim am ente conferidos, o que no fun
o dos tribunais. C om o, ento, resolver a inconstitucionalidade da
discrim inao? Precisam ente estendendo o benefcio aos discrim ina
dos que o solicitarem perante o Poder Judicirio, caso p or caso. Tal
ato insuscetvel de declarao genrica de inconstitucionalidade
por via de ao direta.40 G ilm ar Ferreira M endes, a esse propsito,
opta tambm pelo reconhecimento do direito dos segmentos eventual
m ente discrim inados, m as pon d era que, na im possibilidade, se tem
que suprim ir o tratam ento discrim inatrio incom patvel com a or
dem constitucional pela declarao da inconstitucionalidade. "N o
se h de perder de vista, porm [conclui], que o desenvolvim ento da
declarao de inconstitucionalidade sem a conseqncia da nulidade tem p or objetivo evitar, exatam ente, a d eclarao de inconstitu
cionalidade total, deixando ao legislador a possibilidade de sanar
eventuais defeitos. E que, com o observado, tal soluo (nulidade),
com o acentuado, alm de traduzir possvel injustia com os beneficia
dos, pode levar a um a situao de ausncia de norm as, a um vcuo
de direito (R echtsvaku u m ), ou, at m esm o, ao ch am ad o caos jurdico
(R echtschaos)" .41
A outra form a de inconstitucionalidade revela-se em se im por
obrigao, dever, nus, sano ou qualquer sacrifcio a pessoas ou
lhido unanimemente, embora o texto no tenha sido destacado na ementa, cf. RDA
128/220).
40. pertinente, contudo, lembrar que a Smula 339 do STF dispe: "No cabe
ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de ser
vidores, sob fundamento de isonomia"; cf. tambm Acrdo do STJ, RDA 186/157:
"O princpio da isonomia de vencimentos, em face de preceito expresso da Consti
tuio Federal, s pode ser concedido atravs de lei, vedado ao Judicirio, que no
tem funo legislativa, atribu-la por via de deciso judicial a funcionrio de qual
quer categoria (CF, art. 39, l 2)". No caso, no cabia a isonomia, porque havia desi
gualdade de situao que a no comportava, mas a manifestao genrica da emen
ta no se compadece com as exigncias constitucionais, pois, se uma lei concede
vantagens a grupos discriminando pessoas na mesma situao, no se trata de con
ceder isonomia por deciso judicial, mas de corrigir a inconstitucionalidade da dis
criminao. E isso funo jurisdicional, uma vez que a funo legislativa no o fez
nos termos da Constituio.
41. Cf. Controle de constitucionalidade, aspectos jurdicos e polticos, p. 70.
229
grupos de pessoas, discrim inando-as em face de outros na m esm a

situao que, assim, perm an eceram em condies m ais favorveis.
O ato inconstitucional p or fazer discrim inao no au torizada en
tre pessoas em situao de igualdade. Mas aqui, ao contrrio, a solu
o d a desigualdade de tratam ento no est em estender a situao
jurdica detrim entosa a todos, pois no constitucionalm ente adm is
svel im por constrangim entos p or essa via. Aqui a soluo est na
declarao de inconstitucionalidade do ato discrim inatrio em rela
o a quantos o solicitarem ao Poder Judicirio, cabendo tam bm a
ao direta de inconstitucionalidade p o r qualquer das pessoas indi
cad as no art. 103.
Captulo IV
DIREITO DE LIBERDADE
I. O PROBLEMA DA LIBERDADE: 1. Liberdade e necessidade. 2. Liberdade
interna e liberdade externa. 3. Contedo histrico da liberdade. 4. O problema
da conceituao. 5. Liberdade e liberao. 6. Liberdade e democracia. II. LIBER
DADE E LIBERDADES: 7. Formas da liberdade. 8. Liberdade de ao e legali
dade. III. LIBERDADE DA PESSOA FSICA: 9. Noo e formas. 10. Liberda
de de locomoo. 11. Liberdade de circulao. 12. A segurana pessoal Re
misso. IV. LIBERDADE DE PENSAMENTO: 13. Conceito e formas de ex
presso. 14. Liberdade de opinio: 14.1. Escusa de conscincia; 14.2 Formas de
expresso. 15. Liberdade de comunicao: 15.1 Noo e princpios; 15.2 Liber
dade de manifestao do pensamento; 15.3 Liberdade de informao em geral;
15.4 Liberdade de informao jornalstica; 15.5 Meios de comunicao. 16. Li
berdade religiosa. 17. Liberdade de expresso intelectual, artstica e cientfica e
direitos conexos. 18. Liberdade de expresso cultural. 19. Liberdade de trans
misso e recepo do conhecimento. V. LIBERDADE DE AO PROFISSIO
NAL: 20. Liberdade de escolha profissional: conceito e natureza. 21. Acessibili
dade funo pblica. 22. Regras de conteno. VI. OS DIREITOS COLETI
VOS: 23. Direitos coletivos e liberdade de expresso coletiva. 24. Direito in
formao. 25. Direito de representao coletiva. 26. Direito de participao. 27.
Direito dos consumidores. 28. Liberdade de reunio. 29. Liberdade de associa
o. VII. REGIME DAS LIBERDADES: 30. Tcnica de proteo das liberda
des. 31. Eficcia das normas constitucionais sobre as liberdades. 32. Sistemas
de restries das liberdades individuais.
I. O P R O B L E M A D A L IB E R D A D E
1. L iberd ad e e n ecessidade
N o cabe discutir a fundo as bases filosficas1 do problema da
liberdade num trabalho sobre direito positivo. Contudo, algum a coisa
deve ser dita a esse propsito, que esteve, no mais das vezes, sujeito a
consideraes idealistas (sentido filosfico) e metafsicas, que mais
confundiram que esclareceram . O debate correlaciona liberdade e ne
cessidade. O punha-se um a outra. Uns negavam a existncia de liber
dade hum ana, afirmando um a necessidade, um determ inism o abso
1.
Para maior profundidade sobre o tema, cf. Roger Garaudy, La libertad, Buenos
Aires, Lautaro, 1960, trad. de Sara Manso; Rose-Marie Moss-Bastide, La libert, Paris,
PUF, 1974; Harold J. Laski, A liberdade, Salvador, Progresso Ed., s.d., trad. de Pinto de
Aguiar; Arturo Cario Jemolo, problemi pratici delia liberta, Milano, Giuffr, 1972.
231
luto; outros, ao contrrio, afirm avam o livre-arbtrio, liberdade abso

luta, negando a necessidade. Ora, de um lado, a liberdade era simples
desvio do determinismo necessrio; de outro, desvio daquela.
Essas posies colocam o hom em fora do processo da natureza.
M as necessrio resolver o problema a partir da considerao de que
o hom em faz parte dela. Est, por isso, sujeito s leis objetivas da ne
cessidade. Mas, alm disso, ele tambm um ser social; " criador e
produto da histria, e suas relaes com a natureza, seu conhecim ento
d a natureza e sua ao sobre ela esto condicionados por suas relaes
sociais com os outros h om ens".2 Assim, o hom em se to m a cada vez
m ais livre na m edida em que amplia seu domnio sobre a natureza e
sobre as relaes sociais. O hom em dom ina a necessidade na m edida
em que amplia seus conhecim entos sobre a natureza e suas leis objeti
vas.3 Ento, no tem cabimento a discusso sobre a existncia e no
existncia da liberdade hum ana com base no problema da necessida
de, do determinismo ou da metafsica do livre-arbtrio, porque o ho
m em se liberta no correr da histria pelo conhecimento e conseqente
dom nio das leis da natureza, na m edida em que, conhecendo as leis
da necessidade, atua sobre a natureza real e social para transform-la
no interesse da expanso de sua personalidade.
2. L ib e r d a d e in te r n a e lib e r d a d e ex tern a
Esse outro cam po de discusso muito orientada pelo idealismo
e pela metafsica. L iberdade interna (cham ada tambm liberdade subjeti
va, liberdade psicolgica ou m oral e especialmente liberdade de indiferena)
o livre-arbtrio, com o simples manifestao da vontade no m undo
interior do hom em. Por isso cham ada igualmente liberdade do querer.
Significa que a deciso entre duas possibilidades opostas pertence, ex
clusivamente, vontade do indivduo; vale dizer, poder de escolha, de
opo, entre fins contrrios. E da outro nome que se lhe d: liberdade
dos contrrios .4O debate no leva a nada. Toda gente sabe que, interna
m ente, bem possvel escolher entre alternativas contrrias, se se tiver
conhecim ento objetivo e correto de ambas. A questo fundamental, con
tudo, saber se, feita a escolha, possvel determinar-se em funo
dela. Isto , se se tm condies objetivas para atuar no sentido da
escolha feita, e, a, se pe a questo da liberdade externa.
Esta, que tam bm denom inada liberdade objetiva, consiste na
expresso externa do querer individual, e implica o afastam ento de
2. Cf. Garaudy, ob. cit., p. 232.
3. Idem, p. 196; cf. tambm Caio Prado Jr., Dialtica do conhecimento, 1.11/551 a 553.
4. Cf., p. ex., Rose-Marie Moss-Bastide, ob. cit., pp. 16 e 128.
232
obstculo ou de coaes, de m odo que o hom em possa agir livre

mente. Por isso que tam bm se fala em liberdade d e fazer, "poder de
fa z e r tudo o que se quer. M as um tal p oder [com o observa R.-M. M ossBastide] se no tiver freio, im portar no esm agam ento dos fracos pelos
fortes e na ausncia de toda liberdade dos p rim eiros".5 nesse senti
do que se fala em liberdades no plural, liberdades p blicas (sentido es
trito) e liberdades polticas.
3. Contedo histrico da liberdade

J delineam os que a liberdade tem um carter histrico, porque
"d ep en d e do p od er do hom em sobre a natureza, a sociedade, e sobre
si m esm o em cad a m om ento histrico".6 Realm ente, a H istria m os
tra que o contedo da liberdade se am plia com a evoluo da h u m a
nidade. Fortalece-se, estende-se, m edida que a atividade hum ana
se alarga. Liberdade conquista constante.
4. O problem a da conceituao
Muitas teorias definem a liberdade com o resistncia opresso

ou coao da autoridade ou do poder. Trata-se de um a concepo de
liberdade no sentido negativo, porque se ope, nega, autoridade. Ou
tra teoria, no entanto, procura dar-lhe sentido positivo: livre quem
participa da autoridade ou do poder. Ambas tm o defeito de definir a
liberdade em funo da autoridade. Liberdade ope-se a autoritarismo,
deform ao da autoridade; no, porm , autoridade legtima.
Esta provm do exerccio da liberdade, mediante o consentimento
popular. N esse sentido, autoridade e liberdade so situaes que se
com plem entam . que a autoridade to indispensvel ordem so
cial con d io m esm a da liberdade com o esta necessria ex
panso individual. U m m nim o de coao h sem pre que existir. "O
problem a est em estabelecer, entre a liberdade e a autoridade, um
equilbrio tal que o cidad o m dio possa sentir que dispe de cam po
necessrio perfeita expresso de sua p ersonalidade".7 Portanto, no
correta a definio de liberdade com o ausncia de coao. O que
vlido afirm ar que a liberdade consiste na ausncia de toda coao
anorm al, ilegtim a e im oral. Da se conclui que toda lei que limita a
liberdade precisa ser lei norm al, m oral e legtim a, no sentido de que
seja consentida p or aqueles cuja liberdade restringe.
5. Ob. cit., p. 127
6. Cf. Garaudy, ob. cit., p. 200.
7. Cf. Harold Laski, ob. cit., p. 8.
233
M ontesquieu j dizia que "a liberdade poltica no consiste em

fazer o que se quer. N um Estado, isto , num a sociedade onde h leis,
a liberdade no pode consistir seno em poder fazer o que se deve
querer, e a no ser constrangido a fazer o que no se deve querer", e
logo acrescenta seu conceito de liberdade com o "o direito de fazer tudo
o que as leis perm item ".8 Essa noo de liberdade, contudo, perigo
sa, se no se aditar que tais leis devem ser consentidas pelo povo. A s
sim, a definio da D eclarao de 1789 mais aceitvel: "A liberdade
consiste em poder fazer tudo o que no prejudique a outrem: assim, o
exerccio dos direitos naturais do hom em no tem outros limites seno
os que asseguram aos dem ais m em bros da sociedade o gozo dos m es
mos direitos. Esses limites somente a lei poder determinar". M as acres
centa: "A lei no pode proibir seno as aes nocivas sociedade".
O conceito de liberdade hum ana deve ser expresso no sentido de
um poder de atuao do hom em em busca de sua realizao pessoal, de sua
felicidade. boa, sob esse aspecto, a definio de Rivero: "a liberdade
um poder de autodeterm inao, em virtude do qual o hom em escolhe
por si m esm o seu com portam ento pessoal".9 Vamos um pouco alm , e
propom os o conceito seguinte: liberdade consiste na possibilidade de coor
denao consciente dos m eios necessrios realizao da felicid ad e pessoal.
N essa noo, encontram os todos os elementos objetivos e subjeti
vos necessrios idia de liberdade; poder de atuao sem deixar de
ser resistncia opresso; no se dirige contra, mas em busca, em per
seguio de algum a coisa, que a felicidade pessoal, que subjetiva e
circunstancial, pondo a liberdade, pelo seu fim, em harm onia com a
conscincia de cada um, com o interesse do agente. Tudo que im pedir
aquela possibilidade de coordenao dos meios contrrio liberda
de. E aqui, aquele sentido histrico da liberdade se insere na sua acepo
jurdico-poltica. Assim, p or exem plo, deixar o povo na ignorncia, na
falta de escola, negar-lhe a possibilidade de coordenao consciente
daqueles meios; oprimir o hom em , o povo, retirar-lhe aquela possi
bilidade etc. Desse m odo, tam bm , na medida em que se desenvolve o
conhecimento, se fornecem informaes ao povo, m ais se amplia a sua
liberdade com abrir maiores possibilidades de coordenao de meios
necessrios expanso da personalidade de cada um.
5. L ib e r d a d e e lib e r a o
O assinalado aspecto histrico denota que a liberdade consiste,
em sum a, num processo dinm ico de liberao do hom em de vrios
8. Cf. De Vesprit des lois, XI, 3.
9. Cf. Les libertes publiques: I Les droits de ihomme, p. 14.
234
obstculos que se antepem realizao de sua personalidade: obs

tculos naturais, econm icos, sociais e polticos. E hoje funo do
Estado p rom over a liberao do hom em de todos esses obstculos, e
aqui que autoridade (poder) e liberdade se ligam. G arca-Pelayo o
disse bem , ao escrever que "a experincia histrica tem m ostrado
que no o E stad o o nico que oprime o desenvolvim ento da perso
nalidade; que no a nica entidade que im pe relaes coativas de
convivncia, e que as m esm as liberdades liberais esto condiciona
das em sua realizao a situaes e poderes extra-estatais. Tais pode
res podem ser de ndole m uito diversa; por exem plo, raciais, eclesis
ticos etc. e variveis segundo os pases; m as de um m odo geral e
com um se d estacam os poderes econm icos. So destes poderes, ou,
m elhor dizendo, das presses econm icas destes poderes, que inte
ressa, em prim eiro lugar, liberar os grupos a que estam os aludindo,
pois so a eles, e n o ao Estado, que sentem com o obstculo imediato
p ara o desenvolvim ento de sua personalidade.
"A in d a m ais: o Estado se m ostra justam ente com o o meio ap ro
priado p ara realizar a liberao dessas presses, o que, naturalm en
te, supe a am pliao de sua atividade e a interveno em territrios
sociais que antes perm aneciam sua m argem , o que indubitavel
mente p roduz leses a liberdades at ento consideradas intangveis.
M as o p rocesso de dem ocratizao sucessiva, com a subseqente
pugna com os princpios liberais, se acentua, adem ais, enquanto a
dem ocracia passa a inform ar cam pos alheios ao do novo procedi
m ento de form ao e realizao da vontade estatal."10
6. L iberd ad e e dem ocracia
J vim os que o regim e dem ocrtico u m a garantia geral da rea
lizao dos direitos hum anos fundamentais. Vale dizer, portanto, que
na d em ocracia que a liberdade encontra cam po de expanso. E nela
que o h om em dispe da m ais am pla possibilidade de coordenar os
m eios necessrios realizao de sua felicidade pessoal. Quanto mais
o p rocesso de dem ocratizao avana, m ais o h om em se vai libertan
do dos obstculos que o constrangem , m ais liberdade conquista.
II. L IB E R D A D E E LIB ER D A D ES
7. Form as da liberdade
J deixam os claro que ao Direito positivo interessa cuidar apenas

da liberdade objetiva (liberdade de fazer, liberdade de atuar). E nesse
10. Cf. Manuel Garca-Pelayo, Derecho constitucional comparado, p. 203.
235
sentido que se costum a falar em liberdades no plural, que, na verdade,

no passa das vrias expresses externas da liberdade. Liberdades, no
plural, so form as da liberdade que, aqui, em funo do Direito Cons
titucional positivo, vam os distinguir em cinco grandes grupos:
,u
(1) liberdade da pessoa fs ic a (liberdades de locom oo, de circula

o);
(2) liberdade de pen sam ento, com todas as suas liberdades (opinio,
religio, inform ao, artstica, com unicao do conhecim ento);
(3) liberdade de expresso coletiva em suas vrias form as (de reu
nio, de associao);
(4) liberdade de ao profissional (livre escolha e de exerccio de
trabalho, ofcio e profisso);
(5) liberdade de contedo econm ico e social (liberdade econm ica,
livre iniciativa, liberdade de com rcio, liberdade ou autonom ia con
tratual, liberdade de ensino e liberdade de trabalho), de que tratare
m os entre os direitos econm icos e sociais, porque no integram o cam
po dos direitos individuais, m as o daqueles.
8. L iberd ad e de ao e legalidade
Antes de entrar no estudo dessas liberdades, cabe considerar aque
la que constitui, por assim dizer, a liberdade-matriz, a liberdade-base, que
a liberdade de ao em geral, a liberdade geral de atuar, que decorre do art.
59, II, da Constituio, segundo o qual ningum ser obrigado a fa z e r ou
deixar de fa z er algum a coisa seno em virtude de lei. um m odo de dizer
diferente daquele de Montesquieu. Para este, a liberdade consistiria
no direito de fazer tudo o que as leis permitissem. O texto constitucio
nal supra, ao contrrio, prev a liberdade de fazer, a liberdade de atu ar ou
liberdade de agir, com o princpio. Vale dizer, o princpio o de que todos
tm a liberdade de fa z er e de no fa z er o que bem entender, salvo quando a lei
determine em contrrio. A extenso dessa liberdade fica, ainda, na
dependncia do que se entende por lei. Se se considerar a lei qualquer
norm a elaborada pelo Poder Pblico, independentemente da origem
desse poder, ento o princpio constitucional vale bem pouco. N o
esse, porm , o sentido da palavra lei. Com o vimos, a liberdade no
incom patvel com um sistema coativo, e at se pode acrescentar que
ela pressupe um sistema dessa ordem , traduzido no ordenam ento
11.
Pimenta Bueno j dizia: "A liberdade sempre uma e a mesma, mas como ela
pode ser considerada em diferentes relaes, por isso costuma-se dividi-la ou classificla como liberdade do pensamento e sua comunicao, de conscincia ou religio, de
locomoo, viagem ou imigrao, de trabalho ou indstria, de contratar e de associa
o". Cf. Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio, p. 384.
236
jurdico. A questo est na legitimidade do sistem a coativo, do orde

nam ento jurdico. Desde que a lei, que obrigue a fazer ou a deixar de
fazer algum a coisa, seja legtima, isto , provenha de um legislativo
formado mediante consentimento popular e seja formada segundo pro
cesso estabelecido em constituio em anada tam bm da soberania do
povo, a liberdade no ser prejudicada. N esse caso, os limites a ela
opostos pela lei so legtimos. A Constituio, em vigor, preenche as
condies de legitimidade para embasar um a lei legtima, desde que
se harm onize com ela.
O art. 5 9, II, em anlise, revela duas dim enses. Um a m uito clara
e explcita, que consubstancia o prin cpio da legalidade, que, por ser
um a garan tia in dividu al, m erecer considerao ap rofundada m ais
adiante. O utra, nem sem pre considerada pela d ou trin a,12que essa
regra de direito fundam ental, de liberdade de ao, que estam os estu
dando. Por isso, esse dispositivo um do m ais im portantes do direi
to constitucional brasileiro, porque, alm de conter a previso da li
berdade de ao (liberdade-base das dem ais), confere fundam ento
jurdico s liberdades individuais e correlaciona liberdade e legalidade.
Dele se extrai a idia de que a liberdade, em qualquer de suas for
m as, s pode sofrer restries por norm as ju rd icas preceptivas (que
im pem um a con d u ta positiva) ou p ro ib itiv as (que im pem um a abs
teno), provenientes do Poder Legislativo e elaboradas segundo o
procedim ento estabelecido na C onstituio. Q uer dizer: a liberdade s
p od e ser con dicion ada p or um sistem a de legalidade legtim a.
O grande Pim enta Bueno j dizia no sculo passado que "a li
berdade no pois exceo, sim a regra geral, o princpio absoluto,
o D ireito positivo; a proibio, a restrio, isso sim que so as exce
es, e que por isso m esm o precisam ser provad as, achar-se expres
sam ente pronunciadas pela lei, e no por m odo duvidoso, sim for
m al, positivo; tudo o m ais sofisma.
"E m dvida [conclui] prevalece a liberdade, porque o direito,
que no se restringe p or suposies ou arbtrio, que vigora, porque
fa cu lta s ejus, q u o d fa c ere licet, nisi q u id ju re p rohibet." 13
III. L IB E R D A D E DA PESSO A FSIC A
9. N o es e fo rm a s
A liberdade da pessoa fs ic a (tam bm im propriam ente cham ada li
berdade in dividu al, j que todas o so) constitui a prim eira form a de
12. O Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho deu-lhe ateno: cf. Curso de direi
to constitucional, 17* ed., p. 260.
13. Ob. cit., pp. 382 e 383.
237
liberdade que o hom em teve que conquistar. Ela se ope ao estad o de

escravido e de priso. A revolta de E sprtaco tinha p or objetivo a
conquista dessa liberdade elem entar do ser hum ano. A G uerra dos
Palm ares durante cem anos14 foi a m ais expressiva batalha dos ne
gros brasileiros contra o seu cativeiro.
Resta, porm , a outra form a de oposio liberdade da pessoa
fsica, que a deteno, a priso ou qualquer im pedim ento loco
m oo da pessoa, inclusive a doena.
A ssim , p odem os oferecer a seguinte noo de liberdade da pes
soa fsica (excluindo-se as hipteses de doenas, causas naturais que
no interessam ao nosso estudo): a possibilidade ju rd ica que se reco
n hece a todas as pessoas de serem senhora de sua prpria von tade e de
locom overem -se desem baraadam ente dentro do territrio nacional.15 Inclui,
outrossim , no conceito, a possibilidade de sair e entrar no territrio
nacional, com o verem os.
Os franceses indicam , com o contedo dessa liberdade, trs prer
rogativas: (a) liberdade de ir e vir; (b) segurana individual; (c) liber
dade de intim idade.16
Para ns as form as de expresso da liberdade da pessoa fsica se
revelam apenas na liberdade de locom oo e na liberdade de circulao,
no sendo esta, alis, m ais do que m anifestao especial daquela,
que considerarem os separadam ente to-s para destacar peculiari
dades. M encionarem os igualm ente o problema da segurana, no
com o form a de liberdade da pessoa fsica em si, m as com o form a de
garantir a efetividade destas.
10. L iberdade de locom oo

Esta constitui o cerne da liberdade da pessoa fsica no sistem a
jurdico, abolida que foi a escravido. A C onstituio reservou-lhe
um dispositivo, o que no era feito pelas anteriores. Ressaa, antes,
com o prim eira m anifestao da liberdade geral de ao. A g ora, o
art. 59, XV, declara livre a locom oo no territrio nacional em tem po de
paz, p odendo qualquer pessoa, nos term os da lei, nele entrar, perm an ecer ou
dele sair com seus bens. Explicitam a duas situaes: um a a liberdade
de locom oo no territrio n acional; a outra a liberdade de a pessoa en trar
no territrio nacional, nele perm an ecer e dele sair com seus bens.
14. Cf. Edison Carneiro, O Quilombo dos Palmares, pp. 43 e 44.
15. Em sentido semelhante, Georges Burdeau, Les liberts publiques, p. 111.
16. Cf. Burdeau, ob. cit., p. 111; Claude-Albert Colliard, Liberts publiques, p.
205; Jacques Robert, Liberts publiques, p. 159.
238
A liberdade de locom oo no territrio nacional em tem po de paz con

tm o direito de ir e vir (viajar e m igrar) e de fic a r e de perm an ecer, sem
necessidade de autorizao. Significa que "p o d em todos locom overse livrem ente nas ruas, nas praas, nos lugares pblicos, sem tem or
de serem privados de sua liberdade de locom oo", dizia Sam paio
Dria no regim e da Constituio de 1946.17 Temos a a noo essen
cial d a liberdade de locom oo: poder que todos tm de coordenar e
"d irigir suas atividades e de dispor de seu tem po, com o bem lhes
parecer, em princpio, cum prindo-lhes, entretanto, respeitar as m e
didas im postas pela lei, no interesse com um , e abster-se de atos lesi
vos dos direitos de o u trem ".18
A lei referida no dispositivo no se aplica hiptese de locom o
o dentro do territrio nacional em tem po de paz. Portan to, ser in
constitucional lei que estabelea restries nessa locom oo. Em tem
po de g u erra,19 no entanto, isso ser possvel, desde que no elimine a
liberdade com o instituio.
A liberdade de, em tem po de paz, en trar no territrio n acional, nele
perm an ecer e dele sair direito de ir e vir atravs das fronteiras nacio
nais. Envolve o direito de m igrar (em igrar e im igrar). P or referir-se a
situaes ligadas a estrangeiros, esse particular direito de ir, v ir e per
m an ecer cercad o de m aiores limitaes, sujeitando-se a preceitos
legais especiais, e fica dependendo dos "term os da lei" referida a seu
propsito no inciso constitucional em exam e. O texto no quer dizer
que em tem po de gu erra a entrada e perm anncia no territrio nacio
nal ou a sada dele estejam vedadas. N o o esto, m as no ser um
direito, um a liberdade do indivduo, salvo se for brasileiro que esteja
retornando Ptria. Se for brasileiro que queira sair ou estrangeiro
que deseje entrar, sair ou ficar, as autoridades pod ero aceder ou no
17. Cf. Direito Constitucional: comentrios Constituio de 1946, v. IV/651.
18. Cf. Eduardo Espnola, Constituio dos Estados Unidos do Brasil (18.9.46), v.
11/562.
19. O conceito jurdico de tempo de guerra, expresso usada algumas vezes na
Constituio, deve ser fixado vista tambm de normas constitucionais sobre o as
sunto. No basta o estado de beligerncia. necessrio que esse estado de fato tenha
passado para o campo jurdico, o que se d pela declarao de guerra, segundo os requi
sitos constitucionais para sua efetivao. Ora, cabe Unio declarar a guerra, assim
como celebrar a paz (art. 21, II), e ela o faz pelo Presidente da Repblica, depois de
autorizado pelo Congresso Nacional ou por ele referendado nos termos dos arts. 41,
II, e 84, XIX e XX. Portanto, o tempo de guerra comea com essa declarao, e termina
com a paz. No basta tambm aqui a cessao do estado de beligerncia. Juridicamen
te, a guerra termina quando o Presidente da Repblica celebra a paz autorizado pelo
Congresso Nacional ou por ato por este referendado (incisos citados supra). Tempo de
guerra, portanto, o perodo de beligerncia entre o Brasil e um pas estrangeiro com
preendido entre a declarao de guerra e a assinatura da paz nos termos constitucio
nais indicados. Fora do tempo de guerra, todo tempo tempo de paz.
239
sua vontade, de acordo com os critrios discricionrios de con

venincia e oportunidade, tendo em vista no apenas a segurana do
pas com o tam bm a segurana do prprio interessado.
Foi a essa liberdade que, desde o sculo XVII, se deu um a g aran
tia especfica: o habeas corpus. E a Constituio, com o as anteriores,
procurou resguardar com um conjunto de m edidas que form am o
cham ado direito de segu ran a, que exam inarem os noutro lugar.
11. Liberdade de circulao

Direito circulao m anifestao caracterstica da liberdade
de locom oo: direito de ir, vir, ficar, parar, estacionar. O direito d e circu
lar (ou liberdade de circulao) consiste na fa cu ld ad e de deslocar-se de
um ponto a outro atravs de uma via pblica ou afetada ao uso p blico. Em
tal caso, a utilizao da via "n o constituir um a m era possibilidade,
m as um poder legal exercitvel erga om nes. Em conseqncia, a A d
m inistrao no poder impedir, nem geral nem singularm ente, o
trnsito de pessoas de m aneira estvel, a m enos que desafete a via, j
que, de outro m odo, se p roduziria um a transform ao da afetao
p or meio de um a simples atividade de polcia".20
"Isso quer dizer [acrescenta Escribano em nota] que, indepen
dentemente do m eio atravs do qual se circula por um a via pblica,
o transeunte ter um direito de passagem e de deslocam ento p or ela,
p or constituir esta form a de deslocam ento a m anifestao p rim ria e
elem entar do direito de uso de um a via afetada. Em conseqncia, a
menos que circunstncias excepcionais o obriguem (a runa iminente
de um edifcio), a A dm inistrao no poder legalmente im pedir esta
utilizao, sem pre deixando a salvo os direitos dos confinantes".21
Da concluir com base na doutrina e na jurisprudncia do Conselho
de Estado francs que " possvel definir a circulao pblica m edian
te trs elementos: 1. um conjunto annim o e indeterm inado de usu
rios que atuam iure proprio em virtude de um poder legal conferido;
2. um a atividade ordenadora da A dm inistrao Pblica titular da
via afetada; 3. um a via afetada ao uso pblico".22
20. Cf. Pedro Escribano Collado, Las vias urbanas, p. 358. A lio do autor referese particularmente circulao nas vias urbanas, mas pode ser generalizada a todas
as vias terrestres no ferrovirias (mas, avenidas, praas, caminhos, rodovias).
21. Idem, p. 358, nota 22. Jurisprudncia: "Qualquer cidado [em verdade, qual
quer indivduo] tem direito pblico subjetivo de transitar por estradas pblicas
municipais e, conseqentemente, o direito de exigir da administrao municipal que
se abstenha de perturbar-lhe ou impedir-lhe livre trnsito por via que, de longa data,
vem sendo usada pelo povo" (TASP, rel. Alcides Faro, 16.4.52, RT 203/412).
22. Idem, p. 359.
240
A atividade ord enadora da via pela A dm inistrao ocorre num

duplo sentido: na criao (ou autorizao d a criao) da rede viria
n ecessria ao exerccio da funo e do direito de circulao, e na re
gulam entao do uso da m esm a. Reconhece-se A dm inistrao "u m a
faculdade geral p ara regulam entar a circulao, que se define com o
a com p etncia que determ ina os m eios, atravs dos quais se exercita
o direito de circular em cad a via urbana [e n o-u rbana], e as norm as
que regulam a circulao reconhecida".23
Sob esse aspecto, cum pre lem brar que cabe U nio estabelecer
os p rin cpios e diretrizes para o sistem a nacional d e v iao (art. 21, XXI) e
legislar p rivativam en te sobre trnsito e transportes (art. 22, XI), restando
aos E stad os e M unicpios disciplinar o trfego nas respectivas vias
pblicas.
12. A segu ra n a p essoa l R em isso
Benjamin Constant dizia que todas as constituies francesas re
conheciam a liberdade individual; contudo, esta nu n ca deixara de
ser constantem ente violada, "e isso porque um a simples declarao
no b asta; so necessrias salvaguardas p ositivas".24 E que a liberda
de da pessoa fsica, para ter efetividade, precisa de g aran tias contra a
priso, a deteno e a penalizao arbitrrias, m ediante m ecanism os
constitucionais denom inados, em conjunto, direito d e segu ran a.25 Es
sas regras de segurana pessoal exigem que as m edidas tom adas con
tra os indivduos sejam conform es com o direito, isto , anterior e
regularm ente estabelecidas, vale dizer, atendam ao prin cpio da lega
lidade, ao d evido p rocesso legal.26
A s n orm as constitucionais que definem o direito de segurana
pessoal acham -se inscritas nos incisos XLV a LXIX do art. 59 da C ons
tituio. C om o se trata daquilo que denom inam os de direito instru
m ental, o direito de segurana se inclui no conceito de g aran tia cons
titucional. Por isso, desenvolvem os o tem a no ttulo correspondente,
ao qual rem etem os o leitor, no sem antes record ar um a passagem
de M ontesquieu que vem a calhar: "A liberdade poltica de um cida
do essa tranqilidade de esprito que p rovm da opinio que cada
qual tem de sua segurana; e, p ara que se tenha essa liberdade,
preciso que o governo seja tal que um cidad o no possa tem er outro
cid a d o ".27
23.
24.
25.
26.
27.
Idem, p. 359. Cf. tambm nosso Direito urbanstico brasileiro, pp. 226 e ss.
Cf. Curso de poltica constitucional, p. 142.
Cf. Georges Burdeau, Les liberts publiques, p. 129.
Idem, ibidem.
Cf. De 1'esprit des lois, XI, 6.
241
IV. L IB E R D A D E D E P EN SA M E N T O
13. Conceito e fo rm a s de expresso
A liberdade de pen sam ento segundo Sam paio D ria " o di
reito de exprimir, por qualquer form a, o que se pense em cincia,
religio, arte, ou o que fo r".28 Trata-se de liberdade de con te d o inte
lectual e supe o contacto do indivduo com seus sem elhantes,29 pela
qual "o hom em tenda, p or exem plo, a participar a outros suas cren
as, seus conhecim entos, sua concepo do m undo, suas opinies
polticas ou religiosas, seus trabalhos cientficos".30
N esses term os, ela se caracteriza com o exteriorizao do pensa
m ento no seu sentido m ais abrangente. que, no seu sentido inter
no, com o pu ra conscincia, com o pura crena, m era opinio, a liber
dade de pensam ento plenam ente reconhecida, m as no cria pro
blem a maior. Pim enta Bueno j dizia que a "liberdade de pensam en
to em si m esm o, enquanto o hom em no manifesta exteriorm ente,
enquanto o no com unica, est fora de todo poder social, at ento
do dom nio som ente do prprio hom em , de sua inteligncia e de
D eu s".31 Pim enta Bueno que arrem ata:
"O hom em porm no vive concentrado s em seu esprito, no
vive isolado, por isso m esm o que por sua natureza um ente social.
Ele tem a viva tendncia e necessidade de expressar e trocar suas
idias e opinies com os outros hom ens, de cultivar m tuas relaes,
seria m esm o im possvel vedar, porque fora para isso necessrio dis
solver e proibir a socied ad e".32
14. L iberdade de opinio

De certo m odo esta resum e a prpria liberdade de pensam ento
em suas vrias form as de expresso. Por isso que a doutrina a ch a
m a de liberdade prim ria e ponto de partida das outras.33 Trata-se da
liberdade de o indivduo ad otar a atitude intelectual de sua escolha:
quer um pensam ento ntimo, quer seja a tom ada de posio pblica;
liberdade de pensar e dizer o que se cr verdadeiro.34
28. Cf. Direito constitucional: comentrios Constituio de 1946, v. III/602.
29. Cf. Colliard, ob. cit., p. 313.
30. Idem, ibidem.
31. Cf. ob. cit., p. 384; cf. tambm Pe. Jos Scambini, Liberdade religiosa nas Cons
tituies brasileiras, p. 103.
32. Ob. cit., p. 385.
34. Cf. Jacques Robert, ob. cit., p. 302.
242
A C onstituio a reconhece nessas duas dim enses. C om o pen

sam ento ntim o, prev a liberdade de conscincia e de crena, que decla
ra inviolvel (art. 5a, VI), com o a de crena religiosa e de convico filo
sfica ou poltica (art. 5a, VIII). Isso significa que todos tm o direito de
aderir a qualquer crena religiosa com o o de recusar qualquer delas,
ad otan d o o atesm o, e inclusive o direito de criar a sua prpria reli
gio, bem assim o de seguir qualquer corrente filosfica, cientfica
ou poltica ou de no seguir nenhum a, encam pando o ceticism o.
14.1 Escusa de conscincia

D a liberdade de conscincia, de crena religiosa e de convico
filosfica deriva o direito individual de escusa de conscincia, ou seja,
o direito de recusar prestar determ inadas im posies que contrariem
as convices religiosas ou filosficas do interessado. E com um que,
por questes religiosas especialm ente, algum se recuse a prestar
servio militar. A Constituio diz que ningum ser privado de di
reitos p or m otivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou
poltica, salvo se as invocar para exim ir-se de obrigao legal a todos im
p osta e recusar-se a cu m prir prestao alternativa, fix a d a em lei (art. 59,
VIII, fin e ). Reconhece-se o direito d a escusa ou im perativo de conscin
cia, m as a lei pode im por ao recusante prestao alternativa, que, por
certo, h de ser com patvel com suas convices. H , assim , a liber
dade de escusa, com o um direito individual reconhecido m ediante
norm a de eficcia contida,35 conteno esta que s se concretiza por
m eio d a referida lei restritiva, que fixe p restao alternativa. A pres
tao alternativa que constitui a sano, constitucionalm ente pre
vista, p ara a escusa de conscincia con siderad a nesse dispositivo.
Mas se o titular do direito de escusa recusar tam bm a prestao al
ternativa, que ficar sujeito a qualquer penalidade estatuda na lei
referida no artigo ora em com entrio. O m ais com u m o im perativo
de conscin cia em relao obrigao de p restar servio militar, con
form e se m enciona no art. 143, l 9, que estabelece com petir s For
as A rm adas, na form a da lei, atribuir servio alternativo aos que,
em tem po de p az (no em tem po de guerra), aps alistados, o alega
rem p ara se exim irem de atividades de carter essencialm ente mili
tar. A lei a referida j foi prom ulgada, Lei 8.239, de 4.10.91, para a
qual servio m ilitar alternativo consiste no exerccio de atividades de
carter adm inistrativo, assistencial, filantrpico ou m esm o produti
vo, em substituio s atividades de carter essencialm ente militar, e
35.
Para o conceito de normas de eficcia contida, cf. nosso Aplicabilidade das
normas constitucionais, pp. 91 e ss.
243
ser prestado em organism os m ilitares ou conveniados com os m i

litares, findo o qual ser conferido ao escusante um C ertificado de
Prestao Alternativa de Servio M ilitar Obrigatrio com os m esm os
efeitos jurdicos do Certificado de Reservista. A recusa ou o cu m p ri
m ento incom pleto do servio alternativo implica o no fornecim ento
do C ertificado e fica o escusante inadim plente sujeito suspenso de
seus direitos polticos, de acordo com o 29 do art. 4a da citad a lei,
consoante a previso do art. 15, IV, da Constituio.
A liberdade de convico filosfica e poltica passa sem pre por
perodos de crise. Tivemos longo tem po de restries s convices
m arxistas, que a atual C onstituio no autoriza em hiptese algu
m a, com o no adm ite restrio a qualquer outra corrente de pensa
mento. Apenas veda partidos polticos de organizao p aram ilitar (art.
17, 4a).
14.2 Form as de expresso

C om o aspecto externo (a outra dim enso m encionada), a liberda
de de opinio se exterioriza pelo exerccio das liberdades de com uni
cao, de religio, de expresso intelectual, artstica, cientfica e cul
tural e de transm isso e recepo do conhecim ento, que estu d are
m os nos tpicos seguintes.
15. L ib e r d a d e d e c o m u n ic a o
15.1 N oo e princpios
A liberdade de com unicao consiste num conjunto de direitos, for
m as, processos e veculos, que possibilitam a coordenao desem ba
raada da criao, expresso e difuso do pensam ento e da inform a
o. o que se extrai dos incisos IV, V, IX, XII e XIV do art. 5 com bi
nados com os arts. 220 a 224 da Constituio. C om preende ela as
form as de criao, expresso e m anifestao do pensam ento e de in form a
o, e a organizao dos m eios de com unicao, esta sujeita a regim e
jurdico especial de que darem os notcias no final desse tpico.
As form as de com unicao regem -se pelos seguintes princpios
bsicos: (a) observado o disposto na Constituio, no sofrero qual
quer restrio qualquer que seja o processo ou veculo p or que se
exprim am ; (b) nenhum a lei conter dispositivo que possa constituir
em barao plena liberdade de inform ao jornalstica; (c) vedada
toda e qualquer form a de censura de natureza poltica, ideolgica e
artstica; (d) a publicao de veculo impresso de com unicao in
244
depende de licena de autoridade; (e) os servios de radiodifuso

sonora e de sons e im agens dependem de autorizao, concesso ou
perm isso do Poder Executivo federal, sob controle sucessivo do Con
gresso N acional, a que cabe apreciar o ato, no p razo do art. 64, 2
e 49 (45 dias, que no correm durante o recesso parlam entar); (/) os
m eios de com u n icao social no podem , direta ou indiretam ente,
ser objeto de m onoplio.
15.2 L iberdade de m anifestao do pensam ento

A liberdade de m anifestao do pen sam ento constitui um dos aspec
tos externos d a liberdade de opinio. A Constituio o diz no art. 59,
IV: livre a m an ifestao do pensam ento, vedado o an on im ato, e o art. 220
dispe quefl m an ifestao de pensam ento, sob qu alqu er fo rm a , processo ou
veiculao, no sofrer qualquer restrio, observado o disposto nesta C ons
tituio, vedada qu alqu er fo rm a de censura de natureza poltica, ideolgica
e artstica.
Essa exteriorizao do pensam ento pode dar-se entre interlocu
tores presen tes ou ausen tes. N o prim eiro caso, pode verificar-se de
p essoa a pessoa (em form a de dilogo, de conversao) ou de um a
p essoa p ara outras (em form a de exposio, de conferncia, pales
tras, discursos etc.), interferindo aqui com o direito de reunio e de
associao, de que cuidarem os noutro lugar. N o segundo caso, pode
o correr entre pessoas determ inadas, por m eio de correspondncia
pessoal e p articu lar sigilosa (carta, telegram a, telefone, ligados ao
direito p rivacid ad e, com o foi visto), ou expressar-se p ara pessoas
indeterm inadas, sob a form a de livros, jornais, revistas e outros peri
dicos, televiso e rdio, que m ereceram norm as especiais na C onsti
tuio que discutirem os na frente.
A crescente-se que, na liberdade de m anifestao do pensam en
to, se inclui, tam bm , o direito de t-lo em segredo, isto , o direito de
no m anifest-lo,36 recolhendo-o n a esfera ntim a do indivduo. De
tudo se conclui que no se pode im por a ningum um a conduta ou
obrigao que conflite com sua crena religiosa ou com sua convic
o filosfica ou poltica. O direito de ficar calado passou a ser um
direito individual inscrito na C onstituio; quando, n o art. 5 9, LXIII,
d eclara que o preso ser inform ado de seus direitos, entre os quais o
d e p erm an ecer calado, ela o est reconhecendo n o s neste caso, mas
com o um direito de todos. Aqui foi especificado p or razes bvias
no sistem a policial brasileiro.
36. Cf. Paolo Barile, Liberta di manifestazione dei pensiero, p. 24.
245
A liberdade de m anifestao do pensam ento tem seu nus, tal

com o o de o m anifestante identificar-se, assum ir claram ente a au to
ria do produto do pensam ento m anifestado, para, em sendo o caso,
responder por eventuais danos a terceiros. Da por que a C onstitui
o veda o anonim ato. A m anifestao do pensam ento no raro atinge
situaes jurdicas de outras pessoas a que corre o direito, tam bm
fundam ental individual, de resposta. O art. 52, V, o consigna nos ter
m os seguintes: assegurado o direito d e resposta, proporcional ao agravo,
alm da indenizao p o r dano m aterial, m oral ou imagem. Esse direto de
resposta, com o visto antes, tam bm um a garantia de eficcia do
direito privacidade. Esse u m tipo de conflito que se verifica com
bastante freqncia no exerccio da liberdade de inform ao e co m u
nicao.
Im portante que a Constituio assum e a tese da indenizabilidade
do dano m oral, problem a controvertido n a doutrina, m as j razo a
velm ente estudado.
25.3 Liberdade de inform ao em g eral

H que se fazer distino entre liberdade de inform ao e direi
to inform ao. Deste, que no um direito pessoal nem profissio
nal, m as um direito coletivo,37 tratarem os no lugar prprio.
A p alavra inform ao design a "o conjunto de condies e m o
dalidades de difuso p ara o pblico (ou colocada disposio do
pblico) sob form as ap rop riad as, de notcias ou elem entos de co
nhecim ento, idias ou o p in i es".38 C om o esclarece Albino G reco,
por "in fo rm ao " se entende " o conhecim ento de fatos, de aco n te
cim entos, de situaes de interesse geral e p articular que im plica,
do ponto de vista jurdico, du as direes: a do direito de in form ar e a
do direito de ser in form ado".39 O m esm o dizer que a liberdade de
inform ao com preende a lib erd a d e d e in form ar e a liberd ad e d e ser
inform ado. A prim eira, observa A lbino G reco, coincide co m a liber
dade de m anifestao do p ensam en to pela palavra, p o r escrito ou p or
qu alqu er ou tro m eio de difu so; a segu n da indica o interesse sem pre
crescente d a coletividade p ara que tanto os indivduos co m o a co
m unidade estejam inform ados p ara o exerccio consciente d as li
b erdades pblicas.40
37. Cf. Freitas Nobre, Comentrios Lei de Imprensa, Lei da Informao, p. 6.
38. Cf. Femand Tenou, Vinformation, citado por Freitas Nobre, ob. cit., pp. 7 e 8.
39. Cf. La liberta di stampa nelVordinamento giuridico italiano,p. 38, citando Chiola,
Vinformazione nella costituzione, p. 28.
40. Cf. ob. cit., p. 40.
246
N esse sentido, a liberdade de inform ao com preende a procura, o

acesso, o recebim ento e a difuso de inform aes ou idias, p or qual
quer m eio, e sem dependncia de censura, respondendo cada qual
pelos abusos que com eter. O acesso de todos inform ao um di
reito individual consignado na Constituio, que tam bm resguarda
o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional (art. 59,
XIV). Aqui se ressalva o direito do jornalista e do com u n icad or social
de no declinar a fonte onde obteve a inform ao divulgada. Em tal
situao, eles ou o m eio de com unicao utilizado respondem pelos
abusos e prejuzos ao b om nom e, reputao e im agem do ofendi
do (art. 59, X).
15.4 L iberdade de in form ao jornalstica

nesta que se centra a liberdade de inform ao, que assum e ca
ractersticas m odernas, superadoras da velha liberdade de imprensa.
Nela se concentra a liberdade de inform ar e nela ou atravs dela que se
realiza o direito coletivo informao, isto , a liberdade de ser inform a
do. Por isso que a ordem jurdica lhe confere um regime especfico,
que lhe garanta a atuao e lhe coba os abusos. A propsito da liber
dade de im prensa, cabe recordar estas palavras de M arx: "A imprensa
livre o olhar onipotente do povo, a confiana personalizada do povo
nele m esm o, o vnculo articulado que une o indivduo ao Estado e ao
m undo, a cultura incorporada que transform a lutas m ateriais em lu
tas intelectuais, e idealiza suas formas brutas. E a franca confisso do
povo a si m esm o, e sabem os que o poder da confisso o de redimir. A
im prensa livre o espelho intelectual no qual o povo se v, e a viso de
si m esm o a prim eira confisso da sabedoria".41
A liberdade de inform ao jornalstica de que fala a Constituio
(art. 220, l 9) no se resum e mais na simples liberdade de im prensa,
pois esta est ligada publicao de vecu lo im presso de com unica
o. A in form ao jorn alstica alcana qualquer form a de difuso de
notcias, com entrios e opinies por qualquer veculo de com unica
o social. A C onstituio no chega a precisar o que se entende por
veculos ou m eios de com unicao social, que ela m enciona no art.
220, l 9 e 5 9. A o referir-se, em separado, a veculo im presso de com u
n icao ( 69), poder-se-ia entender que ela no inclui a im prensa es
crita entre os m eios de com unicao social. Talvez at nem o seja.
M as o Ia d o art. 220 ao garantir a plena liberdade de inform ao
41.
Cf. "Debate sobre a liberdade de imprensa e comunicao" (srie de artigos
publicados no Rhemische Zeitung, em 5, 8,10, 12 e 19.5.1842), in Karl Marx, A liberda
de de imprensa, p. 42.
247
jornalstica em qualquer veculo de com unicao social faz entrar a tam

bm as inform aes jornalsticas im pressas.
Temos, pois, inform aes jornalsticas que so publicadas m e
diante: (a) veculos impressos de com unicao; (b) veculo de difuso
(radiodifuso) sonora, de sons e im agens.
A liberdade de inform ao no simplesmente a liberdade do
dono da em presa jornalstica ou do jornalista. A liberdade destes
reflexa no sentido de que ela s existe e se justifica na m edida do
direito dos indivduos a um a inform ao correta e im parcial. A liber
dade dom inante a de ser inform ado, a de ter acesso s fontes de
inform ao, a de obt-la. O dono da em presa e o jornalista tm um
direito fu n dam en tal de exercer sua atividade, sua misso, m as especial
m ente tm um dever. Reconhece-se-lhes o direito de in form ar ao pbli
co os acontecim entos e idias, m as sobre ele incide o d ev er d e in form ar
coletividade de tais acontecim entos e idias, objetivam ente, sem
alterar-lhes a verdade ou esvaziar-lhes o sentido original, do co n tr
rio, se ter no inform ao, m as deform ao.42 Os jornalistas e em
presas jornalsticas reclam am m ais seu direito do que cu m p rem seus
deveres. Exatam ente porque a im prensa escrita, falada e televisada
(com o im propriam ente se diz) constitui poderoso instrum ento d e fo r
m ao da opinio pblica (m orm ente com o desenvolvim ento das m
quinas interplanetrias destinadas a propiciar a am pla transm isso
de inform aes, notcias, idias, doutrinas e at sensacionalism os)
que se adota hoje a idia de que ela desem penha um a fu n o social
consistente, em prim eiro lugar, em "exp rim ir s autoridades consti
tudas o pensam ento e a vontade popular, colocando-se quase com o
um quarto poder, ao lado do Legislativo, do Executivo e do jurisdi
cional", no dizer de Foderaro.43 E que ela "constitui uma defesa contra
todo excesso de poder e um forte controle sobre a atividade polticoadm inistrativa e sobre no poucas manifestaes ou abusos de rele
vante im portncia p ara a coletivid ad e".44 Em segundo lugar, aquela
funo consiste em assegu rar a expanso da liberdade h u m an a.45
Isto que, em prim eiro lugar, gera a repulsa a qualquer tipo de
censura im prensa, seja a censura prvia (interveno oficial que im
pede a divulgao da m atria) ou a censura posterior (interveno ofi
cial que se exerce depois d a im presso, m as antes da publicao,
im peditiva d a circulao de veculo im presso).46 Em segundo lugar,
42. Cf. Albino Greco, ob. cit., p. 53.
43. Cf. Liberta di stampa, pp. 11 e ss., in Albino Greco, ob. cit., p. 52.
44. Cf. Albino Greco, ob. cit., p. 53. Tambm Freitas Nobre, ob. cit., pp. 6-8.
45. Cf. Afonso Arinos de Melo Franco, "Pela liberdade de imprensa", in Estu
dos de direito constitucional, p. 323.
46. Idem, ibidem.
248
a m esm a funo social que fundam enta o condicionam ento da sua

liberdade, que, agora, se lim itar vedao do anonim ato (em m at
ria no assinada, o diretor do veculo responde), ao direito de res
posta proporcional ao agravo, indenizao p or dano m aterial, m oral
ou im agem e sujeio s penas da lei no caso de ofensa honra de
algum (art. 5, IV, V, X), pois nenhum a lei pod er em b araar a plena
liberdade de inform ao jornalstica em qualquer veculo de com u
n icao social, nem se adm ite censura de natureza poltica, ideolgi
ca e artstica (art. 220, l 9 e 29).
15.5 M eios de com un icao
A liberdade de com unicao envolve tam bm a escolha dos meios
de exteriorizao do pensam ento e difuso das inform aes, que so
b asicam ente os livros, os jorn ais e outros peridicos, os servios de radio
difu so sonora e de sons e im agens e os servios n oticiosos (Lei 5.250/67,
arts. 29 e 12, p argrafo nico). Esses meios de com u n icao esto su
jeitos a regim es jurdicos prprios. Assim, a publicao de livros, jor
nais e outros peridicos (revistas, boletins etc.) no depende de li
cen a d e autoridade algum a (art. 220, 69); a lei exige que sejam
m atriculad os em cartrio de registro de pessoas jurdicas, sob pena
de serem tidos com o clandestinos (Lei 5.250/67, arts. 89 a 11). Os ser
vios d e radiodifuso sonora, de sons e im agens so explorados di
retam en te pela U nio ou m ediante concesso, perm isso ou autori
zao (art. 21, XII, a, e art. 223).
16. L ib erd a d e religiosa
Ela se inclui entre as liberdades espirituais. Sua exteriorizao
form a d e m anifestao do pensam ento. M as, sem dvida, de con
tedo m ais com p lexo pelas im plicaes que suscita. Ela com preende
trs form as de expresso (trs liberdades): (a) a liberdade de crena-, (b) a
liberdade de cu lto; (c) e a liberdade de organizao religiosa. Todas esto
garan tid as na Constituio.
(a)
L iberdade de crena: a Constituio de 1967/1969 no previa a
liberdade de crena em si, m as apenas a liberdade d e conscin cia e, na
m esm a proviso, assegurava aos crentes o exerccio dos cultos religio
sos (art. 153, 59). Ento, a liberdade de crena era garantida com o
sim ples form a da liberdade de conscincia. A C onstituio de 1988
voltou trad io d a C onstituio de 1946, d eclarando inviolvel a
liberdade de conscincia e de crena (art. 59, VI), e logo no inciso VIII
estatui que n ingu m ser privado de seus direitos p or m otivo de crena
religiosa.
249
Fez bem o constituinte em destacar a liberdade de crena da de

conscincia. Am bas so inconfundveis di-lo Pontes de M iranda
, pois, "o descrente tam bm tem liberdade de conscincia e pode
pedir que se tutele juridicam ente tal direito", assim com o a "liberda
de de crena com preende a liberdade de ter um a crena e a de no
ter cren a".47
N a liberdade de crena entra a liberdade de escolha da religio, a
liberdade de aderir a qualquer seita religiosa, a liberdade (ou o direito)
de m u dar de religio, m as tam bm com preende a liberdade de n o aderir
a religio algu m a,48 assim com o a liberdade d e descrena, a liberdade de ser
ateu e de exprim ir o agnosticism o. Mas no com preende a liberdade
de em baraar o livre exerccio de qualquer religio, de qualquer cren
a, pois aqui tam bm a liberdade de algum vai at onde no preju
dique a liberdade dos outros.
(b)
Liberdade de culto: a religio no apenas sentim ento sagrad o
puro. N o se realiza na simples contem plao do ente sagrad o, no
simples adorao a D eus. Ao contrrio, ao lado de um corpo de dou
trina, sua caracterstica bsica se exterioriza na prtica dos ritos, no
culto, com suas cerim nias, m anifestaes, reunies, fidelidades aos
hbitos, s tradies, na form a indicada pela religio escolhida.49 N a
sntese de Pontes de M iranda: "C om preendem -se na liberdade de
culto a de orar e a de praticar os atos prprios das m anifestaes
exteriores em casa ou em p blico, bem com o a de recebim ento de con
tribuies para isso".50 A C onstituio do Imprio no reconhecia a
liberdade de culto com essa extenso para todas as religies, mas
som ente para a catlica, que era a religio oficial do Imprio. A s ou
tras eram toleradas apenas "co m seu culto dom stico, ou particular
em casas para isso destinadas, sem form a algum a exterior de Tem
plo" (art. 59).
A Constituio am pliou essa liberdade e at prev-lhe u m a ga
rantia especfica. Diz, no art. 59, VI, que assegurado o livre exerccio
d os cultos religiosos e garan tida, na fo rm a da lei, proteo aos locais d e culto
e a suas liturgias. D iferentem ente das constituies anteriores no
condiciona o exerccio dos cultos observncia da ordem pblica e
dos bons costum es. Esses conceitos que im portavam em regra de
conteno, de lim itao dos cultos j no m ais o so. que, de fato,
parece im pensvel um a religio cujo culto, por si, seja contrrio aos
47. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. V/119.
48. Sobre essa temtica, cf. Jacques Robert, Libert rligieuse et le rgitne des cultes,
pp. 8, 9 e 101 e ss.
49. Idem, p. 9.
50. Ob. cit., p. 129; igualmente, Pe. Jos Scambini, ob. cit., p. 102.
250
bons costum es e ordem pblica. Demais, tais conceitos so vagos,

indefinidos, e m ais serviram para intervenes arbitrrias do que de
tutela desses interesses gerais.
O dispositivo transcrito com pe-se de duas partes: assegura a li
berdade de exerccio dos cultos religiosos, sem condicionam entos, e pro
tege os locais d e cu lto e suas liturgias, m as aqui, na fo rm a da lei. eviden
te que no a lei que vai definir os locais do culto e suas liturgias.
Isso parte da liberdade de exerccio dos cultos, que no est sujeita
a condicionam ento. claro que h locais, p raas p or exem plo, que
no so propriam ente locais de culto. N eles se realizam cultos, mais
no exerccio da liberdade de reunio do que no da liberdade religio
sa. A lei p oder definir m elhor esses locais no tpicos de culto, mas
necessrios ao exerccio da liberdade religiosa. E d ever estabelecer
norm as de proteo destes e dos locais em que o culto norm alm ente
se verifica, que so os tem plos, edificaes com as caractersticas p r
prias d a respectiva religio. Alis, assim o tem a C onstituio, indi
retam ente, quando estatui a im unidade fiscal sobre "tem plos de qual
quer cu lto " (art. 150, VI, b). M as a liberdade de culto se estende sua
prtica nos lugares e logradouros pblicos, e a tam bm ele m erece
proteo da lei.
Enfim , cu m p re aos poderes pblicos no em b araar o exerccio
dos cultos religiosos (art. 1 9 ,1) e proteg-los, im pedindo que outros o
faam . N esse sentido j se pronunciou o STF em favor do ex-Bispo
de M aura que constituiu um a igreja nacional, com o m esm o rito da
catlica, m as desvinculada do Pontfice R om ano.51
(c) L iberdade de organizao religiosa: essa liberdade diz respeito
possibilidade de estabelecim ento e organizao das igrejas e suas re
laes com o Estado.
Q uanto relao Estado-Igreja, trs sistem as so observados: a
confu so, a u nio e a separao, cad a qual com gradaes. M al nos cabe
dar notcias desses sistem as aqui. N a confu so, o Estado se confunde
com d eterm in ad a religio; o Estado teocrtico, com o o Vaticano e os
Estados islm icos. N a hiptese da unio, verificam -se relaes jurdi
cas entre o Estado e determ inada Igreja no concernente sua organi
zao e funcionam ento, com o, p or exem plo, a participao daquele
na designao dos ministros religiosos e sua rem unerao.52 Foi o
sistem a do Brasil Im prio.
Realm ente, a Constituio Poltica do Im prio estabelecia que a
Religio C atlica A postlica Rom ana era a Religio do Im prio (art.
51. Cf. texto do acrdo em Pontes de Miranda, ob. cit., pp. 133 e 135; Pe. Jos
Scambini, ob. cit., pp. 222 a 224.
52. Cf. Jacques Robert, ob. cit., p. 21.
251
5fi), com todas as conseqncias derivantes dessa qualidade de E sta

do confessional, tais com o a de que as dem ais religies seriam sim
plesm ente toleradas, a de que o Im perador, antes de ser aclam ado,
teria que jurar m anter aquela religio (art. 103), a de que com petia ao
P oder Executivo nom ear os bispos e p rover os benefcios eclesisti
cos (art. 102, II), bem com o conceder ou negar os beneplcitos a atos
da Santa S (art. 102, XIV), quer dizer, tais atos s teriam vigor e
eficcia no Brasil se obtivessem aprovao do governo brasileiro. Em
verdade, no houve no Im prio liberdade religiosa, pois, se o culto
catlico gozava de certo privilgio e podia realizar-se livrem ente,
m uitas restries existiam quanto organizao e funcionam ento da
religio oficial, a ponto de se reconhecer, hoje, que ela era um a reli
gio "m an ietada e escravizada pelo Estado, atravs da sua interven
o abusiva na esfera d a Igreja".53
A Repblica principiou estabelecendo a liberdade religiosa com
a separao da Igreja do Estado. Isso se deu antes da constitucionalizao do novo regim e, com D ecreto 119-A, de 7.1.1890, da lavra de
Ruy Barbosa, expedido pelo G overno Provisrio.54
A Constituio de 1891 consolidou essa separao e os princ
pios bsicos da liberdade religiosa (arts. 11, 29; 72, 3a a 79; 28 e
29). Assim, o Estado brasileiro se tornou laico, adm itindo e respeitan
do todas as vocaes religiosas. O D ecreto 119-A /1890 reconheceu
personalidade jurdica a todas as igrejas e confisses religiosas. O
art. 113, item 59, da Constituio de 1934 estatuiu que as associaes
religiosas adquiriram personalidade jurdica nos term os d a lei civil.
Os princpios bsicos continuaram nas constituies posteriores at
a vigente. Q uanto ao tem a deste tpico liberdade de organ izao re
ligiosa houve pequenos ajustes quanto s relaes Estado-Igreja,
passando de um a separao m ais rgida para um sistem a que adm ite
certos contactos, que analisarem os rapidam ente, tais com o:
(a)
Separao e colaborao. De acordo com o art. 1 9 , 1, vedado
U nio, aos Estados, ao D istrito F ederal e aos M unicpios estabelecer cultos
religiosos ou igrejas, su bvencion -los, em baraar-lhes o exerccio ou m anter
com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressal
vada, na fo rm a da lei, a colaborao de interesse pblico. Pontes de M iranda
esclareceu bem o sentido das vrias prescries nucleadas nos ver
bos do dispositivo: "estabelecer cultos religiosos est em sentido am
53. Cf. Pe. Jos Scambini, ob. cit., p. 57. Nessa obra, o autor faz amplo histrico
e debate sobre as relaes entre a Igreja e o Estado no Brasil, em face de todas as
nossas constituies.
54. Cf. texto do decreto in Pe. Jos Scambini, ob. cit., p. 89, nota 19. Anteceden
tes e apreciao do decreto no mesmo autor, ob. cit., pp. 81 e ss.
252
plo: criar religies ou seitas, ou fazer igrejas ou quaisquer postos de

p rtica religiosa, ou propaganda. Subvencionar cultos religiosos est
no sentido de concorrer, com dinheiro ou outros bens da entidade
estatal, p ara que se exera a atividade religiosa. E m baraar o exerccio
dos cultos religiosos significa vedar, ou dificultar, lim itar ou restrin
gir a prtica, psquica ou m aterial, de atos religiosos ou m anifesta
es de p ensam ento religioso".55 Para evitar qualquer form a de em
baraos p or via tributria, a Constituio estatui im unidade dos tem
plos de qualquer culto (art. 150, VI, b). N o se adm item tam bm rela
es de dependncia ou de aliana com qualquer culto, igreja ou seus
representantes, m as isso no im pede as relaes diplom ticas com o
Estado do Vaticano, porque a ocorre relao de direito internacional
entre dois E stad os soberanos, no de dependncia ou de aliana, que
no pode ser feita. Mais difcil definir o nvel de colaborao de inte
resse p blico possibilitada na ressalva do dispositivo, na fo r m a da lei. A
lei, pois, que vai d ar a form a dessa colaborao. E certo que no
poder ocorrer n o cam po religioso.56 D em ais, a colaborao estatal
tem que ser geral a fim de no discrim inar entre as vrias religies. A
lei no precisa ser federal, m as da entidade que deve colaborar. Se
existe lei m unicipal, p or exem plo, que prev cesso de terreno para
entidades educacionais, assistenciais e hospitalares, tal cesso pode
ser d ad a em favor de entidades confessionais de igual natureza. A
Constituio m esm a j faculta que recursos pblicos sejam, excepcio
nalm ente, dirigidos a. escolas confessionais, co m o definido em lei, des
de que co m p ro vem finalidade no lucrativa e apliquem seus exce
dentes financeiros em educao, e assegurem a destinao de seu
patrim nio a ou tra escola com unitria, filantrpica ou confessional,
ou ao Pod er Pblico, no caso de encerram ento de suas atividades
(art. 213). m era faculdade que, p or conseguinte, no d direito sub
jetivo algum a essas escolas de receber recursos do Poder Pblico.
(b) A ssistn cia religiosa. assegurada, nos term os da lei, a presta
o de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de interna
o coletiva (penitencirias, casas de deteno, casas de internao
de m enores etc.). N as edies anteriores inclu nos parntesis as F or
as A rm adas co m o entidade de internao coletiva. M elhor pensando,
retifico, porque elas no tm essa qualidade (conform e observam os
no nosso C om en trio C ontextual C onstitu io, So Paulo, M alheiros
Editores, no prelo, com entrios ao inciso VII do art. 59).
(c) E nsino religioso. Este deve constituir disciplina dos horrios
norm ais das escolas p blicas de ensino fundam ental (prim eiro grau).
55. Cf. ob. cit., t. 11/185.
56. Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios Constituio brasileira de
1988, v. 1/144.
253
M as se tratar de m atria de m atrcula fa cu ltativ a (art. 210, l 9). Vale

dizer: u m direito do aluno religioso ter a possibilidade de m atricu
lar-se n a disciplina, m as no lhe dever faz-lo. N em disciplina
que dem ande provas e exam es que im portem reprovao ou ap rova
o p ara fins de prom oo escolar. N ote-se ainda que s as escolas
p blicas so obrigadas a m an ter a disciplina e apenas no ensino fun
damental. As escolas privadas podem adot-la com o m elhor lhes
parecer, desde que no im ponham determ inada confisso religiosa a
quem no o queira.
(d)
C asam ento religioso. O casam ento vlido juridicam ente o ci
vil, m as o casam ento religioso ter efeito civil, nos term os d a lei (art.
226, l 9 e 29). A Constituio de 1988 preferiu rem eter a regu lam en
tao da validade civil do casam ento para a lei, ao contrrio das cons
tituies anteriores que j estabeleciam as condies e requisitos da
equiparao, trazendo, a esse propsito, norm a de eficcia plena.
A gora, no, a norm a de eficcia lim itada, pois depender da lei
para sua efetiva aplicao.
17. L iberdade de expresso intelectual, artstica e cientfica

e d ireitos conexos
A liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cien
tfica e de com unicao (desta j tratam os) assegurada n o art. 59,
IX, d a C onstituio. As m anifestaes intelectuais, artsticas e cient
ficas so formas de difuso e m anifestao do pensam ento, tom ado
esse term o em sentido abrangente dos sentimentos e dos conheci
m entos intelectuais, conceptuais e intuitivos. A atividade intelectual
genrica. N o direm os que abrange tam bm o conhecim ento arts
tico, porque este intuitivo. A arte ingnua, prim itiva, certam ente
no um a atividade intelectual. M as por certo a atividade cientfica
o . A atividade intelectual especialm ente vinculada ao conheci
m ento conceptual57 que abrange a produo cientfica e filosfica.
Esta, com o todas as m anifestaes artsticas, est protegida pela li
berdade de que estam os nos ocupando. Todos podem produzir obras
intelectuais, cientficas ou filosficas, e divulg-las, sem cen su ra e
sem licena de quem quer que seja.
D eterm inadas expresses artsticas gozam de am pla liberdade,
com o as das artes plsticas, a m sica e a literatura. C ertas m anifesta
57.
Para uma distino elementar entre o conhecimento conceptual e a intui
o de que deriva a arte, cf. Benedetto Croce, Brevirio de esttica, So Paulo, Atena
Ed., s.d.
254
es artsticas, con tu d o, ficam sujeitas a um a regulam entao espe

cial, consoante prev o art. 220, 39, que d eclara com petir lei fede
ral:
"I regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao
P oder Pblico inform ar sobre a natureza deles, as faixas etrias a
que no se recom endem , locais e horrios em que sua apresentao
se m ostre inadequada;
"II estabelecer os m eios legais que garan tam pessoa e fa
mlia a possibilidade de se defenderem de p rogram as ou program a
es de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem
com o da p ropagan d a de produtos, prticas e servios que possam
ser nocivos sade e ao meio am biente."
Temos a dois problem as: o das diverses e espetculos pblicos e o
dos program as de rdio e televiso.
H diverses p blicas que no entram na noo de espetculo
pblico, em bora, em certo sentido, os espetculos pblicos sejam tam
bm form as de divertim ento. Os "parques de d iverses", certas ca
sas de divertim entos e brinquedos eletrnicos, p or exem plo, ofere
cem diverses pblicas. Ficam sujeitos s lim itaes previstas em lei,
na form a indicada no art. 220, 3S, I, espcie de censura classificatria,
p ara efeitos indicativos, prevista no art. 21, XVI. Os franceses cha
m am essas diverses pblicas d e espetculos de cu riosidade, distraes
de contedo no intelectual.58
Os espetcu los so de contedo variado. Envolvem "criao ar
tstica, que trad u z certa viso do hom em e da vida, um a esttica, ou
m esm o um a opo poltica" ou simples distrao ao pblico evitan
do fazer pensar e que no pe qualquer problem a de liberdade inte
lectual.59 A ssim num sentido extenso se fala em espetculo a respeito
de tudo o que ch am a a ateno, atrai e prende o olhar, m as no senti
do de espetcu lo p blico, referido na C onstituio, trata-se de repre
sentao teatral, exibio cinem atogrfica, rdio, televiso o u qualquer outra
d em onstrao p blica de pessoa ou conjunto de pessoas
A p rodu o e a program ao das em issoras de rdio e televiso,
segundo a C onstituio (art. 221), devero atender os seguintes prin
cpios: I preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais
e inform ativas; II prom oo da cultura nacional e regional e est
m ulo p roduo independente que objetive sua divulgao; III
regionalizao d a produo cultural, artstica e jornalstica, confor
58. Cf. Colliard, Liberts publiques, p. 506.
59. Cf. Jean Rivero, Les liberts publiques, v. 11/283.
60. Cf. "Espetculo", in Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionrio
da Lngua Portuguesa, Rio de Janeiro, Nova Fronteira, s.d.
255
m e percentuais estabelecidos em lei; IV respeito aos valores ticos

e sociais da pessoa e da famlia. A lei poder estabelecer regras de
defesa da pessoa e da famlia de p rogram as e program aes que con
trariem esses princpios. N o cabe censura, m as classificao, para
efeitos indicativos (art. 21, XVI).
Cumpre, finalmente, lembrar aqui a proteo especial que a Cons
tituio oferece aos produtores de obras intelectuais, artsticas e cien
tficas. A prim eira tradicional: a garantia a autores do direito exclu
sivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transm is
svel aos herdeiros pelo tem po que a lei fixar (art. 59, XXVII: o direi
to autoral). O utras duas so inovaes, asseguradas nos term os da
lei: (a) proteo s participaes individuais em obras coletivas e
reproduo da im agem e voz hum anas, inclusive nas atividades des
portivas; (b) aos criadores, aos intrpretes e s respectivas represen
taes sindicais e associativas, o direito de fiscalizao do aproveita
m ento econm ico das obras que criarem ou de que p articiparem (art.
5, XXVIII).
So direitos conexos com as liberdades de criao e expresso
intelectuais, artsticas e cientficas.
18. L iberdade de expresso cultural
Em certo sentido, a liberdade de expresso cultural]k ficara delineada
nas consideraes supra. M as a Constituio traz um captulo sobre a
cultura, no qual estabelece que o Estado garantir a todos o pleno exer
ccio dos direitos culturais e o acesso s fontes de cultura nacional,
apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes cul
turais populares, indgenas, afro-brasileiras e das de outros grupos
participantes do processo civilizatrio brasileiro (arts. 215 e 216).
A se manifesta a m ais aberta liberdade cultural, sem censura,
sem limites: um a vivncia plena dos valores do esprito hum ano em
sua projeo criativa, em sua produ o de objetos que revelem o sen
tido dessas projees da vida do ser hum ano.
19. L iberdade de transm isso e recepo do conhecim ento
um a das form as de com unicao e de m anifestao do pensa
m ento, tanto que todos podem com unicar e manifestar seu pensa
m ento e seu conhecim ento pela im prensa, pela radiodifuso, pelos
livros e conferncias. M as a Constituio a destacou, em relao ao
exerccio do m agistrio, quando pe com o um dos princpios do en
sino a liberdade de aprender, ensinar, pesqu isar e divulgar o pensam ento, a
arte e o saber, dentro de um a viso plu ralista de idias, de concepes
256
pedaggicas e de instituies p blicas e privadas do en sin o (art. 206, II e

III). Trata-se do reconhecim ento de liberdade de u m a classe de espe
cialistas na com unicao do conhecim ento, que so os professores. A
expresso liberdade de ctedra era m ais restritiva, por estar vinculada
idia de cated rtico, que recebia conotao de titularidade de cer
tos cargos de m agistrio.
A frm ula em pregad a agora m ais com preensiva porque se di
rige a qualquer exercente de funo de m agistrio, a professores de
qualquer grau, dando-se liberdade de ensinar, e m ais ainda porque
tam bm abrange a outra face da transm isso do conhecim ento, o ou
tro lado da liberdade de ensinar, ou seja, a liberdade de aprender,
assim com o a liberdade de pesquisar (m odo de aquisio do conhe
cimento).
Tem-se, assim , que o enunciado com preende as duas dim enses
do conhecer: o subjetivo e o objetivo. N a prim eira, d-se a relao dos
sujeitos do conhecim ento envolvendo a liberdade de tran sm itir o co
n hecim ento, que cabe ao professor, e o direito de receber o conhecim ento
ou de busc-lo, que cabe a alunos e pesquisadores. N a segunda, en
contra-se a liberdade de o professor escolher o objeto relativo do en sin o a
transm itir. D izem os objeto relativo, porque sua liberdade aqui fica con
dicionada aos currculos escolares e aos p rogram as oficiais de ensino
(art. 209). D entro dessa baliza, im pende ao professor m inistrar o seu
curso co m a liberdade de crtica, de contedo, form a e tcnica que
lhe p aream m ais corretos. N isso se consubstanciam aqueles dois
direitos pertinentes liberdade de cted ra, lem brados por Sampaio
Dria: "o de ser o catedrtico o nico juiz da verdade sobre o que
ensine, e o de s dele depender a tcnica do seu ensino. N o h cin
cia oficial, nem m todo didtico oficial. C ad a catedrtico senhor de
com o se desem penha de sua m isso".61
O m esm o constitucionalista recorda os deveres correlatos que
les direitos: assiduidade s aulas que cabem ao professor, e exceln
cia do ensino a seu cargo.62 O professor tem o dever de esforar-se
para que seu ensino seja bom , eficiente e eficaz, pois o aluno tem o
direito de reclam ar um trabalho srio de seus m estres.
V. L IB E R D A D E D E A O P R O FISSIO N A L
20. L ib erd ad e de escolha p rofissio na l: conceito e natureza
O que denom inam os de liberdade de ao profission al no se encai
xa em n enhum dos grupos anteriores das liberdades. Alguns cha
61. Cf. Direito constitucional: comentrios Constituio de 1946, v. IV/778.
62. Idem, ibidem.
257
m am -na de liberdade de trabalho. N o , porm , com o a concebem os,

porque essa term inologia no exprim e bem a sua essncia e porque
no constitui direito social do trabalho, o qual m erecer considera
o oportunam ente. Ser a liberdade de escolha do trabalho um de seus
aspectos. mais que isso, porque tam bm liberdade de exerccio de
ofcio e d e profisso, consoante o enunciado do art. 59, XIII: " livre o
exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qua
lificaes profissionais que a lei estabelecer".
O teor do dispositivo, de si, j dem onstra que estam os diante de
simples direito individual, no daquilo que a doutrina ch am a liberda
de do contedo social, pois que ali no se garante o trabalho, no se
assegura o contedo do trabalho, nem a possibilidade de trabalho,
nem o em prego nem tam pouco as condies m ateriais p ara a investi
dura n u m ofcio ou p ara a aquisio de qualquer profisso. Isso, sim,
seria direito social.
O dispositivo confere liberdade de escolha de trabalho, de ofcio
e de profisso, de acordo com as propenses de cad a pessoa e na
m edida em que a sorte e o esforo prprio possam rom per as barrei
ras que se antepem m aioria do povo. Confere, igualm ente, a liber
dade de exercer o que fora escolhido, no sentido apenas de que o
Poder Pblico no pode constranger a escolher e a exercer outro.
Quanto a saber se h ou no condies de aquisio de ofcio ou de
profisso scolhida, no tem a que preocupe o enunciado form al da
norm a. Com o todo direito de liberdade individual, a regra se limita
a conferi-lo sem se im portar com as condies m ateriais de sua efeti
vidade. Eqivale a dizer, com o a experincia o m ostra, que, n a prti
ca, a liberdade reconhecida no se verifica em relao m aioria das
pessoas, que no tm condies de escolher o trabalho, o ofcio ou a
profisso, sendo m esm o obrigadas a fazer o que nem sem pre lhes
apetece sob pena de no ter o que comer. As pocas de recesso so
prdigas em dem onstrar o quanto o texto constitucional em exam e
formal. N o quer isso dizer que seja intil. necessrio que exista e
tem sua funo im portante, m orm ente se preenchido o vazio com
m edidas transform adoras da realidade econm ico-social vigente. O
que realm ente necessrio d ar contedo a essa liberdade, estabele
cendo condies m ateriais e efetivas de acessibilidade ao trabalho,
ao ofcio e profisso.
21. A c e s s ib ilid a d e fu n o p b lic a

U m a m anifestao especial d a liberdade aqui considerada a
acessibilidade fu n o pblica. H , porm , diferena que deve ser lem
brada. A liberdade anunciada no art. 5a, XIII, beneficia a brasileiros e
258
estrangeiros residentes no Pas, enquanto a acessibilidade funo

pblica sofre, m ais am plam ente, restries de nacionalidade. Em al
guns casos, a acessibilidade funo pblica s cabe aos brasileiros
natos (art. 12, 39); outras vezes, a qualquer brasileiro, com o a hi
ptese de acesso aos cargos pblicos, nos term os d o art. 37, I e II,
segundo o qual os cargos, em pregos e funes pblicas so acess
veis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em
lei, dependendo, em princpio, de concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos, com o exam inarem os oportunam ente, inclusive para
m ostrar que esse acesso funo pblica foi estendido aos estrangei
ros, na form a da lei, e no s aos residentes.
22. R e g r a s d e c o n t e n o
O princpio o da liberdade reconhecida. N o entanto, a C onsti
tuio ressalva, quanto escolha e exerccio de ofcio e profisso, que
ela fica sujeita observncia das "qualificaes profissionais que a
lei exigir". H , de fato, ofcios e profisses que dependem de capaci
dade especial, de certa form ao tcnica, cientfica ou cultural. Com
pete privativam en te Unio legislar sobre condies para o exerccio de
profisses (art. 22, XVI). S lei federal pode definir as qualificaes
profissionais requeridas p ara o exerccio das profisses.
N o respeitante investidura e exerccio em cargos, em pregos e
funes pblicas, igualmente depende de preenchim ento de requisi
tos estabelecidos em lei, m as esta ser federal, estadual ou municipal,
conform e se trate de funo pblica federal, estadual ou municipal.
C om o o princpio o da liberdade, a eficcia e aplicabilidade da
n orm a am pla, quando no exista lei que estatua condies ou qua
lificao especiais para o exerccio do ofcio ou profisso ou acessibi
lidade funo pblica. Vale dizer, no so as leis m encionadas que
do eficcia e aplicabilidade norm a. N o se trata de direito legal,
direito d ecorrente da lei m encionada, m as de direito constitucional,
direito que d eriva diretam ente do dispositivo constitucional. A lei
referida no cria o direito, nem atribui eficcia norm a. Ao contr
rio, ela im porta em conter essa eficcia e aplicabilidade, trazendo
norm a de restrio destas.
VI. O S D IR E IT O S C O L E T IV O S
23. D ir e it o s c o l e t i v o s e lib e r d a d e d e e x p r e s s o c o le t iv a
A categoria dos direitos coletivos com o espcie dos direitos funda
m entais do h om em com ea, agora, a se forjar e a m erecer considera
o constitucional especfica. J em anteriores edies deste livro,
259
destacam os as liberdades de expresso coletiva, tais as de reunio e de

associao. Mas aqui, em realidade, tem os direitos individuais, por
que im putveis aos indivduos com o tal, e no a um a coletividade
de indivduos. Consideram o-los de expresso coletiva, porque, se eram
direitos individuais, o eram em funo de um a pluralidade de pes
soas entre si vinculadas dentro de um a coletividade. N o nos esca
pava, assim, o interesse coletivo que fundam entava o reconhecim en
to desses direitos aos indivduos.
O utros direitos m ais caracteristicam ente coletivos, porque con
feridos no em funo de interesse individual, m as da coletividade,
especfica ou genrica, induziram -nos a m udar a categorizao des
se tpico, no qual discutirem os tanto os direitos tipicam ente coleti
vos com o aqueles que qualificvam os de "expresso coletiva".
N o processo de elaborao constitucional, houve forte tendn
cia em abrir um captulo especial para os direitos coletivos, em que se
arrolariam os de reunio, de associao, de professar cultos por pre
gaes, rituais e cerim nias pblicas, de organizao sindical, de
m anifestao coletiva de interesses grupais, associativos e sindicais,
incluindo a de paralisao coletiva do trabalho, de sindicatos e asso
ciaes obterem inform aes do Poder Pblico, de participao dos
m ovim entos sociais organizados na A dm inistrao Pblica, de enti
dades e associaes defenderem em juzo os interesses dos respecti
vos associados e categorias, o direito ao m eio ambiente sadio, iden
tidade histrica e cultural e o dos consum idores. M uitas propostas
tinham sentido corporativo inaceitvel.
A relatoria dos projetos eliminou o captulo dos direitos coleti
vos e passou a intitular o captulo dos direitos individuais de: "D irei
tos e deveres individuais e coletivos". Mas nem todos os projetados
direitos coletivos foram includos a, nem seria adequado. Assim, por
exem plo, os direitos de organizao sindical e de greve foram inclu
dos no captulo dos direitos sociais. O direito ao m eio ambiente,
identidade histrica e cultural constam do ttulo d a ordem social.
R estaram no captulo dos direitos individuais e coletivos os direitos
inform ao, representao associativa, do consumidor, de reu
nio e de associao, dos quais cuidarem os a seguir.
24. D ir e it o in fo r m a o
Fizem os antes estudo sobre a liberdade de inform ao, observando
que seria necessrio distinguir entre ela e o direito inform ao. Freitas
N obre j dissera que "a relatividade de conceitos sobre o direito
inform ao exige um a referncia aos regimes polticos, m as, sem pre,
com a convico de que este direito no um direito pessoal, nem
260
sim plesm ente um direito profissional, m as um direito coletivo".63 Isso

porque se trata de um direito coletivo da in form ao ou direito da coleti
vidade inform ao.64 O direito de informar, com o aspecto da liberda
de de m anifestao de pensam ento, revela-se um direito individual,
m as j contam inado de sentido coletivo, em virtude das transform a
es dos m eios de com unicao, de sorte que a caracterizao mais
m oderna do direito de com unicao, que especialm ente se concretiza
pelos m eios de com unicao social ou de m assa, envolve a transm u
tao do antigo direito de im prensa e de m anifestao do pensam en
to, p or esses m eios, em direitos de feio coletiva. Albino Greco no
tou essa transform ao: "J se observou que a liberdade de im prensa
nasceu no incio da idade m oderna e se concretizou essencialm en
te n u m direito su bjetivo do indivduo d e m anifestar o prprio pensa
m ento: nasce, pois, com o garan tia de liberdade individual. M as, ao lado
de tal direito do indivduo, veio afirm ando-se o direito da coletividade
inform ao".
A C onstituio acolheu essa distino. N o captulo da com uni
cao (arts. 220 a 224), preordena a liberdade de inform ar com pleta
da com a liberdade de m anifestao do pensam ento (art. 5S, IV). No
m esm o art. 5B, XIV e XXXIII, j temos a dim enso coletiva do direito
inform ao. O prim eiro declara assegurado a todos o acesso in form a
o. o interesse geral contraposto ao interesse individual d a m ani
festao de opinio, idias e pensam ento, veiculados pelos m eios de
com unicao social. Da p or que a liberdade de inform ao deixara
de ser m era funo individual p ara tom ar-se funo social.
O outro dispositivo trata de direito inform ao m ais especfi
co, quando estatui que todos tm direito a receber dos rgos pblicos
inform aes d e interesse particular, coletivo ou geral, que sero prestadas no
prazo da lei, sob pen a de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja im prescindvel segurana da sociedade e do Estado. A, com o se v
do enunciado, am algam am -se interesses particulares, coletivos e ge
rais, donde se tem que no se trata de m ero direito individual.
O direito de petio (art. 59, XXXIV, a) pode tam bm revelar-se
com o direito coletivo, na m edida em que pode ser usado no interesse
da coletividade, e geralmente o , m ais do que no interesse individual.
25. D ir e it o d e r e p r e s e n t a o c o le t iv a
A legitimao para agir em juzo tradicionalmente pessoal, com o
direito pblico subjetivo do indivduo, tanto que, nas constituies
63. Cf. ob. cit., p. 6.
64. Cf. Albino Greco, ob. cit., pp. 40 e 41.
261
anteriores, se declarava que a lei no poderia excluir da apreciao do

Poder Judicirio qualquer leso a direito individual. A gora se dispe,
com o veremos, que a lei no poder excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou am eaa a direito, sem qualific-lo. Em conseqn
cia, a Constituio j previu casos de representao coletiva de interes
ses coletivos ou m esm o individuais integrados numa coletividade.
assim que se estabelece que as en tidades associativas, qu an do ex
pressam en te au torizadas [certam ente em seus estatutos], tm legitim i
dade p ara representar seus filiados em juzo ou fora dele (art. 5 9, XXI),
legitim idade essa tam bm reconhecida aos sindicatos em term os at
m ais am plos e precisos, in verbis: ao sin dicato cabe a defesa dos direitos e
interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes ju d i
ciais ou adm inistrativas (art. 8B, III).
Pe-se a, contudo, a questo das associaes de associaes, que
so associaes de segundo grau, que tm com o filiados no indiv
duos, m as outras associaes. So pessoas jurdicas associativas que
agregam , com o filiadas, outras pessoas jurdicas associativas. Tam
bm essas associaes de segundo grau tm , com base no dispositivo
em questo, legitim idade para representar suas associaes filiadas
em juzo e fora dele. Isso vale p ara as associaes sindicais.
A questo aqui diversa daquela que tem m erecido tratam ento
negativo do Supremo Tribunal Federal no que respeita legitim ao
para a ao direta de inconstitucionalidade, consoante referim os an
tes. De fato, o Pretrio Excelso tem decidido reiteradam ente "que
no se qualificam com o entidades de classe aquelas que, con gregan
do pessoas jurdicas, apresentam -se com o verdadeiras associaes de
associaes. Em tais hipteses, tem -se-lhes negado a qualidade recla
m ad a pelo texto constitucional, pois pessoas jurdicas, ainda que co
letivam ente representativas de categorias profissionais ou econm i
cas, n o fo rm am classe algu m a".65
26. D ireito de participao

D istinguiremos aqui dois tipos de participao. U m a p artici
p ao direta dos cidados no processo poltico e decisrio. A iniciativa le
gislativa popular, que consiste no direito de certo nm ero de eleito
res apresentar projetos de lei s C asas legislativas, o plebiscito e o
referendo, m odos de deciso popular, respectivam ente, sobre um a
questo poltica concreta ou sobre um projeto de lei ap rovad o e ain
65.
dentes.
Cf. ADIn 79-DF, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 147/3. Cita inmeros prece
262
da no sancionado (arts. 14, I e II, 29, XIII, e 61, 2a). S se reputa

direito coletivo porque s pode ser exercido por u m nm ero razo
vel de eleitores: um a coletividade, ainda que no organizada form al
mente. O outro, que cham aram os de participao orgnica, s vezes
resvalando p ara um a form a de participao corp orativa, a partici
p ao prevista no art. 10: " assegurada a participao dos trabalha
dores e em pregadores nos colegiados dos rgos pblicos onde seus
interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso
e d eliberao", e a representao assegurada no art. 11: "N as em pre
sas de m ais d e du zen tos em pregados, assegurada a eleio de um represen
tante destes com a fin a lid a d e exclusiva de prom over-lhes o entendim ento
direto com os em pregadores", as quais aparecem entre os direitos so
ciais. M elhor m esm o ser sua caracterizao com o direito coletivo.
C oletivo, de natureza com unitria n o-corporativa, o direito de
participao da com un idade, especialm ente de trabalhadores, em pre
srios e aposentados, na gesto da seguridade social (art. 194, VII),
com o a participao da com unidade nas aes e servios pblicos de
sade (art. 198, III).
Em certo sentido, tam bm da mesma natureza o direito de fis
calizao p op ular previsto no art. 31 3a: "A s contas dos M unicpios
ficaro, durante sessenta dias, anualm ente, disposio de qualquer
contribuinte, p ara exam e e apreciao, o qual pod er questionar-lhes
a legitim idade, nos term os da lei". que o contribuinte entra aqui
com o defensor do interesse pblico e da coletividade.
27. D ir e ito d o s c o n s u m id o r e s
Sente-se que a Constituio foi tmida no dispor sobre a prote
o dos consum idores.66 Estabeleceu que o Estado prover, na fo rm a da
lei, a defesa do con su m idor (art. 5a, XXXII).67
Reala de importncia, contudo, sua insero entre os direitos fun
damentais, com o que se erigem os consumidores categoria de titula
66. A Constituio Portuguesa de 1976 foi a primeira a acolher normas de pro
teo do consumidor, de maneira bastante avanada (art. 110). A Constituio Espa
nhola de 1978 abeberou-se nela ao preordenar semelhante proteo (art. 51). Inspiramo-nos em ambas para propor perante a Comisso Afonso Arinos igual tutela
(nosso Anteprojeto, art. 60), e o fizemos tambm entre os direitos fundamentais,
mas como direito social. O Anteprojeto da Comisso Afonso Arinos tambm o fez,
em termos diferentes e de mistura com o direito ao meio ambiente (art. 36, l 9).
67. A lei a referida j foi promulgada, em cumprimento do art. 48 das Disposi
es Transitrias. o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.8.90), bem
moderno. Cf. Juarez de Oliveira (coordenador), Comentrios do Cdigo do Consumi
dor, So Paulo, Saraiva, 1991.
263
res de direitos constitucionais fundamentais. Conjugue-se isso com a

considerao do art. 170, V, que eleva a defesa do consum idor condio
de princpio da ordem econm ica. Tudo somado, tem-se o relevante
efeito de legitimar todas as m edidas de interveno estatal necessrias
a assegurar a proteo prevista.68 Isso naturalmente abre larga brecha
na econom ia de m ercado, que se esteia, em boa parte, na liberdade de
consum o, que a outra face da liberdade do trfico mercantil fundada
na pretensa lei da oferta e da procura.69 A defesa dos consum idores
"responde a um duplo tipo de razes: em primeiro lugar, razes eco
nm icas derivadas das form as segundo as quais se desenvolve, em
grande parte, o atual trfico mercantil; e, em segundo lugar, critrios
que em anam da adaptao da tcnica constitucional ao estado de coi
sas que hoje vivem os", imersos que estam os na cham ada sociedade de
consum o, em que o "ter" mais do que o "ser" a ambio de um a
grande maioria das pessoas, que se satisfaz mediante o consum o.70
Lem bra Luis M. C azorla Prieto que "o constitucionalism o em
sua fase m ais recente aspira, com o antes, a fazer eco das n ovas cir
cunstncias e a incorporar a realidade norm a suprem a, enquanto
isto supe um passo m uito qualificado p ara corrigir deficincias e
situaes indevidas. C om o o problem a dos consum idores no reves
tira a gravidade que hoje apresenta at datas relativamente recentes,
no havia entrado nas C onstituies at a portuguesa de 1 9 7 6 ".71
bem verdade que as constituies brasileiras, desde 1946, inscreve
ram um dispositivo que poderia servir de base proteo do con su
midor, se fosse eficaz. Referim o-nos represso ao abuso do p od er
econm ico, que, na Constituio de 1988, aparece com enunciado
m enos eficaz ainda, porque o fez depender da lei. Esta que "rep ri
m ir o abuso do poder econm ico que vise dom inao dos m erca
dos, eliminao da concorrncia e ao aum ento arbitrrio dos lu
cros" (art. 173, 49). Ajudar, por certo, a caracterizao do m ercad o
interno com o patrim nio nacional.
28. L iberdade de reunio
A liberdade de reunio est prevista no art. 59, XVI, da C onsti
tuio, nos term os seguintes: "tod o s podem reunir-se pacificam ente,
sem arm as, em locais abertos ao pblico, independentem ente de au
torizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convo
68. Cf. a esse propsito, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da
Repblica Portuguesa anotada, pp. 323 e 325.
69. Cf. Luis M. Cazorla Prieto, in Fernando Garrido Falia (coordenador), Comen
trios a la constitucin, p. 849.
70. Idem, pp. 850 e 851.
71. Idem, p. 853.
264
CURSO DF, DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
cad a para o m esm o local, sendo apenas exigido p rvio aviso auto
ridade com petente".
A a liberdade de reu nio est plena e eficazm ente assegurada, no
m ais se exige lei que determ ine os casos em que ser necessria a
com unicao p rvia autoridade, bem com o a designao, por esta,
do local da reunio. N em se autoriza m ais a au torid ade a intervir
p ara m anter a ordem , o que era utilizado p ara dificultar o exerccio
da liberdade de reunio e at p ara o exerccio do arbtrio de autori
dade. A gora apenas cabe umauso, m ero aviso, au torid ade que ter
o dever, de ofcio, de garantir a realizao da reunio. N o tem a
autoridade que designar local, nem sequer aconselhar outro local,
salvo se com p rovad am en te j estiver ciente, p or aviso insofismvel,
de que outra reunio j fora convocada p ara o m esm o lugar.
R eunio, a, qualquer agrupam ento form ado em certo m om en
to com o objetivo com u m de trocar idias ou de receber m anifestao
de pensam ento poltico, filosfico, religioso, cientfico ou artstico.
R eunio, no dizer correto de Pontes de M iranda, " a aproxim ao
especialm en te considerada de algum as ou m uitas pessoas, com o
fim de inform ar-se, de esclarecer-se e de ad otar opinio (deliberar,
ainda que s no foro n tim o)".72 N o propriam ente um agrupam en
to organizado, com o, s vezes, se diz, porque o rgan izao pressupe
acerto entre os com ponentes, estruturao interna, o que no se veri
fica na reunio. N esta o agrupam ento, a aproxim ao, d-se pela sim
ples atrao do objetivo com um , que sequer precisa ser definido. A
m era curiosidade em face de acontecim entos no suficiente para
dar ao agrupam ento o seu sentido de reunio. E que esta, se no pres
supe acordo prvio entre seus com ponentes, funda-se, ao m enos,
num a avocao p rvia sob a direo de algum ou d e um a com isso.
S na existncia dessa coordenao ou direo d a reunio que se
encontra um ligeiro elem ento organizativo. E isso tam bm que de
m arca a reunio em relao aos aglom erados instantneos ou outros
agrupam entos. N o so reunies, pois, nem os ajuntam entos ocasio
nais nem os ajuntam entos p or fora de ordens legais.73
A reunio , p or outro lado, um a form ao g ru p ai passageira,
no que ela se estrem a da associao, que o rgan izao perm anente e
de base contratu al, fundada portanto no acord o d e vontades dos
aderentes.
Incluem -se no conceito de reunio as p asseatas e m anifestaes nos
logradouros pblicos, as quais so ajuntam entos d e pessoas que se
p roduzem em certas circunstncias, para exp rim ir um a vontade co
72. Cf. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. V/596.
73. Cf. Pontes de Miranda, ob. cit., p. 597.
265
letiva ou sentim entos com uns, com o a celebrao de um a festa, a

com em orao de um acontecim ento, a expresso de um a hom ena
gem ou de um a reivindicao, de u m protesto, notando-se que a idia
e os sentim entos desses aglom erados se conhecem pelas insgnias,
por cartazes, bandeirolas, gritos e cantos.74 A diferena entre p assea
ta e simples m anifestao est em que esta se realiza num s lugar,
im vel, enquanto aquela se desloca nas vias pblicas,75 quando, en
to, os indivduos exercem , ao m esm o tem po, duas liberdades fun
dam entais: a liberdade de locom oo (circulao) e a liberdade de
reunio.
Alis, a liberdade de reunio daquelas que podem os denom i
nar de liberdade-condio, porque, sendo um direito em si, constitui
tam bm condio p ara o exerccio de outras liberdades: de m anifes
tao do pensam ento, de expresso de convico filosfica, religiosa,
cientfica e poltica, e de locom oo (liberdade de ir, vir e ficar).
P or isso que, se o seu regime delineia limitaes possveis (re
gras de conteno), predom ina sem pre o princpio de que p rim a a
liberdade. H, agora, apenas um a lim itao: que a reunio seja sem
arm as; e um a exigncia: que se d prvio aviso autoridade. A necessi
dade d e aviso n o lim itao, m era com unicao. A reunio sem a r
mas significa vedao reunio de bandos arm ados com intenes
belicosas, porque s se adm item reunies com fins pacficos, com o
expressam ente consta do inciso constitucional em exam e. M as no
quer isto dizer que a autoridade possa subm eter todos os participan
tes, ou qualquer deles, a revistas para verificar ou no a existncia de
arm as. Sem arm as significa sem arm as brancas ou de fogo, que deno
tem , a u m sim ples relance de olho, atitudes belicosas ou sediciosas.
C om o no m ais se exige lei sobre o direito de reunio, fica re v o g a
da a Lei 1.207, de 25.10.50, em tudo quanto contrariar o texto constitu
cional.
Fala-se no inciso constitucional em reunir-se em locais abertos ao
pblico. Isto no nem lim itao nem exigncia p ara o exerccio da
liberdade de reunio. Q uer dizer apenas que as reunies priv ad as so
am plam ente livres, porque esto am parad as por outros direitos fun
dam entais, com o a inviolabilidade do lar ou a liberdade de associa
o em cuja sede se realizem. As pblicas ocorrem em logradouros
pblicos ou em outros locais abertos ao pblico, com o um terreno
p articular aberto, um estdio liberado ao pblico, um a igreja etc. A
propsito, a Lei 1.207/50 previa que a autoridade policial de m aior
categoria em cad a cidade fixasse as p raas destinadas aos com cios
75. Idem, ibidem.
266
(reunio, portanto, de carter pblico e que se realizam em locais

abertos ao pblico), dando publicidade ao ato. A Constituio no
m ais condiciona o exerccio do direito de reunio (de reunio algu
m a, portanto, nem de com cio) designao de local pela autorida
de. A escolha do local aberto ao pblico parte da liberdade de reu
nio. E livre, sem que autoridade algum a tenha o poder de indicar o
local onde possa dar-se. Essa liberdade de escolha s pode frustrarse se outra reunio j estiver, com provadam ente, con vocad a p ara o
m esm o local.
29. L ib e r d a d e d e a s s o c i a o
Essa liberdade no constava da D eclarao dos Direitos do H o
m em e do C idad o de 1789. Tam pouco era reconhecida pela Consti
tuio do Im prio brasileiro. N o eram , porm , vedadas as associa
es, tanto que m ed raram no sculo passado, especialm ente as de
carter poltico partidos polticos.
Ela ingressou no Direito Constitucional brasileiro pelo 89 do
art. 72 da C onstituio de 1891, de m istura com o direito de reunio.
E reconhecida e garantida, hoje, pelos incisos XVII a XXI do art. 59,
onde se estatui que " plena a liberdade de associao para fins pac
ficos, vedad a a de carter p aram ilitar", que "a criao de associaes
e, na form a d a lei, a de cooperativas independe de autorizao, ve
d ada a interferncia estatal em seu funcionam ento", que "a s associa
es s p od ero ser com pulsoriam ente dissolvidas ou ter suas ativi
dades suspensas p or deciso judicial, exigindo-se, no prim eiro caso,
o trnsito em ju lgad o", que "ningum poder ser com pelido a associar-se ou a p erm an ecer associado", e que "as entidades associativas,
quando expressam ente autorizadas, tm legitim idade para represen
tar seus filiados em juzo e fora dele", o que j com entam os no m o
m ento em que estudam os o direito coletivo de representao associa
tiva.
A ssociao no dizer de Pontes de M iranda "to d a coliga
o voluntria de algum as ou de m uitas pessoas fsicas, por tempo
longo, co m o intu ito de alcan ar algum fim (lcito), sob direo
unificante. N o est em causa a personalidade, nem , sequer, certa
cap acid ad e indireta de direito [...], com o a de receber benefcios (e.g .,
m odus). P or outro lado, no pode invocar o princpio constitucional a
pessoa jurdica que se proponha a associar-se a outras pessoas jurdi
cas, ou a pessoas fsicas; nem a que deseje aderir ao negcio jurdico
de associao ".76
76. Ob. cit., t. V/608.
267
Seus elem entos so: base contratual, perm anncia (ao contrrio
da reunio), fim lcito (fim no contrrio ao direito). A ausncia de
fim lucrativo no parece ser elem ento da associao, pois parece-nos
que o texto abrange tam bm as sociedades lucrativas. Ento, a liber
dade de associao inclui tanto as associaes em sentido estrito (em
sentido tcnico estrito, associaes so coligaes de fim no lucrati
vo) e as sociedades (coligaes de fim lucrativo). O texto tam bm com
preende as bases gerais e os fundam entos prim eiros dos partidos
polticos, que so espcies de associaes com disciplina constitucio
nal especfica estabelecida no art. 17. Outro tipo a associao profissio
nal ou sindical (art. 89), que m erecer considerao depois.
M as agora a Constituio correlaciona as cooperativas com as as
sociaes (art. 59, XVIII) e, num dispositivo da ordem econm ica, dis
pe que a lei apoiar e estim u lar o cooperativism o e outras fo rm a s de
associativism o (art. 174, 29). A qui correlaciona associativism o e
cooperativism o entre as instituies da ordem econm ica, e at m en
ciona um a cooperativa especial p ara o exerccio da atividade garim peira (art. 174, 3a e 4a).
A liberdade de associao, de acordo com o dispositivo consti
tucional em exam e, contm quatro direitos: o de criar associao (e co
operativas na fo rm a da lei), que no depende de autorizao; o d e aderir
a qualquer associao, pois ningum poder ser obrigado a associar-se;
o de desligar-se da associao, porque ningum poder ser com pelido a
perm anecer associado; e o de dissolver espontaneam ente a associao, j
que no se pode com pelir a associao a existir. A clusula "n a form a
da lei", constante do inc. XVIII do art. 59, s se refere criao das
cooperativas, no au torizao p ara essa criao. Q uer isso dizer, rep ita-se, que tan to a criao de associao com o de co o p erativ a
independe de autorizao. Referiu-se fo rm a da lei em relao cria
o de cooperativas, para indicar que elas se regem por norm as di
versas das civis (ou com erciais) que regulam a criao das associa
es em geral, e s a elas, pois do contrrio, as associaes passariam
a depender tam bm de nova form a estabelecida na lei prevista no
texto, e no m ais da legislao existente.
Duas garantias coletivas (correlatas ao direito coletivo de asso
ciar-se) so estatudas em favor d a liberdade de associar-se: (a) vedase a interferncia estatal no funcionam ento das associaes e das co
operativas, ainda que estas ltim as possam ficar sujeitas fiscaliza
o do Poder Pblico, conform e dispuser a lei; (b) as associaes s
p od ero ser corhpulsoriam ente dissolvidas ou ter suas atividades
suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no prim eiro caso, trnsi
to em julgado. A suspenso das atividades, portanto, pode dar-se
pela deciso judicial, m esm o pendente de recurso, o que m au. Tam
268
bm p ara tal caso dever-se-ia ter exigido o trnsito em julgado, e no

apenas p ara dissoluo.
H duas restries expressas liberdade de associar-se: veda-se
associao que no seja p ara fins lcitos ou de carter param ilitar. E
a que se encontra a sindicabilidade que autoriza a dissoluo por
via judicial. N o m ais tm as associaes o direito d e existir, perm anecer,
desen volver-se e expandir-se livremente.
VII. R E G IM E D A S LIB E R D A D E S
30. T cnica de proteo das liberdades
Esse um tem a que se insere no cam po das garantias individuais,
pelo que o reatarem os m ais em baixo, com o captulo do ttulo das g a
rantias con stitu cion ais (Ttulo VI).
31. E ficcia das norm as co nstitucionais sobre as liberdades

A s norm as constitucionais que definem as liberdades conside
radas neste captulo so, via de regra, daquelas que denom inam os
de eficcia plen a e aplicabilidade direta e im ediata, porque o legislador
constituinte deu norm atividade suficiente aos interesses vinculados
m atria de que cogitam . Vale dizer, no dependem de legislao
nem de providncia do Poder Pblico para serem aplicadas. A lgu
m as norm as podem caracterizar-se com o d ee fic c ia contida, m as sem
pre de aplicabilidade direta e imediata, caso em que a previso de lei
no significa que desta dependem sua eficcia e aplicabilidade, visto
que tal lei no se destina a integrar-lhes a eficcia (que j tm am pla
m ente), m as visa restringir-lhes a plenitude desta, regulando os di
reitos subjetivos que delas d ecorrem para os indivduos ou grupos.
Enquanto o legislador, neste caso, no produzir a norm atividade res
tritiva, sua eficcia ser plena.77
E necessrio estar atento ao que acaba de ser dito, p ara no su
por que exista ou d eva existir norm a reguladora d o exerccio das liberda
des. O exerccio das liberdades n o depende de n orm as reguladoras,
porque, com o foi dito, as norm as constitucionais que as reconhecem
so de aplicabilidade direta e imediata, sejam de eficcia plena ou de
eficcia contida. Portanto, a expresso "falta de n orm a reguladora
que to m e invivel o exerccio de direitos e liberdades constitucionais
[...]" do inciso LXXI art. 59 no pode induzir a que as liberdades d e
77. Sobre o tema, cf. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, pp. 91 e ss.
269
pendam de normas reguladoras para serem viveis. O texto ser exam i

nado em outro lugar, quanto, ento, se m ostrar o seu exato sentido.
32. S is t e m a s d e r e s t r i e s d a s lib e r d a d e s in d iv id u a is
A caracterstica de norm as de eficcia contida, apontada acim a,
tem extrem a im portncia, porque da que vm os sistem as d e restri
es das liberdades p blicas consideradas neste captulo. Vimos j que
o legislador ordinrio, quando expressam ente autorizado pela C ons
tituio, intervm p ara regular o direito de liberdade conferido. A l
gum as norm as constitucionais, conferidoras de liberdades e garan
tias individuais, m encionam um a lei lim itadora (art. 5, VI, VII, XIII,
XV, XVIII). O utras lim itaes podem provir da incidncia de norm as
constitucionais (p. ex., art. 5a, XVI: reunir-se pacificam ente, sem arm as;
XVII: fin s lcitos e vedao de carter param ilitar, p ara as associaes,
so conceitos lim itadores; arts. 136, l e, e 139: restries decorrentes
de estado de defesa e estado de stio).
Tudo isso constitui m odos de restries das liberdades, que, no
entanto, esbarram no princpio de que a liberdade, o direito, que
deve prevalecer, no podendo ser extirpado por via da atuao do
Poder Legislativo nem do poder de polcia. Este , sem d vid a, um
sistem a im portante de lim itao de direitos individuais, m as s tem
cabim ento na extenso requerida pelo bem -estar social. Fora da
arbtrio.
Captulo V
DIREITO DE PROPRIEDADE
I. DIREITO DE PROPRIEDADE EM GERAL: 1. Fundamento constitucio
nal. 2. Conceito e natureza. 3. Regime jurdico da propriedade privada. 4. Pro
priedade e propriedades. 5. Propriedade pblica. 11. PROPRIEDADES ESPE
CIAIS: 6. Consideraes gerais. 7. Propriedade autoral. 8. Propriedade de
inventos, de marcas e de nome de empresas. 9. Propriedade-bem de famlia. III.
LIMITAES AO DIREITO DE PROPRIEDADE: 10. Conceito e classifica
o. 11. Restries. 12. Servides e utilizao de propriedade alheia. 13. Desa
propriao. IV. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE: 14. Questo de or
dem. 15. Conceito e natureza. 16. Funo social e transformao do regime de
propriedade.
I. D IR E ITO D E P R O P R IE D A D E E M G ER A L
1. F un dam ento co n stitucional
O regim e jurdico da propriedade tem seu fundam ento n a Cons
tituio. Esta garante o direito de propriedade, desde que este aten
da sua funo social. Se diz: garan tido o direito de propriedade (art. 59,
XXII), e a propriedade atender a sua fu n o social (art. 5, XIII), no h
com o escap ar ao sentido de que s garante o direito da propriedade
que atenda sua funo social. A prpria C onstituio d conseqn
cia a isso quando autoriza a desapropriao, com pagam ento median
te ttulo, de propriedade que no cum pra sua funo social (arts. 182,
4S, e 184). Existem outras norm as constitucionais que interferem
com a propriedade m ediante provises especiais (arts. 5, XXIV a XXX,
170, II e III, 176, 177 e 1 7 8 ,1 8 2 ,1 8 3 ,1 8 4 ,1 8 5 ,1 8 6 ,1 9 1 e 222).
Esse conjunto de norm as constitucionais sobre a propriedade
denota que ela no pode m ais ser considerada com o um direito indi
vidual nem com o instituio do Direito Privado. Por isso, deveria ser
prevista apenas com o um a instituio d a ordem econm ica, com o
instituio de relaes econm icas, com o nas Constituies da Itlia
(art. 42) e de P ortu gal (art. 62). E verdade que o art. 170 inscreve a
propriedade p rivada e a sua fu n o social co m o prin cpios da ordem econ
m ica (incs. II e III). Isso tem im portncia, porque, ento, em bora pre
vista entre os direitos individuais, ela no m ais pod er ser conside
271
rad a puro direito individual, relativizando-se seu conceito e signifi

cad o, especialm ente porque os princpios da ordem econm ica so
preordenados vista da realizao de seu fim: assegurar a todos ex is
tncia digna, conform e os ditam es da ju stia social. Se assim , ento a
propriedade privada, que, adem ais, tem que atender a sua funo
social, fica vinculada consecuo daquele princpio. claro que,
tam bm , no sem conseqncia o fato de estar inserida, no seu as
pecto geral, entre as norm as de previso dos direitos individuais. E
que, previsto com o tal, fica assegurada a instituio, no m ais, p o
rm , na extenso que o individualism o reconheceu. Com as novas
disposies a Constituio d ainda m aior razo a Pontes de M iranda,
quando escreve que s leis que com pete regular o exerccio e definir
o contedo e os lim ites do direito de propriedade, pois que, no art. 5,
XXII, s se g aran te a instituio de propriedade, sendo suscetveis de
m ud an a por lei seu contedo e lim ites.1 Ver-se-, no correr d as con
sideraes seguintes, que a C onstituio m esm a j traa notveis
transform aes na velha concepo d a propriedade.
2. C o n c e ito e n a tu r e z a
O direito de propriedade fora, com efeito, concebido com o um a
relao entre um a pessoa e um a coisa, de carter absoluto, n atu ral e
imprescritvel. Verificou-se, m ais tarde, o absurdo dessa teoria, p or
que entre um a pessoa e um a coisa no p od e haver relao jurdica,
que s se opera entre pessoas. U m passo adiante, vista dessa crti
ca, passou-se a entender o direito de propriedade com o um a relao
entre um indivduo (sujeito ativo) e um sujeito passivo u niversal inte
grado por todas as pessoas, o qual tem o dever de respeit-lo, abstraindo-se de viol-lo, e assim o direito de propriedade se revela co m o um
m odo de im putao ju rdica de um a coisa a um su jeito.2 M as a se m ani
festa um a viso m uito parcial do regime jurdico da propriedade:
um a perspectiva civilista, que no alcana a com plexidade do tem a,
que resultante de um com plexo de norm as jurdicas de D ireito P
blico e de Direito Privado, e que pode interessar com o relao jurdica
e com o in stitu io jurdica.3
1. Cf. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. V/397. Cf.
tambm Salvatore Pugliatti, La propriet nel nuovo diritto, Milano, Giuffr, 1964, p.
52: "di fatti il vero contenuto dei diritto di propriet determinato dalle disposizioni
particolari di legge". Da sua definio da propriedade como "diritto di godere e
disporre, secondo determinazioni delia legge, delle cose che possono formarne
oggetto" (p. 51).
2. Cf. Ignacio Burgoa, Las garantias individuales, pp. 463 e ss.
3. Cf. Pietro Perlingieri, Introduzione alia problematica delia "propriet", Scuola di
perfezionamento di diritto civile dell'Universit degli studi di Camerino, p. 135.
272
D em ais, o carter absoluto do direito de propriedade, na con

cepo da D eclarao dos Direitos do H om em e do C idado de 1789
(segundo a qual seu exerccio no estaria lim itado seno na medida
em que ficasse assegurado aos demais indivduos o exerccio de seus
direitos), foi sendo superado pela evoluo, desde a aplicao da teo
ria do abuso do direito, do sistem a de lim itaes negativas e depois
tam bm de im posies positivas, deveres e nus, at chegar-se con
cepo d a propriedade com o funo social, e ainda concepo da
propriedade socialista, hoje em crise.
Essa evoluo im plicou tam bm a superao d a concepo da
propriedade com o direito natural, pois no se h de confundir a fa
culdade que tem todo indivduo de chegar a ser sujeito desse direito,
que potencial, co m o direito de propriedade sobre um bem , que s
existe enquanto atribudo positivam ente a um a pessoa, e sempre
direito atu al, cuja caracterstica a faculdade de usar, gozar e dispor
dos bens, fixada em lei.4 o que, alis, decorre do nosso Direito posi
tivo, ao estatuir que a lei assegura ao proprietrio o direito de usar,
gozar e dispor de seus bens (CC, art. 524). , assim , o Direito positi
vo, a lei ordinria m esm a, que fixa o contedo desse direito que
institucionalm ente garantido pela C onstituio (art. 59, XXII).5
3. R egim e ju rd ico da propriedade privada

Os juristas brasileiros, privatistas e publicistas, concebem o re
gime jurdico d a propriedade privada com o subordinado ao Direito
Civil, considerado direito real fundam ental. O lvidam as regras de
Direito Pblico, especialm ente de Direito C onstitucional, que igual
m ente disciplinam a propriedade. C onfundem o princpio da funo
social com as lim itaes de polcia, com o consistente apenas no "con
junto de condies que se impe ao direito de propriedade a fim de
4. A propsito, Ignacio Burgoa, ob. cit., pp. 465 e 466.
5. Estamos aqui reproduzindo consideraes que constam de outro trabalho
nosso, de que nos serviremos amplamente nas pginas seguintes. Cf. nosso Direito
urbanstico brasileiro, pp. 88 e ss.
6. "No prejudicar interesse social" exigncia que se satisfaz com a simples
atuao do poder de polcia, que, precisamente, concebido como mecanismo desti
nado a condicionar e restringir o uso e gozo de bens (assim, tambm, da propriedade),
atividades e direitos individuais contrrios, nocivos ou inconvenientes ao bem-estar
social. Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 113; Celso Ant
nio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 391. Fernando Andrade Oli
veira, Limitaes administrativas propriedade privada imobiliria, Rio de Janeiro, Fo
rense, 1982, boa monografia sobre as limitaes, traz equivocada concepo sobre a
funo social da propriedade, ao consider-la "com o fator determinante das limita
es que lhe so impostas pelo ordenamento jurdico" (p. 162, n.23). Ora, se se intro-
273
que seu exerccio no prejudique o interesse social", isto , m ero con

junto de condies lim itativas.6
Essa um a perspectiva dom inada pela atm osfera civilista, que
no leva em conta as profundas transform aes im postas s relaes
de propriedade privada, sujeita, hoje, estreita disciplina de Direito
Pblico, que tem sua sede fundam ental nas norm as constitucionais.
E m verdade, a Constituio assegura o direito de propriedade, m as
no s isso, pois, com o assinalam os, estabelece tam bm seu regime
fundamental, de tal sorte que o Direito Civil no disciplina a proprie
dade, m as to-som ente as relaes civis a ela referentes. Assim, s va
lem no mbito das relaes civis as disposies do C digo Civil que
estabelecem as faculdades de usar, gozar e dispor de bens (art. 524), a
plen itu de da propriedade (art. 525), o carter exclusivo e ilim itado (art.
527) etc., assim m esm o com as delim itaes e condicionam entos que
das norm as constitucionais defluem para a estrutura do direito de
propriedade em geral.
A doutrina se to m ara de tal m odo confusa a respeito do tem a,
que acabara por adm itir que a propriedade privada se configurava
sob dois aspectos: (a) com o direito civil subjetivo e (b) com o direito p
blico subjetivo. Essa dicotom ia fica superada com a concepo de que
a funo social elem ento da estrutura e do regime jurdico da p ro
priedade; , pois, princpio ordenador da propriedade privada; incide
no contedo do direito de propriedade; impe-lhe novo conceito.7
Por isso, a noo de situ ao ju rdica subjetiva (com plexa) tem sido
usada p ara abranger a viso global do instituto, em lugar daqueles
dois conceitos fragm entados.8 N ela resguarda-se o conjunto de fa
culdades do proprietrio, dentro da delim itada esfera que a discipli
na constitucional lhe traa.
N essa conform idade que se pode falar em direito su bjetivo p ri
vado (ou civil) do proprietrio particular, com o plo ativo de um a
relao jurdica abstrata, em cujo plo passivo se acham todas as
dem ais pessoas, a que corre o dever de respeitar o exerccio das trs
faculdades bsicas: uso, g ozo e disposio (CC, art. 524).
duziu princpio novo, alm do poder de polcia j existente, porque o constituinte
desejou inserir, na estrutura mesma da concepo e do conceito de propriedade, um
elemento de transformao positiva que a ponha ao servio do desenvolvimento
social. A atual Constituio, como se ver, no texto, ainda mais enftica nesse
sentido, de tal sorte que a propriedade no se concebe seno como funo social.
7. Cf. Pedro Escribano Collado, La propiedad privada urbana: encuadramento y
rgimen, pp. 122 e ss.; Stefano Rodot, "Propriet (Diritto vigente)'', in Novssimo
Digesto Italiano, v. 15/139; Federico Spantigati, Manual de derecho urbanstico, p. 261.
8. Cf. Pietro Perlingieri, ob. cit., p. 70; Rodot, ob. cit., p. 139; Fiorella D'Angelo,
"Ius aedificandi: piani regolatori generali e particolaregiati", in F. Santoro-Passarelli,
Propriet privada e funzione sociale, p. 135.
274
Vale dizer, enfim, que as norm as de D ireito Privado sobre a pro

priedade ho que ser com preendidas de conform idade com a disci
plina que a C onstituio lhe impe.
4. P ropriedade e propriedades
A C on stitu io co n sag ra a tese, que se d esen volveu especial
m ente n a d ou trin a italiana, segundo a qual a p rop ried ad e n o cons
titui u m a instituio nica, m as vrias instituies diferenciadas,
em correlao co m os diversos tipos de bens e de titulares, de onde
ser cabvel falar n o em p ropriedade, m as em p ro p ried ad es.9 A gora,
ela foi exp lcita e precisa. G arante o direito de p ro p ried ad e em ge
ral (art. 5, XX II; garan tia de um con te d o m nim o essencial), m as
distingue claram en te a propriedade urbana (art. 182, 28) e a. p ro p rie
d ad e ru ral (art. 5a, XXVI, e, especialm ente, arts. 1 8 4 ,1 8 5 e 186), com
seus regim es jurdicos prprios, sem falar n as regras especiais p ara
outras m anifestaes d a propriedade, que indicam os antes e vere
m os depois.
Em v erd ad e, u m a coisa a propriedade p blica, ou tra a p ro p rie
d ad e so cia l e o u tra a privada; u m a coisa a p ro pried ad e ag rcola, ou
tra a industrial; um a, a propriedade rural, outra a urbana; um a, a pro
p riedade de bens de con su m o, outra, a de bens d e prod u o; um a, a
propriedade de u so pessoal, outra a propriedade/capital.10 Pois, com o
alertou Pugliatti, h bastante tempo: "no estado das concepes atuais
e da disciplina positiva d o instituto, no se pode falar de um s tipo,
m as se deve falar de tipos diversos de propriedade, cada um dos quais
assu m e um asp ecto ca racterstico ".11 C ad a qual desses tipos pode
estar sujeito, e p or regra estar, a uma disciplina particular, especial
mente porque, em relao a eles, o princpio d a funo social atua di
versam en te, tendo em vista a d estinao do bem objeto da pro
p ried ad e.12
Tudo isso, alis, no difcil de entender, desde que tenham os
em m ente que o regim e jurdico da propriedade no um a funo
do Direito Civil, m as de um com plexo de norm as adm inistrativas,
urbansticas, em presariais (com erciais) e civis (certam ente), sob fun
dam ento das n orm as constitucionais.
9. Cf. Spantigati, ob. cit., p. 260; Pietro Perlingieri, ob. cit., pp. 135 e 136. A esse
propsito sugestivo o ttulo de famoso artigo de Salvatore Pugliatti "La propriet
e le propriet", ou seja, "A propriedade e as propriedades", hoje compilado em seu
La propriet nel nuovo diritto, pp. 145 a 309.
10. Cf. Perlingieri, ob. cit., p. 136, sem a extenso do texto.
11. Ob. cit., p. 149.
12. Cf. Spantigati, ob. cit., p. 292.
275
5. P ropriedade pblica
a que tem com o titular entidades de Direito Pblico: Unio,
Estados, D istrito Federal e M unicpios (CC, arts. 65 a 68). Q ualquer
bem pode ser de propriedade pblica, m as h certas categorias que
so por natureza destinadas apropriao pblica (vias de circula
o, m ar territorial, terrenos de m arinha, terrenos m arginais, praias,
rios, lagos, guas de m od o geral etc.), porque so bens predispostos
a atender o interesse pblico, no cabendo sua apropriao privada.
D essa natureza so tam bm as terras tradicionalm ente ocupadas pelos
ndios, que, p or isso m esm o, so terras pblicas de propriedade da
Unio, constitucionalm ente vinculadas aos direitos originrios dos
ndios sobre elas, para sua habitao perm anente, e preservao
dos recursos am bientais necessrios a seu bem -estar e s necessida
des de sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costum es
e tradies (arts. 20, XI, e 231).
A C onstituio reconhece a propriedade pblica: (a) ao incluir en
tre os bens d a Unio aqueles enum erados no art. 20 e entre os dos
Estados os indicados no art. 26; (b) ao autorizar desapropriao, que
consiste na transferncia com pulsria de bens privados p ara o dom
nio pblico, e (c) ao facultar a explorao direta de atividade econ
m ica pelo Estado (art. 173) e o m onoplio (art. 177), que im portam
apropriao pblica de bens de produo.
II. PR O P R IE D A D E S E SP E C IA IS
6. C onsideraes gerais
Alm das disposies do art. 5, XXII, que garantem a proprie
d ade com o instituio, existem outras que asseguram tipos especiais
de propriedade, com o a propriedade de recursos m inerais (art. 176), a
propriedade urbana e a propriedade rural (arts. 182, 28, e 184), a proprie
d ade de em presa jorn alstica e de radiodifuso sonora e de sons e im agens
(art. 222), das quais tratarem os quando formos estudar a ordem eco
nm ica e os tem as da com unicao social (p. 807), onde so previstas.
Considerarem os aqui apenas as propriedades especiais referi
das entre os incisos do art. 59: a propriedade autoral, a propriedade de
inventos e de m arcas e paten tes e a propriedade-bem de fam lia.
7. P ropriedade autoral
O art. 5S, XXVII, que assegura o direito autoral, contm duas nor
m as bem distintas. A primeira e principal confere aos autores o direito
276
exclusivo de utilizar, publicar e reproduzir suas obras, sem especificar, com o

faziam as constituies anteriores, m as, compreendido em conexo com
o disposto no inc. IX do m esm o artigo, conclui-se que so obras liter
rias, artsticas, cientficas e de comunicao. Enfim, a se asseguram os
direitos do au tor de obra intelectual e cultural, reconhecendo-lhe, vitaliciam ente, o cham ado direito de propriedade intelectual, que com preende
direitos m orais e patrim oniais. A segunda norm a declara que esse direito
transm issvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.
A lei que protege os direitos autorais, Lei 9.610, de 19.2.1998,
declara, no art. 7, que so obras protegidas as criaes do esprito,
expressas por qualquer m eio ou fixadas em qualquer suporte, tang
vel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro. O disposi
tivo apresenta em seqncia, extensa enu m erao exem plificativa.
Inclui ela tam bm a proteo do que cham a de direitos conexos, ou
seja, direitos de intrpretes, executantes, produtores fonogrficos,
cujos porm enores no cabem aqui.
O au tor titular de direitos m orais e de direitos patrim oniais
sobre a obra intelectual (ou seja: obras literrias, artsticas, cientfi
cas, m usicais, dram ticas, dram tico-m usicais etc.) que produzir. So
direitos m orais do autor: (a) o de reivindicar, a qualquer tem po, a pa
ternidade da obra; (b) o de ter seu nom e, pseudnim o ou sinal con
vencional indicado ou anunciado, com o sendo o do autor, na utiliza
o de sua obra; (c) o de conserv-la indita; (d) o de assegurar-lhe a
integridade, opondo-se a quaisquer m odificaes, ou prtica de atos
que, de qualquer form a, possam prejudic-la, ou atingi-lo, com o au
tor, em sua reputao ou honra; (e) o de m odific-la, antes ou depois
de utilizada; (f) o de retir-la de circulao, ou de lhe suspender qual
quer form a de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utili
zao implicarem afronta sua reputao e im agem ; (g) o de ter acesso
a exem plar nico e raro da obra, quando se encontre legitim am ente
em p oder de outrem , p ara o fim de, p or m eio de processo fotogrfico
ou assem elhado, ou audiovisual, preservar sua m em ria, de form a
que cause o m enor inconveniente possvel a seu detentor, que, em
todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja
causa. Esses direitos m orais do au tor so inalienveis e irrenunciveis,
m as, p or m orte do autor, transm item a seus herdeiros os direitos a que
se referem as letras "a" a " d " supra.
Os direitos patrim oniais do au tor com preendem as faculdades de
utilizar, fruir e dispor de sua obra, bem com o de autorizar sua utiliza
o ou fruio p or terceiros no todo ou em parte. Esses direitos so
alienveis p or ele ou p or seus sucessores.
O direito hereditrio da propriedade intelectual cabe aos herdeiros
descendentes, ascendentes, cnjuge e colaterais, de acordo com a or
277
dem de vocao hereditria estabelecida na lei civil, m as tam bm se

defere aos herdeiros testam entrios. A herana dos direitos de autor
vige pelo tem po que a lei fixar. Pode ser tem porria ou vitalcia, con
form e dispuser a lei. Vigora, com o vim os, a Lei 9 .6 1 0 /9 8 , que regula
os direitos autorais. D ispe que os direitos patrim oniais do autor
p erd u ram por 70 anos contados de l 2 de janeiro do ano subseqente
ao de seu falecimento obedecida a ordem sucessria da lei (Cdigo
Civil, art. 1.603), incluindo Estados, D istrito Federal ou U nio, na
falta d e herdeiro legtimo ou testam entrio, o que no era consigna
do na lei anterior (Lei 5.988, de 14.12.73, ora revogada).
Se o au tor morrer, ab intestato e sem deixar herdeiros, a obra cai no
dom nio pblico (Lei 9.610/98, art. 45), se ele no tiver alienado seus
direitos para alm da m orte, o que s vale por tempo no superior a 70
anos. A lei das desapropriaes (Decreto-lei 3.365/41) considera caso
de utilidade pblica, para desapropriao, a reedio ou divulgao
de obra ou invento de natureza cientfica, artstica ou literria (art. 5,
p ). Temos para ns que a desapropriao no pode ocorrer enquanto o
autor da obra estiver vivo, j que conserv-la indita ou fora de circu
lao se inclui entre seus direitos m orais personalssimos e inalienveis.
A Constituio trouxe novidade conexa com o tem a que nos ocu
pa aqui, ao envolver nele obras de com unicao, com o as produes
radiofnicas e televisivas. A norm a do art. 5, XXVII, se liga a isso,
m as no s a isso, porque tam bm as obras literrias e ou tras, ao
assegurar, nos term os da lei: (a) a proteo s participaes indivi
duais em obras coletivas e reproduo da im agem e voz hum anas,
inclusive nas atividades desportivas; (b) o direito de fiscalizao do
aproveitam ento econm ico das obras que criarem ou de que partici
parem , aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes
sindicais e associativas. Por certo que a se tenta proteger, p or exem
plo, o direito dos participantes em obras com o telenovelas e sem e
lhantes que, vendidas p ara reapresentaes at no exterior, reprodu
zem im agem e voz sem rem unerao ulterior. Tenta-se ev itar que a
p rodutora se enriquea com reprodues sucessivas, p agando um a
s vez.
8. P ropriedade de inventos, de m arcas

e de nom e de em presas
O dispositivo que a define e assegura est entre os dos direitos
individuais, sem razo plausvel para isso, pois evidentem ente no
tem natureza de direito fundam ental do homem. Caberia entre as
n orm as da ordem econm ica. Seu enunciado e contedo bem o de
notam , quando a eficcia da norm a fica dependendo de legislao
278
C URSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
ulterior: "a lei assegu rar aos autores de inventos industriais privil
gio tem porrio p ara sua utilizao, bem com o proteo s criaes
industriais, propriedade das m arcas, aos nom es de em presas e a
outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desen
volvim ento tecnolgico e econm ico do Pas" (art. 5, XXIX). Vale
dizer que o direito a reconhecido decorrer da lei, a que o constituin
te rem eteu a sua garantia. Alei, hoje, a de n. 9.279, de 14.5.1996, que
substitui o C digo d a Propriedade Industrial (Lei 5.772, de 21.12.71).
Trata-se de propried ade de b en s incorpreos: privilgio de in
veno ind u strial, que assegura a o inventor (criad or de objeto ca
p az de p rop iciar n ovos resultad os industriais) o direito de obter
patente que lhe garan ta a p ropried ad e do invento (ou de m odelo
de utilidade, objeto prtico suscetvel da aplicao industrial, com
n ova form a ou disposio, que resu lte em m elhoria funcional no
seu uso ou em su a fabricao) e o d ireito exclu sivo de utilizao do
objeto d a p aten te e o conseqente direito de im p edir que terceiro o
faa; a p ro teo, pelo registro, p ro pried ade de desenhos indus
triais, das m arcas e seu uso exclu siv o; p ro priedad e d as m arcas de
servios; exclu siv id ad e dos n o m es de em presas e de outros sig
nos distintivos.
O privilgio do inventor , co n tu d o , tem porrio. A lei m arca-lhe
o p razo m xim o de 20 anos e m nim o de 10 anos p ara a patente de
inveno, e m xim o de 15 anos e m nim o de 7 anos p ara o m odelo de
utilidade, depois d o que o objeto paten tead o cai no dom nio pblico.
Est subm etido ao princpio da funo social. U m a vez patenteado,
o invento ter que ser posto em funcionam ento pelo prprio inven
tor ou por terceiro, mediante concesso (obrigatria aps trs anos,
de acordo com a lei) da licena p ara sua explorao. C om o a proprie
dade do privilgio transfervel, quem a adquire fica sub-rogado
nos direitos e nas obrigaes, evidentem ente, inclusive na de explo
rao da patente de modo efetivo n o Pas, dentro de trs anos que se
seguirem sua expedio. A propriedade de m arcas, de nom es de
em presas e d istintivos tambm, p e la Constituio, fica subm etida ao
interesse social.
9. P r o p r ie d a d e - b e m d e f a m l i a
O C digo C ivil (art. 70), co m o se sabe, perm itiu aos chefes de
famlia destinar u m prdio para dom iclio desta, com a clusula de
ficar isento de execu o por dvidas. a instituio de um a proprie
dade com o bem d e fa m lia, precisam ente porque preestabelecido no
interesse desta.
279
Essa a natureza que se pode reconhecer ao instituto constante

do art. 5, XXVI, decorrente de proposta e intransigente defesa do
Senador N elson Carneiro, segundo o qual a pequena propriedade rural,
assim definida em lei, desde que trabalhada pela fam lia, no ser objeto de
pen hora para pagam en to de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva,
dispondo a lei sobre os m eios de fin a n cia r o seu desenvolvim ento. A tam
bm o interesse o de proteger um patrim nio necessrio m an u
teno e sobrevivncia d a famlia.
III. LIM ITA ES A O D IR E ITO D E PR O P R IE D A D E

10. Conceito e classificao
Lim itaes ao direito de propriedade consistem nos condiciona
m entos que atingem os caracteres tradicionais desse direito, pelo que
era tido com o direito absolu to, exclusivo e perptuo. A bsoluto, porque
assegura ao proprietrio a liberdade de dispor da coisa do m o d o que
m elhor lhe aprouver; exclusivo, porque im putado ao proprietrio, e
s a ele, em princpio, cabe; perptu o, porque no desaparece com a
vida do proprietrio, porquanto passa a seus sucessores, significan
do que tem durao ilim itada (CC , art. 527), e no se perde pelo no
uso sim plesm ente.
Im porta ter em mente esses caracteres, porque as limitaes so
classificadas em funo deles. Lim itaes constituem gnero: tudo que
afete qualquer dos caracteres do direito de propriedade, o que pode
verificar-se com fundamento no Direito Privado ou no Direito Pbli
co. Da a prim eira classificao em lim itaes de Direito Privado (com o
as de direito de vizinhana) e lim itaes de Direito Pblico (com o as ur
bansticas e as adm inistrativas). Importante, contudo, observar as
espcies de limitaes, que so: restries, servides e desapropriao.
A s restries limitam o carter absoluto da propriedade; as serv i
des (e outras form as de utilizao d a propriedade alheia) lim itam o
carter exclusivo; e a desapropriao, o carter perptu o.13
11. R estries
C om o acabam os de dizer, as restries limitam, em qualquer de
suas faculdades, o carter absolu to da propriedade, de que decorrem :
(1) a fa cu ld ad e (ou direito) de fru i o, pelo qual o proprietrio pode
tirar dela todas as vantagens que ela possa dar, e abrange: (a) o uso da
13. Nesse sentido, Fernando Andrade Oliveira, ob. cit., p. 138.
280
coisa, com o m elhor lhe aprouver; (b) a ocupao da coisa, em toda a

sua extenso, profundidade e altura (CC, art. 526); (2) fa cu ld a d e (ou
direito) de m odificao (ou transform ao), consistente na possibilida
de de m odificar ou alterar, no todo ou em parte, a coisa prpria, in
clusive destruir su a substncia; (3) afa cu ld ad e (ou direito) de alienao,
consistente em o proprietrio poder alienar a sua propriedade, por
qualquer dos m eios p or que pode ser adquirida.
R estries propriedade so, pois, condicionam entos a essas fa
culdades do seu carter absoluto. Porque existem essas restries
que se costu m a d izer que no existe m ais o direito absoluto da pro
priedade. Existem restries facu ld ad e de fru i o , que condicionam o
uso e a ocu p ao d a coisa; restries fa cu ld ad e de m odificao da coisa;
restries alien abilidade da coisa, quando, p or exem plo, se estabelece
direito de preferncia em favor de algum a pessoa.
12. Servides e utilizao de propriedade alheia
A s servides e a utilizao de propriedade alheia so form as de limi

tao que lhe atinge o carter exclusivo de m odo singular e no em
geral. C onstituem nus impostos coisa. A s servides vinculam duas
coisas: um a serviente (imvel que sofre nus) e outra dom inante (bem
em favor do qual se d o nus). A utilizao de propriedade alheia
pode ser pelo P od er Pblico ou por particular. N o prim eiro caso, temse, no tanto u m nus real, m as um a ocupao ou um uso tem por
rio pelo Poder Pblico em caso de perigo iminente. o que decorre
do art. 59, XXV: no caso de im inente perigo p blico, a au toridade com pe
tente poder usar de propriedade particular, assegu rada ao proprietrio in
den izao ulterior, se hou ver dano. O direito anterior no ligava a inde
nizao ao dano, de que se poderia extrair a idia de que a m era
ocupao era indenizvel. Agora, est claro: indenizao, se houver dano.
A utilizao particular, representada pelas vrias m odalidades de
direitos reais sobre coisa alheia, m atria de Direito P rivado que no
com porta exam e aqui.
Existem servides p blicas que so institudas em favor de um
servio ou obra pblica nos term os da lei das desapropriaes. O
direito de su perfcie, hoje no regulado com o tal, o utra form a de limi
tao do carter exclusivo da propriedade, que pode ser de Direito
Pblico tam bm . M as s agora se cogita de sua instituio entre ns
especialm ente no interesse de atuao urbanstica, salvo a concesso
real de uso de terrenos p blicos ou particulares (D ecreto-lei 271/67, art.
7), que a ele se assem elha.
A s servides so indenizveis, em princpio.
281
O utra form a so as requisies do P oder Pblico que incidam sobre

bens de propriedade privada. M as elas confinam com a desapropria
o, porque, no m ais das vezes, im portam no apoderam ento definiti
vo d a propriedade particular. A C onstituio perm ite as requisies
civis e m ilitares, m as to-s em caso de im inente perigo e em tem po d e
g u erra (art. 22, III). So tam bm indenizveis.
13. Desapropriao.
lim itao que afeta o carter perptu o d a propriedade, porque
m eio pelo qual o Poder Pblico determ ina a transferncia com p u ls
ria da propriedade particular, especialm ente para o seu patrim nio
ou de seus delegados, o que s pode verificar-se por necessidade ou
u tilidade p blica, ou por interesse social, m ediante ju sta e p rvia in den iza
o em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta C onstituio (art. 5,
XXIV), que so as desapropriaes-sano p or no estar a proprieda
de urbana ou rural cum prindo sua funo social, quando, ento, a
indenizao se far m ediante ttulo da dvida pblica ou da dvida
agrria (arts. 182 e 184).
IV. FU N O SO C IA L D A P R O P R IE D A D E
14. Q uesto d e ordem
A propriedade atender a sua fu n o social, diz o art. 5, XXIII, para a
propriedade em geral. Essa disposio bastava para que toda form a
de propriedade fosse intrinsecam ente perm eada daquele princpio
constitucional, m as a Constituio no se limitou a isso. Reafirmou a
instituio da propriedade privada e a sua fu n o social com o princpios
da ordem econm ica (art. 170, II e III), relativizando, assim, seu signi
ficado, com o vimos. Alm disso, inscreveu o princpio da fu n o social
da propriedade, com contedo definido em relao s propriedades ur
bana e rural, com sanes p ara o caso de no ser observado (arts. 182,
184 e 186). Trataremos dele aqui nos seus fundamentos, m as a ele tere
m os que voltar, porque ele ultrapassa o simples sentido de elem ento
conform ador de um a nova concepo da propriedade com o manifes
tao de direito individual, que ela, pelo visto, j no o apenas, por
que interfere com a cham ada propriedade empresarial.
15. Conceito e natureza
A fu n o social da propriedade no se confunde com os sistem as de
limitao d a propriedade. Estes dizem respeito ao exerccio do direi-
282
to ao proprietrio; aquela, estrutura do direito m esm o, proprie

d ad e.14
A funcionalizao da propriedade um processo longo. P or isso
que se diz que ela sem pre teve um a funo social. Q uem m ostrou
isso expressam ente foi Karl Rertner, segundo o qual a funo social
da propriedade se m odifica com as m udanas na relao de p rodu
o .15 E tod a vez que isso ocorreu, houve tran sform ao na estrutura
interna do conceito de propriedade, surgindo nova concepo sobre
ela, de tal sorte que, ao estabelecer expressam ente que a propriedade
atender a sua fu n o social, m as especialmente quando o reputou prin
cpio da ordem econm ica, ou seja, com o um princpio inform ador
da constituio econm ica brasileira com o fim de asseg u rar a todos exis
tncia digna, conform e os ditam es da ju stia social (art. 170, II e III), a
Constituio no estava sim plesm ente preordenando fundam entos
s lim itaes, obrigaes e nus relativam ente propriedade priva
da, prin cpio tam bm da ordem econm ica e, portan to, sujeita, s p or si,
ao cum prim ento daquele fim. Lim itaes, obrigaes e nus so extem os ao direito de propriedade, vinculando sim plesm ente a ativi
dade do proprietrio, interferindo to-s com o exerccio do direito,
e se explicam pela simples atuao do poder de polcia.
A n orm a que contm o princpio da funo social d a proprieda
de incide im ediatam ente, de aplicabilidade im ediata, com o o so
todos os princpios constitucionais. A p ro p ria jurisprudncia j o re
conhece.16 Realm ente, afirm a-se a tese de que aquela norm a "tem
plena eficcia, porque interfere com a estrutura e o conceito da pro
priedade, valendo com o regra que fundam enta u m novo regime ju
rdico desta, transform ando-a n um a instituio de Direito Pblico,
especialm ente, ainda que nem a doutrina nem a jurisprudncia te
14. Cf. Karl Renner, Gli istituti dei diritto privato e la lorofunzione sociale, pp. 65 e
66, trad. de Cornelia Mittendorfer; cf. tambm Angel Sustaeta Elutizia, Propiedad y
urbanismo, pp. 290 e ss.; Francesco Santoro-Passarelli et al., Propriet privata e funzione
sociale, Padova, CEDAM, 1976; Pietro Perlingieri, ob. cit., pp. 77 e ss.; M. S. Giannini,
Diritto pubblico deli'economia, p. 105, mostra os graus de interveno na propriedade,
fora a desapropriao, que so: "1) le limitazioni ammnistrative al diritto di propriet;
2) le imposizioni coattive di diritti reali parziali; 3) la conformazione proccedimentale
dei bene; 4) la funzionalizzazione dei diritto di propriet. Come ora diremo, i primi
due riguardano specificamente il bene, i secondi due precipuamente il diritto, o
meglio le situazioni soggettivi".
15. Cf., ob. cit., pp. 84 e ss.
16. Cf. acrdo, por maioria, proferido pela 3a Cmara do I a TAC-SP, na Apela
o 291.722, relator Juiz Jos Osrio, sob a Constituio anterior, muito menos enf
tica no estabelecer o princpio do que a atual, o que no deixa margem a dvida
sobre sua caracterizao e operatividade imediata.
283
n ham percebido o seu alcance, nem lhe dado aplicao adequada,

com o se nada tivesse m u d a d o ".17
16. Funo social e transform ao do regim e de propriedade
O princpio vai alm do ensinamento da Igreja, segundo o qual
"sobre toda propriedade particular pesa um a hipoteca social", m as
tendente a uma simples vinculao obrigacional.18 Ele transform a a
propriedade capitalista, sem socializ-la. Condiciona-a com o um todo,
no apenas seu exerccio, possibilitando ao legislador entender com os
m odos de aquisio em geral ou com certos tipos de propriedade, com
seu uso, gozo e disposio. Constitui, com o j se disse, o fundam ento
do regime jurdico da propriedade, no de limitaes, obrigaes e
nus que podem apoiar-se e sem pre se apoiaram em outros ttu
los de interveno, com o a ordem pblica ou a atividade de polcia.19
A funo social, assinala Pedro Escribano Collado, "introduziu, na
esfera interna do direito de propriedade, um interesse que pode no
coincidir com o do proprietrio e que, em todo caso, estranho ao
m esm o", constitui um princpio ordenador da propriedade privada e
fundam ento da atribuio desse direito, de seu reconhecimento e da
sua garantia m esm a, incidindo sobre seu prprio contedo.20
C om essa concepo que o intrprete tem que com preender as
norm as constitucionais, que fundam entam o regime jurdico da pro
priedade: sua garantia enquanto atende sua funo social, "im pli
cando um a transform ao destinada a incidir, seja sobre o funda
m ento m esm o da atribuio dos poderes ao proprietrio, seja, m ais
concretam ente, sobre o m odo em que o contedo do direito vem po
sitivam ente determ inado; assim que a funo social m esm a acaba
por posicionar-se com o elem ento qualificante da situao jurdica
17. Cf. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, 2- ed., p. 134.
18. Cf. CNBB, Solo urbano e ao pastoral, p. 28, n. 84. verdade que a evoluo
da concepo da propriedade nas enciclicas papais, de Joo XXIII para diante espe
cialmente, autoriza a supor que o conceito de propriedade como hipoteca social tem
alcance bem mais amplo do que simples limitaes, admitindo-se mesmo a sociali
zao. Cf. Joo Paulo II, Sobre o trabalho humano "Laborem exercens", n. 14. Sobre a
temtica delineada no texto, l-se, com proveito, especialmente o cap. I, Antnio
Iannelli, La propriet costituzionale, Scuola de perfezionamento in diritto civile dell'Universit di Camerino, 1980; o cap. II dessa obra dedicado funo social da proprie
dade, mas a matria no ficou bem clara e chega-se ao fim com certa frustrao. D
a impresso de que o autor est procurando resolver um problema que ele prprio
no quer resolver.
19. Cf. Pedro Escribano Collado, ob. cit., p. 122; nosso Direito urbanstico brasi
leiro, p. 95.
20. Cf. ob. cit., pp. 118, 122 e 123.
284
considerada, m anifestando-se, conform e as hipteses, seja com o con

dio de exerccio de faculdades atribudas, seja com o obrigao de
exercitar determ inadas faculdades de acordo com m odalidades preestabelecidas".21 Enfim, a funo social se m anifesta n a p rpria confi
gurao estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente
com o elem ento qualificante na predeterm inao dos m odos de aqui
sio, gozo e utilizao dos bens.22
M as certo que o princpio da funo social n o autoriza a su
prim ir, p or via legislativa, a instituio d a p ro p ried ad e p rivada.
C ontudo, parece-nos que pode fundam entar at m esm o a socializa
o de algum tipo de propriedade, onde precisam ente isso se tom e
necessrio realizao do princpio, que se pe acim a do interesse
individual. P or isso que se conclui que o direito de propriedade
(dos m eios de produ o especialm ente) no pode m ais ser tido com o
u m direito individual. A insero do princpio da funo social, sem
im pedir a existncia d a instituio, m odifica sua n atu reza, pelo que,
com o j dissem os, deveria ser prevista apenas com o instituio do
direito econm ico.
21. Cf. Fiorella D'Angelo, ob. cit., p. 135; nosso Direito urbanstico brasileiro, cit.,
p. 96.
22. Fiorella D'AngeIo, ob. cit., p. 156.
Ttulo III
Direitos Sociais
Captulo I
DOS DIREITOS SOCIAIS
1. Ordem social e direitos sociais. 2. Direitos sociais e direitos econmicos. 3.
Conceito de direitos sociais. 4. Classificao dos direitos sociais.
1. O rdem social e direitos sociais

A ordem social, com o a ord em econm ica, adquiriu dim enso
jurdica a partir do m om ento em que as constituies passaram a
disciplin-la sistem aticam ente, o que teve incio com a Constituio
m exicana de 1917. N o Brasil, a prim eira Constituio a inscrever um
ttulo sobre a ord em econm ica e social foi a de 1934, sob a influncia
da Constituio alem de Weimar, o que continuou nas constituies
posteriores.
Os direitos sociais, nessas constituies, saam do captulo da or
dem social, que sem pre estivera m isturada com a ordem econm ica.
A Constituio de 1988 traz um captulo prprio dos direitos sociais
(captulo II do ttulo II) e, bem distanciado deste, um ttulo especial
sobre a ordem social (ttulo VIII). M as no ocorre um a separao radi
cal, com o se os direitos sociais no fossem algo nsito na ordem so
cial. O art. 6Sm ostra muito bem que aqueles so contedo desta, quan
do diz que so direitos sociais a edu cao, a sade, o trabalho, a m oradia,
o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo m aternidade e in
f n cia, a assistncia aos desam parados, na fo rm a desta C onstituio. Esta
fo rm a d ad a precisam ente no ttulo da ordem social. C indindo-se a
m atria, com o se fez, o constituinte no atendeu aos m elhores crit
rios m etodolgicos, m as d ao jurista a possibilidade de extrair, da
qui e de l, aquilo que constitua o contedo dos direitos relativos a
cad a u m daqueles objetos sociais, deles tratando aqui, deixando para
tratar, n a ordem social, de seus m ecanism os e aspectos organizacionais.
286
2. D ir e it o s s o c i a i s e d ir e it o s e c o n m ic o s
N o fcil estrem ar, com nitidez, os direitos sociais dos direitos
econm icos. Basta ver que alguns colocam os direitos dos trabalha
dores entre os direitos econm icos,1 e no h nisso m otivo de censu
ra, porque, em v erdade, o trabalho um com ponente das relaes de
produo e, nesse sentido, tem dim enso econm ica indiscutvel. A
Constituio tom ou partido a esse propsito, ao incluir o direito dos
trabalhadores com o espcie dos direitos sociais, e o trabalho com o
prim ado bsico da ordem social (arts. 7 e 193). E posio correta.
O direito econm ico tem um a dim enso institucional, enquanto
os direitos sociais constituem form as de tutela pessoal. O direito eco
nm ico o direito da realizao de determ inada poltica econm ica,2
ou, segundo G eraldo Vidigal " a disciplina jurdica de atividades
desenvolvidas nos m ercados, visando a organiz-los sob a inspira
o dom inante do interesse social".3 Os direitos sociais disciplinam
situaes subjetivas pessoais ou grupais de carter concreto. Em cer
to sentido, pode-se adm itir que os direitos econm icos constituiro
pressupostos d a existncia dos direitos sociais, pois, sem um a polti
ca econm ica orientada para a interveno e participao estatal na
econom ia, n o se com p oro as prem issas necessrias ao surgim ento
de um regim e dem ocrtico de contedo tutelar dos fracos e m ais nu
merosos.
3. C o n c e it o d e d ir e it o s s o c ia is
Assim , pod em os dizer que os direitos sociais, com o dim enso dos
direitos fundam entais do hom em , so prestaes positivas proporcio
nadas pelo Estado direta ou indiretam ente, enunciadas em norm as
constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais
fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes so
ciais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igual
1. Cf. M. L. Duchatelet, "Les perspectives d'une protection efficace des droits
conomiques et sociaux en Belgique", in Centre d'tudes Europennes (org.), Vers
une protection efficace des droits conomiques et sociaux?, p. 119.
2. Cf. Washington Peluso Albino de Souza, Direito econmico, p. 3; Eros Grau,
Elementos de direito econmico, p. 23.
3. Cf. Teoria geral do direito econmico, p. 213.
4. Cf. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Participao nos lucros e integrao social
PIS, p. 22: "A incidncia tutelar do Estado nos processos democrticos fez com
que Ripert observasse o carter abrangente da proteo aos fracos e mais numero
sos, nos seguintes termos: 'La dmocratie moderne assure la protection des faibles
avec d'autant plus de complaisance que les faibles sont en fait les plus nombreux'
(Georges Ripert, Le rgime democratique el le droit civil moderne, p. 121)".
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DOS DIREITOS SOCIAIS
287
dade. Valem com o pressupostos do gozo dos direitos individuais na

m edida em que criam condies m ateriais mais propcias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio
mais com patvel com o exerccio efetivo da liberdade.
4. C lassificao dos direitos sociais
Vamos discutir os direitos sociais vista do Direito positivo. Por

isso, sem preocupao com um a classificao rgida, e com base nos
arts. 6 a 11, agrup-los-em os nas seis classes seguintes: (a) direitos
sociais relativos ao trabalhador; (b) direitos sociais relativos segu ridade,
com preendendo os direitos sade, previdncia e assistncia social;
(c) direitos sociais relativos edu cao e cultura; (d) direitos sociais rela
tivos m oradia; (e) direitos sociais relativos fam lia, criana, adolescen te e
idoso; (f) direitos sociais relativos ao m eio am biente.5
H , porm , um a classificao dos direitos sociais do hom em com o
produtor e com o consum idor, que m erece um a referncia ligeira, p or
ser til com preenso do leitor e, tam bm , porque vam os intitular o
captulo referente aos direitos sociais previstos no art. 6 com base
nela.
Entram na categoria de direitos sociais do hom em produtor os se
guintes: a liberdade de instituio sindical (instrumento de ao co
letiva), o direito de greve, o direito de o trabalhador determ inar as
condies de seu trabalho (contrato coletivo de trabalho), o direito
de cooperar na gesto da em presa (co-gesto ou autogesto) e o di
reito de obter um em p rego.6 So os previstos nos arts. 7 a 11.
N a categoria dos direitos sociais do hom em consum idor entram : os
direitos sade, segurana social (segurana m aterial), ao desen
volvim ento intelectual, o igual acesso das crianas e adultos instru
o, form ao profissional e cultura e garantia ao desenvolvi
m ento da famlia,7 que so, com o se nota, os indicados no art. 6 e
desenvolvidos no ttulo da ordem social.
5. Para uma classificao mais elaborada dos direitos sociais, cf. Crmen Lcia
Antunes Rocha, Princpios constitucionais dos servidores pblicos, p. 48.
6. Cf. Pierre Duelos, Vvolution des rapports politiques depuis 1750, pp. 155 e 156.
7. Idem, pp. 154 e 155.
Captulo II
DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS
AOS TRABALHADORES
I. QUESTO DE ORDEM: 1. Espcies de direitos relativos aos trabalhadores.
II. DIREITOS DOS TRABALHADORES: 2. Destinatrios. 3. Direitos reco
nhecidos. 4. Direito ao trabalho e garantia do emprego. 5. Direitos sobre as
condies de trabalho. 6. Direitos relativos ao salrio. 7. Direitos relativos ao
repouso e inatividade do trabalhador. 8. Proteo dos trabalhadores. 9. Direi
tos relativos aos dependentes do trabalhador. 10. Participao nos lucros e cogesto. III. DIREITOS COLETIVOS DOS TRABALHADORES: 11. Caracte
rizao. 12. Liberdade de associao ou sindical: 12.1 Associao e sindicato;
12.2 Liberdade e autonomia sindical; 12.3 Participao nas negociaes coleti
vas de trabalho; 12.4 Contribuio sindical; 12.5 Pluralidade e unicidade sin
dical. 13. Direito de greve. 14. Direito de substituio processual. 15. Direito
de participao laborai. 16. Direito de representao na empresa.
I. Q U EST O D E O R D EM
1. E spcies de d ireitos relativos aos trabalhadores
Os direitos relativos aos trabalhadores so de duas ordens fun
dam entalm ente: (a) direitos dos trabalhadores em suas relaes indivi
du ais d e trabalho, que so os direitos dos trabalhadores do art. 7; e (b)
direitos coletivos dos trabalhadores (arts. 99 a 11), que so aqueles que os
trabalhadores exercem coletivam ente ou no interesse de um a coleti
vidade deles, e so os direitos de associao profissional ou sindical,
o direito de greve, o direito de substituio processual, o direito de
participao e o direito de representao classista.
II. D IR E IT O S D O S T R A B A LH A D O R ES
2. D estina t rio s
O art. 79 relaciona os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
m as seu pargrafo nico assegura categoria dos trabalhadores do
m sticos os direitos indicados nos incisos: IV salrio m nim o; VI
irredutibilidade de salrio; VIII dcim o-terceiro salrio; XV repouso
sem an al rem unerado; XVII fr ia s anuais rem un eradas; XVIII licen
DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES
289
a-gestante; XIX licena-patern idade; XXI aviso prvio; e XXIV

aposen tadoria e integrao previdncia social.
A questo de distinguir sobre o que so trabalhadores urbanos e
rurais perde boa parte da im portncia que tinha antes, porque agora
todos gozam dos m esm os direitos, inclusive quanto ao p razo prescricional relativo aos crditos resultantes da relao de trabalho, que
de cinco anos, at o limite de dois anos aps a extino do con trato
(E C -2 8 /2 0 0 0 ). Im portar m ais estrem ar os trabalhadores dom sticos
dos outros, porque seus direitos so m ais limitados. Essas diferen
as, contudo, j foram devidam ente fixadas em face do direito ante
rior, que estabelecia regim es jurdicos inteiramente diversos p ara as
trs categorias, as quais ficam subordinadas natureza da atividade
do em pregador. Se se trata de um a explorao agropastoril, o traba
lhador, nela em pregado, rural; se a atividade industrial, com ercial
ou de prestao de servios no relacionados explorao ag rop as
toril, considera-se a pessoa nela em pregada com o trabalhador urba
no; j trabalhador dom stico aquele que presta servios de auxiliares
da adm inistrao residencial de natureza no lucrativa.
3. D ireitos reconhecidos
So direitos dos trabalhadores os enum erados nos incisos do art.
7, alm de outros que visem m elhoria de sua condio social. Te
m os, assim , direitos expressam ente enum erados e direitos sim ples
mente previstos. Dos enum erados, uns so imediatamente aplicveis,
outros dependem de lei para sua efetivao prtica, questes estas
que exam inarem os caso a caso.
A s norm as que os definem , com eficcia imediata ou no, im
portam em obrigaes estatais no sentido de proporcionar aos traba
lhadores os direitos assegurados e program ados. Toda atuao em
outro sentido infringe-as.
4. D ireito ao trabalho e ga ra n tia do em prego
O art. 69 define o trabalho com o direito social, m as nem ele nem o

art. 7a trazem norm a expressa conferindo o direito ao trabalho. Este,
porm , ressai do conjunto de norm as da Constituio sobre o traba
lho. Assim , no art. I 9, IV, se declara que a Repblica Federativa do
Brasil tem com o fundam ento, entre outros, os valores sociais d o traba
lho; o art. 170 estatui que a ordem econm ica funda-se na valorizao
do trabalho, e o art. 193 dispe que a ordem social tem com o base o
prim ado do trabalho. Tudo isso tem o sentido de reconhecer o direito
290
social ao trabalho, com o condio da efetividade da existncia digna

(fim d a ordem econm ica) e, pois, da dignidade d a pessoa hum ana,
fundam ento, tam bm , da Repblica Federativa do Brasil (art. I 9, III).
E aqui se entroncam o direito individual ao livre exerccio de qualquer
trabalho, ofcio ou profisso, com o direito social ao trabalho, que en
volve o direito de acesso a um a profisso, orientao e form ao
profissionais, livre escolha do trabalho, assim com o o direito rela
o de em prego (art. 7a, I) e o seguro-desem prego, que visam , todos,
entre outros, m elhoria das condies sociais dos trabalhadores.
A g ara n tia do em prego significa o direito de o trabalhador conser
var sua relao de em prego contra despedida arbitrria ou sem justa
cau sa. A C onstituio no conferiu um a garantia absoluta do em pre
go. Os debates na Constituinte, neste tem a, foram os m ais acirrados,
variando de u m a p ostura de livre desfazim ento unilateral do contra
to de trabalho at um a vedao quase absoluta ao desfazim ento. Pre
valeceu u m a frm ula que no de todo satisfatria, conform e dis
posto no art. 7a, I, pela qual se assegura a relao de em prego protegida
contra despedida arbitrria ou sem ju sta causa, nos tem os de lei com ple
mentar, que prever indenizao com pensatria, dentre outros direitos. Pro
tege-se a relao de em prego contra despedida arbitrria ou sem jus
ta causa, nos term os de lei com plem entar. O que que fica dependendo
da lei com plem entar: a definio da proteo relao de em prego
ou a definio do que seja despedida arbitrria ou sem justa causa?
Temos para ns que a garantia do em prego um direito, por si bas
tante, nos term os da C onstituio, ou seja, a norm a do art. 79,1, por
si s suficiente p ara g erar o direito nela previsto. Em term os tcni
cos, de aplicabilidade im ediata, de sorte que a lei com plem entar
apenas vir d eterm inar os limites dessa aplicabilidade, com a defini
o dos elem entos (despedida arbitrria e justa causa) que delimi
tem sua eficcia, inclusive pela possvel converso em indenizao
com pensatria da garantia de perm anncia no em prego. Indeniza
o no garantia da relao de em prego. C om o se v do texto,
um a m edida com p en satria d a perda do em prego. Se a Constituio
garante a relao de em p rego, o princpio o da sua conservao e
no o da sua substituio. C om preendido o texto especialm ente em
conjugao com o l 9 do art. 59, aplicvel aos direitos do art. 7-, que
se enquadram , tam bm , entre os direitos e garantias fundamentais,
chegarem os concluso de que a norm a d o citado inciso I de efic
cia con tid a.1 certo que, transitoriam ente, a proteo ficou reduzida
ao disposto no art. 10, I, das Disposies C onstitucionais Transit
1.
Sobre o conceito de normas de eficcia contida, cf. nosso Aplicabilidade das
normas constitucionais, pp. 91 e ss.
291
rias, segundo o qual, at que seja prom u lgada a lei com plem entar a
que se refere o art. 79, I, "fiea lim itada a proteo nele referida ao
aum ento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 69, caput
e l 9, da Lei n. 5.107, de 13 de setem bro de 1966". A percentagem ,
que era de 10%, passou p ara 40% . Isso teve o efeito de identificar a
proteo do em prego, ali previsto, em estabilidade absoluta. Pois,
bem lem bra A m auri M ascaro N ascim ento:
"Proteger a relao de em prego , em princpio, im pedir que se
extinga, que possa ser desfeita sem atender aos direitos do trabalha
dor.
"A ssim , no possvel afastar a interpretao segundo a qual a
proteo d a relao de em p rego consiste na adoo de m ed idas
ordenatrias da dispensa im otivada do trabalhador, sendo u m a for
m a de restrio ao direito potestativo de despedir. Coincidiria, de
certo m odo, com a idia de estabilidade absoluta e seria m esm o
identificvel com ela, caso no tivesse a Constituio indicado a pos
sibilidade de indenizao de disp ensa."2
M as a lei com plem entar p od er reconhecer estabilidade aps
certo tempo de em prego e indenizao com pensatria. M as pode tam
bm no conferir estabilidade, resolvendo-se a controvrsia sem pre
por via de indenizao, progressiva ou no. Alm disso, pode esta
belecer outros direitos, que j no sejam previstos na p rpria C onsti
tuio. H que ser direito novo. P or exem plo, poder vedar despedi
das coletivas, obrigar que o trabalhador adm itido em lugar de outro
despedido tenha o m esm o salrio. Ter que definir o que seja despe
dida arbitrria e despedida sem justa causa, o que no difcil, pois
as leis trabalhistas em vigor j o fazem , e valem at que sejam m odi
ficadas, no particular, pela referida lei complementar. E que, n a esp
cie, funciona o princpio da recepo, com o com plem entar, da lei
existente sobre assunto.
Relacionada garantia de em prego a garan tia de tem po de servi
o, prevista agora (art. 79, III), no com o alternativa estabilidade,
m as com o um direito autnom o. Seus objetivos e natureza no po
dem ser mais os de proteger o em pregado despedido dos m alefcios do
desem prego, fa cilita n d o ao em pregador a possibilidade de despedi-lo, com o
a doutrina dizia antes.3 Prim eiro, porque no sucedneo da garan
tia de relao de em prego do inciso I, nem objetiva facilitar a despe
dida; segundo, porque o que proteger o em pregado em caso de de
2. Cf. Direito do Trabalho na Constituio de 1988, p. 47. Estam os revendo a nos
so entendim ento anterior.

3. Cf. A luysio Sam paio, Fundo de garantia de tempo de servio e estabilidade com
indenizao, p. 27.
292
sem prego voluntrio o seguro-desem prego previsto no art. 7, II. O

fundo de garantia p assar a ser, dependendo de sua regulam enta
o, um a espcie de patrim nio individual do trabalhador, que ser
vir para suprir despesas extraordinrias p ara as quais o simples sa
lrio no se revele suficiente, com o, por exem plo, aquisio de casa
p rpria, despesas com doenas graves, casam ento etc.
A o lado disso, fica o seguro-desem prego para sua proteo no caso
de desem prego involuntrio, que ser financiado pelo Program a de
Integrao Social e P rogram a de Form ao do Patrim nio do Servi
dor Pblico-PIS/PASEP (art. 239).
A inda correlacionado ao tem a da garantia de em prego o aviso
p rvio proporcional ao tem po de servio, sendo no mnim o de trinta
dias, nos term os da lei (art. 7a, XX I);4 ele objetiva possibilitar ao tra
balhador condies de obteno de outro em prego antes do desliga
m ento definitivo da em presa.
5. D ir e it o s s o b r e a s c o n d i e s d e t r a b a lh o
A s condies dignas de trabalho constituem objetivos dos direi
tos dos trabalhadores. Por meio delas que eles alcanam a melhoria
de sua condio social (art. 7a, caput), configurando, tudo, o contedo
das relaes de trabalho, que so de dois tipos: individuais ou coletivas.
At agora, a relao de trabalho, entre ns, tem -se fundado quase s
no cham ado contrato individual de trabalho, que pe em confronto duas
partes desiguais: o patro forte e o trabalhador necessitado. Esta tem
sido, at aqui, um a grave deficincia do nosso sistema constitucional
dos direitos sociais, que no oferecia aos trabalhadores o instrumento
de ao coletiva pelo qual pudessem em parelhar com a classe patro
nal em igualdade de posio, um a vez que da conveno coletiva do
trabalho que decorre o estatuto do trabalhador, seja em cada em pre
sa, seja em cada categoria profissional, seja em determ inada base terri
torial, porque ela possibilita a livre negociao das condies de traba
lho e de salrio num plano coletivo, ou seja, para um daqueles gru
pos,5 de tal sorte que os contratos individuais de trabalho j encontra
riam seus elem entos essenciais prefixados e assim protegidos os tra
balhadores em suas relaes de trabalho individuais.6
4. A lei a CLT, arts. 487 e ss.
5. Cf. Grard Lyon-Caen e Jeanne Ribettes-Tillhet, Manuel de droit social, pp. 11
e 12.
6. Esse o objetivo bsico da conveno coletiva de trabalho, consoante defini
o que lhe d o art. 611 da CLT: "Conveno Coletiva de Trabalho o acordo de
carter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias
econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito
293
A Constituio de 1988 prestigia as relaes coletivas de trabalho.

Reconhece, como um direito dos trabalhadores, as convenes e acordos coleti
vos de trabalho. Ao firmar a autonom ia sindical (art. 89) e assegurar o
direito de greve, em term os amplos (art. 99), cria as bases para o desen
volvimento das convenes e acordos coletivos de trabalho. C hega at
a ser despicienda, quando declara que obrigatria a participao dos
sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho (art. 89, VI), com o se isso
no fosse uma das razes de ser dos sindicatos. Muitos dos direitos
reconhecidos aos trabalhadores podem ser alterados por via de con
venes ou acordo coletivo, assim: a irredutibilidade de salrio, com
pensao de horrio e reduo da jornada de trabalho, jornada em
turnos ininterruptos de revezam ento (art. 7', VI, XIII e XIV).
A Constituio no o lugar para se estabelecerem as condies
das relaes de trabalho, m as ela o faz, visando proteger o trabalha
dor, quanto a valores mnimos e certas condies de salrio (art. 7q, IV
a X) e, especialmente, para assegurar a isonomia material, proibindo:
(a) diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de ad
misso por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil; (b) discrimina
o no tocante a salrio e critrio de admisso do trabalhador porta
dor de deficincia; (c) distino entre trabalho manual, tcnico e inte
lectual ou entre os profissionais respectivos, e garantindo a igualdade
de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio perm anente
e o trabalhador avulso (art. 7, X X X a XXXII e XXXIV), assim para ga
rantir equilbrio entre trabalho e descanso, quando estabelece (art. 7q,
XIII a XV e XVII a XIX): (a) d urao d o trabalho norm al no superior a
oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a com pen
sao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conven
o coletiva de trabalho; (b) jornada de seis horas para o trabalho rea
lizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao co
letiva; vale dizer, se a em presa daquelas que se m antm em funcio
namento todos os dias vinte e quatro horas por dia, ininterruptamente,
tem que ter turnos de revezam ento de seus trabalhadores; em tal caso,
a jornada ser de seis horas, e no oito; ter que ter quatro turm as de
revezamento, no apenas trs, com o at agora; (c) repouso semanal,
frias, licenas etc., com o verem os adiante.
6. D ireitos relativos ao salrio
O sistema de salrio constitui fundam ental exigncia para o es

tabelecimento de condies dignas de trabalho. Q uanto a isso, h
das respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho". Cf., para por
menores, Antnio Lamarca, ob. cit., pp. 287 e ss.; F. Santoro-Passarelli, Noes de di
reito do trabalho, pp. 23 e ss.
294
dois aspectos bsicos: o dafix a o e o d a p r o te o do salrio do trabalha

dor.
Q uanto fix a o, a Constituio vigente, ao contrrio das anterio
res, oferece vrias regras e condies, tais com o: (a) salrio m nim o,
fixado em lei, nacionalm ente unificado, cap az de atender a suas ne
cessidades vitais bsicas e s de sua famlia com m oradia, alim enta
o, ed u cao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previ
dncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedad a sua vinculao p ara qualquer fim; (b) piso
salarial proporcional extenso e com plexidade do trabalho; (c)
salrio nunca in ferior ao m nim o para os que percebem rem unerao
varivel, caso dos garons, oficiais de barbeiros, por exem plo, que
tm su a rem u n erao com posta de salrio, pago pelo em pregador, e
gorjetas; aquele no pod er m ais ser inferior ao salrio mnim o; (d)
dcim o-terceiro salrio co m base na rem unerao integral ou no valor
da aposentadoria, p ago por ocasio das festas natalinas, p ara que o
trabalhador tenha recursos para festejar o Natal e o Ano-N ovo; (e) deter
m inao de que a rem unerao do trabalho noturno seja superior do diur
no; (f) determ inao de que a rem unerao do servio extraordinrio seja
superior, no m nim o, em cinqenta por cento do trabalho norm al; (g) sal
rio-fam lia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa ren
da; (h) respeito ao princpio da isonomia salarial, j mencionado, quando
estudam os a igualdade perante a lei; (i) pode-se incluir aqui tambm o
adicional de rem u n erao para as atividades p en osas, insalubres ou p erig o
sas, na fo rm a da lei (art. T , IV, V, VII, VIII, IX, XII, XVI, XXIII e X X X a
XXXIV). Essas norm as tentam garantir a segurana do trabalhador
contra decises unilaterais dos em pregadores, m as resta, ainda, m ar
gem razovel para o livre acordo sobre salrio nos contratos individuais
e nas negociaes coletivas, bem com o nas decises normativas.
Q uanto a proteo do salrio, consta agora explicitamente da Cons
tituio. Em certo sentido, alis, o prprio salrio mnim o e o piso
salarial constituem form as de proteo salarial. M as dois preceitos
so especficos nesse sentido: o do art. 7q, VI, segundo o qual o salrio
irredutvel, que, no entanto, no rgido, pois a Constituio perm i
tiu que possa ser reduzido por clusula de conveno ou acordo co
letivo; e o do inciso X do m esm o artigo, que prev a p rote o do salrio
na fo rm a da lei, constituindo crim e sua reteno dolosa; a lei que indica
a form a dessa proteo, e j o faz de vrios m odos: "con tra o em pre
gador, con tra os credores do em pregador, con tra o em pregado e con
tra os credores do em p reg ad o"; por isso que, alm de irredutveis,
7.
e 468.
Cf. Antnio Lamarca, ob. cit., p. 210; e tambm a CLT, arts. 449, 455, 462, 464
295
os salrios so im penhorveis, irrenunciveis e constituem crditos

privilegiados na falncia e na concordata do em pregador. A segunda
parte do dispositivo j define com o crim e reteno dolosa do salrio,
o que, nos term os da legislao penal vigente, caracteriza apropria
o indbita.
7. D ireitos relativos ao repouso e inatividade do traba lh ad o r
O repouso do trabalhador outro elemento que se inclui entre

as condies dignas de trabalho. Fora desum ano o sistem a de sub
m eter os trabalhadores a trabalho contnuo em todos os dias d a se
m ana e do ano, sem previso de repouso sem anal rem unerado, sem
frias e outras formas de descanso. Atenta a isso que a Constitui
o, seguindo evoluo que vem de cartas m agnas anteriores, asse
gura: (a) repouso sem anal rem unerado, preferencialmente aos dom in
gos; (b) gozo de fr ia s an u ais, rem uneradas com , pelo m enos, um tero
a m ais do que o salrio norm al, que devem ser p agas antes de seu
incio, pois se visa, com o tero a m ais, possibilitar ao trabalhador
efetivo gozo do perodo de descanso; no se especifica, no nvel cons
titucional, quantos dias, m as a lei reconhece o direito a trinta dias,
por princpio; (c) licena gestan te, sem prejuzo do em prego e do
salrio, com d urao de cento e vinte dias; (d) licena-paternidade, nos
term os fixados em lei, m as at que esta venha a disciplinar a m atria,
a licena ser de cinco dias (art. 10, l 9, do ADCT); essa licena vin
cula-se ao parto da m ulher do beneficiado, por isso deve ser outor
gada a partir do dia do evento (art. 7, XV e XVII a XIX).
Finalmente, cum pre lem brar o direito inatividade rem unera
da, consubstanciado na aposen tadoria, indicada no art. 7a, XXIV, mas
disciplinada no art. 202, com o um a das prestaes da previdncia
social, referida entre os dem ais direitos sociais no art. 69.
8. P r o t e o d o s t r a b a lh a d o r e s
A C onstituio am pliou as hipteses de proteo dos trabalhado
res. A prim eira que aparece, na ordem do art. T a do inciso XX:
proteo do m ercado de trabalho da mulher, mediante incentivos espec
ficos, nos term os da lei; isso tem por fim dar m ulher condies de
com petitividade no m ercad o de trabalho, sem discrim inaes; a se
gunda j constava de norm as constitucionais anteriores; a d o inciso
XXII: form a d e segurana do trabalho, m ediante a reduo dos riscos in e
rentes ao trabalho, p or m eio de norm as de sade, higiene e segu ran a; a
terceira a im portante inovao do inciso XXVII, que prev a prote
o em fa c e da autom ao, na fo rm a da lei; em bora dependendo de lei,
1
296
essas norm as criam condies de defesa do trabalhador diante do

grande avano da tecnologia, que o am eaa, pela substituio da mode-obra hum ana pela de robs, com vantagens p ara em presrios e
desvantagens para a classe trabalhadora; o texto possibilitar a re
partio das vantagens entre aqueles e estes; a quarta a do inciso
XXVIII, que estabelece o seguro contra aciden tes d e trabalho, a cargo do
em pregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando in
correr em dolo ou culpa.
Cabe observar que os dispositivos que garantem a isonom ia e
no discrim inao (art. 7, XX X a XXXIII) tam bm possuem um a di
m enso protetora do trabalhador. D estaca-se, nesse sentido, com o
novidade constitucional, o disposto no inciso XXXIV, que assegura a
igualdade d e direitos en tre o trabalhador com vn cu lo em pregatcio perm a
nente e o trabalhador avulso. A proteo especialm ente destinada a
este ltim o. Trabalhador avu lso "aquele p restador de servios na orla
m artim a e que realiza servios p ara em presas m artim as, p or conta
destas, m ediante rodzio controlado pelo sindicato d a respectiva ca
tegoria que o a g ru p a ".8 So os estivadores, os trabalhadores em
alvarengas, conferentes de carga e descarga, consertadores de carga
e descarga, vigias porturios, am arradores, trabalhadores avulsos de
bloco, trabalhadores avulsos de capatazia, arrum adores etc. A natu
reza de seu trabalho no eventual, m as constante, ainda que o
tom ador do servio varie. Tem, pois, o avulso u m a relao de traba
lho constante e at perm anente no sentido de que seu trabalho no
tem porrio, espordico, nem trabalhador que deve deslocar-se para
outros lugares na busca de nova e aleatria oportunidade. O traba
lhador que bu sca trabalho aqui e ali eventual, no o avulso, que
fixo no seu posto de trabalho, esperando apenas ser destacado pelo
seu sindicato p ara realizar o trabalho, segundo rodzio controlado. O
trabalho even tu al se caracteriza p or ser de curta durao, passageiro,
u m acontecim ento isolado (um evento), que se extingue por sua
tem porariedade, por sua natureza contingente. Por isso que a rela
o jurdica que o vincula a terceiros se caracteriza pela descontinuidade, pela im possibilidade de fixao jurdica a u m a fonte de traba
lho e a curta d u rao .9 N o ao prestador de trabalho dessa nature
za que a n orm a constitucional se dirige, m as quele outro que tem
constncia no tem po, ocupa sua posio por tem po indefinido com
sua presena perm anente no posto de trabalho, ou seja, no lugar onde
existe o trabalho que requer a sua fora, sua fixao a um a fonte de
8. Cf. Eugnio Haddock Lobo e Julio Csar do Prado Leite, Comentrios Cons
tituio Federal, v. 1/254.
9. Cf. Amaury Mascaro do Nascimento, Curso de direito do trabalho, pp. 256 e
563.
297
trabalho constante, sendo por isso registrado com o fora de trabalho

perm anente junto a essa fonte de trabalho. N o se confunde ele tam
bm com o trabalhador autnom o, que trabalha quando quer, para
quem quer, onde quer, caractersticas que no existem em relao ao
trabalhador avulso que fica disponvel e, em princpio, no pode re
cusar o trabalho, quando destacad o p ara prest-lo.10
9. D ireitos relativos aos dependentes do trabalhador

Entre os direitos dos trabalhadores, h uns que so destinados a
seus dependentes. O salrio mnim o m esm o tem tal objetivo na m edi
da em que deva ser capaz de satisfazer, no s as necessidades do
trabalhador, m as tambm as de sua famlia. Mas este no um direito
especfico para os dependentes dele, com o o o salrio-fatnlia que a
Constituio agora prev para os dependentes do trabalhador de baixa ren
da, nos term os da lei (art. 7, XII). Ento, este um direito que entra no
cam po do direito ao salrio, m as apenas para o trabalhador que tenha
dependentes (esposa, filhos, pais ou outros, que vivam sob sua depen
dncia). H ouve, na Constituinte, tentativa de conferir esse direito ape
nas ao trabalhador de pequena renda, primeiro porque os de renda
mdia e alta no precisam deste achego, segundo porque, em assim
sendo, seria possvel oferecer um salrio-famlia mais substancial, o
que constituiria razovel ajuda ao trabalhador, especialmente porque
essa um a vantagem que se amplia em funo do nm ero de depen
dentes. Mas tal orientao no foi aceita, por um lado, lam entavel
mente, porque seria um meio de redistribuio de rendas, m as, por
outro lado pondervel, por conter um elemento inconveniente, qual
seja um fator embutido de estmulo elevada procriao, que, p or seu
turno, no se com padece com o disposto no art. 226, 7, propenso ao
planejamento familiar.
Da m aior im portncia social o direito previsto no art. 7, XXV,
pelo qual se assegura assistncia gratu ita aos filh os e dependentes do tra
balhador desde o nascim ento at seis an os de idade em creches e pr-escolas.
So direitos que talvez devessem estar previstos entre os dem ais
direitos sociais, com o a obrigao de o em pregador oferecer ensino
fundam ental a seus em pregados e dependentes, ou pagar, p ara tan
to, o salrio-educao (art. 212, 59).
10. Cf. Eugnio Haddock Lobo e Julio Csar do Prado Leite, ob. cit., pp. 254 e
298
10. P a rticipao nos lucros e co-gesto

O art. 7a, XI, m anteve o direito de participao nos lucros das
em presas, que vem da C onstituio de 1946, m as no foi aplicado,
por falta de lei que o regulam entasse. O enunciado da norm a agora
um pouco diferente, m as, quanto eficcia e aplicabilidade, conti
nua a depender de lei. Diz que direito dos trabalhadores a participao
nos lucros, ou resultados, desvinculada da rem unerao, e, excepcionalm ente,
a participao na g esto da em presa, conform e definido em lei. O texto re
conhece, assim , que os trabalhadores so elem entos exteriores em
presa, com o m era fora de trabalho adquirida p or salrio, sendo de
esperar que este venha a ser condizente com a valorizao social do
trabalho com o condio de dignidade da pessoa hum ana (arts. I a e
170).
A norm a sugere duas form as de participao: (a) participao nos
lucros ou nos resultados; (b) participao na gesto. Am bas correlacionamse com o fim d a ordem econm ica de assegu rar a todos existncia
digna, conform e os ditam es da justia social. Trata-se de prom essa
constitucional e, portanto, de norm a de eficcia lim itada e aplicabili
dade diferida, que existe desde 1946, dependente de lei p ara efetivar-se.
Sem pre se alegam dificuldades na estruturao da participao
nos lucros das em presas. Para tanto, contudo, basta que a lei deter
mine a sep arao da parte dos lucros para a form ao de um a reserva
de p articipao em cad a em presa, que seria repartida, em cad a exerc
cio, alguns dias aps o balano, entre os trabalhadores na proporo
dos respectivos salrios. Essa reserva, com o tantas outras da em pre
sa, seria dedu zid a dos lucros p ara efeitos do im posto sobre a renda.
O trabalhador que quisesse poderia receber sua parte em aes da
em presa. E claro que a fiscalizao do procedim ento, alm de feita
pelos agentes do im posto sobre a renda, teria que caber coletividade
de trabalho (conjunto dos trabalhadores subordinados da em presa),
por m eio do representante eleito por ela, nos term os agora previstos
no art. 11.
N o foi, p orm , esse o cam inho seguido pelo legislador, que re
gulou a m atria p or M edidas Provisrias sucessivam ente reeditadas e
sem pre com redao diferente. A ltima reedio a de n. 1.982-77/
2000, con vertid a na Lei 10.101 de 19.12.2000, que dispe sobre a par
ticipao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da em presa, fun
dada, porm , em negociao entre em presa e em pregados, por um
dos seguintes procedim entos, escolhidos pelas partes de com um acor
do, conform e se l no seu art. 2a: (a) com isso escolhida pelas partes,
integrada, tam bm p or um representante indicado pelo sindicato da
DIREITOS SOCLALS RELATIVOS AOS TRABALHADORES
299
respectiva categoria; (b) conveno ou acordo coletivo, devendo cons

tar dos instrum entos da negociao regras claras e objetivas quanto
fixao dos direitos su b stan tivos da p articip ao e d as regras
adjetivas, inclusive m ecanism os de aferio das inform aes p erti
nentes ao cum prim ento do acordado, periodicidade da distribuio,
perodo de vigncia e prazos p ara reviso do acordo, podendo ser
considerados, entre outros, os seguintes critrios: (a) ndice de p ro
dutividade, qualidade ou lucratividade da em presa; (b) p rogram as
de m etas, resultados e prazos, pactu ad os previam ente. N o se equi
param a em presa as pessoas fsicas nem as entidades sem fins lucrati
vos nas condies estabelecidas no 3S do art. 29 da lei. D eclara-se
que a participao no substitui nem com plem enta a rem unerao
devida ao trabalhador. A verd ade, no entanto, que essa u m a tpi
ca legislao simblica, ou seja, destinada no tanto a instrum entar
norm ativam ente a m atria, m as a dar satisfao poltica aos destina
trios da norm a constitucional.11
O texto fala em participao nos lucros, ou resultados. So dife
rentes? Certam ente, so diferentes. R esultados consistem na equao
positiva ou negativa entre todos os gan hos e perdas (operacionais e nooperacionais) da em presa no exerccio. Os resultados podem ser, p or
tanto, positivos ou negativos. Neles entram , por exem plo, a correo
m onetria, a reavaliao de bens. Lucro bruto a diferena entre a
receita lquida e custos da produo dos bens e servios da em presa.
Lucro lquido isso mais ganhos lquidos eventuais m enos provises,
doaes, fundos etc.
A participao na g esto das em presas adm itida apenas excep cio
nalm ente. N o se sabe bem por que o excepcionalm ente, nem qual o
seu alcance. Excepcionalm ente em funo de qu? N esses term os,
essa participao no chega a ser sequer um a possibilidade de cog esto ,12que im portar real p od er de co-deciso, sem que n ecessaria
mente os trabalhadores, p or seus representantes, tenham que inte
grar a diretoria da em presa. N o raro se prope a im plem entao do
ll.Sobre o conceito de legislao simblica, Marcelo Neves, A constituio sim
blica, p. 32.
12.
E no h confundir co-gesto com autogesto. A primeira simples partici
pao dos trabalhadores, por delegado, comisses ou representantes, nas decises
da empresa. A segunda forma socializada de gesto pblica e econmica; consti
tui um modo de gerir a propriedade social dos meios de produo. A co-gesto pressu
pe que os trabalhadores sejam externos empresa. Na autogesto os trabalhado
res esto inseridos na empresa. Sobre a autogesto, cf. Milojko Drubovic, A auto
gesto prova, Lisboa, Seara Nova, 1976; Pierre Rosanvallon, Vge de Vautogestion,
Paris, Ed. du Seuil, 1976; Henri Arvou, Vautogestion, Paris, PUF, "Collection que
sais-je?", 1980.
300
texto constitucional m ediante a eleio, em assem blia dos acionis

tas, de um ou dois trabalhadores d a em presa p ara integrar sua dire
toria. A, no ocorre a participao de trabalhadores na gesto da
em presa, pois o eleito representante dos acionistas. O utra form a, s
vezes, sugerida a da escolha de um ou dois m em bros da diretoria,
dentre os trabalhadores d a em presa, por eleio destes. Isso tambm
no satisfatrio. N a Frana, p or exem plo, a lei prev a presena de
quatro representantes do pessoal no Conselho de A dm inistrao das
sociedades annim as, m as sem poder de deciso; p or isso, anotam
Lyon-Caen e Ribettes-Tillhet, no se pode falar a de participao na
gesto.13
P articipao na g esto da em presa s ocorrer quando a coletivida
de trabalhadora da em presa, p or si ou p or um a com isso, um conse
lho, u m delegado ou um representante, fazendo parte ou no dos
rgos diretivos dela, disponha de algum p od er de co-deciso ou
pelo m enos de controle.14 P ara que no se deform e a relao coletiva
do trabalho, com a fragm entao da organizao dos trabalhadores,
cum pre no esquecer de que o sindicato no pode ser despojado do
m onoplio de representao das categorias profissionais no plano
destas com o no da em presa. Vale dizer, os conselhos ou com isses de
fbricas ou de em presa, que a Constituio no previu (m as no pro
be), no ho de substituir os sindicatos; ho de agir nos quadros des
tes, pelo que a participao na gesto e nos lucros d a em presa preci
sa estar acoplada s convenes coletivas de trabalho, ao fortaleci
m ento da estrutura sindical.
III. D IR E ITO S C O LETIVO S D O S T R A B A LH A D O R E S
11. C aracterizao
A lgum as fases de elaborao constitucional produziram ante
projetos que contem plavam , em captulo separado, os direitos coleti
vos, entre os quais se encontravam a liberdade de reunio, a liberda
de de associao, a liberdade de associao profissional e sindical e o
13. Ob. cit., p. 286.
14. Sobre o tema em profundidade, embora com base na Constituio de 1946,
cf. Elson Gottschalk, A participao do empregado na gesto da empresa, Salvador, Pro
gresso, 1958, e mais recentemente, j em face da Constituio de 1988, cf. Antnio
Alvares da Silva, Co-gesto no estabelecimento e na empresa, p. 27, onde define a cogesto nos seguintes termos: "Quando a participao se verifica na empresa, envol
vendo a vontade do empregado ou do empregador, atravs de representao apro
priada, recebe a participao o nome de co-gesto". E p. 251 concorda conosco,
quando argimos que a participao excepcional na gesto da empresa, admitida
na Constituio, no chega a ser efetiva co-gesto.
301
direito de greve. A C onstituinte acabou por suprim ir aquele captu

lo, separando seu contedo entre o captulo dos direitos individuais
e coletivos, j vistos, e o dos direitos sociais, agora em exam e. Vale
dizer: direitos coletivos dos indivduos foram includos entre os direitos
individuais, enquanto os direitos coletivos dos trabalhadores passaram
a integrar os direitos sociais a ele relativos, que so a liberdade de a sso
ciao profission al ou sindical, direito de greve, direito de su bstitu io pro
cessual, direito de participao laborai e direito de representao na em pre
sa. Deles que vam os tratar aqui.
12. L iberdade de associao ou sindical
12.1 A ssociao e sindicato
O art. 89 m enciona dois tipos de associao: a p rofission al e a sin
dical. Em verdade, ambas so associaes profissionais. A diferena
est em que a sin dical um a associao profissional com prerrogati
vas especiais, tais com o: (a) defender os direitos e interesses coleti
vos ou individuais da categoria, at em questes judiciais e adm inis
trativas; (b) participar de negociaes coletivas de trabalho e cele
brar convenes e acordos coletivos; (c) eleger ou designar represen
tantes da respectiva categoria; (d) im por contribuies a todos aque
les que participam das categorias econm icas ou profissionais repre
sentadas. J a associao profissional no sindical se limita a fins de
estudo, defesa e coordenao dos interesses econm icos e profissio
nais de seus associados.
N o ordenam ento brasileiro, at agora, no se form ava sindicato
diretamente. Primeiro, constitua-se um a associao profissional que,
depis, seria reconhecida ou no reconhecida "com o sindicato e in
vestida nas prerrogativas definidas em lei" (CLT, art. 512). Essa solu
o parece no poder prevalecer em face do art. 89,1 , que d inteira
liberdade de fundao de sindicato. Tambm esto revogad as, por
inconstitucionais, as leis ordinrias que proibiam a sindicalizao de
determ inadas categorias de trabalhadores, pois at m esm o os servi
dores pblicos gozam do direito de livre sindicalizao (art. 37, VI).
12.2 Liberdade e autonom ia sindical

A liberdade sindical em anou de rdua conquista dos trabalha
dores e evoluiu "com o um direito au tn om o, m esm o que juridicam en
te possa ser posto ao lado da liberdade geral de associao e reunio.
A cham ada 'luta pela conquista da liberdade sindical' conduziu a
esta separao conceituai dos dois direitos em face do conflito hist
302
rico entre os ordenam entos sindical e estatal".15 A C onstituio vi

gente elimina todos os entraves anteriores que restringiam a liberda
de sindical, que, agora, contem plada e assegurada am plam ente em
todos os seus aspectos.
A liberdade sin dical implica efetivam ente: (a) liberdade de fu n d ao
de sindicato, que significa que o sindicato pode ser constitudo livre
m ente, sem autorizao, sem form alism o, e adquirir, de plano, direi
to, personalidade jurdica,16 com o m ero registro no rgo com peten
te, que o registro das pessoas jurdicas, vedadas, ao Poder Pblico,
a interferncia e a interveno na organizao sindical, e o que consta
do art. 89,1 , que, assim, consagra, tambm, o prin cpio d a autonom ia
dos sin dicatos, ou seja, a sua desvinculao com qualquer p oder ou
entidade; (b) liberdade de adeso sindical, que consiste no direito de os
interessados aderirem ou no ao sindicato de sua categoria profissio
nal ou econm ica, sem autorizao ou constrangim ento, liberdade
que envolve tam bm o direito de desligar-se dele quando o interes
sado desejar, pois "ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se
filiado a sindicato", diz o art. 89, V; (c) liberdade de atu ao, garantia de
que o sindicato persiga seus fins e realize livrem ente a representao
dos interesses da respectiva categoria profissional ou econm ica, m a
nifestando-se aqui, m ais acentuadam ente, a au ton om ia sindical, agora
d evidam ente definida no art. 89,1 , quando probe a interferncia e a
interveno do Poder Pblico na organizao sindical, e, pois, no seu
funcionam ento, de tal sorte que no m ais se legitim a a subm isso
dos sindicatos tutela do Ministrio do Trabalho ou de qualquer outro
rgo, e m enos ainda sua interveno, com o era com u m no passado;
(d) liberdade de filia o do sindicato a associao sindical de grau su
perior, tam bm prevista no art. 89, IV, que at autoriza a fixao de
contribuio p ara custeio do sistem a confederativo da representao
sindical respectiva.
22.3 P articipao nas n egociaes coletivas de trabalho

Esta um a prerrogativa im portante dos sindicatos, pela qual
lhes cabe representar, perante as autoridades adm inistrativas e judi
cirias, os interesses gerais da respectiva categoria ou profisso libe
ral ou os interesses individuais dos associados e, especialm ente, ce
lebrar convenes coletivas de trabalho, que so o "acord o de car
ter n orm ativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de
categorias econm icas e profissionais estipulam condies de traba
15. Cf. Octvio Bueno Magano, Novas Tendncias do Direito do Trabalho, p. 144.
16. Cf. Grard Lyon-Caen e Jeanne Ribettes-Tillhet, ob. cit., p. 249.
303
lho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes

individuais de trabalho" (CLT, art. 611). Hoje, a questo assum e n a
tureza de participao, m ais do que de simples representao, j que,
por fora do art. 8S, VI, " obrigatria a participao dos sindicatos
nas negociaes coletivas de trabalho". Isso prestigia os sindicatos e
transform a as negociaes coletivas num poderoso instrum ento de
soluo de controvrsias trabalhistas.
12.4 Contribuio sindical

Tema controvertido que, no entanto, ficou adm itido pelo art. 8a,
IV, que autoriza a assemblia geral a fixar contribuio sindical que,
em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha,
para custeio do sistema confederativo da representao sindical res
pectiva, independentem ente da contribuio prevista em lei. H ,
p ortanto, duas contribuies: um a para custeio de confederaes e
outra de carter parafiscal, porque com pulsria estatuda em lei, que
so, hoje, os arts. 578 a 610 da CLT, cham ada "C ontribuio Sindi
cal", paga, recolhida e aplicada na execuo de p rogram as sociais de
interesse das categorias representadas.17
12.5 P lu ralidade e unicidade sin dical

Aqui se encontra ou tra tem tica de am plas con trovrsias. Os
que p ropu gn am pela p lu ralid ad e sin dical pretendem a livre possibi
lidade de constituir vrios sindicatos (fragm entao sindical) para
um a m esm a categoria profissional ou econm ica na m esm a base ter
ritorial, enquanto a u n icidade sin dical consiste na possibilidade de
criao de apenas um sindicato p ara cad a categoria profissional ou
econm ica na m esm a base territorial. A C onstituio tom ou p arti
do explcito na con trovrsia e a solucionou pela unicidade sindical,
conform e o art. 89, II: " v ed ad a a criao de mais de um a o rgan iza
o sindical, em qualquer grau , representativa de categ oria profis
sional ou econm ica, na m esm a base territorial, que ser definida
pelos trabalhadores ou em p regad ores interessados, no pod en d o
ser inferior rea de um M unicpio". M antm -se, em princpio, o
sistem a anterior, que concilia a plu ralid ad e de bases territoriais co m a
u nicidade sin dical p or categoria. H u nicidade sin dical em ca d a base
17.
Existe disposio transitria sobre o tema, art. 10, 29: "At ulterior dispo
sio legal, a cobrana das contribuies para o custeio das atividades dos sindica
tos rurais ser feita juntamente com a do imposto territorial rural, pelo mesmo r
go arrecadador".
304
porque nela s p od er existir um sindicato de um a m esm a categ o

ria profissional ou econm ica, m as, com o existe plu ralid ad e de bases
territoriais, m anifesta-se a u m a espcie de plu ralid ade sindical em
nvel sup ram u nicipal.
A tendncia, em verdade, a de rever essa posio p ara ad otar a
pluralidade sindical. Hoje, conservadores e progressistas esto, no
geral, coincidindo nesse ponto de vista. A unicidade era um a conve
nincia no sistem a de sindicatos tutelados pelo M inistrio do Traba
lho, tutela que a C onstituio no mais aceita. O fundam ento que
norm alm ente se d para sustentar o pluralism o o de que observa
m elhor a liberdade sindical e realiza o pluralism o poltico. N a reali
dade, o que se d ar a fragm entao sindical e isso n ada tem a ver
com pluralism o, pois este significa liberdade de form ao de corren
tes de opinio divergente p ara a conquista do poder dentro de um a
unidade de poder, o que coisa diferente de form ao de pluralida
de de poder.
13. D ireito de g rev e

A "g re v e o exerccio de u m poder de fato dos trabalhadores
com o fim de realizar um a absteno coletiva do trabalho subordina
d o ".18 Inicia-se com base n um procedim ento jurdico: acordo dos tra
balhadores em assem blia sindical; por isso que se diz tratar-se de
"absteno coletiva concertada".19 Ela, assim, se desencadeia e se de
senvolve sob a gide do p od er de representao do sindicato, pois
um instrum ento dos trabalhadores coletivam ente organizados para
a realizao de m elhores condies de trabalho p ara tod a a categoria
profissional envolvida. Da, tam bm , a idia de que a greve atua atra
vs de um procedim en to que tem p or escopo a form ao de um futuro
contrato coletivo de trabalho.20V-se, pois, que ela no u m simples
direito fundam ental dos trabalhadores, m as um direito fundam ental
de natu reza instrum ental e desse m odo se insere no conceito de g a
rantia constitucion al, porque funciona com o m eio posto pela C onsti
tuio disposio dos trabalhadores, no com o u m bem aufervel
em si, m as com o um recurso de ltim a instncia p ara a concretizao
de seus direitos e interesses.
A C onstituio assegura o direito de greve, p or si p rpria (art. 9S).
N o o subordinou a eventual previso em lei. certo que isso no
18. Cf. Giuliano Mazzoni, Relaes coletivas de trabalho, pp. 223 e 224.
19. Idem, p. 234.
20. Idem, p. 244.
305
im pede que lei defina os procedim entos de seu exerccio, com o exi
gncia de assemblia sindical que a declare, de quorum p ara decidila e p ara definir abusos e respectivas penas. Mas a lei no pode res
tringir o direito m esm o, nem quanto oportunidade de exerc-lo nem
sobre os interesses que, p or m eio dele, devam ser defendidos. Tais
decises com petem aos trabalhadores, e s a eles (art. 99). D iz-se que
a m elhor regulam entao do direito de greve a que no existe.21 Lei
que venha a existir no dever ir no sentido de sua lim itao, m as de
sua proteo e garan tia.22 Q uer dizer, os trabalhadores podem decretar
greves reivindicativas, objetivando a m elhoria das condies de traba
lho, ou greves de solidariedade, em apoio a outras categorias ou grupos
reprim idos, ou greves polticas, com o fim de conseguir as transform a
es econm ico-sociais que a sociedade requeira, ou g reves de protes
tos. Tambm no h m ais lim itaes quanto natureza da atividade
ou servios, com o no sistem a revogado, que vedava greve nas ativi
dades ou servios essenciais. A esse propsito, s cabe lei definir
quais servios e atividades sejam essenciais e dispor sobre o atendi
m ento das necessidades inadiveis da com unidade (art. 9a, l 9). O
que se espera, com o sem pre aconteceu, que os prprios trabalha
dores prom ovam o atendim ento dessas necessidades inadiveis da
com unidade, at para no t-la contra si. C ontudo, o constituinte ain
da no teve a coragem de adm itir o am plo direito de greve aos servi
dores p blicos, pois, em relao a estes, submeteu o exerccio desse
direito aos term os e limites definidos em lei especfica (art. 37, VII).
Finalmente, os abusos com etidos sujeitam os responsveis s
penas da lei (art. 99, 29).
14. D ireito de substituio processual

Direito de substituio processual, no caso, consiste no p oder
que a Constituio conferiu aos sindicatos de ingressar em juzo na
defesa de direitos e interesses coletivos e individuais da categoria. E
algo diferente da representao nas negociaes ou nos dissdios co
letivos de trabalho. Claro que, aqui, o sindicato est no exerccio de
p rerrogativa que lhe conatural. O ingresso em juzo, e qualquer
21. Cf. Miguel Rodrguez-Pineiro, Antonio Martin Valverde e Federico Durn,
"La regulacin dei derecho de huelga y su problemtica", in Fundacin Friedrich
Ebert (org.), La huelga ante el desarrollo de la constitucin, V Encuentro entre Empres
rios, Sindicalistas y Laboristas, Sevilla, de 3 a 6 de maio de 1979, p. 25.
22. Vale, para o caso, essa lio em sua essncia dos autores do trabalho mencio
nado na nota anterior, p. 26. A propsito, j est em vigor a Lei 7.783, de 28.6.89,
dispondo sobre o exerccio do direito de greve e definindo as atividades essenciais,
como previsto nos 1 e 29 do art. 9 da Constituio.
306
juzo, ou m esm o na adm inistrao, para defender direitos ou inte

resses individuais, especialm ente, m as tam bm coletivos, da catego
ria, atribuio inusitada, em bora de extraordinrio alcance social.
Trata-se, a nosso ver, de substituio processual, j que ele ingressa em
nom e prprio na defesa de interesses alheios.
15. D ireito de p articip ao laborai

N o um direito tpico dos trabalhadores, porque tambm cabe
aos em pregadores. direito coletivo de natureza social, previsto no
art. 10, segundo o qual assegurada a participao dos trabalhadores
e em pregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus inte
resses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso.
16. D ireito de representao na em presa

Est consubstanciado no art. 11, segundo o qual, nas em presas de
m ais de du zen tos em pregados, assegurada a eleio de um representante
destes com a fin a lid a d e exclusiva de prom over-lhes o en ten dim ento direto
com os em pregadores. N o se conseguiu introduzir na Constituio mais
do que isso em m atria de delegado de fbrica. H ou ve tentativa de
reconhecer, em nvel constitucional, as com isses de fbrica, m as, no
fim, a idia foi abandonada, m as, por certo, n o est proibida.
Captulo III
DIREITOS SOCIAIS DO HOMEM CONSUMIDOR
I. DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS A SEGURIDADE: 1. Consideraes ge
rais. 2. Seguridade social. 3. Direito sade. 4. Direito previdncia social. 5.
Direito assistncia social. II. DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS EDU
CAO E CULTURA: 6. Significao constitucional. 7. Objetivos e princ
pios informadores da educao. 8. Direito educao. 9. Direito cultura. III.
DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS MORADIA: 10. Fundamento constitu
cional. 11. Significao e contedo. 12. Condio de eficcia. IV. DIREITO AM
BIENTAL: 13. Direito ao lazer. 14. Direito ao meio ambiente. V. DIREITOS
SOCIAIS DA CRIANA E DOS IDOSOS: 15. Proteo maternidade e
infncia. 16. Direitos dos idosos.
I. D IR E IT O S SO C IA IS R E LA T IV O S SEG U R ID A D E
1. C onsideraes gerais
Os direitos sociais dos trabalhadores, que estudam os no captulo
anterior, caracterizam direitos sociais do hom em como produtor, assim com o
os direitos sociais, indicados no art. 69, que m erecero nossa ateno
aqui, entram na categoria dos direitos sociais do hom em com o consumidor,
conform e exemplificamos no captulo primeiro deste ttulo.
Aqui incluiremos, tam bm , algum as consideraes sobre o di
reito am biental e o direito da criana, que no foram explicitados no
art. 6
De tudo tratarem os, de m od o geral, para no invadir o cam po
reservado m ais especificam ente ordem social. Em alguns aspectos
os contedos do art. 69 e do ttulo da ordem social se cruzam com
dificuldades de fazer-se ntida separao. Procurarem os concili-los,
esforando-nos para evitar repeties.
2. Seguridade social
Em edies anteriores deste livro, pleiteam os a adoo do siste
m a de seguridade social, com o m eio de superar as deficincias da
previdncia social, que se caracteriza com o espcie de seguro social,
308
porque destinatrio de suas prestaes o segurado, aquele que paga

um a contribuio p ara fazer jus a ele, e seus dependentes. Dissemos,
ento, que a seguridade social constitui "instrum ento mais eficiente
da liberao das necessidades sociais, para garantir o bem -estar m ate
rial, m oral e espiritual de todos os indivduos da populao, devendo
repousar nos seguintes princpios bsicos, enunciados por Jos Manuel
Alm ansa Pastor: (a) universalidade subjetiva (no s para trabalhadores
e seus dependentes, m as para todos indistintamente; (b) universalidade
objetiva (no s reparadora, m as preventiva do surgimento da necessi
dade; protetora em qualquer circunstncia); (c) igualdade protetora (pres
tao idntica em funo das m esm as necessidades; no distinta como
na previdncia em funo da quantidade da contribuio); (d) unidade
de gesto (s adm inistrada e outorgada pelo Estado); (e) solidariedade
fin an ceira (os m eios financeiros procedem de contribuies gerais, no
de contribuies especficas dos segurados)".1
A Constituio acolheu um a concepo de seguridade social,
cujos objetivos e princpios se aproxim am bastante daqueles funda
m entos, ao defini-la com o "um conjunto in tegrado de aes de iniciativa
dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a asseg u rar os direitos rela
tivos sade, previdncia e assistncia social(art. 194), ao estabelecer
seus objetivos (art. 194, pargrafo nico) e o sistem a de seu financia
m ento (art. 195), que exam inarem os m ais de perto no ttulo da or
d em social.2 Essa concepo im anta os preceitos sobre os direitos re
lativos seguridade, que ho de ser interpretados segundo os valo
res que inform am seus objetivos e princpios.
3. D ir e it o s a d e
espantoso com o um bem extraordinariam ente relevante vida
hum ana s agora elevado condio de direito fundam ental do
hom em . E h de inform ar-se pelo princpio de que o direito igual
vida de todos os seres hum anos significa tam bm que, nos casos de
doena, cada um tem o direito a um tratam ento condigno de acordo
com o estado atual da cincia m dica, independentem ente de sua
situao econm ica, sob pena de no ter m uito valor sua consigna
o em norm as constitucionais.
O tem a no era de todo estranho ao nosso Direito C onstitucio
nal anterior, que dava com petncia Unio p ara legislar sobre defesa e
1. Cf. 49 ed. deste livro, So Paulo, Ed. RT, 1987, p. 539, citando Jos Manuel
Almansa Pastor, Derecho a la seguridad social, v. 1/75 a 77.
2. A Lei 8.212, de 24.7.91, disps sobre a organizao da Seguridade Social,
instituiu o Plano de Custeio e deu outras providncias. Foi ela regulamentada pelo
Decreto 356, de 7.12.91.
309
proteo da sade, m as isso tinha sentido de organizao adm inistrati

va de com bate s endem ias e epidem ias. A gora diferente, trata-se
de um direito do hom em .
Crem os que foi a C onstituio italiana a prim eira a reconhecer a
sade com o fundam ental direito do indivduo e interesse da coleti
vidade (art. 32). Depois, a C onstituio portuguesa lhe deu um a for
m ulao universal m ais precisa (art. 64), m elhor do que a espanhola
(art. 43) e a da G uatem ala (arts. 93-100). O im portante que essas
quatro constituies o relacionam com a seguridade social.
A evoluo conduziu concepo da nossa Constituio de 1988
que declara ser o sade direito de todos e dever do Estado, garantido m edian
te polticas sociais e econm icas que visem reduo do risco de doena e de
outros agravos e ao acesso u niversal e igualitrio s aes e servios para
sua prom oo, proteo e recuperao, servios e aes que so de relevncia
p blica (arts. 196 e 197). A Constituio o submete a conceito de segu
ridade social, cujas aes e m eios se destinam , tam bm , a assegurlo e tom -lo eficaz.
C om o ocorre com os direitos sociais em geral, o direito sade
com p orta duas vertentes, conform e anotam Gomes Canotilho e Vital
M oreira: "u m a, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir
do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que
prejudique a sade; outra, de natureza positiva, que significa o direi
to s m edidas e prestaes estaduais visando a preveno das doen
as e o tratam ento d elas".3 C om o se viu do enunciado do art. 196 e se
confirm ar com a leitura dos arts. 198 a 200, trata-se de um direito
positivo "que exige prestaes de Estado e que impe aos entes p
blicos a realizao de determ inadas tarefas [...], de cujo cu m p rim en
to depende a prpria realizao do direito",4 e do qual decorre um
especial direito subjetivo de contedo duplo: por um lado, pelo no
cum prim ento das tarefas estatais para sua satisfao, d cabim ento
ao de in con stitucion alidade p or om isso (arts. 1 0 2 ,1, a, e 103, 29) e,
por outro lado, o seu no atendim ento, in concreto, p or falta de regu
lam entao,5 pode abrir pressupostos para a im petrao do m andado
3. Cf. Constituio da Repblica portuguesa anotada, 3a ed., cit., p. 342. Recorde o
leitor que "prestaes estaduais", nos autores, significa, na terminologia brasileira,
"prestaes estatais", ou seja, do Poder Pblico, para no se confundir com presta
es a serem cumpridas pelos Estados federados.
4. Idem, p. 342.
5. Cf. Lei 8.080, de 19.9.90, que dispe sobre as condies para a promoo,
proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios
correspondentes, e regula, em todo o territrio nacional, as aes e servios de sa
de, executados isolada ou conjuntamente, em carter permanente ou eventual, por
pessoas naturais ou jurdicas de direito pblico ou privado, e reafirma que a sade
um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies in-
310
de injuno (art. 5, LXXI), apesar de o STF continuar a entender que o

m andado de injuno no tem a funo de regulao concreta do
direito reclam ado (infra).
4. D ir e ito p r e v id n c ia s o c i a l
Previdncia social u m conjunto de direitos relativos segurida
de social. C om o m anifestao desta, a previdncia tende a ultrapas
sar a m era concep o de instituio do Estado providncia (w elfare
state), sem , no entanto, assum ir caractersticas socializantes, at p or
que estas dependem m ais do regim e econm ico do que do social.
A Constituio deu contornos mais precisos aos direitos de previ
dncia social (arts. 201 e 202), m as seus princpios e objetivos conti
nuam mais ou m enos idnticos ao regime geral de previdncia social
consolidado na legislao anterior,6 ou seja: funda-se no princpio do
seguro social, de sorte que os benefcios e servios se destinam a cobrir
eventos de doena, invalidez, m orte, velhice e recluso, apenas do se
gurado e seus dependentes. Isto quer dizer que a base da cobertura
assenta no fator contribuio e em favor do contribuinte e dos seus.
O regim e de previdncia social, consubstanciado na C onstituio,
engloba prestaes de dois tipos: (1) os benefcios, que so prestaes
pecunirias, consistentes: (a) na aposentadoria, por invalidez (no in
cluda no 7 do art. 201, m as sugerida no inciso I do m esm o artigo),
por velhice, p or tem po de servio, especial e proporcional (art. 201,
7 e 8); (b) nos auxlios por doena, m aternidade, recluso e funeral
(art. 2 0 1 ,1 a III); (c) no seguro-desem prego (arts. 7, II, 201, IV, 239); (d)
na pen so por m orte do segurado (art. 201, V); (2) os servios, que so
prestaes assistenciais: mdica, farmacutica, odontolgica, hospita
lar, social e de reeducao ou readaptao funcional.
5. D ir e ito a s s is t n c ia s o c ia l
O direito assistn cia social constitui a face universalizante da se
guridade social, porque "ser prestada a quem dela necessitar, indedispensveis ao seu pleno exerccio. Cf. tambm a Lei 8.142, de 28.12.90, que dispe
sobre a participao da comunidade na gesto do Sistema nico de Sade-SUS. Cf.
ainda Guido Ivan de Carvalho e Lenir Santos, Sistema nico de sade, comentrio Lei
Orgnica da Sade (Leis 8.080/90 e 8.142/90), So Paulo, Editora Hucitec, 1992.
6.
Legislao essa consolidada, ento, no Decreto 89.312/84. Hoje vigoram, com
o mesmo sentido, a Lei 213, de 24.7.91, que dispe sobre o Plano de Benefcios da
Previdncia Social, e seu Regulamento baixado pelo Decreto 357, de 7.12.91. A Lei
7.998, de 11.1.90, regula o Programa do Seguro-Desemprego, o Abono Salarial, insti
tui o Fundo de Amparo ao Trabalhador-FAT.
311
pendentem ente de contribuio" (art. 203). Nela que, tam bm , as

senta outra caracterstica da seguridade social: a solidariedade fi
nanceira, j que os recursos p rocedem do oram ento geral da seguri
dade social e no de contribuies especficas de eventuais destina
trios (art. 204), at porque estes so im personalizveis a priori, por
quanto se constituem daqueles que no dispem de m eios de sobre
vivncia: os desvalidos em geral. E a que se situa "a proteo m ater
nidade e infncia, a assistncia aos d esam parados" que o art. 6B
destacou com o um tipo de direito social, sem guardar adequada h ar
monia com os arts. 194 e 203, que revelam com o direito social relati
vo seguridade o inteiro instituto da assistncia social, que com p re
ende vrios objetos e no s aquele m encionado no art. 6B.7
U. D IR E ITO S SO C IA IS R ELA TIV O S ED U C A O
E CU LTU RA
6. Significao constitucional
A C onstituio de 1988 deu relevante im portncia cu ltura, to
m ado esse term o em sentido abrangente da form ao educacional
do povo, expresso criad ora da pessoa e das projees do esprito
hum ano m aterializadas em suportes expressivos, portadores de re
ferncias identidade, ao, m em ria dos diferentes gru pos for
m adores da sociedade brasileira, que se exprim em por vrios de seus
artigos (5S, IX, 23, III a V, 24, VII a IX, 30, IX, e 205 a 217), form ando
aquilo que se denom ina ordem constitucion al da cultura, ou con stitu i
o cu ltural ,8 constituda pelo conjunto de norm as que contm refe
rncias culturais e disposies consubstanciadoras dos direitos sociais
relativos educao e cultura.
7. O bjetivos e prin cpio s inform adores da educao
O art. 205 prev trs objetivos bsicos da educao: a) p len o d e
sen volvim en to da pessoa; b) preparo da pessoa para o exerccio da cidada7. Cf. Lei 8.742, de 7.12.93, que dispe sobre a organizao da Assistncia Social,
considerada direito do cidado e dever do Estado, ela considerada por essa lei
como Poltica de Seguridade Social no contributiva, que prov os mnimos sociais,
realizada atravs de um conjunto integrado de aes de iniciativa pblica e da socie
dade, para garantir o atendimento s necessidades bsicas. Cf. tambm a Lei 7.843,
de 24.10.89, que dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia e sua
integrao social.
8. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica portuguesa anota
da, p. 361. Constituio cultural apenas no sentido de fundamentos constitucionais
da cultura.
312
tiia-, c) qu alificao da pessoa para o trabalho. Integram -se, nestes objeti

vos, valores antropolgico-culturais, polticos e profissionais.
A consecuo prtica desses objetivos s se realizar num sistema
educacional dem ocrtico, em que a organizao d a educao formal
(via escola) concretize o direito de ensino, informado por alguns princ
pios com eles coerentes, que, realmente, foram acolhidos pela Consti
tuio, tais so: universalidade (ensino para todos), igualdade, liberdade,
pluralism o,9 gratu idade do ensino pblico, valorizao dos respectivos profis
sionais, gesto dem ocrtica da escola e padro de qualidade, princpios esses
que foram acolhidos no art. 206 da Constituio, com porm enores que
exam inarem os no captulo correspondente da ordem social.
8. D ireito educao
O art. 205 contm um a declarao fundam ental que, com binada
com o art. 6, eleva a ed ucao ao nvel dos direitos fundam entais do
hom em . A se afirm a que a educao direito de todos, com o que esse
direito inform ado pelo princpio da universalidade. Reala-lhe o
valor jurdico, p or um lado, a clusula a edu cao d ever do Estado
e da fa m lia , constante do m esm o artigo, que com pleta a situao
jurdica subjetiva, ao explicitar o titular do dever, da obrigao, con
traposto quele direito. Vale dizer: todos tm o direito educao e o
Estado tem o dever de prest-la, assim com o a famlia.
9.
O texto aprovado em segundo tumo pela Assemblia Nacional Constituin
te, at mesmo na primeira votao na Comisso de Redao Projeto de Constitui
o (B) no ento art. 211, III, dizia: "pluralismo de idias, de concepes pedaggicas e
de instituies pblicas e privadas". Um dos constituintes, na segunda discusso na
quela Comisso, mostrando inteira ignorncia sobre o pluralismo, props a redao
que prevaleceu: "pluralismo de idias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de insti
tuies pblicas e privadas de ensino", sustentando que no existe pluralismo de insti
tuies. A redao definitiva deformou a concepo de pluralismo. A teoria do
pluralismo reconhece vrias formas: pluralismo social, jurdico, poltico, de interes
se, de idias etc., que reconduzem a dois tipos bsicos: pluralismo ideolgico, que
"designe la varit des croyances, des conceptions thiques ou des valeurs que les
individus ou les groupes tiennent pour fondamentales" (Burdeau, Trait de Science
politique, cit., t. VIII/144), em que entra a liberdade de religio, de pensamento, de
idias etc.; e pluralismo institucional, que compreende o desenvolvimento das auto
nomias e "il riconoscimento dei diritti delle 'formazioni sociali' quali la famiglia, le
confesioni religiose, de comunit dei lavoro, dela scuola ecc." ("Pluralism o", in
Enciclopdia dei diritto e deli'economia Garzanti, Milano, Garzanti, 1985), e que, se qui
ser, pode ser desdobrado em trs: pluralismo poltico, pluralismo ideolgico e pluralismo
institucional. Mas no foi toa que o conservadorismo da Comisso de Redao
adotou, correndo, a proposta de mudana, que pende para o privatismo, na medida
em que coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino tende a igualizar
os dois tipos. Os progressistas da Comisso no perceberam, e como simples Asses
sor Especial no podamos intervir nos debates para alert-los.
313
A norm a, assim explicitada "A educao, direito de todos e d ever

do E stado e da fa m lia [...]" (arts. 205 e 227) , significa, em prim eiro
lugar, que o Estado tem que aparelhar-se para fornecer, a todos, os
servios educacionais, isto , oferecer ensino, de acordo com os prin
cpios estatudos na C onstituio (art. 206); que ele tem que am pliar
cada vez mais as possibilidades de que todos venham a exercer igual
mente esse direito; e, em segundo lugar, que todas as norm as da Cons
tituio, sobre ed u cao e ensino, ho que ser interpretadas em fun
o daquela d eclarao e no sentido de sua plena e efetiva realiza
o. A Constituio m esm o j considerou que o acesso ao ensino fun
dam ental, obrigatrio e gratuito, direito pblico subjetivo; eqivale
reconhecer que direito plenam ente eficaz e de aplicabilidade im e
diata, isto , direito exigvel judicialm ente, se no for p restado es
pontaneam ente.
As norm as tm , ainda, o significado jurdico de elevar a ed u ca
o categoria de servio pblico essencial que ao Poder Pblico
im pende possibilitar a todos. Da a preferncia constitucional pelo
ensino pblico, pelo que a iniciativa privada, nesse cam po, em bora
livre, , no entanto, m eram ente secundria e condicionada (arts. 209
e 213). Voltaremos a estes tem as, com o tam bm ao da gratuidade,
m ais devagar, no exam e da m atria no ttulo da ord em social.
9. D ireito cultura
O s direitos cu lturais no foram arrolados no art. 65 com o espcies
de direito social, m as, se a edu cao o foi, a tambm estaro aqueles,
at porque esto explicitam ente referidos no art. 215, consoante o
qual o E stado garan tir a todos o p len o exerccio dos direitos cu lturais e
acesso s fo n tes da cultura n acional, e apoiar e incentivar a valorizao e
a difu so das m anifestaes culturais. Por a tam bm se v que se trata
de direitos inform ados pelo princpio da universalidade, isto , di
reitos garantidos a todos.
Q uais so esses direitos culturais reconhecidos n a C onstitui
o? So: (a) direito de criao cu ltu ral, com preendidas as criaes
cientficas, artsticas e tecn olgicas; (b) direito de acesso s fontes
da cu ltu ra n acion al; (c) direito de difuso da cu ltura; (d) liberdade
de form as de exp resso cu ltu ral; (e) liberdade de m an ifestaes
cu lturais; (f) direito-d ever estatal de form ao do patrim n io cul
tu ral brasileiro e de p ro teo d os bens de cultura, que, assim , ficam
sujeitos a u m regim e jurdico especial, com o form a de p ro pried ad e
de interesse pblico. Tais direitos deco rrem das n orm as dos arts.
215 e 216, que m erecero, ainda, exam e m ais aprofundado no ttulo
da ord em social.
314
III. D IR E ITO S SO C IA IS R ELA TIV O M O R A D IA
10. Fundam ento constitucional

O direito m oradia j era reconhecido com o um a expresso dos
direitos sociais p or fora m esm o do disposto no art. 23, IX, segundo
o qual da com petncia com u m da Unio, E stados, Distrito Federal
e M unicpios "p ro m o ver program as de constru o de m oradias e a
m elhoria das condies habitacionais e de san eam en to". A j se tra
duzia um poder-d ever do Poder Pblico que im plicava a contraparti
da do direito correspondente a tantos quantos necessitem de um a
habitao. Essa contrapartid a o direito m orad ia que agora a EC26, de 14.2.2000, explicitou no art. 6a.
11. Significao e contedo
O direito m oradia significa ocupar u m lugar com o residncia;
ocupar u m a casa, apartam ento etc., para nele habitar. N o "m o rar"
encontram os a idia bsica da habitualidade no perm anecer ocupando
um a edificao, o que sobressai com sua correlao com o residir e o
habitar, com a m esm a conotao de perm anecer ocupando um lugar
perm anentem ente. O direito m oradia no necessariam ente direi
to casa prpria. Q uer-se que se garanta a todos um teto onde se
abrigue com a fam lia de m o d o p erm an en te, segu n d o a p rpria
etim ologia do verbo m orar, do latim "m o ra ri", que significava dem o
rar, ficar. M as evidente que a obteno da casa p rpria pode ser um
com plem ento indispensvel p ara a efetivao do direito m oradia.
O contedo do direito m oradia envolve n o s a faculdade de
ocupar um a habitao. Exige-se que seja um a habitao de dim en
ses adequadas, em condies de higiene e conforto e que preserve a
intim idade pessoal e a privacidade familiar, com o se prev n a C ons
tituio portu guesa (art. 65). Em sum a, que seja um a habitao dig
na e adequada, com o quer a Constituio espanhola (art. 47). N em se
pense que estam os aqui reivindicando a aplicao dessas constitui
es ao nosso sistem a. N o isso. que a com preenso do direito
m oradia, com o direito social, agora inserido expressam ente em nos
sa C onstituio, encontra norm as e princpios que exigem que ele
tenha aquelas dim enses. Se ela prev, com o um princpio fundamen
tal, a dignidade da pessoa hum ana (art. Ia, III), assim com o o direito
intimidade e privacidade (art. 52, X), e que a casa um asilo inviolvel
(art. 5a, XI), ento tudo isso envolve, necessariam ente, o direito m o
radia. N o fosse assim seria um direito empobrecido.
315
12. C o n d i o d e e fi c c ia
Esse daqueles direitos que tm duas faces: um a negativa e um a
positiva. A primeira significa que o cidado no pode ser privado de
um a m oradia nem impedido de conseguir uma, no que im porta a abs
teno do Estado e de terceiros. A segunda, que a nota principal do
direito m oradia, com o dos demais direitos sociais, consiste no direito
de obter um a m oradia digna e adequada, revelando-se com o um di
reito positivo de carter prestacional, porque legitima a pretenso do
seu titular realizao do direito por via de ao positiva do Estado. E
nessa ao positiva que se encontra a condio de eficcia do direito
m oradia. E ela est prevista em vrios dispositivos de nossa Constitui
o, entre os quais se destaca o art. 3a, que define com o objetivos fun
dam entais da Repblica Federativa do Brasil construir um a sociedade
justa e solidria, erradicar a marginalizao - e no h m arginalizao
m aior do que no se ter um teto p ara si e para a famlia - , e prom over
o bem de todos, o que pressupe, no mnimo, ter onde m orar digna
m ente. Alm dessas norm as e princpios gerais, h ainda o disposto no
art. 23, X, que d com petncia com um a todas as entidades pblicas
da Federao para com bater as causas da pobreza e os fatores da
m arginalizao, prom ovendo a integrao social dos setores desfavo
recidos, o que importa, s por si, criar condies de habitabilidade
adequada para todos. Mas h, ainda, norm a especfica determ inando
ao positiva no sentido da efetiva realizao do direito m oradia,
quando, no mesmo art. 23, IX, se estabelece a com petncia com um
para "prom over program as de construo de m oradias e a melhoria
das condies habitacionais e de saneam ento".
IV. D IR E IT O A M B IE N T A L
13. D ir e it o a o la z e r
O art. 69 m enciona o lazer entre os direitos sociais. L azer e recrea
o so funes urbansticas, da p or que so m anifestaes do direi
to urbanstico. Sua natureza social decorre do fato de que constituem
prestaes estatais que interferem com as condies de trabalho e
com a qualidade de vida, donde sua relao com o direito ao meio
ambiente sadio e equilibrado. "Lazer entrega ociosidade repou
sante. R ecreao entrega ao divertim ento, ao esporte, ao brinquedo.
Am bos se destinam a refazer as foras depois da labuta diria e se
manal. Am bos requerem lugares apropriados, tranqilos num , re
pletos de folguedos e alegrias em o u tro ".10
10. Cf. nosso Direito urbanstico brasileiro, p. 327.
316
A Constituio m enciona o lazer no art. 62 e faz ligeira refern

cia no art. 227, m as no art. 217, 32, declara que o Poder Pblico
incentivar o lazer com o form a de prom oo social. C om o visto, ele
est m uito associado aos direitos dos trabalhadores relativos ao re
pouso. N esse sentido, ele fora definido no Anteprojeto da Com isso
Afonso Arinos, art. 24: "Todos tm direito ao lazer e utilizao cria
dora do tem po liberado ao trabalho e ao d escan so". E um direito
social que vai depender de m elhor definio na legislao ordinria.
14. D ireito ao m eio am biente

Este no fora previsto, com o tal, no art. 69, m as u m captulo so
bre o assunto integra o ttulo da ordem social, onde se estatui que
todos tm direito ao m eio am biente ecologicam ente equilibrado, bem de uso
com um do povo e essencial sadia qualidade d e vida, im pondo-se ao P oder
P blico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes
e fu tu ra s geraes (art. 225). E um cam po que integra, n a sua com ple
xidade, a disciplina urbanstica, m as se revela com o social, na m edi
da em que sua concreo im porta em prestao do Poder Pblico,
em term os que verem os ao estudar os aspectos institucionais da m a
tria no captulo correspondente (parte 4, ttulo II, captulo III, n. 11).
V. D IR E ITO S SO C IA IS D A CR IA N A E D O S ID O SO S
15. Proteo m aternidade e infncia
Est prevista no art. 6 com o espcie de direito social, m as seu
contedo h de ser buscado em mais de um dos captulos da ordem
social, onde aparece com o aspectos do direito de previdncia social
(art. 201, II: "p roteo m aternidade, especialm ente gestante"), do
direito de assistncia social (art. 2 0 3 ,1: "proteo famlia, m ater
nidade, infncia, adolescncia e velhice"; II: "am p aro s crian
as e adolescentes carentes") e no captulo d a famlia, da criana, do
adolescente e do idoso (art. 227), sendo de ter cuidado p ara no con
fundir o direito individual d a criana (direito vida, dignidade,
liberdade) com o seu direito social que, alis, salvo o princpio da
prioridade, coincide, em boa parte, com o de todas as pessoas (direi
to sade, alim entao, educao, ao lazer), com o direito civil
(condies jurdicas dos filhos em relao aos pais) e com o direito
tutelar do m enor (art. 227, 3, IV a VII, e 4S). A lguns direitos so
ciais, reconhecidos no art. 227, so pertinentes s criana e ao ad o
lescente, com o o direito profissionalizao, convivncia familiar
317
e com unitria e a regras especiais dos direitos previdencirios e tra

balhistas (art. 227, 39,1 a III).11
16. D ireitos dos idosos

N o foram includos no art. 69 com o espcie de direito social,
m as, p or certo, tm essa natureza. U m a dim enso integra o direito
previdencirio (art. 2 0 1 ,1) e se realiza basicam ente pela ap osentado
ria e o direito assistencirio (art. 203, I), com o form a protetiva da
velhice, incluindo a garantia de pagam ento de um salrio m nim o
m ensal, quando ele no possuir m eios de prover prpria subsistn
cia, conform e dispuser a lei. M as o am paro velhice vai um pouco
m ais longe, da o texto do art. 230, segundo o qual a famlia, a socie
d ad e e o Estado tm o dever de am p arar as pessoas idosas, assegu
rando sua participao na com unidade, defendendo sua dignidade
e bem -estar e garantindo-lhes o direito vida, bem com o a gratuidade
dos transportes coletivos urbanos e, tanto quanto possvel a convi
vncia em seu lar.12
11. Cf. Lei 8.069, de 13.7.90, que dispe sobre o Estatuto da Criana e do Ado
lescente. Cf. tambm Munir Cury, Antnio Fernando do Amaral e Emlio Garcia
Mendez (Coordenadores), Estatuto da criana e do adolescente comentado, So Paulo,
Malheiros Editores, 1992.
12. Cf. Lei 8.842, de 4.1.94, que dispe sobre a poltica nacional do idoso e cria
Conselho Nacional do Idoso.
Ttulo IV
Direito de Nacionalidade
Captulo I
TEORIA DO DIREITO DE NACIONALIDADE
1. Conceito de nacionalidade. 2. Natureza do direito de nacionalidade. 3. Nacio
nalidade primria e nacionalidade secundria. 4. Modos de aquisio da nacio
nalidade. 5. O poliptrida e o "heimatlos".
1. Conceito de n acionalidade
Vamos cuidar do elem ento hum ano da noo de Estado o povo
e suas relaes com o territrio, do que decorre o vnculo da n acio
nalidade.
O conceito de povo, vim os antes, no se confunde com populao
nem com habitan te. Estes term os referem -se ao conjunto dos residen
tes no territrio, quer sejam nacionais, quer sejam estrangeiros. O
territrio do Estado, pois, ocupado por um a p opulao, que se sub
m ete ordenao jurdico-poltica respectiva. Essa populao com
pe-se de pessoas nascidas no territrio ocu p ad o e de pessoas que
para ele im igram . Poder-se-ia dizer que os nascidos no territrio pro
vm da m esm a origem , tm a m esm a lngua, os m esm os costum es e
tradies de seu s antepassados, form ando um a com unidade de base
scio-cultural que denom inam os nao. So os nacionais. Os outros
no so nacionais, so estran geiros.1
Sociologicam ente certo que a nacionalidade indica a pertinn
cia da pessoa a um a nao. N esse sentido, nacionais seriam "todos
1.
Cf., em geral, Pontes d e M iranda, Comentrios Constituio de 1967 com a
Emenda n. 1 de 1969, cit., t. IV/345 e ss.; Dardeau de C arvalho, Nacionalidade e cidada
nia, pp. 8 e ss.; Francisco A lexandre, Naturalizao e outros aspectos da nacionalidade,
pp. 7 e ss.; M arcello Caetano, Manual de cincia poltica e Direito constitucional, 1 .1/122
e ss. (essa obra foi praticam ente reproduzida com o v. I da obra em dois volum es que
o autor publicou no Brasil, Direito constitucional, pp. 158 e ss.); W ashington de Barros
M onteiro, "D a nacionalidad e e da cidadania em face da nova C onstituio", RDA
91/13 (nova C onstituio, a, a de 67/69).
319
quantos nascem num certo ambiente cultural feito de tradies e cos

tum es, geralm ente expresso n u m a lngua com um , actualizado num
idntico conceito de vida e dinam izado pelas m esm as aspiraes de
futuro e os m esm os ideais coletivos".2 N o , porm , esse o sentido
dos term os n acion al e n acionalidade no sistem a jurdico. Aqui, n aciona
lidade o vnculo ju rdico-poltico de D ireito Pblico interno, que fa z da
p essoa um dos elem entos com pon en tes da dim enso pessoal do Estado, con
soante conceito de Pontes de M iranda.3
Por causa dessa dubiedade de sentido, o term o n acionalidade tem
sido criticado, aventando-se a p alav ra estatalidade ou m esm o cidada
nia, p ara substitu-lo.4 O neologism o no pegou, e o term o cidadania
ag rava ainda m ais a dubiedade.
N o Direito Constitucional brasileiro vigente, os term os n acion a
lid ad e e cidadania, ou n acional e cidado, tm sentido distinto. N acional
o brasileiro nato ou n aturalizado, ou seja, aquele que se vincula,
por nascim ento ou n atu ralizao, ao territrio brasileiro. C idado
qualifica o nacional no gozo dos direitos polticos e os participantes
da vida do Estado (arts. I 9, II, e 14).5
Surgem, assim, trs situaes distintas: a do nacional (ou d a nacio
nalidade), que pode ser n ato ou n aturalizado; a do cidado (ou da cid a
dania) e a do estrangeiro, as quais envolvem , tambm, condies jur
dicas distintas, que sero objeto de nossa m editao sucessivam ente.
2. N a tu r e z a d o d ir e ito d e n a c io n a lid a d e
C ada Estado diz livremente quais so os seus nacionais. Os fun
dam entos sobre a aquisio d a nacionalidade matria constitucional,
m esm o naqueles casos em que ela considerada em textos de lei ordi
nria. E da tradio ptria inscrever nas constituies as regras sobre
nacionalidade, de sorte que, entre ns, o direito de nacionalidade m ate
rial e formalmente constitucional. Em outros pases, com o na Frana,
Japo e Itlia, a m atria disciplinada em leis ordinrias, o que no
exclui sua natureza constitucional, embora no o seja formalmente.
Em todos os casos, o direito de nacionalidade integra o direito pblico,
ainda quando venha configurado entre norm as do Cdigo Civil.
2. Para nos servirmos de elegante conceito de Marcello Caetano, ob. cit., edio
portuguesa, p. 352; ed. brasileira, p. 159.
3. Ob. cit., p. 352; em essncia, tambm o conceito de Dardeau de Carvalho,
ob. cit., p. 9.
4. Cf. Dardeau de Carvalho, ob. cit., p. 9; Pontes de Miranda, ob. cit., pp. 346 e ss.
5. Sobre cidadania, no se h de perder de vista considerao que j fizemos
antes no captulo II do ttulo II da primeira parte, advertindo que a Constituio deu
sentido mais abrangente ao termo e, tambm, ao seu cognato cidado.
320
3. N a c io n a lid a d e p r im r ia e n a c io n a lid a d e s e c u n d r ia
A nacionalidade pode ser prim ria (tam bm dita de origem ou
originria) ou secun dria (tam bm dita, im propriam ente, adquirida). A
prim ria resulta d e fa to natural o nascim ento "o u porque se deter
m ina qual a ligao de sangue m assa dos nacionais de um Estado,
ou a ligao ocorrncia do nascim ento em territrio de um Estado,
ou qual a relao tida p or suficiente pelo Estado de que se trata para
que o nascim ento firme o lao da n acionalidade".6 A secundria a
que se adquire p orfa to voluntrio, depois do nascim ento, "o u porque,
ao nascer, a pessoa tenha outra, ou outras nacionalidades, e no ain
da a de que se trata, ou porque entre a aquisio da nacionalidade
(secundria) e a data do nascim ento m edeie lapso de tem po em que
o indivduo no teve nacionalidade".7
4. M o d o s d e a q u is i o d a n a c io n a lid a d e
Os m odos de aquisio da nacionalidade v ariam de Estado para
E stado, m as, em qualquer deles, involuntria a aquisio da nacio
nalidade p rim ria, e decorre da ligao do fa t o n atural do nascim ento
com um critrio estabelecido pelo Estado, enquanto voluntria a
aquisio de nacionalidade secundria.
So dois os critrios para a determ inao da n acionalidade prim ria:
(a) o critrio da origem sang nea, ou ius sangu inis, pelo qual se confe
re a nacionalidade em funo do vnculo de sangue, reputando-se
nacionais os descendentes de nacionais; (b) o critrio da origem terri
torial, ou ius solis, pelo qual se atribui a nacionalidade a quem nasce
no territrio do Estado de que se trata.8 O fa to n ascim en to que, em
verdade, determ ina a nacionalidade prim ria, relacionado, porm , a
um daqueles critrios. A adoo de um ou de outro destes proble
m a poltico de cad a Estado. Em geral, os E stados de em igrao, com o
a m aioria dos europeus, preferem a regra do ius sangu inis, com base
n a qual a dim inuio de sua p opulao pela sada p ara outros pases
no im p ortar em reduo dos integrantes da nacionalidade. Os Es
tados de im igrao, com o a m aioria dos am ericanos, acolhem a do
6. Cf. Pontes de Miranda, ob. cit., p. 351.
7. Id., ib., p. 351.
8. Os autores italianos costumam indicar mais dois critrios de atribuio da
nacionalidade: (a) o de relao familiar (ius communicatio), seja por matrimnio em
favor da mulher que adquire a nacionalidade do marido, como na Itlia, seja por
filiao, segundo o qual os filhos, no emancipados, seguem a sorte do genitor, de
quem adquirem a nacionalidade. Cf. Biscaretti de Ruffia, Diritto costituzionale, p. 40;
Costantino Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, v. 1/113 e 114.
321
zus solis, pela qual os descendentes da m assa dos im igrantes passam

a integrar a sua nacionalidade, o que no ocorreria se perfilhassem o
critrio do sangue.
Os m odos de aquisio da nacionalidade secundria dependem da
von tade: (a) do indivduo, nos casos em que se lhe d o direito de esco
lher determ inada nacionalidade, vista de alternativas que se lhe
oferecem , com o se prev no art. 1 2 ,1, c (esclarecim ento infra), e II, a,
da Constituio; (b) do E stado, m ediante outorga ao nacional de ou
tro, espontaneam ente ou a pedido, com o fora, para a prim eira hip
tese, a grande naturalizao concedida pela Constituio de 1891 (art.
69, IV e V) e com o , agora, a hiptese do art. 12, II, b, em que se
reconhece a aquisio da nacionalidade pelo fato residncia h m ais de
quinze anos no Brasil (redao da ECR-3/94), bastando o pedido do
interessado, havendo aqui um a com binao da vontade do indiv
duo com a do Estado. Esses m odos de aquisio da nacionalidade
secundria v ariam de E stado para Estado. N o Brasil a n aturalizao
ordinria ou extraordin ria (rad icao precoce e a concluso de curso
superior), que a C onstituio j no contem pla, m as a lei referida no
art. 12, II, a, poder faz-lo,9 com o verem os no captulo seguinte.
5. O p o l ip t r id a e o " h e im a t lo s "
P oliptrida quem tem m ais de um a nacionalidade, o que acon
tece quando sua situao de nascim ento se vincula aos dois critrios
de determ inao da nacionalidade prim ria. Assim se d, p or exem
plo, com filhos de oriundo de Estado que adota o critrio do ius
sanguinis, quando nasce num Estado que acolhe o do ius solis. E o
caso de filhos de italiano nascidos no Brasil. Com o este perfilha o
critrio do ius solis, os filhos de italiano aqui nascidos, se seus pais
no estiverem a servio de seu pas, adquiriro, necessria e invo
luntariam ente, a nacionalidade brasileira; com o a Itlia adota o crit
rio do ius sanguinis, os filhos de italiano, m esm o nascidos fora do seu
territrio, com o o caso do exem plo, so tambm, p ara ela, necess
ria e involuntariam ente, italianos. Assim , os filhos de italianos, n as
cidos no Brasil, tm dupla nacionalidade (poliptrida), condio que
agora ficou explicitada no art. 12, 42, II, a, adicionado pela EC R-3/
94, segundo o qual no se perde a nacionalidade brasileira no caso
de reconhecim ento de nacionalidade originria pela lei estrangeira.
O utra hiptese de dupla nacionalidade, agora adm itida p or fora do
9. A lei mencionada no art. 12, II, a, para aquisio da naturalizao j existe:
Lei 6.815/80 (ttulo XI), alterada pela Lei 6.964/81, regulamentadas pelo Decreto
86.715/81, em vigor quanto ao tema.
322
acrscim o d a alnea b quele dispositivo pela m esm a Em enda Cons

titucional de Reviso, se d quando n orm a de outro Estado im pe a
naturalizao ao brasileiro nele residente, com o condio de p erm a
nncia em seu territrio ou do exerccio de direitos civis. Evita-se,
com isso, o constrangim ento de brasileiros que, p or fora de contra
tos, tinham que exercer atividade profissional em pases em que se
requer se naturalize p ara trabalhar em seu territrio. N o sistem a an
terior, a nosso ver, j no era caso de perda d a nacionalidade brasilei
ra, m as, co m o direm os mais adiante, essa explicitao benfica
com preenso das regras constitucionais.
H eim atlos (expresso alem que significa sem ptria, aptrida)
tam bm um efeito possvel da diversidade de critrios adotados pe
los Estados n a atribuio da nacionalidade. C onsiste na situao da
pessoa que, d ad a a circunstncia de nascim ento, n o se vincula a
nenhum daqueles critrios, que lhe determ inariam um a nacionali
dade. Trata-se, pois, de situao inversa daquela outra, porquanto
aqui o fato nascim ento ocorreu em circunstncia tal que a pessoa no
adquire nacionalidade algum a. o que pode verificar-se, p or exem
plo, em princpio, com um filho de brasileiro nascido n a Itlia, se
seus pais no estiverem a servio do Brasil. N o adquire a nacionali
dade italiana, porque, adotando a Itlia o princpio do ius sanguinis,
ningum ser italiano s porque nasce no seu territrio, e no o ser
o filho de pessoa nacional de outro pas. N o adquire, p or outro lado,
a nacionalidade brasileira, porque, acolhendo o Brasil o princpio do
ius solis, ningum ser brasileiro s porque seja filho de brasileiro, e
no o ser o filho deste, nascido no estrangeiro. Em se tratando de
filho de brasileiro, para que no seja um heim atlos, um sem ptria, a
C onstituio d algum as solues que esto inscritas no seu art. 1 2 ,1,
b e c, com o verem os depois.
So hipteses, com o se nota, de conflito de nacionalidade, que a
diversidade de critrios de sua aquisio pode gerar. N o prim eiro
caso, tem os exem plos de conflito positivo, gerando o poliptrida, a
m u ltin acion alidade, porque dois ou m ais E stados reconhecem um a s
pessoa com o seu nacional. Esse conflito no cria dificuldade algum a;
em geral, at beneficia. O conflito n egativo que se afigura intoler
vel, porque im pe a determ inada pessoa, por circunstncia alheia
sua von tade, um a situao de aptrida, de sem n acionalidade, que lhe
cria enorm es dificuldades, porque lhe gera restries jurdicas de
m onta em qualquer Estado em que viva. O ra, a nacionalidade um
direito fundam ental do hom em , sendo inadm issvel um a situao,
independente da vontade do indivduo, que o prive desse direito. A
D eclarao U niversal dos D ireitos H um anos bem o reconhece, quando
estatui que toda pessoa tem direito a um a n acion alidade e ningum ser
323
arbitrariam en te privado de sua n acionalidade, nem do direito de m u d ar de

n acionalidade (art. 15). A p esar disso, no se encontrou ainda um m e
canism o adequado para im pedir que surjam os heim atlos, sem falar
no arbtrio ditatorial de alguns pases que, sem o m enor escrpulo,
desrespeitam a dignidade hum ana e violam aqueles preceitos uni
versais, cassando nacionalidade de pessoas que ousam opor, a seus
desgnios, as inquietantes p ara eles idias dem ocrticas.
N o o caso do sistem a constitucional brasileiro, que sem pre
ofereceu e continua a oferecer m ecanism o norm ativo (art. 1 2 ,1, b e c )
adequado p ara solucionar os conflitos de nacionalidade negativa em
que, porventura, se vejam envolvidos filhos de brasileiros.
Captulo II
DIREITO DE NACIONALIDADE BRASILEIRA
1. Formao do povo brasileiro. 2. Fonte constitucional do direito de nacionali
dade. 3. Os brasileiros natos. 4. Os brasileiros naturalizados. 5. Condio jur
dica do brasileiro nato. 6. Condio jurdica do brasileiro naturalizado. 7. Per
da da nacionalidade brasileira. 8. Reaquisio da nacionalidade brasileira.
1. F orm ao do povo brasileiro

N o preciso repetir o fato histrico conhecido de todos, segun
do o qual os portugueses, quando aqui chegaram , encontraram os ha
bitantes indgenas, organizados em tribos, espalhados por toda a ter
ra, que ch am avam Pindoram a, os quais careciam de unidade cultural.
Os prprios colonos portugueses vinham de variadas regies de Por
tugal: Beira, Dentre D 'O uro e Minho, Algarve etc., todas com caracte
rsticas prprias. Logo, introduziram no territrio um terceiro elemen
to, o africano, que traz profundas transform aes sociedade colonial
incipiente. Os escravos africanos tentam, apesar de tudo, preservar
seus costum es, os traos de sua cultura, e quando fogem e se renem
em quilombos, refazem sua vida, tanto quanto possvel, com o dantes
em frica, com o foi exem plo notvel o Quilombo dos Palm ares.1
O branco (portugus) e sua cultura (considerada som a total de
conhecim ento e m odo tpico de vida de um povo) eram elem entos de
grande plasticidade, o que possibilitara viver em contacto com os
negros e ndios. Assim , a populao da colnia se form a envolvida
num entrelaam ento de vrias culturas, vrias entre os ndios (ou,
pelo m enos, vrios estgios de um a m esm a cultura), vrias entre os
negros e a b ran ca europia. Desse m odo, o processo de aculturao,
no Brasil, n o se deu apenas entre trs culturas tpicas, m as entre
vrias, em diversos m om entos, decorrendo da u m a cultura tipica
m ente brasileira, com g ran de contribuio do elem ento africano e
p ou ca do ndio. D epois, no entanto, a cultura ocidental, com sua tc
nica m ais desenvolvida e apurada, foi oprim indo a cultura negra, de
1.
Cf. Edison Carneiro, O Quilombo dos Palmares, 2- ed., So Paulo, Ed. N acio
nal, 1958; Ernesto Ennes, As guerras dos Palmares, v. I, So Paulo, Ed. N acional, 1938.
325
tal form a que o negro teve que abandonar a sua p or aquela, aproxi
m ando-se, assim, da cultura portuguesa. Mais tarde na segunda
m etade do sc. XIX a im igrao italiana, japonesa, alem, especial
m ente, introduzira m atizes na cu ltura em form ao, m orm ente nos
E stados de So Paulo, Paran, Santa C atarina e Rio G rande d o Sul.
Alm do contato das vrias m anifestaes culturais em choque
no Brasil colonial, houve um fato de extraordinria im portncia para
a form ao da nacionalidade brasileira: o contato fs ic o entre as raas
em frico. Disso originou-se o m estio. D eu-se, ento, a form ao t
nica brasileira, porque o Brasil , antes de tudo, um pas de m estios.
E foram eles que desem penharam os papis mais salientes nos m ovi
m entos nacionalistas do Pas. A evoluo da com posio tnica do
nosso povo m ostra-o m uito bem: na poca da Independncia, a po
pulao do Brasil era de cerca de 3.960.800 habitantes, 1.147.500 es
cravos e 2.813.300 livres; em 1850, j era calculada em 8.020.000, sen
do 2.500.000 escravos e 5.520.000 livres; em 1872, o recenseam ento
com putou 10.112.061 habitantes, com 1.510.806 escravos e 8.601.255
livres. A abolio da escravatura operava novas alteraes populacio
nais. De um lado, com eam as correntes im igratrias, que vm m o
dificar a com posio da populao, aum entando consideravelm ente
a populao branca em relao aos dem ais com ponentes, vista do
censo de 1872, que acu sara: 3.818.403 brancos; 3.833.015 m estios;
3.970.509 negros; por influncia das correntes im igratrias, em 1890 a
com posio j era diferente: 6.302.198 brancos; 4.638.495 m estios;
2.097.426 negros. C om o a im igrao no cessou, tanto que at 1970 se
contam cerca de cinco milhes e quinhentos mil imigrantes, essa com
posio perm anece m ais ou m enos estvel, com tendncia a dim i
nuir relativam ente populao negra, com a m iscigenao contnua,
e a aumentar, tam bm relativam ente, os m estios. Essa populao,
quase toda, integra a nacionalidade brasileira, graas aos critrios
que favorecem a sua aquisio, fundada no ius solis e na possibilida
de da obteno, sem grandes entraves, da nacionalidade secundria.
2. F o n te c o n s t it u c io n a l d o d ir e it o d e n a c io n a lid a d e
Os m odos de aquisio da nacionalidade brasileira esto previs
tos no art. 12 da C onstituio. S esse dispositivo diz quais so os
brasileiros, distinguindo-os em dois grupos, com conseqncias jur
dicas relevantes: os brasileiros natos, que correspondem aos de nacio
nalidade prim ria (art. 1 2 ,1), e os brasileiros naturalizados, que so os
que adotam , com o segunda nacionalidade, a do Brasil (art. 12, II).
Dois diplom as de lei ordinria integram esse dispositivo, espe
cialm ente quanto form a de aquisio da nacionalidade secundria,
326
perda e aquisio da nacionalidade. So a Lei 818, de 18.9.49 (revo

gada no que tange condio jurdica do estrangeiro, inclusive natu
ralizao, pelo Decreto-lei 941/69, j revogado pelo Estatuto dos Es
trangeiros Lei 6.815, de 19.8.80, com alteraes da Lei 6.964, de
9.12.81, que define a situao jurdica do estrangeiro no Brasil).
3. O s b r a s i le ir o s n a t o s
A C onstituio repu ta brasileiro nato aquele que adquire a nacio
nalidade brasileira p e lo fa t o r nascim ento. dizer: brasileiro nato quem
nasce n a Repblica Federativa do Brasil. C orresponde ao titular da
nacionalidade brasileira prim ria, para cujo reconhecim ento nossas cons
tituies sem pre ad otaram o critrio do ius solis, com ligeiras atenua
es. M as no se disse acim a que brasileiro nato s o que nasce no
territrio brasileiro. O art. 1 2 ,1, da Constituio, e s ele, que d os
critrios e pressupostos para que algum seja considerado necessaria
m ente, e de direito, brasileiro nato. Por ele se v que no s o ius solis
fonte da nacionalidade prim ria entre ns; h concesses ao princ
pio do ius san gu in is com binado com outros elem entos.
O exam e daquele dispositivo revela quatro situaes definidoras
da nacionalidade prim ria no Brasil, reputando-se brasileiros natos:
(1)
os n ascidos na R epblica Federativa do B rasil (regra do ius solis;
m elhor teria sido m anter a expresso tradicional: os nascidos no terri
trio brasileiro), quer sejam filhos de pais brasileiros ou de pais es
trangeiros, pois a origem do sangue aqui no im porta, excetuados,
porm , aqueles que sejam filhos de pais estrangeiros, quando estes
estejam , no Brasil, a servio de seu pas; nesta ressalva, abre-se exceo
ao ius solis, prevalecendo a regra do ius san gu in is com binada com o
fato de o pai ou m e estar a servio de seu pas; se este, no entanto,
estiver aqui p or conta prpria, ou estiver a servio de outro pas que
no o seu, seu filho, aqui nascido, ser brasileiro nato. C um pre, por
outro lado, saber o que se entende por R epblica F ederativa do Brasil (e
aqui que se v que a m udana de term inologia foi inadequada),
para o fim de determ inao da nacionalidade de quem nela nasce.
R epblica F ederativa do Brasil, j vim os antes, exp resso que envolve
o nom e do Estad o, sua organizao territorial, a organizao de seus
poderes e o n om e do Pas. N essa extenso, com preende o territrio,
que o limite espacial dentro do qual o Estado exerce de m odo efeti
vo e exclusivo o p od er de im prio sobre as pessoas e bens. Nele se
incluem : (a) as terras delim itadas pelas fronteiras geogrficas, com
rios, lagos, baas, golfos, ilhas, bem com o o espao areo e o m ar
territorial, form ando o territrio propriam ente dito; (b) os navios e
aeronaves de g u erra brasileiros, onde quer que se encontrem ; (c) os
327
navios m ercantes brasileiros em alto m ar ou de passagem em m ar

territorial estrangeiro; (d) as aeronaves civis brasileiras em vo sobre
o alto m ar ou de passagem sobre guas territoriais ou espaos areos
estrangeiros;2
(2)
os nascidos no exterior, d e pai brasileiro ou m e brasileira, desde
que qu alqu er deles esteja a servio da R epblica Federativa do B rasil (regra
do ius sanguinis com binada com servio do Brasil). Faz-se, a, con ces
so ao princpio do ius sanguinis, pois a nacionalidade brasileira
reconhecida no em d ecorrncia do nascim ento no territrio ptrio,
m as em funo d a nacionalidade do pai ou da m e (ou, evidente
m ente, de am bos), em bora no seja apenas essa a circunstncia de
term inante, m as o fato de estar qualquer deles a servio da R epblica
F ederativa do Brasil (de qualquer entidade de Direito Pblico brasilei
ra: U nio, Estado, M unicpio, Distrito Federal, Territrio e at de en
tidades de adm inistrao indireta). C om o se v, o ius sanguinis aqui
s im porta com o elem ento vinculativo do genitor ou genitora Re
pblica Federativa do Brasil; utiliza-se desse critrio, nesse passo,
para favorecer a aquisio da nossa nacionalidade prim ria. N a hi
ptese exam inada antes, dele se servira p ara recus-la, em respeito
s regras de relao internacional, pois se supe que a pessoa a servi
o de seu pas no deve ter sua situao de nacionalidade m odifica
da p or outro Estado, m orm ente pelo Estado onde serve, porquanto,
alm do m ais, isso poderia coloc-la em posio de suspeio para
continuar a prestar o servio. Esclarea-se, por oportuno, que no
im porta a natureza da nacionalidade do pai ou da m e nem a da
filiao, para que decorra o efeito previsto. Tanto faz que o pai ou a
m e seja nato ou naturalizado; preciso, no entanto, que tenha nacio
nalidade brasileira no m om ento do nascim ento do filho, p ara que
este seja tido com o brasileiro nato. Se for filho pstum o ap u ra-se a
nacionalidade brasileira do pai ou da m e ao tempo da con cep o.3
O que interessa, por outro lado, que a pessoa seja nascida de pai ou
m e brasileiros. Isso envolve o disposto no art. 227, 6S, segundo o
qual os filh o s, havidos ou no da relao do casam ento ou por adoo tero
os m esm os direitos e qualificaes, logo, qualquer que seja a origem da
relao filial; a despeito de o texto usar o term o nascido, que indica
filiao natural, parece que um a interpretao sistem tica, com base
no art. 227, no pode seno levar concluso supra; quanto aos nas
cidos fora da relao m atrim onial, am parados pela origem sangu
nea do pai ou m e, a questo se resum e a que a nacionalidade, ento,
s ser auferida com a legitim ao ou reconhecim ento, que tem efi
2. Cf. Dardeau de Carvalho, Nacionalidade e cidadania, p. 57.
3. Cf. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1
de 1969, t. IV/450 e 451.
328
ccia ex tunc, ou seja, desde o nascim ento, e no desde o dia do reco

n hecim ento.4 Q uanto filiao por adoo, tam bm referida no art.
227, tudo fica na dependncia de verificar-se a legitim idade do pro
cedim ento adotivo; vlida a adoo, o ad otad o adquire a condio
de nacional com o se filho havido da relao m atrim onial;
(3)
os nascidos no exterior, de pai brasileiro ou m e brasileira, desde
que ven ham a residir na R epblica Federativa do Brasil e optem , em qual
qu er tem po, pela nacionalidade brasileira (regra do ius sanguinis com
opo). Esse m odo de adquirir a nacionalidade prim ria j vem da
C onstituio do Im prio (art. 69, II), que no exigia opo, s filiao
e residncia; assim, tambm, a Constituio de 1891 (art. 6 9 ,2a); ambas,
porm , s concediam a nacionalidade ao filho de brasileira, quando
ilegtimo, condio que desapareceu nas constituies subseqentes.
Alm disso, a de 1934 suprim iu o requisito de vir o interessado a
residir no Brasil; b astava ser nascido de brasileiros (pai ou m e) e
optar pela nacionalidade brasileira ao atingir a m aioridade (art. 106,
b); tal foi m antido na C arta de 1937 (art. 115, b). A de 1946 reuniu
todos os requisitos das anteriores (art. 129, II, 2S parte); as de 1967
(art. 1 4 0 ,1, c) e de 1969 (art. 1 4 5 ,1, c) seguiram a de 1946; a atual (art.
1 2 ,1, c) m an teve esses requisitos, mas elim inou a condio temporal
para a opo, que era de quatro anos aps a m aioridade. N ova reda
o foi d ad a ao dispositivo pela Em enda C onstitucional de Reviso
3/94, suprim indo os requisitos tem porais e de m aioridade, de m odo
que a aquisio da nacionalidade brasileira por opo ficou sujeita a
quatro condies: (a) nascim ento no exterior ("n o estrangeiro", diz o
art. 1 2 ,1, c); (b) ser nascido de brasileiro ou brasileira, nato ou natu
ralizado; (c) vir, a qualquer tem po, residir no Brasil; (d) opo, tam
bm a qualquer tem po, pela nacionalidade brasileira. Estruturou-se,
assim, u m m odo de aquisio da nacionalidade prim ria, m isto de
ius san gu in is e vnculo territorial e m anifestao d a vontade do inte
ressado, o que, por isso tam bm , m isturou elem entos de aquisio
prim ria com a secundria.
M anifestada a opo, no se pode recusar o reconhecim ento da
nacionalidade. Por isso, aqui antes de nacionalidade por opo, te
m os nacion alidade potestativa,5 pois o efeito pretendido depende ex
clusivam ente da vontade do interessado.
U m problem a que aflora consiste em saber qual a condio jur
dica do optante, antes d a opo. O correndo esta, no term o indicado,
concretiza-se, em definitivo, a nacionalidade prim ria, pois a opo
4. Idem, p. 452.
5. Cf. Humberto J. La Roche, lnstituciones constitucionales dei Estado
p. 367.
v e n e z o la n o ,
329
no caso no form ativa da nacionalidade, com o bem ensina Pontes

de M iranda, m as de sua definitividade.6 Vale dizer, ento, que ele j
era brasileiro nato, condio que se perdia, nos term os da Constitui
o anterior, se no exercesse a opo no prazo de quatro anos ali
estabelecido. M as agora no existe m ais prazo, de sorte que o inte
ressado poder ficar a vida inteira sem optar. E agora? A gora parece
que, dos term os do vigente texto constitucional, decorre, com o antes,
que o m om ento da fixao da residncia no Pas constitui o fato gera
dor da nacionalidade, que fica sujeita a um a condio confirm ativa,
a opo, m as, com o no h m ais p razo para tal, a condio de brasilei
ro nato fica suspensa at a im plem entao d a condio. A legislao
ordinria ter que ser revista p ara reelaborar-se em funo destas
alteraes, incluindo as da EC R-3/94. Fica sem pre o problem a srio
da posio do nascido de pais brasileiros, no exterior, antes de vir a
residir no Brasil, que, nesse caso, no reputado brasileiro, o que o
coloca, em alguns casos, carente de nacionalidade, situao essa que
j m erecera crtica de Pim enta Bueno, ao com entar o art. 69, II, da
Constituio do Imprio: "D a resulta o absurdo de ficarem os filhos
dos brasileiros que nascerem em Frana ou outros pases estrangei
ros sem ptria, porquanto as leis destes estados reconhecem a sua
qualidade brasileira, e por isso m esm o no lhes do a nacionalidade
francesa ou outra; e o Brasil de sua parte no reconhece, ao m enos
antes que abandonando seus negcios venham estabelecer dom iclio
no im prio! N esse entretanto no tero p tria!";7
(4) os nascidos no exterior, registrados em repartio brasileira com pe
tente. O estudioso atento h de se lem brar que a alnea c do inc. I do
art. 12 estabelecia em sua prim eira parte que seriam natos tam bm os
nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou m e brasileira, desde qu e f o s
sem registrados em repartio brasileira com petente, regra que m ereceu
nosso com entrio nas edies anteriores deste livro, quando m ostra
mos tratar-se do acolhim ento do ius sanguinis, em bora encoberto por
um a extenso de extraterritorialidade com o registro em repartio bra
sileira n o exterior (consulado). Esse m odo de aquisio da nacionali
dade originria, criado pela C onstituio de 1967, foi agora suprim i
do daquele dispositivo da EC R-3/94. N o se tem, nos anais do p ro
cesso revisional, nenhum a justificativa dessa supresso, porque ela
veio no bojo de um acordo parlamentar.
Pode-se estranhar que se tenha elim inado uma possibilidade da
aquisio da nacionalidade originria que favorecia o brasileiro. A
xistncia dessa possibilidade poderia gerar um brasileiro nato que
6. Ob. cit., p. 414.
7. Cf. Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio, p. 444.
330
nada teria com o Brasil, j que a concesso da nacionalidade, no caso,

no estava na dependncia de residncia no territrio brasileiro, e,
assim, poderia o correr at que um brasileiro nato nunca viesse a co
nhecer seu Pas e talvez nem se expressasse na lngua portuguesa.
Essa circunstncia pode ter levado o constituinte revisor a eliminar o
perm issivo, j que to m o u m ais favorvel a aquisio da nacionalida
de brasileira p or opo com a residncia no Pas. C om essa m udana
ficou reforado o princpio da real vinculao territorial para a aqui
sio da nacionalidade brasileira nata.
C ontudo, a supresso daquela possibilidade de registro consular
pode trazer em barao a filhos de brasileiros nascidos em Estados que
prestigiem o princpio do ius sanguinis, caso em que eles ficaro sem
nacionalidade. A providncia, com o anotam os nas edies anteriores,
evitava que filho de brasileiro se tom asse heim atlos. Essa um a situa
o intolervel para a Declarao Universal dos Diretos H um anos, que
estatui que todos tm direito a uma nacionalidade (art. XV, 1).
4. Os brasileiros naturalizados
A C onstituio prev a aquisio da nacionalidade secundria,
pelo processo de naturalizao, no art. 12, II. N o m ais repete o texto
do art. 69, IV e V, da Constituio de 1891, que concedeu n aturaliza
o tcita aos estrangeiros que, achando-se no Brasil em 15.11.1889,
no declarassem , dentro em seis meses, o nim o de conservar a nacio
nalidade de origem , bem com o aos estrangeiros que tivessem filhos
brasileiros. A repetio seria, de fato, desnecessria, porque, depois
de cem anos, n o deve haver m ais qualquer beneficirio daquela dis
posio, e, se houver, sua situao de brasileiro j est consolidada,
sem retorno.
A g ora, s se reconhece a naturalizao expressa, aquela que de
pende de requerim ento do naturalizando, e com preende duas clas
ses: (a) ordinria e (b) extraordinria, da qual a C onstituio disps
apenas sobre u m a form a, deixando de prever as baseadas na radicao precoce e n a concluso de curso superior, por considerar o constituinte
que a lei referida no art. 12, II, j o faz;8 o que dim inui a certeza e
estabilidade dessas duas form as de naturalizao. Delas, contudo,
tratarem os, p orque a lei que as prev continua a vigorar.
8.
o que consta dos arts. 115, 2S, e 116 da Lei 6.964/81. O art. 115, 2 I,
reconhece a naturalizao em razo de radicao precoce, e o II, a naturalizao em
razo de concluso de curso superior. O art. 116 complementa o art. 115, 2S, I. A esses
textos da lei ordinria remetemos o leitor, no cabendo mais discuti-los aqui, como
fizemos nas edies anteriores deste livro, porque a Constituio j no contempla a
matria, como faziam as outras.
331
A naturalizao ordinria a que se concede ao estrangeiro, resi

dente no pas, que preencha os requisitos previstos na lei de n atu ra
lizao, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa (ou
seja: originrios de Portugal, A ngola, M oam bique, Guin Bissau,
A ores, Cabo Verde, Prncipe, Goa, G am o, Dio, M acau e Timor) ape
nas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade m oral (art. 12,
II,a ) .
A naturalizao extraordin ria prevista, expressam ente, na C ons
tituio a reconhecida aos estrangeiros de qualquer n acionalidade, resi
dentes n o Brasil h m ais de quinze anos ininterruptos e sem conden ao
penal, desde qu e requeiram a n acion alidade brasileira (redao da EC R -3/
94, que reduziu o tem po de 30 para 15 anos). um a naturalizao
que se adquire pelo simples fato residncia, no Pas, por quin ze anos
ininterruptos, sem condenao penal. E justa, porque quem vive m ais de
quinze anos ininterruptos no Pas, com vida digna, convivendo e
colaborando com os brasileiros, m erece essa considerao da C onsti
tuio, que, no entanto, n o quis im por-lhes um a n aturalizao tci
ta, respeitando sua condio de originrio de outra ptria, m as faci
litando-a com o m ero requerim ento, simples m anifestao de vonta
de. E isso um a prerrogativa qual o interessado tem direito subje
tivo, preenchidos os pressupostos: quinze anos de residncia ininter
ruptos e no condenao penal.
A naturalizao no im porta a aquisio da nacionalidade brasi
leira pelo cnjuge e filhos do naturalizado, nem autoriza estes a entrar
ou radicar-se no Brasil, sem que satisfaam as exigncias legais.
5. C o n d i o ju r d ic a d o b r a s ile ir o n a t o
A condio de brasileiro nato d algum as vantagens ao nacional
em relao ao brasileiro naturalizado, com o a possibilidade de exer
cer todos os direitos conferidos no ordenam ento ptrio, observados
os critrios para isso, m as tam bm fica sujeito aos deveres im postos
a todos.
A s distines que h entre a condio de brasileiro nato e n atu
ralizado so s aquelas consignadas na Constituio. Nisso, ela foi
expressa no art. 12, 29, segundo o qual "a lei no poder estabelecer
distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos
nesta C onstituio". N o precisava diz-lo; refora, contudo, o princ
pio da no distino e no preferncias entre ambas as categorias de
brasileiros (arts. 39, IV, e 19, III) e o princpio da igualdade entre elas,
que encontra arrim o no capu t do art. 59, de m odo que qualquer trata
mento desigual, para situaes iguais, envolvendo-as, infringe o prin
cipio da isonomia consignado naqueles dispositivos.
332
A regra a seguir nessa m atria a seguinte: se a Constituio s

fala em brasileiro, sem qualificativo, para qualquer fim, a expresso
inclui o nato e o naturalizado; se quer excluir este ltim o, expressa
m ente m enciona brasileiro nato.
6. C ondio ju rd ica do brasileiro naturalizado
O princpio supra-indicado j seria suficiente p ara nos orientar
sobre o assunto. N o ser, porm , sem proveito explicitar as pouqus
sim as lim itaes ao brasileiro naturalizado, que so s aquelas
repita-se restrita e expressam ente enunciadas pela Constituio,
verificveis nas hipteses resum idas em seguida:
(1) so privativos de brasileiro nato os cargos de: Presidente e VicePresidente da Repblica; Presidente da C m ara dos D eputados; Pre
sidente do Senado Federal; Ministro do Suprem o Tribunal Federal;
carreira diplom tica; oficial das Foras A rm adas; M inistro da Defesa
(art. 12, 3a);
(2) tam bm privativa de cidado brasileiro nato a funo de m em
bro do C onselho da Repblica (art. 89, VII);
(3) o brasileiro nato no pode ser extraditado, o que pode ocor
rer com o naturalizado, em caso de crime com u m , praticado antes da
n aturalizao, ou de com p rovad o envolvim ento em trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, na form a da lei (art. 5a, LI);
(4) o brasileiro naturalizado h m enos de d ez anos no pode ser
proprietrio d e em presa jornalstica e de radiodifuso sonora e de
sons e im agens (art. 222).
7. Perda da nacio na lid ad e brasileira
P erde a nacionalidade o brasileiro que: (1) tiver cancelada sua na
turalizao, por sen tena ju dicial, em virtude de ativ id ad e nociva ao inte
resse n acional; (2) adqu irir outra nacionalidade (art. 12, 49), salvo nos
caos de: (a) reconhecim ento de nacionalidade origin ria pela lei estrangei
ra; (b) im posio de n aturalizao, pela norm a estrangeira, ao brasileiro
residente em E stado estrangeiro, com o condio para perm an ncia em seu
territrio ou para o exerccio de direitos civis (redao da EC R-3/94).
O brasileiro s perde a nacionalidade por um a das causas enu
m erad as acim a; entre elas j no se incluem aquelas que constavam
das constituies anteriores que declaravam que perderia a naciona
lidade o brasileiro que aceitasse com isso, em prego ou penso de
governo estrangeiro, sem licena do Presidente da Repblica.
O prim eiro caso de p erda da nacionalidade d ecorrer da aplica
o de pena principal ou acessria proferida em processo judicial,
333
em que se tenha propiciado ao interessado ampla defesa. Trata-se de

can celam en to de n atu ralizao, no de d ecretao de n u lid ad e ou
anulabilidade. O cancelam ento pressupe naturalizao vlida e efi
caz. S pode ocorrer por sentena judicial, com p rovad o o exerccio de
atividade nociva ao interesse n acion al.9 O efeito do cancelam ento de
desconstituio da n aturalizao, e atinge o ato com o trnsito em
julgado da sentena, portanto efeito ex nunc.
A segunda causa de perda da nacionalidade, indicada no art.
12, 49, II, decorre da aquisio de outra por n aturalizao voluntria,
entendendo-se, aqui, por naturalizao toda form a de aquisio de
nacionalidade secundria dependente da vontade do interessado. Por
outro lado, a voluntariedade com preende tanto o p edido com o a acei
tao da naturalizao oferecida por outro Estado. A nova redao
dada ao dispositivo a rigor no altera a acepo anterior, m as tem o
sentido analtico de explicitar o que j se continha im plicitam ente na
regra que declarava que a nacionalidade se perdia pela n aturaliza
o voluntria; logo, se a aquisio de outra nacionalidade no fosse
voluntria, com o agora se explicita nas alneas acrescentadas, no
haveria tal perda. J dizam os antes dessas m udanas que no estavam envolvidas as hipteses de dupla nacionalidade originria nem
a da m ulher brasileira que adquire a nacionalidade do m arido, s
pelo fato casam ento, com o se d com a estrangeira que contrai m atri
m nio com um italiano residente ou no na Itlia (ius com m unicatio),
e na hiptese de outorga autom tica da nacionalidade p or outro Es
tado. Mas a explicitao til porque espanca dvidas e porque a
hiptese da alnea b fica m ais bem caracterizada.
8. R eaquisio da nacio na lid ad e brasileira

Aquele que teve a naturalizao cancelada nunca poder recu
perar a nacionalidade brasileira perdida, salvo se o cancelam ento for
desfeito em ao rescisria. O que a perdeu por naturalizao volun
tria poder readquiri-la, p or decreto do Presidente d a Repblica, se
estiver dom iciliado no Brasil (Lei 818/49, art. 36). Aquele que, even
tualm ente, a tenha perdido, nos term os de constituies anteriores,
por ter aceitado com isso, em prego ou penso de governo estrangei
ro, sem licena do Presidente da Repblica, poder agora recuper9.
A ao de cancelamento da naturalizao tem seu procedimento previsto
nos arts. 24 a 34 da Lei 818/49. Nesse caso ataca-se o ato de naturalizao diretamen
te, sob o fundamento de que o naturalizado exerceu atividade nociva ao interesse
nacional. Mas o cancelamento pode ser objeto tambm de pena acessria, no caso de
condenao por crime contra o interesse nacional.
334
la sem m esm o renunci-los, com o se exigia antes, porquanto no cons

titui m ais cau sa de perda da nacionalidade.10
C um pre notar que a reaquisio da nacionalidade opera a partir
do decreto que a conceder, no tendo efeito retroativo, m as o readquirente recupera a condio que perdera: se era brasileiro nato, voltar
a ser brasileiro nato; se naturalizado, retom ar essa qualidade.
10.
O procedimento para a reaquisio da nacionalidade consta da Lei 818/49,
art. 36 e seus pargrafos.
Captulo III
CONDIO JURDICA
DO ESTRANGEIRO NO BRASIL
1. O estrangeiro. 2. Especial condio jurdica dos portugueses no Brasil. 3.
Locomoo no territrio nacional. 4. Aquisio egozo dos direitos civis. 5. Gozo
dos direitos individuais e sociais. 6. No aquisio de direitos polticos. 7. Asilo
poltico. 8. Extradio. 9. Expulso. 10. Deportao.
1. O estrangeiro
R eputa-se estrangeiro, no Brasil, quem tenha nascido fora do ter
ritrio nacional que, p or qualquer form a prevista na C onstituio,
no adquirira a nacionalidade brasileira. H os estrangeiros residen
tes no Pas e os no residentes. Aqueles integram a populao brasi
leira e convivem com os nacionais sob o domnio da ordenao jurdico-poltica ptria. S estes, p ortan to, nos interessam aqui, p ara o
fim de delinear-lhes a condio jurdico-constitucional.
O princpio fundam ental o de que os estrangeiros, residentes
no Pas, gozem dos m esm os direitos e tenham os m esm os deveres
dos brasileiros. Essa p aridade de condio jurdica quase total no
que tange aquisio e gozo dos direitos civis. H , no entanto, limi
taes, d ada a sua ligao com o Estado e nacionalidade de origem ,
que lhes condicionam um estatuto especial, que lhes define a situa
o jurdica, quanto aos direitos e aos deveres.1
2. Especial condio ju rd ica dos p ortugueses no B rasil
A Constituio, contudo, favorece os portugueses residentes no
Pas. Esse favorecimento, para alm de eventuais acordos internacio
nais, vem desde o art. 199 d a Constituio revogada, segundo o qual,
respeitado o disposto no pargrafo nico do art. 145 (hipteses de car
gos privativos de brasileiros natos), as pessoas naturais de nacionali
dade portuguesa no sofreriam qualquer restrio em virtude da con
dio de nascimento, adm itida a reciprocidade em favor de brasileiro.
1. Cf. Lei 6.815/80, arts. 95 a 110, com as alteraes da Lei 6.964/81.
336
A Constituio de 1988 reproduziu esse dispositivo de m odo

m uito defeituoso e incom preensvel, quando declarou que aos portu
gueses com residncia perm an ente no Pas, se hou ver reciprocidade em f a
vor de brasileiros, sero atribu dos os direitos in eren tes ao brasileiro nato,
salvo os casos previstos nesta Constituio. O ra, se se ressalvam casos
previstos na Constituio, ento porque no se lhes reconheciam os
direitos inerentes aos brasileiros natos, pois, em relao a estes, a Carta
M agna no tem ressalva algum a; ou, por outra, se se reconheciam a
eles os direitos inerentes aos brasileiros natos, porque no teria apli
cao qualquer ressalva constitucional, incom preensvel no caso.
Agora, a EC R -3/94 conserta o dispositivo, ainda no m uito bem , mas,
pelo m enos, possibilita entendim ento dos limites dos direitos outor
gados. C onsta do l s do art. 12 em endado a regra d o seguinte teor:
A os portu gueses com residncia perm an ente no Pas, se h ou v er reciprocida
de em fa v o r de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasilei
ro, salvo os casos previstos nesta Constituio. Essa clusula final ("sal
vo os casos previstos nesta Constituio") tpica dos limites im pos
tos ao brasileiro naturalizado. S estes que ficam sujeitos a tais res
salvas. Portanto, o que a Constituio concede aos portugueses aqui
residentes a condio de brasileiro naturalizado. Q uer dizer que
no podem exercer nenhum cargo, funo ou atividade que a Cons
tituio confere expressam ente a brasileiros natos. N o h reciproci
dade que afaste essa lim itao. P or conseguinte, seria m uito mais
simples se a C onstituio houvesse dito claram ente que seriam atri
budos a eles os direitos inerentes aos brasileiros naturalizados.
Dois so os pressupostos p ara que os portugueses possam gozar
dos direitos oferecidos: (a) que tenham residncia perm anente no Bra
sil; (b) que haja reciprocidade, ou seja, que o ordenam ento jurdico
portugus outorgue a brasileiros o m esm o direito requerido. Obser
vados os dois pressupostos, o portugus no precisa naturalizar-se
brasileiro para auferir o direito correspondente. Sua condio, con
tudo, inferior do brasileiro naturalizado, que no est sujeito que
les pressupostos.
R eciprocidade significa tratam ento a am bas as p artes inversa
m ente corresp on dente. D iz-se recproca a relao em que o sentido
dos dois term os "A " e "B " subsiste inversam ente um no outro: "A "
em "B " e "B " em "A ". Ela norm alm ente oco rre em situaes con
cretas em que am bos os lados declaram que se d o reciprocam ente
os direitos ou v antagens que indicam . N o entan to, a C onstituio
deixou a questo em aberto, ficando a reciprocidade dependente
do que P ortu g al oferecer aos brasileiros l residentes. A C onstitui
o p ortu gu esa, co n tu d o , que impe limites. De fato, seu art. 159
declara:
CONDIO JURDICA DO ESTRANGEIRO NO BRASIL
337
"A o s cidados dos pases de lngua portuguesa podem ser atri

budos, m ediante conveno internacional e em condies de reci
p rocidade, direitos no conferidos a estrangeiros, salvo o acesso
titularidade dos rgos de soberania e dos rgos de governo p r
prio das regies autnom as, o servio das foras arm adas e a carreira
diplom tica".
V -se que o texto apenas faculta a outorga de direitos {podem ser
atribu dos), o que deixa a critrio do governo atribuir ou no, enquan
to a C onstituio brasileira outorga diretam ente os direitos, ocorren
do os dois pressupostos assinalados. Isto , se o portugus tiver resi
dncia perm anente aqui e Portugal reconhecer a brasileiro um deter
m in ado direito, no reconhecido a estrangeiro, o portugus pode rei
vin d icar igual tratam ento aqui. A Constituio portuguesa subm ete
a o utorga do direito conveno internacional e em condio de re
ciprocidade. A C onstituio brasileira no exige conveno ou qual
quer outro instrum ento internacional. D ado l um direito a brasilei
ro, o p ortugus adquire o m esm o direito aqui, salvo os casos em que
se o reconhece expressam ente apenas a brasileiro nato. A Constitui
o portuguesa ressalva o acesso titularidade dos rgos de sobe
rania e dos rgos de governo prprio das regies autnom as, o ser
vio d as foras arm adas e a carreira diplom tica. rgos de sobera
nia so, nos term os do art. 113 daquela Constituio, o Presidente da
Repblica, a Assem blia da Repblica, o Governo e os Tribunais. A
vista disso, est excludo o acesso ao cargo de Presidente da Repbli
ca, aos cargos de D eputado, de Prim eiro-M inistro, de M inistros e de
Secretrios e Subsecretrios de Estado (arts. 153 e 186 da Constitui
o p ortu guesa). A C onstituio brasileira admite a possibilidade de
o p ortugus residente aqui ser (se houvesse reciprocidade): M inistro
de Estad o, Senador, D eputado federal e estadual, G overnador de
E stad o, Secretrio de Estad o, Prefeito e Vereador. O acesso a esses
cargos e funes, contudo, est vedado aos portugueses aqui residen
tes, porque a Constituio de Portugal no permite que se outorgue a
brasileiro o direito e acesso a cargos e funes correspondentes.
3. L o c o m o o n o t e r r it r io n a c io n a l
A liberdade de locom oo no territrio nacional assegurada a qual
quer pessoa no art. 59, XV. O estrangeiro residente no Pas goza dessa
liberdade com o qualquer brasileiro; assim, tambm, o estrangeiro no
residente, que tenha ingressado regularm ente no Pas. Em tem po de
p az a liberdade de locom oo dentro do territrio nacional ampla.
A lei, contudo, disciplina o direito de qualquer pessoa en trar no
territrio nacional, nele p erm anecer ou dele sair, s ou com seus bens
338
(art. 5 8, XV). A lei, que estabelece esses preceitos em relao ao es

trangeiro, o E statuto dos Estrangeiros (Lei 6.815/80), alterada pela
Lei 6.964/81).
Entrada Todo estrangeiro poder entrar no Brasil, desde que
satisfaa as condies estabelecidas naquela lei, a prim eira das quais
consiste na obteno de visto de entrada, conform e o caso: de trnsi
to, de turista, tem porrio, perm anente, de cortesia; oficial ou diplo
m tico. O visto poder ser extensivo a pessoas que vivam sob sua
dependncia. N o se conceder, porm , visto ao estrangeiro m enor
de dezoito anos (salvo se viajar acom panhado de responsvel) nem a
estrangeiros nas situaes enum eradas no art. 7a da Lei 6.815/80.2 O
visto no cria direito subjetivo, m as m era expectativa de direito.
Perm anncia Entende-se com o perm anncia a estada do estran
geiro no Brasil, sem limitao de tempo, assim a quem obtenha o visto
com o intuito de fixar-se definitivamente aqui, com o ao que, obtendo
visto de turista ou tem porrio, resolva perm anecer no Pas definitiva
mente, desde que preencha as condies para o visto perm anente. H
que registrar-se no Ministrio da Justia, sendo-lhe fornecida a cha
m ada carteira de identidade de estrangeiros (Decreto-lei 499/69).
Sada O estrangeiro, com o qualquer pessoa, pode deixar o ter
ritrio nacional, com visto de sada. Se for registrado com o p erm a
nente, poder regressar independentem ente de visto, se o fizer den
tro de dois anos. Findo esse prazo, o reingresso no Pas, com o perm a
nente, depender da concesso de novo visto.
4. A q u is i o e g o z o d o s d ir e it o s c iv is
O princpio o de que a lei no distingue entre nacionais e es
trangeiros quanto aquisio e ao gozo dos direitos civis (CC, art.
39). H , porm , lim itaes aos estrangeiros estabelecidas na Consti
tuio, de sorte que podem os asseverar que eles s no gozam dos
m esm os direitos assegurados aos brasileiros quando a prpria C ons
tituio autorize a distino. M as ela com ea por d ar com petncia
Unio p ara legislar sobre em igrao e im igrao, entrada, extradio e
expulso de estrangeiros (art. 22, XV).
Assim , p or exem plo, ela determ ina que a lei regule e limite a
aquisio ou o arrendam ento de propriedade rural p or pessoa fsica
2.
Ou seja: considerado nocivo ordem pblica ou aos interesses nacionais;
anteriormente expulso do Pas, salvo se a expulso tiver sido revogada; condenado
ou processado em outro pas por crime doloso, passvel de extradio segundo a lei
brasileira, ou que no satisfaa as condies de sade estabelecidas pelo Ministrio
da Sade.
339
ou jurdica estrangeira e estabelea os casos em que tais negcios

d ep endam de autorizao do C ongresso N acional (art. 190).3 E fun
o tam bm da lei disciplinar os investim entos de capital estrangei
ro e regular rem essas de lucros p ara o exterior (art. 172).
E vedad o autorizar ou conceder a estrangeiros, m esm o a resi
dentes, a pesquisa e a lavra de recursos m inerais ou o aproveitam en
to de potencial de energia hidrulica (art. 176, l 9). Igualm ente, no
pod em ser proprietrios de em presa jornalstica e de radiodifuso
sonora e de sons e im agens, nem responsveis por sua adm inistrao
e orientao intelectual (art. 222).
O bserve-se, por fim, que a sucesso em bens estrangeiros situa
dos no Brasil rege-se pela lei brasileira, sem pre que lhe no seja m ais
favorvel a lei pessoal do de cu ju s (art. 59, XXXI).
Prev-se, tam bm , agora, que a lei estabelecer os casos e condi
es em que estrangeiros podem ad otar crianas brasileiras (art. 227,
59).
5. Gozo dos direitos individuais e sociais
A Constituio assegura aos estrangeiros residentes no Pas a invio
labilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, tanto quanto aos brasileiros (art. 59, caput). N o diz a
que assegura os direitos sociais, m as, em verdade, ela no restringe o
gozo destes apenas aos brasileiros. V-se bem ao contrrio, por exem
plo, no referente aos direitos dos trabalhadores, que so extensivos a
todos, urbanos e rurais, sem restries (art. T ). Por esse lado, o texto do
art. 59 no bom, porque abrange m enos do que a Constituio d.
Por outro lado, no bem com o ali se diz, porque ela prpria
adm ite restries, conform e j vim os, quanto ao direito de proprie
dade de determ inados objetos (em presas jornalsticas, im veis ru
rais). P odem os acrescentar, aqui, outro exem plo m ais caracteristicam ente enquadrvel no conceito de direitos e garantias individuais,
qual seja a impossibilidade de intentar ao popular (art. 59, LXXIII).
6. N o aquisio de direitos p o ltico s
Os estrangeiros no adquirem direitos polticos, s atribudos a
brasileiros natos ou naturalizados. Portanto, no so alistveis elei
3.
Essa norma d fundamento Lei 5.709, de 7.10.71, elaborada com base na
Constituio revogada (art. 153, 34), regulando a aquisio de imvel rural por es
trangeiros.
340
tores nem , por conseqncia, podem votar ou ser votados (art. 14,
29). Por isso tam bm que no podem ser m em bros de partidos pol
ticos, que um a prerrogativa da cidadania.
7. A silo poltico
O asilo poltico consiste no recebimento de estrangeiros no terri
trio nacional, a seu pedido, sem os requisitos de ingresso, p ara evi
tar punio ou perseguio no seu pas de origem p or delito de natu
reza poltica ou ideolgica. Cabe ao Estado asilante a classificao da
natureza do delito e dos m otivos da perseguio. razovel que as
sim seja, porque a tendncia do Estado do asilado a de negar a
natureza poltica do delito im putado e dos m otivos da perseguio,
para consider-lo com um .
A C onstituio prev a concesso do asilo poltico sem restri
es, considerado com o um dos princpios que regem as relaes in
ternacionais da Repblica Federativa do Brasil (art. 4 9, X).
A natu reza do asilo tem m erecido divergncia, no que tange a
saber se de direito interno ou de direito internacional. Os EU A no
reconhecem nem subscrevem a doutrina do asilo poltico com o parte
do direito internacional pblico. A C onveno sobre asilo poltico
firm ada na VII C onferncia Interam ericana concebeu-o com o insti
tuio de carter hum anitrio, pelo que no fica sujeito a reciproci
dade. Todos podem ficar sob sua proteo, seja qual for a nacionali
dade a que pertenam , sem prejuzo das obrigaes que, na m atria,
tenha contrado o Estado de que faam parte (art. 39). J a C onveno
firm ada n a X C onferncia Interam ericana decidiu que todo Estado
tem o direito de conceder asilo, m as no se acha obrigado a concedlo, nem a declarar por que o nega (art. 29). Tudo isso d a idia de que
se trata de assunto interno. Contudo, a Constituio o ligou s rela
es internacionais, com o vim os. Se a questo da concesso do asilo
interfere com as regras do direito internacional, a condio de asila
do constitui problem a de direito interno, em bora ela d eva ser estabe
lecida de m odo que o asilado se atenha observncia de deveres que
sejam im postos pelo direito internacional. Assim no Brasil (Leis
6.815/80 e 6.964/81). Por isso, o estrangeiro adm itido no territrio
nacional na condio de asilado poltico ficar sujeito, alm dos de
veres que lhe forem im postos pelo direito internacional, a cum prir as
disposies da legislao vigente e as que o governo brasileiro fixar.
N o pod er sair do Pas sem prvia autorizao do governo brasilei
ro, sob pena de renncia ao asilo e de im pedim ento de reingresso
nessa condio.
341
8. E xtradio
o ato pelo qual um Estado entrega um indivduo, acu sad o de
um delito ou j condenado com o crim inoso, justia de outro, que o
reclam a, e que com petente p ara julg-lo e puni-lo.4
C om pete Unio legislar sobre extradio (art. 22, XV), vigoran
do atualm ente sobre ela os arts. 76 a 94 da Lei 6.815/80 (alterada pela
Lei 6.964/81), m as a C onstituio traa limites possibilidade de ex
tradio quanto pessoa acusada e quanto natureza d o delito. Veda,
assim , a concesso de extrad io do estrangeiro p or crim e poltico
ou de opinio, e a de brasileiro nato de m od o absoluto, e a de brasi
leiro naturalizado, salvo em relao a crim e com um com etido antes
da naturalizao5 ou envolvido em trfico de entorpecentes e drogas
afins (art. 59, LI). , portanto, inconstitucional o l 9 do art. 77 da Lei
6.815/80 ao declarar que o fato poltico no im pedir a extradio
quando constituir, principalm ente, infrao da lei penal com u m , ou
quando o crim e com um , conexo ao delito poltico, constituir fato prin
cipal. O ra, o fato principal, p ara a tutela constitucional, sem pre o
crim e poltico. Este que im uniza o estrangeiro da extradio. Logo,
onde ele se caracterize, onde ele exista, predom ina sobre qualquer
outra circunstncia, e, portan to, no cabe a m edida, p ouco im por
tando haja ou no delito com u m envolvido, que fica subm ergido
naquele.6
Cabe ao Suprem o Tribunal Federal processar e julgar ordinaria
m ente a extradio solicitada por Estado estrangeiro (art. 1 0 2 ,1,g). E
a Lei 6.815/80 lhe atribui, com exclusividade, a apreciao do carter
da infrao, dando-lhe ainda a faculdade de no considerar crim es
polticos os atentados con tra Chefes de Estado ou qualquer outra
pessoa que exera au toridade, assim com o os atos de anarquism o,
terrorism o, ou sabotagem , ou que im portem propaganda de guerra
ou de processos violentos p ara subverter a ordem poltica e social
(art. 77, 29 e 39), de onde se pode perceber que a lei tem tais delitos
com o de natureza poltica; apenas adm ite que o Suprem o, dadas as
circunstncias de fato, p ossa reconhecer neles outra qualificao,
quando, ento, a extradio suscetvel de ser concedida. Q uanto ao
terrorism o bem certo que a C onstituio em basa a posio da lei,
4. Cf. Hildebrando Accioly, Manual de direito internacional pblico, p. 105.
5. Essa autorizao constitucional torna vlida, pelo princpio da recepo, a
ressalva do art. 7 7 ,1, da Lei 6.815/80, que j permitia a extradio de brasileiro natu
ralizado quando a aquisio dessa nacionalidade se verificasse aps o fato que mo
tivasse o pedido.
6. A Lei 6.815/80, no seu art. 77, acrescenta outras hipteses de descabimento
da extradio, s quais remetemos o leitor.
342
ao repudi-lo (art. 4S, VIII) e conden-lo com o crim e inafianvel e

insuscetvel de graa ou anistia (art. 5, XLIII). O Suprem o saber
atuar com prudncia e viso do sentido da garantia constitucional,
de sorte que, em h avendo dvida quanto natureza poltica do deli
to, se decida p or esta.
9. E xpulso
A extradio, com o vimos, m odo de entregar o estrangeiro a
outro Estado por delito nele praticado. A expulso um m odo coativo
de retirar o estrangeiro do territrio nacional p or delito ou infrao ou
atos que o tom em inconveniente. Fundam enta-se na necessidade de
defesa e conservao da ordem intem a ou das relaes internacionais
do Estado interessado. A Constituiro confere com petncia Unio
para legislar sobre ela (art. 22, XV). E passvel de expulso o estrangei
ro que, de qualquer forma, atentar contra a segurana nacional, a or
dem poltica ou social, a tranqilidade ou m oralidade pblica e a eco
nom ia popular, ou cujo procedim ento o tom e nocivo convivncia e
aos interesses nacionais, entre outros casos previstos em lei.7 Reservase exclusivam ente ao Presidente da Repblica resolver sobre a conve
nincia e a oportunidade da expulso ou sua revogao, que se far
por decreto. M as o ato expulsrio fica sujeito ao controle de constitu
cionalidade e de legalidade pelo Poder Judicirio.
E que no se proceder a expulso, se im plicar extradio inadmitida pelo Direito brasileiro,8 ou quando o estrangeiro tiver: (a) cn
juge brasileiro do qual no esteja divorciado ou separado, de fato ou
de direito, e desde que o casam ento tenha sido celebrado h mais de
cinco anos, ou (b) filho brasileiro que, com provadam ente, esteja sob
sua guarda e dele dependa econom icamente (Lei 6.815/80, art. 75).
10. D eportao
E outro m odo de devolver o estrangeiro ao exterior. Consiste na
sada com pulsria do estrangeiro. Fundam enta-se no fato de o estran
geiro entrar ou perm anecer irregularmente no territrio nacional.
Os dois institutos estudados anteriorm ente apiam -se na prti
ca do delito, distinguindo-se quanto ao local de sua ocorrncia: se
fora (extradio), se no territrio nacional (expulso). A deportao
7. Cf. Lei 6.815/80, com alterao da Lei 6.964/81, arts. 65 a 75, sobre outros
casos e processo de expulso.
8. A expulso no constitui sucedneo da extradio, nem pode degenerar-se
nesta, evidentemente.
343
no decorre da prtica de delito em qualquer territrio, m as do no

cum prim ento dos requisitos p ara entrar ou perm anecer no territ
rio,9 quando o estrangeiro no se retirar voluntariam ente no p razo
determ inado. Far-se- a deportao p ara o pas de origem ou de p ro
cedncia do estrangeiro, ou p ara outro que consinta receb-lo. N o
sendo ela exeqvel, ou existindo indcios srios de periculosidade
ou indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se- sua expulso. M as
no se dar a deportao se esta im plicar extradio v ed ad a pela lei
brasileira (Lei 6.815/80).
N o h deportao nem expulso de brasileiro. O envio com
pulsrio de brasileiro p ara o exterior constitua banim ento, que pena
excepcional, felizmente h m uito banida do sistem a brasileiro, proi
bido no art. 59, XLVII, d.
9.
Cf. art. 59, XV, segunda parte, que prev o condicionamento da lei para en
trada e permanncia no territrio nacional. Se os requisitos da lei no forem obser
vados que cabe a deportao.
Ttulo V
Direito de cidadania
Captulo I
DOS DIREITOS POLTICOS
1. Conceito e abrangncia. 2. Direitos polticos, nacionalidade e cidadania. 3.
Modalidades de direitos polticos. 4. Aquisio da cidadania.
1. Conceito e a brangncia
O regim e representativo desenvolveu tcnicas destinadas a efe
tivar a designao dos representantes do p ovo nos rgos governa
m entais. A princpio, essas tcnicas aplicavam -se em piricam ente nas
pocas em que o povo deveria proceder escolha dos seus represen
tantes. Aos poucos, porm , certos m odos de proceder foram trans
form ando-se em regras, que o direito positivo sancionara com o nor
m as de agir. Assim , o direito dem ocrtico de participao do povo
no governo, por seus representantes, acabara exigindo a form ao
de u m conjunto de norm as legais perm anentes, que recebera a deno
m inao de direitos polticos.
A C onstituio traz um captulo sobre esses direitos, no sentido
indicado acim a, com o conju n to de norm as que regula a atu ao da sobe
rania popu lar (arts. 14 a 16). Tais norm as constituem o desdobram en
to do princpio dem ocrtico inscrito no art. l fi, p argrafo nico, quan
do diz que o p od er em an a do povo, que o exerce p or m eio de represen
tantes eleitos ou d iretam en te-1
A C onstituio em prega a expresso direitos p olticos2 em seu sen
tido estrito, com o conjunto de regras que regula os problem as eleito
1. Inclui-se tambm entre os direitos da cidadania a previso do mesmo dispo
sitivo, segundo o qual o poder pode ser exercido diretamente pelo povo, que j estudamos
noutro lugar. A doutrina, fundamentos e crtica do regime representativo e as bases
da democracia participativa j foram apresentadas na Primeira Parte, ttulo II, cap
tulo III, ns. 9 a 11.
2. Cumpre observar que a Constituio d apenas os princpios bsicos dos di
reitos polticos. Seus pormenores tero que constar do Cdigo Eleitoral, da lei comple-
DOS DIREITOS POLlTICOS
345
rais, quase com o sinnima de direito eleitoral. Em acepo um pou

co m ais am pla, contudo, deveria incluir tam bm as norm as sobre
partidos polticos.
Pim enta Bueno, que , sem som bra de dvida, um dos m ais l
cidos publicistas brasileiro de todos os tem pos, j conceituava os di
reitos polticos em face d a Constituio do Imprio, naquele sentido
estrito, com o "as prerrogativas, os atributos, faculdades ou p od er de
interveno dos cidados ativos no g overno de seu pas, interveno
d ireta ou s indireta, m ais ou m enos am pla, segundo a intensidade
do gozo desses direitos".3 N esse sentido, podem os, hoje, dizer que
os direitos polticos consistem na disciplin a dos meios necessrios ao exerc
cio da soberania popular, o que, em essncia, eqivale, p ara o regim e
representativo, noo d ada p or Rosah Russom ano, p ara quem os
"direitos polticos, visualizados em sua acepo restrita, encarnam o
p oder de que dispe o indivduo para interferir na estru tu ra gover
nam ental, atravs do v o to ".4
2. D ir e it o s p o l t ic o s , n a c io n a lid a d e e c id a d a n ia
Viu-se que Pim enta Bueno, de acordo com o art. 90 da Constitui
o do Im prio, falava em cidado ativo p ara diferenciar do cidado,
em geral, que, ento, se confundia com o nacional (arts. 6fi e 7a). C ida
do ativo era o titular dos direitos polticos, que a referida C onstitui
o tam bm concebia em sentido estrito (art. 91). A s constituies
subseqentes m isturaram ainda m ais os conceitos.5A de 1937 com e
ou a distino que as de 1967/1969 com pletaram , abrindo captulos
separados para a n acionalidade (arts. 140 e 141) e p ara os direitos p ol
ticos (arts. 142 a 148), deixando de fora os partidos polticos (art. 149).
Hoje, desnecessria a term inologia em pregada p or Pim enta
Bueno, para distinguir o nacional do cidado, pois no m ais se con
fundem nacionalidade e cidadania. Aquela vnculo ao territrio
estatal p or nascim ento ou naturalizao; esta um status ligado ao
regim e poltico.6 Cidadania, j vim os,7 qualifica os participantes da
vida do Estado, atributo das pessoas integradas na sociedade estamentar de inelegibilidades e da Lei Orgnica dos Partidos Polticos, que, em face das
novas normas constitucionais sobre o assunto, devero sofrer profunda reelaborao.
Esses diplomas albergam normas de natureza materialmente constitucional.
3. Cf. Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio, p. 458.
4. Cf. Curso de direito constitucional, p. 186.
5. Cf. a de 1891, arts. 69 a 71; a de 1934, arts. 106 a 112; a de 1937, arts. 115 a 121;
a de 1946, arts. 129 a 140; a de 1967, arts. 141 e 142 a 149; a de 1969, arts. 145 a 152.
6. Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 17* ed.,
cit., p. 99.
7. Cf. Primeira parte, ttulo II, captulo II, n. 5.
346
tal, atributo poltico decorrente do direito de participar no governo e

direito de ser ouvido pela representao poltica. Cidado, no direito
brasileiro, o indivduo que seja titular dos direitos polticos de vo
tar e ser votad o e suas conseqncias. N acionalidade o conceito mais
am plo do que cidadania, e pressuposto desta, um a vez que s o
titular da nacionalidade brasileira pode ser cidado.
3. M o d a l id a d e s d e d ir e it o s p o l t ic o s
O ncleo fundam ental dos direitos polticos consubstancia-se no
direito eleitoral de v o tar e ser votado, em bora no se reduza a isso,
m esm o quando se tom a a expresso no seu sentido m ais estreito.
Essa caracterstica fundam ental dos direitos polticos possibilita
falar em direitos polticos ativos e direitos polticos passivos, sem que isso
constitua diviso deles. So apenas m odalidades do seu exerccio liga
das cap acid ad e eleitoral ativa, consubstanciada n as condies do
direito de votar, e capacidade eleitoral passiva, que assenta na elegibi
lidade, atributo de quem preenche as condies do direito de ser
votado. Os direitos polticos ativos (ou direito eleitoral ativo) cui
d am do eleitor e sua atividade; os direitos polticos passivos (ou di
reito eleitoral passivo) referem -se aos elegveis e aos eleitos. A distin
o tem algum a im portncia prtica, porque gera direitos fundados
em pressupostos peculiares.
N o se deve, p orm , confundir a distino dos direitos polticos
em ativos e passivos com outras duas m odalidades, que se podem
denom inar direitos polticos positivos e direitos polticos negativos, que
serviro de epgrafes aos dois captulos seguintes. Os prim eiros di
zem respeito s n orm as que asseguram a participao no processo
poltico eleitoral, votan do ou sendo votado, envolvendo, portanto,
as m odalidades ativas e passivas, referidas acim a. O segundo grupo
constitui-se de n orm as que im pedem essa atuao e tem seu ncleo
nas inelegibilidades.
4. A q u is i o d a c id a d a n ia
Os direitos de cidadania adquirem -se m ediante alistam en to elei
toral n a form a d a lei. O alistam ento se faz m ediante a qualificao e
inscrio d a p essoa com o eleitor perante a Justia Eleitoral. A quali
d ade de eleitor d ecorre do alistam ento, que obrigatrio para os bra
sileiros de am bos os sexos m aiores de dezoito anos de idade e fa c u lta
tivo p ara os analfabetos, os m aiores de setenta anos e m aiores de
dezesseis e m enores de dezoito anos (art. 14, l 9, I e II). N o so
DOS DIREITOS POLTICOS
347
alistveis com o eleitores os estrangeiros e os conscritos durante o

servio militar obrigatrio (art. 14, 29). Conscritos so os con voca
dos para o servio militar obrigatrio; deixam de s-lo se se engajarem
no servio militar perm anente, de tal sorte que, hoje, soldados engaja
dos, cabos, sargentos, suboficiais e oficiais das Foras A rm adas e
Polcias Militares so obrigados a se alistarem com o eleitores.
O alistamento eleitoral depende de iniciativa da pessoa, mediante
requerim ento, em frm ula que obedece ao m odelo aprovado pelo
Tribunal Superior Eleitoral, que apresentar instrudo com com p ro
vante de sua qualificao e de idade, dezesseis anos, no m nim o, at
data de eleio m arcad a; essa ltim a circunstncia no consta da
Constituio m as razovel adm iti-la com o no Direito Constitucio
nal revogado. As providncias p ara o alistam ento ho de efetivar-se,
para o brasileiro nato, at os dezenove anos de idade e, para o n atu
ralizado, at um ano depois de adquirida a nacionalidade brasileira,
sob pena de incorrerem em m ulta.
Pode-se dizer, ento, que a cidadania se adquire com a obteno
da qualidade de eleitor, que docum entalm ente se manifesta na posse
do ttulo de eleitor vlido. O eleitor cidado, titular da cidadania,
em bora nem sem pre possa exercer todos os direitos polticos. E que o
gozo integral destes dependem do preenchim ento de condies que
s gradativam ente se incorporam no cidado. N o nos parece que
isso im porte em graus de cidadania poltica. Esta atributo jurdicopoltico que o nacional obtm desde o m om ento em que se to m a elei
tor. M as certo que alguns direitos polticos s se adquirem em eta
pas sucessivas. N estes casos, podem os adm itir que a aquisio dos
direitos polticos se opera por graus, apenas para denotar o fato de
que a plenitude de sua titularidade se processa p or etapas: (1) aos 16
anos de idade, o nacional j pode alistar-se tom ando-se titular do
direito de votar; (2) aos 18 anos, obrigado a alistar-se, tom an d o-se
titular do direito de votar, se no o fizera aos 16, e do direito de ser
eleito para Vereador; (3) aos 21 anos, o cidado (nacional eleitor) in
corpora o direito de ser votado para D eputado Federal, D eputado
Estadual ou D eputado Distrital (Distrito Federal), Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de p az; (4) aos 30 anos, obtm a possibilidade de ser eleito
para G overnador e V ice-G overnador de Estado e do Distrito Federal;
(5) finalmente, aos 35 anos o cidad o chega ao pice da cidadania
formal com o direito de ser v otado p ara Presidente e Vice-Presidente
d a Repblica e p ara Senador Federal (art. 14, 3B).
Captulo II
DOS DIREITOS POLTICOS POSITIVOS
I. CONCEITO INSTITUIES: 1. Conceito. 2. Instituies. II. DIREITO
DE SUFRGIO: 3. Conceito e funes do sufrgio. 4. Formas de sufrgio. 5.
Natureza do sufrgio. 6. Titulares do direito de sufrgio. 7. Capacidade eleito
ral ativa. 8. Exerccio do sufrgio: o voto. 9. Natureza do voto. 10. Caracteres
do voto. 11. Organizao do eleitorado. 12. O corpo eleitoral. 13. Elegibilidade
e condies de elegibilidade. 14. Os eleitos e o mandato poltico Remisso.
III. SISTEMAS ELEITORAIS: 15. As eleies. 16. Reeleio. 17. O sistema
majoritrio. 18. O sistema proporcional. 19. O sistema misto. IV. PROCEDI
MENTO ELEITORAL: 20. Noo e fases. 21. Apresentao das candidaturas.
22. O escrutnio. 23. O contencioso eleitoral.
I. C O N C E IT O E IN S T IT U I E S
1. C o n c e it o
Os direitos polticos positivos consistem no conjunto de norm as
que asseguram o direito subjetivo de participao no processo polti
co e nos rgos governam entais. Eles garan tem a participao do
povo no p od er de dom inao poltica p or m eio d as diversas m odali
d ades de direito de sufrgio: direito de voto nas eleies, direito de
elegibilidade (direito de ser votado), direito de voto nos plebiscitos e
referendos, assim com o por outros direitos de p articipao popular,
com o o direito de iniciativa popular, o direito de p rop or ao popu
lar e o direito de organizar e participar de partid os polticos.1
2. I n s t it u i e s
A s instituies fundam entais dos direitos positivos so as que
configuram o direito eleitoral, tais com o o direito de su frg io, com seus
dois aspectos: a tiv o (direito de votar) e p a ssiv o (direito de ser votado);
os sistem as e procedim en tos eleitorais.
Seria cabvel incluir-se, a, tambm o direito partidrio, se a Cons
tituio no houvesse concebido os direitos polticos em sentido es
1.
Todos esses direitos esto previstos na Constituio: arts. 1 pargrafo nico;
5 e inc. LXXIII; 1 4 , 1 a III, 38 e 4; 17; 18, 3S e 49; 27, 4S; 29, XI; 49, XV, e 61, 2"
DOS DIREITOS POLlTICOS POSITIVOS
349
trito, em que as norm as sobre partidos polticos ficaram de fora, para

serem consideradas em captulo a parte, com o igualm ente farem os
aqui.
II. D IR E IT O D E SU FR G IO
3. Conceito e fu n es do sufrgio
A s palavras sufrgio e voto so em pregadas com um ente com o
sinnimas. A C onstituio, no entanto, d-lhes sentidos diferentes,
especialm ente no seu art. 14, p or onde se v que o su frgio universal
e o voto direto, secreto e tem valor igual. A palavra voto em pregada
em o u tro s d isp o sitiv o s, e x p rim in d o a v o n tad e n u m p ro ce ss o
decisrio.2 E scrutnio outro term o com que se confundem as pala
vras sufrgio e voto. que os trs se inserem no processo de p articipa
o do p ovo no governo, expressando: um , o direito (sufrgio); ou
tro, o seu exerccio (voto), e o outro, o m odo de exerccio (escrutnio).
O sufrgio (do latim su fragium = aprovao, apoio) , com o nota
Carlos S. Fayt, um direito pblico subjetivo de natureza poltica, que
tem o cidado de eleger, ser eleito e de participar d a organizao e
da atividade do poder estatal.3 um direito que decorre diretam ente
do princpio de que todo poder em ana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretam ente. Constitui a instituio
fundam ental da dem ocracia representativa e pelo seu exerccio que
o eleitorado, instrum ento tcnico do povo, outorga legitim idade aos
governantes. P or ele tam bm se exerce diretam ente o p od er em al
guns casos: plebiscito e referendo. N ele consubstancia-se o consenti
m ento do povo que legitim a o exerccio do poder. E a est a fu n o
prim ordial do sufrgio, de que defluem as fu n es de seleo e n om ea
o das pessoas que ho de exercer as atividades governam entais.4
2. Cf. o emprego da palavra voto, referente eleio de algum ou a delibera
es sobre projetos ou composio de colegiados ou de julgamentos nos seguintes
arts.: 52, III, IV, e seu pargrafo nico, 53, 3- e 7-, 60 2a e 4fi, II (aqui, equivocadamente, fala em voto universal), 64 (votao de projeto); 65 (votao), 66, 4S, 77,
29 a 5S, 93, II, d, e VIII, 98 (aqui, tambm, com a mesma impropriedade: voto univer
sal; no existe voto universal; voto pessoal), 119,1, 120, l 9,1, 128, 5 I, b, e isto
sem falar em outros dispositivos em que o voto est subentendido, quando, p. ex.,
estabelecem aprovao ou deliberao por maioria absoluta.
3. Cf. Sufrgio y representcion poltica, pp. 7 e 21.
4. Cf. Carlos S. Fayt, ob. cit., p. 8; o autor, alm dessas, que denomina funes
eleitorais, reconhece tambm funes de participao governamental que se vinculam s
formas de democracia semidireta (p. 9); cf. tambm Jean-Marie Cotteret e Claude
Emeri, Les systemes lectoraux, p. 12; W. J. W. Mackenzie, Elecciones libres, pp. 27 e ss.,
misturando voto e sufrgio; Pierre Wigny, Droit constitutionnel, 1.1/393; Fvila Ribeiro,
Direito Eleitoral, pp. 43 e ss.
350
4. F o r m a s d e s u fr g io
O regime poltico condiciona as fo rm a s de su frgio ou, p or outras
palavras, as form as de sufrgio denunciam , em princpio, o regime.
Se este d em ocrtico, o sufrgio ser universal. N o quer dizer que a
existncia de sufrgio universal configure, necessariam ente, um re
gime d em ocrtico, porque este no se com pe apenas de form alida
des eleitorais. M as certo que o sufrgio restrito revela um regime
elitista, autocrtico ou oligrquico,5 que, p ara tanto, procura vrios
m eios de restringir ou de p rivar os indivduos do direito de sufrgio.
A lguns autores consideram tam bm , com o form a de sufrgio,
os atributos do voto e os tipos de escrutnios. N o se pode reputar
errnea essa classificao, porque, afinal, o voto e o escrutnio so
m anifestaes d o direito de sufrgio. M as aqui preferim os separar
as coisas, com o o fez a C onstituio. Por isso, as form as de sufrgio,
levadas em conta aqui, so as que se prendem ao esquem a abaixo:
(a) U niversal
Q uanto extenso
(b) Restrito
C ensitrio
C apacitrio
(c) Igual
Plural
Q uanto igualdade
(d) D esigual
M ltiplo
Fam iliar
(A)
Sufrgio universal: A universalidade do direito de sufrgio
um princpio basilar da dem ocracia poltica, que se apia na identi
dade entre governantes e governados. Essa identidade ser tanto mais
real quanto m ais se am plie o direito de sufrgio aos integrantes da
nacionalidade. o que caracteriza o sufrgio u niversal, acolhido no
art. 14 da C onstituio, que se funda na coincidncia entre a qualida
de de eleitor e a de nacional, de um pas.6 Essa coincidncia no e
nem pode ser absoluta; assim , no Brasil, um a pessoa, para ser eleito
ra, fica sujeita a u m duplo condicionam ento, sem desrespeito uni
versalidade do sufrgio: (a) um de fu n d o, porque precisa preencher
os requisitos de n acionalidade, idade e capacidade; (b) outro de fo rm a ,
5. Cf. Carlos S. Fayt, ob. cit., p. 30; Peter Bachrach, Crtica de la teoria elitista de la
democracia, p. 22.
6. Cf. Andr e Francine Demichel, Droit lectoral, p. 37.
351
porque precisa alistar-se e le ito r a / e, assim, tornar-se titular do direito

de sufrgio (art. 14, l 9).
S se podem reputar com patveis com o sufrgio universal as
condies puram ente tcnicas e no discrim inatrias, com o nota
Dem ichel,8 sendo-lhe opostas quaisquer exigncias de ordem econ
m ica e intelectual ou determ inadas pautas de valor pessoal, com o
observa Fayt.9
Considera-se, pois, universal o su frgio quando se outorga o direito de
v o ta ra todos os nacionais de um pas, sem restries derivadas de condies
de nascim ento, de fo rtu n a e capacidade especial.
(B)
Sufrgio restrito: A o contrrio do universal, reputa-se restrito
ou qualificado o sufrgio quando s conferido a indivduos qualificados
p or condies econm icas ou de capacidades especiais.
Trata-se de sufrgio discrim inatrio e antidem ocrtico, que ex
clui do direito subjetivo de votar e de participar do processo poltico
e do governo a m assa do p ovo que no possua aquelas qualificaes
fortuitas e circunstanciais de fortuna e capacidade especial. Essa
duplicidade de qualificao d m argem distino do sufrgio res
trito em : (a) sufrgio censitrio e (b) sufrgio capacitrio.
O sufrgio censitrio concede-se apenas ao indivduo que preen
cha determ inada qualificao econm ica: posse de bens im veis, de
determ inada renda ou pagam ento de certa im portncia de im posto
direto. A ssim , por exem plo, estavam excludos de votar nas eleies
dos D eputados e Senadores do Im prio os que no tivessem renda
lquida anual de duzentos mil ris por bens de raiz, indstria, co
m rcio ou em prego, e no eram elegveis para D eputado os que no
tivessem renda lquida de pelo m enos quatrocentos mil ris, que era
fortuna razovel para a p oca.10 A s Constituies de 1891 (art. 70,
l 9, item l 9) e de 1934 (art. 108, p argrafo nico, c) excluam os m en di
gos do direito de sufrgio, o que revela aspecto censitrio.
O su frgio capacitrio baseia-se em capacitaes especiais, n otadam ente de natureza intelectual. D -se, assim, o direito de voto ape
nas queles que possuem certo g rau de instruo. A exigncia de
que o eleitor seja alfabetizado, p or exem p lo, constitui um m nim o
7. A propsito dessas condies de fundo e de forma, cf. Andr e Francine
Demichel, ob. cit., p. 37.
8. Ob. cit, p. 37.
9. Ob. cit, p. 30.
10. Cf. Constituio Poltica do Imprio do Brasil, arts. 94, I, e 95, I; Pimenta
Bueno, ob. cit., pp. 464 e 465. Uma forma de sufrgio censitrio existiu nos EUA at
1964, destinado a excluir os negros do direito eleitoral, subordinando o exerccio do
voto ao pagamento da taxa de um dlar, chamada poll-tax.
352
de sufrgio cap acitrio, que foi elim inado pela EC 25/85 C onsti
tuio revogada e a Constituio de 1988 repeliu, conferindo direito
de sufrgio aos analfabetos, que tm votado sem problem a algum.
M as, no seu rigor, se acentua o sufrgio capacitrio conceituai, se se
exigir do indivduo, p ara ser eleitor ou para votar em algum a elei
o, a posse de determ inado grau de instruo: diplom a do curso
fundam ental, ou do curso secundrio ou m dio ou superior. Aqui,
com o no sufrgio censitrio, caracteriza-se discrim inao antidem o
crtica.
Pois, com o m uito bem assinala Carlos S. Fayt, o "sufrgio um
direito, no u m privilgio concedido a certos indivduos de elevadas
condies de m oralidade, inteligncia ou cultura. Seu reconhecimento
d eriva do fato objetivo da nacionalidade e seu exerccio no pode
estar subordinado seno a condies mnim as de capacidade, liber
dade e dignidade pessoal. M as essa capacidade no est referida nem
instruo nem educao, que, por si m esm as, no constituem ga
rantia de capacidad e ou com petncia poltica",11 e m enos ainda o
garante, acrescentem os ns, a qualidade de proprietrio, a posse de
determ inada renda ou outro bem de riqueza. O discernim ento polti
co cria-se e desenvolve-se no debate dem ocrtico livre e no respeito
de opinies alheias.
(C)
Sufrgio igu al: O utra exigncia dem ocrtica que o sufrgio
seja igual. N o basta, portanto, que se reconhea a todos o direito de
votar, observando-se a universalidade. E necessrio tam bm que cada
eleitor disponha de nm ero igual de votos dos dem ais. Trata-se, em
verdade, d a aplicao, no cam po do direito poltico, do princpio de
igualdade de todos perante a lei. Em seu sentido m ais abrangente,
significa atribuir a todos iguais pressupostos p ara ser eleitor e para
elegibilidade.12
A igu aldade do direito de votar se manifesta, em seu sentido mais
rigoroso, no reconhecer a cad a hom em , a cad a eleitor, um nico voto
(one m an, on e v ote),13 pois cad a "cid ad o tem o m esm o peso poltico e
a m esm a influncia qualquer que seja sua idade, suas qualidades,
sua instruo e seu papel na socied ad e".14 O que im porta m esm o,
p ara a realizao do princpio do sufrgio igual, que a nenhum
eleitor seja atribudo m ais voto que a outros.
11. Ob. cit., p. 29; Pierre Wigny, ob. cit., p. 411.
de 1969, t. IV/689.
13. Cf. Fvila Ribeiro, ob. cit., pp. 54 e 55; Pierre Wigny, ob. cit., p. 411; Jacques
Cadart, lnstitutions politiques et droit constitutionnel, t. 1/209; Carlos S. Fayt, ob. cit., p.
32.
14. Cf. Jacques Cadart, ob. cit., p. 109.
353
O Direito C onstitucional brasileiro respeita o princpio da igual

dade do direito de voto, adotando-se a regra de que cada hom em
vale u m voto, no sentido de que cad a eleitor de ambos os sexos tem
direito a um voto em cad a eleio e p ara cad a tipo de m andato. O
Brasil m adrugou, em relao a m uitos pases, na adoo do voto fe
minino. Veio, com o o voto secreto, da Revoluo de 1930. A colhido
no Cdigo Eleitoral de 1932, firm ou-se, com o norm a constitucional,
no art. 108 da C onstituio de 1934, e m antm -se no art. 14 da C ons
tituio vigente, que, tam bm , expressam ente, consigna a igualdade
do voto, o voto com valor igual. Essa expresso voto com valor igual
para todos, constante do art. 14 m ais do que a simples relao de
igualdade de voto entre eleitores. Ela, alm do princpio one m an, one
vote, traz a idia da igualdade regional da representao, segundo a
qual a cad a eleito, no Pas, deve corresponder o m esm o nm ero ou
um nm ero aproxim ado de habitantes. Contraria a regra do valor
igual o fato de que um voto, por exem plo, no Acre, vale cerca de
vinte vezes m ais do que u m voto em So Paulo, pois para se eleger
um D eputado Federal naquele bastam cerca de dezesseis mil votos
enquanto neste so necessrios aproxim adam ente trezentos m il vo
tos.
A igualdade do direito de ser votado constitui outro aspecto do prin
cpio da igualdade do sufrgio. C aracteriza a desigualdade d o direi
to da elegibilidade o fato de criarem -se condies discrim inatrias
para que algum possa ser eleito a determ inado cargo eletivo. Em
princpio, pois, todo eleitor dever ser elegvel para cum prim ento de
m andatos, nas m esm as condies. J vim os que no assim no nosso
Direito Constitucional, no qual eleitores analfabetos e m enores de
dezoito anos no so elegveis a nada.
(D) Sufrgio d esigu al: O sufrgio inigualitrio consiste basicam en
te em outorgar a determ inados eleitores, p or circunstncia especial,
o direito de votar m ais de um a vez ou de dispor de m ais de um voto
para prover um m esm o cargo. D -se um ou mais votos suplem enta
res.15 Trata-se de reforar em razo de pressupostos elitistas a parti
cipao de determ inados eleitores".16 Este tipo de sufrgio reforado
manifesta-se no voto m ltiplo, no voto plu ral e no voto fam iliar.
Pelo voto m ltiplo, o eleitor fica com o direito de votar m ais de
um a vez, ou seja, em m ais de um a circunscrio eleitoral, com o se
15. Cf. Pierre Wigny, ob. cit., p. 411.
16. Cf. Fvila Ribeiro, ob. cit., p. 54; Fayt, ob. cit., p. 33: "As como el principio
que informa el voto igual y nico es el princpio democrtico, el voto reforzado,
especialmente el voto plural y mltiplo, se nutre en princpios aristocrticos y oligrquicos".
354
reconheceu, na Inglaterra at 1948, aos titulares de diplom a univer

sitrio e a diretores de em presas e outros negcios, que poderiam
votar na circunscrio d o seu domiclio, na da universidade e na de
sua em presa ou negcio. Os trabalhistas, no poder, suprim iram em
1948 essa form a de voto contrria igualdade de sufrgio.17
Pelo direito de voto plural, o eleitor pode em itir m ais de um voto
de u m a vez, m as n u m a nica circunscrio onde p od er votar duas
ou m ais v ezes.18 A est a diferena entre o voto plural e o voto m l
tiplo. Am bos os tipos, na verdade, consistem no atribuir a determ i
nados eleitores m ais de um voto: o m ltiplo em m ais de um a cir
cunscrio (ou distrito); o plural em um a m esm a circunscrio (ou
distrito). Isso tem significado diferente onde, com o na Inglaterra, se
adote o sistem a de eleio distrital, porque, pelo voto mltiplo, o
eleitor pode contribuir para a eleio de m ais de um candidato de
sua classe (universitrio, em presrio, negociante), o que no se d
com o voto plural; m as este refora a possibilidade do candidato no
distrito do eleitor qualificado.
Pelo direito de voto fam iliar, o eleitor pai de famlia dispe de um
ou m ais votos em funo do nm ero dos m em bros d o ncleo fami
liar; v-se, pois, que, alm de desigual em funo de circunstncia
especial, tam bm contrrio ao voto feminino.
C om o o sufrgio restrito, todas essas form as de sufrgio desi
gual constituem tcnicas antidem ocrticas, destinadas a propiciar
regim es elitistas, infelizmente ainda reclam ados por certos doutrinadores, sob o argum ento de que o povo no est prep arad o para a
d em ocracia ou de que o hom em mais instrudo ou dono de fortuna
tem m ais cap acid ad e, m ais qualidade e m ais discernim ento p ara es
colher os governantes e p ara participar do governo.
"O argum ento tem sido descartado com razo. O bom senso no
depende necessariam ente do dinheiro, da hereditariedade, nem m es
m o d a instruo ou da educao. Pede-se ao corpo eleitoral sua m a
nifestao sobre a linha geral de um a poltica, e no sobre m edidas
tcnicas d eterm inadas. Reclam a-se sua confiana no em favor de
um hom em , m as de um a equipe que tom a a responsabilidade de exe
cu tar u m p rogram a. N o preciso longos estudos p ara p oder form u
lar u m julgam ento em term os assim to gerais.
"A lm do m ais, no certo que as cabeas m ais bem inform adas
seriam , ao m esm o tem po, mais desinteressadas. A experincia tem
17. Cf. Jacques Cadart, ob. cit., p. 209.
18. Cf. Costantino Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, 1.1/342: "II voto plurimo
consiste nell'attribuire ad ogni voto un valore superiore all'unit".
355
p rovad o que as classes dirigentes p or vezes aproveitam de sua supe

rioridade eleitoral para defender seus privilgios particulares."
5. N a tu r e z a d o s u fr g io
O sufrgio um direito p blico su bjetivo dem ocrtico, que cabe ao
p ovo nos limites tcnicos do princpio da universalidade e da igual
d ade de voto e de elegibilidade. direito que se fundam enta, com o
j referim os, no princpio d a soberania popular e no seu exerccio
por m eio de representantes.
A distino entre o direito de sufrgio e o voto, que encontra
apoio na Constituio (art. 14 e seu l 9), m ostra que no tem cabi
m ento discutir se o sufrgio direito, funo ou dever, porque ele
apenas direito, de que o voto to-s um a m anifestao no plano
prtico, um dos atos de seu exerccio.20
6. T itu la res d o d ir e ito d e s u fr g io

O direito de sufrgio, com o vim os, diz-se a tivo (direito de votar)
e p assivo (direito de ser votad o). Aquele caracteriza o eleitor (titular
do direito de votar); o outro, o elegvel (titular do direito de ser v ota
do, de vir a ser eleito). O prim eiro pressuposto do segundo, pois,
no direito brasileiro, ningum tem o direito de ser votad o (ningum
elegvel) se no for titular do direito de votar (se no for eleitor). O
princpio deveria ser o d a coincidncia entre a qualidade de eleitor e
a de elegvel, m as, em verdade, nem todo eleitor elegvel.21 que a
elegibilidade (qualidade do elegvel) depende do preenchim ento de
outras condies, que verem os depois.
U m princpio, porm , certo: ningum elegvel se no fo r eleitor.
P or conseguinte, no bem correta a norm a do art. 14, 49, quando
afirma que so inelegveis os inalistveis, pois, tambm so inelegveis
os no eleitores, ainda que alistveis. So inelegveis os no alista
dos, os analfabetos e os eleitores entre dezesseis e dezoito anos.
Eleitores so todos os brasileiros (natos e naturalizados, de qual
quer sexo) que, data da eleio, contem dezesseis anos de idade,
alistados na form a da lei (art. 14, l 9). Estes so, pois, os titulares do
19. Cf. Pierre Wigny, ob. cit., p. 411.
20. Carlos S. Fayt, ob. cit., pp. 10 e 11, bem acentua essa distino: o sufrgio
direito, o voto um dos atos de exerccio desse direito.
21. Cf. Demichel, ob. cit., p. 77. A Constituio diz: so inelegveis os inalistveis
e os analfabetos (art. 14, 4), e tambm os eleitores entre 16 e 18, pois a idade
mnima como condio de elegibilidade no art. 14, 3S, 18.
356
direito d o sufrgio ativo e, potencialm ente, do direito de sufrgio

passivo, exceto, p ara este, os analfabetos e os eleitores entre 16 e 18
anos de idade, pelo visto acim a.
7. C a p a c id a d e e l e i t o r a l a t iv a
Pelo exp osto, podem os co n clu ir que as condies requeridas no
art. 14 constitucional, para que algu m se torne eleitor, so: (1) nacio
n alidade brasileira; (2) idade m n im a de dezesseis an os; (3) alistam ento na
fo r m a da lei. C um pre notar que a alistabilidade, em bora obrigatria
p ara os m aiores de dezoito an os, , sobretudo, um direito subjetivo de
quantos, sendo brasileiros, tenham atingido a idade de dezesseis anos.
Estes, com o os analfabetos e os m aiores de setenta anos de idade,
no esto obrigados a se alistarem eleitores, m as no podero ser
im pedidos de faz-lo, se preencherem as dem ais condies de alista
bilidade. que esta constitui u m princpio dos direitos polticos, que
d ecorre do art. 14, 1B. A inalistabilidade, com o restrio ao direito
de alistar, exceo que som ente se dar no caso estritam ente pre
visto na C onstituio: apenas os con scritos, enquanto prestem servio
m ilitar obrigatrio.
Em sum a, a capacidade eleitoral ativa depende do preenchimento
das condies indicadas acim a: n acion alidade brasileira, idade m nim a
de dezesseis an os, posse de ttulo eleitoral e no ser conscrito em servio
m ilitar obrigatrio.
8. E x e r c c io d o s u fr g io : o v o t o
O direito de sufrgio exerce-se praticando atos de vrios tipos.
N o que tange sua funo eleitoral, o voto o ato fundam ental de
seu exerccio, que se m anifesta tam b m com o ato de algum a funo
participativa: plebiscito e referendo.
O voto , pois, distinto d o sufrgio, repita-se. Este o direito
poltico fundam ental nas d em o cracias polticas. Aquele em ana des
se direito. su a m anifestao n o plano prtico. Constitui seu exerc
cio. M as, com o observa C arlos S. Fayt, o voto um a determ inao da
vontade que com preende o u tra s espcies, alm do ato poltico que
corresponde ao exerccio do d ireito de sufrgio.22 Entendem os, no
entanto, diferentem ente dele, q u e os votos que se em item nas assem
blias legislativas, no exerccio d o m andato poltico, ainda so for
m as de exerccio do sufrgio, porque, p or m eio deles, os represen
22. Ob. cit., p. 10.
DOS DIREITOS POLtTICOS POSITIVOS
357
tantes do povo deliberam, aprovando leis e outros atos legislativos,

no cum prim ento da representao justam ente decorrente do exerc
cio do sufrgio. D-se, a, sem dvida, um a form a de participao
governam ental, que um a das funes do sufrgio. N o ser, po
rm , dessa natureza o voto que se em ite nos colegiados no funda
dos no direito poltico de sufrgio, com o nas decises dos tribunais
ou de conselhos ou assemblias form ados por nom eao, designa
o, cooptao ou outra form a sem elhante de investidura.
9. N atureza do voto
C arlos S. Fayt, na sua excelente m onografia sobre o sufrgio,
sustenta que a ao de em itir o voto configura um ato poltico e no
um direito poltico.23 N a verdade, no a ao que o ato. O voto o
ato poltico que m aterializa, na p rtica, o direito pblico subjetivo de
sufrgio. o exerccio deste, com o dissem os. Mas, sendo ato polti
co, porque contm deciso de poder, nem por isso se lhe h de negar
natureza jurdica. E ato tam bm jurdico. Portanto, a ao de em iti-lo
tam bm um direito, e direito subjetivo. N o fosse assim, o direito
de sufrgio, que se aplica na prtica pelo voto, seria puram ente abs
trato, sem sentido prtico.
C om isso, inserim o-nos no contexto de tem a am plam ente discu
tido na doutrina, que o que visa responder qual a natureza do v oto.2i
A questo se oferece quanto a saber se o voto um direito, um a fun
o ou um dever.
Que um direito j o adm itim os acim a: direito pblico subjeti
vo. H ouve e h quem sustente que o voto tambm u m afu n o . C on
vm , no entanto, verificar em que sentido assim se poder entender
legitim am ente dentro da concepo dem ocrtica, porque, se no se
fizer distino necessria, bem se pode incidir na concepo fascista
de que o eleitor um rgo do Estado e, portanto, exerceria um a
funo estatal ao em itir o voto. Essa concepo, de "forte contedo
fascista de um Estado absorvente, que no reconhece o princpio de
m ocrtico da soberania popular, identifica o interesse da coletivida
de com o dos detentores do poder, e coloca o cidado a servio des
tes, no lhe perm itindo m anifestao de vontade livre e autnom a,
porque sujeita e subordinada a um a razo de Estado, ditada pelos in
teresses dom inantes".25 N esses term os, claro est, no se pode acei
23. Idem, ibidem.
24. Para essa discusso, cf., p. ex., Carr de Malberg, Contribution la thorie
gnrale de itat, t. 11/411 e ss.; Carlos S. Fayt, ob. cit., pp. 10 e ss.
25. Cf. nossa Ao popular constitucional, pp. 184 e 185.
358
tar a tese de que o voto um a funo. , sim , um a fu n o , m as fu n o

da soberania popu lar, na m edida em que trad uz o instrum ento de atua
o desta. N esse sentido, aceitvel a concepo de que seja "u m a
fu n o social, que justifica sua im posio com o um d e v e r".26
Da se conclui que o voto um direito pblico subjetivo, uma
funo social (funo da soberania popular na dem ocracia represen
tativa) e um dever, ao m esm o tempo. D ever ju rdico ou d ever social?
N o resta d vid a de que u m dever social, dever poltico, pois, "sen
do necessrio que haja governantes designados pelo voto dos cida
dos, com o da essncia do regime representativo, o indivduo tem
o dever de m anifestar sua vontade pelo v o to ".27 Esse dever sciopoltico do voto independe de sua obrigatoriedade jurdica. Ocorre
tam bm onde o voto seja facultativo. M as, com o simples dever social
e poltico, seu descum prim ento no gera sano jurdica, evidente
mente.
A C onstituio declara, contudo, que o alistam ento e o voto so
obrigatrios para os m aiores de dezoito anos (art. 14, l 9,1 ). Por isso, a
legislao eleitoral im pe sanes ao eleitor que deixe de votar sem
justificao p erante a Justia Eleitoral, incorrendo em m ulta e fican
do p rivad o d e v r io s d ir e ito s d e p e n d e n t e s d o g o z o d os direitos pol
ticos.
C onvm entender bem o sentido da obrigatoriedade do voto,
prevista no citado dispositivo constitucional, para conciliar essa exi
gncia com a concepo d a liberdade de voto. A quela obrigatorieda
de no impe ao eleitor o dever jurdico de em itir necessariam ente o
seu voto. Significa apenas que ele d ever com parecer sua seo
eleitoral e depositar sua cdula de votao na u m a, assinando a fo
lha individual de votao. Pouco im porta se ele votou ou no votou,
considerado o voto no o simples depsito d a cdula na urna, m as a
efetiva escolha de representante, dentre os candidatos registrados. A
rigor, o ch am ad o voto em branco no voto. M as, com ele, o eleitor
cum pre seu dever jurdico, sem cum prir o seu dever social e poltico,
porque no desem penha a funo instrum ental da soberania popu
lar, que lhe incum bia naquele ato.
10. C aracteres do voto
P ara que o voto constitua legtima expresso da vontade do povo,

para que seja funo efetiva da soberania popular, "d ev e revestir-se
26. Cf. Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, p. 156; tam
bm Darcy Azambuja, Teoria Geral do Estado, pp. 335 e 336.
27. Cf. Darcy Azambuja, ob. cit., p. 336.
359
[com o disse Meirelles Teixeira] de eficcia poltica e ainda que repre

sente a vontade real do eleitor, vale dizer, que seja cercado de tais
garantias que possa dizer-se sincero e autntico", pois, acrescenta, se
"u m voto lanado na u m a no repercutir, potencialm ente em bora,
de algum m odo, na form ao dos poderes e dos rgos do Estado, e,
da, no prprio governo d a coisa pblica, ser um voto ineficaz", e se
no for ainda " autntica expresso da vontade, do sentir, do consentim en
to de quem o d, falseada estar, em sua prpria origem , a vontade da
n a o ".28 Eficcia, sin cerid ad ee au tenticidade so atributos que os siste
m as eleitorais dem ocrticos procuram conferir ao voto. Para tanto,
ho de garantir-se-lhe dois caracteres bsicos: personalidade e liberda
de.
A personalidade do voto indispensvel para a realizao dos atri
b utos da sinceridade e autenticidade. Significa que o eleitor dever
estar presente e votar ele prprio, no se adm itindo, no sistem a b ra
sileiro, os votos por correspondncia ou por procurao. A identida
de do eleitor verifica-se pela exibio do ttulo de eleitor m esa
receptora; ser, no entanto, adm itido a votar, ainda que deixe de exi
bir, no ato de votao, o seu ttulo, desde que seja inscrito na seo e
conste da respectiva pasta a sua folha individual de votao. H ,
contudo, variados m eios de deform ar a vontade popular nas u m as,
que a legislao procura coibir, nem sem pre com xito.
A liberdade de voto fundam ental para a sua autenticidade e efi
ccia. M anifesta-se no apenas pela preferncia a um candidato en
tre os que se apresentam , m as tam bm pela faculdade at m esm o de
d epositar um a cdula em branco na u m a ou de anular o voto. Essa
liberdade deve ser garantida, da p or que m ostram os que a obrigato
riedade do voto, exigida em nossa Constituio, no pode significar
seno o com parecim ento do eleitor, a deposio da cdula na urna e
a assinatura da folha individual de votao. Quer dizer, obrigato
riedade formal, que no atinge o contedo da m anifestao da von
tade do eleitor. O dever poltico-social do voto, j referido, que exi
ge um a tom ada de posio positiva do eleitor, com efetiva participa
o no processo poltico e, por esse m odo, nos rgos governam en
tais p or meio de seus representantes. Por isso que tam bm disse
m os que, a rigor, o voto branco, o voto vazio, ou o voto nulo no so
votos, porque no tm eficcia poltica.
A garantia da liberdade do eleitor na emisso de seu voto exige
que este seja secreto, com o a C onstituio prescreve no art. 14. O se
gredo do voto consiste em que no deve ser revelado nem por seu
autor nem p or terceiro, fraudulentam ente. O eleitor dono d o seu
28. Cf. J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direito constitucional, pp. 515 e 516.
360
segredo aps a em isso do voto e a retirada do recinto de votao.

M as no m om ento de votar, h que preservar o sigilo de seu voto,
nem ele prprio pode dizer em quem votou ou com o votou. obri
gao dos m em bros da m esa receptora no s oferecer condies para
que o eleitor tenha respeitado o seu direito subjetivo ao sigilo da vo
tao, m as tam bm im pedir que ele prprio o descum pra. E que o
segredo do voto, sendo u m direito subjetivo do eleitor, outrossim
um a garantia constitucional de eleies livres e honestas, porque evita
a intim idao e o suborno, suprim indo, na raiz, a possibilidade de
corru po eleitoral, ou, pelo m enos, reduzindo-a consideravelm en
te.29 O sigilo do voto assegurado m ediante as seguintes providncias
legais:
(1) uso de cdulas oficiais em todas as eleies, de acordo com o
m odelo aprovado pelo Tribunal Superior Eleitoral;
(2) isolam ento do eleitor em cabine indevassvel para o s efeito de
assinalar na cdula o candidato de sua escolha e, em seguida, fech-la;
(3) verificao da au tenticidade da cdula oficial vista das rubricas
dos m esrios;
(4) em prego de u m a que assegure a inviolabilidade do sufrgio e seja
su ficientem en te am pla para que no se acum ulem as cdulas na ordem em
que fo rem introduzidas pelo prprio eleitor, no se adm itin do que outro o
fa a .30
Voto direto O utra exigncia de sinceridade, autenticidade e
eficcia do voto decorre da determ inao de que seja direto. N a ver
dade, a qualificao de direto prende-se m ais ao sufrgio do que ao
voto em si. O direito de escolha (sufrgio) que pode ser direto ou
indireto, caracterizand o as eleies diretas ou indiretas. M as tam
bm , com o o voto exerccio do sufrgio, pode dizer-se, com o geral
mente se diz: voto direto e voto indireto. A C onstituio consagra o
voto direto, com o princpio (art. 14), com um a nica exceo: a da
eleio de Presidente e Vice-Presidente da Repblica pelo Congresso
N acional no caso de vacncia de ambos os cargos nos ltimos dois
anos do m an d ato presidencial.
O su frg io (ou o voto) d ireto quando os eleitores escolhem , por
si, sem interm ed irios, os seus representantes e governantes. E in
direto qu an do estes so escolhidos p or d elegad os dos eleitores. A
eleio d ireta deve assegu rar o carter im ediato d a representao,
29. Cf. W. J. M . M ackenzie, Elecciones libres, pp. 157 e 158; A ndr H auriou, Droit
constitutionnel et institutions politiques,pp. 158 e ss.; M areei P rlot, Institutions politiques
et droit constitutionnel, pp. 642 e ss.
30. Cf. C digo E leitoral (Lei 4.737/65), art. 103.
361
enquanto, na indireta, a d esign ao dos verdadeiros representantes

se realiza atravs de um a especial entidade interm ediria:31 E leito
res, G randes E leitores, C om issrios, D elegados, C olgios E leitorais etc. A
eleio indireta ainda pode ser de dois ou m ais graus. m ais co
m um utilizar-se o sufrgio indireto p ara eleio de Chefes de E sta
do, e m enos p ara m em bros de co rp o ra es legislativas. H , p orm ,
exem p los a m encionar, co m o o co rrera no Brasil Im prio p ara elei
o de D eputados e Senadores, que era feito por Eleitores P rov in
ciais, reunidos em Colgios Eleitorais, os quais, p or sua v ez, eram
eleitos, razo de um p or quarenta votantes, pela m assa d os cid a
d os em assem blias paroqu iais.32 O utro exem plo atual o Senado
francs, cujos m em bros so eleitos p or sufrgio indireto, m as por
u m corp o eleitoral bastante am plo, cerca de cem m il pessoas, co m
p osto de deputados, conselheiros gerais e m em bros dos conselhos
m unicipais. M as bom que se saiba que esse rgo no tem , no
sistem a francs atual, caracterstica de senado em qualquer de suas
finalidades tradicionais. , verdadeiram ente, conselho econ m ico.34
A eleio indireta para co m p o r assem blias legislativas ou p a rla
m entares inequivocam ente um elem ento fortem ente reacion rio
em tod a a experincia h istrica, quer porque reflete um a co n otao
aristocrtica da organizao poltica, quer porque introd uz um a
faceta corp orativista no parlam en to; portanto, um elem ento fascis
ta. O Brasil republicano sem pre repeliu eleio indireta p ara co m
posio de suas casas legislativas, com exceo da C arta ditatorial
de 1937 (arts. 46 e 47), o que confirm a a assertiva su p ra de que elei
o indireta caracteriza au toritarism o, e nem assim foi aplicada,
porque a eleio m esm a foi elim inada no perodo de sua vigncia.
O exem p lo recente, o que con sp u rcou a histria constitucional b ra
sileira, de eleio indireta de Senadores, m arcad os desde logo com
a p ech a de Senadores B inicos, deve ser sepultado, de vez, no esque
cim ento.
N o tam bm com um a eleio indireta de m em bros do E xecu
tivo que exeram funo de governo. O que com um eleger-se
indiretam ente os Chefes de Estado nos sistemas parlam entaristas
republicanos. M as, nesses sistem as, com o se sabe, no se atribuem
funes governam entais aos Presidentes da Repblica, porque tais
31. Cf. Nils Diederich, "Elecciones. Sistemas electorales", in Marxismo y demo
cracia: enciclopdia de conceptos bsicos poltica 3, Madrid, Ed. Rioduero, 1975, trad.
de Joaqun Sanz Guijarro, p. 5.
32. Cf. Constituio de 1824, art. 90, e art. 52 da Lei 387, de 1846, que foi a
primeira lei eleitoral do Brasil.
33. Cf. Jacques Cadart, ob. cit., t. 11/785.
34. Idem, ibidem, p. 785; Andr Hauriou, ob. cit., p. 871.
362
funes cabem ao Conselho de Ministros, sob a direo do seu Presi

dente ou Prim eiro-M inistro, os quais dependem da confiana do Par
lam ento, que com posto de representantes do p ovo, eleitos direta
mente. N o sistem a de governo misto, em que o Presidente d a Rep
blica no m ero Chefe de Estado e com partilha de funes govern a
mentais, sua investidura tem sido por eleies diretas, com o na Frana
e em Portugal. O Brasil teve vinte anos de experincia de eleies
indiretas, que p rovaram pessim am ente.
Os exem p los dos E U A , cujo Presidente eleito p o r sufrgio
indireto, m u itas vezes invocado p ara su sten tar o carter d em o
crtico das eleies indiretas. O exem plo, p ara tanto, no colhe.
que l, com o salientam tod os os publicistas,35 a eleio do Presiden
te s indireta form alm ente. De fato, ele escolhido p or Eleitores
P residen ciais (ou G randes Eleitores), eleitos pela m assa eleitoral ex
clu sivam en te p ara tal fim. Em cad a eleio presidencial, no final da
cam panha, conhecidos todos os candidatos que desenvolveram am
pla p ro p ag an d a eleitoral, os eleitores co m p arecem s urnas (ou o
equivalente eletrn ico) e escolhem os eleitores presidenciais que
tam bm se ap resen taram em cam pan h a v in cu lad os aos p artid os e
aos can d id ato s presidncia. "O s eleitores presidenciais, h m ais
de sculo, v m v otan d o nos can didatos do p artid o poltico em cuja
ch ap a foram eleitos. E m m uitos E stados, realm en te, nem aparecem
na cd u la os n om es dos eleitores, e os votan tes v otam som ente no
partido do cand id ato presidencial que eles preferem . verd ade que,
em teoria, os eleitores ainda m an tm o seu arbtrio constitucional
de v otar em qualquer pessoa que escolh am . N a p rtica, porm , o
poder dos eleitores nesse particular to destitudo de sentido quan
to m u itas das p rerrogativas que, em teoria, a C oro a britnica ainda
possui. 'O eleitor que deixasse de v otar no can d id ato de seu p arti
d o', declarou u m ex-Presidente am erican o, 'seria objeto de execra
o, e, em p o ca d e grande agitao poltica, p od eria ser at lincha
d o '" .36 "A ssim [com o o m esm o autor d issera antes], n ad a m ais res
ta aos eleitores, aps a sua escolha, a n o ser con sign ar os votos que
j foram com prom etidos; e, se um deles resolver exercer o seu discer
nim ento indep en d en te, su a atitude ser co n sid erad a com o um a
u su rp ao p oltica, desonrosa p ara o indivduo, e u m a fraude con
tra os seus co n stitu in tes".37 Tanto assim que C ad art acaba dizendo,
com razo, que, "se juridicam ente essa eleio indireta, em realida
35. "Todos", no texto, no fora de expresso, uma realidade. Basta conferir
Bernard Schwartz, Direito Constitucional Americano, p. 120; F. A. Ogg e P. O. Fay, Le
gouvernement des tats-Unis d'Amrique, pp. 180 e ss.; Jacques Cadart, ob. cit., 1.1/213.
36. Cf. Bernard Schwartz, ob. cit., p. 119.
37. Idem, ibidem.
363
de, politicam ente, ela direta, porque os eleitores do segu n d o grau

se subm etem , em verd ade, a um m an d ato im p erativ o".38 E acres
cen ta que, quando os eleitores de segun d o grau so eleitos p ara
funes variad as e diversas, esse m an d ato im perativo no existe,39
valen d o d izer que sua escolha n o cu m p re a vontade dos eleitores
p op ulares, o que im p orta em ntid a deform ao do princpio de
soberania popular, com o o co rrera nas eleies indiretas im p lan ta
d as no Brasil, de 1964 a 1985.
C om o disse Meirelles Teixeira, "se, com o bvio, na eleio di
reta a ao dos eleitores se faz sentir m ais eficazmente, e de um m odo
im ediato na escolha dos governantes, fcil concluir-se que a eleio
direta constitui um processo m ais dem ocrtico que a indireta".40 A eleio
indireta, especialm ente quando feita por colgio eleitoral no eleito
exclusivam ente p ara proced-la, com o ocorreu no Brasil, em que,
m uito antes das eleies e de se conhecerem as candidaturas, j se
sabia, em geral, quais eram os eleitores de segundo grau, certam ente
favorece: (a) a deform ao da vontade dos eleitores populares; alis,
nem se pode dizer que se estar exprim indo essa vontade, porque se
tratar de determ inaes pura e sim plesm ente dos eleitores de se
gundo grau; (b ) a insinceridade e inautenticidade do sufrgio uni
versal, que assim fica reduzido a verdadeiro sufrgio restrito e qua
lificado; (c) o suborno, as com binaes polticas de bastidores, o con
chavo, as presses nas eleies de segundo grau. E tudo isso co n tra
ria o princpio dem ocrtico.
Enfim, podem os concluir essas consideraes sobre os caracte
res do voto com o seguinte resum o:
secreto ou pblico (a descoberto)
O voto pode ser
obrigatrio ou facultativo
direto ou indireto
igual ou desigual
N ossa Constituio consagra o voto secreto, obrigatrio p ara os

eleitores de 18 a 70 anos, facu ltativ o para eleitores analfabetos, os de
16 a 18 anos e os m aiores de 70 anos; direto, com a nica exceo
antes referida, e de valor igual (art. 14).
38. Ob. cit., t. 1/213.
39. Idem, ibidem.
40. Ob. cit., p. 516.
364
11. O rganizao do eleitorado

O conjunto de todos aqueles que detm o direito de sufrgio for
m a o eleitorado. Este se organiza primeiramente pelo alistamento, de
que j cuidam os. Exigncias tcnicas, contudo, determ inam se prom o
va a organizao territorial do eleitorado, o que significa, em ltima
anlise, organizar o sufrgio.41 De acordo com o direito eleitoral vigen
te, o eleitorado brasileiro est organizado segundo trs tipos de divi
so territorial, que so as circunscries eleitorais e zonas eleitorais e, nes
tas, os eleitores so agrupados em sees eleitorais que no tero mais
de 400 eleitores nas capitais e de 300 nas demais localidades, nem menos
de 50, salvo autorizao do Tribunal Regional Eleitoral em casos ex
cepcionais (Cdigo Eleitoral Lei 4.737/65, art. 117).
A s zonas so unidades territoriais de natureza jurisdicional sob
a titularidade de um Juiz de Direito, na funo de Juiz Eleitoral. Inse
rem -se, p rim ord ialm en te, na organ izao da jurisd io eleitoral,
m enos que na organizao do eleitorado. A s sees eleitorais consis
tem , especialm ente, na organizao do exerccio do voto. Sua finali
d ade cifra-se m orm ente na racionalizao do escrutnio, ou seja, no
ap rim oram ento do sistem a de recolhim ento d o sufrgio, visando
com od id ade d o eleitor no m om ento da votao.
A s circun scries eleitorais que constituem unidades destinadas
a organizar territorialm ente o eleitorado. Representam um a das duas
form as bsicas de distribuir o eleitorado no territrio do pas, com
base no seu dom iclio eleitoral, em funo dos candidatos a serem
sufragados. A outra form a o distrito eleitoral, no acolhido pela Cons
tituio. Aquelas so adequadas ao sistema eleitoral proporcional que
requer lista plurinom inal de candidatos representativos de todas as
correntes partidrias, dentre as quais cada eleitor votar naquele que
julga afinar-se com sua tendncia e interesses. J o distrito propcio
ao escrutnio uninom inal, isto , um candidato por corrente partid
ria, e ao princpio m ajoritrio, de tal sorte que cad a eleitor s tem a
possibilidade de selecionar entre partidos, m as no entre candidatos
do m esm o partido.
O sistem a brasileiro adota a base circunscricional, nos term os do
art. 86 do C digo Eleitoral, segundo o qual, nas eleies presidenciais, a
circun scrio ser o P as; nas eleies fed erais e estaduais, o Estado; nas
m u nicipais, o respectivo M u n icpio. Com isso, os eleitores ficam vincu
lados a v otar n os candidatos indicados para a correspondente cir41.
Cf., a propsito, Manuel Gimnez Fernndez, Estdios de derecho electoral
contemporneo, p. 73.
365
cunscriao eleitoral, j que a C onstituio acolheu o sistem a proporcio

nal puro, que exam inarem os m ais adiante.
12. O corpo eleitoral
C erta tendncia reacionria pretende dar sentido orgnico ao
que se cham a corpo eleitoral, chegando at posio fascista que o
tem com o um rgo do Estado. Burdeau reconhece tal concepo in
corp orada na C onstituio francesa de 1958,42 cuja orientao autori
tria de fundo direitista reconhecida. Alis, M aurice H auriou j
sustentara a tese de que o corpo eleitoral deve ser tido com o um po
der do Estado, na doutrina da separao de poderes p od er de
sufrgio.43 Segundo ele, o corpo eleitoral que adota as decises atra
vs das quais se exercita o p oder de sufrgio.44 Tal concepo distin
gue entre corpo eleitoral conjunto dos eleitores de um pas ou de
um a circunscrio ou de um distrito e os eleitores em si. E M aurice
H auriou expresso a esse respeito, dizendo que "o papel do corpo
eleitoral realizar um a funo social"; um a instituio representa
tiva que obra em nom e da nao, com o m esm o ttulo que as A ssem
blias parlam entares";45j o papel "d o s eleitores participar nas ope
raes d o corpo eleitoral em virtude de um direito individual p r
prio, que um a m anifestao de sua soberania individual".46
Ora, essa doutrina escam oteia o princpio da soberania popular,
cuja idia bsica, que d fundam ento democracia, consiste na parti
cipao do povo no poder em todas as suas manifestaes, com o j
vimos, e no apenas num pretenso " rg o" que, se fosse tal, ainda
assim seria m eram ente intermedirio. Seria, ademais, distorcer, con
soante j vimos e repelimos, o conceito de povo, transferindo-o para o
dito corpo eleitoral. N o existe corpo eleitoral, pois essa idia pressu
pe organicidade e isso no se verifica. Quando se fala em organiza
o do eleitorado, refere-se, com o o fizemos acima, apenas tcnica de
sua distribuio territorial. A rigor nem chega a ser um a distribuio
dos eleitores em reas territoriais, pois a diviso do territrio nacional
em circunscries no seno o m eio de distribuir os candidatos por
bases eleitorais, ficando os eleitores, domiciliados na rea, vinculados
a escolher dentre os da base que corresponde sua circunscrio (ou
42. "De mme que dans la prcdente, dans le mcanisme de la Constitution
de 1958, le corps lectoral costitue le plus important des organes de 1'tat". Cf. Droit
constitutionnel et institutions politiques, p. 347.
43. Cf. Derecho pblico y constitucional, p. 384.
44. Idem, p. 507; igualmente, Andr Hauriou, ob. cit., pp. 794 e ss.
45. Ob. cit., p. 507, citando Esmein. Cf. tambm Manuel Gimnez Femndez,
ob. cit., p. 68.
46. Ob. cit., p. 507.
366
distrito, onde este adotado). Ora, cada eleitor atua por si, m as certa
mente influenciado por suas circunstncias, com o j dissem os tam
bm. N o se fala em organizao institucional dos eleitores, que seria
cont-los n um a instituio que acabaria por substitu-los, deforman
do sua vontade, com o seria a idia de um corpo eleitoral, nas concep
es indicadas, o que absolutamente inaceitvel n um a democracia.
13. E legibilida de e condies de elegibilidade
Assim com o a alistabilidade diz respeito capacidade eleitoral
ativa (cap acid ad e de ser eleitor), a elegibilidade se refere capacidade
eleitoral passiva, capacidade de ser eleito. Tem elegibilidade, por
tanto, quem preencha as condies exigidas para concorrer a um
m andato eletivo. Consiste, pois, a elegibilidade no direito de postu lar a
designao pelos eleitores a um m andato poltico no L egislativo ou no Exe
cutivo. N um a d em ocracia, a elegibilidade deve tender universalida
de, tanto quanto o direito de alistar-se eleitor. Suas lim itaes no
devero prejudicar a livre escolha dos eleitores, m as ser ditadas ape
nas por consideraes prticas, isentas de qualquer condicionam en
to poltico,47 econm ico, social ou cultural.
"Teoricam ente, trs solues so possveis: ou a elegibilidade co
incide com o eleitorado (todo eleitor elegvel), ou m ais restrita
(no b asta ser eleitor p ara ser elegvel), ou m ais am pla (pode-se ser
elegvel sem ser eleitor). Este ltim o sistem a, bastante ilgico, rara
m ente ap licado".48 E m com pensao, o prim eiro, que deveria ser o
m ais norm al, poucos pases o aplicam .49 M as certo que, p or regra,
necessrio ser eleitor para ser elegvel. N o sistem a brasileiro, com o
na m aioria dos pases, no basta ser eleitor p ara gozar da elegibilida
de. O segundo sistem a , pois, o m ais com um , havendo m aior ou
m enor restrio conform e vigore m enos ou mais intensam ente o prin
cpio dem ocrtico.
Enfim, para que algum , entre ns, possa concorrer a um a funo
eletiva, necessrio que preencha certos requisitos gerais, denomina
dos condies de elegibilidade, e no incida em nenhuma das inelegibilidades
que exam inarem os no captulo seguinte, que precisamente constituem
im pedim entos capacidade eleitoral passiva.50As condies de elegi
47. Cf. Union Interparlamentaire (org.), Parlements, p. 37.
48. Idem, ibidem.
49. Idem, ibidem.
50. O art. 39 do Cdigo Eleitoral dispe a esse propsito: "Qualquer cidado
[isto , eleitor no gozo dos direitos polticos] pode pretender investidura em cargo
eletivo, respeitadas as condies constitucionais e legais de elegibilidade e incom
patibilidade".
367
bilidade e as inelegibilidades variam em razo da natureza ou tipo de

m andato pleiteado. A condio bsica e com um a todas as hipteses
a de o postulante estar no gozo dos direitos polticos (ser eleitor), o que j
envolve as condies de nacionalidade brasileira.
A Constituio arrola no art. 14, 3a, as condies de elegibilida
de, na fo rm a da lei, isso porque algum as das condies indicadas de
pendem da form a estabelecida em lei, que so as hipteses indicadas
nos nm eros (2) a (5) infra. As condies previstas so as seguintes:
(1) nacionalidade brasileira, sendo que p ara Presidente e Vice-Presi
dente da Repblica se exige a condio de brasileiro n ato; (2) pleno exer
ccio dos direitos polticos; (3) alistam ento eleitoral (que j con sta do
nm ero anterior); (4) dom iclio eleitoral n a circunscrio; (5) filiao
partidria; (6) idade m nim a de: (a) 35 anos para Presidente, VicePresidente da Repblica e Senador Federal; (b) 30 anos p ara G over
nador e Vice-G overnador de Estado e do Distrito Federal; (c) 21 anos
p ara D eputado Federal, D eputado Estadual ou Distrital (D eputado
do Distrito Federal), Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; (d) 18 anos
para Vereador; (7) no incorrer em nenhum a inelegibilidade espec
fica, que no est arrolada no art. 14, 39, m as deve ser lem brada
aqui, porque as inelegibilidades constam dos 49 a T e 99 do m esm o
artigo, alm de outras que pod em ser previstas em lei com plem entar.
C um pre, no entanto, observar que a elegibilidade, condies de
elegibilidade e inelegibilidade so m atrias da C onstituio Federal
e de com petncia legislativa federal naquilo em que a prpria C ons
tituio perm ite seja objeto de lei com plem entar ou de lei ordinria,
pois cabe U nio legislar sobre cidadania (direitos polticos) e direito
eleitoral (art. 2 2 , 1 e XIII). Vale dizer, portanto, que no tm valor re
gras de constituio estadual ou de lei orgnica de M unicpio que
estatuam sobre o assunto.
14. Os eleitos e o m andato p oltico R em isso

O s eleitos A ssim ser considerado o candidato que tenha rece
bido votao suficiente p ara lhe conferir o m andato. Se se trata de
eleio m ajoritria, o eleito ser o que recebeu a m aioria dos votos,
relativa ou absoluta, conform e o caso (que verem os). Se se cuida de
eleio pelo sistem a proporcional, sero eleitos, dentro de cad a par
tido, os candidatos que tiverem obtido tantos votos quantos sejam
precisos para form ar o quociente eleitoral, m atria que tam bm exa
m inarem os adiante. Por agora, querem os apenas salientar que os elei
tos sero diplom ados pela Justia Eleitoral (Cdigo Eleitoral, art. 215),
com o que adquirem o direito investidura no cargo para o qual fo
ram eleitos, a fim de exercerem o m andato pelo tem po previsto na
368
C onstituio, desde que no incorram ou venham a incorrer em al

gum a incom patibilidade para esse exerccio. In com patibilidades so
situaes jurdicas que im pedem o eleito de exercer certas ocupaes
ou praticar certos atos cum ulativam ente com o m andato. So dife
rentes das inelegibilidades, com o verem os a seu tem po.51
M an dato poltico U m a vez eleito, o can did ato n o incom pat
vel ou desincom patibilizado prestar com prom isso e tom ar posse
do m andato. Da decorrem direitos e privilgios que assinalarem os
quando form os estu d ar o esta tu to dos congressistas. Em resum o, tem o
eleito o direito de exercer e m anter o m an d ato, que m andato poltico
representativo, cuja doutrina e crtica, em sntese, j apresentam os
noutro lugar, a que rem etem os o leitor.52
III. SISTE M A S ELEITO R A IS
15. A s eleies
A eleio, m odernam ente, no passa de um concurso de vontades
juridicamente qualificadas visando operar a designao de um titular
de m andato eletivo. "A s eleies [escreve Nils Diederich] so procedi
m entos tcnicos para a designao de pessoas para um cargo (outras
m aneiras de designao so a sucesso, a cooptao, a nom eao, a
aclam ao) ou para a form ao de assemblias. Eleger significa, geral
mente, expressar um a preferncia entre alternativas, realizar um ato
formal de deciso".53 M as, nas dem ocracias de partido e sufrgio uni
versal, elas tendem a ultrapassar essa pura funo designatria, para
transm utarem -se num instrumento pelo qual o povo adere a um a po
ltica54 e confere seu consentimento, e, por conseqncia, legitimidade,
s autoridades governam entais. E o m odo pelo qual o povo, nas de
m ocracias representativas, participa na form ao da vontade do go
verno. Aliadas a outras tcnicas participatrias, as eleies desem pe
nham papel im portante na realizao do princpio democrtico.
O conjunto de tcnicas e procedim entos que se em pregam na
realizao das eleies, destinados a organ izar a representao do
p ovo no territrio nacional, se designa sistem a eleitoral.55 Conjuga tc
51. Para as incompatibilidades, cf. adiante "Incompatibilidades dos Congressis
tas" (terceira parte, ttulo II, captulo II, n. 17). Para as inelegibilidades, captulo se
guinte, n. IV.
52. Primeira parte, ttulo II, captulo III, n. 10.
53. Ob. cit., p. 1.
54. Cf. Pierre Wigny, ob. cit., t. 1/400.
55. Para um estudo aprofundado dos sistemas eleitorais e seus efeitos jurdicopolticos, cf. Lus Virglio Afonso da Silva, Sistemas eleitorais, tipos, efeitos jurdico-polticos e aplicao ao caso brasileiro, So Paulo, Malheiros Editores, 1999.
369
nicas, com o a diviso do territrio em distritos ou circunscries elei

torais, o m todo de em isso do voto, e os procedim entos de apresen
tao de candidatos e de designao dos eleitos de acordo com os
votos emitidos. Form a com o sistem a de partidos os dois m ecanism os
de coord enao, organizao, instrum entao e expresso da von ta
de popular na escolha dos governantes.56
A com binao daquelas tcnicas e procedim entos que p ropor
ciona o aparecim ento de diferentes sistem as eleitorais, que, funda
dos no m odo de realizar a representao, se distinguem em sistem a
m ajoritrio, sistem a proporcional e sistem a m isto, que sero objeto de
considerao nos tpicos subseqentes.
16. R e e le i o
R eeleio significa a possibilidade que a Constituio reconhece
ao titular de um m and ato eletivo de pleitear sua prpria eleio p ara
um m andato sucessivo ao que est desem penhando. A trad io do
D ireito Constitucional brasileiro sem pre foi a de adm itir a reeleio
de titulares de m andatos p arlam entares (Senadores, D eputados e
Vereadores) e a de proibir a reeleio para m andatos executivos. A
EC 16, de 4.6.97, contudo, rom peu com esta ltima tradio, dando
nova redao ao 5S do art. 14 da Constituio de m odo a possibili
tar a reeleio do Presidente da Repblica, de G overnadores de Esta
do e do Distrito Federal, de Prefeitos e de quem os h ouver sucedido
ou substitudo no curso do m andato. Inverteu-se, pois, a regra do
referido 5S, que de contedo de direitos polticos negativos (inelegibilidade) se transform ou em direitos polticos positivos ao assegu rar
o direito subjetivo de titulares daqueles m andatos executivos de p ar
ticipao no processo eleitoral subseqente para o m esm o cargo, m as
um a nica vez tal com o nos EE U U de acordo com a Em enda
Constitucional n. 22. Vice-Presidente, Vice-G ovem adores e Vice-Prefeitos sem pre puderam pleitear sua reconduo e continuam poden
do, sem limitao, por quantos m andatos quiserem.
Trata-se de um a eleio com o qualquer outra, de sorte que a ela
se aplicam as m esm as regras e princpios. A nica diferena est em
que a ela pode tam bm concorrer ocupante do cargo em disputa; por
isso que se vem cham ando recandidatura a esse direito de p articipa
o, ou seja, candidatura ao cargo que j exerce, m as s p or m ais um
nico perodo subseqente.
56. Cf., em sentido semelhante, Nils Diederich, ob. cit., p. 1.
370
17. O sistem a m ajoritrio

P or esse sistem a, a representao, em dado territrio (circunscrio ou distrito), cabe ao candidato ou candidatos que obtiverem a
m aioria (absoluta ou relativa) dos votos. Essa n oo sugere diferen
ciaes dentro do sistem a majoritrio que devem os salientar sucin
tam ente.
Em prim eiro lugar, ele se conjuga com o sistem a de eleies dis
tritais, seja com distritos uninom inais ou u nipessoais, no quais o eleitor
h de escolher entre candidatos individuais em cad a partido, isto ,
h aver apenas u m candidato por partido; ou com distritos plurinom inais ou plu ripessoais (tam bm cham ado sistem as de listas), em que cada
partido poder apresentar um a lista de candidatos (um a pluralida
de de nom es) escolha dos eleitores distritais.
Em segundo lugar, o sistema majoritrio pode ser sim ples (ou sis
tema de escrutnio a um s turno), pelo qual, por um a nica eleio, se
proclam a o candidato que houver obtido a m aioria simples ou relativa
(por isso, tambm, s vezes, denominado sistema de eleio p o r maio
ria relativa), com o pode ser por maioria absoluta (por isso, tambm
conhecido com o sistem a eleitoral por maioria absoluta), segundo o
qual somente se considerar eleito o candidato que obtiver a maioria
absoluta de votos; se nenhum candidato o conseguir, efetivar-se- nova
eleio, geralm ente entre os dois candidatos m ais votados, a fim de
decidir entre am bos, quando, ento, um dever alcanar a maioria
absoluta de votos (por essa razo, d-se-lhe tam bm o nom e de siste
m a m ajoritrio a dois turnos, ou sistema de escrutnio a dois turnos).57
Em terceiro lugar, por regra, em cada distrito se elege apenas um
candidato, considerando-se derrotados os demais. N o entanto, a preo
cupao com a representao das minorias foi introduzindo particula
ridades no sistema majoritrio, especialmente combinando-o com base
territorial mais am pla circunscries em que se elegem, em cada
um a, vrios candidatos. Da que se progrediu at o sistema de repre
sentao proporcional, que, no entanto, s se aplica nas eleies parla
mentares, enquanto o sistem a majoritrio serve tanto p ara eleies de
m em bros dos rgos coletivos (Parlamentos, Congressos, Senados,
C m aras e Assemblias) com o para os rgos singulares (Presidente
da Repblica, G overnadores de Estado, Prefeitos).
O Direito Constitucional brasileiro vigente con sagra o sistem a m a
joritrio: (a) p or m aioria absoluta (com dois turnos, se preciso, em termos
57.
H variantes que no comportam desenvolvimento aqui. O leitor interes
sado poder consultar, para mais pormenores, Carlos S. Fayt, Sufrgio y representacin
poltica, pp. 49 e ss.; Demichel, Droit lectoral, pp. 164 e ss., para o sistema francs; W.
J. M. Mackenzie, Elecciones libres, pp. 55 e ss.
371
que verem os), para a eleio de Presidente e Vice-Presidente d a Rep

blica (art. 77), de G overnador e Vice-G ovem ador de Estado (art. 28) e
de Prefeito e Vice-Prefeito Municipal (art. 29, II; cf. p. 625); (b) por
m aioria relativa, para a eleio de Senadores Federais. E qual o sistema
da eleio p a r a ju iz de paz (art. 98, II)? S pode ser majoritria, pois se
trata de cargo singular, p ara o qual descabido o sistema proporcio
nal; majoritrio por m aioria absoluta ou por maioria relativa? A cha
mos que poder ser a relativa. N o funo poltica para cujo exerc
cio necessite apoio popular m acio. A eleio aqui tipicamente ins
trumento de investidura e para isso a m aioria relativa bastante. Mas
a lei no est im pedida de exigir m aioria absoluta para este caso.
18. O sistem a proporcional

A Constituio acolheu o sistem a proporcional para a eleio de
D eputados Federais (art. 45), o que significa a adoo de um princ
pio que se estende s eleies p ara as Assem blias Legislativas dos
Estados e para as C m aras de Vereadores (Cm aras Municipais). Pode
surgir a indagao quanto a saber se sistem a proporcional a m esm a
coisa que sistem a de representao proporcional. A cham os que sim, at
porque a C onstituio m enciona a representao proporcional em
relao representao partidria em outro dispositivo (art. 58, l 9
e 49), m as h m odalidades de representao proporcional a possibi
litadas, com o, por exem plo, a de eleio proporcional p or votao
distrital,58 repele, porm , o sistem a distrital misto e m esm o o propor
cional m isto tipo alemo.
C om o no existe experincia de outro sistema proporcional, que
no o de representao proporcional, deste que vam os cuidar aqui.
P or ele, pretende-se que a representao, em determ inado territrio
(circunscrio), se distribua em proporo s correntes ideolgicas
ou de interesse integrada nos partidos polticos concorrentes. Da se
v que esse sistema, em princpio, s com patvel com circunscries eleitorais amplas em que se devem eleger vrios candidatos, o
que, outrossim , m ostra ser aplicvel apenas a tcnica de escrutnio
de lista (sistem a plurinom inal). H variaes cujos p orm en ores
descabem aqui, cum prindo n otar que o sistema suscita os problem as
de saber quem considerado eleito e qual o nm ero de eleitos p or parti
58.
J houve proposta nesse sentido no Brasil e ns prprios apresentamos
uma em um Seminrio sobre Representao Poltica, em maio de 1987, em Cuenca,
Espanha, mas a nossa ainda se mantinha prxima do conceito de representao pro
porcional, embora baseado em distritos uninominais, sistema de votao distrital e
eleio proporcional. Ser reproduzido em estudos constitucionais separados, no
cabendo reviver a proposta aqui.
372
do. P ara solucionar esses dois problemas fundam entais, necessrio

determ inar: (a) o nm ero de votos vlidos; (b ) o quociente eleitoral;
(c) o quociente partidrio; (d) a tcnica de distribuio dos restos ou
sobras; (e ) a d eterm inao dos eleitos; (f) soluo de casos em que h
falta de quociente.
(A) Votos vlidos: p ara a determ inao do quociente eleitoral,
contam -se, com o vlidos, os votos dados legenda partidria (vota
o apenas em nom e do partido) e os votos de todos os candidatos.
Os votos nulos n o entram na contagem . O pargrafo nico do art.
106 do C digo Eleitoral tam bm m anda contar, com o vlidos, os vo
tos em branco. Essa regra no foi recebida pelo n ovo ordenam ento
con stitu cional, que d clara indicao de que voto bran co no
com p u tvel (art. 77, 29).
(B) Q uociente eleitoral: determ ina-se o quociente eleitoral, divi
dindo-se o nm ero de votos vlidos pelo nm ero de lugares a preen
cher na C m ara dos D eputados, ou na A ssem blia Legislativa esta
dual, ou na C m ara M unicipal, conform e o caso, desprezada a fra
o igual ou inferior a m eio, arred o n dan d o -se, p ara 1, a frao supe
rior a meio.
(C) Q u ociente partidrio: o nm ero de lugares cabvel a cada
partido, que se obtm dividindo-se o nm ero de votos obtidos pela
legenda (incluindo os conferidos aos candidatos por ela registrados)
pelo quociente eleitoral, desprezada a frao.
(D) D istribu io dos restos: feitas as operaes supra-indicadas,
ficar-se- sabendo quantos candidatos elegeu cad a partido. A conte
ce que pod em sobrar lugares a serem preenchidos, em conseqncia
de restos de votos em cad a legenda no suficientes, de per si, para
fazer m ais um eleito. H vrios m todos p ara a distribuio dos lu
gares restantes entre os partidos que concorrem eleio. P ara solu
cionar esse problem a da distribu io dos restos ou das sobras, o direito
brasileiro ad otou o m todo da m aior m dia, que consiste no seguinte:
adicion a-se m ais um lu gar aos que fo ra m obtidos por cada um dos partidos;
depois, tom a-se o nm ero de votos vlidos atribudos a cada partido e divi
d e-se p or aqu ela som a; o prim eiro lugar a preen cher caber ao partido que
obtiver a m aior m dia; repita-se a m esm a operao tantas vezes quantos
fo rem os lugares restantes que devam ser preenchidos, at sua total distri
buio entre os diversos partidos (Cdigo Eleitoral, art. 109).
N ote-se, p orm , que som ente concorrero a essa distribuio os
p artidos que tiverem quociente eleitoral, isto , o nm ero de votos
suficiente p ara a eleio de pelo m enos um candidato.
C um pre, ainda, observar que os lugares a preencher em cada
C m ara so distribudos p or circunscrio, de tal sorte que as opera
373
es referidas acim a so feitas em referncia a cada um a delas. Isso,

no entanto, s tem im portncia quanto s cadeiras a serem preenchi
das na C m ara dos D eputados, que so distribudas em p roporo
populao de cada circunscrio eleitoral, que, consoante j foi visto,
corresponde, no caso, a cad a Estado e D istrito Federal. Fixado, para
cada eleio, o nm ero de D eputados Federais a serem eleitos por
Estado e D istrito Federal (art. 45, l 9), aqueles elem entos d a repre
sentao proporcional ou seja: votos vlidos, lugares a preencher,
quociente eleitoral, quociente partidrio, distribuio de restos apuram -se em cada um deles. Com relao s Assem blias Legislativas e
s C m aras M unicipais, a questo m ais simples porque o territrio
do Estado ou do Municpio funciona, respectivam ente, com o circuns
crio das correspondentes eleies.
Exem plo: o exem plo abaixo ilustrar o que acaba de ser dito, sem
necessidade de m ais esclarecim entos, seno o de que ele supe a elei
o para a C m ara dos D eputados e tam bm para um a Assem blia
Legislativa, na qual se apu raram 8.000.000 (oito milhes) de votos
vlidos destinados ao preenchim ento de 42 lugares cabveis na pri
m eira daquelas C asas a u m suposto Estado e 70 lugares na segunda.
Ento, tem os, p ara a C m ara dos D eputados, o seguinte:
(1) votos vlidos: 8.000.000;
(2) cadeiras a preencher: 42;
(3) quociente eleitoral: 8.000.000 -h 42 = 190.476; isto , cad a parti
do far tantos deputados quantas vezes sua votao contiver 190.476;
(4) quociente partidrio, supondo aqui que seis partidos tenham
disputado as eleies, encontram -se do m odo que segue:
q u o c ie n te
e le it o r a l
q u o c ie n te
p a r t id r io
p a r t id o
v oto s
3.000.000
190.476
15 cadeiras
e 142.860 votos
e 104.764 votos
sobras
2.200.000
190.476
11 cadeiras
1.600.000
--
190.476
8 cadeiras
76.192 votos
800.000
--
190.476
4 cadeiras
38.096 votos
300.000
190.476
1 cadeira
100.000
190.476
nenhum a
cadeira
e 109.524 votos
no se
com puta
Total de cadeiras preen chidas: 39. Restam pois, trs a serem distri
budas de acordo com a tcnica da m aior m dia, j explicada, e confor
m e o seguinte clculo:
374
P ara a prim eira cadeira a ser distribuda:
p a r t id o
q u o c ie n te
p a r t id r io + 1
v oto s
m d ia s
3.000.000
16(15 + 1)
187.500
2.200.000
12(11 + 1)
183.333
1.600.000
9(8 + 1)
177.777
800.000
5(4 + 1)
160.000
300.000
2(1 + 1)
150.000
E
F
j est fora
p or falta de
quociente
eleitoral
O p artid o A , p or conseguinte, obteve a m aior m dia, ficando com

a prim eira das trs cadeiras. Repitamos a operao p ara verificar a
qual deles cabe a segunda cadeira:
p a r t id o
q u o c ie n te
p a r t id r io + 1
v oto s
3.000.000
m d ia s
17(16 + 1)
176.470
12(11 + 1)
183.333
9(8 + 1)
177.777
2.200.000
1.600.000
h-
800.000
5(4 + 1)
160.000
300.000
2(1 + 1)
150.000
A ssim , a ou tra cadeira coube ao partido B. N ote-se que a repeti

o d a o p erao sim ples, porque basta fazer novo clculo em rela
o ao partido que obteve a nova cadeira, j que, em relao aos de
m ais, os clculos so os j feitos. Desse m od o, agora, para descobrir
que p artido ficar com a terceira cadeira, suficiente fazer novo cl
culo com o partido B, que, tendo ganho outra cad eira, ficara efetiva
m ente com 12, adicionando m ais um a ficticiam ente so 13, nm ero
pelo qual se dividiro 2.200.000, o que d a m dia 169.230. C om isso,
v-se que as n ov as m dias so: para A: 176.470; p ara B: 169.230; para
C: 177.777 (m aior delas); para D: 160.000; e para E: 150.000, de sorte
que o p artid o C ficara com a terceira cadeira, e assim as 42 foram
distribudas n a seguinte conform idade:
P a r t id o
C a d e ir a s
16
12
375
42
E, para a Assem blia Legislativa do Estado considerado, tem os:
(1) votos vlidos: 8.000.000;
(2) cadeiras a preencher: 70;
(3) quociente eleitoral: 8.000.000 + 70 = 114.145;
(4) quocien te partidrio:
q u o c ie n te
e le it o r a l
q u o c ie n te
p a r t id r io
p a r t id o
v oto s
3.000.000
114.285
26 cadeiras
33.630 votos
2.200.000
--
114.285
19 cadeiras
29.345 votos
sobras
1.600.000
--
114.285
14 cadeiras
580 votos
800.000
--
114.285
7 cadeiras
285 votos
300.000
114.285
2 cadeiras
71.590 votos
100.000
114.285
nenhuma
cadeira
no se
com puta
Total de cadeiras preenchidas: 68. Restam duas, que, pelo clculo

da m aior m dia, cabero a prim eira ao partido A e a segunda ao
partido B, de tal sorte que as 70 cadeiras ficam assim distribudas: A
= 27; B = 20; C = 14; D = 7; E = 2; F = 0.
(E)
D eterm inao dos eleitos: definido, na forma acim a, o nm ero
de cadeiras de cada partido, surge o problem a da determ inao dos
eleitos, o que simples, pois o preen chim ento dos lugares, com qu e cada
partido f o r contem plado, fa r-se- segu ndo a ordem de votao dos seu s can
didatos (Cdigo Eleitoral, art. 109, 1B). Q uer dizer: os candidatos
m ais votados, em cada legenda, sero os eleitos, para ocu p ar as ca
deiras que lhes toquem. N o caso de em pate, haver-se- por eleito o
candidato m ais idoso (Cdigo Eleitoral, art. 110).
376
(F)
Falta de quocien te eleitoral: pode acontecer que nenhum parti
do consiga obter o quociente eleitoral. O correndo isso, considerarse-o eleitos, at serem preenchidos todos os lugares, os candidatos
m ais votados. soluo dada pelo art. 111 do C digo Eleitoral, o que
um a aplicao do princpio m ajoritrio, que, agora, parece inteira
mente inconstitucional, pois a Constituio no faz concesso no caso.
A soluo correta ser considerar nula a eleio e fazer outra.
19. O sistem a m isto

H mais de um tipo de sistem a eleitoral m isto. U m , que o alemo,
denom inado sistem a de eleio proporcional personalizado", que procura
com binar "o princpio decisrio da eleio m ajoritria com o modelo
representativo da eleio proporcional, posto que divide cada voto em
duas partes, com puta-os em separado, elegendo-se a m etade dos De
putados por circunscries distritais e a outra m etade em funo de
listas de base estadual".59 Por esse sistema, que tem sido m uito reivin
dicado p ara o Brasil, cada Estado ser dividido em tantos distritos em
nm ero igual m etade dos lugares a preencher; cada partido apresen
tar um candidato para cada distrito e uma lista partidria para todo o
Estado. O eleitor dispor de dois votos: o primeiro ser atribudo a um
dos candidatos do distrito, assinalando um nom e, e o outro, a um a das
listas partidrios, assinalando um a legenda (voto de legenda). Segun
do o sistem a alem o, para calcular o nm ero de lugares que corres
ponde aos partidos, se tom ar em considerao a porcentagem de vo
tos obtidos pela legenda. Feito isso, se verificar quantos candidatos
cada partido elegeu pelos distritos e quantos elegeu pelo sistema de
listas. Disso se v que o critrio decisivo o proporcional.60
Bastante diferente o sistem a eleitoral m isto em vigor no M xi
co, que, diante do sistem a de partido dom inante, s tem p or finalida
de abrir condies de representao das m inorias. A ssim que, para
a eleio de integrantes da C m ara dos D eputados, se estabelecem
dois tipos de u n id ad es eleitorais. A prim eira o distrito eleitoral
uninom inal, sendo o pas dividido em trezentos deles distribudos
pelos trinta e u m Estados e o Distrito Federal, observado que nenhu
m a unidade federativa pode ter representao m en or do que dois
D eputados. A segunda unidade eleitoral acircu n scrio plurinom inal,
em nm ero de cin co para todo o pas, e que constitui a base para a elei
o de duzentos D eputados pelo princpio da representao propor
cional. Vale dizer, a C m ara dos D eputados do C ongresso da Unio
59. Cf. Dieter Nohlen, Sistemas electorales dei mundo p. 520.
60. Cf. Dieter Nohlen, ob. cit., p. 520.
377
m exicana integrada por 500 D eputados, 300 eleitos pelo sistem a de

m aioria relativa nos distritos e 200 eleitos pelo sistema de represen
tao proporcional. N enhum p artid o pode ter reconhecidos m ais de
350 D eputados ainda que sua votao o perm ita.61 A o inverso do sis
tem a alem o, o m exicano um sistem a m isto de predom nio do sis
tem a de m aioria. o que expressam ente se admite: "O sistem a aci
m a exposto, em term os gerais, busca conservar o sistem a eleitoral
misto, m as com um aum ento da representao proporcional, com pre
dom nio do sistem a de m aioria".
N o Brasil, houve tentativa de im plantar um cham ado sistem a m is
to m ajoritrio e proporcional por distrito, na form a que a lei dispusesse.
A Em enda Constitucional 22/82 que o previu. U m projeto de lei foi
apresentado ao Congresso N acional pelo Presidente da Repblica
regulando a m atria. Previa que nas eleies C m ara dos D eputa
dos os Estados e Distrito Federal seriam divididos em distritos em
nm ero igual m etade dos lugares correspondentes na C m ara dos
D eputados. Previa tam bm que, p ara essas eleies, cada partido
poderia registrar dois candidatos p or distrito, sendo eleito um pelo
sistem a majoritrio, e outro pelo sistem a proporcional. E nas eleies
para as Assemblias Legislativas, cad a partido poderia apresentar
um candidato pelo sistem a m ajoritrio em cada distrito e at cinco
pelo sistem a proporcional. N o cabe aqui entrar nos porm enores do
sistem a. Basta apenas observar que ele abria, sem dvida, possibili
dades para a representao das m inorias, mas a proporcionalidade
no era a caracterstica do princpio de representao proporcional,
pois fundam entalm ente consistia num a porcentagem de votos obti
dos pelo candidato do partido em relao com o nm ero de votantes
do respectivo distrito. Seria considerado eleito o candidato do parti
do m ais votado em cada distrito. D eterm inado pela porcentagem do
partido o nm ero de lugares a que cad a um teria direito aplicando o
sistem a proporcional, considerando-se eleitos os candidatos classifi
cad os segundo a m elhor posio conseguida nos diferentes distritos,
at com pletar a porcentagem do respectivo partido. Basicam ente o
sistem a coincidia com os distritos, porque os candidatos das listas se
elegeriam tam bm pelo distrito e sobre a base da relao existente
entre sua votao com o nm ero de votantes do m esm o distrito.63
Tentativas de im plantar o sistem a eleitoral misto, de tipo ale
m o, na Constituinte e no processo revisional de 1994, fracassaram ,
61. Cf. Comisin Federal Electoral, La nueva legislarn elecloral mexicana, pp. 8
e 9.
62. Idem, ibidem, p. 12.
63. Cf. o nosso "Representacin proporcional, efectos corporativos en Brasil",
in Sistemas electorales y representacin poltica en Latinoamrica, v. 2/373-375.
378
m as a tendncia a isso se am plia cada vez m ais, vista dos notrios

defeitos do sistem a de representao proporcional puro que vigora
atualm ente.
IV. P R O C E D IM E N T O E L E IT O R A L
20. N oo e fa s e s
O procedim ento eleitoral com preende um a sucesso de atos e
operaes en cad ead as com vista realizao do escrutnio e escolha
dos eleitos. D esenvolve-se em trs fases basicam ente: (1) apresenta
o das cand id aturas; (2) organizao e realizao do escrutnio; (3)
contencioso eleitoral.
21. A presentao das ca ndidaturas
O procedim ento eleitoral visa selecionar e designar as autori
dades govern am entais, especialm ente os m em bros do C ongresso
N acional, das Assem blias Legislativas, das C m aras M unicipais e
Chefes de Poderes Executivos. A escolha, no entanto, no se faz in
abstracto, m as entre candidatos previam ente apresentados opo
popular p or m eio dos partidos polticos, pois, com o vim os, a filiao
p artidria u m a das condies de elegibilidade. Portanto, o proce
dim ento eleitoral h que com ear pela apresen tao das candidaturas
ao eleitorado, o que com preende os atos e operaes de designao
de candidatos em cad a partido, do seu registro no rgo da Justia
Eleitoral com petente e da propaganda eleitoral que se destina a tor
nar conhecidos o pensam ento, o program a e os objetivos dos candi
datos.
Form ao das candidaturas: as candidaturas formam-se em cada par
tido segundo processo por ele estabelecido, pois a Constituio garan
te-lhes autonom ia para definir sua estrutura interna, organizao e
funcionamento (art. 17, l 2), e nisso entra o m odo de designao de
candidatos, que pode ser feita em convenes partidrias com postas
de delegados ou por votao de todos os filiados ou militantes, fican
do tudo na dependncia do que dispuser o estatuto de cada partido,
de m odo que a rgida legislao sobre o assunto perde validade em
face dele. A pesar do texto constitucional possibilitar isso que acaba de
ser dito, lam entavelm ente a Justia Eleitoral continua a considerar
vlida a legislao eleitoral e partidria que im pede aos partidos o
exerccio das liberdades constitucionalmente outorgadas, de sorte que
as candidaturas continuam a formar-se nos estritos term os dessa le
gislao por via de designao feita em convenes partidrias.
379
Registro das candidaturas: efetuada a escolha dos candidatos, cum

pre ao partido providenciar-lhes o registro consoante procedim ento
m inucioso, hoje descrito nos arts. 87 a 102 do Cdigo Eleitoral.
P ropaganda das candidaturas: a p ropaganda eleitoral visa tom ar
conhecidas as candidaturas partidrias, o pensam ento de cad a can
didato individualm ente considerado, porque, alm da disputa interpartidria, h tam bm a disputa, no raro m ais aguda, entre can d i
datos eleio proporcional do m esm o partido (disputa intrapartidria), e especialm ente o p rogram a partidrio. E m inuciosam ente
regulada nos arts. 240 a 256 do C digo Eleitoral. O princpio geral
que a propaganda eleitoral seja realizada sob a responsabilidade dos
partidos polticos e por eles p aga, garantindo a eles acesso gratuito
ao rdio e televiso p ara tanto (art. 17, 39). A propaganda som en
te pode ser iniciada depois da escolha dos candidatos.
22. O es c r u tn io
Este term o tem sido usado m uitas vezes num sentido estrito,
para designar apenas o ato de contagem de votos, assim com o escrutinar
se em prega com a acepo de verificar o nm ero de votos, conferindoos, e escrutin ador aquele que conta e confere os votos.
M as no nesse sentido estreito que se usa o term o no processo
eleitoral. Aqui ele tem conotaes m ais am plas, significando o m odo
de exerccio do voto, "in concreto", envolvendo, assim, todas as opera
es eleitorais concretas destinadas a recolher e ap urar os sufrgios.
Com preende, pois, as operaes de votao (depsito e recolhimento
dos votos nas u m as) e as operaes de apurao dos votos (abertura
das u m as, conferncia dos votos em face do nm ero deles em refe
rncia a cada candidato). Tais operaes esto reguladas no Cdigo
Eleitoral, arts. 135 a 157 (Da votao) e 158 a 233 (Das A puraes).
E scrutnio, no sentido indicado, , pois, o m odo pelo qual se reco
lhem e apuram os votos nas eleies. E nesse m om ento que devem
concretizar-se as garantias eleitorais do sigilo e liberdade do voto.
23. O c o n t e n c io s o e le it o r a l
Os conflitos de interesses eleitorais so com postos pela Justia
Eleitoral (arts. 118 a 121), qual, desde 1932 (excetuando-se o pero
do de vigncia da C arta de 1937), se conferiu com petncia para a
verificao de poderes (reconhecim ento de quem foi eleito, m edian
te sua diplom ao) e, finalm ente, para dispor sobre toda a m atria
eleitoral, observadas naturalm ente as norm as constitucionais e le
380
gais. O conten cioso eleitoral cabe a essa Justia e tem p or objetivo fun
dam ental assegu rar a eficcia das norm as de garantias eleitorais e,
especialm ente, coibir a fraude, buscando a verdade e a legitim idade
eleitoral: em sum a, a lisura dos pleitos.
Captulo III
DOS DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS
I. SIGNIFICADO: 1. Conceito. 2. Contedo. 3. Interpretao. II. PRIVAO

DOS DIREITOS POLTICOS: 4. Modos de privao dos direitos polticos. 5.
Perda dos direitos polticos. 6. Suspenso dos direitos polticos. 7. Competncia
para decidir sobre perda e suspenso de direitos polticos. III. REAQUISIO
DOS DIREITOS POLTICOS: 8. Condies de reaquisio dos direitos polti
cos. 9. Reaquisio dos direitos polticos perdidos. 10. Reaquisio dos direitos
polticos suspensos. IV. INELEGIBILIDADES: 11. Conceito de inelegibilidade.
12. Objeto e fundamentos das inelegibilidades. 13. Eficcia das normas sobre
inelegibilidades. 14. Inelegibilidades absolutas e relativas. 15. Desincompatibilizao.
I. SIG N IFIC A D O
1. Conceito
Denominamos direitos polticos negativos quelas determ inaes
constitucionais que, de um a form a ou de outra, im portem em privar o
cidado do direito de participao no processo poltico e nos rgos
governamentais. S on egativos precisamente porque consistem no con
junto de regras que negam , ao cidado, o direito de eleger, ou de ser
eleito, ou de exercer atividade poltico-partidria ou de exercer funo
pblica.
2. C ontedo
Os direitos polticos negativos com pem -se, portanto, das regras

que privam o cidado, pela perda definitiva ou tem porria (suspen
so), da totalidade dos direitos polticos de votar e ser votado, bem
com o daquelas regras que determ inam restries elegibilidade do
cidado, em certas circunstncias: as inelegibilidades.
Em bora as regras sobre reaqu isio dos direitos polticos, em si,
no configurem aspecto negativo, delas tratarem os aqui pela sua co
nexo com a m atria do captulo.
382
3. Interp retao
O princpio que prevalece o da plenitude do gozo dos direitos
polticos positivos, de votar e ser votad o.1A pertinncia desses direi
tos ao indivduo, com o vim os, que o erige em cidado. Sua priva
o ou a restrio do seu exerccio configura exceo quele princ
pio. P or conseguinte, a interpretao das norm as constitucionais ou
com plem entares relativas aos direitos polticos deve tender maior
com preenso do princpio, deve dirigir-se ao favorecim ento do di
reito de votar e de ser votado, enquanto as regras de privao e res
trio ho de entender-se nos limites m ais estreitos de sua expresso
verbal, segundo as boas regras de herm enutica.
II. PR IV A O D O S D IR EITO S P O LTICO S

4. M o d os de p riv ao dos direitos polticos
O cidado pode, excepcionalm ente, ser privado, definitivam ente
ou tem porariam ente, dos direitos polticos, o que im portar, com o efeito
im ediato, na p erd a da cidadania poltica. D eixa, im ediatam ente, de
ser eleitor, se j o era, ou tom a-se inalistvel com o tal, com o que, por
conseqncia, fica privado da elegibilidade e de todos os direitos
fundados na qualidade de eleitor.
A privao definitiva denomina-se perda dos direitos polticos; a
tem porria sua suspenso. A Constituio veda a cassao de direitos
polticos, e s adm ite a perda e a suspenso nos casos indicados no art.
15, ou seja, em virtude de: (a) cancelam ento d a naturalizao por
sentena transitada em julgado; (b) incapacidade absoluta; (c) con
denao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efei
tos; (d) recusa de cum prir obrigao a todos im posta ou prestao
alternativa nos term os do art. 59, VIII; (e) im probidade adm inistrati
va, nos term os do art. 37, 4
C om o se nota, a C onstituio no indica quais os casos de perda
e quais os de suspenso, m as a tradio e a natureza do m otivo de
privao podem ajudar, de m aneira que casos de suspenso configu
ram -se nos incs. II, III e V do art. 15; os outros so de perda. Para
alguns casos, resta a dvida de que autoridade com petente para
1.
Trata-se de princpio universal que j figurava no art. 6o da Declarao de
Direitos de Virgnia (1776), no art. 6 da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado (1789) e, especialmente, figura ainda no art. 21,1, da Declarao Universal
dos Direitos Humanos (1948): "Toda pessoa tem direito de participar no Governo de
seu pas, diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos".
383
decidir sobre a p erda ou suspenso. Tentaremos solucionar essas

dvidas, exam inando as duas hipteses separadam ente.
5. Perda dos direitos polticos
Consiste, com o dissem os, na p rivao definitiva dos direitos p o

lticos, com o que o indivduo perde sua condio de eleitor e todos
os direitos da cidadania nela fundados.
As Constituies anteriores previam a perda dos direitos polti
cos em razo da perda d a nacionalidade brasileira por aquisio vo
luntria de outra. Isso no m ais ocorre. A ssim esclarecida dvida
que a om isso desse dispositivo suscita, conclum os que so casos de
perda dos direitos polticos: (a) o cancelam ento da naturalizao p or sen
tena transitada em ju lg ad o; (b ) a perda da nacionalidade brasileira com a
aqu isio de ou tra; (c) a recusa de cu m prir obrigao im posta ou prestao
altern ativa.2 O prim eiro caso sim ples; o segundo e o terceiro com
porta discusso sucinta.
O art. 15, em verdade, no incluiu a perda da nacionalidade entre
os m otivos de perda ou de suspenso dos direitos polticos. M as a
interpretao sistem tica leva concluso de que sua ocorrncia,
m ediante a aquisio de outra, im plicar a perda dos direitos polti
cos, na m edida em que isso im porta em transform ar o brasileiro em
estrangeiro, e com o o estrangeiro no pode alistar-se eleitor, o even
tual alistam ento eleitoral daquele perde o pressuposto bsico de exis
tncia. Ora, se a nacionalidade brasileira pressuposto da posse dos
direitos polticos, perde-os quem a perde com a aquisio de ou tra
(art. 12, 49, II), ainda que isso no conste do art. 15.
A escusa de conscincia (recusa de cum prir obrigao legal a to
dos im posta) faculdade que a C onstituio reconhece a todos em
decorrncia d a liberdade de crena religiosa ou de convices filos
ficas ou polticas (art. 5, VIII). Esse dispositivo, realmente, declara
que "ningum ser p rivad o de direitos por m otivo de crena religio
sa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para ex i
2.
Inclumos esse caso como de perda dos direitos polticos e no como hiptese
de suspenso, porque esta se d quando a situao causai indica temporariedade ou
previsvel a cessao da privao dos direitos polticos. As constituies anteriores
tambm a incluam como causa de perda e no de suspenso dos direitos polticos.
Contudo, a Lei 8.239/91 prev, para a hiptese, a suspenso dos direitos polticos do
inadimplente, que poder, a qualquer tempo, regularizar sua situao mediante cum
primento das obrigaes devidas. Talvez, porque o dispositivo preveja a possibilida
de de recuperao dos direitos polticos que falou em suspenso. No entanto, essa
recuperao, a nosso ver, simplesmente a possibilidade de reaquisio dos direitos
384
m ir-se de obrigao legal a todos im posta e recusar-se a cu m prir prestao

alternativa, fix a d a em lei. Ora, por esse texto, a escusa de conscincia
no seria punvel e nem im portaria na perda de direito algum , por
que o escusante teria que cum prir prestao alternativa. Ento, a es
cusa de conscincia se com pensaria com a prestao alternativa. Qual
a prestao alternativa, cabe lei fixar, de acordo com o m esm o dis
positivo. A gora, sim, fixada em lei qual a prestao alternativa, a
recusa em cum pri-la que seria punvel pela form a que a lei estabe
lecesse. Tanto assim que os Projetos de Constituio no previram ,
coerentem ente, punio para o caso. Ao que nos parece, sequer foi
aprovad o em prim eiro turno o texto do art. 15, IV, tendo surgido de
sugestes de red ao para o segundo turno, e assim foi aprovado,
gerando incoerncia e at um sem sentido, porque no lgico que o
art. 59, VIII, m ande o escusante cum prir um a prestao alternativa pela
escusa de conscincia que tambm possa ser m otivo de perda dos di
reitos polticos, e assim m esm o ficar sujeito prestao alternativa.
Temos que conciliar os dispositivos. E o nico meio coerente de faz-lo
considerar que pela simples escusa de conscincia no se perdem os
direito polticos, o que ocorre apenas se o escusante tam bm recusar
cum prir a prestao alternativa. Se, exercendo a faculdade de escusa
de conscincia, se submeter prestao alternativa, no sofrer perda
de direitos. Tudo isso est na dependncia do que a lei fixar. Antes
disso, no poder haver perda de direitos polticos p ara o caso.3
6. S u s p e n s o d o s d ir e ito s p o l t ic o s
Consiste na privao tem porria dos direitos polticos. S pode
ocorrer p or um a destas trs causas: (a) in capacidade civil absoluta; (b)
condenao crim inal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
(c) im probidade adm inistrativa.
Os dois prim eiros casos eram concebidos pela Constituio de
46 (art. 135, l 9) com o d e su spen so e com razo porque fundados em
pressupostos tem porrios. Ento, a doutrina e a jurisprudncia en
con traram base nos dispositivos do C digo Civil e do C digo Penal
p ara a aplicao correta da m edida constitucional.
C oncluram , por um lado, que, sendo a in capacidade civil absoluta
definida no art. 59 do C digo Civil, b astava sua verificao judicial,
perdidos. No caso de suspenso, a recuperao automtica, em virtude da cessao

da causa da privao.
3.
A Lei 8.239/91 definiu a matria no que se refere prestao alternativa d
servio militar obrigatrio ao regulamentar o art. 143, l 9 e 29, da Constituio,
que o aspecto mais sensvel da questo, por ser onde a escusa mais se realiza, e deu
para esse aspecto a soluo aventada no texto (art. 4'-, 29).
385
m ediante decretao da interdio do incapaz, nos term os dos arts. 446

e 462 do m esm o Cdigo e dos dispositivos processuais aplicveis,
p ara que decorresse, com o m edida acessria, a privao provisria
da cidadania do interdito.4
A conden ao crim inal, com o causa de suspenso dos direitos po
lticos, enquanto durar seus efeitos, gerou algum a controvrsia so
bre se o sursis (suspenso condicional da pena) u m dos efeitos da
condenao, ou no. H ouve quem sustentasse que no, e logo, um a
vez obtido a suspenso condicional da pena, no se suspenderiam os
direitos polticos. Outros ach avam que sim, e, portanto, enquanto
durasse o sursis, o s direitos polticos ficariam suspensos. Entende
m os que o su rsis no efeito da condenao, m as sim plesm ente um
m odo de seu cum prim ento. M as, a ns nos parece que esta discusso
inteiram ente desnecessria p ara se chegar concluso de que o
paciente continuar com seus direitos polticos suspensos, ainda que
se beneficie do sursis. E que a suspenso de direitos polticos consti
tui u m a das penas restritivas de direitos, s quais no se estende a
suspenso condicional da pena (CP, arts. 43, II, 4 7 ,1, e 80). Se assim ,
o benefcio da suspenso condicional da pena no interfere com a
suspenso dos direitos polticos decorrente de condenao criminal.
Vale pelo tem po que o juiz determ inou, independentem ente da ob
servncia ou no daquela.
A im probidade adm inistrativa entra pela prim eira vez no ordena
m ento constitucional com o causa de suspenso de direitos polticos.
O texto em que prevista no tem , contudo, boa redao. E o art. 37,
42: "O s atos de im probidade adm inistrativa im portaro a suspen
so dos direitos polticos, a perda d a funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcim ento do errio, na form a e g rad ao pre
vistas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel". M as d a entender
que a im probidade adm inistrativa no propriam ente sinnimo de im o
ralidade adm inistrativa. Esta teria um sentido mais am plo, de sorte
que nem toda im oralidade adm inistrativa conduziria, necessariam en
te, suspenso dos direitos polticos, salvo com o pena acessria em
condenao criminal. A im probidade diz respeito prtica de ato
que gere prejuzo ao errio pblico em proveito do agente. Cuida-se
de u m a im oralidade adm inistrativa qualificada pelo dano ao errio
e correspondente vantagem ao m probo. O mprobo adm inistrativo
o devasso da A dm inistrao Pblica.
O utra idia que sai do texto seria a de que a suspenso dos direi
tos polticos por im probidade adm inistrativa pode ser aplicada in
4.
Cf. Sampaio Dria, Comentrios Constituio de 1946, v. 111/568; Dardeau de
Carvalho, Nacionalidade e cidadania, pp. 297 a 299.
386
dependentem ente de um processo criminal. o que se extrai da par

te final, segundo a qual todas as sanes indicadas antes so sem
prejuzo da ao penal. Vale dizer, independentem ente dessa ao.
Ou seja, a suspenso dos direitos polticos, no caso, no constitui sim
ples pena acessria. O problem a que no pode a suspenso ser apli
cada em processo adm inistrativo. Ter que ser em processo judicial,
em que se apure a im probidade, quer seja crim inal ou no.
7. C o m p e t n c ia p a r a d e c id ir s o b r e p e r d a e s u s p e n s o
d e d ir e it o s p o l t i c o s
A C onstituio no indicou, explicitam ente, que autoridade
com petente p ara d ecretar a perda e a suspenso dos direitos polti
cos. A s constituies anteriores d avam com petncia ao Presidente
da Repblica p ara decretar a perda em alguns casos e ao Poder Judi
cirio em outros. A suspenso s a este com petia (CF de 1969, art.
149, 29). Pelo art. 15, j fcil concluir que dependem de deciso
ju dicial a perda dos direitos polticos conseqente do cancelam ento
da naturalizao e a suspenso em virtude de incapacidade civil ab
soluta e de con d en ao criminal, porque, em todos esses casos, a
m edida conseqncia de outro julgam ento. Vem com o um efeito
secundrio da sentena. Parece-nos tam bm que a suspenso em ra
zo de im probidade adm inistrativa ter que decorrer de deciso ju
dicial, em processo principal civil ou penal, ou com o pena acessria.
N o h com o fugir a essa tese, porque no se pode adm itir a aplica
o de penas restritivas de direito fundam ental p or via que no seja
a judiciria, quando a C onstituio no indique outro meio.
Resta saber a quem cabe aplicar a p erda dos direitos polticos no
caso de recusa de cum prir obrigaes a todos im postas ou prestao
alternativa. A Constituio revogada dava, expressam ente, com pe
tncia ao Presidente da Repblica para a decretao da p erda dos
direitos polticos nessa hiptese. M as a atual no o faz, logo no lhe
caber tal deciso. E se no im puta a ele essa com petncia, s resta
ao P od er Judicirio, nico que tem p oder p ara dirim ir a questo, em
processo suscitado pelas autoridades federais em face de caso con
creto.
III. R E A Q U IS I O D O S D IR E IT O S P O L T IC O S
8. C o n d i e s d e r e a q u is i o d o s d ir e ito s p o l t i c o s
A Constituio no estatui sobre a reaquisio dos direitos pol
ticos perdidos ou suspensos. As Constituies anteriores, desde a de
387
1946, previam um a lei que deveria dispor sobre os casos e condies

de reaquisio desses direitos. Sobre o assunto est ainda parcial
m ente em vigor a Lei 818/49.
9. R eaquisio dos direitos p olticos perdidos
A reaquisio dos direitos polticos perdidos regulada no art.
40 da Lei 818/49, que continua em vigor sobre a m atria, naquilo em
que a atual Constituio m anteve do sistem a anterior. Desde j um a
concluso se manifesta: quem perdeu os direitos polticos em virtu
de do cancelam ento da naturalizao no os readquirir m ais, a m e
nos que, p or ao rescisria, se rescinda o julgado que im ps aquele
cancelam ento, de m odo que o naturalizado recupere a nacionalida
de brasileira. A regra : quem p erdeu os direitos polticos em razo
da perda da nacionalidade brasileira, readquirida esta, ficar obriga
do a novo alistam ento eleitoral, reavendo, assim, seus direitos polti
cos.
A reaquisio dos direitos polticos perdidos em conseqncia
da escusa de conscincia est prevista no art. 40 da lei citada. M as a
situao no m ais a m esm a. Pode-se, contudo, adm itir um a analo
gia no caso, dizendo que o brasileiro que houver perdido aqueles
direitos por no cum prir a prestao alternativa fixada em lei pode
readquiri-los, declarando, perante a autoridade com petente (M inis
tro da Justia, p. ex.), que est pronto para suportar o nus. A Lei
8.239/91 prev essa reaquisio, quando diz que o inadim plente "p o
der, a qualquer tem po, regularizar sua situao m ediante cu m p ri
m ento das obrigaes d evid as" (art. 49, 29).
10. R eaquisio dos direitos p olticos suspensos
N o h n orm a expressa que preveja os casos e condies de
reaquisio de direitos polticos suspensos. Essa circunstncia, con
tud o, no impossibilita a recup erao desses direitos que se d ar au
tom aticam ente com a cessao dos m otivos que determ inaram a sus
penso. Bem o disse D ardeau de C arvalho: "A omisso, contudo, em
n ad a prejudica a perfeita inteligncia do Texto Constitucional. A sus
penso dos direitos polticos m edida transitria e s dura enquan
to d u rar a causa que a determ inou. C essada a causa a incapacida
de civil ou a condenao crim inal cessam de pleno direito os seus
efeitos".5 A crescentem os que, no caso de suspenso por im probida
5. Cf. ob. cit., p. 304.
388
de adm inistrativa, o tem po de suspenso ou suas condies de ces

sao h de constar da deciso que a aplicou, de m od o que, ressarci
do o errio, d ecorrido o p razo ou cum pridas as condies estabeleci
das, o paciente recuperar seus direitos suspensos.
IV. IN E L E G IB IL ID A D E S
11. Conceito de inelegibilid a de
Inelegibilidade revela im pedim ento cap acid ad e eleitoral pas
siva (direito de ser votado). Obsta, pois, elegibilidade. N o se con
funde com a inalistabilidade, que im pedim ento capacidade eleito
ral ativa (direito de ser eleitor), nem com a in com patibilidade, impedi
m ento ao exerccio do m andato depois de eleito.
12. O bjeto e fu n d a m en to s das inelegibilidades
A s in elegibilidades tm por objeto proteger a probidade adm inis
trativa, a norm alidade p ara o exerccio do m andato, considerada a
vida pregressa do candidato, e a norm alidade e a legitim idade das
eleies contra a influncia do poder econm ico ou o abuso do exer
ccio de funo, cargo ou em prego na adm inistrao direta ou indire
ta (art. 14, 9S).6 Entenda-se que a clusula "co n tra a influncia do
poder econm ico ou o abuso do exerccio de fu n o..." s se refere
n orm alidade e legitim idade das eleies. Isso quer dizer que "a probi
dade ad m inistrativa" e "a m oralidade p ara o exerccio do m andato"
so valores autnom os em relao quela clusula; no so protegi
dos contra a influncia do poder econm ico ou abuso de funo etc.,
m as com o valores em si m esm os dignos de proteo, porque a im
probidade e im oralidade, a, conspurcam s p or si a lisura do proces
so eleitoral.
As inelegibilidades possuem , assim, u m fundam ento tico evi
dente, tom an d o-se ilegtimas quando estabelecidas com fundam en
to poltico ou p ara assegurarem o domnio do p od er por um grupo
que o venha detendo, com o ocorreu no sistem a constitucional revo
gado. D em ais, seu sentido tico correlaciona-se com a dem ocracia,
no podendo ser entendido com o um m oralism o desgarrado da base
d em ocrtica do regim e que se instaure.
6.
AECR-4/94 deu nova redao ao 9 do art. 14 para acrescentar, como obje
to de proteo das inelegibilidades, "a probidade administrativa, a moralidade para
o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato", recuperando,
assim, regras que figuravam no art. 151 da Constituio de 1969.
389
13. E ficcia das norm as sobre inelegibilid a des

A C onstituio estabelece, d iretam en te, vrios casos de inele
gibilidades no art. 14, 4S a 7, que sero objeto de n ossa con sid e
rao no p rxim o tpico. A s n orm as contidas nesses pargrafos so
de eficcia plena e aplicabilidade im ediata. Vale dizer: p ara incidi
rem , independem d a lei co m p lem en tar referida no 99 do m esm o
artigo.
A citada lei com plem entar est autorizada a estabelecer outros
casos de inelegibilidades e os p razos de sua cessao, a fim de prote
ger aqueles valores, que so fundam entos do regime dem ocrtico.
N o se pense que apenas essas o utras inelegibilidades que tm por
objeto proteg-los. A s estatudas diretam ente pela C onstituio tam
bm o tm. A explicitao do objeto, quanto s inelegibilidades a se
rem criadas pela lei com plem entar, era necessria, porque, configu
ran d o elas restries a direitos polticos, im porta sejam delim itadas
aos objetos e fundam entos clara e expressam ente indicados. P or se
rem restritivas de direitos fundam entais (direitos elegibilidade),
que a tcnica sem pre recom endou que fossem disciplinadas inteira
m ente em dispositivos constitucionais.
Com tais fundam entos que a Constituio de 1946 as regulou
com pletam ente, de acordo com pronunciam ento de A rgem iro de
Figueiredo, no debate d a m atria na Constituinte de ento: "se j
estatum os, em dispositivos j votados, todos os casos de eleg ibilid a
des, com m aior razo devem os incluir, expressam ente, em nossa C arta
M agna os de inelegibilidades, porque estes so mais im portantes, vis
to com o significam restries ao direito poltico do cidado. O m es
m o p od er que cria o direito o com petente para im por limitaes.
Seria erro de tcnica, e perigoso m esm o, deixarm os m atria de tam a
nha im portncia para o legislador ord in rio".7 A experincia do sis
tem a revogado dem onstrou, com sobradas razes, o acerto dessa li
o de A rgem iro Figueiredo, que a Constituinte de 1987/88, lam enta
velm ente, no aprendeu, d eixando lei com plem entar a possibilida
de de criao de outros casos com o s limite de indicativos no m uito
definidos. O casusm o d a Lei C om plem entar 5/70 fez incluir, em seus
dispositivos, casos de inelegibilidades absurdos. Essa lei foi substi
tu d a pelas Leis C om plem entares 64, de 18.5.90, e 81, de 13.4.94, que,
em bora m ais sbrias, sujeitando-se aos limites que a prpria C onsti
tuio lhes im pe e aos que decorrem naturalmente do sentido excep
cional que devem ter norm as restritivas de direitos fundam entais,
aind a m antm excessivo casusm o.
7. Cf. Jos Duarte, A Constituio brasileira de 1946, v. 11/516.
390
14. In elegibilid ad es absolutas e relativas

As inelegibilidades podem ser consideradas sob dois critrios,
no tocante sua abrangncia: absolutas e relativas.
As inelegibilidades absolutas implicam im pedim ento eleitoral para
qualquer cargo eletivo. Q uem se encontre em situao de inelegibilidade
absoluta no pode concorrer a eleio algum a, no pode pleitear elei
o p ara qualquer m andato eletivo e no tem prazo p ara desincompatibilizao que lhe perm ita sair do impedimento a tem po de concorrer
a determ inado pleito. Ela s desaparece quando a situao que a pro
duz for definitivamente eliminada. Por isso, ela excepcional e s
legtima, quando estabelecida na prpria Constituio. E esta somente
consigna, com o tal, a que decorre da inalistabilidade e a dos analfabetos,
quando, no art. 14, 4a, declara que so inelegveis os inalistveis e os
analfabetos. U m a genrica, apanhando quem quer que esteja em situa
o de alistabilidade, e tais so: os m enores de 16 anos (ou de 18 no
alistados), os conscritos e os que estiverem privados, tem porria ou
definitivamente, de seus direitos polticos. O utra especfica para um
tipo de cidados alistados eleitores, a quem, apesar disso, a Constitui
o nega o direito de elegibilidade: os analfabetos. Rigorosam ente abso
luta, com o se percebe, apenas a inelegibilidade dos analfabetos e dos
que perderam os direitos polticos, porque os demais tm, ao menos,
um a expectativa de cessao do impedimento. N ota-se que os absolu
tamente inelegveis so aqueles que no so titulares d a elegibilidade.
O absoluto est precisamente nisto: no podem pleitear eleio algu
ma, e nem dispem de p razo de cessao do impedim ento. Por isso,
em bora quem se encontre na situao das inelegibilidades arroladas
nas alneas b a e do inciso I do art. I 2 da Lei Com plem entar 64/90 no
possa candidatar-se "p ara qualquer cargo", no est em inelegibilidade
absoluta, porque depende dele sair do impedimento, desincompatibilizando-se em tempo hbil. N o absoluta a inelegibilidade quando se
prev prazo de desincompatibilizao e m eios de liberao do vnculo
dependente do sujeito inelegvel.
As inelegibilidades relativas constituem restries elegibilidade
para determ inados m andatos em razo de situaes especiais em que,
no m om ento d a eleio, se encontre o cid ad o. O relativam ente
inelegvel titular de elegibilidade, que, apenas, no pode ser exercida
em relao a algum cargo ou funo eletiva, mas o poderia relativa
mente a outros, exatam ente por estar sujeito a um vnculo funcional,
ou de parentesco ou de domiclio que inviabiliza sua candidatura na
situao vinculada.
N o entrarem os aqui no casusm o d a lei com plem entar, apenas
nos aterem os s norm as constitucionais, segundo as quais so relati
vam ente inelegveis:
DOS DIREITOS POLlTICOS NEGATIVOS
391
(A) p or m otivos funcionais:

(1) para os m esm os cargos, num terceiro perodo su bseq en te: (a) o
Presidente da Repblica; (b ) os G overnadores de Estado e do Distrito
Federal; (c) os Prefeitos; (d) quem os houver sucedido, ou substitudo
nos seis m eses anteriores ao pleito. A E C -16/97 abriu a possibilidade
desses titulares de m andatos execu tivos pleitearem um novo m an
dato sucessivo p ara o m esm o cargo, m as s p or m ais u m nico m an
dato subseqente, valendo dizer que a inelegibilidade especial per
d u ra para um terceiro m andato im ediato. Trata-se, pois, de privao
d a elegibilidade para o m esm o cargo que pela segunda vez est sendo ocu pa
do pelo interessado. U m a reconduo possvel. A segunda vedada.
O de que se trata m esm o de proibio de uma segunda reeleio; basta,
para que se com ponha a inelegibilidade em causa, que o titular, ori
ginrio ou sucessor, tenha exercido, por um instante, o cargo, no perodo
de seu segundo m andato, ou o su bstitu to, em qualquer m om ento,
dentro dos seis m eses anteriores ao pleito; se apenas tom ar posse e
no en trar em exerccio do cargo, n o se com pe a inelegibilidade;8
cum pre observar que o Vice-Presidente da Repblica, o Vice-Govern ador de Estado ou do Distrito Federal e o Vice-Prefeito de M unic
pio no esto proibidos de pleitear a reeleio, indefinidamente, com o
tam bm podem candidatar-se, sem restrio algum a, vaga dos res
pectivos titulares, salvo se os su ced eram (assim, passando a titular)
ou os substituram nos ltim os seis m eses antes do pleito do segun
do m andato;
(2) para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os
G overnadores de Estado e do D istrito Federal e os Prefeitos, salvo
desincom patibilizao, m ediante renncia aos respectivos m an d a
tos, at seis m eses antes do pleito; confirm a-se aqui que os Vices so
elegveis a qualquer m andato, sem necessidade de renunciarem ;
(B) p or m otivo de parentesco, no territrio de circunscrio do titu
lar (o art. 14, 7, diz, erroneam ente, no territrio da ju risdio do titu
lar, porquanto, em relao a vnculo poltico-eleitoral, no se trata de
jurisdio, m as de circunscrio), os cnjuges e os parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou p o r adoo, do Presidente d a R ep
blica, de G overnador de Estado ou Territrio, ou do Distrito Federal,
de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis m eses
anteriores ao pleito, salvo se j titulares de m andato eletivo e candi
datos reeleio. Essa inelegibilidade aproxim a-se da absoluta, es
pecialm ente quanto ao cnjuge e aos parentes do Presidente da Re
pblica, no titulares de m andato, que no podem pleitear eleio
8.
143 e 144.
Cf., com razo, Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1946, v. III/
392
para cargo ou m andato algum. A diferena est em que ela decorre

de situao especial com possibilidade de desaparecer pela vontade
das pessoas envolvidas (a renncia do Presidente, seis m eses antes
do pleito, desvencilha, d a restrio, seu cnjuge e parentes) e com
prazo certo p ara term inar;
(C)
por m otivo de dom iclio, pois, com o vim os, o dom iclio eleitoral na
circunscrio um a das condies de elegibilidade, na fo rm a da lei (art.
14, 39, IV), logo inelegvel para m andato ou cargo eletivo em circuns
crio em que no seja domiciliado pelo tem po exigido em lei.9
15. D esincom patibilizao

D -se tam bm o nom e d e desincom patibilizao ao ato pelo qual o
candidato se desvencilha da inelegibilidade a tem po de concorrer
eleio cogitada. O m esm o term o, por conseguinte, tanto serve para
designar o ato, m ediante o qual o eleito sai de um a situao de in
com patibilidade p ara o exerccio do m andato, com o para o candida
to desem baraar-se da inelegibilidade.
C om efeito, o candidato que incidir num a regra de inelegibilidade
relativa dever desincompatibilizar-se no prazo estabelecido, de sorte
que, no m om ento em que requer o registro de sua candidatura, se en
contre desem baraado, sob pena de ver-se denegado o registro. O cn
juge e o parente inelegvel ficam em posio incm oda, porque no
so eles que esto na condio de desincompatibilizao; nada podem
fazer, por si, seno pressionar o cnjuge ou parente titular do cargo,
para que renuncie a este, a fim de desvencilh-los do embarao.
Em algum as hipteses, a desincom patibilizao s se d ar com
o afastam ento definitivo da situao funcional em que se ache o can
didato, ou o cnjuge ou parente. N outras, basta o licenciamento.
A regra a de que deve afastar-se definitivam ente, por renncia
ou exonerao, quem ocupe funo ou cargo de Chefe de Executivo
ou de sua confiana (Ministro, Secretrio etc.). So, porm , casos de
simples licenciam ento a desincom patibilizao de agentes que exer
9.
A Constituio no estabeleceu o tempo de domiclio necessrio a compor a
condio de elegibilidade. Remete a matria lei. E a lei das inelegibilidades que
sempre tratou do tema. Mas esta lei complementar (art. 14, 9) e a lei prevista
para a fixao do domiclio eleitoral ordinria (art. 14, 3a, IV). Nada impedia que
a lei das inelegibilidades, assim mesmo, o fizesse, mas no o fez, de sorte que essa
fixao do tempo do domiclio vem sendo estabelecida casuisticamente nas leis que
regulamentam cada eleio, como o fez a Lei 8.713/94, para as eleies de 3.10.94,
exigindo que o candidato estivesse domiciliado na circunscrio eleitoral respectiva
desde 31.12.93 (9 meses e 5 dias antes das eleies).
393
am cargos ou funes efetivas, tais com o os do fisco, os do M inist

rio Pblico, os da polcia, bem com o os da adm inistrao e represen
tao de certas entidades, instituies ou em presas, para cujos ocu
pantes se estatuam inelegibilidades. Para as hipteses que no re
querem afastam ento definitivo, a jurisprudncia tem firm ado a tese
de que ocorre a desincom patibilizao p or qualquer form a que de
monstre a desvinculao efetiva do exerccio da funo ou cargo, com o
frias, licena-prm io, faltas injustificadas etc.10
As constituies anteriores tam bm a incluam com o cau sa de
perda e no de suspenso dos direito polticos.
10. Cf. acrdos ns. 61.759, 65.149, 61.756, do TRE de So Paulo, in Raul Motta
Moreira e Henrique Soares de Oliveira, ob. cit., pp. 135 e ss., ns. 205, 207 e 208.
Captulo IV
DOS PARTIDOS POLTICOS
I. IDIA DE PARTIDO POLTICO: 1. Noo de partido poltico. 2. Origem e
evoluo dos partidos. 3. Sistemas partidrios. 4. Institucionalizao jurdicoconstitucional dos partidos. Controles. 5. Funo dos partidos e partido de opo
sio. 6. Natureza jurdica dos partidos. II. PRINCPIOS CONSTITUCIO
NAIS DA ORGANIZAO PARTIDRIA: 7. Liberdade partidria. 8. Con
dicionamentos liberdade partidria. 9. Autonomia e democracia partidria.
10. Disciplina e fidelidade partidria. 11. Sistema de controles dos partidos
brasileiros. III. PARTIDOS E REPRESENTAO POLTICA: 12. Partidos e
elegibilidade. 13. Partido e exerccio do mandato. 14. Sistema partidrio e siste
ma eleitoral.
I. ID IA D E PA R TID O PO LT IC O
1. N oo de p a rtid o poltico
O
partido poltico um a form a de agrem iao de um grupo social
que se prope organizar, coordenar e instrum entar a vontade p opu
lar com o fim de assum ir o p od er para realizar seu p rogram a de go
verno. N o dizer de Pietro Virga: "so associaes de pessoas com
um a ideologia ou interesses com uns, que, m ediante um a organiza
o estvel (Partei-Apparat), m iram exercer influncia sobre a deter
m inao da orientao poltica do p as".1
1.
Cf. Diritto costituzionale, p. 243. inaceitvel o conceito que oferece Karl J.
Friedrich: "un parti politique est un groupe d'tre humains organises de faon stable,
ayant pour objectif de se rendre ou de rester mitre du rgime au profit de leurs
dirigeants, ainsi que donner aux membres du parti, grce cette maitrise, des
bnfices et avantages materiels et spirituels". Cf. La democratie constitutionnelle, p.
450. Pois, se certo que os dirigentes e membros do partido no poder se beneficiam
com essa situao, verdade que no deve ser esse o objetivo dos partidos, que ho
de propor-se realizar programas de governo em favor da coletividade, ainda que
no se possa negar a existncia de profundas deformaes nos termos daquele con
ceito. J. M. Gil Robles define o partido como "un grupo humano formado en tomo a
un contenido ideolgico, que busca la defensa de unos intereses por la conquista
legal dei poder, inmediato o en un plazo de duracin razonable". Cf. Por un Estado
de derecho, pp. 121 e 122.
395
2. O rig em e e v o lu o d o s p a r t id o s
O riginaram -se, com o nota M aurice Duverger, em prim eiro lu
gar, da criao de grupos parlam entares; depois, d a apario dos
com its eleitorais; finalmente, do estabelecim ento d a ligao perm a
nente entre esses dois elem entos;2 a partir da universalizao do su
frgio, que requer entidade perm anente que organize e coordene a
vontade popular, os partidos foram -se firmando com o instituies
polticas indispensveis n a estru tu ra do Estado contem porneo.
Anteriorm ente, as form aes partidrias constituam m eras fac
es em favor de um a situao ou fora poltica, com o os Guelfos e
Gibelinos, agrupam entos rivais italianos do sc. XII ao sc. XV, parti
drios respectivam ente do Papa e dos im peradores germ nicos na
Itlia. Q uando os Estados Gerais se reuniram na Constituinte france
sa (1789), os D eputados de um a m esm a regio com earam a encon
trar-se p ara a troca de opinies sobre a defesa de interesses locais,
m as verificaram que tinham idias com uns a respeito de problem as
fundam entais da poltica nacional. Surge da o "C lube Breto". Mais
tarde, esse clube transform a-se nos Jacobinos, enquanto outra faco
se organiza, dando nascim ento ao "Clube dos G irondinos".3Por essa
poca, na Inglaterra, apareciam os partidos da Corte e do C am po;
depois, form aram -se os partidos W hig e Tory, cuja evoluo viera a
dar nos Partidos Liberal e Conservador, m ais tarde que se form ou o
Partido Trabalhista, de origem sindicalista.4
N o foi diferente a form a de surgim ento dos partidos no Brasil.
Jos Bonifcio, em discurso na C onstituinte do Imprio, referiu-se s
faces de ento, form adas relativam ente Independncia. Eram
2. Cf. Les partis politiques, pp. 2 e ss. Para a evoluo dos partidos no Brasil,
Afonso Arinos de Melo Franco, Histria e Teoria dos Partidos Polticos no Brasil, 2- ed.,
So Paulo, Alfa-mega, 1974, e Vamireh Chacon, Histria dos Partidos Brasileiros,
Braslia, Ed. UnB, 1981; na Itlia, Giorgio Galli, I partiti politici in Italia 1861-1973,
Torino, UTET, 1975; nos EUA, Wilfred E. Binkey, Partidos Polticos Americanos, Rio de
Janeiro, Fundo de Cultura, 1961; no Chile, German Urzua Valenzuela, Los partidos
polticos chilenos, Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 1968; na frica Negra, Dmitri Lavroff,
Os Partidos Polticos na Africa Negra, Amadora, Livraria Bertrand, 1975, trad. de Eduar
do Cambezes; em Portugal, Marcelo Rebelo de Souza, Os Partidos Polticos no Direito
Constitucional Portugus, Braga, Liv. Cruz, 1983; Jorge Mario Garcia Laguardia (org.),
Partidos polticos y democracia en Iberoamrica, Mxico, UNAM, 1981; Ignacio Burgoa
et al., El rgimen constitucional de los partidos polticos, Mxico, UNAM/Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 1975; III Jornadas de Derecho Constitucional y Poltico
(La Plata, 24 e 25.4.81), Partidos polticos, Buenos Aires, Colgio de Abogados/Departamento Judicial de La Plata, 1982.
3. Cf. Maurice Duverger, ob. cit. , p. 2
4. Cf. David Hume, Ensaios Polticos, So Paulo, Ibrasa, 1963, trad. de E. Jacy
Monteiro.
396
CURSO DF. DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
p artidrios da Independncia, separatistas e no separatistas. Os

partidrios da Independncia distriburam -se em quatro grupos: (a)
os corcundas, queriam -na, m as no liberdade; (b) os m onrquicos-constitucionalistas, no queriam nem a dem ocracia nem o despotism o, mas
liberdade com estabilidade; (c) os republicanos, de p ou ca expresso;
(d) o s fed era lista s , que "n o queriam ser m onrquicos-constitucionalistas, nem podiam ser corcundas, m as queriam ser republicanos de
vrias repblicas".5 C onvocada, em 1826, aAssem blia Geral (Cm ara
dos D eputados e Senado), de acordo com a C onstituio outorgada
em 1824, as foras em choque pretenderam fazer-se representar, or
ganizadas em gru pos e fa c es os exaltados (ou an arqu istas, ou revolucio
nrios, que, em verdade, eram o povo em luta p or suas reivindica
es), os m oderados (conservadores), depois, os restauradores etc. Os
exaltados unidos aos revolucionrios e republicanos, agruparam -se, en
tre 1834 a 1838, no P artido Liberal, que, por seu lado, com preendia
um a ala radical e ou tra m oderada. N a m esm a poca, os m oderados e
os restauradores se uniram form ando o Partido C onservador. Essas duas
form aes partidrias revezaram -se no poder duran te o Segundo
Im prio, quando, tam bm , os republicanos com earam a aglutinarse nos C lubes R epublicanos, at a organizao do respectivo Partido
(1870). O m ovim ento republicano fragm enta-se nos Partidos Republi
canos estaduais (PRP, PRM , PRRG, PRBa etc.) n a Prim eira Repbli
ca. Finda esta com a Revoluo de 1930, surgem n ovas form aes
partidrias ainda de carter regional: Partido D em ocrtico em So
Paulo, Partido N acionalista em Minas Gerais, P artid o Libertador no
Rio G rande do Sul, alm do Clube Trs de O utubro e a A liana Reno
vad ora N acional. M as foi no perodo de 1946 a 1965 que floresceu
um sistem a p artidrio com algum a institucionalizao efetiva com
base em trs partid os grandes de mbito nacional o Partido Social
D em ocrtico (PSD), a U nio D em ocrtica N acional (UDN) e o Parti
do Trabalhista Brasileiro (PTB) e um conjunto de pequenos parti
dos de exp resso basicam ente regional (PSP, PL, PDC, PRT, PTN,
M TR), em bora o PDC estivesse m ais desenvolvido, alm do Partido
C om unista na clandestinidade aps 1948. Tais partidos foram extin
tos em 1965 p o r fora do AI-2, dando m argem ao surgim ento do
bipartidarism o artificial representado pela A R EN A (Aliana Reno
v ad ora N acional) e MDB (M ovim ento D em ocrtico Brasileiro), tam
bm extintos em 1979, quando recom ea a estru tu ra partidria, ain
da em cu rso, com cerca de vinte partidos regularizados, com ponde
rvel transform ao, conforme dem onstraram as eleies de 3.10.19946
5. Sobre o tema, cf. Afonso Arinos de Melo Franco, ob. cit., pp. 24 e ss.
6. Cf. Folha de S. Paulo, 18.10.94, p. 1/10; Miguel Reale, "Perfil das eleies", O
Estado de S. Paulo, 5.11.94, p. A2, com algumas diferenas.
397
e 4.10.1998, consoante m ostram os nas edies anteriores (10 a 21),

situao razoavelm ente m odificada pelas eleies de 6.10.2002, com
19 partidos, que, em funo das respectivas representaes n a C
m ara dos D eputados, revelaram a existncia de quatro grandes for
m aes partidrias (PT-Partido dos Trabalhadores, P FL-Partido da
Frente Liberal, PM D B-Partido do M ovim ento D em ocrtico Brasilei
ro, outra vez frente do PSD B-Partido da Social D em ocracia Brasi
leira, com 91, 84, 74 e 71 D eputados, respectivam ente), um partido
m dio-alto (PPB-Partido Progressista Brasileiro, antiga AREN A , e an
teriores PDS e PPR, com 49 D eputados, caiu em relao a 1998), qua
tro partidos m dios (PTB-Partido Trabalhista Brasileiro, PL-Partido
Liberal, PSB-Partido Socialista Brasileiro e PD T-Partido D em ocr
tico Trabalhista, com 26, 26, 22 e 21 D eputados cada, contra 2 em
1998 e inverso das posies entre o PL e o PSB, que subiram , saindo
da condio de partidos pequenos), dois partidos pequenos (PPSPartido Popular Socialista, ex-PC B, e PCdoB-Partido Com unista do
Brasil, com 15 e 12 D eputados, respectivam ente, com m elhoria de
posio de ambos, que passaram , respectivamente, de 11 para 15 e de
10 para 12 D eputados), quatro partidos m insculos (PRO N A -Partido da Reedificao da O rdem N acional, PV-Partido Verde, PSD-Partido Social D em ocrtico e PST-Partido Social Trabalhista, com 6 ,5 , 4
e 3 D eputados cada, respectivam ente), quatro minipartidos (PM APartido da M obilizao N acional, PSL-Partido Social Liberal, PSCPartido Social Cristo e PSD C-Partido Social D em ocrata Cristo, com
1 D eputado cad a) e, finalmente, oito m icropartidos, nanicos (PSTUPartido Socialista dos Trabalhadores Unificados, PTN -Partido Tra
balhista N acional, PTdoB-Partido dos Trabalhadores do Brasil, PRTPartido Republicano Trabalhista, PRTB-Partido Republicano dos Tra
balhadores Brasileiros, PGT-Partido Geral dos Trabalhadores, PHSPartido H um anista Social, PA N -Partido dos Aposentados N acionais,
que no fizeram nenhum congressista federal).
3. Sistem as partidrios
Desde o sculo passado, os partidos polticos foram se im pondo
com o realidade social e poltica, apesar de combatidos profundamente
pelos filsofos polticos do sculo anterior.7 Dentre estes, David H um e
percebeu claram ente a fora do fenm eno, tanto que condena seve
ram ente os partidos no plano terico, com o contrrios unidade do
7.
Sobre alguns aspectos do tema, cf. Sergio Cotta, "Les partis et le pouvoir
dans les thories politiques du dbut du XVIIIe sicle", in Le Pouvoir, Paris, PUF,
1956, t. 1/91 e ss.
398
Estado, ao imprio da lei, solidariedade e cooperao dos cida

dos, m as os reconhece. Por isso, possvel distinguir em seu pensa
m ento um julgam ento de valor e um julgamento de fa to , de realidade.
O primeiro condena os partidos: so um mal. O segundo afirm a a rea
lidade fenom enolgica dos partidos: so entidades histricas. E tenta
classific-los, separando-os em partidos pessoais e partidos reais. Os pri
meiros partidos baseiam -se na amizade ou na anim osidade entre os
que com pem os partidos em luta; os segundos fundam entam -se em
trs tipos: partidos de interesse, partidos de princpio e partidos de afeio.1,
Foi essa a prim eira tentativa de classificar os partidos polticos.
Hoje se fala em partidos de esquerda, partidos de centro e partidos
de direita, e em suas com binaes: partidos de centro-esquerda e par
tidos de centro-direita, esquem a que tem sentido, tom ando com o
ponto de referncia a ordem econm ico-social existente, no as posi
es subjetivas. A classificao de Law rence Low ell, em certo senti
do, justifica esse esquem a quando entende possam os hom ens ser
divididos em contentes e descontentes, e em favorveis ou hostis s
transform aes d a ordem estabelecida, de tal sorte que, combinando-se esses traos dois a dois, encontram os quatro grupos de homens:
(a) contentes com a ordem estabelecida, contrrios a qualquer m u
dana, que so os conservadores; (b) contentes, m as predispostos a
aceitar certas alteraes na ordem vigente, que so os liberais, ditos
tam bm de centro; (c) descontentes com a ord em estabelecida, pos
tulando transform aes, que so os socialistas, os esquerdistas em
geral entre m od erad os e radicais; (d) descontentes com a ordem vi
gente, no porque desejem m udanas, m as porque acham que j se
avanou dem ais, que j se ultrapassaram os limites razoveis, que
so os reacionrios de todos os m atizes, os direitistas em geral: inte
gralistas, fascistas, nazistas e outras espcies.9
A form ao de correntes partidrias, representativas dessas vrias
situaes, conform e predom inncia ou equilbrio de um as e outras, d
m argem ao surgim ento dos sistem as de partidos polticos, que, segundo
lio de Duverger, consistem nas formas e m odalidades de coexistn
cia de diversos partidos em um pas.10 Diramos que sistem a de partido
consiste no m odo de organizao partidria de um pas. Os diferentes
m odos de organizao partidria possibilitam o surgim ento de trs
tipos de sistemas: (a) o de partido nico, ou unipartidrio, ou, ainda,
unipartidarism o; (b) o de dois partidos, ou bipartidarism o; (c) o de trs,
q u atro ou m a is p a r tid o s , d en om in ad o sistem a p lu r ip a r tid r io , ou
m ultipartidrio, ou simplesmentepluripartidarism o, m ultipartidarism o ou
8. Cf. Ensaios polticos, pp. 76 e ss.
9. Cf. Karl J. Fiedrich, ob. cit., p. 452.
10. Ob. cit., p. 233.
DOS PARTIDOS POLfTICOS
399
polipartidarism o. Neste ltimo se inclui o sistema brasileiro nos term os

do art. 17.
4. Institucionalizao ju rd ico-con stitu cion al dos partidos.
Controles
"O partido se m anifesta sem pre com o uma organizao de um
grupo social, que se prope influir na orientao p oltica."11 No pla
no sociolgico, essa organizao de fins polticos firm ou-se no m ea
do do sculo passado. O legislador do Estado Liberal prefere ignorla, reputando-a com o u m fenm eno extraconstitucional, ainda que
no Direito Constitucional encontrasse sua base de sustentao com o
form a do exerccio da liberdade de associao.
Mas a crescente im portncia dos partidos, convertidos em peas
fundamentais do processo poltico dem ocrtico de nossos dias, no
haveria de passar despercebida do legislador, que se viu na contingn
cia de t-los em conta nas leis eleitorais, nos regulamentos parlam en
tares e, finalmente, nas prprias constituies.12A ordenao constitu
cional e legal dos partidos traduz-se num condicionam ento de sua es
trutura, seu program a e suas atividades, que deu lugar a um sistema
de controle mais ou m enos amplo, consoante se adote um a regula
m entao m axim alista ou minimalista, correspondendo o primeiro
critrio tendncia a um a profunda interveno do Estado na vida
dos partidos e o segundo a um a m enor interferncia estatal.13
Virga e Biscaretti di Ruffia indicam trs tipos de controles decor
rentes da institucionalizao dos partidos: (a) controle de carter exter
no, que responde a um a regulam entao minimalista, pelo qual "o
ordenam ento jurdico se limita a exigir que a atividade dos partidos
se desenvolva com observncia das leis penais e de polcia, sendo
vedado, portanto, apenas o recurso violncia e o abuso na afirm a
o de seu p rogram a"; (b) controle de carter ideolgico-program tico,
pelo qual "o ordenam ento prev um controle sobre as ideologias e
sobre os p rogram as e a atividade poltica dos partidos, com o fim de
11. Cf. Jorge Xifras Heras, Curso de derecho constitucional, cit., 1.11/202.
12. Assim, p. ex., as Constituies italiana, art. 49; da Repblica Federal da
Alemanha, art. 21; de Portugal de 1976, art. 117; da Espanha de 1978, art. 69; da
Frana de 1958, art. 4 Sobre o tema no Direito Comparado, cf. Manoel Gonalves
Ferreira Filho, Os Partidos Polticos nas Constituies Democrticas, Belo Horizonte,
Ed. RBEP, 1966.
13. Cf. Jorge R. Vanossi, "Una cuadratura de crculo constitucional: el reconocimiento de los partidos polticos", in El rgimen constitucional de los partidos polticos,
p. 111, obra coletiva composta de trabalhos sobre o tema apresentados no I Congres
so Nacional de Direito Constitucional, celebrado em Guadalajara, Mxico, UNAM/
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1975.
400
im pedir a constituio e a atividade dos partidos subversivos e revo

lucion rios"; (c) controle de carter interno, segundo o qual "o ordena
m ento exige que no s o p rogram a e a atividade poltica do partido
sejam inspirados nos princpios dem ocrticos, m as que tam bm seja
garantida a dem ocraticid ad e da organizao interna do p artid o ".14
O sistem a de partidos no Brasil percorrera todas essas fases e
tipos de controle. D esconhecidos pela C onstituio e legislao im
periais, atu av am com o associaes inorgnicas, form adas com base
nos interesses de grupos. N o regim e da C onstituio de 1891, que
tam bm os ignorou, no passaram de instrum entos de expresso e
de dom inao d as oligarquias estaduais. Indiretam ente reconheci
dos no art. 170, n. 9, da Constituio de 1934, j tinham sido, contu
do, previstos no C digo Eleitoral de 1932 (Decreto 21.076, de 24.2.32,
arts. 99 e 100). S no regim e da C onstituio de 1946 com earam eles
a firm ar sua institucionalizao jurdica; ela faz explcita consigna
o a o sp a rtid o s n acionais, aos quais seria assegurada a representao
proporcional nas com isses parlam entares (art. 40, pargrafo nico),
dando-lhes, assim , um a ordenao m inimalista, em bora, no art. 141,
13, vedasse a organizao, o registro ou o funcionam ento de qual
quer partido poltico ou associao cujo p rogram a ou ao contrarias
se o regim e d em ocrtico, baseado na pluralidade dos partidos e na
garantia dos direitos fundam entais do hom em . A C onstituio de
1967 (art. 149) e, especialm ente, a de 1969 (art. 152) foram m axim alis
tas na institucionalizao dos partidos, restringido a sua criao e
funcionam ento, im pedindo o surgim ento de partidos de tendncia
m arxista. A C onstituio vigente liberou a criao, organizao e fun
cionam ento de agrem iaes partidrias, num a concepo minimalista,
sem controle quantitativo (em bora o possibilite por lei ordinria),
m as com previso de m ecanism os de controle qualitativo (ideolgi
co), m antido o controle financeiro.
Vanossi quem lembra os dois tipos de controles: quantitativo e
qualitativo. O prim eiro limita as provises legais p ara o reconheci
m ento de um partid o poltico ao cum prim ento de exigncias formais
(carta orgnica, d eclarao de princpios, plataform a eleitoral) e
reunio de certa quantidade de filiados ou m em bros, cujo nm ero se
estabelece em u m a p roporo fixa sobre o total do corpo eleitoral do
distrito ou do pas (nos Estados federais e nos Estados unitrios, res
pectivam ente). A C onstituio no m ais traz exigncias desse tipo,
m as as adm ite, quando confere lei o estabelecim ento de preceitos
de funcionam ento p arlam entar dos partidos (art. 17, IV). O segundo
14. Pietro Virga, ob. cit., pp. 147 e 248; Paolo Biscaretti di Ruffia, ob. cit., pp. 760
a 763.
401
avana outras exigncias, som ando, s anteriores, a necessidade da

conform idade ideolgica das postulaes do partido com os fins do
Estado constitucional que o h de reconhecer com o tal. Assim , uni
cam ente alcanaro o reconhecim ento de "p artid o s" aquelas agrupaes que afinem fervorosam ente sua hom ogeneidade ideolgica
com o sistem a im perante, quer dizer, com as pautas dom inantes do
regim e poltico vigente, de tal m odo que resulta inconcebvel para
este critrio que sejam adm itidos partidos de tendncia autorit
ria ou m onocrtica num Estado que garanta o pluralism o ou, inver
sam ente, que sejam legalizados partidos de orientao pluralista num
Estado cujas bases de sustentao peculiarizam um a autocracia ou
m onocracia. N este sistem a "q u alitativo", observa Vanossi, ao Estado
se reserva abertam ente o poder indispensvel para aceitar no "jogo"
poltico som ente os partidos que professem as m esm as "reg ras do
jogo" que a Constituio estabelece para a vida poltica do pas, ne
gando o reconhecim ento e a legalidade s agrupaes que aspirem a
obter o reconhecim ento estatal co m a finalidade conhecida ou en
coberta de transform ar essas m esm as "regras do jogo" ou de en
cerrar o prprio "jog o ".15 Veremos, depois, at que ponto a C onstitui
o de 1988 m anteve algum controle qualitativo dos partidos.
O controle fin an ceiro im pe limites apropriao dos recursos
financeiros dos partidos, que s podem busc-los em fontes estrita
m ente indicadas, sujeitando-se fiscalizao do Poder Pblico.
5. F u n o d o s p a r t id o s e p a r t id o d e o p o s i o
A doutrina, em geral, adm ite que os partidos tm por funo
fundam ental organizar a vontade popular e exprim i-la na busca do
poder, visando a aplicao de seu program a de governo. Por isso,
todo partido poltico deveria estruturar-se vista de um a ideologia
definida e com um program a de ao destinado satisfao dos inte
resses do povo.
As norm as constitucionais e legais vigentes perm item -nos veri
ficar que a funo dos partidos brasileiros consiste em assegurar, res
guardados a soberania nacional, o regime dem ocrtico e o pluripartidarism o, a autenticidade do sistem a representativo e defender os
direitos fundam entais da pessoa hum ana (Constituio, art. 17, e
LOPP, art. 29). A funo deles vai alm, pois existem p ara propagar
determ inada concepo de Estado, de sociedade e de governo, que
intentam consubstanciar pela execuo de um program a.
15. Ob. cit., pp. 112 e 113.
402
Sugere-se, neste contexto, a questo do papel dos partidos na opo

sio. Se a C onstituio pe a dem ocracia e o pluralism o com o princ
pios fundam entais, e ainda o plu ripartidarism o com o princpio de or
ganizao partidria, segue-se disso o acolhim ento de um sistema
de partidos que, im plicando um consenso fundam ental, reconhece o
dissenso e a previsibilidade da alternncia no poder, pois pluralism o
j o dissem os envolve debates e divergncias na soluo dos
problem as de governo. Pressupe m aioria governante e m inoria dis
cordante. O "direito da m aioria pressupe a existncia do direito da
m inoria" e da proteo desta, que funo essencial dos direitos fun
dam entais do hom em , com o salienta Kelsen.16 D ecorrem , pois, do
texto constitucional (art. 17), a necessidade e os fundam entos de par
tidos de oposio.
A ssim , o partid o ou partidos da situao, alm das funes pr
prias de todo partido poltico acim a anotadas, desem penham a fun
o governam ental, procurando exercer o poder segundo a concep
o de govern o que inform a seu program a. Enquanto isso, o partido
ou partidos de oposio, tam bm , adem ais daquelas funes assina
ladas a todo p artido, desenvolvem a funo de oposio, que consis
te em "con trolar a funo governam ental constituindo-se, alm dis
so, n um a alternativa vlida para substituir o partido m ajoritrio na
conduo do E sta d o ".17 Essa funo de controle por parte dos parti
dos polticos [diz M aria E. Carri] "deve ser exercida fundam ental
m ente pelas m inorias parlam entares e, para que seja eficaz, deve garantir-se o direito de crtica e o acesso a toda inform ao estatal, deve
contar, alm disso, com m eios idneos para seu exerccio, d o contr
rio ela seria reduzida a um a m era oposio fo rm al".18
N a Inglaterra a funo de oposio no reconhecida apenas
im plicitam ente. E institucionalizada. Trata-se d a oposio ao gover
no de sua M ajestade. Confere-se, m esm o, ao chefe da m inoria um
estipndio. que a "op osio poltica [com o lem bra J. M. Silva Lei
to] um 'fragm en to ' essencial do Estado constitucional contem po
rneo; a sua estrutura e o seu status servem um a funo insubstituvel
no (cad a vez m ais am plo e diverso) quadro institudo p or um a or
dem constitucional, seja em abstracto seja o de um a ordem jurdicopoltica co n cre ta ".19
16. Cf. Hans Kelsen, Ifondamenti delia democrazia, p. 62; cf. tambm Maria Elisa
Carri, "Institucionalizacin de los partidos de la oposicin en la legislacin compa
rada", tese apresentada s III Jornadas de Derecho Constitucional y Poltico, reali
zadas em La Plata, Argentina, em 24 e 25.4.81.
17. Maria E. Carri, ob. cit.
18. Idem, ibidem.
19. Cf. Constituio e Direito de Oposio, p. 174.
403
6. N atureza jurdica dos partid os

E tema assaz discutido na doutrina. Os italianos divergem quanto
sua fixao. Virga considera-os sob dois aspectos do ponto de vista
jurdico: com o associao, unio de pessoas estavelm ente organizadas
e juridicam ente vinculadas p ara a consecuo de fins polticos co
m uns, e com o rgo do Estado, no que tange sua caracterstica de
grupo eleitoral e de grupo parlam entar.20 Biscaretti di Ruffia repele
essa concepo no direito italiano, pois entende serem associaes no
reconhecidas, no assum indo a natureza de rgos do E stado nem de
ente pblico controlado pelo m esm o. Concebe-os com o entidades auxiliares do Estado, reconhecendo em sua atividade um exerccio p riv a
do de fu n es p blicas.21
Em face do Direito Constitucional brasileiro, essas concepes no
prevalecem. A Constituio, agora, definiu-os como pessoa ju rdica de
direito privado, ao teor do art. 17, 2-, segundo o qual os partidos polti
cos, aps adquirirem personalidade ju rdica, na form a da lei civil, registraro
seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. Se adquirem personalidade
na forma da lei civil porque so pessoas jurdicas de direito privado,
devendo, pois, registrar-se no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, se
gundo o disposto na Lei dos Registros Pblicos;22 depois disso que
seus estatutos sero levados a registro no TSE. Fica, pois, superado o
disposto no art. 29 da Lei 5.682/71 que lhes reconhecia a natureza de
pessoa jurdica de direito pblico interno, que nos m ereceu reparos
em edies anteriores deste livro, por entendermos artificial esse en
quadram ento legal, pois no fcil encontrar as notas essenciais das
pessoas jurdicas de direito pblico num a organizao associativa for
m ada pela adeso voluntria de particulares e destinada, no propria
mente a realizar fins pblicos, m as fins polticos. Os partidos somente
prestam servios pblicos quando no exerccio das funes governa
mentais, m as a no so seno instrumentos da prestao desses servi
os, que no so deles, m as do Estado, dos rgos governam entais,
que, com eles, no se confundem. O legislador deve ter suposto que a
natureza de pessoa jurdica de direito pblico decorre da circunstn
cia de a CF determ inar que o registro dos partidos se faa n a Justia
20. Cf. ob. cit., p. 245. A concepo de partido como rgo do Estado foi solida
mente rebatida por Fvila Ribeiro, Direito Eleitoral, p. 226.
21. Cf., ob. cit., pp. 771 e 773.
22. Art. 114 da Lei dos Registros Pblicos, que a Lei 6.015, de 31.12.1973.
Esclarea-se que o Registro Civil de Pessoas Jurdicas, em So Paulo, Capital, um
anexo do Cartrio de Ttulos e Documentos; no Interior, em geral, um anexo do
Cartrio de Registros de Imveis. Em outros Estados, pode ser diferente, segundo a
legislao de organizao cartorria de cada um. No Rio de Janeiro, Capital, ao que
me consta, autnomo, como Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas.
404
Eleitoral. A contece que a natureza pblica do rgo incumbido do re

gistro no com unica igual natureza entidade registrada. Trata-se de
mero controle pblico, em vez de controle cartorrio. Alis, a inadequa
o notvel, precisam ente porque uma das notas da pessoa jurdica
de direito pblico sua criao diretamente pela lei e a inexigncia de
registro de seus instrumentos constitutivos. O fato de precisarem de re
gistro p ara sua form ao, vale dizer, o fato de necessitarem de tal con
trole denota que no se cuida de pessoa jurdica de direito pblico. Os
partidos no so criados por lei, e seria terrvel se o fossem, pois dei
xariam de ser partidos para serem outra coisa (cf. 4 ed. deste livro, p.
411). Agora, esto definidos com o pessoas jurdicas de direito privado.
Liquida-se, com isso, qualquer pretenso de enquadr-los com o
rgos do Estado, pois, rgo, no sentido tcnico, segundo a doutri
na m ais corrente, no tem personalidade jurdica, e m enos ainda per
sonalidade jurdica de direito privado. Sero eles instituies no sen
tido concebido p or M aurice H auriou: "idia objetiva transform ada
em um a obra social por um fundador, idia que recruta adeses no
m eio social e sujeita assim a seus servios vontades subjetivas indefi
nidam ente ren o vad as"?23 Tem-se instituio onde "exista a submis
so estvel de um corpo social a um a autoridade com um e a reduo
a unidade de elem entos pessoais e m ateriais diversos mediante uma
organizao p erm an en te".24 O partido um a associao de pessoas
para fins polticos com uns e tem carter perm anente, no que se en
contram os elem entos bsicos do conceito de instituio.
II. P R IN C P IO S CO N ST ITU C IO N A IS
D A O R G A N IZ A O PARTIDRIA
7. L iberdade partid ria
A firm a-se a liberdade de organizao p artidria no art. 17 da
C onstituio, nos term os seguintes: livre a criao, fu s o , incorpora
o e extin o de partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o
regim e dem ocrtico, o pluripartidarism o, os direitos fu n d am en tais da pes
soa hum ana, condicionados, no entanto, a serem de carter nacional,
a no receberem recursos financeiros de entidade ou governo estran
geiros ou a subordinao a estes, a prestarem contas Justia Eleito
ral e a terem funcionam ento parlam entar de acordo com a lei. Esses
aspectos sero exam inados no correr desta exposio. O que im porta
agora co n statar que a liberdade partidria envolve: a de cri-los,
23. Cf. Derecho pblico y constitucional, p. 84.

24. Cf. Pietro Virga, ob. cit., p. 25.
405
transform -los e extingui-los, assim com o, evidentem ente, a de ade

rir ou no a um partido, de p erm anecer filiado ou de desligar-se dele.
M as tam bm cabe ao partido, na sua autonom ia, prevista no l 9 do
art. 17, aceitar, ou no, proposta de filiao. Mais im portante ainda
que a estrutura de p oder no pod er interferir nos partidos, para
extingui-los, por exem plo, com o vrias vezes acontece.
8. C ondicionam entos liberdade partidria

N o , porm , absoluta a liberdade partidria. Fica ela condicio
n ada a vrios princpios que confluem , em essncia, p ara seu com
prom isso com o regim e dem ocrtico no sentido posto pela C onstitui
o, consoante m ostram os noutro lugar.25 E isso que significa sua
obrigao de resguardar a soberania nacional, o regime dem ocrtico,
o pluripartidarism o e os direitos fundamentais da pessoa humana.
M as a liberdade de criar partido ainda condicionada a que seja
de carter nacional; vale dizer, ningum pode pretender criar partido
de vocao estadual ou local. A Constituio, contudo, no indicou
quando o partido se considera nacional. As norm as constitucionais
revogadas impunham critrios para que assim fosse tido. Era um a re
gra de funcionamento, segundo a qual os partidos dependiam da ob
teno de 3% do eleitorado nacional, distribudos pelo m enos em cin
co Estados com um mnimo de 2% em cada um deles. A Constituio
no o disse, deixou essa questo para a lei, quando estabeleceu, com o
um dos preceitos a serem por eles observados, "funcionam ento parla
m entar de acordo com a lei". Esta que vai definir o carter nacional dos
partidos, indicando critrios e exigncias a serem preenchidos, a fim
de que no pululem agremiaes polticas de carter puram ente local.
O condicionam ento m ais severo consta do art. 17, 4S, que veda
a utilizao pelos partidos polticos de organizao paramilitar.
9. A uto n om ia e dem ocracia partidria

O utra im portante regra da organizao e do funcionam ento dos
partidos encontra-se no art. 17, l 9: "E assegurada aos partidos pol
ticos au ton om ia para definir sua estrutura interna, organizao e fun
cionam ento, devendo seus estatutos estabelecer norm as de fidelida
de e disciplina partidria". Destaque-se a o princpio da au ton om ia
partidria, que uma conquista sem precedente, de tal sorte que a lei
tem m uito pouco a fazer em m atria de estrutura interna, organiza
25. Cf. Primeira Parte, ttulo II, captulo III.
406
o e funcionam ento dos partidos. Estes pod em estabelecer os r

gos internos que lhe aprouverem . Podem estabelecer as regras que
quiserem sobre seu funcionam ento. Podem escolher o sistem a que
m elhor lhes parecer p ara a designao de seus candidatos: conven
o m ediante delegados eleitos apenas p ara o ato, ou com m andatos,
escolha de candidatos m ediante votao da m ilitncia. Podem esta
belecer os requisitos que entenderem sobre filiao e militncia. Po
dem disciplinar do m elhor m odo, a seu juzo, seus rgos dirigentes.
Podem determ in ar o tem po que julgarem m ais apropriado para a
d urao do m an d ato de seus dirigentes. N o obstante, a Justia Elei
toral insiste em subm et-los s exigncias d a velha Lei O rgnica dos
Partidos Polticos (Lei 5.682/71) que no lhes perm ite a livre estrutu
rao que a C onstituio lhes garante.
A idia que sai do texto constitucional a de que os partidos ho
que se organizar e funcionar em harm onia com o regim e dem ocrti
co e que sua estru tu ra interna tam bm fica sujeita ao m esm o princ
pio. A autonom ia conferida na suposio de que cad a partido bus
que, de acordo com suas concepes, realizar um a estru tu ra interna
dem ocrtica. N o com preensvel que u m a instituio resguarde o
regime d em ocrtico se internam ente no observa o m esm o regime.
10. D isciplina e fid e lid a d e partidria

A disciplin a e a fid elid a d e partidrias passam a ser, pela Constitui
o, no um a determ inante da lei, mas um a determ inante estatutria
(art. 17, l 9). N o so, porm , m eras faculdades dos estatutos. Eles
tero que prev-las dan d o conseqncias ao seu descum prim ento e
desrespeito. A disciplina no h de entender-se com o obedincia cega
aos ditam es dos rgos partidrios, m as respeito e acatam ento do
p rogram a e objetivos do partido, s regras de seu estatuto, cum pri
m ento de seus deveres e probidade no exerccio de m andatos ou fun
es partidrias, e, num partido de estrutura interna dem ocrtica, por
certo que a disciplina com preende a aceitao das decises discuti
das e tom adas pela m aioria de seus filiados-m ilitantes.
O ato indisciplinar m ais srio o d a in fidelidade partidria, que se
m anifesta de dois m od os: (a) oposio, p or atitude ou pelo voto, a
diretrizes legitim am en te estabelecidas pelo p artido; (b) apoio ostensi
vo ou disfarado a candidatos de outra agrem iao.
Os estatutos dos partidos esto autorizados a p rever sanes para
os atos de indisciplina e de infidelidade, que p od ero ir da simples
advertncia at a excluso. M as a Constituio no perm ite a perda
do m andato p or infidelidade partidria. A o contrrio, at o veda,
407
quando, no art. 15, declara vedada a cassao de direitos polticos, s

adm itidas a perda e a suspenso deles nos estritos casos indicados
no m esm o artigo.
11. Sistem a de controles dos p artid os brasileiros
A Constituio, com o dissem os antes, praticam ente no im ps
controle quantitativo aos partidos, m as contm a possibilidade de que
venha a existir p or via de lei, quando, entre os preceitos a serem ob
servados, coloca o de "funcionam ento parlam entar de acordo com a
lei". que o controle quantitativo se realiza pela instituio de m eca
nism os norm ativos que lim itam as possibilidades de am pliao, ad
libitum , dos partidos polticos, e atu a no no m om ento d a organiza
o, m as no seu funcionam ento, e pode consistir na exigncia de que
obtenham , em eleies gerais, p ara a C m ara dos D eputados, o apoio
expresso em votos de um a percentagem m nim a do eleitorado nacio
nal em certo nm ero de Estados, a fim tam bm de vigorar, n a prti
ca, o carter de nacionais.
C ontrole qualitativo (controle ideolgico) expressam ente consig
nado na C onstituio, em funo do regim e dem ocrtico. Os princ
pios que cabem aos partidos resguardar, regime dem ocrtico, plurip artidarism o e direitos fundam entais da pessoa hum ana, constitu
em, com o vim os, condicionam entos liberdade partidria. Funcio
nam , p or isso, com o form a de controle ideolgico, controle qualitati
vo, de tal sorte que ser ilegtimo um partido que, porventura, plei
teie um sistem a de unipartidarism o ou um regime de governo que
no se fundam ente no princpio de que ou poder em ana do povo,
que o exerce por seus representantes ou diretam ente, base da d em o
cracia adotada pela C onstituio, ou que sustente um m onism o pol
tico em vez do pluralism o, que um dos fundam entos da Repblica
Federativa do Brasil.
Controle qualitativo ainda o da vedao de utilizao pelos
partidos polticos de organizao paramilitar, que significa repelir
partidos fascistas, nazistas ou integralistas do tipo dos que vigora
ram na Itlia de Mussolini e na A lem anha de H itler e no Brasil de
Plnio Salgado.
Resta o controle fin an ceiro, que tam bm est estabelecido no art.
17, II e III. O prim eiro probe o recebim ento pelos partidos de recur
sos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordi
nao a estes; p or certo que a tem os um preceito que constitui um
desdobram ento do dever de resguardo da soberania nacional. O se
gundo im pe aos partidos o dever de prestar contas de sua adm inis
trao financeira Justia Eleitoral. Em com pensao, prev-se no
408
art. 17, 3S, que tm eles direito a recursos do fundo partidrio, que
a lei j regula (Lei 4.740/65, arts. 95 a 109).
I II. P A R T ID O S E R E P R E S E N T A O P O L T IC A
12. P a r t id o s e e le g ib i lid a d e
Os partidos exercem decisiva influncia no governo dos Estados
contem porneos. Da nasce a concepo do Estado de Partido, que
melhor se diria governo de partido, para denotar o prim ado dos parti
dos na organizao governam ental de nossos dias. E que o fenmeno
partidrio permeia todas as instituies poltico-govemamentais: com o
o princpio da separao de poderes, o sistema eleitoral, a tcnica de
representao poltica. Segundo nosso Direito positivo, os partidos
destinam-se a assegurar a autenticidade do sistema representativo. Eles
so, assim, canais p or onde se realiza a representao poltica do povo,
desde que, no sistema ptrio, no se adm item candidaturas avulsas,
pois ningum pode concorrer a eleies se no for registrado por um
partido. Isso agora ficou explcito no art. 14, 39, V, que exige a filiao
partidria com o um a das condies de elegibilidade.
23. P a r t id o e e x e r c c io d o m a n d a t o
U m a das conseqncias da funo representativa dos partidos
que o exerccio do m an dato poltico, que o povo outorga a seus re
presentantes, faz-se p or interm dio deles, que, desse m odo, esto de
perm eio entre o povo e o governo, m as no no sentido de simples
interm edirios entre dois plos opostos ou alheios entre si, m as com o
um instrum ento por m eio do qual o povo governa. D ir-se-ia em
tese, ao m enos que o p ovo participa do poder p or m eio dos parti
dos polticos. D evero servir de instrum ento para a atuao poltica
do cidado, visando influir na conduo da gesto dos negcios po
lticos do Estado. De acordo co m o sistema constitucional e legal bra
sileiro, os partidos polticos devero desenvolver atividades que ofe
ream vrias m anifestaes, tais com o: perm itam aos cidados parti
cip ar nas funes pblicas; atuem com o representantes d a vontade
p opular e da opinio pblica; instrum entem a ed u cao poltica do
p ovo; facilitem a coordenao dos rgos polticos do Estado. Sua
funo prim ordial apia-se em suas atividades eleitorais, tanto no
m om ento de designar os candidatos com o no de condicionar sua elei
o e o exerccio do m andato. N a prtica, os nossos partidos no che
garam a isso ainda. D enotam os apenas um a viso terica, cuja reali
zao, no Brasil, talvez seja um a simples m iragem .
409
Relem bremos, no entanto, que tendem a transform ar a natureza

do m andato poltico, dando-lhe fe i o im perativa, na m edida em que
o representante est vinculado, pelo princpio de fidelidade, a cu m
prir p rogram a e diretrizes de sua agrem iao, com o que o exerccio
do m andato deixa de ser dem asiadam ente abstrato em relao ao
p ovo p ara tom ar-se m ais concreto em funo de vnculos p artid
rios que interligam m andante e m andatrio.
14. Sistem a partidrio e sistem a eleitoral

O sistem a eleitoral form a com o sistem a de partido (j o dissem os)
os dois m ecanism os de expresso d a vontade popular na escolha dos
governantes. A circunstncia de am bos se voltarem p ara um m esm o
objetivo im ediato organizao d a vontade popular revela a in
fluncia m tua entre eles, a ponto de a doutrina definir condiciona
m entos especficos do sistem a eleitoral sobre o de partidos.26 A esse
respeito, tom ou -se am plam ente conhecida a doutrina de M aurice
Duverger, segundo a qual o sistem a m ajoritrio de escrutnio a um s
turno tende ao bipartidarism o, en qu an to o sistem a m ajoritrio d e escrutnio
a dois turnos e o de representao proporcion al tendem ao m ultipartidaris m o P
Ele, contudo, jamais deu valor absoluto a essa influncia. Ao
contrrio, reala que nunca a considerou com o mais im portante que
as outras, acrescentando que, em verdade, "a ao dos sistem as de
escrutnio poderia ser com parad a de um freio ou de u m acelera
dor: certo regim e eleitoral facilita a m ultiplicao dos partidos, pro
v ocada pela ao de outros fatores; outro regime lhe serve de obst
culo etc. M as os m odos de escrutnio no tm papel propriam ente de
m otor; so as realidades nacionais, as ideologias, e sobretudo as es
truturas scio-econm icas que tm, em geral, a ao m ais decisiva a
esse respeito".28 A pesar disso, a doutrina, de m odo geral, sem levar
em conta esses pressupostos, p assara a considerar aquela influncia
com o mais im portante e at a lhe atribuir carter de condicionam en
to necessrio, especialm ente em relao ao efeito m ultiplicador da
rep resen tao p roporcion al. Foi esta que im putou o e x a g e ra d o
pluripartidarism o do perodo de 1946 a 1965.
N elson de Souza Sam paio, no entanto, dem onstrara que a "p ro
liferao de partidos decorreu de vrios fatores: a) a falta de tradio
26. A esse propsito, cf. nosso estudo "Partidos polticos e sistemas eleitorais:
o caso brasileiro", cit.
27. Cf. Les partis poli tiques, cit., pp. 235 e 269.
28. Idem, p. 235.
410
de partidos nacionais; b) o personalism o ainda vigoroso na poltica

brasileira; c) o regionalism o; d) o sistema de representao p roporcio
n al".29
U m a anlise m ais aprofundada chegar concluso de que o
sistem a de representao proporcional n ada tivera com a m ultiplica
o dos partidos. E nem tem com o m esm o fenmeno que re to m a
nos nossos dias de liberdade partidria. O ra, tanto naquele p erod o
com o agora, o que conseguia em polgar no eram as eleies p arla
m entares, m as as eleies p ara a Presidncia da Repblica, que aten
diam (e voltaram a atender) ao princpio m ajoritrio, com o n o po
deria ser diferente. E que, na verdade, se a representao proporcio
nal pode eventualm ente influir na m ultiplicao dos partidos, isso
s ocorre nos sistem as parlam entaristas de governo, porque, en to, a
polarizao de foras se concentra nas eleies de parlam entares, no
havendo a atrao principal que se d nos sistemas presidencialis
tas. M as nem esse o problem a mais im portante. O que realm ente
interferia (e talvez volte a interferir) era a relao de foras oligrquicas, que sem pre presidiram realidade poltica nacional. Enquanto
puderam acom odar-se em partidos regionais, estaduais ou locais (fac
es m unicipais, filiadas ao partido estadual, com o acontecia n a P ri
m eira R epblica), no havia necessidade de criar partidos prprios.
M as, na m edida em que o sistem a constitucional p assara a exigir p a r
tidos nacionais (ou, ao m enos, a prestigiar partidos de mbito n acio
nal), com o se verifica desde a C onstituio de 1946 (exigncia, hoje,
rep roduzida no art. 17, I), essas foras utilizaram o expediente de
form ao de partidos form a lm en te n acionais, m as rigorosam ente regio
nais. Esse fenm eno se repetiu com o bipartidarism o im posto n o pe
rodo de 1965 at 1979. N ele as foras regionais e locais foram co n s
trangidas a agrupar-se em dois partidos. M as tais foras no se aco
m od avam , com o n unca se acom od aram , a um m ando poltico un it
rio em nvel nacional. Por isso levaram p ara cad a partido os conflitos
de interesse de sem pre, razo por que houve que se instituir o siste
m a de sublegendas que repartisse o p artid o em setores de d om in a
o regional e local. A m esm a base de fragm entao tende a rep ro
duzir-se neste instante de transform ao partidria, se no se estab e
lecerem regras de controle quantitativo que contenham a p rolifera
o dos partidos.
Por outro lado, seria conveniente exam inar a afirm ativa d e plu
ralidade p artid ria no regim e de 1946. Pois, o que se deve entender
p or plu ripartidarism o e p or bipartidarism o? O prprio D uverger alertou
29.
Cf. "O s partidos polticos na IV Repblica", in Paulo Bonavides et al., As
tendncias atuais do direito pblico: estudos em homenagem ao Prof. Afonso Arinos, p. 326.
411
p ara a dificuldade de estrem ar os dois conceitos, "p o r cau sa da

existncia de pequenos grupos ao lado dos grandes partidos. N os
EU A , por exem plo, se encontram alguns pigm eus atrs dos dois gi
gantes dem ocrata e republicano: Partido Trabalhista, Partido Socia
lista, Partido dos Fazendeiros, Partidos Proibicionistas, Partidos Pro
gressistas".30 O ra, se no Brasil, no perodo, fosse perm itido criar p ar
tidos de mbito regional, certam ente m uitos daqueles partidos apa
rentem ente nacionais, com o o PSP, o PRT, o PST, o P L, seriam p ratica
m ente desconhecidos na m aioria dos Estados, em bora pudessem ser
im portantes no Estado de sua base oligrquica. Tais partidos no ti
n ham quase influncia no contexto poltico nacional. Sua representa
o no Congresso N acional era insignificante. A rigor, no tivem os
m ais d o que trs partidos: a UD N , o PSD e o PTB, que dom inaram
sem pre cerca de setenta e cinco p or cento das cadeiras nas duas C a
sas do Congresso. Isso m ostra que o efeito que se atribui ao sistem a
de representao proporcional no se verificou nem se verifica. A con
tece, ainda, que a estatstica eleitoral sugere que, na m edida em que
as foras populares com preenderam a im portncia do voto univer
sal no seu interesse, p assaram a prestigiar os partidos populares, que
cresceram . E a tendncia era a polarizao de foras em trs p arti
dos, com o agora notam os um a tendncia form ao de cinco ou seis
com variaes de crescim ento e retraim ento.
30. Ob. cit., p. 237.
Ttulo VI
Garantias Constitucionais
Captulo I
DIREITOS E SUAS GARANTIAS
1. Garantia dos direitos. 2. Garantias constitucionais dos direitos. 3. Confronto
entre direitos egarantias: a lio de Ruy Barbosa. 4. Classificao das garantias
constitucionais.
1. G a r a n t ia d o s d ir e ito s
N o o caso de reto m ar aqui discusso geral sobre a distino
entre direitos e garantias dos direitos, que expendem os no captulo II
do ttulo I d esta Segunda Parte. O leitor verificar ali, em sum a, que
os direitos so bens e vantagens conferidos pela norm a, enquanto as
garantias so m eios destinados a fazer valer esses direitos, so ins
trum entos pelos quais se asseguram o exerccio e gozo daqueles bens
e vantagens.
2. G a r a n t ia s c o n s t it u c io n a is d o s d ir e ito s
Vimos, tam bm , no citado captulo, que as garantias dos direi
tos hum anos fundam entais podem ser de dois tipos: (1) garan tias g e
rais; (2) garan tias constitucionais. E essas ltim as tam bm se distin
guem em duas classes: (a)garan tias constitucionais g erais, que so ins
tituies constitucionais que se inserem no m ecanism o de freios e
contrapesos dos poderes e, assim, visam im pedir o arbtrio, com o
que constituem , ao m esm o tem po, tcnicas assecuratrias de eficcia
das norm as conferidoras dos direitos fundam entais; tais so, por
exem plo, a existncia de constituio rgida que declare os direitos fu n
dam entais e suas garan tias e estruture rgos ju risdicion ais dotad os de
independncia e im parcialidade, com capacidade, de fato e de direi
to, para solucionar conflitos de interesses interindividuais e, especial
m ente, os que se m anifestam entre o indivduo e o Estado; nisso
que se revela o prin cpio da separao de poderes com o a m atriz de to
413
das as garantias dos direitos do hom em ; (b) garantias constitucionais

especiais, que so prescries constitucionais que conferem, aos titu
lares dos direitos fundam entais, m eios, tcnicas, instrum entos ou
procedim entos p ara im porem o respeito e a exigibilidade desses di
reitos; so, portanto, prescries do Direito Constitucional positivo
(ou seja, das constituies rgidas) que, limitando a atuao dos r
gos estatais ou m esm o de particulares, protegem a eficcia, aplica
bilidade e inviolabilidade dos direitos fundamentais de m odo espe
cial.
Pode-se, ainda, classificar as garan tias constitucionais em indivi
duais, coletivas, sociais e polticas, tendo em vista a natureza d o direito
garantido. E a classificao de que nos servirem os adiante.
J vim os m as no custa recordar aqui que as garantias cons
titucionais, em conjunto, se caracterizam com o imposies, positivas
ou negativas, especialm ente aos rgos do Poder Pblico, limitativas de sua conduta, p ara assegu rar a observncia ou, no caso de
inobservncia, a reintegrao do direito violado.
3. Confronto entre direitos e g a ra n tia s: a lio de R uy B arbosa

A lio de Ruy Barbosa, no estrem ar os direitos e as garantias, o
que de m elhor se produziu no constitucionalism o brasileiro sobre o
tema.
J o m encionam os antes, m as a lio dele foi alm dos p arm e
tros tericos, em preendendo um confronto entre direitos e garantias
constitucionais, com base na C onstituio de 1891, separando "as
disposies m eram ente declaratrias, que so as que im prim em exis
tncia legal aos direitos reconhecidos, e as disposies assecuratrias,
que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. A quelas ins
tituem os direitos; estas, as garan tias; ocorrendo no raro juntar-se, na
m esm a disposio constitucional, ou legal, a fixao da garantia, com
a declarao do direito".1
Parece til atualizarm os a lio do m estre, fazendo o confronto
entre direitos e garantias constantes do ttulo II da Constituio vi
gente, adicionando que no raro o direito fu n dam en tal se exprim e pela
norm a de garantia; est subentendido nesta. Isto se m ostrar, no con
fronto seguinte, indicando entre parnteses o direito protegido, no
explcito. Ver-se- tambm que reputamosgaranfias hipteses que Ruy
teve com o direitos.
1.
Cf. Ruy Barbosa, Repblica: teoria e prtica, p. 124; Paulino Jacques, Curso de
direito constitucional, p. 483.
414
D IR E IT O S
G A R A N T IA S
A rt. 5g. Todos so iguais perante XLI a lei punir qualquer dis
a lei, sem distino de qualquer crim inao atentatria dos direi
natureza
tos e liberdades fundam entais.
X LII a p r tic a do ra cism o
constitui crime inafianvel e im
prescritvel, sujeito pena de re
cluso, nos term os da lei.
(Liberdade de ao geral)
II ningum ser obrigado a fa

zer ou d eixar de fazer algum a
coisa seno em virtude de lei.
(D ireito vida e in tegridade fsica

e m oral)
III ningum ser subm etido a

tratam ento d esum ano ou degra
dante.
IV livre a m anifestao do V assegurado o direito de res

p en sam en to , sen d o v ed ad o o posta, proporcional ao agravo,
anonim ato.
alm da indenizao por dano
material, m oral ou imagem.
VI inviolvel a liberdade de garantida, na form a da lei, a pro
crena, sendo assegurado o livre teo aos locais de culto e a suas
exerccio dos cultos religiosos
liturgias.
(liberdade de religio)
VIII p or m otivo de crena re ... ningum ser privado de di
ligiosa ou de convices filosfi reitos, salvo se as invocar para
exim ir-se de obrigao legal a to
cas ou polticas,
dos im posta e recusar-se a cum
prir prestao alternativa, fixada
em lei.
IX livre a expresso da ati independentem ente de censura
vidade intelectual, artstica, cien ou licena.
tfica e de com unicao,
X so inviolveis a intim ida assegurado o direito a indeniza
de, a vida privada, a honra e a o pelo dano m aterial ou m oral
decorrente de sua violao.
im agem
(direito privacidade)
D IR E IT O S
(direito intimidade)
XI a casa o asilo inviolvel do
in d iv d u o,
(direito intimidade, ao recesso do lar)
415
G A R A N T IA S
XI a casa o asilo inviolvel do
indivduo, ningum nela podendo
penetrar sem consentim ento do
morador, salvo em caso de flagran
te delito ou desastre, ou para pres
tar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial.
(direito intimidade das comunica

es pessoais)
XII inviolvel o sigilo da cor

respondncia e das comunicaes
telegrficas e telefnicas, salvo, nes
te ltimo caso, por ordem judicial /ws
hipteses e tia form a que a lei estabele
cer para fin s de investigao criminal
ou instruo processual penal.
XV livre a locomoo no ter

ritrio nacional em tempo de paz
LXVIII conceder-se- habeas

corpus sempre que algum sofrer
ou se achar am eaado de sofrer
violncia ou coao em sua liber
dade de locomoo, por ilegalida
de ou abuso de poder.
independente de autorizao, des
de que no frustrem outra reunio
anteriormente convocada para o
mesmo local, sendo apenas exigi
do prvio aviso autoridade com
petente.
XVI todos podem reunir-se pa

cificamente, sem armas, em locais
abertos,
XVII plena a liberdade de as

sociao
XVIII a criao de associaes

independe de autorizao, sendo
vedada a interferncia estatal
XIX as associaes s podero
ser compulsoriamente dissolvidas
ou ter suas atividades suspensas
por deciso judicial.
XXII garantido o direito de

propriedade
XXIII a propriedade atender a
sua funo social
XX ningum poder ser com

pelido a associar-se ou a perma
necer associado.
XXIV a lei estabelecer o pro
cedimento de desapropriao por
necessidade ou utilidade pblica,
ou por interesse social, mediante
justa e prvia indenizao em di
nheiro, ressalvados os casos pre
vistos nesta Constituio.
416
D IR E IT O S
G A R A N T IA S
XXXIII todos tm direito a re LXX o mandado de segurana

ceber dos rgos pblicos infor coletivo pode ser impetrado por:
maes de interesse coletivo ou a) partidos polticos;
b) organizao sindical, entidade
geral
de classe ou associao legalmente
(idireito coletivo informao)
constituda e em funcionamento h
pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou as
sociados.
(idireito geral legalidade da A dm i XXXIV so a todos assegurados,
nistrao direito a uma atuao de independentemente de pagamen
to de taxas:
mocrtica dos Poderes Pblicos)
a) o direito de petio aos Poderes
Pblicos em defesa de direitos ou
contra ilegalidade ou abuso de po
der;
b) a obteno de certides em re
parties pblicas, para defesa de
direitos e esclarecimento de situa
es de interesse pessoal.
(direito subjetivo jurisdio)
XXXV a lei no excluir da apre

ciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito.
(direito subjetivo estabilidade dos

negcios jurdicos)
XXXVI a lei no prejudicar o

direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada.
XXXVII no haver juzo ou tri

bunal de exceo.
(direito de liberdade direito de no so protegidos pelas garantias pe
sofrer sano por fa to alheio direi nais que se acham inscritas, em ge
to incolumidade fsica e moral ral, nos incs. XXXVII a LXVII do
direito de defesa liberdade poltica art. 5S.
e de opinio enfim, direito segu
rana em geral)
(direito ao juzo natural)
(direitos pblicos subjetivos, lquidos

e certos)
LXIX conceder-se- mandado

de segurana para proteger direi
to lquido e certo, no amparado
por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsvel pela ilega
lidade ou abuso de poder for au
toridade pblica ou agente de pes
soa jurdica no exerccio de atribui
es do Poder Pblico.
D IR E IT O S
417
G A R A N T IA S
(idireito intim idade e incolum id ad e dos dados pessoais direito

de acesso s inform aes registradas
em bancos de dados direito de re
tificao de dados)
LXXII con ced er-se- h abeas

data: [...]
(idireito probidade e m oralidade

da A dm inistrao)
LXXIII qualq uer cid a d o

parte legtima para propor ao
popular que vise a anular ato le
sivo ao patrimnio pblico ou de
entidade de que o Estado parti
cipe, m oralidade adm inistrati
va, ao m eio ambiente e ao patri
mnio histrico e cultural, fican
do o autor, salvo co m p ro v ad a
m-f, isento de custas judiciais
e do nus da sucumbncia.
Esses exem plos so suficientes p ara ilustrar a distino entre

direitos e garantias. Cum pre, no entanto, no esquecer o que j disse
m os anteriorm ente: que as garantias constitucionais so tam bm d i
reitos, no com o outorga de um bem e vantagem em si, m as direitosinstrum entais, porque destinados a tutelar um direito prin cipal.2
4. Classificao das ga ran tias constitucionais
J vim os um a prim eira distino: (a) garantias constitucion ais g e
rais; (b) garan tias constitucionais especiais. S destas ltim as cuidare
m os daqui por diante, porque so prescries de Direito C onstitucio
nal positivo, conform e conceituao que lanam os no n. 2 supra.
Significa, pois, dizer que aqui s vam os classificar as garantias
constitucionais especiais, nos term os do Direito C onstitucional posi
tivo. Ento, tem os que elas se agrupam em:
2.
Cf. Igncio Burgoa, Las garantias individuales, p. 179: "Los derechos dei hombre
se traducen substancialmente en potestades inseparables e inherentes a su personalidad;
son elementos propios y consubstanciales de su naturaleza como ser racional,
independiente de la posicin jurdico-positiva en que pudiera estar colocado ante el
Estado y sus autoridades; en cambio, las garantias individuales eqivalem a la
consagracin jurdico-positiva de esos elementos, en el sentido de investirlos de
obligatoriedad e imperatividad para atribuirles respectabilidad por parte de las auto
ridades esta tales y dei Estado mismo". No bem nesse sentido que estamos compre
endendo as garantias; o autor as considera, como se v, positivao dos direitos do
homem. A isso demos o nome de garantias gerais, no propriamente constitucionais.
418
(1) garan tias constitucion ais individuais, com preendendo:

(a) o prin cpio da legalidade;
(b) o prin cpio da proteo ju diciria;
(c) a estabilidade dos direitos subjetivos adqu iridos, perfeitos e ju lga(d) o direito segu ran a;
(e) os rem dios constitucionais;
(2) garan tias dos direitos coletivos;
(3) garan tias dos direitos sociais;
(4) garan tias dos direitos polticos.
A elas dedicarem os os captulos seguintes.
Captulo 11
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS
I. BASES CONSTITUCIONAIS: 1. Conceito. 2. Classificao. II. O PRINC
PIO DA LEGALIDADE: 3. Conceito e fundamento constitucional. 4. Lei e a
expresso "em virtude de lei. 5. Legalidade e reserva de lei. 6. Legalidade e
legitimidade. 7. Legalidade e poder regulamentar. 8. Legalidade e atividade ad
ministrativa. 9. Legalidade tributria. 10. Legalidade penal. 11. Princpios com
plementares do princpio da legalidade. 12. Controle de legalidade. III. PRIN
CPIO DA PROTEO JUDICIRIA: 13. Fundamento. 14. Monoplio judi
cirio do controle jurisdicional. 15. Direito de ao e de defesa. 16. Direito ao
devido processo legal. 17. Direito a uma durao razovel do processo. IV. ES
TABILIDADE DOS DIREITOS SUBJETIVOS: 18. Segurana das relaes ju
rdicas. 19. Direito adquirido. 20. Ato jurdico perfeito. 21. Coisa julgada. V.
DIREITO A SEGURANA: 22. Consideraes gerais. 23. Segurana do do
miclio. 24. Segurana das comunicaes pessoais. 25. Segurana em matria
penal. 26. Segurana em matria tributria. VI. REMDIOS CONSTITUCIO
NAIS: 27. Remdios, aes e garantias. 28. Direito de petio. 29. Direito a
certides. 30. "Habeas corpus". 31. Mandado de segurana individual. 32. Man
dado de injuno. 33. Habeas data".
I. B A S E S C O N S T IT U C IO N A IS
1. C o n c e ito
A positivao dos direitos individuais constitui elem ento fun
dam ental p ara a sua obrigatoriedade e im peratividade. Essa consa
g rao ju rdico-positiva dos direitos do hom em um a garantia de que
se reconhece, na C arta M agna, u m a relao jurdica entre governado
(sujeito ativo) e o Estado e suas autoridades (sujeitos p assivos).1N o
, porm , nesse sentido geral que vam os em pregar aqui a expresso
garan tia constitucional individual (ou sim plesm ente garantia individual).
U s-la-em os p ara exprim ir os m eios, instrum entos, procedim entos e
instituies destinados a assegurar o respeito, a efetividade do gozo
e a exigibilidade dos direitos individuais, os quais se encontram liga
dos a estes entre os incisos do art. 59.
2. C l a s s i fic a o
N o im porta aqui fazer classificao rigorosa das garantias in
dividuais, o que, de resto, talvez nem seja possvel. Tratar-se- ape
1. Nesse sentido a lio de Burgoa, ob. cit., pp. 178 e 179.
420
nas de agrup-las em funo de seu objeto em legalidade (princpio

da legalidade), proteo ju diciria, estabilidade dos direitos subjetivos,
segurana ju rdica (direito segurana) e rem dios constitucion ais, com o
lem bram os antes.
II. O P R IN C P IO DA LE G A L ID A D E
3. Conceito e fu n d a m en to constitucional
O prin cpio da legalidade nota essencial do E stad o de Direito.
, tam bm , p or conseguinte, um princpio basilar do E stad o D em o
crtico de D ireito, com o vim os,2porquanto d a essncia do seu con
ceito subordinar-se C on stitu io e fundar-se na legalidade d em o
crtica. Sujeita-se ao im prio da lei, m as d a lei que realize o princpio
da igu aldade e d a justia no pela sua generalid ade, m as pela bus
ca da igualizao das con dies dos socialm ente desiguais. Toda a
sua ativid ade fica sujeita lei, entendida com o exp resso d a vonta
de geral, que s se m aterializa num regim e de d iviso de poderes
em que ela seja o ato form alm ente criado pelos rgos de represen
tao popular, de acord o com o processo legislativo estabelecido na
C onstituio. nesse sentido que se deve enten d er a assertiva de
que o E stad o, ou o P od er Pblico, ou os adm inistrad ores n o po
dem exigir qualquer ao, nem im por qualquer ab sten o, nem
m an d ar tam pou co proibir n ad a aos adm inistrados, seno em v irtu
de de lei.3
nesse sentido que o princpio est co n sag rad o n o art. 59, II,
da C on stituio, segu n d o o qual ningum ser obrig ad o a fa z e r ou d ei
x ar de fa z e r algu m a coisa sen o em virtu de de lei. O texto no h de ser
com p reen d id o isoladam ente, m as dentro do sistem a constitucional
vigente, m orm en te em funo de regras de distribuio de com p e
tncia entre os rgos do poder, de onde decorre que o princpio da
legalidade ali consubstanciado se funda n a p reviso de com p etn
cia geral do P od er Legislativo p ara legislar sobre m atrias generi
cam ente indicadas, de sorte que a idia m atriz est em que s o
Poder Legislativo pode criar regras que contenham , originariam ente,
n ovidad e m odificativa d a ordem jurdico-form al,4 o que faz coinci
2. Cf. Prim eira Parte, ttulo II, captulo II, n. 18.
3. Cf. G arcia Pelayo, Derecho constitucional comparado, p. 159; Elias Daz, Estado
de derecho y sociedad democrtica, pp. 30, 32 e 35; Pontes de M iranda, Comentrios
Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. V/l; Hely Lopes M eirelles, Direito
Administrativo Brasileiro, p. 82; Celso Antnio Bandeira de M ello, Curso de Direito
Administrativo, p. 47.
4. Cf. nosso Princpios do Processo de Formao das Leis no Direito Constitucional,
pp. 21 e 22.
421
d ir a com p etncia da fonte legislativa com o conte do in ovativo de

suas estatuies, com a conseqncia de distingui-la da co m p etn
cia regulam entar.5
4. Lei e a expresso "em v irtude de lei"
Do que se disse acim a, j se dessum e que a p alavra lei, p ara a
realizao plena do princpio da legalidade, se aplica, em rigor tcni
co, lei fo rm a l, isto , ao ato legislativo em anado dos rgos de repre
sentao popular e elaborado de conform idade com o processo le
gislativo previsto na Constituio (arts. 59 a 69). H , porm , casos
em que a referncia lei na C onstituio, quer p ara satisfazer to-s
as exigncias do princpio da legalidade, quer p ara atender hipte
ses de reserva (infra), no exclui a possibilidade de que a m atria
seja regulada por um "ato eq u ip arad o", e ato equiparado lei fo rm a l,
no sistem a constitucional brasileiro atual, sero apenas a lei delegada
(art. 68) e as m edidas provisrias, convertidas em lei (art. 62), as quais,
contudo, s podem substituir a lei formal em relao quelas m atrias
estritam ente indicadas nos dispositivos referidos.
M as o princpio da legalidade vincula-se a um a reserva genri
ca ao Poder Legislativo, que no exclui atuao secundria de outros
poderes.
O art. 5fi, II, ao estatuir que ningum ser obrigado a fazer ou
d eixar de fazer algum a coisa seno em virtu de de lei, d m argem a
controvrsia quanto ao significado da expresso "em virtude de lei",
querendo alguns que basta a existncia de um a lei autorizativa de
atos com aquele contedo, enquanto outros entendem que o con te
do do restritivo da ao h que decorrer diretam ente da lei. Parecenos, no entanto, que razo cabe a M assim o Severo Giannini, quando,
exam inando clusula sem elhante do direito italiano, esclarece que
"n o necessrio que a n orm a de lei contenha todo o procedim ento
e regule todos os elem entos do provim ento, pois, p ara alguns atos do
procedim ento estatudo e para alguns elementos do provim ento pode
subsistir discricionariedade".6 Isso quer dizer que os elem entos es
senciais da providncia im positiva ho que constar da lei. S a lei
cria direitos e im pe obrigaes positivas ou negativas, ainda que o
texto constitucional d a entender que s estas ltim as esto contem
pladas no princpio d a legalidade. H outras norm as constitucionais
que com pletam seu sentido.
5. Cf. Costantino Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, t. 1/299.
6. Cf. Diritto amministrativo, v. 11/1261.
422
5. L e g a lid a d e e r e s e r v a d e le i
A doutrina no raro confunde ou no distingue suficientemente
o prin cpio da legalidade e o da reserva de lei. O prim eiro significa a
subm isso e o respeito lei, ou a atuao dentro da esfera estabeleci
da pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulam en
tao de determ inadas m atrias h de fazer-se necessariam ente por
lei formal. Em bora s vezes se diga que o princpio da legalidade se
revela com o um caso de reserva relativa, ainda assim de reconhecerse diferena entre am bos, pois que o legislador, no caso de reserva de
lei, deve ditar um a disciplina m ais especfica do que necessrio
para satisfazer o princpio da legalidade.7
Em verdade, o problem a das relaes entre os princpios da le
galidade e da reserva de lei resolve-se com base no Direito C onstitu
cional positivo, vista do poder que a C onstituio o utorga ao Poder
Legislativo. Q uando essa outorga consiste no p od er am plo e geral
sobre qualquer espcie de relaes, com o vim os antes, tem -se o prin
cpio da legalidade. Q uando a Constituio reserva contedo espec
fico, caso a caso, lei, encontram o-nos diante do princpio da reser
va legal. P or isso que Christian Starck, exam inando a questo em
face da C onstituio da Repblica Federal da A lem anha, esclarece
que, junto reserva geral, ela reconhece um a srie de reservas particula
res.8 E a seguinte lio de Crisafulli situa devidam ente a questo:
Tem-se, pois, reserva de lei quando um a norm a constitucional
atribui determ inada m atria exclusivam ente lei form al (ou a atos
equiparados, na interpretao firm ada na praxe), subtraindo-a, com
isso, disciplina de outras fontes, quela sub ordinadas".9
O utra diferena im portante entre o princpio da legalidade (ge
nrica) e o princpio da reserva de lei (legalidade especfica) est em
que o prim eiro envolve prim ariam ente um a situao de hierarquia
das fontes norm ativas, enquanto o segundo envolve questo d e com
petncia. Starck, num a linha, disse-o com preciso: "E stas reservas
especiais garantem , com o norm as de com petncia, que o legislador ser
quem regule tudo o que afeta os direitos fundam entais".10
A o autor m enciona direitos fundam entais, porque est cuidan
do da reserva de lei na parte dita dogm tica da Constituio, mas
igual com preenso deixara expressa tam bm a respeito da parte or
gnica, que se transcreve em seguida, porque lio adequada ao
nosso sistema:
7. Cf. Alfonso di Giovine, Introduzione alio sludio delia riserua di legge, p. 170.
8. El concepto de ley en la Constitucin alemana, p. 404.
9. Cf. Lezioni di diritto costituzionale, v. II, t. 1/52.
10. Ob. cit., p. 404.
423
"Se se consideram as inum erveis reservas de lei e delegaes

de com petncias regulam entares ao legislador na parte orgnica da
Lei Fundam ental, adverte-se, prim eira vista, que um as e outras
pressupem um a lei fo rm al".11
Estabelecidas essas regras gerais, cum pre agora descer a outras
especificaes sobre o princpio de reserva de lei (am plam ente disse
m inado na C onstituio). C om efeito, a doutrina distingue catego
rias de reserva de lei, conform e o ponto de vista que se coloque. Ain
d a que Alfonso di Giovine12 no aceite tais distines, a ns nos pare
ce que elas existem consoante ensinam ento de Costantino M ortati13 e
Vezio Crisafulli,14 de que nos servirem os para estudar a m atria em
face de nossa C onstituio. Esta, de fato, perm ite distinguir as se
guintes categorias de reserva de lei:
(1) do pon to de vista do rgo com petente, pelo qual o exerccio da
fu n o legislativa p ara determ inadas m atrias s cabe ao Congresso
N acional, sendo, pois, in delegvel, com o o caso da form ao das leis
sobre as m atrias referidas no l 9 do art. 68;
(2) do ponto de vista da natureza da m atria, pelo qual determ ina
das m atrias so reservadas a le i com plem entar, enquanto outras o so
lei ordinria, com o so as hipteses expressam ente enum eradas na
C onstituio;15 e h casos em que a reserva de lei ordinria ou com
p lem entar estadual16 ou de lei orgnica local;17
(3) do pon to de vista d o vnculo im posto ao legislador, a reserva pode
ser absolu ta ou relativa. A lguns adm item tam bm um a terceira, dita
reserva reforada, que, n a verdade, ingressa no cam po da reserva ab
soluta.
absoluta a reserva constitucion al de lei quando a disciplina da
m atria reservada pela Constituio lei, com excluso, portanto,
de qualquer outra fonte infralegal, o que ocorre quando ela em prega
frm ulas com o: "a lei regu lar", "a lei d isp or", "a lei com plem entar
o rgan izar", "a lei criar", "a lei pod er definir" etc.
E relativa a reserva constitucional de lei quando a disciplina da m at
ria em parte admissvel a outra fonte diversa da lei, sob a condio
de que esta indique as b ases em que aquela d ev a p ro d u zir-se
validam ente. Assim quando a Constituio em prega frmulas com o
11. Idem, p. 47.
12. Ob. cit., pp. 99 e ss.
13. Ob. cit., v. II, pp. 300 e ss.
14. Ob. cit., p. 53.
15. Cf. arts. T~, I; 14, 9e.
16. Por exemplo, art. 18, 4S.
17. Cf. art. 29.
424
as seguintes: "nos term os da lei", "n o prazo da lei", "n a forma da lei",
"com base na lei", "nos limites da lei", "segundo critrios da lei".
So, em verdade, hipteses em que a C onstituio prev a prti
ca de ato infralegal sobre determ inada m atria, im pondo, no entan
to, obedincia a requisitos ou condies reservados lei. Por exem
plo, facultado ao Poder Executivo, por decreto, alterar alquotas dos
im postos sobre im portao, exportao, produtos industrializados e
operaes de crdito e tc.,atendidas as condies e os lim ites estabelecidos
em lei (art. 153, l 9).
6. Legalidade e legitim idade
O princpio da legalidade, num Estado D em ocrtico de Direito, funda-se n o prin cpio da legitim idade, seno o Estado no ser tal. Os regi
mes ditatoriais tam bm atuam m ediante leis. Tivem os at recente
m ente um a legalidade extraordinria, fundada em atos institucio
nais e atos com plem entares, em basada no critrio da fora e no no
critrio da legitim idade. P rova de que nem sem pre a ordem jurdica
justa. O princpio da legalidade s pode ser form al na exigncia de
que a lei seja concebida com o fo rm a l no sentido de ser feita pelos
rgos de representao popular, no tem abstrao ao seu contedo
e finalidade da ordem jurdica.
Por a se v que legitim idade e legalidade nem sem pre se con
fundem. Lem bra bem D 'Entrve: "Legalidade e legitim idade cessam
de identificar-se no m om ento em que se admite que um a ordem pode
ser legal m as inju sta".18 Prope, por isso, a recuperao do liame en
tre legalidade e legitim idade, sob bases diferentes, a partir do aban
dono da noo puram ente form al da legalidade, definindo-a com o
"a realizao das condies necessrias para o desenvolvim ento da
dignidade h u m an a", com o quer nossa C onstituio (art. I 9, III), pois
o "princpio da legalidade no exige somente que as regras e as deci
ses que com p em o sistem a sejam form alm ente co rretas". Ele exige
que elas sejam conform es a certos valores, a valores necessrios "
existncia de um a sociedade livre", tarefa exigida expressam ente do
Estado brasileiro (art. 3a, I).
Enfim, no d izer ainda de D 'Entrve, legalidade e legitimidade
no podem identificar-se seno quando a legalidade seja a garantia
18.
Cf. "Lgalit et legitimit", in P. Bastid et al., Vide de legitimit, p. 38. Sobre
o tema da legitimidade, cf. ainda Carl Schm ill, Legalidad y legitimidad,Madrid, Aguilar,
1971, trad. de Jos Daz Garcia; Elias Daz, Legalidad e legitimidad en el socialismo
democrtico, Madrid, Civitas, 1978; Jos Eduardo Faria, Poder e Legitimidade, So Pau
lo, Perspectiva, 1978; Seabra Fagundes, A Legitimidade do Poder Poltico na Experin
cia Brasileira, Recife, OAB/Seo Pernambucana, 1982.
425
do livre desenvolvim ento da personalidade hu m ana.19 Dentro desse

contexto, cabem as observaes de N orberto Bobbio, segundo o qual
legalidade e legitim idade so atributos do poder, m as so duas qua
lidades diferentes deste: a legitim idade a qualidade do ttulo do
poder e a legalidade a qualidade do seu exerccio. "Q uando se exige
que u m poder seja legtimo, pergunta-se se aquele que o detm p os
sui um justo ttulo para det-lo; quando se invoca a legalidade de um
poder, indaga-se se ele justam ente exercido, isto , segundo as leis
estabelecidas. O poder legtimo u m poder, cujo ttulo justo; um
p oder legal um poder, cujo exerccio justo, se legtim o".20
Em concluso, o princpio da legalidade de um Estado D em o
crtico de Direito assenta num a ordem jurdica em anada de um po
der legtimo, at porque, se o pod er no for legtimo, o Estado no
ser D em ocrtico de Direito, com o proclam a a C onstituio (art. I 9).
Fora disso, terem os possivelm ente um a legalidade formal, m as no
a realizao do princpio da legalidade.
7. L e g a lid a d e e p o d e r r e g u la m e n ta r
Cabe ao Presidente da Repblica o poder regulam entar para fie l
execu o d e lei e para dispor sobre a organ izao e o fu n cion am en to da ad
m in istrao fed eral, na fo rm a da lei (art. 84, IV e VI). Igual poder costu
m a ser outorgado aos G overnadores nas Constituies estaduais e
certam ente vai ser conferido aos Prefeitos na Lei O rgnica dos res
pectivos Municpios. N o se pe, portanto, em dvida que o poder
regulam entar faculdade constitucionalm ente outorgada aos C he
fes de Poder Executivo nas trs esferas governam entais que convi
vem no sistem a brasileiro de autonom ias, para a fiel execu o das
leis e para dispor sobre a organizao e o funcionam ento da ad m i
nistrao. A se reconhecem dois tipos de regulamentos: O regula
m en to de ex ecu oe oregu lam en to de organizao. O sistema constitucio
nal brasileiro no adm ite o ch am ad o regulam ento in dependente ou au
tnom o, fora o regulam ento de organizao que a doutrina, s vezes,
tam bm considera um tipo autnom o; agora, em face do inc. VI do
art. 84, no pode ser considerado autnom o, porque se prev que
seja expedido "na fo rm a da lei"; fica, pois, sujeito a um a reserva rela
tiva de lei.
O princpio o de que o p od er regulam entar consiste n u m p o
d er adm inistrativo no exerccio de funo norm ativa subordinada,
qualquer que seja seu objeto. Significa dizer que se trata de poder
19. Ob. cit., pp. 38 e 39.
20. Cf. Norberto Bobbio, "Sur le principe de lgitimit", in P. Bastid et a l, ob.
cit., p. 49.
426
limitado. N o p od er legislativo; no pode, pois, criar norm atividade que inove a ordem jurdica. Seus limites naturais situam -se no
mbito da com petncia executiva e adm inistrativa, onde se insere.
U ltrapassar esses limites im porta em abuso de poder, em usurpao
de com petncia, tom an d o -se irrito o regulam ento dele provenien
te.21 A lio de O sw aldo Bandeira de Mello lapidar quanto a isto: o
"regulam ento tem limites decorrentes do direito positivo. D eve res
peitar os textos constitucionais, a lei regulam entada, e a legislao
em geral, e as ontes subsidirias a que ela se reporta.
"A dem ais, sujeita-se a com portas tericas. Assim , no cria, nem
m odifica e sequer extingue direitos e obrigaes, seno nos term os
da lei, isso porque o inovar originariam ente na ordem jurdica con
siste em m atria reservad a lei. Igualmente, no adia a execuo da
lei e, m enos ainda, a suspende, salvo disposio expressa dela, ante
o alcance irrecusvel da lei p ara ele. Afinal, no pode ser em endado
seno conform e a lei, em virtude da proem inncia desta sobre e le ."22
Sob o ponto de vista da m aior ou m enor relao de subordinao
do regulamento lei, fala-se em regulamento vinculado e regulamento
autnom o (ou independente). Vinculado cham ado o regulamento de
determinada lei, desenvolvendo-lhe os princpios, estabelecendo os
pormenores de sua execuo. E este o regulam ento que o Executivo
baixa p ara fiel execuo das leis, quer porque estas expressam ente o
exigem em certo prazo, quer por sua prpria iniciativa, quando o jul
gue indispensvel ou conveniente. E esse o regulam ento que encontra
fundamento no art. 84, IV, em relao s leis federais.
O regulam ento au tn om o, no sentido em que adm itido no Direi
to Constitucional e no direito estrangeiro, no encontra guarida na
Constituio. D ela, contudo, agora, em virtude da redao dada ao
art. 84, VI, pela E C -3 2 /2 0 0 1 , fundamento ao regulam ento d e organiza
o com o um a form a lim itada de regulam ento autnom o. Demais de
ter que atender a form a d a lei, em cada caso, s admissvel nos casos
em que a Constituio no tenha reservado lei a especfica organiza
o de determ inada instituio. Dela prpria at possvel induzir
um princpio geral im portante nessa questo, qual seja o de que, aos
rgos nela institudos, ela reserva sua organizao lei ordinria ou
complementar. Assim , p. ex., a emancipao m unicipal depende de lei
estadual, dentro do perodo determinado por lei com plem entar federal
(art. 18, 4S, redao d a EC-15/96); a organizao de Territrios depen
de de lei (art. 33); regies de desenvolvimento dependem de lei com
plem entar (art. 43, l 9); a organizao e funcionamento do Conselho
21. Cf. nosso O Prefeito e o Municpio, pp. 183 e 184.
22. Cf. Princpios Gerais de Direito Administrativo, v. 1/319.
427
da Repblica e do Conselho de Defesa Nacional dependem de lei (arts.

90, 29, e 91, 2S); organizao e funcionamento do Ministrio Pblico
dependem de lei com plem entar (art. 128, 5), assim tambm a orga
nizao e funcionamento da A dvocacia-G eral da Unio (art. 131).
M ostra C ario Esposito a razo de ser da reserva de lei em tais
casos: que tal reserva "estabelece, em relao a com petncias regulam entares genricas atribudas ao Executivo, os casos excepcionais
e as zonas particulares nas quais no so admissveis regulam entos,
m as s lei. Alm disso, esta, quando a com petncia genrica atribu
da apontando o fim a atingir com o regulam ento, indica de que meios
o regulam ento no pode utilizar-se para alcanar o fim. Da prim eira
espcie so hoje na Itlia [com o no Brasil] as disposies segundo as
quais (concedido ao Executivo o p od er de organizao) so reserva
das, s leis especficas, regras de organizao".23
8. L egalidade e atividade adm inistrativa
Posta a teoria geral supra, exam inem os alguns casos p articula
res de aplicao do princpio, prim eiro em relao atividade adm i
nistrativa, mais adiante em m atria penal e tributria. Lem bra H ely
Lopes Meirelles que a "eficcia de toda a atividade adm inistrativa
est condicionada ao atendim ento da lei".
"N a A dm inistrao Pblica", prossegue, "no h liberdade nem
vontade pessoal. Enquanto na adm inistrao particular lcito fazer
tudo que a lei no probe, na A dm inistrao Pblica s perm itido
fazer o que a lei autoriza. A lei, p ara o particular, significa 'pod e fa
zer assim '; para o adm inistrador significa 'deve fazer a ssim '".24
Este agora um princpio estabelecido na Constituio, de m odo
expresso no art. 37, segundo o qual a A dm inistrao Pblica direta,
indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos E sta
dos, do Distrito Federal e dos M unicpios obedecer aos princpios
da legalidade, im pessoalidade, m oralidade, publicidade e eficincia.
N a verdade, o regim e de garantias constitucionais condiciona a
atividade adm inistrativa, prescrevendo um a srie de norm as que
p rocuram dar efetiva consistncia ao princpio da legalidade, desde sua
expressa e especfica previso no art. 37 em relao a toda e qualquer
A dm inistrao Pblica, direta, indireta ou fundacional, correlaciona
do aos princpios da im pessoalidade, m oralidade e publicidade, que
o reforam , at a afirm ao dos princpios do devido processo le
23. Cf. La validit delle legi, p. 127.
24. Cf. Direito Administrativo Brasileiro, 18e ed., cit., pp. 82 e 83; na m esm a linha
de pensar, Celso A ntnio Bandeira de M ello, Curso de Direito Administrativo, p. 47.
428
g al" (art. 5 9, LIV) e do contraditrio "em processo adm inistrativo"

(art. 5S, LV).
R em anesce a questo da discricionariedade da Adm inistrao, am
pliada co m o aum ento das funes estatais, pois, se a atividade discri
cionria e os atos conseqentes no so arbitrrios, certo que no se
subordinam a um estrito vnculo de legalidade. A doutrina, certo,
firmou j a orientao de que a discricionariedade sem pre relativa e
parcial, porque, quanto com petncia, a fo rm a e a fin alid ad e do ato, a au
toridade est sem pre subordinada ao que a lei dispe; so eles, pois,
aspectos vinculados do ato discricionrio, pelo que este s se verifica
quanto ao m otivo e ao objeto do ato. E aqui que se d a distino entre
atos discricionrios e vinculados. Se o motivo e o objeto forem expres
sos em lei, o a t o vinculado; se no o forem, resta um cam po de liberda
de ao adm inistrador, e o a t o discricionrio.25 Mas a entra um complicador: a teoria dos m otivos determ inantes, pois se o ato, proveniente de
atividade discricionria, for m otivado, reputa-se vinculado aos m oti
vos que o determ inaram , e assim ele fica vinculado aos fin s propostos
que, p o r seu turno, sem pre se vinculam aos ditames da lei.
O u tro princpio envolvido na problem tica em exam e o da
"ju sticiabilid ad e" do ato, ou seja: a possibilidade de submisso dos
atos ad m inistrativos ao controle jurisdicional, p ara que o juiz decla
re sua con form id ad e lei ou o anule. Sendo vinculado, o ato fica
sem pre sujeito a esse controle. M as o problema da atividade discricio
nria se pe a, porque, exatam ente por no ser regulada em lei, refoge
ao co n trole de legalidade, nos limites da discricionariedade, claro,
ainda q u e o Judicirio venha am pliando esse controle, em observn
cia d aq u elas regras antes no-jurdicas, m as agora constitucionalizadas (m oralidade, probidade, finalidade pblica, im pessoalidade etc.),
a que a A d m in istrao deve adequar-se para poder d ar s suas deci
ses ca r te r de razoabilidade, de logicidade, de congru n cia, faltando o
qual as decises se m anifestam viciadas de excesso de poder,26 saindo,
por assim dizer do cam po da discricionariedade p ara ingressar no
limiar d a arbitrariedade.
9. L ega lid a d e tributria

O fenm eno tributrio, com o atividade estatal, obedece ao prin
cpio d a legalidade, m as no simples legalidade genrica que rege
todos o s atos e atividades adm inistrativas. Subordina-se a u m a lega
25. Cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 103; Caio Tcito, Direito Administrativo,
pp. 68 e 124 e ss.; Celso Antnio Bandeira de Mello, ob. cit., p. 199.
26. Cf. Costantino Mortati, ob. cit., p. 319.
429
lidade especfica, que, em verdade, se traduz no prin cpio da reserva

de lei. Esta legalidade especfica constitui garantia constitucion al do
contribuinte, em form a de lim itao ao poder de tributar que veda
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios exigir ou
au m en tar tributo sem lei que o estabelea (art. 1 5 0 ,1).27
Esse princpio da estrita legalidade tributria compem-se de dois
princpios que se com plem entam : o da reserva de lei e o da anterioridade
da lei tributria (art. 1 5 0 ,1 e III). H excees, pois ao Poder Executivo
est facultado alterar as alquotas dos impostos sobre a im portao,
exportao, produtos industrializados e operaes financeiras, aten
didas as condies e limites estabelecidos em lei (art. 153, l 9).
10. L egalidade penal
Trata-se tambm de garantia individual prevista no art. 59, XXXIX,
segundo o qual no h crim e sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia com inao leg a l,em que se consubstancia o princpio nullum crimen
nulla poena sin e lege. O dispositivo contm um a reserva absoluta de lei
formal, que exclui a possibilidade de o legislador transferir a outrem a
funo de definir o crime e de estabelecer penas. Demais, a definio
legal do crim e e a previso da pena ho que preceder o fato tido com o
delituoso. Sem lei que o tenha feito no h crime nem pena.
O princpio se com pleta com outro: o fa v o r rei, que prescreve a
no ultratividade da lei penal, isto , a aplicao da lei posterior que
la vigente no m om ento da com isso do crime quando essa tolha o
carter delituoso do fato, ou contenha dispositivos m ais favorveis
ao ru, tud o junto no art. 59, X L , que declara que a lei p en al no
retroagir, salvo para beneficiar o ru.
11. P rincpios com plem entares do prin cpio da legalidade
Esses princpios que aqui sero lembrados so mais caracteristicam ente garan tias do prprio regim e de legalidade, com o o caso da
inafastabilidade do controle ju risdicion al (art. 59, XXXV), que precisam en
te objetiva verificar a conform idade do ato ou atividade do Poder P
blico com as norm as legais. Sem esse controle, o princpio da legalida
de no passaria de frmula vazia. A proteo constitucional do direito
adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada tambm constitui
garantia de perm anncia e de estabilidade do princpio da legalidade.
27.
Para consideraes mais amplas sobre o tema, cf. Alberto Xavier, Os Princ
pios da Legalidade e da Tipicidade da Tributao, So Paulo, Ed. RT, 1978; Gert Willi
Rotmam, "O princpio da legalidade tributria", in Direito Tributrio, pp. 153 e ss.
430
O princpio d a irretroatividade das leis tam bm princpio com

plem entar ao da legalidade, porque, se se perm itisse a retroatividade das leis, estas alcanariam perodos no regidos por norm as le
gais ou fatos n o sujeitos a ditam es legais, p or via de um a fico
inaceitvel, pelo m enos quando obriga a fazer ou a d eixar de fazer
algum a coisa. que a exigncia constitucional de que ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer algum a coisa seno em virtude de
lei significa lei existente no m om ento em que o fazer ou o deixar de
fazer est acontecendo.
12. C ontrole de legalidade
A submisso da Adm inistrao legalidade fica subordinada a
trs sistemas de controle: o adm inistrativo, olegislativ o e o ju risdicion al.28
Qualquer desses controles objetiva verificar a conform ao da ativi
dade e do ato s norm as legais. Deles o jurisdicional o m ais impor
tante e se realiza com base na garantia do acesso ao Judicirio, mediante
procedim entos ordinrios, sumarssimos e especiais, m orm ente pela
utilizao de um dos remdios constitucionais adiante indicados.
III. PR IN C P IO D A P R O T E O JU D IC I R IA
13. Fundam ento
O prin cpio da proteo judiciria, tam bm cham ado prin cpio da
inafastabilidade do controle ju risdicion al,29 constitui em verdade, a prin
cipal garantia dos direitos subjetivos. M as ele, por seu turno, funda
m enta-se no princpio d a separao de poderes, reconhecido pela
doutrina com o garantia das garantias constitucionais. A se junta um a
constelao de garantias: as da independncia e im parcialidade do
juiz, a do juiz natural ou constitucional, a do direito de ao e de
defesa. Tudo nsto nas regras do art. 5, XXXV, LIV e LV.30
28. Cf. Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judici
rio, p. 87; Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, pp. 572 e ss.
29. Cf. Kazuo Watanabe, Controle Jurisdicional, p. 7; Ada Pellegrini Grinover, As
Garantias Constitucionais do Direito de Ao, p. 133.
30. Garante-se no texto o processo, que envolve o direito ao, o direito de
defesa, o contraditrio, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedi
mentais. Cf. Frederico Marques, "O artigo 141, 4-, da Constituio Federal", Revis
ta da Faculdade de Direito da Universidade do Cear, n. 16, pp. 65 e ss., dez./62, refere-se
Constituio de 1946, mas com ensinamento vlido ainda; idem, A Reforma do
Poder Judicirio, pp. 69 e ss.; Ada Pellegrini Grinover, ob. cit., tt. III; Kazuo Watanabe,
ob. cit.; Luigi Paolo Comoglio, La garanzia costituzionale deWazione ed il processo civile,
Padova, CEDAM, 1970; Vicenzo Vigoritti, Garanzie costituzionale dei processo civile,
Milano, Giuffr, 1973; Nicol Trocer, Processo civile e costituzionale, Milano, Giuffr,
1974, trad. de Gian Antonio Micheli.
431
24. M onoplio ju d ici rio do controle jurisd icion al

O art. 5S, XXXV, declara: a lei no excluir da apreciao do P oder
ju d icirio leso ou am eaa a direito. A crescenta-se agora am eaa a direito,
o que no sem conseqncia, pois possibilita o ingresso em juzo
p ara assegurar direitos sim plesm ente am eaados. Isso j se adm itia,
nas leis processuais, em alguns casos. A Constituio am plia o direi
to de acesso ao Judicirio, antes de concretizao d a leso.
A prim eira garantia que o texto revela a de que cabe ao Poder
Judicirio o m onoplio da jurisdio, pois sequer se adm ite m ais o
contencioso administrativo que estava previsto na Constituio revo
gada. A segunda garantia consiste no direito de invocar a atividade
jurisdicional sem pre que se tenha com o lesado ou simplesmente am ea
ado um direito, individual ou no, pois a Constituio j no mais o
qualifica de individual, no que andou bem, porquanto a interpretao
sem pre fora a de que o texto anterior j am parava direitos, p. ex., de
pessoas jurdicas ou de outras instituies ou entidades no indivi
duais, e agora ho de levar-se em conta os direitos coletivos tambm.
15. D ireito de ao e de defesa
O art. 5S, XXXV, consagra o direito de invocar a atividade juris
dicional, com o direito pblico subjetivo. N o se assegura a apenas o
direito de agir, o direito de ao. Invocar a jurisdio para a tutela de
direito tam bm direito daquele con tra quem se age, contra quem se
prope a ao. G arante-se a plenitude de defesa, agora m ais incisi
vam ente assegurada no inc. LV do m esm o artigo: aos litigantes, em
processo ju dicial e adm inistrativo, e aos acusados em geral so assegurados
o contraditrio e am pla defesa, com os m eios e recursos a ela inerentes. A g o
ra a seguinte p assagem do m agistrio de Liebman tem ainda m aior
adequao ao Direito C onstitucional brasileiro:
"O poder de agir em juzo e o de defender-se de qualquer pre
tenso de outrem representam a garantia fundamental da pessoa para
a defesa de seus direitos e com petem a todos indistintam ente, pes
soa fsica e jurdica, italianos [brasileiros] e estrangeiros, com o atri
b uto im ediato da personalidade e pertencem por isso categoria dos
denom inados direitos cvicos".31
16. D ireito ao devido processo legal
O princpio do devido processo legal entra agora no Direito C ons
titucional positivo com um enunciado que vem da C arta M agna in
31. Cf. Mannuale di diritto processuale civile, v. 1/10 e 11.
432
glesa: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido

processo legal (art. 5 9, LIV). Com binado com o direito de acesso Jus
tia (art. 59, XXXV ) e o contraditrio e a plenitude de defesa (art. 59,
LV), fecha-se o ciclo das garantias processuais. G arante-se o processo,
e "quando se fala em 'processo', e no em sim ples procedim ento,
alude-se, sem dvida, a form as instrumentais adequadas, a fim de
que a prestao jurisdicional, quando entregue pelo Estado, d a cada
um o que seu, segundo os im perativos da ordem jurdica. E isso
envolve a garantia do contraditrio, a plenitude do direito de defesa,
a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedim entais",
conform e autorizada lio de Frederico M arques.3
17. D ireito a um a durao razovel do processo
Esse direito foi institudo pela E C -4 5 /2 0 0 4 m ediante o acrsci
m o do inc. LXXVIII ao art. 5 2 da Constituio, para estatuir que a
todos so asseguradas, no m bito ju dicial e adm inistrativo, a razovel du ra
o do processo e os m eios que garantam a celeridade de sua tramitao.
Aqui interessa o processo judicial, que o resultado do exerccio do
direito de acesso Justia previsto no inc. XXXV, de que j falamos
supra. De fato, o acesso Justia s por si j inclui um a prestao
jurisdicional em tem po hbil para garantir o gozo do direito pleitea
do - m as crnica m orosidade do aparelho judicirio o frustrava; da
criar-se m ais essa garantia constitucional, com o m esm o risco de ge
rar novas frustraes pela sua ineficcia, porque no basta um a de
clarao form al de um direito ou de um a garantia individual para
que, num passe de m gica, tudo se realize com declarado. Demais a
norm a acena p ara a regra da razoabilidade cuja textu ra aberta deixa
am plas m argens de apreciao, sem pre em funo de situaes con
cretas. O ra, a forte carga de trabalho dos m agistrados ser, sem pre,
um p arm etro a ser levado em conta na apreciao da razoabilidade
da d urao dos processos a seu cargo. E, nesse contexto, que entra o
outro aspecto da norm a em anlise, qual seja: a organizao dos meios
que garan tam a celeridade da tram itao dos processos. A garantia de
celeridade de tram itao dos processos constitui um m odo de im por
limites textura aberta da razoabilidade, de sorte que, se o m agistra
do dem ora no exerccio de sua judicatura p or causa, p or exem plo, de
excesso de trabalho, a questo se pe quanto busca de m eios para
dar m aior celeridade ao cum prim ento de suas funes, prevendo-se
32.
Cf. "O artigo 141, 49, da Constituio Federal", cit., p. 71; cf. tambm
Vicenzo Vigoritti, ob. cit., pp. 39 e 40. Para uma apreciao mais ampla e mais pro
funda do tema, cf. Ada Pellegrini Grinover, As Garantias Constitucionais do Direito de
Ao, So Paulo, Ed. RT, 1973.
433
m esm o que o Congresso N acional prom ova alteraes na legislao

federal objetivando to m ar m ais am plo o acesso Justia e m ais clere
a prestao jurisdicional (E C -4 5 /2 0 0 4 , art. 7a); se, no entanto, a m o
rosidade decorrer de desdia do m agistrado, o tribunal a que ele per
tence, seja qual for sua condio, deve tom ar as providncias p ara o
cum prim ento das garantias asseguradas no inciso em apreo.
IV. E STA B ILID A D E D O S D IR E IT O S SU BJETIV O S
18. Segurana das relaes jurdicas
A tem tica deste nm ero liga-se sucesso de leis no tem po e
necessidade de assegurar o valor da segurana jurdica, especialmente
no que tange estabilidade dos direitos subjetivos. A segurana jurdica
consiste no "conjunto de condies que tom am possvel s pessoas o
conhecimento antecipado e reflexivo das conseqncias diretas de seus
atos e de seus fatos luz da liberdade reconhecida".33 U m a im portan
te condio da segurana jurdica est na relativa certeza de que os
indivduos tm de que as relaes realizadas sob o imprio de uma
norm a devem perdurar ainda quando tal norm a seja substituda.
Realm ente, um a lei feita p ara vigorar e produzir seus efeitos
para o futuro. Seu lim ite tem poral pode ser nela m esm a dem arcado ou
no. Seu texto, s vezes, delim ita o tem po durante o qual ela reger a
situao ftica prevista. O utras vezes ela feita para regular situao
transitria, decorrida a qual perde vigncia e, conseqentem ente, a
eficcia.
O m ais com um , contudo, que um a lei, um a norm a, s p erca o
vigor quando outra a revogue expressa ou tacitam ente. Se a lei revoga
da produziu efeitos em favor de um sujeito, diz-se que ela criou situa
o ju rd ica subjetiva, que p od er ser um simples interesse, um inte
resse legtimo, a expectativa de direito, um direito condicionado, um
direito subjetivo. Este ltim o garantido jurisdicionalm ente, ou seja,
um direito exigveln a via jurisdicional. Recebe, assim, proteo dire
ta, pelo que seu titular fica d otado do poder de exigir um a prestao
positiva ou negativa.
A realizao efetiva desse interesse juridicamente protegido, ch a
m ado direito subjetivo, no raro fica na dependncia da vontade do seu
titular. Diz-se, ento, que o direito lhe pertence, j integra o seu patri
mnio, m as ainda no fora exercido. Se vem lei nova, revogando aquela
sob cujo imprio se form ara o direito subjetivo, cogitar-sede saber
33. Cf. Jorge Reinaldo Vanossi, El Estado de derecho en el constitucionalismo social,
p . 30.
434
que efeitos surtir sobre ele. Prevalece a situao subjetiva constituda

sob o imprio da lei velha, ou, ao contrrio, fica ela subordinada aos
ditames da lei nova? nessa colidncia de norm as no tem po que entra
o tem a da proteo dos direitos subjetivos que a Constituio consa
gra no art. 59, XXXVI, sob o enunciado de que a lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato ju rdico perfeito e a coisa julgada.
19. D ireito adquirido
A doutrina ainda no fixou com preciso o conceito de direito
adquirido. ainda a opinio de Gabba que orienta sua noo, desta
cando com o seus elem entos caracterizadores: (1) ter sido produzido
por um fato idneo para a sua produo; (2) ter se incorporado defi
nitivam ente ao patrim nio do titular. A Lei de Introduo ao Cdigo
Civil d eclara que se consideram adquiridos os direitos que o seu titular, ou
algum p o r ele, possa exercer, com o aqueles cujo com eo do exerccio tenha
term o prefixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem
(art. 69, 2a).34
Para com preenderm os um pouco m elhor o que seja o direito
adquirido, cum pre relem brar o que se disse acim a sobre o direito sub
jetivo: u m direito exercitvel segundo a vontade do titular e exigvel
na via jurisdicional quando seu exerccio obstado pelo sujeito obri
gado prestao correspondente. Se tal direito exercido, foi devi
dam ente prestado, tom ou -se situao jurdica consum ada (direito
consum ado, direito satisfeito, extinguiu-se a relao jurdica que o
fundam entava). Por exem plo, quem tinha o direito de casar de acor
do com as regras de u m a lei, e casou-se, seu direito foi exercido, consum ou-se. A lei n ova no tem o poder de desfazer a situao jurdica
consum ada. A lei nova no pode descasar o casado, porque estabele
ceu regras diferentes p ara o casam ento.
Se o direito subjetivo no foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitvel e exigvel
vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimnio, para ser exer
cido quando convier. A lei nova no pode prejudic-lo, s pelo fato de
o titular no o ter exercido antes. Direito subjetivo " a possibilidade de
ser exercido, de m aneira garantida, aquilo que as norm as de direito
atribuem a algum com o p rprio".35 Ora, essa possibilidade de exerc
cio continua no domnio da vontade do titular em face da lei nova.
34. Para pormenores, cf. Vicente Ro, O Direito e a Vida dos Direitos, 2S ed., v. I,
t. III/361 e ss., So Paulo, Resenha Universitria, 1977; R. Limongi Frana, Direito
Intemporal Brasileiro, pp. 426 e ss.
35. Cf. Miguel Reale, Lies Preliminares de Direito, p. 292.
435
Essa possibilidade de exerccio do direito subjetivo foi adquirida no

regime da lei velha e persiste garantida em face da lei superveniente.
Vale dizer repetindo: o direito subjetivo vira direito adquirido quan
do lei nova vem alterar as bases norm ativas sob as quais foi constitu
do. Se no era direito subjetivo antes da lei nova, m as interesse jurdi
co simples, m era expectativa de direito ou mesmo interesse legtimo,
no se transform a em direito adquirido sob o regime da lei nova, que,
p or isso m esmo, corta tais situaes jurdicas subjetivas no seu iter,
porque sobre elas a lei nova tem aplicabilidade imediata, incide.
N o se trata aqui da questo da retroatividade da lei, m as to-s
de limite de sua aplicao. A lei nova no se aplica a situao objeti
va constituda sob o im prio da lei anterior.
Vale dizer, portanto, que a C onstituio no veda a retroativida
de da lei, a no ser da lei penal que no beneficie o ru. A fora isto, o
prin cpio da irretroatividade da lei no de Direito Constitucional, m as
princpio geral de Direito. D ecorre do princpio de que as leis so
feitas p ara vigorar e incidir p ara o futuro. Isto : so feitas p ara reger
situaes que se apresentem a p artir do m om ento em que entram em
vigor. S podem surtir efeitos retroativos quando elas prprias o es
tabeleam (vedado em m atria penal, salvo a retroatividade benfi
ca ao ru), resguardados os direitos adquiridos e as situaes consu
m ad as evidentem ente.
D ireito adqu irido e direito p blico. Cum pre fazer um a observao
final a respeito da relao entre direito adquirido e direito pblico.
N o rara a afirm ativa de que no h direito adquirido em face da
lei de ordem pblica ou de direito pblico. A generalizao no
correta nesses termos. O que se diz com boa razo que no corre
direito adquirido contra o interesse coletivo, porque aquele m ani
festao de interesse particular que no pode prevalecer sobre o inte
resse geral. A Constituio no faz distino.
20. A to ju rd ico perfeito
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 69, l s, reputa ato ju rd i
co perfeito o j consum ado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
Essa definio d a idia de que ato jurdico perfeito aquela situao
consum ada ou direito consum ado, referido acima, com o direito defi
nitivam ente exercido. N o disso, porm , que se trata. Esse direito
consum ado tambm inatingvel p ela lei nova, no por ser ato perfei
to, m as por ser direito mais do que adquirido, direito esgotado. Se o
simples direito adquirido (isto , direito que j integrou o patrim nio
m as no foi ainda exercido) protegido contra interferncia da lei nova,
m ais ainda o o direito adquirido j consumado.
436
A diferena entre direito adquirido e ato jurdico perfeito est

em que aquele em ana diretam ente da lei em favor de um titular, en
quanto o segundo negcio fundado na lei. "O ato jurdico perfeito,
a que se refere o art. 153, 39 [agora, art. 59, XXXV I], o negcio
jurdico, ou o ato jurdico stricto sensu; portanto, assim as declaraes
unilaterais da vontade com o os negcios jurdicos bilaterais, assim
os negcios jurdicos, com o as reclam aes, interpretaes, a fixao
de p razo p ara a aceitao de doao, as com unicaes, a constituio
de domiclio, as notificaes, o reconhecim ento p ara interrom per a
prescrio ou com sua eficcia (ato jurdico stricto sen su )".36 A to jur
dico perfeito, nos term os do art. 153, 39 [art. 59, XXXV I], aqu ele que
sob o regim e da lei an tiga se tom ou apto para produ zir os seus efeitos pela
verificao de todos os requisitos a isso in dispensvel.37 perfeito ainda
que possa estar sujeito a term o ou condio.
21. Coisa ju lgad a
A garantia, aqui, refere-se coisa ju lgada m aterial, no coisa
julgada form al. Ficou, pois, superada a definio do art. 69, 3S, da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Prevalece, hoje, o conceito do
Cdigo de Processo Civil:
D en om ina-se coisa ju lgada m aterial a eficcia, que torna im utvel e
indiscutvel a sen tena, no m ais sujeita a recurso ordinrio ou extraordi
n rio (art. 467).
Dizemos que o texto constitucional s se refere coisa julgada
m aterial, em oposio opinio de Pontes de M iranda,38 porque o
que se protege a prestao jurisdicional definitivam ente outorga
da. A coisa julgada form al s se beneficia da proteo indiretam ente
na m edida em que se contm na coisa julgada m aterial, visto que
pressuposto desta, m as no assim a simples coisa julgada formal.
Tutela-se a estabilidade dos casos julgados, p ara que o titular do di
reito a reconhecido tenha a certeza jurdica de que ele ingressou de
finitivamente no seu patrim nio. A coisa julgada , em certo sentido,
um ato jurdico perfeito; assim j estaria contem plada na proteo
deste, m as o constituinte a destacou com o um instituto de enorm e
relevncia na teoria da segurana jurdica.
A proteo constitucional da coisa julgada no im pede, contu
do, que a lei preordene regras para a sua resciso m ediante atividade
de 1969, t. V/102.
37. Cf. R. Limongi Frana, ob. cit., p. 427.
38. Ob. cit., p. 102.
437
jurisdicional. Dizendo que a lei no prejudicar a coisa julgada, querse tutelar esta contra atuao direta do legislador, contra ataque di
reto da lei. A lei no pode desfazer (rescindir ou anular ou tom ar
ineficaz) a coisa julgada. M as pode prever licitamente, com o o fez o
art. 485 do C digo de Processo Civil, sua rescindibilidade p or meio
de ao rescisria.
V. D IR E ITO SEG U R A N A
22. C o nsideraes gerais
O Prof. M anoel G onalves Ferreira Filho arrola os direitos segu
ran a (direitos cujo objeto im ediato a segurana) com o categoria de
direitos individuais, no propriam ente com o garantias individuais.39
E o cap u t do art. 59 fala em inviolabilidade do direito [...] segu ran a, o
que, no entanto, no im pede seja ele considerado um conjunto de
g aran tias, natureza que, alis, se acha nsita no termo segurana. Efeti
vam ente esse conjunto de direitos aparelha situaes, proibies, li
m itaes e procedim entos destinados a assegurar o exerccio e o gozo
de algum direito individual fundam ental (intimidade, liberdade pes
soal ou a incolum idade fsica ou m oral).
23. Segurana do dom iclio
O art. 52, XI, da Constituio con sagra o direito do indivduo ao
aconchego do lar com sua famlia ou s, quando define a casa com o o
asilo inviolvel do indivduo. A o dom iclio, com sua carga de valores
sagrados que lhe dava a religiosidade rom ana. A tam bm o direito
fundam ental da privacidade, da in tim idade, que esse asilo inviolvel
protege. O recesso do lar , assim , o am biente que resguarda a p riva
cidade, a intim idade, a vid a p rivad a. A segurana aparelhada no dis
positivo consiste na proibio de na casa penetrar sem consentim en
to do m orador, a no ser em caso de fla g ra n te delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, p or determ inao judicial. Essas exce
es proteo do dom iclio ligam -se ao interesse da p rpria segu
rana individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro)
ou da Justia, apenas durante o d ia (determinao judicial), para busca
e apreenso de crim inosos ou de objeto de crime.
Im porta o conceito de dia. O princpio que, p ara fins judiciais,
o dia se estende de 6 s 18 horas.
39. Cf. Curso de Direito Constitucional, pp. 274, 280 e ss.
438
O objeto de tutela no propriedade, m as o respeito persona

lidade, de que a esfera privativa e ntima aspecto saliente.40
A proteo dirige-se basicam ente contra as autoridades. Visa
im pedir que estas invadam o lar. Mas tam bm se dirige aos particu
lares. O crim e de violao de dom icilio tem por objeto torn ar eficaz a
regra da inviolabilidade do domiclio.
24. Segurana das co m unicaes pessoais
Trata-se de garantia constitucional que visa assegu rar o sigilo
da correspondncia e das com unicaes telegrficas e telefnicas (art.
59, XII), que so m eios de com unicao interindividual, form as de
m anifestao do pensam ento de pessoa a pessoa, que entram no con
ceito m ais am plo de liberdade de pensam ento em geral (art. 59, IV).
G arantia tam bm do sigilo das com unicaes de d ad os pessoais, a
fim de proteger a esfera ntima do indivduo.
A o d eclarar que in violvel o sigilo d a corresp on d n cia e das
com u n icaes telegrficas, de dados e telefnicas, a C onstituio
est proibindo que se abram cartas e outras form as de co rresp on
dncia escrita, se interrom pa o seu cu rso e se escu tem e intercep
tem telefonem as. A briu-se excepcional possibilidade de intercep
tar com u n icaes telefnicas, p o r ordem ju d icia l, n as h ip teses e na
fo rm a que a lei estab elecer para fin s de in vestigao crim in al ou in struo
processu al. V-se que, m esm o na exceo, a C onstituio preordenou
regras estritas de garan tias, p ara que no se a use p ara abusos. O
"objeto de tutela dplice: de u m lado, a liberdade de m anifesta
o de p en sam ento; de outro lado, o segredo, com o expresso do
direito in tim id ad e".41
A suspenso, sustao ou interferncia no curso da correspon
dncia, sua leitura e difuso sem autorizao do transm itente ou do
destinatrio, assim com o as interceptaes telefnicas, fora das hip
teses excepcionais autorizadas no dispositivo constitucional, consti
tuem as form as principais de violao do direito protegido. A legis
lao penal (Cdigo Penal) e a especial (Cdigo das C om unicaes)
prevem sanes aplicveis a esses crimes.
25. Segurana em m atria penal
Constitui-se de garantias que visam tutelar a liberdade pessoal.
Figura ela no art. 5, XXXVII a XLVII, mais a hiptese do inc. LXXV,
40. Sobre o tema, cf. Ada Pellegrini Grinover, Liberdades Pblicas e Processo Pe
nal, p. 192.
41. Cf. Ada Pellegrini Grinover, ob. cit., p. 190.
439
sem falar n o h a b ea s corpus, includo entre os remdios constitucionais

(infra). Essas garantias penais ou criminais protegem o indivduo con
tra atuaes arbitrrias, e podem ser consideradas nos grupos se
guintes:
(1) garan tias ju risdicion ais p en ais:
(a) garan tia da in existn cia d e ju z o ou tribunal de exceo (inc.
XXXV II), acolhendo-se a o princpio do ju iz n atural, pr-constitud o, pelo qual v edad a a con stitu io de juiz ad hoc p ara o julga
m ento de d eterm inad a cau sa;42 ad m ite-se, contudo, o foro privile
giado, m as apenas os indicados na p r p ria C onstituio, com o o
privilgio de Prefeito de ser julgado p eran te o Tribunal de Justia
(art. 29, X), o de D eputados F ederais, de Senadores e Presidente da
R epblica de serem processad os e julgados pelo Suprem o Tribunal
Federal;
(b) garan tia de ju lgam en to pelo tribunal do j ri nos crim es dolosos
contra a vida e ainda assim com as g aran tias subsidirias da plenitude
de defesa, do sigilo das votaes dos jurados e da soberania dos ve
redictos (inc. XXXVIII), valendo dizer: outro tribunal no pode refor
m ar o m rito d a deciso do jri; pode anular o processo por vcio de
form a, no m u d ar o m rito do julgam ento;
(c) garantia do ju iz com petente (incs. LIII e LXI), segundo a qual
ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade com
petente e nem preso seno por ordem escrita e fundamentada de auto
ridade judiciria competente, salvo flagrante delito e nos casos de trans
gresso militar ou crim e propriam ente militar definidos em lei;
(2) garan tias crim inais p reven tivas:43
(a) an terioridade da lei pen al (inc. XX XIX ), de acordo com a qual
no h crim e sem lei anterior que o defina (regra do nullum crim en
sin e lege), nem pena sem prvia com inao legal (regra da nulla poena
sin e lege), proscrevendo assim ordenam ento ex p o stfa cto ;
(b) garan tia da irretroatividade da lei penal, salvo quando benefi
ciar o ru (inc. XL);
(c) garan tia de legalidade e da com unicabilidade da priso (LXII),
por isso que "a priso ilegal ser im ediatam ente relaxada pela auto
ridade com p etente" (inc. LXV ), e p ara m aior eficcia desta garantia
confere-se ao "p reso o direito identificao dos responsveis por
sua priso ou p or seu interrogatrio" (inc. LXIV);
(3) garan tias relativas aplicao da p en a44
42. Cf. Frederico Marques, A Reforma do Poder Judicirio, pp. 75 e ss.
43. Cf. Paulino Jacques, Curso de Direito Constitucional, p. 483.
44. Cf. Paulino Jacques, ob. cit., pp. 484 e 492
440
(a) individualizao da pena (inc. XLVI), ou seja, a aplicao da

pena deve ajustar-se situao de cad a im putado;
(b) personalizao da pen a (inc. XLV), vale dizer: a pena no pas
sar d a pessoa do delinqente, no sentido de que no atingir a nin
gum de sua famlia, nem a terceiro, garantia, pois, de que ningum
pode sofrer sano por fato alheio, salvo a possibilidade de extenso
aos sucessores e contra eles executadas, nos term os d a lei, da obriga
o de reparar o dano e da decretao de perdim ento de bens, at o
limite do valor do patrim nio transferido;
(c) proibio de priso civil p or dvida, salvo a do responsvel pelo
inadim plem ento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e
a do depositrio infiel (inc. LXVII);
(d) proibio de extradio de brasileiro, salvo o naturalizado, em
caso de crim e com um , praticado antes da naturalizao, ou de com
provado envolvim ento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, n a form a da lei (inc. LI);
(e) proibio de extradio de estrangeiro p or crim e poltico ou de opi
nio (inc. LII), que j discutim os nas condies jurdicas dos estran
geiros;
(f) proibio de determ inadas penas (inc. XLVII): de m orte (salvo
em caso de guerra declarada), de carter perptuo, de trabalhos for
ados, de banim ento e cruis;
(4)
garan tias processuais p en ais: de certo m odo as anteriores tam
bm o so, m ais especificam ente, porm , podem ser citadas as se
guintes:
(a) instruo pen al contraditria (inc. LV), que tem com o contedo
essencial a garantia da plenitude ou am pla defesa, com os m eios e
recurso a ela inerentes (incs. XXXIV, a, e LV);
(b) garan tia do devido processo legal (inc. LIV), segundo a qual nin
gum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido pro
cesso legal, m as que, em verdade, tem sentido m uito m ais abrangen
te, pois significa tam bm que algum s pode ser julgado e condena
do p or juiz com petente previam ente estabelecido n a ordem judici
ria e p or crim e que previam ente tam bm seja definido com o tal em
lei, sendo assim garantia con exa com a do juiz com petente e da
anterioridade da lei penal;
(c) garan tia da ao privada (inc. LIX), que garante ao interessado
prom over a ao p rivada nos crim es de ao pblica, se esta no for
intentada no prazo legal; aqui, em certo sentido, tem -se um a forma
de controle do M inistrio Pblico, que, em deixando de cu m p rir sua
atribuio, fica sujeito substituio pelo interessado (vtim a ou seu
representante);
441
(5) garan tias da presuno de inocncia, segundo as quais ningum

ser considerado culpado at o trnsito em julgado d a sentena pe
nal condenatria (inc. LVII) e o civilm ente identificado no ser sub
m etido a identificao crim inal, salvo nas hipteses previstas em lei
(inc. LVIII); na verdade o texto inicial dizia "salvo nas hipteses ex
cepcionais previstas em lei", m as u m a proposta de redao do pri
m eiro p ara o segundo turno elim inou o vocbulo, im portante, " e x
cep cion ais"; a garantia de inocncia e de que ningum deve sofrer
sano sem culpa que fundam enta a prescrio do inc. LXXV, se
gundo o qual "o Estado indenizar o condenado p or erro judicirio,
assim com o o que ficar preso alm do tem po fixado na sentena";
(6) garan tias da in colum idade fs ic a e m oral:
(a) vedao de tratam ento desu m ano e degradante (inc. III);
(b) vedao e punio da tortura: ningum ser subm etido tortu
ra (inc. III) e a prtica desta ser considerada, pela lei, crim e inafian
vel e insuscetvel de graa ou anistia (inc. XLIII);
(7) garantias penais da no discrim inao (incs. XLI e XLII), valendo
dizer: "a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e
liberdades fundam entais" e "a prtica do racism o constitui crim e
inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos term os da
lei"; deve-se observar, no obstante, que a inafianabilidade e especial
mente a imprescritibilidade revelam um retrocesso na cincia penal;
(8 ) garantia penal da ordem constitucional dem ocrtica: o que consta
do inc. XLIV do art. 5fi: "constitui crim e inafianvel e im prescritvel
a ao de grupos arm ad os, civis ou militares, contra a ordem consti
tucional e o Estado D em ocrtico".
26. S eg u ra n a em m a t r ia t r ib u t r ia
Essa segurana realiza-se nas garantias consubstanciadas no art.
150: (a) de que nenhum tributo ser exigido nem aum entado seno
em virtude de lei (inc. I); princpio da legalidade tributria, que j
estudam os; (b) de que no se instituir tratam ento desigual entre con
tribuintes (inc. II); (c) de quem nenhum tributo ser cobrado em rela
o a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que
os h ou ver institudo ou aum entado nem no m esm o exerccio finan
ceiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aum entou
(inc. III); (d) de que no h aver tributo com efeito confiscatrio (inc.
IV).
45. Cf. Curso de Direito Constitucional, pp. 270 e 271.
442
VI. R E M D IO S C O N ST ITU C IO N A IS
27. R em dios, a es e ga ra n tia s
A C onstituio inclui entre as garan tias individuais o direito de
petio, o habeas corpus, o m andado de segurana, o m andado de
injuno, o habeas data, a ao popular, aos quais se vem dando, na
doutrina e na jurisprudncia, o nom e de rem dios d e D ireito C onstitu
cional, ou rem dios constitucion ais, no sentido de m eios postos dispo
sio dos indivduos e cidados para p rovocar a interveno das au
toridades com petentes, visando sanar, corrigir, ilegalidade e abuso de
poder em prejuzo de direitos e interesses individuais. A lguns des
ses rem dios revelam -se m eios de p rovocar a atividade jurisdicio
nal, e, ento, tm natureza de ao: so aes constitucionais.
So garan tias constitucion ais na m edida em que so instrumentos
destinados a assegu rar o gozo de direitos violados ou em vias de ser
violados ou sim plesm ente no atendidos. M anoel Gonalves Ferreira
Filho, em bora no ache errneo o em prego da expresso "garantias
de direito constitucional" em referncia aos ditos rem dios, denom i
nao que tam bm no lhe agrad a, observa "que, rigorosam ente fa
lando, as garantias dos direitos fundam entais so as lim itaes, as
vedaes, im postas pelo constituinte ao poder pblico".45 Permitimonos, contudo, lem brar que esses rem dios no deixam tam bm de
exercer um papel lim itativo da atuao do Poder Pblico, quer por
que, em existindo, este se com porta de m aneira a evitar sofrer-lhes a
im pugnao, quer porque o exerccio desses direitos-rem dios pelos
titulares dos direitos ou interesses violados ou am eaados ou no
satisfeitos nos term os da C onstituio im porta em im por correo a
seus atos e atividades, o que um m odo de limitar. E m ais, tais rem
dios atuam precisam ente quando as limitaes e vedaes no fo
ram bastantes para im pedir a prtica de atos ilegais e com excesso de
pod er ou abuso de autoridade. So, pois, espcies de garantias, que,
pelo seu carter especfico e p or sua funo saneadora, recebem o
nom e de rem dios, e rem dios constitucion ais, porque consignados na
Constituio.
28. D ireito de petio
Sua origem rem ota. N asceu na Inglaterra d u ran te a Idade
M dia. o right ofp etitio n que resultou das Revolues inglesas de
1628, especialm ente, m as que j se havia insinuado na prpria M ag
na C arta de 1215. Consolidou-se com a Revoluo de 1689 com a
declarao dos direitos (Bill o f Rights). Consistia, inicialmente, em
simples direito de o G rande Conselho do Reino, depois o Parlam en-
443
to, pedir ao Rei sano das leis. N o foi, porm , previsto na D eclara
o francesa de 1789. Veio a constar, enfim, das Constituies france
sas de 1791 ( 3g do ttulo 1: La libert d'adresser au x au torits constitues
des ptition s signes individuellem ent) e de 1793 (D eclarao de Direi
tos, art. 32: Le droit de prsen ter des ptition s au x dpositaires de Yautorit
pu bliqu e ne peut, en aucun cas, tre in terdit, suspendu ni lim ite).
O direito de petio define-se "com o o direito que pertence a
um a pessoa de invocar a ateno dos poderes pblicos sobre um a
questo ou um a situ ao",46 seja p ara denunciar um a leso concreta,
e p edir a reorientao da situao, seja p ara solicitar um a m odifica
o do direito em vigor no sentido m ais favorvel liberdade.47 Ele
est consignado no art. 59, XXXIV, a, que assegura a todos o direito de
petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou
abu so de poder. H , nele, um a dim enso coletiva consistente na busca
ou defesa de direitos ou interesses gerais da coletividade.
Esse direito vinha ligado ao direito de representao. Este no
foi repetido. E que o constituinte deve ter raciocinado, e com razo,
que a representao pode ser veiculada pela petio, de sorte que a
legislao que regulam enta aquela perm anece em vigor.
O que se tem observado que o direito de petio mais um a
sobrevivncia do que um a realidade.48 N ota-se tambm que ele se re
veste de dois aspectos: pode ser um a queixa, um a reclam ao, e ento
aparece com o um recurso no contencioso (no jurisdicional) form u
lado perante as autoridades representativas; por outro lado, pode ser
a manifestao da liberdade de opinio e revestir-se do carter de um a
inform ao ou de um a aspirao dirigida a certas autoridades.49 Esses
dois aspectos, que antes eram separados em direito de petio e direi
to de representao, agora se juntaram no s direito de petio.
O direito de petio cabe a qu alqu er pessoa. Pode ser, pois, utilizado
p or pessoa fsica ou p or pessoa jurdica; p or indivduo ou p or gru
pos de indivduos; p or nacionais ou p or estrangeiros. M as no pode
ser form ulado pelas foras m ilitares, com o tais, o que no im pede
reconhecer aos m em bros das Foras A rm adas ou das polcias m ilita
res o direito individual de petio, desde que sejam observadas as
regras de hierarquia e disciplina. Pode ser dirigido a qualquer auto
ridade do Legislativo, d o Executivo ou do Judicirio.
E im portante frisar que o direito de petio no pode ser desti
tudo de eficcia. N o pode a autorid ade a quem dirigido escusar
46.
47.
48.
49.
Cf.
Cf.
Cf.
Cf.
Claude-Albert Colliard, Liberts publiques, p. 131.

Jean Rivero, Les liberts publiques: 1 Les droits de Vhomme, p. 245.
Rivero, ob. cit., p. 244.
Colliard, ob. cit., p. 131.
444
pronunciar-se sobre a petio, quer para acolh-la quer p ara desacolh-la com a devida m otivao. A lgum as constituies contem plam
explicitam ente o dever de responder (Colm bia, Venezuela, Equa
dor). Bem o disse Bascunan: "O direito de petio no pode separarse da obrigao da autoridade de dar resposta e pronunciar-se sobre
o que lhe foi apresentado, j que, separado de tal obrigao, carece
de verdadeira utilidade e eficcia. A obrigao de responder ainda
mais precisa e grave se algum a autoridade a form ula, em razo de
que, p or sua investidura m esm o, m erece tal resposta, e a falta dela
constitui um exem plo deplorvel para a responsabilidade dos Pode
res Pblicos".50 A C onstituio no prev sano falta de resposta e
pronunciam ento d a autoridade, m as parece-nos certo que ela pode
ser constrangida a isso por via do m andado de segurana, quer quan
do se nega expressam ente a pronunciar-se quer quando se omite;
para tanto, preciso que fique bem claro que o peticionrio esteja
utilizando efetivam ente o direito de petio, o que se caracteriza com
m aior certeza se for invocado o art. 59, XXXIV, a. Cabe, contudo, o
processo de responsabilidade adm inistrativa, civil e penal, quando a
petio visar corrigir abuso, conform e disposto na Lei 4.898/65.
29. D ir e ito a c e r t id e s
Est assegurado a todos, no art. 59, XXXIV, "independentem ente
do pagam ento de taxas: [...] b) a obteno de certides em reparties
pblicas, para defesa de direitos e esclarecim entos de situ aes d e interesse
pessoal". N o se exige, com o nas Constituies anteriores, que lei re
gular a expedio de certides para os fins indicados, at porque
sem pre se teve a lei com o desnecessria. A jurisprudncia entendeu,
desde os prim eiros m om entos da aplicao da C onstituio de 1946,
que tinha todos os requisitos de eficcia plena e aplicabilidade ime
diata o texto que previa o direito a certides com o m eio de obter
inform aes e elem entos para instruir a defesa de direitos (a seu
carter de garantia constitucional) e para esclarecim ento de situa
es. Esta um a garantia que no raro acaba por se realizar m edian
te outro rem dio: o m andado de segurana, quando o pedido nega
do ou sim plesm ente no decidido.
30. "H a b e a s c o rp u s "
Foi o prim eiro rem dio a integrar as conquistas liberais. Denotase sua presena n Inglaterra antes m esm o da M agna C arta de 1215.
50. Cf. Tratado de Derecho constitucional, v. 1/255 e 256.
445
M as foi esta que lhe deu a prim eira form ulao escrita. O zvrit o f
"habeas corpus" evolui. N o incio no era vinculado idia de liber
d ade de locom oo, m as ao conceito do due process o fla w .51E ra usado
at m esm o em m atria civil; m ais tarde, ainda na Inglaterra, adqui
riu vrias m odalidades: "habeas corpus ad prosequendum ", "habeas
corpus ad satisfaciendum", "habeas corpus ad deliberandum", "habeas
corpus ad faciendum et recipiendum ", "habeas corpus ad subjiciend u m ".52 Era ento meio de levar algum perante o tribunal. O "H abeas
C orp u s A m endm ent A ct" de 1679 que o configurou, com m ais pre
ciso, com o um rem dio destinado a assegurar a liberdade dos sdi
tos e prevenir os encarceram entos em Ultramar.
N o Brasil, no ingressou na Constituio do Im prio, form al
m ente, m as Pontes de M iranda de opinio que estava im plicita
m ente previsto.53 Form alm ente, foi institudo no Cdigo de Processo
C rim inal de 1832 (art. 340). Constitucionalizou-se por meio do 22
do art. 72 da Constituio de 1891, em term os amplos, que deu m ar
gem doutrina brasileira do habeas corpus, que o concebia com o re
m dio tutelar dos direitos subjetivos de qualquer natureza, confor
m e a seguinte lio de Ruy Barbosa:
"L o g o o habeas corpus hoje no est circunscrito aos casos de cons
trangim ento corporal: o habeas corpus hoje se estende a todos os casos
em que um direito nosso, qualquer direito, estiver am eaado, m anietado, im possibilitado no seu exerccio pela interveno de um abuso
de p od er ou de um a ilegalidade".54
Disso decorria que as violaes de direitos civis estavam tam
bm sujeitas correo pelo habeas corpus. A Em enda Constitucional
de 1926, contudo, lim itou o seu cabim ento proteo da liberdade
de locom oo, com um enunciado essencialm ente idntico ao que
consta, hoje, do art. 5?, LXVIII: conceder-se- "habeas corpus" sem pre
qu e algum sofrer ou se ach ar am eaado d e sofrer violncia ou coao em sua
liberdade d e locom oo, p or ilegalidade ou abu so de poder. N o cabe, p o
rm , em relao a punies disciplinares militares (art. 142, 2e).
E, pois, um rem dio destinado a tutelar o direito de liberdade de
locom oo, liberdade de ir, vir, p arar e ficar. Tem natureza de ao
constitucion al penal.
51. Cf. R. J. Sharpe, The Law o f Habeas-Corpus, Oxford, p. 2; Pontes de Miranda,
Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, cit., t. V/282 e ss.
52. Cf. Domingo Garcia Belaund, El habeas-corpus en el Peru, Lima, Universitad
Nacional Mayor de San Marcus, 1979.
53. Ob. cit., pp. 304 e 305.
54. Cf. Repblica: teoria e prtica, p. 173; cf. tambm Castro Nunes, Do Mandado
de Segurana, p. 1.
446
31. M andado de seguran a individual

A Constituio contem pla duas formas de m andado de seguran
a: (a) o m andado de segurana individual (art. 59, L XIX ), tal com o previ
ram as C onstituies anteriores, desde a de 1934, com a finalidade
de proteger direito su bjetivo individual lquido e certo; e (b) o m andado
de segurana coletivo (art. 5S, LXX). O prim eiro, garan tia individual, ser
estudado aqui. Do segundo, garan tia coletiva, cuidarem os no prxi
m o captulo.
Dispe a C onstituio no art. 5, LXIX: conceder-se- m andado de
segurana para p roteger direito lquido e certo, no am parado p or habeas
corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de
poder fo r au toridade p blica ou agente de pessoa ju rd ica no exerccio de
atribu ies do P oder P blico.55
Visa, com o se nota, am p arar direito pessoal lquido e certo. S o
prprio titular desse direito tem legitimidade p ara im petrar o m an
dado de segurana individual, que oponvel contra qualquer auto
ridade pblica ou contra agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies pblicas, com o objetivo de corrigir ato ou om isso ilegal
ou decorrente de abuso de poder. A doutrina e a jurisprudncia j
tinham estabelecido que, no conceito de autoridade, j entravam as
autoridades pblicas propriam ente ditas, os dirigentes e adm inistra
dores de autarquias e de entidades paraestatais, com o as pessoas
naturais ou agentes de pessoas jurdicas com funes delegadas do
Poder Pblico.56 O art. 59, LXIX, amplia o espectro passivo do m an
dado de segurana, com preendido em dois grupos: (a) autoridades
pblicas; (b) agentes de pessoas jurdicas no exerccio de atribuies
do Poder Pblico. N o prim eiro grupo, entram todos os agentes p bli
cos, expresso que abrange todas as pessoas fsicas que exercem al
gum a funo estatal, com o os agentes polticos, os agen tes adm inistrati
vos e os agentes delegados, entrando neste ltimo grupo os exercentes
de funes delegadas57 (concessionrios e perm issionrios de obras
55. Para a histria, o processo e outras questes relativas a mandado de segu
rana individual, cf. Castro Nunes, Do Mandado de Segurana, 8! ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1980 (edio atualizada por Jos de Aguiar Dias); Celso Agrcola Barbi, Do
Mandado de Segurana, 3 ed., 3a tiragem, Rio de Janeiro, Forense, 1980; Milton Flaks,
Mandado de Segurana: Pressupostos da Impetrao, Rio de Janeiro, Forense, 1980; Hely
Lopes Meirelles, Mandado de Segurana e Ao Popular, 10* ed., So Paulo, Ed. RT,
1985; Kazuo Watanabe, Controle jurisdicional e Mandado de Segurana contra Atos Judi
ciais, So Paulo, Ed. RT, 1980.
56. Cf. Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurana e Ao Popular, pp. 8 e 9.
57. Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, pp. 71 e ss., sobre
conceito e classes de agentes pblicos; tambm Celso Antnio Bandeira de Mello,
Apontamentos sobre os Agentes e rgos Pblicos, pp. 6 e ss.
447
ou servios, os serventurios, os notrios e oficiais de registros pbli

cos p ara estes, art. 236 e exercentes de atividades sujeitas
au torizao do Poder Pblico). L ogo, no segundo grupo entram to
dos os agentes de pessoas jurdicas privadas que executem , a qual
quer ttulo, atividades, servios e obras pblicas.
J se vinha adm itindo m an d ad o de segurana at m esm o co n
tra deciso jurisdicional especialm ente para obter sua suspenso
quando pendente de recurso com efeito no suspensivo, ou at in
dep endentem ente da interposio d este.58 Cabe tam bm co n tra ato
disciplinar, ainda que em con trrio estipule o art. 59, inc. III, d a Lei
1.533/51. Esse dispositivo restritivo no pode prevalecer, com o bem
m ostrou o Min. C arlos M rio da Silva Velloso em lio acolhida por
H ely Lopes M eirelles em reexam e de posio anterior.59 N o tem
cabim ento contra lei em tese, salvo se se tratar de lei de efeito co n
creto.
"D ireito lquido e certo [no conceito de Hely Lopes Meirelles, acei
to pela doutrina e pela jurisprudncia] o que se apresenta m anifes
to na sua existncia, delim itado na sua extenso e apto a ser exercido
no m om ento da im petrao. P or outras palavras, o direito invocado,
p ara ser am parvel p or m an d ad o de segurana, h de vir expresso
em norm a legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua
aplicao ao im petrante; se a sua existncia for duvidosa; se a sua
extenso ainda no estiver delim itada; se o seu exerccio depender
de situaes e fatos ainda indeterm inados, no rende ensejo segu
rana, em bora possa ser defendido por outros meios judiciais".60 M as
o prprio autor acha o conceito insatisfatrio, observando que o "d i
reito, quando existente, sem pre lquido e certo; os fatos que po
dem ser imprecisos e incertos, exigindo com provao e esclarecim en
tos p ara propiciar a aplicao do direito invocado pelo p ostu lan te".61
O m andado de segurana , assim, um remdio constitucional, com
natu reza de ao civil, posto disposio de titulares de direito l
quido e certo, lesado ou am eaado de leso, por ato ou om isso de
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atri
buies do Poder Pblico.
58. Jurisprudncia: "Quando a ilegalidade flagrante e capaz de subverter a
ordem poltica, quer no plano do direito material como no formal, acolhe-se o man
dado de segurana contra ato judicial independentemente da utilizao de recurso
cabvel sem efeito suspensivo" (TFR 1 - seco, MS n. 97.662 Maranho Rel.
Min. Evandro Gueiros Leite, em 13.4.83; votao unnime: DJU 5.5.83, p. 5.907).
59. Cf. Carlos Mrio da Silva Velloso, "Do mandado de segurana", RDP n. 55/
56, p. 333; Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurana e Ao Popular, p. 21.
60. Cf. Mandado de Segurana e Ao Popular, p. 11
61. Idem, p. 11, nota 1.
448
32. M a n d a d o d e in ju n o
M andado d e injuno uma nova garantia instituda n o art. 5Q,
LXXI, da Constituio de 1988, com o seguinte enunciado: concederse- m andado de injuno sem pre que a fa lta de norm a regulam entadora
torne invivel o exerccio de direitos e liberdades constitucion ais e das prer
rogativas inerentes n acionalidade, soberania e cid ad an ia,62
C onstitui um rem dio ou ao constitucional p osto disposio
de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberda
des ou p rerrogativas inviveis por falta de norm a regulam entadora
exigida ou suposta pela C onstituio. Sua principal fin a lid a d e consis
te assim em conferir im ediata aplicabilidade n orm a constitucional
p ortad ora daqueles direitos e prerrogativas, inerte em virtude de
ausncia de regulam entao. Revela-se, neste quadrante, com o um
instrum ento da realizao prtica da disposio do art. 59, l 9.
Da seu objeto: assegurar o exerccio (a) de qu alqu er direito consti
tucion al (individual, coletivo, poltico ou social) n o regulam entado;
(b) de liberdade constitucional, no regulam entada, sendo de notar que
62.
O mandado de injuno um instituto que se originou na Inglaterra, no sc.
XIV, como essencial remdio da Equity. Nasceu, pois, do juzo de Eqidade. Ou seja,
um remdio outorgado, mediante um juzo discricionrio, quando falta norma legal
(statutes) regulando a espcie, e quando a Common Latuno oferece proteo suficiente.
A eqidade, no sentido ingls do termo (sistema de estimativa social para a formula
o da regra jurdica para o caso concreto), assenta-se na valorao judicial dos ele
mentos do caso e dos princpios de justia material, segundo a pauta de valores
sociais, e assim emite a deciso fundada no no justo legal mas no justo natural. Na
injunction inglesa como no mandado de injuno do art. 5-, LXXI, o juzo de eqida
de no inteiramente desligado de pautas jurdicas. No tem o juiz ingls da Equity
o arbtrio de criar norma de agir ex nihil, pois se orienta por pauta de valores jurdi
cos existentes na sociedade (princpios gerais de direito, costumes, conventions etc.).
E o juiz brasileiro tambm no ter o arbtrio de criar regras prprias, pois ter em
primeiro lugar que se ater pauta que lhe d o ordenamento constitucional, os prin
cpios gerais de direito, os valores jurdicos que permeiam o sentir social, enfim, os
vetores do justo natural que se aufere no viver social, na ndole do povo, no evolver
histrico. A que seu critrio estimativo fundamenta sua deciso na falta de regu
lamentao do direito, liberdade ou prerrogativas objeto da proteo do mandado
de injuno. Mas a fonte mais prxima deste o writ o f injunction do Direito norteamericano, onde cada vez mais tem aplicao na proteo dos direitos da pessoa
humana, para impedir, p. ex., violaes de liberdade de associao e de palavra, da
liberdade religiosa e contra denegao de igual oportunidade de educao por ra
zes puramente raciais, tendo-se estabelecido mediante julgamento favorvel de
uma injunction (caso Brown v. Board o f Education ofTopeka, 1954) o direito de estudan
tes negros educao em escolas no segregadas; a Emenda 14 da Constituo nor
te-americana confere vrias franquias inerentes nacionalidade, soberania popu
lar e cidadania, pois a proteo desses direitos e franquias tem sido crescentemente
objeto de injuction, tal como agora se reconhece no Direito Constitucional ptrio. Cf.
"Injuction", in Encyclopoedia Britannica, London, Willian Benton Publisher, 1968, v.
12, pp. 255 e 256.
449
as liberdades so previstas em norm as constitucionais com um ente

de aplicabilidade im ediata, independentem ente de regulam entao;
vale dizer, incidem diretam ente; de m od o que raram ente ocorrer
oportunidade de m an dad o de injuno nessa m atria, m as h situa
es com o a do art. 59, VI, em que a liberdade de cultos religiosos
ficou dependente, em certo aspecto, de lei regulam entadora, quando
diz: "garan tid a, na fo rm a da lei, a proteo aos locais de culto e a suas
liturgias"; (c) das prerrogativas ineren tes nacionalidade, soberania e
cidadan ia, tam bm quando no regulam entadas; soberania a sobera
nia popular, segundo dispe o art. 14, no a soberania estatal; aqui
igualm ente no ocorrero m uitas hipteses de ocorrncia do m an d a
do de injuno; que as questes de nacionalidade praticam ente se
esgotam nas prescries constitucionais que j a definem de m odo efi
caz no art. 12; apenas a naturalizao depende de lei, mas esta, com o
vim os, j existe, portanto m atria regulamentada, que, por isso mes
m o, no d azo ao m andado de injuno; as prerrogativas da sobera
nia popular e da cidadania se desdobram mediante lei, m as estas j
existem , em bora devam sofrer profunda reviso, quais sejam o Cdi
go Eleitoral e a Lei Orgnica dos Partidos Polticos; a lei prevista no
art. 5a, LXXVII, destinada definio dos atos necessrios ao exerccio
da cidadania, tambm j foi prom ulgada: Lei 9.265, de 12.2.1996.
Os pressupostos do rem dio so: (a) a fa lta de norm a regulam enta
dora do direito, liberdade ou p rerrogativa reclam ada; (b) ser o im pe
trante beneficirio direto do direito, liberdade ou p rerrogativa que
postula em juzo. O interesse de agir, m ediante m andado de injuno,
d ecorre da titularidade do bem reclam ado, para que a sentena que
o confira tenha direta utilidade p ara o dem andante. N o pode, p.
ex., reclam ar acesso ao ensino fundam ental quem j o fez antes. N o
pode pleitear a garantia de relao de em prego quem est desem pre
gado. N o pode pretender um a deciso judicial sobre aviso prvio
proporcional quem no est em pregado.
Resta saber o que se deve entender p or norm a regulam entadora.
M uitos direitos constam de norm as constitucionais que prevem um a
lei ordinria ou um a lei com plem entar para terem efetiva aplicao.63
N essas hipteses, fcil verificar a norm a pendente de regulam enta
o. H casos, contudo, em que a n orm a constitucional apenas su
pe, p or sua natureza, p or sua indeterm inao, a necessidade de um a
63.
Vejam-se, p. ex., o art. 5S, VI ("na forma da lei"), XVIII ("na forma da lei"),
XXVIII ("nos termos da lei"), XXIX ("a lei assegurar [...]"), XXXII ("na forma da
lei"), LXXVII ("na forma da lei"); art. 7, I ("nos termos de lei complementar"), IV
(salrio mnimo, "fixado em lei"), VII ("nos termos da lei"), X (proteo do salrio
"na forma da lei"), XXI (aviso prvio proporcional [...], "nos termos da lei"), XXIII
(adicional de insalubridade etc., "na forma da lei").
450
providncia do Poder Pblico p ara que possa ser ap licada.64 N orm a

regulam entadora , assim, toda "m ed id a para to m a r efetiva norm a
constitucional", bem o diz o art. 103, 2Q. N esses casos, a aplicabili
dade da norm a fica dependente da elaborao da lei ou de outra
providncia regulam entadora. Se ela no vier, o direito previsto no
se concretizar. a que entra a funo do m an d ad o de injuno:
fazer com que a norm a constitucional seja aplicada em favor do
im petrante, independentem ente de regulam entao, e exatam ente
porque no foi regulam entada. Se tivesse sido regulam entada, o
m andado de injuno no teria cabimento. O direito, a liberdade ou
as prerrogativas estabelecidas em norm as constitucionais regulam en
tadas, quando no satisfeitos, s podem ser reclam ados p or outro
meio judicial (m andado de segurana, ao cautelar inom inada, ao
ordinria).
O m andado de injuno tem, portanto, por finalidade realizar
concretam ente em favor do im petrante o direito, liberdade ou prer
rogativa, sem pre que a falta de norm a regulam entadora tom e invi
vel o seu exerccio. N o visa obter a regulam entao prevista na n or
m a constitucional. N o funo do m an d ad o de injuno pedir a
expedio da n orm a regulam entadora, pois ele no sucedneo da
ao de inconstitucionalidade p or omisso (art. 103, 29). E equivo
cada, portanto, data venia, a tese daqueles que acham que o julga
m ento do m andado de injuno visa a expedio da n orm a regula
m entadora do dispositivo constitucional dependente de regulam en
tao, dando a esse remdio o m esm o objeto da ao de inconstitu
cionalidade por om isso. Isso quer apenas dizer que o m andado de
injuno no passaria de ao de inconstitucionalidade por om isso
subsidiria, a dizer: com o os titulares dessa ao (art. 103) se omiti
ram no seu exerccio, ento fica deferido a qualquer interessado o
direito de utilizar o procedim ento injuncional p ara obter aquilo que
prim eiram ente ocorria queles titulares buscar. A tese errnea e
absurda, porque: (1) no tem sentido a existncia de dois institutos
com o m esm o objetivo e, no caso, de efeito duvidoso, porque o legis
lador no fica obrigado a legislar; (2) o constituinte, em vrias opor
tunidades na elaborao constitucional, negou ao cidado legitimi
64.
O art. 5a, L, p. ex., diz: ''s presidirias sero asseguradas condies para que
possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao"; por certo
que essas condies precisam ser regulamentadas, nem que seja por portaria, ou por
despacho, ou ordem d servio, do prprio diretor do estabelecimento penal; so nor
mas regulamentadoras simples, mas normas regulamentadoras; o art. 196 confere o
direito sade, que "garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem a
reduo dos riscos [...]"; o estabelecimento de polticas pblicas , no caso, o modo de
regulamentar esse direito; j uma forma de regulamentao mais complexa, mas a
encontramos normas reguladoras necessrias para viabilizar o direito previsto.
451
dade p ara a ao de inconstitucionalidade; por que teria ele que fazlo p or vias transversas?; (3) absurda m orm ente porque o im petrante
de m andado de injuno, para satisfazer seu direito (que o m oveu a
recorrer ao Judicirio), precisaria p ercorrer duas vias: um a, a do
m an d ad o de injuno, para obter a regulam entao que poderia no
vir, especialmente se ela dependesse de lei, pois o legislativo no pode
ser constrangido a legislar; adm itindo que obtenha a regulam enta
o, que ser genrica, im pessoal, abstrata, vale dizer, por si, no
satisfatria de direito concreto; a segunda via que, obtida a regula
m entao, teria ainda que reivindicar sua aplicao em seu favor,
que, em sendo negada, o levaria outra vez ao Judicirio para concre
tizar seu interesse, ag ora p or o u tra ao porque o m an d ad o de
injuno no caberia.
Enfim, o contedo da deciso consiste na outorga direta do direito
reclam ado.65 O im petrante age na busca direta do direito constitucio65.
Foi esta sempre a preocupao do constituinte: aparelhar meios para a efi
ccia imediata das normas constitucionais. A elaborao constituinte do mandado
de injuno seguiu sempre esse rumo. O Constituinte Gastone Righi, no dia 22.4.87
na 3S reunio da Subcomisso dos Direitos Polticos, dos Direitos Coletivos e Garan
tias, clama pela criao de um mandamus, uma forma de processo pela qual algum
possa exercitar um direito social, digamos o direito social sade ou o direito da
criana escola. A precedncia , porm, atribuda ao Senador Virglio Tvora, con
soante informa a Dra. Herzeleide Maria Fernandes de Oliveira, que, como assesso
ra, participou de sua formao. Cf, nesse sentido, Herzeleide Maria Fernandes de
Oliveira, "O mandado de injuno'', RIL, n. 100, pp. 47 e ss.; tambm Sen. Alfredo
Campos, "O mandado de injuno", jornal Hoje em Dia, Belo Horizonte, 17.10.88.
Esclarece que o Senador alertado para o no cumprimento do "dever-poder" do
Estado para com a educao, apresentou Sugestes de Normas Constitucionais versan
do sobre o mandado de injuo e sobre a inconstitucionalidade por omisso: a de n.
155-4: "Sempre que se caracterizar a inconstitucionalidade por omisso, concederse- 'mandado de injuno', observando o rito processual estabelecido para o man
dado de segurana"; a de n. 156-2: "A no edio de atos ou normas pelos Poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio, visando a implementar esta Constituio, impli
ca a inconstitucionalidade por omisso": e a de n. 315: "Art. [...] Pargrafo nico.
O acesso ao ensino bsico um direito pblico subjetivo, acionvel contra o poder
pblico mediante mandado de injuno". O Constituinte Lysneas Maciel props
dois mecanismos: um na forma reclamada pelo Constituinte Gastone Righi, no art.
3 do seu Anteprojeto, segundo o qual o povo exerceria a soberania: VII pelo
mandado de garantia social por inexistncia ou omisso de normas, atos jurisdicionais
ou administrativos; o outro no art. 40: Na falta de regulamentao para tomar eficaz a
norma constitucional, o Ministrio Pblico ou qualquer interessado poder requerer ao
Judicirio a aplicao do direito assegurado. Aqui est delineado o mandado de injuno,
por quem no conhecia o Direito anglo-americano. A mesma preocupao acutilava
a Subcomisso dos Direitos Individuais e Garantias do Homem e da Mulher, no dia
26.5.87, pelo Relator da Subcomisso dos Direitos e Garantias Individuais, Deputa
do Constituinte Darcy Pozza, quando disse que, "no rol dos Direitos e Garantias
Individuais, ao lado do Mandado de Segurana, como instrumento de defesa dos
interesses do cidado, inclumos o Mandado de injuno, visando permitir que a letra
452
nal em seu favor, independentem ente da regulam entao. Por isso

que dissem os que ele precisa ter interesse direto no resultado do jul
gam ento. C om pete ao Juiz definir as condies p ara a satisfao di
reta do direito reclam ado e determ in-la im perativam ente.66 N o foi
esta lam entavelm ente a deciso do Suprem o Tribunal Federal, que
vem dando ao instituto a funo de um a ao pessoal de declarao
de inconstitucionalidade por omisso, com o que praticam ente o tor
na sem sentido ou, pelo m enos, m uitssim o esvaziado.
constitucional, falta de Lei Complementar ou Ordinria que a regulamente, se tom e real
mente auto-aplicvel. Darcy Pozza o colheu na Sugesto n. 367-1 do Constituinte Ruy
Bacelar, que pedia se inclusse onde coubesse o seguinte: "Art. Os direitos conferi
dos por esta Constituio e que dependam da lei ou de providncias do Estado
sero assegurados por mandado de injuno, no caso de omisso do Poder Pblico.
Pargrafo nico. O mandado de injuno ter o mesmo rito processual estabelecido
para o mandado de segurana". Na justificativa, no menciona se foi busc-lo no Di
reito anglo-americano. No importa. O Anteprojeto apresentado pelo Constituinte
Darcy Pozza na Subcomisso contemplou o remdio com aquele sentido de tornar
eficaz, in concreto, direitos garantidos na Constituio. Constou do 37 do artigo
nico, nos termos seguintes: Conceder-se- mandado de injuno, observado o rito pro
cessual estabelecido para o mandado de segurana, a f i m de garantir direitos assegurados
nesta Constituio, no aplicados em razo da ausncia de norma regulamentadora, poden
do ser requerido em qualquer juzo ou Tribunal, observadas as regras de competncia da Lei
Processual. Da a proposta passou para o Substitutivo do Relator da Comisso da
Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher, Constituinte Jos Pau
lo Bisol, em termos essencialmente idnticos. O Projeto da Comisso de Sistematizao o aprovou com duas modificaes srias, dizendo que seria concedido na forma
da lei, a sim tornando sua aplicao dependente de lei; a outra suprimindo a pala
vra "direitos", ficando a proteo apenas para as liberdades e prerrogativas, esvazian
do a medida. Na votao do Primeiro Turno o texto foi recomposto, para ficar com a
redao do art. 59, LXXI. Todo o pensamento constituinte foi no sentido de estrutu
rar um instrumento para assegurar imediatamente os direitos, liberdades e prerro
gativas, na falta de regulamentao.
66.
Cf. Wander Paulo Marotta Moreira, "Mandado de Injuno", Estado de Mi
nas, 13.9.88, p. 2: "Compete ao Juiz de primeira instncia criar a norma de proteo
quando ela no existir, criando, por via de conseqncia, a regra do procedimento
aplicvel a cada caso concreto". Esse tem sido o ponto mais controvertido do man
dado de injuno. Vrias obras j foram publicadas com solues as mais diversi
ficadas. Cf. nosso Mandado de Injuno e Habeas Data", Ed. RT, 1989; Irineu Strenger,
Do Mandado de Injuno, FU, 1988; Diomar Ackel Filho, "Writs" Constitucionais, Sarai
va, 1988; Ulderico Pires dos Santos, Mandado de Injuno, Paumape, 1988; J. J. Calmon
de Passos, Mandado de Segurana Coletivo, Mandado de Injuno, "Habeas Data", Fo
rense, 1989; Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil
Pblica, Mandado de Injuno e "Habeas Data", 21s ed., Malheiros Editores, 1999; Jos
Cretella Jnior, Writs" na Constituio de 1988, FU, 1989; Vicente Greco Filho, Tutela
constitucional das liberdades, Saraiva, 1989; Ivo Dantas, Mandado de Injuno, Aide
Ed., 1989; Aric Moacyr Amaral Santos, O Mandado de Injuno, Ed. RT, 1989; Randolpho Gomes, Mandado de Injuno, Trabalhistas, 1989; Marcelo Figueiredo, O Manda
do de Injuno e a inconstitucionalidade por omisso, Ed. RT, 1991; Regina Quaresma, O
mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade por omisso, teoria e prtica, 3a ed.,
Forense, 1999.
453
N o im porta a natureza do direito que a norm a constitucional

confere; desde que seu exerccio dependa de norm a regulam entado
ra e desde que esta falte, o interessado legitim ado a propor o m an
dado de injuno, quer a obrigao de prestar o direito seja do Poder
Pblico, quer incum ba a particulares. Vale dizer, cabe m andado de
injuno nas relaes de natu reza pblica com o nas relaes priva
das, com o, p. ex., nas relaes de em prego privado, hipteses de di
reitos previstos no art. 7q.
Finalm ente, cum pre esclarecer que o disposto no art. 59, LXXI,
no depende de regulam entao para ser aplicado. O texto possui
todos os elem entos suficientes sua im ediata aplicao, reforada
essa aplicabilidade direta com o disposto no l e do m esm o artigo, o
que "significa que os juizes no podero deixar de atender a toda e
qualquer dem anda que lhes for dirigida", e no podero deixar de
decidir tambm, dado o m onoplio jurisdicional (non liqu et).67
A com petncia para processar e julgar o m andado de injuno
ficou m al estruturada no texto constitucional. Consta dos arts. 1 0 2 ,1,
q, e II, a, e 1 0 5 ,1, h.
33. H abeas data"
O habeas data (art. 5S, LXXII) u m rem dio constitucional que
tem p or objeto proteger a esfera ntim a dos indivduos contra: (a)
usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios
fraudulentos, desleais ou ilcitos; (b) introduo nesses registros de
d ad os sensveis (assim cham ados os de origem racial, opinio polti
ca, filosfica ou religiosa, filiao partidria e sindical, orientao
sexual etc.); (c) con servao de dados falsos ou com fins diversos dos
autorizados em lei.68
Firmn Morales Prats em prega a expresso habeas data ao lado de
habeas scriptum e habeas m entem . Este ltimo com o expresso jurdica
da intimidade. Os dois primeiros, mais ou menos com o sinnimos no
sentido de direito ao controle da circulao de dados pessoais.69 As
Constituies da Espanha (art. 18) e de Portugal (art. 35) dispem, res
pectivam ente, sobre o controle do uso da informtica e sobre o direito
de conhecer o que constar de registros informticos a seu respeito, m as
67. Cf. Rgis Fernandes de Oliveira, "Idias sobre o mandado de injuno", O
Estado de S. Paulo, 20.11.88. Cf: tambm Wander Paulo Marotta Moreira, "Mandado
de injuno", Estado de Minas, 13.9.88, p. 2. Ambos os autores eram magistrados.
68. Cf. Firmn Morales Prats, La tutela penal de la intimidad: "privacy" e inform
tica, p. 329.
69. Ob. cit., p. 43. Sobre o tema, Jos Alfredo Baracho de Oliveira, "Habeas data
ou habeas scriptum", Jornal do Advogado, Belo Horizonte, agosto/1988, p. 4.
454
nenhum a delas e nenhum a outra criou um meio especfico de invocar

a jurisdio para fazer valer esses direitos reconhecidos.70 A Constitui
o de 1988 no traz um dispositivo autnomo que contem ple o direi
to de conhecer e de retificar dados pessoais. U sou o m esm o processo
que nas Constituies anteriores se reconhecia liberdade de locom o
o: atravs da previso de sua garantia. O direito de conhecim ento de
dados pessoais e de retific-los outorgado no m esm o dispositivo que
institui o remdio de sua tutela, in verbis:
"A rt. 59, LXXII conceder-se- habeas data:
"a) p ara assegurar o conhecim ento de inform aes relativas
pessoa do im petrante, constantes de registros ou bancos de dados de
entidades governam entais ou de carter pblico;
"b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo
por processo sigiloso, judicial ou adm inistrativo."
V-se que o direito de conhecer e retificar os d ados, assim com o
o de interpor o habeas data para fazer valer esse direito quando no
espontaneam ente prestado, personalssim o do titular dos dados, do
im petrante que, no entanto, pode ser brasileiro ou estrangeiro. Mas
um a deciso d o ainda Tribunal Federal de Recursos (agora, STJ), em
Plenrio, adm itiu que os herdeiros legtimos do m orto ou se cnjuge
suprstite pod ero im p etrar o w rit.71 E um a deciso liberal que supe
ra o entendim ento m eram ente literal do texto, com justia, pois no
seria razovel que se continuasse a fazer uso ilegtim o e indevido
dos dados do m orto, afrontando sua m em ria, sem que houvesse
m eio de corrigenda adequado.
70. A partir dessas constataes, propusemos perante a Comisso Provisria
de Estudos Constitucionais (Comisso Afonso Arinos) um Anteprojeto de Consti
tuio cujo art. 17 reconhecia o direito nos termos seguintes: "1. Toda pessoa tem
direito de acesso aos informes a seu respeito registrados por entidades pblicas ou
particulares, podendo exigir a retificao de dados, e a sua atualizao. 2. vedado
o acesso de terceiros a esse registro. 3. Os informes no podero ser utilizados para
tratamento de dados referentes a convices filosficas ou polticas, filiao partid
ria ou sindical, f religiosa ou vida privada, salvo quando se tratar do processamen
to de dados estatsticos no individualmente identificveis. 4. Lei federal definir
quem pode manter registros informticos, os respectivos fins e contedo". No art.
31 instituamos o remdio constitucional especfico: "Conceder-se- habeas data para
proteger o direito intimidade contra abusos de registros informticos pblicos e
privados", curto e seco como se v. O Anteprojeto da Comisso acolheu a declara
o do direito em seu art. 17 com aperfeioamentos e o remdio no art. 48: "Dar-se habeas data ao legtimo interessado para assegurar os direitos tutelados no art. 17".
Da saiu para o debate constituinte, andando o direito e sua garantia especfica em
dispositivos separados at que no Projeto da Comisso de Sistematizao fosse apro
vado num nico dispositivo, ou seja: reconhecia-se o direito mediante sua garantia
especfica (art. 6-, 52). Da sofreu modificaes para pior at o texto do atual art. 5,
LXXII, objeto de nossas consideraes no texto.
71. HD n. 001-DF, DJU, 2.5.89, Seo I, p. 6.774.
455
O objeto do habeas data consiste em assegurar: (a) o direito de

acesso e conhecimento de inform aes relativas pessoa do impetran
te, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governa
m entais e de entidades de carter pblico; (b) o direito retificao
desses dados, im portando isso em atualizao, correo e at a su
presso, quando incorretos. Em relao ao direito de retificao, o
dispositivo constitucional faculta ao im petrante o processo sigiloso,
judicial ou adm inistrativo, dando a entender que, se o processo for
sigiloso, no ser d eh a b ea s data, m as outra ao, o que no tem senti
do algum . N em sero necessrios dois habeas datas p ara que um a
m esm a pessoa tom e conhecim ento dos dados e proponha sua retifi
cao. Sustentar o contrrio pretender enquadrar instituto n ovo em
velhos esquem as de um procedim entalism o superado. O processo
do habeas data pode desenvolver-se em duas fases. N a prim eira, o
Juiz, de plano, m anda notificar o im petrado para apresentar os da
dos do im petrante, constantes de seu registro, no p razo que estipule;
juntados os dados, o im petrante ter cincia deles, devendo m anifes
tar-se em prazo determ inado. Se nada tiver a retificar, di-lo- e se
arq u ivar o processo. Se tiver retificao a fazer, dir quais so,
fundam entadam ente, m ediante aditam ento inicial, e ento o Juiz
d eterm inar a citao do im p etrad o para a contestao, se quiser,
prosseguindo-se nos term os do contraditrio.72
"E n tidad es governam entais" um a expresso que abrange r
gos da adm inistrao direta ou indireta. Logo, a expresso "en tid a
des de carter pblico" no p ode referir-se a organism os pblicos,
m as a instituies, entidades e pessoas jurdicas privadas que pres
tem servios p ara o pblico ou de interesse pblico, envolvendo-se
a no s concessionrios, perm issionrios ou exercentes de ativida
des autorizadas, m as tam bm agentes de controle e proteo de situa
es sociais ou coletivas, com o as instituies de cadastram ento de
dados pessoais para controle ou p roteo do crdito ou divulgadoras
profissionais de dados pessoais, com o as firmas de assessoria e for
necim ento de m alas-diretas.
72.
A questo mais de Juiz culto, desemperrado, vocacionado, a fazer justia
democrtica, do que de regras procedimentais. Assim, parece ter sido o Juiz da 10
Vara da Justia Federal de So Paulo, que, conforme notcia na imprensa, num habeas
data, acolheu a petio do advogado Idibal Piveta requerendo acesso s fichas origi
nais com ciados a seu respeito arquivadas na Polcia Federal e determinou ao seu
superintendente, Marco Antonio Veronezzi, que enviasse no prazo de dez dias "as
informaes constantes de seus registros". Bem se v que, se esse Juiz ficasse preo
cupado em descobrir primeiro qual a natureza da ao e outras abstraes da teoria
processual, para decidir primeiro o que fazer, para depois dar andamento causa,
por certo no teria dado esse despacho que demonstra descortino.
456
Essa doutrina, que j constava das edies anteriores, foi am pla

m ente acolhida pela Lei 9.507, de 12.11.1997, que regulou o direito
de acesso a inform aes e disciplinou o rito processual do habeas data,
quando, no p argrafo nico do art. I 9, considera de carter pblico
"tod o registro ou banco de dados contendo inform aes que sejam
ou que possam ser transm itidas a terceiros ou que no sejam de uso
privativo do rgo ou entidade produtora ou depositria das infor
m aes".
O habeas data, institudo com o rem dio constitucional no Brasil,
responde, no plano do Direito positivo, ao reclam o de Frosini e ao
contedo bsico, pensado p or Firmn M orales Prats.
Frosini: "A histria jurdica da liberdade pessoal no m undo m o
derno se funda sobre o H abeas Corpus A ct de 1679 [...] oposto deten
o ilegal. Pode-se dizer, com um a parfrase de carter m etafrico,
que na legislao dos Estados m odernos se reclam e hoje um habeas
data, um reconhecim ento do direito do cidado de dispor dos pr
prios dados pessoais do m esm o m odo que tem o direito de dispor
livremente do prprio co rp o ".73
" O h a beas data, ou conjunto de direitos que garante o controle da
identidade inform tica [escreve Firmn M orales], im plica o reconhe
cimento do direito de conhecer, do direito de correo, de subtrao
ou anulao, e de agregao sobre os dados depositados num fichrio eletrnico. Esse elenco de faculdades, que d erivam do prin cpio de
acesso aos bancos de dados, constitui a denom inada 'liberdade infor
m tica' ou direito ao controle dos dados que respeitam ao prprio
indivduo (biolgicos, sanitrios, acadm icos, familiares, sexuais, po
lticos, sin d icais...)".74
73. Cf. "La protezione delia riservatezza nella societ informatica", in "Privacy"
e Banche dei Datti, vrios autores, Bologna, 1981, p. 44, citado por Firmn Morales Prats,
ob. cit., p. 47. Idem, "Bancos de datos y tutela de la persona", REP, Madrid, Centro de
Estdios Constitucionales, n. 30, nov./dez. 1982, pp. 21 e ss. Convm observar, para
espancar dvida sobre a novidade da formulao do habeas data na Constituio bra
sileira, que existem, no exterior, leis muito importantes sobre a proteo contra uso
abusivo de dados pessoais, com definio de sanes rigorosas. A lei francesa, p. ex.,
possui normas muito claras sobre o direito de acesso aos fichrios e de retificao,
muito mais avanadas do que o adotado por nossa Constituo. Todas elas contm
sanes penais rigorosas. Mas nenhum desses pases estrutura um remdio especfico,
como garantia constitucional, para amparar esse direito no caso de no ser atendido.
Cf., para a Repblica Federal da Alemanha, Bundesdatenschultzgesetz BDSG, de
27.2.77 (Lei de Proteo contra o Emprego Abusivo de Dados de Identificao Pessoal
no mbito do Tratamento de Dados, RF n. 272, pp. 423 e ss.), e, para a Frana, Lei 7817, de 6.1.78, RF n. 272, pp. 431 e ss.
74. Ob. cit., p. 47. Sobre o habeas data j se podem ler algumas monografias
como as indicadas na nota 66 supra juntamente com o mandado de injuno e tam
bm Diva Prestes Malerbi, Perfil do "habeas data", So Paulo, RT, 1989.
457
O rito processual do habeas data doi disciplinado pela Lei 9.507/97.

Pressupe um a fa s e adm inistrativa prvia, que comea com o requeri
m ento do interessado apresentado ao rgo ou entidade depositria do
registro ou banco de dados e que ser deferido ou indeferido no prazo
de quarenta e oito horas, com unicada a deciso ao requerente em vin
te e quatro horas. Se deferido o requerimento, o depositrio do regis
tro ou banco de dados m arcar dia e hora para que o requerente tome
conhecim ento das informaes. C onstatada a inexatido de qualquer
d ad o a seu respeito, o interessado, em petio aco m p an h ad a de
docum etos comprobatrios, poder requerer sua retificao, que de
ver ser feita, no m xim o, em dez dias. Indeferido o pedido de acesso
s informaes, ou verificado o transcurso do prazo de dez dias sem
deciso, ou recusada a retificao pleitada ou o decurso de m ais de
quinze dias sem deciso, ou ainda recusadas as anotaes de explica
o ou contestao apresentadas pelo requerente, ento, sim, poder
ele recorrer ao Poder Judicirio, m ediante petio na forma dos arts.
282 a 285 do Cdigo de Processo Civil, pleiteado a concesso do habeas
data, que lhe assegure o acesso s informaes, as retificaes solicita
das, bem com o as anotaes pleiteadas. Ao despachar a inicial, o juiz
ordenar que se notifique o coator do contedo da petio, entregan
do-lhe a segunda via apresentada pelo impetrante, com as cpias dos
docum entos, a fim de que, no p razo de dez dias, preste as informaes
que julgar necessrias. Feita a notificao, o serventurio em cujo car
trio corra o feito juntar aos autos cpia autntica do ofcio enderea
do ao coator, bem com o a prova da sua entrega a este ou da recusa, seja
de receb-lo, seja de dar recibo. Se o juiz julgar procedente o pedido,
m arcar data e horrio para que o coator apresente: (a) ao impetrante
as informaes a seu respeito, constantes de registro e bancos de da
dos; (b) em juzo a prova da retificao ou da anotao feita nos assen
tam entos do impetrante. Da sentena cabe apelao, que s ter efeito
devolutivo. O pedido de habeas data poder ser renovado se a deciso
denegatria no lhe houver apreciado o mrito.
Existem disposies sobre a com petncia dos rgos judicirios
federais para processar e julgar o habeas data e figuram nos arts. 102,
I, d, II, a; 1 0 5 ,1, b; 1 0 8 ,1, c; 109, VIII, e 121, 49, V, com petncia agora
tam bm especificada no art. 20 da Lei 9.507/97.
Captulo III
GARANTIAS DOS DIREITOS COLETIVOS,
SOCIAIS E POLTICOS
I. GENERALIDADES: 1. Colocao do tema. II. GARANTIAS DOS DIREI
TOS COLETIVOS: 2. Esclarecimentos prvios. 3. Mandado de segurana cole
tivo. 4. Mandado de injuno coletivo. 5. Ao popular. III. GARANTIAS DOS
DIREITOS SOCIAIS: 6. Normatividade dos direitos sociais. 7. Tutela jurisdi
cional dos hipossuficientes. 8. Sinicalizao e direito de greve. 9. Decises
judiciais normativas. 10. Garantias de outros direitos sociais. IV. GARANTIAS
DOS DIREITOS POLTICOS: 11. Definio do tema Remisso. 12. Efic
cia dos direitos fundamentais.
I. G E N E R A L ID A D E S
1. Colocao do tema
Vamos agora estudar as garantias dos direitos coletivos, dos di
reitos sociais e dos direitos polticos. Algumas delas j foram discuti
das ao longo das pginas anteriores. N o as repetiremos aqui, apenas
lem braremos delas, para que o leitor compreenda m elhor a distino
entre direitos e suas garantias, ainda que, s vezes, ambos sejam for
m ulados indistintamente no m esm o dispositivo constitucional.
II. G A R A N TIA S D O S D IR EITO S CO LETIVO S

2. E sclarecim entos prvios
J exam in am os antes o m andado de segurana individual com o g a
rantia d a eficcia dos direitos subjetivos lquidos e certos. C um prenos, agora, discorrer sobre o m andado d e segurana coletivo, instituto
novo, tendente a ter grande influncia na realizao de direitos de
coletividades inteiras, p ara o que o m andado de segurana indivi
dual se revelava instrum ento n o totalmente satisfatrio. Com certe
za, o n ovo instituto acabar por repercutir no prprio conceito do
m andado de segurana, especialm ente num de seus pressupostos
m ais acalentados, o direito lquido e certo. At que ponto ele pres
suposto tam bm do rem dio coletivo, questo que suscitam os.
GARANTIAS DOS DIREITOS COLETIVOS, SOCIAIS E POLTICOS
459
Ser tam bm exam inado o m andado de injuno em sua dim en

so de garantia de direitos coletivos, e logo a ao popular que por
natureza garantia de interesses coletivos.
3. M a n da do de segurana coletivo
A C onstituio institui o m andado de segurana coletivo no art. 59,
LXX, que pode ser im petrado por:
(a) partido poltico com representao no Congresso N acional;
(b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalm ente
constituda e em fu n cion am en to h pelo m enos um ano, em defesa dos inte
resses de seus m em bros ou associados.*
O conceito de m andado de segurana coletivo assenta-se em dois
elem entos: um , institucional, caracterizado pela atribuio da legiti
m ao processual a instituies associativas p ara a defesa de interes
ses de seus m em bros ou associados; outro, objetivo, consubstanciado
no uso do rem dio para a defesa de interesses coletivos.2
A prim eira caracterstica do m andado de segurana coletivo en
contra-se no reconhecim ento de legitim ao para agir a um a entida
de ou instituio representativa de um a coletividade: (a) partidos p o
lticos com representao no Congresso N acional, reforando aqui a
idia de partidos de m bito nacional exigida no art. 1 7 ,1; (b) organi
zao sindical, en tidade de classe ou associao legalm ente constituda e
em funcionam ento h pelo m enos um ano.
C elso Agrcola Barbi acha que a legitim ao dessas entidades de
classe e associativas se destina "a reclam ar direitos subjetivos in divi
duais dos m em bros dos sindicatos e dos associados de entidades de
classe e associaes".3 H ponderaes a fazer quanto a isso, pois
no se pode, p. ex., deixar de levar em conta o disposto no art. 89, III,
que d aos sindicatos legitim idade p ara a defesa dos direitos e in te
1. O mandado de segurana coletivo surgiu de sugesto da Subcomisso de Ga
rantia da Constituio, Reforma e Emendas, conforme art. 29 do Anteprojeto que
teve como Relator o Constituinte Nelton Friedrich.
2. Celso Agrcola Barbi tem entendimento semelhante em "As novas dimenses
do mandado de segurana", tese apresentada no Seminrio sobre os Novos Direitos Fun
damentais na Constituio Brasileira, Hotel Glria, Rio de Janeiro, de 12 a 16 de dezem
bro de 1988. Sobre o mandado de segurana coletivo, alm das monografias citadas na
nota 67 do captulo anterior, cf. tambm Lucia Valle Figueiredo, Perfil do mandado de
segurana coletivo, So Paulo, RT, 1989, e "Partidos polticos e mandado de segurana
coletivo", RDP 95/37 e ss.; Michel Temer, "Algumas notas sobre o mandado de segu
rana coletivo, o mandado de injuno e o habeas data", RPGE 30/11 e ss.; Carlos Ari
Sundfeld, "Habeas data e mandado de segurana coletivo", RDP 95/190 e ss.
3. Idem, ibidem.
460
resses coletivos ou individuais da categoria, em juzo. O utra questo

saber se as associaes podem im petrar m andado de segurana cole
tivo sem autorizao ou se precisam desta, tal com o prev em geral o
disposto no art. 59, XXI, segundo o qual "as entidades associativas,
quando expressam ente autorizadas, tm legitim idade para representar
seus filiados ju dicial ou extrajudicialm ente". Aquela regra do m an
d ad o de segurana coletivo contm um a exceo regra geral, ou a
ela se subsum e? Pensam os que a regra geral prevalece em todos os
casos em que se reclam a o direito subjetivo in dividu al dos associados.4
Celso A grcola Barbi acha "p o u co provvel que partidos polti
cos pudessem agir em defesa de direitos subjetivos de cidados, pela
via do m an dado de segurana coletivo".5 E um a tese que tambm
m erece reflexo. As prim eiras redaes constituintes do m andado de
segurana coletivo am arrav am os partidos polticos no m esm o obje
tivo das dem ais entidades: legitim ao para defesa de interesses de seus
m em bros e associados. E a p alavra "m em bros" aparecia m uito em fun
o dos integrantes das agrem iaes partidrias.6 A redao do tex
to, realm ente, vincula a defesa de seus m em bros e associados s en
tidades relacionadas na alnea b, pelo que, sem nenhum a dvida,
no podem defender interesses de no m em bros ou no associados.
N o se indicaram , porm , interesses de quem os partid os polticos
podem defender pelo m an d ad o de segurana coletivo. Q uesto aber
ta. Logo, entendem os que eles podem defender direito subjetivo in
dividual de seus m em bros, desde que se adm ita, com o se est adm i
tindo, que o m an d ad o de segurana coletivo tam bm meio hbil
4. Em sentido contrrio, cf. Uadi Lamgo Bulos, Mandado de segurana coletivo
(outros estudos), p. 25.
5. Idem, ibidem.
6. As redaes nas vrias fases de elaborao constitucional: Anteprojeto Nelton
Friedrich, art. 29 "O mandado de segurana coletivo para proteger direito lqui
do e certo no amparado por habeas corpus, pode ser impetrado por Partidos Polti
cos, organizaes sindicais, rgos fiscalizadores do exerccio da profisso, associa
es de classe e associaes legalmente constitudas e em funcionamento h, pelo
menos, um ano na defesa dos interesses de seus membros ou associados". Esta reda
o passou para o Projeto aprovado na Comisso de Sistematizao (art. 6, 50),
com a supresso da clusula "para proteger direito lquido e certo no amparado
por habeas corpus". A redao sugerida pelo Relator Bernardo Cabral, para o primei
ro turno e a aprovada, despertou a ateno para a delimitao do objeto do manda
do de segurana coletivo dos partidos. Veio ela no art, 55, LXXI: "conceder-se- man
dado de segurana coletivo, em defesa dos interesses de seus membros ou associados, por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindi
cal, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h
pelo menos um ano". A rigor, essa redao correspondia que foi aprovada no Pro
jeto da Sistematizao. Houve, porm, reao ao enquadramento dos partidos nes
ses limites da legitimao, de onde, em negociao de lideranas, transpor-se aquela
clusula para o final da alnea b, vinculada apenas a entidades ali referidas.
461
p ara a defesa de direito subjetivo individual de integrantes da parte

institucional legitimada.
N o mais, parece-nos que assiste razo a Celso A grcola Barbi
quando entende que "a legitim ao dos partidos polticos para re
querer m andado de segurana coletivo indicativa de que este pode
ter por objeto interesses legtimos, difusos ou coletivos". E a estar,
talvez, a mais frtil funo do m an d ad o de segurana coletivo, s
que isso ergue um problem a difcil. Fica o m andado de segurana
coletivo sujeito ao requisito do direito lquido e certo?
N o consta essa exigncia do dispositivo constitucional que o
institui. O requisito constava da proposta inicial do rem dio, m as foi
logo elim inado nas sucessivas redaes do texto. A alnea b do inc.
L X X do art. 59 fala em "in teresses" e no em "direitos". Ser isso
suficiente para afastar o requisito, sabido que tam bm na prim eira
proposta do instituto se destinava ele a "proteger direito lquido e
ce rto ", m as na defesa de interesses de m em bros e associados das enti
dades referidas? Se o requisito do direito lquido e certo for elim ina
do, no se correr o risco de perder-se a principal caracterstica do
instituto, que sua celeridade?
Parece que a esse propsito poderem os tirar um a prim eira con
cluso: o requisito do direito lquido e certo ser sem pre exigido quando a
en tidade im petra o m andado de segurana coletivo na defesa de direito su b
jetiv o individual. Q uando o sindicato us-lo na defesa de interesse cole
tivo de seus m em bros e quando os partidos polticos im petrarem -no
na defesa de interesse coletivo d ifu so exigem -se ao m enos a ilegalidade
e a leso do interesse que o fundam enta.7
4. M a ndado de injuno coletivo

J estudam os o m andado de injuno e no o caso de voltar a
ele aqui, seno p ara esclarecer que tam bm pode ser um rem dio cole
tivo, j que pode ser im petrado por sindicato (art. 8, III) no interesse
de Direito Constitucional de categorias de trabalhadores quando a
7.
Celso Agrcola Barbi diz, a nosso ver com razo: "quando o pedido for de
partido poltico, basta a simples ilegalidade e a leso de interesse daquele tipo, no
sendo caso de estabelecer qualquer vnculo entre o interesse e os membros ou filiados
do partido" (tese citada), se bem que, como dissemos, entendemos possvel tambm
a defesa do interesse destes. No mesmo sentido, Jos da Silva Pacheco, Mandado de
segurana e outras aes constitucionais, p. 220. Porm, Uadi Lamgo Bulos, ob. cit., p.
33, contesta a possibilidade de impetrao do writ coletivo, nas hipteses de interes
se difuso, porque a Constituio silenciou a respeito e porque "no menciona a na
tureza do interesse, como ento rotul-lo de difuso?" Exatamente, porque o interesse
no foi constitucionalmente qualificado que esse signo amplo e abrangente.
462
falta de norm a regulam entadora desses direitos inviabilize seu exer

ccio. C om o, segundo o art. 89, III, os sindicatos so partes legtimas
p a ra d efen d er d ireitos e interesses da categ oria, o m an d ad o de
injuno utilizado em tal situao, com o o proposto por qualquer
outra entidade associativa nos term os do art. 59, XXI, assum e a n atu
reza de coletivo.
5. A o p o p u la r
A origem das aes populares perde-se na histria do D ireito
rom ano. O n om e ao p op u la r deriva do fato de atribuir-se ao povo,
ou a parcela dele, legitim idade p ara pleitear, por qualquer de seus
m em bros, a tutela jurisdicional de interesse que no lhe pertence,
ut singuli, m as coletivid ad e. O au tor p opu lar faz valer um interesse
que s lhe cabe, ut u niversis, com o m em bro de u m a com u n id ad e,
agindo pro popu lo. M as a ao p op u lar no m era atrib u io de ius
action is a qualquer do p ovo, ou a qualquer cid ad o com o no caso
d a nossa. Essa apenas u m a de suas notas conceituais. O que lhe
d co n otao essencial a n atu reza im pessoal do interesse defen
d ido p or m eio dela: in teresse da coletividade. Ela h de v isar a defesa
de direito ou interesse pblico. O qualificativo p op u lar prende-se a
isto: d efesa da coisa p blica, coisa do povo (publicum , de p opu licu m , de
popu lu m ).
Toda ao p opular consiste na possibilidade de qualquer m em
bro da coletividade, com m aior ou m enor am plitude, invocar a tute
la jurisdicional a interesses coletivos.
A ao popu lar constitucion al brasileira consta ag ora do art. 59,
LXXIII, nos term os seguintes: qualquer cidado parte legtim a para pro
p or ao popu lar que vise a an u lar ato lesivo ao patrim n io p blico ou de
entidade de que o Estado participe, m oralidade adm inistrativa, ao m eio
am biente e ao patrim n io histrico e cultural, fic a n d o o autor, salvo com
provada m -f, isento de custas ju d iciais e do nus da sucum bncia.
Trata-se de u m rem dio constitucional pelo qual qu alqu er cid a
d o fica investido de legitim idade p ara o exerccio de u m p od er de
n atu reza essencialm ente poltica, e constitui m anifestao direta da
soberania p op u lar con su bstanciad a no art. I 9, p argrafo nico, da
C onstituio: todo p od er em ana do povo, que o exerce p or m eio de
seus representantes eleitos ou diretam ente. Sob esse aspecto um a
g aran tia con stitu cion al poltica. R evela-se com o u m a form a de p arti
cip ao d o cid ad o n a vida p b lica,8 no exerccio de um a funo
8.
Sobre essa temtica, cf. Elival da Silva Ramos, Ao popular como instrumento
de participao poltica, especialmente pp. 203 e ss.
GARANTIAS DOS DIREITOS COLETIVOS, SOCIAIS F. POLTICOS
463
que lhe pertence p rim ariam ente. Ela d a oportunidade de o cid a

do exercer diretam ente a funo fiscalizadora, que, p or regra,
feita p or m eio de seus representantes nas Casas Legislativas. M as
ela tam bm um a ao ju d icial p orquanto consiste num m eio de
invocar a atividade jurisdicional visand o a correo de nulidade de
ato lesivo; (a) ao patrim nio pblico ou de entidade de que o E sta
do particip e; (b) m oralidade ad m inistrativa; (c) ao m eio am bien
te; e (d) ao patrim nio histrico e cultural. Sua finalidade , pois,
corretiva, no propriam ente preventiva, m as a lei pode dar, com o
deu, a possibilidade de suspenso lim inar do ato im p ugn ad o p ara
p revenir a leso.
C ontudo, ela se m anifesta com o um a garan tia co letiv a n a m edida
em que o au tor popu lar invoca a atividade jurisdicional, por meio dela,
na defesa da coisa pblica, visando a tutela de interesses coletivos, no
de interesse pessoal. Por isso a inclumos aqui e no entre as garantias
polticas.
Q uando a Constituio diz que qualquer cidado pode propor ao
popular, est restringindo a legitim idade para a ao apenas ao n acio
nal no g ozo dos direitos polticos, ao m esm o tem po em que a recusa aos
estrangeiros e s pessoas jurdicas, entre estas os partidos polticos.
O objeto da ao p op ular foi am pliado, em nvel con stitu cio
nal, p roteo da m oralidade adm inistrativa, do m eio a m b ie n te e do
patrim n io histrico e cultural. Este ltim o j estava con tem plad o
n a lei que regula o processo popular. N o gera m aior dificuldade a
com p reen so do que seja m eio am bien te, que conceito ad otad o pela
C on stitu io (art. 225). Ser m ais difcil a com preenso da m o rali
d ad e ad m in istrativa, com o fundam ento p ara anular ato que a lese. A
m oralidade definida com o um dos princpios da A d m in istrao
Pblica (art. 37). Todo ato lesivo ao patrim nio agride a m o ralid a
de ad m inistrativa. M as o texto constitucional no se conteve nesse
asp ecto apenas da m oralidade. Q uer que a m oralidade ad m in istra
tiva em si seja fundam ento de nulid ad e do ato lesivo. D eve-se p ar
tir d a idia de que m oralidade adm inistrativa no m oralid ad e co
mum , m as m oralidade ju rdica. Essa considerao no significa ne
cessariam ente que o ato legal seja honesto. Significa, com o disse
H au rio u , que a m oralidade adm inistrativa consiste no "conjunto
de regras de con d u ta tiradas da disciplina interior da A d m in istra
o ".9 A questo fica ainda presa quanto ao saber se a ao p op u lar
con tin u ar a d epender dos dois requisitos que sem pre a n ortearam :
lesiv id ade e ilegalidade do ato im pugnado. N a m edida em que a C on s
titu io am plia o m bito da ao popular, a tendncia a de erigir
9. Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, pp. 83 e ss.
464
a leso, em si, con dio de m o tivo autnom o de nulid ad e do ato.

R econhece-se m u ita dificuldade p ara tanto. Se se exigir tam bm o
vcio de ilegalidade, ento no h av er dificuldade algu m a p ara a
ap reciao do ato im oral, porqu e, em verdade, som ente se conside
rar o co rrid a a im oralidade ad m inistrativa no caso de ilegalidade.
M as isso nos parece liquidar com a inteno do legislador constituin
te de con tem plar a m oralid ad e adm inistrativa com o objeto de pro
teo desse rem dio. P or outro lado, pode-se p en sar n a dificuldade
que ser d esfazer um ato, p ro du zid o conform e a lei, sob o funda
m en to de vcio de im oralidade. M as isso possvel porque a m o ra
lidade ad m inistrativa no m eram en te subjetiva, porque no
p u ram en te form al, porque tem con te d o jurdico a p artir de regras
e princpios da A d m in istrao . N o caso da defesa d a m oralidade
pura, ou seja, sem alegao de lesividade ao patrim n io pblico,
m as apenas de lesividade do princpio da m oralidad e adm in istrativa,
assim m esm o se recon h ecem as dificuldades p ara se dispensar o
requisito d a ilegalidade, m as qu an do se fala que isso possvel
porque se sabe que a atu ao adm inistrativa im oral est associada
violao de um p ressu p osto de validade do ato adm inistrativo.
R odolfo de C am arg o M ancuso tam bm acha isso possvel porque a
C onstituio erigiu a "m o ralid ad e ad m inistrativa" em fu n d am en to
au tn om o p ara a ao p op u lar e "n u m a categ oria jurdica passvel
de controle jurisdicional, p er se ".10 A lei pode ser cu m p rid a m oral
m ente ou im oralm ente. Q uan d o sua execu o feita, p. ex., com
intuito de p rejudicar algum deliberadam ente, ou com o intuito de
favorecer algum , p or certo que se est p rod u zin d o u m ato fo rm a lm en te legal, m as m a terialm en te com p rom etido com a m oralidade ad
m inistrativa. Se um Prefeito, em fim de m an d ato , p or ter perdido a
eleio p ara seu ad versrio poltico, congela ou no atualiza o im
p osto sobre p ro p ried ad e territorial urbana, com o intuito, a trans
p arente, de prejud icar a fu tu ra ad m inistrao m unicipal, com ete
im oralid ade ad m in istrativa, p o u co im porta se o ato fora ou no ile
gal; verdade que a se vislu m b ra tam bm leso ao patrim nio
pblico m unicipal que fica desfalcado de recursos financeiros a mais
que arrecad aria n o exerccio seguinte.
Podem os, ento, definir a ao popular constitucional brasileira
co m o instituto processu al civil, ou torgado a qualquer cidado com o garan
tia poltico-con stitu cion al (ou rem dio constitucional), para a defesa do in
teresse da coletividade, m edian te a p rovocao do controle ju risdicion al cor
retivo de atos lesivos do patrim n io pblico, da m oralidade adm inistrativa,
do m eio am bien te e do patrim n io histrico e cultural.
10. Cf. Ao popular, So Paulo, Ed. RT, 1994, pp. 70 e 71.
465
I II . G A R A N T IA S D O S D IR E IT O S S O C IA IS
6. N o r m a t iv id a d e d o s d ir e ito s s o c i a i s
A norm atividade constitucional dos direitos sociais principiou
na C onstituio de 1934. Inicialmente se tratava de norm atividade
essencialm ente program tica. A tendncia a de conferir a ela m aior
eficcia. E nessa configurao crescente da eficcia e d a aplicabilida
de das norm as constitucionais reconhecedoras de direitos sociais
que se m anifesta sua principal garantia. Assim , quando a Constitui
o diz que so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais os ex
p ressam ente indicados no art. 7q, e quando diz que a sade ou a ed u
cao direito de todos, e indica m ecanism os, polticas, p ara a satis
fao desses direitos, est preordenando situaes jurdicas objeti
vas com vistas aplicao desses direitos.
M as no de esquecer-se que o sistem a de proteo dos direitos
sociais ainda m uito frgil.11 M esm o assim com porta suscitar o tem a
aqui, ao m enos para com earm os a dar-lhe destaque, coisa que no
tem ocorrido.
7. T u tela ju r is d ic io n a l d o s h ip o s s u fic ie n t e s
Se a p rim eira g aran tia co n stitu cional dos direitos sociais se
consubstanciou na sua inscrio na C onstituio rgida, erigindo-os
em instituies constitucionais, a segunda ter propiciado o surgi
m ento de um ram o de direito autnom o, desgarrado do direito civil
com u m , regulando as relaes de trabalho com vista a tutelar os in
teresses dos trabalhadores, e da a garan tia m ais relevante consistente
na institucionalizao de um a Justia do Trabalho destinada a conci
liar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre em pregados e
em pregadores e outras controvrsias oriundas de relao de traba
lho, m ediante a aplicao daquele ram o do Direito (art. 114).
D a d eriva u m a especial tu tela jurisdicional dos ch am ad o s
hipossuficientes, que, no obstante toda a sua insuficincia, por cer
to tem prestado algum a proteo efetiva ao trabalhador, pelo m enos
no sentido de reconhecer-se que, sem a tutela dessa Justia especia
lizada, o trabalhador estaria bem m ais ao desam paro.
8. S in d ic a liz a o e d ir e ito d e g re v e
, no entanto, na possibilidade de instituir sindicatos autno
m os e livres e no reconhecim ento constitucional do direito de greve
(arts. 89 e 99) que encontram os os dois instrum entos m ais eficazes
11.
Cf. Centre cTtudes Europennes (org.), Vers une protection fficace des droits
conomiques et sociaux?, Bruxelles/Louvain, Bruylant/Vander, 1973.
466
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. POSITIVO
p ara a efetividade dos direitos sociais dos trabalhadores. Vimos j

que a sindicalizao um tipo de associao profissional cujo objeti
vo fundam ental consiste na defesa dos direitos e interesses dos tra
balhadores (art. 8, III). Vimos tam bm que o direito de greve um
direito-garantia, na m edida em que ele no um a vantagem , um
bem, aufervel em si pelos grevistas, m as um m eio utilizado pelos
trabalhadores para con segu ir a efetivao de seus direitos e m elho
res condies de trabalho.
9. D ecises ju d icia is n orm ativas
A im portncia dos sindicatos se revela ainda na possibilidade
de celebrarem conven es coletivas de trabalho e, conseqentem ente,
na legitim ao que tm para suscitar dissdio coletivo de trabalho. Isso
significa que se d s decises judiciais em tais casos extenso nor
m ativa que alcana tod a a categoria profissional representada pelo
sindicato suscitante, beneficiando m esm o aqueles trabalhadores que
sequer sejam sindicalizados (art. 114, 29).
10. G arantias de outros direitos sociais
Diz-se que o ncleo central dos direitos sociais constitudo pelo
direito do trabalho (conjunto dos direitos dos trabalhadores) e pelo
direito de seguridade social. Em torno deles, gravitam outros direi
tos sociais, com o o direito sade, o direito de previdncia social, o
de assistncia social, o direito educao, o direito ao m eio ambiente
sadio. A C onstituio tentou preordenar m eios de to m a r eficazes es
ses direitos, prevendo, p. ex., fonte de recursos para a seguridade
social, com aplicao obrigatria nas aes e servios de sade e s
prestaes previdencirias e assistenciais (arts. 194 e 195), assim com o
a reserva de recursos oram entrios para a ed ucao (art. 212). Aos
direitos culturais, im pem -se ao Estado dar-lhe apoio, incentivos e
proteo (art. 215). Para assegu rar a efetividade do direito ao meio
am biente, o l 9 do art. 225 define vrios procedim entos, incluindo
estudo prvio do im pacto ambiental, a que se d ar publicidade, no
caso de instalao de obras e servios causadores de d egradao ao
m eio am biente, assim com o estatui meio de atuao repressiva de
natureza penal, adm inistrativa e civil (art. 225, 39). So ainda m o
dulaes cuja eficcia p rpria s a experincia vai confirmar.
IV. G A R A N TIA D O S D IR E IT O S P O LTIC O S
11. D efinio do tem a R em isso
G arantias polticas so aquelas que possibilitam o livre exerccio
da cidadania. Tais so o sigilo do voto, a igualdade do voto. Inclui-se
GARANTIAS DOS DIREITOS COLETIVOS, SOCIAIS F. POLTICOS
467
a tam bm a determ inaao de que sejam gratu itos, na fo rm a da lei, os

atos necessrios ao exerccio da cidadania.
Esses temas j foram objeto de considerao em outros lugares a
que rem etem os os leitores.
12. E ficcia dos direitos fu n d a m en ta is

Finalm ente, a garantia das garantias consiste na eficcia e apli
cabilidade im ediata das norm as constitucionais. Os direitos, liberda
des e prerrogativas consubstanciadas no ttulo II, caracterizados com o
direitos fundam entais, s cum prem sua finalidade se as norm as que
os expressem tiverem efetividade. A Constituio se preocupou com
a questo em vrios m om entos. O prim eiro em um a norm a-sntese
em que determ ina que as norm as definidoras dos direitos e garan tias fu n
dam entais tm aplicao im ediata ,12N o , pois, s a garantia dos direi
tos polticos, m as de todos os direitos fundam entais: individuais,
coletivos, sociais, de nacionalidade e polticos. Essa declarao pura
e sim plesm ente por si no bastaria se outros m ecanism os no fossem
previstos para tom -la eficiente. Vimos a propsito o m andado de
injuno. A crescentem os que a ao de inconstitucionalidade por
om isso da m esm a natureza. A iniciativa popular pode m uito bem
ser eficiente instituto de busca da integrao das norm as constitucio
nais dependentes de lei ordinria ou com plem entar, especialm ente
daquelas norm as que traduzam direitos de interesse social.
Sua existncia s por si, contudo, estabelece um a ordem aos
aplicadores da C onstituio no sentido de que o princpio o da efi
ccia plena e a aplicabilidade im ediata das norm as definidoras dos
direitos fundam entais; individuais, coletivos, sociais, de nacionali
dade e polticos, de tal sorte que s em situao de absoluta im possi
bilidade se h de decidir pela necessidade de norm atividade ulterior
de aplicao.
Por isso, revela-se, por seu alto sentido poltico, com o eminente
garantia poltica de defesa da eficcia jurdica e social da Constituio.
12.
Sobre o tema, nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, 2S ed., So Paulo,
Ed. RT, 1982.
T e r c e ir a P a r t e
DA ORGANIZAO DO ESTADO
E DOS PODERES
Ttulo I
Da Estrutura Bsica da Federao

Captulo I
DAS ENTIDADES COMPONENTES
DA FEDERAO BRASILEIRA
1. Questo de ordem. 2. Componentes do Estado Federal. 3. Braslia. 4. A posi
o dos Territrios. 5. Formao dos Estados. 6. Os Municpios na federao. 7.
Vedaes constitucionais de natureza federativa.
1. Q u e s t o d e o r d e m
J estudam os os princpios do Estado Federal e sua aplicao
Repblica Federativa do Brasil, de sorte que no h mais por que
regressar a eles aqui.1 A gora, nosso tem a diz sobretudo respeito
estrutura do Estado Federal brasileiro: sua organizao concreta, seus
com ponentes, a tcnica de repartio do poder autnom o entre as
entidades federativas.
2. C o m p o n e n te s d o E s t a d o F e d e r a l
A organizao poltico-adm inistrativa da Repblica Federativa
do Brasil com preende, com o se v do art. 18, a Unio, os Estados, o
D istrito Federal e os M unicpios. A C onstituio a quis destacar as
entidades que integram a estrutura federativa brasileira: os com po
nentes do nosso Estado Federal. M erece reparo dizer que a organiza
o poltico-adm inistrativa que com preende tais entidades, com o se
houvesse algum a diferena entre o que aqui se estabelece e o que se
declarou no art. I 9. Dizer que a Repblica Federativa do Brasil for
m ad a pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal no diverso de dizer que ela com preende Unio, Estados,
1. O leitor poder rever essa temtica nos ns. 1 a 3, especialmente, do captulo
II do ttulo II da primeira parte desta obra.
472
Distrito Federal e M unicpios, porque unio in dissol vel (em bora com
inicial m inscula) do art. l g , a m esm a Unio (com inicial m aiscu
la) do art. 18. R epetio intil, m as que no houve jeito de evitar, tal
o apego tradio form al de fazer constar do art. I 9 essa clusula
que vem de constituies anteriores, sem levar em conta que a m eto
dologia da Constituio de 1988 no com p ortava tal apego destitu
do de sentido.
Enfim, tem os a destacados os com ponentes da nossa Repblica
Federativa: (a) U nio; (b) Estados; (c) Distrito Federal; e (d) M unic
pios. Resta saber se todos tm natureza de entidades federativas.
3. Braslia
Braslia a C ap ital Federal (art. 18, l 9). C om sua caractersti
ca de cid ad e inven tad a, realiza o sim bolism o da civ itas civitatu m ,
na m agnfica viso d a Esplanada dos M inistrios que culm ina na
P raa dos Trs P od eres, com destaque p ara o p od er de representa
o popular, o C ongresso N acional, com suas duas torres e as ab
badas invertidas dos plenrios da C m ara dos D epu tad os e do Se
nado Federal. Sublim a o sim bolism o a posio dos M inistrios do
E xterior e da Justia ocu pando os cantos inferiores d a P raa dos
Trs Poderes, a ind icar as duas vertentes de irrad iao do p od er
poltico; de um lado, seu relacionam ento com outros povos, que se
canaliza m ediante o prim eiro daqueles M inistrios, e, de outro lado,
a sua p rim azia interna, que se m anifesta na m an u ten o d a ordem
jurdica sob o seg u n d o.2
Braslia, assim, assum e um a posio jurdica especfica no con
ceito brasileiro de cidade. Braslia civitas civitatum , na m edida em
que cidade-centro, plo irradiante, de onde partem , aos govern a
dos, as decises m ais graves, e onde acontecem os fatos decisivos
para os destinos do Pas. M as no se encaixa no conceito geral de
cidades, porque no sede de Municpio. E civitas e polis, enquanto
m odo de habitar de sede do G overno Federal. N o era form a de par
ticipar, porque seu p ov o no dispunha do direito de eleger seus
governantes nem seus representantes na C m ara dos D eputados e
no Senado Federal, m as agora se integra na cidadania com a autono
m ia do Distrito Federal (art. 32). Braslia tem com o fu n o servir de
C apital da Unio, C apital Federal e, pois, Capital da Repblica Fe
derativa do Brasil, e tam bm sede do governo do D istrito Federal,
conform e dispe o art. 69 da respectiva Lei Orgnica.
2.
Cf. nosso "A cidade-capital: funo do Estado moderno, integrao nacio
nal e relaes internacionais", RTJE n. 43, pp. 5 e ss.
DAS ENTIDADES COMPONENTES DA FEDERAO BRASILEIRA
473
4. A p o s i o d o s T err it rio s
Os Territrios Federais no so m ais considerados com o com p o
nentes da federao, com o equivocadam ente o eram nas constitui
es precedentes. A C onstituio lhes d posio correta, de acordo
com sua natureza de m era autarquia, simples descentralizao adm inistrativo-territorial da Unio, quando os declara integrantes des
ta (art. 18, 2a).
N o h m ais Territrios Federais, porque a prpria C onstituio
transform ou em Estados os de R oraim a e Am ap, nicos que ainda
existiam .3 Mas reconhece a possibilidade de sua criao, sua ulterior
tran sform ao em Estado ou sua reintegrao no Estado de origem
consoante regulam entao por lei com plem entar (art. 18, 2S) e sua
organizao adm inistrativa e judiciria por lei ordinria conform e
disciplina o art. 33.
5. F o r m a o d o s E s t a d o s
Os Estados constituem instituies tpicas do Estado Federal. So
eles as entidades-com ponentes que do a estrutura conceituai dessa
form a de Estado. Sem Estados federados no se conhece federao,
ch am em -se Estados (EU A , Venezuela, Brasil), Provncias (Argenti
n a), C antes (Sua), L an der (Alem anha). N o o nom e que lhes d a
n atu reza, m as o regime de autonom ia.
N o h m ais com o form ar novos Estados, seno por diviso de
outro ou outros. A Constituio prev a possibilidade de transfor
m ao deles por incorporao entre si, por subdiviso ou desm em bra
m ento quer para se anexarem a outros, quer para form arem novos
Estad os, quer, ainda, p ara form arem Territrios Federais, m ediante
ap rovao da populao diretam ente interessada, atravs de plebis
cito, e do Congresso N acional, p or lei com plem entar, ouvidas as res
p ectivas Assem blias Legislativas (art. 18, 39, com binado com o art.
48,
VI). "In corp orao entre si" a significa "fu so", porque in corpo
rao, s , consiste na reunio de um Estado a outro, perdendo o Esta
do incorporado sua personalidade que se integra no incorporador.
N o h propriam ente incorporao en tre si, incorporao entre dois;
h incorporao de um a outro. A fuso pode ser entre si, entre dois ou
trs, ou m ais, com a conseqncia de todos perderem a prim itiva
personalidade, surgindo um novo Estado. Logo, em se tratando de
"in corp orao entre si", p o p u la o diretam en te interessada a de cada
u m dos Estados que desejam fundir-se. "Subdiviso" significa sepa
rar u m todo em vrias partes, form ando cad a qual um a unidade in
3. Cf. art. 14 do ADCT.
474
dependente das dem ais. "O s Estados podem subdividir-se" inver

so de "O s Estados podem incorporar-se entre si". Q uer dizer que um
Estado pode dividir-se em dois ou mais Estados diferentes. Subdividem -se para form arem outros. Logo, populao diretam en te interes
sada, em se tratan d o de subdiviso de Estado, a do Estado todo.
"D esm em bram ento" processo diverso da subdiviso. "D esm em
b ra r" separar um a ou m ais partes de um todo, sem perda da iden
tidade do ente primitivo. D esmembram ento de Estado, portanto, quer
dizer separao de parte dele, sem que ele deixe de ser o m esm o
E stado. C ontinua com sua personalidade prim itiva, apenas d es
falcado do pedao de seu territrio e populao separados. A parte
desm em brada pod er constituir novo Estado, ou anexar-se a outro,
ou form ar Territrio Federal. Populao diretam ente interessada, no
caso, a da parte desm em branda, a da parte que quer separar-se.
N o caso de incorporao de Estados entre si, devem ser ouvidas
todas as Assem blias dos Estados que desejam incorporar-se. N o de
subdiviso, p ara form ao de novos Estados, s h u m a Assemblia
a ser ouvida. Se a subdiviso destinar-se a anexar-se a outro ou ou
tros Estados, as Assem blias destes tambm precisam ser ouvidas,
para dizerem se aceitam ou no a anexao. N o caso de desm em bra
m ento, ouve-se s a Assem blia do Estado desm em brando, se o des
m em bram ento visa form ar novo Estado, m as se este se destina a ane
xar-se a outro ou outros, as Assemblias destes tam bm devem ser
auscultadas.
O plebiscito deve ser organizado pelos Tribunais Regionais Elei
torais. Verificado o pronunciam ento plebiscitrio favorvel a qual
quer das alteraes m encionadas, o processo ser rem etido A ssem
blia ou Assem blias com petentes para pronunciam ento no prazo
legal, ou, na falta, em p razo indicado pela Justia Eleitoral. Depois
disso, o expediente seguir p ara o Congresso N acional, para deciso
m ediante lei com plem entar (art. 69). O Congresso no est vincula
do nem ao pronunciam ento plebiscitrio nem ao das Assemblias,
notando-se que estas no decidem , apenas opinam pela aprovao,
pela rejeio ou sim plesm ente se abstm de tom ar partido.
6. Os M u n ic p io s n a fe d e r a o
A Constituio consagrou a tese daqueles que sustentavam que
o M unicpio brasileiro "entid ad e de terceiro grau, integrante e ne
cessria ao nosso sistem a federativo".4 D ata venia, essa um a tese
4.
Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito municipal brasileiro, p. 39. tese tambm
sustentada pelo IBAM, cujo Presidente, Dr. Diogo Lordello de Mello, em pronun
ciamento perante a Subcomisso dos Municpios e Regies, na reunio de 22.4.87,
DAS ENTIDADES COMPONENTES DA HEDERAO BRASILEIRA
475
equivocada, que parte de prem issas que no podem levar conclu

so pretendida. N o porque um a entidade territorial tenha autono
m ia poltico-constitucional que necessariam ente integre o conceito
de entidade federativa. N em o M unicpio essencial ao conceito de
federao brasileira. N o existe federao de Municpios. Existe fe
d erao de Estados. Estes que so essenciais ao conceito de qual
quer federao. N o se v, depois, querer criar um a cm ara de re
presentantes dos M unicpios. Em que m uda a federao brasileira
com o incluir os M unicpios com o um de seus com ponentes? N o
m u d a nada. Passaram os M unicpios a ser entidades federativas?
C ertam ente que no, pois no tem os um a federao de M unicpios.
N o u m a unio de M unicpios que form a a federao. Se houvesse
u m a federao de M unicpios, estes assum iriam a natureza de Estados-m em bros, m as poderiam ser Estados-m em bros (de segunda clas
se?) dentro dos Estados federados? Onde estaria a autonom ia fede
rativa de uns ou de outros, pois esta pressupe territrio prprio,
no com partilhado? Dizer que a Repblica Federativa do Brasil
form ada de unio indissolvel dos M unicpios algo sem sentido,
porque, se assim fora, ter-se-ia que adm itir que a C onstituio est
p rovendo contra um a hipottica secesso municipal. A contece que a
sano correspondente a tal hiptese a interveno federal que no
existe em relao aos M unicpios. A interveno neles da com p e
tncia dos Estados, o que m ostra serem ainda vinculados a estes. Prova
que continuam a ser divises poltico-adm inistrativas dos Estados,
no da Unio. Se fossem divises polticas do territrio da Unio,
com o ficariam os Estados, cujo territrio integralm ente repartido
entre os seus M unicpios? Ficariam sem territrio prprio? Ento,
que entidades seriam os Estados? N o resta dvida que ficamos com
um a federao m uito com plexa, com entidades superpostas.
O utro aspecto que m ostra que os M unicpios continuam a ser
divises dos Estados acha-se no fato de que sua criao, incorpora
o, fuso e desm em bram ento far-se-o por lei estadual, dentro do
perodo determ inado por lei com plem entar federal (art. 18, 49, re
dao d a EC -15/96), e dependero de plebiscito (que sem pre con
sulta prvia) das populaes d iretam en te interessadas. A C onstituio
aqui, diferentem ente do que fez em relao aos Estados, usou "p o
p u laes" no plural, a querer dizer que ser consultada a populao
da rea a ser desm em brada e da rea de que se desm em bra, ao con
trrio do que ocorreu sem pre, quando o plebiscito im portava apenas
na consulta da populao da rea cuja em ancipao se pleiteava.
props, entre vrias sugestes, "a incluso expressa do municpio como parte in
tegrante da Federao". Cf. Dirio da Assemblia Nacional Constituinte, Suplemento
n. 62, p. 25.
476
7. V ed a es c o n s t it u c io n a is d e n a tu r e z a f e d e r a t iv a
O art. 19 contm vedaes gerais dirigidas U nio, Estados, Dis
trito Federal e M unicpios. Visam o equilbrio federativo. U m as, em
funo da natureza laica do Estado brasileiro, que no p od er adm i
tir que qualquer das entidades autnom as da federao estabelea
cultos religiosos ou igrejas ou os subvencione (inc. I); outras, em fun
o da liberdade religiosa e de culto, que probe em baraar o funcio
nam ento de cultos ou igrejas ou com eles ou seus representantes
m anter relaes de dependncia ou aliana, possibilitada a colabora
o de interesse pblico, n a form a da lei (inc. I); que lei? A da entida
de federativa envolvida. O utras, ainda, em funo d a credibilidade
dos docum entos pblicos, que, por isso, sejam de que entidades p
blicas forem , fazem prova, valem formal e m aterialm ente perante
outra (inc. II). Finalm ente, outro grupo de vedaes prende-se mais
estritam ente ao princpio federativo da unidade de nacionalidade
de todos os brasileiros, qualquer que seja o Estado ou M unicpio de
seu nascim ento, bem com o ao princpio da paridade entre as entida
des da federao (inc. III).
A vedao de criar distines entre brasileiros coliga-se com o prin
cpio da igualdade. Significa que um Estado no pode criar vanta
gem a favor de seus filhos em detrim ento de originrios de outros,
com o no pod er prejudicar filhos de qualquer Estado em relao a
filhos de outros, nem filhos de um Municpio em relao a filhos de
outros. A Unio no poder beneficiar nem prejudicar filhos de uns
Estados ou M unicpios ou do Distrito Federal m ais do que filhos de
outros. Tampouco os Municpios podero faz-lo. O ato discriminativo
ser nulo e a autoridade responsvel por ele poder incidir no crim e
previsto no art. 5 9, XLI.
A paridade federativa encontra apoio na vedao de criar prefe
rncias entre um Estado federado e outro ou outros, ou entre os M u
nicpios de um Estado e os de outro ou do m esm o E stad o, ou entre
Estado e Distrito Federal.
Captulo II
DA REPARTIO DE COMPETNCIAS
1. O problema da repartio de competncias federativas. 2. O princpio da
predominncia do interesse. 3. Tcnicas de repartio de competncias. 4. Siste
ma da Constituio de 1988. 5. Classificao das competncias. 6. Sistema de
execuo de servios. 7.Gesto associada de servios pblicos.
1. O problem a da repartio de co m petncias fed era tiva s

A autonom ia das entidades federativas pressupe repartio de
com petncias p ara o exerccio e desenvolvim ento de sua atividade
norm ativa.1 Esta distribuio constitucional de poderes o ponto nu
clear da noo de Estado federal. So notrias as dificuldades quan
to a saber que m atrias devem ser entregues com petncia da Unio,
quais as que com petiro aos Estados e quais as que se indicaro aos
M unicpios.
Os limites da repartio regional e local de poderes dependem
da natu reza e do tipo histrico de federao. N um as a descentra
lizao m ais acentuada, dando-se aos Estados federados com pe
tncias m ais am plas, com o nos Estados Unidos. N outras a rea de
com petncia da Unio m ais dilatada, restando limitado cam po de
atu ao aos Estados-m em bros, com o tem sido no Brasil, onde a exis
tncia de com petncias exclusivas dos Municpios com prim e ainda
m ais a rea estadual. A C onstituio de 1988 estruturou um sistem a
que com bina com petncias exclusivas, privativas e principiolgicas
com com petncias com uns e concorrentes, buscando reconstruir o
sistem a federativo segundo critrios de equilbrio ditados pela exp e
rincia histrica.2
1. Cf. Raul Machado Horta, A autonomia do Estado-membro no direito constitucio
nal brasileiro, p. 49.
2. A estrutura de repartio de competncias adotada decorreu de proposta
que fizemos na Comisso Provisria de Estudos Constitucionais (Comisso Afonso
Arinos) em Anteprojeto de Constituio que ali apresentamos (arts. 85, 1 e 2, e 86, 1
e 2), acolhido pelo relator Prof. Raul Machado Horta com aperfeioamentos. Mas os
Anteprojetos na Constituinte no adotaram o mesmo critrio. A discusso para o
preparo do Substitutivo do Relator Bernardo Cabral destinado Comisso de Sistem atizao baseou-se em cinco Anteprojetos, chamados: Cabral, preparado pelo
478
2. O princpio da p redom inncia do interesse

O princpio geral que norteia a repartio de com petncia entre
as entidades com ponentes do Estado federal o da predom inncia do
interesse, segundo o qual U nio cabero aquelas m atrias e questes
de predom inante interesse geral, nacional, ao passo que aos Estados toca
ro as m atrias e assuntos de predom inante interesse regional, e aos M u
nicpios concernem os assuntos de interesse local, tendo a Constituio
vigente desprezado o velho conceito do peculiar interesse local que
no lograra conceituao satisfatria em um sculo de vigncia.
Acontece que, no Estado m oderno, se to m a cad a vez m ais pro
blem tico discernir o que interesse geral ou nacional do que seja
interesse regional ou local. M uitas vezes, certos problem as no so
de interesse rigorosam ente nacional, por no afetarem a N ao com o
um todo, m as no so sim plesm ente particulares de um Estado, por
abrangerem dois ou m ais deles. Os problemas da A m aznia, os do
polgono da seca, os do Vale do So Francisco e do Vale do ParanUruguai, so exem plos que se citam na Federao brasileira.
3. Tcnicas de repartio de com petncias
As constituies solucionavam o problem a m ediante a aplica
o de trs tcnicas, que conjugam poderes en um erados e poderes reser
vados ou rem anescentes, que consistem: (a) n a en um erao dos poderes
da Unio, reservan do-se aos Estados os poderes rem anescentes; a tcni
ca predom inante (EU A , Sua, A rgentina, ex-URSS e Iugoslvia,
M xico e A ustrlia so federaes que a adotam ); (b) na atribu io dos
poderes enum erados aos Estados e dos rem anescentes Unio, ao inverso,
pois, do sistem a anterior, e que em pregado quase s pela Federa
o do C anad; (c) na enum erao das com petncias das entidades fe d e r a
tivas (ndia e Venezuela podem ser indicadas com o exem plos, com
preendendo am bas poderes concorrentes e atribuio de poderes re
siduais Unio). Esse sistem a de enum erao exaustiva de poderes
para as entidades federativas vigora tambm no Brasil para a repar
tio de rendas tributrias, com com petncia residual para a Unio
(arts. 145 a 162).
Relator Bernardo Cabral; Hrcules, preparado pelo denominado Grupo dos 32, sob a
coordenao do Senador Jos Richa; Cmara, preparado pela Cmara dos Deputa
dos; Afonso, preparado por mim, e Ferraz, preparado por Srgio Ferraz. Pois bem, no
Anteprojeto Afonso, de nossa autoria, repropusemos no art. 55, 1, a competncia ma
terial da Unio (art. 20 da Constituio); no art. 55, 2, a competncia legislativa
exclusiva da Unio (art. 21); no art. 56, 1, a competncia material comum da Unio,
Estados e Municpios (art. 22), e no art. 56, 2, a competncia legislativa concorrente
da Unio e dos Estados (art. 23).
479
vista, porm , das dificuldades acim a apontadas, da evoluo

do federalism o e da am pliao das tarefas do Estado con tem por
neo, o u tras tcnicas de repartio de com petncias foram surgindo a
p ar do abandono do dualism o que separa as entidades federativas
em cam pos exclusivos, m utuam ente lim itativas, para acolher form as
de com posio m ais com plexas que p rocu ram com patibilizar a au to
n om ia de cad a um a com a reserva de cam pos especficos que desig
n em reas exclusivas ou sim plesm ente privativas com possibilidade
de d elegao, reas com uns em que se prevem atuaes paralelas e
setores concorrentes em que a com petncia para estabelecer polti
cas gerais, diretrizes gerais ou norm as gerais cabe U nio, enquanto
se defere aos Estados a com petncia suplementar. o sistem a que se
reconhece na Repblica Federal da A lem anha (Constituio, arts. 70
a 75) e ag ora no Brasil em term os que se anotaro em seguida.
4. S is t e m a d a C o n s tit u i o d e 1988
A nossa C onstituio adota esse sistem a com plexo que busca
realizar o equilbrio federativo, por meio de um a repartio de com pe
tncias que se fundam enta na tcnica da enum erao dos poderes da
U n io (arts. 21 e 22), com poderes rem anescentes para os Estados (art. 25,
l 9) e poderes definidos in dicativam en te para os M unicpios (art. 30), m as
com bina, com essa reserva de cam pos especficos (nem sem pre ex
clusivos, m as apenas privativos), possibilidades de delegao (art.
22, p argrafo nico), reas com uns em que se prevem atuaes p a
ralelas da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (art. 23) e
setores concorrentes entre Unio e Estados em que a com petncia
p ara estabelecer polticas gerais, diretrizes gerais ou norm as gerais
cabe U nio,3 enquanto se defere aos Estados e at aos M unicpios a
com p etncia suplem entar.4
5. C l a s s i f i c a o d a s c o m p e t n c ia s
C om petncia a faculdade juridicam ente atribuda a um a enti
d ade ou a um rgo ou agente do Poder Pblico para emitir deci
ses. C om petncias so as diversas m odalidades de poder de que se
servem os rgos ou entidades estatais p ara realizar suas funes.
Isso perm ite falar em espcies de com petncias, visto que as m a
trias que com pem seu contedo pod em ser agrupadas em classes,
segu n do sua natureza, sua vinculao cum ulativa a mais de um a
3. Cf. arts. 21, XIX, XX, XXI; 22, IX, XXI, XXIV, e 24, Ia.
4. Cf. art. 24, 2 e 3a, e art. 30, II.
480
entidade e seu vnculo a funo de governo. Sob esses vrios critrios,

p odem os classificar as com petncias prim eiram ente em dois gran
des grupos com suas subclasses: (1) com petncia m aterial, que pode
ser: (a) exclusiva (art. 21); e (b) com um , cum ulativa ou paralela (art. 23);
(2) com petncia legislativa, que pode ser: (a) exclusiva (art. 25, l 9 e
2a); (b) privativa (art. 22);5 (c) concorrente (art. 24); (d) su p lem en tar (art.
24, 29).
Essas com petncias, s o b o u tro prism a, podem ser classificadas
quanto a fo rm a , conte do, extenso e origem.
Q uanto fo rm a (ou o processo de sua distribuio), a com petn
cia ser: (a) enum erada, ou expressa, quando estabelecida de m odo ex
plcito, direto, pela C onstituio para determ inada entidade (arts. 21
e 22, p. ex.); (b) reservada ou rem anescente e residual, a que com preen
de toda m atria no expressam ente includa n um a en u m erao, re
putando-se sinnim as as expresses reservada e rem anescente com o
significado de com petncia que sobra a um a entidade aps a enum e
rao da com petncia de outra (art. 25, l 9: cabem aos Estados as
com petncias no v edad as pela Constituio), enquanto a com petn
cia residual consiste no eventual resduo que reste aps enum erar a
com petncia de todas as entidades, com o na m atria tributria, em
que a com petncia residual a que eventualm ente possa surgir ape
sar da enum erao exaustiva cabe Unio (art. 1 5 4 ,1); (c) im plcita
ou resultante (ou inerente ou decorrente, porque decorre d a natureza
do ente), quando se refere prtica de atos ou atividades razoavel
m ente considerados necessrios ao exerccio de poderes expressos,
ou reservados; p or exem plo, no silncio da Constituio de 1891, o
STF decidiu que a expulso de estrangeiros era da com petncia da
Unio, em bora isso no estivesse dito naquela C arta M agna.
Q uanto ao contedo, a com petncia distingue-se em econm ica, so
cial, poltico-adm inistra tiva, fin an ceira e tributria. cabvel falar-se, tam
5.
A diferena que se faz entre competncia exclusiva e competncia privativa
que aquela indelegvel e esta delegvel. Ento, quando se quer atribuir compe
tncia prpria a uma entidade ou a um rgo com possibilidade de delegao de
tudo ou de parte, declara-se que compete privativamente a ele a matria indicada.
Assim, no art. 22 se deu competncia privativa (no exclusiva) Unio para legislar
sobre: [...], porque pargrafo nico faculta lei complementar autorizar os Estados
a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas nesse artigo. No art.
49, indicada a competncia exclusiva do Congresso Nacional. O art. 84 arrola a
matria de competncia privativa do Presidente da Repblica, porque o seu pargra
fo nico permite delegar algumas atribuies ali arroladas. Mas a Constituio no
rigorosamente tcnica neste assunto. Veja-se, por exemplo, que nos arts. 51 e 52
traz matrias de competncia exclusiva, respectivamente, da Cmara dos Deputa
dos e do Senado Federal, mas diz que se trata de competncia privativa. No deste
ltimo tipo, porque so atribuies indelegveis.
481
bm , n um a rea de com petncia internacional: direitos de paz e guerra,

de legao e de fazer tratados, que, no Estado federal, , por princ
pio, exclusiva da Unio, s e bem que se perm ite aos Estados federa
dos, geralm ente autorizados por rgos federais (Senado, no caso
brasileiro, art. 52, V), realizar certos negcios externos.
Q uanto extenso, ou seja, quanto participao de um a ou m ais
en tidades na esfera da norm atividade ou d a realizao m aterial, vi
m os que a com petncia se distingue em : (a) exclusiva, quando atri
b uda a um a entidade com excluso das demais (art. 21); (b) priv ati
va, quando enum erada com o p rpria de um a entidade, com possibi
lidade, no entanto, de delegao (art. 22 e seu pargrafo nico) e de
com petn cia su plem en tar (art. 24 e seus pargrafos); a diferena entre a
exclusiva e privativa est nisso, aquela no admite suplementariedade
nem delegao; (c) com um , cu m u lativa ou paralela, reputadas exp res
ses sinnim as,6 que significa a faculdade de legislar ou praticar cer
tos atos, em determ inada esfera, juntam ente e em p de igualdade,
consistindo, pois, num cam po de atuao com um s vrias entida
des, sem que o exerccio de um a venha a excluir a com petncia de
ou tra, que pode assim ser exercid a cum ulativam ente (art. 23);7 (d)
concorren te, cujo conceito com preende dois elementos: (d.l) possibili
d ad e de disposio sobre o m esm o assunto ou m atria por m ais de
um a entidade federativa; (d.2) p rim azia da Unio no que tange
fixao de norm as gerais (art. 24 e seus pargrafos); (e) su plem en tar,8
que correlativa da com petncia concorrente, e significa o poder de
form u lar norm as que desdobrem o contedo de princpios ou n or
m as gerais ou que supram a ausncia ou omisso destas (art. 24,
l 9 a 49).
Q uanto origem , a com petncia pode ser: (a) originria, quando
d esde o incio estabelecida em favor de um a entidade; (b) delegada,
q uando a entidade recebe sua com petncia por delegao daquela
6.
H, porm, quem as entenda de modo diverso. Oswaldo Aranha Bandeira
de Mello, p. ex., v a competncia comum sob dois ngulos: (a) o "de matrias que
ficam entregues ao conjugada dos poderes federais e estaduais", como a compe
tncia para obter emprstimos externos por parte dos Estados, Distrito Federal e
Municpios, que dependem de autorizao do Senado (art. 52, V); (b) o de "matrias,
onde os rgos federais so competentes para estabelecer os princpios, prescreven
do as normas gerais", ficando os Estados encarregados de ditar disposies complementares e supletivas (cf. Natureza jurdica do Estado Federal, pp. 77 e 78), mas aqui se
trata de competncia concorrente, no comum.
7. Cf. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ob. cit., p. 79.
8. A Constituio de 1988 abandonou a tradio de falar-se em competncia
complementar ou supletiva que deu margem a controvrsia quanto a saber se eram ou
no sinnimas ou que sentido teriam uma e outra. Usa agora o termo competncia
suplementar com o significado exposto no texto.
482
que a tem originariam ente; sua possibilidade consta do pargrafo

nico do art. 22, que com ete lei com plem entar autorizar os Estados
a legislar sobre questes especficas das m atrias relacionadas nesse
artigo, e tam bm do p argrafo nico do art. 23, que determ ina lei
com plem entar fixar norm as p ara a cooperao entre a Unio e os
Estados, Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio
do desenvolvim ento e do bem -estar em mbito nacional.
6. S is te m a d e e x e c u o d e s e r v i o s
O utro problem a que integra a estrutura do federalism o o da
execuo dos servios de com petncia das entidades que com pem o
Estado federal. E que, neste, com o se sabe, as entidades autnom as
tm organizao adm inistrativa e servios que se incluem nas res
pectivas com petncias. M as sua execuo nem sem pre ser feita por
funcionrios prprios. A indagao a ser respondida consiste, pois,
em saber quem execu ta tais servios: funcionrios prprios ou de
outra entidade federativa?
Sobre o assunto distinguem -se trs sistemas: (a) sistem a im ediato,
segundo o qual a U nio e os Estados m antm , cada qual, sua p rpria
adm inistrao, com funcionrios prprios, independentes uns dos
outros e subordinados aos respectivos governos, com o nos EUA,
na Argentina, na Venezuela e no M xico; (b) sistem a m ediato, pelo qual
os servios federais, em cada Estado, so executados p or funcionrios
deste, m antendo a Unio pequeno corpo de servidores incumbidos
da vigilncia e fiscalizao desses servios; assim, ocorre predom i
nantem ente na Repblica Federal da Alem anha, na ex-URSS, na n
dia; (c) sistem a m isto, que, com binando os dois anteriores, perm ite
que certos servios federais sejam executados p or funcionrios esta
duais e outros por funcionrios federais e, vice-versa, certos servios
estaduais so executados por funcionrios federais; o que se d na
Sua e na ustria.9
O sistem a brasileiro o de execuo im ediata. Unio, Estados, Dis
trito Federal e M unicpios m antm , cada qual, seu corpo de servido
res pblicos, destinados a execu tar os servios das respectivas adm i
nistraes (arts. 37 e 39).
A C onstituio, porm , com o vim os, incumbe lei com plem en
tar fixar norm as p ara a cooperao entre essas entidades, tendo em
vista o equilbrio do desenvolvim ento e do bem -estar em m bito na
cional (art. 23, pargrafo nico).
9.
Cf. Charles Durand, "El Estado federal en el derecho positivo", in El federa
lismo, p. 194; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ob. cit., pp. 87 e ss.
LM REPARTIO DE COMPETNCIAS
483
7. G e s t o a s s o c i a d a d e s e r v i o s p b lic o s
Esse assunto no ficaria m al no item supra porque caracteriza
m ais um a exceo (ao lado da prevista no art. 23, pargrafo nico,
referida acim a) ao sistema imediato de execuo de servios adotado
pela Federao brasileira. De fato, a EC -19/98 deu novo contedo
n orm ativo ao art. 241 da Constituio, p ara estabelecer o seguinte:
"A U nio, os Estados, o D istrito Federal e os Municpios disciplina
ro p or m eio de lei os consrcios pblicos e os convnios de coopera
o entre os entes federados, autorizando a gesto associada de ser
vios pblicos, bem com o a transferncia total ou parcial de encar
gos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios
transferidos". Sente-se que era desnecessrio esse dispositivo, por
que tud o que nele se prev pod er ser objeto da lei com plem entar
indicada no art. 23, pargrafo nico, da Constituio. A nota-se, de
p assagem , que as expresses consrcios e convnios aparecem no texto
com sentidos diferentes. E, em verdade, so conceitos diversos. C on
srcio designa acordo firmado entre entidades da m esm a espcie (M u
nicpio com Municpio, Estado com Estado); porque as partes so
entidades pblicas que se trata d econ srcios pblicos. C onvnio um
instrum ento que veicula acordos de entidades de espcies diferentes
(U nio-Estado, U nio-M unicpio, Estado-M unicpio); p or isso a nor
m a se refere a convnios de cooperao entre os entes fed erad os. Existem
tam bm a possibilidade de convnios de entidades pblicas com en
tidades ou instituies privadas. M as, estes, em decorrncia da com
petncia geral de cada um a das entidades pblicas. Por isso, o texto,
ora em com entrio, no os m enciona. Por outro lado, s fala em con
vnios entre entes federados, m as no nos parece estar excluda a
possibilidade de convnios entre um a entidade federada e um a au
tarquia vinculada a outra entidade federada.
Captulo III
DA INTERVENO NOS ESTADOS
E NOS MUNICPIOS
I. AUTONOMIA E INTERVENO: 1. Autonomia e equilbrio federativo. 2.
Natureza da interveno. II. INTERVENO FEDERAL NOS ESTADOS E
NO DISTRITO FEDERAL: 3. Pressupostos de fundo da interveno. Casos e
finalidades. 4. Pressupostos formais. O ato de interveno: limites e requisitos.
5. Controle poltico e jurisdicional da interveno. 6. Cessao da interveno:
conseqncias 7. O intenventor. Responsabilidade civil. III. INTERVENO
NOS MUNICPIOS: 8. Fundamento constitucional. 9. Motivos para a inter
veno nos Municpios. 10. Competncia para intervir.
I. A U T O N O M IA E IN T ER V E N O
1. A u to n o m ia e equilbrio fed era tiv o
O Estado federal, com o vim os antes, assenta no princpio da au
tonom ia das entidades com ponentes e que se apia em dois elem en
tos bsicos: existncia de governo prprio e posse de com petncia
exclusiva.
A utonom ia a capacidade de agir dentro de crculo preestabelecido, co m o se nota pelos arts. 25, 29 e 32 que a recon h ecem aos Es
tad o s, M unicpios e D istrito Federal, respeitados os princpios es
tabelecidos na C onstitu io. E, pois, p od er lim itado e circu nscrito e
nisso que se verifica o equilbrio da fed erao, que rege as rela
es entre U nio, E stad os, D istrito Federal e M unicpios, todos au
tn om os n os term os d a C on stitu io (art. 18). Esse equilbrio fede
rativ o realiza-se p or m ecanism os institudos na co n stitu io rgida,
entre os quais sobreleva o d a in terven o fe d e r a l nos E stados e agora
tam bm no D istrito F ederal e dos E stados nos M u n icp ios, que est
p revista nos arts. 34 a 36.
2. N atureza da interveno
A interveno ato poltico que consiste na incurso da entidade
in terventora nos negcios da en tidade que a suporta. C onstitui o punctum
DA INTERVENO NOS ESTADOS E NOS MUNICPIOS
485
dolens do Estado federal, onde se entrecruzam as tendncias unitaristas e as tendncias desagregantes-1

Interveno anttese da autonom ia. P or ela afasta-se m om en
taneam ente a atuao autnom a do Estado, Distrito Federal ou M u
nicpio que a tenha sofrido. U m a vez que a Constituio assegura a
essas entidades a autonom ia com o princpio bsico da form a de Es
tado adotada, decorre da que a interveno m edida excepcional, e
s h de ocorrer nos casos nela taxativam ente estabelecidos e indica
dos com o exceo ao prin cpio da no interveno, conform e o art. 34:
"A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto
para
e o art. 35: "O Estado no intervir em seus M unicpios,
nem a U nio nos M unicpios localizados em Territrio Federal, exceto
quando: [...]", arrolando-se em seguida os casos em que facultada a
interveno estreitam ente considerados.
II. IN T E R V E N O F E D E R A L N O S ESTA D O S
E N O D IS T R IT O F E D E R A L
3. P r e s s u p o s to s d e fu n d o d a in te r v e n o . C a s o s e fin a l id a d e s
Os pressupostos de fu n d o da interveno federal nos Estados cons
tituem situaes crticas que pem em risco a segurana do Estado, o
equilbrio federativo, as finanas estaduais e a estabilidade da or
dem constitucional. Trata-se de um instituto tpico da estrutura do
Estado federal que tem por finalidade:
(1) a defesa do Estado (Pas), quando, nos casos do art. 3 4 , 1 e II,
autorizada a interveno para: (a) m anter a integridade nacional; (b)
repelir invaso estrangeira;
(2) a defesa do princpio fed erativ o, quando, nos casos do m esm o
art. 34, II, III e IV, facultada a interveno para: (a) repelir invaso
de um a unidade da Federao em outra; (b) pr term o a grave com
prometimento da ordem pblica; (c) garantir o livre exerccio de qual
quer dos Poderes nas unidades da Federao;
(3) a defesa das fin an a s estadu ais, quando, nos casos do art. 34, V,
perm itida a interveno para reorganizao das finanas da unida
de da Federao que: (a) suspender o pagam ento da dvida fundada
por mais de dois anos consecutivos, salvo fora m aior;2 (b) d eixar de
de 1969, So Paulo, Ed. RT, 1970, pp. 200, 201 e 207.
2. O conceito de dvida fundada jurdico-legal, conforme disposto no art. 98 da
Lei 4.320/67: "A dvida fundada compreende os compromissos de exigibilidade su
perior a doze meses, contrados para atender a desequilbrio oramentrio ou a fi-
486
entregar aos M unicpios receitas tributrias fixadas na C onstituio,

dentro dos prazos estabelecidos em lei;
(4)
a defesa da ordem constitucional, quando o art. 34 autoriza a in
terveno: (a) no caso do inciso VI, p ara prover a execuo de lei fede
ral, ordem ou deciso judicial; (b) no caso do inciso VII, para exigir a
observncia dos seguintes princpios constitucionais: (b .l) form a re
publicana, sistema representativo, regime dem ocrtico; (b.2) direitos
da pessoa hum ana; (b.3) autonom ia municipal; (b.4) prestao de con
tas da adm inistrao pblica, direta e indireta; (b.5) aplicao do mni
mo exigido da receita resultante de impostos estaduais, com preendi
da a procedente de transferncias, na m anuteno e desenvolvim ento
do ensino e nas aes e servios pblicos de sade (E C -2 9 /2 0 0 0 ).
4. P r e s s u p o s t o s f o r m a is . O a t o d e in te r v e n o : lim it e s e r e q u is it o s
Constituem pressupostos form a is da interveno: o m odo de sua
efetivao, seus limites e requisitos.
A interveno federal efetiva-se por decreto do Presidente da
Repblica, o qual especificar a sua am plitude, prazo e condies de
execuo e, se couber, nom ear o interventor (art. 36, l fi). H , pois,
interveno sem interventor. que ela pode atingir qualquer rgo
do poder estadual. Se for no Executivo, o que tem sido a regra, a
n om eao do interventor ser necessria, para que exera as funes
do G overnador. Se for no Legislativo apenas, tornar-se- desnecess
rio o interventor, desde que o ato de interveno atribua as funes
legislativas ao Chefe do Executivo estadual. Se for em am bos, o inter
ventor ser tam bm necessrio p ara assum ir as funes execu tivas e
legislativas. O decreto de interveno depender:
(1) nos casos dos incisos I, II, III e V, a e b do art. 34, da simples
verificao dos m otivos que a autorizam ;
(2) no caso do inciso IV do art. 34, de solicitao do Poder Legis
lativo ou do Poder Executivo coacto ou im pedido, ou de requ isio do
Suprem o Tribunal Federal, se a coao for exercida con tra o Poder
Judicirio;
nanciamentos de obras e servios pblicos". Pargrafo nico "A dvida fundada
ser escriturada com individuao e especificaes que permitam verificar, a qual
quer momento, a posio dos emprstimos, bem como os respectivos servios de
amortizao e juros". Logo, s esse tipo de dvida fundamenta a interveno na
hiptese considerada, se o seu no pagamento no se dever a fora maior, que tam
bm tem o seu conceito legal como "fato necessrio, cujos efeitos no era possvel
evitar, ou impedir" (CC, art. 1.058, pargrafo nico).
487
(3) no caso de desobedincia a ordem ou deciso judicial (inciso

VI do art. 34),3 de requisio do Suprem o Tribunal Federal, do Supe
rior Tribunal de Justia ou do Tribunal Superior Eleitoral, segundo a
m atria, no se diz no texto, m as evidentem ente de conform idade
com as regras de com petncia jurisdicional ratione m ateriae;
(4) no caso do inciso VII do art. 34, de provim ento, pelo STF, de
representao do Procurador-G eral da Repblica; representao, essa,
que caracteriza a ao direta de in con stitucion alidade in terventiva (art.
36, III), a que j nos referim os antes;
(5) no caso de recusa execuo de lei federal, de provim en to
tam bm pelo STF, de representao do Procurador-G eral da R ep
blica (art. 34, III); aqui no se trata de obter declarao de incons
titucionalidade - portanto essa representao tem natu reza diversa
d a referida na prim eira parte do inciso III do art. 36; seu objeto con
siste em garantir a executoriedade da lei federal pelas autoridades
estaduais; digam os que seja um a ao de executoriedade da lei.
N ote-se que a E C -4 5 /2 0 0 4 m odificou a redao do inc. III do art.
36 p ara subm eter ao controle do STF a hiptese de recusa execu o
de lei federal que constava com o de com petncia do STJ no inc. IV
do m esm o artigo, inciso esse que ficou expressam ente revogado pela
m esm a em enda constitucional.
N os casos dos incisos VI e VII do art. 34, o decreto de interven
o lim itar-se- a suspender a execu o do ato im pugnado, se essa
m edida bastar ao restabelecim ento da norm alidade, isto , se for su
ficiente p ara elim inar a infrao queles princpios constitucionais
neles arrolados. Aplica-se o processo estabelecido na Lei 4.337/64,
com possibilidade de suspenso liminar do ato im pugnado (Lei 5.778/
72). Se, porm , a simples suspenso do ato no for bastante, efetivarse- a interveno. Esta no m era faculdade, mas tam bm um de
ver que se im pe Unio, e, portanto, ao Presidente da Repblica,
que ter de execut-la sem pre que for necessria, um a vez que se
cuida a de m edida de defesa da C onstituio, m orm ente nas h ip te
ses de requisio dos Tribunais (art. 3 6 , 1 a IV).
5. C o n t r o le p o l t i c o e ju r is d i c io n a l d a in te r v e n o
O decreto de interveno ser subm etido pelo Presidente da Re
pblica apreciao do Congresso N acional no prazo de vinte e qua
3.
A Constituio usa no art. 34, VI, a expresso "deciso judicial" e no art. 36, na
mesma situao, "deciso judiciria", sem conseqncia seno a de impropriedade
tcnica de usar na mesma situao termo diverso que escapou reviso redacional.
488
tro horas, que ser convocado extraordinariam ente, no m esm o p ra

zo, se no estiver funcionando, para conhecer do ato interventivo,
dispensada a exigncia se a suspenso do ato im pugnado houver
produzido seus efeitos nos casos de provim ento representao do
Procurador-G eral d a Repblica (art. 36, l 9 a 39).
despiciendo dizer que o Congresso N acional no se lim itar a
tom ar cincia do ato de interveno, pois o decreto interventivo lhe
ser subm etido p ara apreciao, o que envolve julgam ento de ap rova
o e de rejeio, com o, alis, est expressam ente estabelecido no art.
49, IV, que lhe d com petncia exclusiva p ara aprovar ou suspen der a
interveno.
Se su spen der a intenveno, esta passar a ser ato inconstitucio
nal, e d ever cessar im ediatam ente, pois, se for m antida, constituir
atentado contra os poderes constitucionais do Estado, caracterizan
do o crim e de responsabilidade do Presidente da Repblica previsto
no art. 85, II, da C onstituio, o qual fica sujeito ao processo e san
es correspondentes.
C ontrole ju risdicion al. N o o h sobre o ato de interveno nem
sobre esta, porque se trata de ato de natureza poltica insuscetvel de
controle jurisdicional, salvo m anifesta infringncia s norm as consti
tucionais, m orm ente naqueles casos em que a interveno dependa
de solicitao do poder coacto ou im pedido ou de requisio dos Tri
bunais e elas no tenham sido feitas ou tenham sido feitas irregular
m ente. O utra hiptese de apreciao jurisdicional da interveno se
d ar quando a interveno tenha sido suspensa pelo C ongresso N a
cional e ela persista, pois, nesse caso, com o dissem os acim a, o ato
p erder legitim idade e se tornar inconstitucional, sendo pertinente
recorrer-se ao Judicirio p ara garantir o exerccio dos poderes esta
duais. H aver tam bm controle jurisdicional em relao aos atos do
interventor em term os que verem os logo mais.
6. C e s s a o d a in te r v e n o : c o n s e q n c ia s
C essados os m otivos da interveno, as autoridades afastadas
de seus cargos a eles voltaro, salvo im pedim ento legal (art. 36, 4g).
Vale dizer que a interveno ato tem porrio, cuja d urao h que
ficar estabelecida no decreto interventivo, com o j dissem os, nos ter
m os do l 9 daquele m esm o artigo. O afastam ento das autoridades
visa perm itir a reposio da norm alidade constitucional. Pode ocor
rer que, term inado o prazo da interveno e cessados os seus m oti
vos, as autoridades afastadas estejam legalmente im pedidas de vol
tar s respectivas funes, seja porque j findou seu m andato, seja
489
porque este foi cassado ou declarado extinto, ou porque tenham re

nunciado (ou at m orrido); ou tenham tido suspensos ou perdidos,
nos term os da prpria C onstituio, seus direitos polticos, o que
im pede a reassuno dos cargos. Em tais casos, salvo na prim eira
hiptese, devero assum i-los aqueles que a Constituio estadual
indicar com o sucessor: V ice-G overnador ou Presidente da A ssem
blia Legislativa.
7. O in te rv en to r . R e s p o n s a b ili d a d e c iv il
A fig u ra do interventor no fora prevista pela Constituio de 1891.
P or isso, graves dissdios doutrinrios surgiram sobre sua adm isso.
O prprio Ruy Barbosa insurgira-se contra ela no caso da interven
o em M ato G rosso em 1906, adm itindo-a incoerentemente depois,
quando pediu interveno no Estado do A m azonas. N a verdade, a
figura do interventor e sua n om eao pelos poderes da Unio encon
travam justificao jurdica na doutrina dos poderes im plcitos, segun
do a qual, se a C onstituio confere um poder expresso p ara certo
fim, h de im plicitam ente oferecer os meios para atingi-lo, caso no o
faa explicitam ente. Era o caso tpico, que afinal venceu na prtica
constitucional da Prim eira Repblica. As demais C onstituies insti
turam expressam ente a figura, incluindo a atual que determ ina que
o decreto d e interveno o nom eie, se fo r o caso (art. 36, l 9).
Disso decorre que o in terventor fig u ra constitucional e au toridade
fed era l, cujas atribuies dependem do ato interventivo e das in stru
es que receber da autoridade interventora. Suas funes, lim itadas
ao ato de interveno, so fed erais. M as tambm pratica atos de go
verno estadual, dando continuidade adm inistrao do Estado nos
term os da Constituio e das leis deste.
Q uando, na qualidade de interventor, executa atos e profere de
cises que prejudiquem a terceiros, a responsabilidade civil pelos d a
nos causados (art. 37, 69) da Unio. M as, no exerccio norm al e
regular d a A dm inistrao estadual, tal responsabilidade de im pu
tar-se ao Estado.4
I II.
IN T E R V E N O N O S M U N IC P IO S
8. F u n d a m e n to c o n s t it u c io n a l
O Municpio, como toda entidade dotada de autonom ia, fica tam
bm sujeito a interveno na form a e nos casos previstos na C onsti
4. Cf. Eduardo Espnola, Constituio dos Estados Unidos do Brasil, pp. 159 e ss.
490
tuio. esta m esm a que agora regula os casos e o processo de inter

veno dos Estados em seus M unicpios e da Unio nos M unicpios
localizados nos Territrios Federais (art. 35, quando forem criados
outros, porque os dois nicos Territrios que existiam se transform a
ram em Estados). N o resta mais nada s Constituies Estaduais
nessa m atria, ao con trrio do que acontecia sob a gide d a Consti
tuio precedente.
Toda a doutrina sobre princpios, natureza, pressupostos de fun
do e de form a, controle poltico e jurisdicional, nom eao e respon
sabilidade de interventor, referida interveno federal nos Estados,
tem , m utatis m utandis, validade aqui, o que nos poupa de repeti-la.
D iversos so os m otivos, a com petncia e pequenos aspectos
procedim entais, a que dedicarem os os tpicos seguintes.
9. M otivos para a interveno nos M unicpios
O princpio aqui tam bm o da no interveno, de sorte que
esta s pod er licitam ente ocorrer nos estritos casos indicados no art.
35, a saber, quando: (1) d eixar de ser paga, sem m otivo de fora maior,
por dois anos consecutivos, a dvida fundada; (2) no forem presta
das contas devidas, na form a da lei (arts. 30, III, e 31); (3) no tiver
sido aplicado o m nim o exigido da receita m unicipal n a m anuteno
do ensino (cf. art. 212) e nas aes e servios pblicos de sade (EC2 9 /2 0 0 0 ); (4) o Tribunal de Justia der provim ento a representao
para assegurar a observncia de princpios indicados na Constitui
o estadual, ou p ara p rover a execuo de lei, de ordem ou de deci
so judicial, lim itando-se o decreto de interveno a suspender o ato
im pugnado, se essa m ed ida bastar ao restabelecim ento da norm ali
dade, o que se faz tam bm com base no processo estabelecido na Lei
4.337/64, com possibilidade de suspenso liminar do ato im pugnado
(Lei 5.778/72). A crescente-se apenas que a representao ao Tribunal
de Justia, com o p ea inicial da ao interventiva no M unicpio, cabe
ao Procurador-G eral da Justia que funcione junto ao Tribunal de
Justia com petente para conhecer da representao, seja na interven
o prom ovida p or Estado, seja na prom ovida pela U nio em M uni
cpios de Territrio Federal.
10. C om petncia para intervir
C om pete ao Estado a interveno em M unicpios que se locali
zem em seu territrio, que se faz por decreto do respectivo G overna
dor, enquanto a interveno em Municpio de Territrio Federal, com o
DA [NTRKVENO NOS RSTADOS H NOS MUNICPIOS
491
j m encionam os, da com petncia da Unio por decreto do Presiden

te da Repblica. Em qualquer caso, o decreto conter a designao
do interventor (se for o caso), o p razo de durao e os limites da
m edida, e ser subm etido apreciao da Assem blia Legislativa
(ou do Congresso N acional, se M unicpio de Territrio), no prazo de
vinte e quatro horas, devendo ser con vocad a (ou convocado) extraor
dinariam ente, em igual prazo, se estiver em recesso.
O interventor substituir o Prefeito e adm inistrar o M unicpio
durante o perodo de interveno, visando restabelecer a norm alida
de, prestando contas de seus atos ao G overnador (ou ao Presidente
da Repblica, se Municpio de Territrio), e, de sua adm inistrao
financeira, ao Tribunal de Contas do Estado (ou da Unio, idem ),
bem com o responder pelos excessos que cometer. C essados os m o
tivos d a interveno, as autoridades m unicipais afastadas de suas
funes a elas retornaro, quando for o caso, sem prejuzo da ap u ra
o adm inistrativa, civil ou crim inal decorrente de seus atos.
Ttulo II
Do Governo da Unio
Captulo I
DA UNIO COMO ENTIDADE FEDERATIVA
I. NATUREZA DA UNIO: 1. Significado e conceito de Unio 2. Unio fed e
ral e Estado federal. 3. Posio da Unio no Estado federal. 4. Unio e pessoa
jurdica de Direito Internacional. 5. Unio como pessoa jurdica de direito in
terno. 6. Bens da Unio. II. COMPETNCIAS DA UNIO: 7. Noo e classi
ficao. S. Competncia internacional e competncia poltica. 9. Competncia
administrativa. 10. Competncia na rea de prestao de servios. 11. Compe
tncia em matria urbanstica. 12. Competncia econmica. 13. Competncia
social. 14. Competncia financeira e monetria. 15. Competncia material co
mum. 16. Competncia legislativa. III. ORGANIZAO DOS PODERES DA
UNIO: 17. Poderes da Unio. 18. Sistema de governo.
I. N A TU R EZA DA U N IO
1. Significado e conceito de Unio
A Unio surge, no Direito Constitucional, ao lado dos Estados
federados, com o entidade essencialmente federativa. O designativo
Unio bem poderia levar a pensar nela como um a associao das de
mais entidades autnom as, m as a leitura do art. I9 da Constituio
dissuade esse entendim ento ao declarar que a Repblica Federativa
do Brasil que se form a da unio dos Estados, Municpios e Distrito
Federal. Sucede que a fica parecendo que a Unio se confunde com a
Repblica Federativa do Brasil, j que no m encionada no dispositi
vo. Desfaz-se tal impresso ao exam e do art. 18, que estabelece que a
organizao poltico-adm inistrativa da Repblica Federativa do Bra
sil com preende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios,
todos autnom os, nos term os da Constituio. A ela considerada
com o um a das entidades que com pem a Repblica Federativa.
Existe tendncia em identificar Unio e Federao. A Unio que
se constitui pela congregao das com unidades regionais autnom as
que vm a ser os Estados-m em bros. Ento quando se fala em Federa
DA UNIO COMO HNTIADH FEDERATIVA
493
o se refere unio dos Estados. N o caso brasileiro, seria a unio dos

Estados, Distrito Federal e Municpios. Por isso se diz Unio Federal,
que assim seria a federao de Estados, Distrito Federal e Municpios,
no com o associao de Direito Internacional, porque no se constitu
ra com base num pacto de Estados soberanos, mas de Direito Consti
tucional, visto que o nosso sistema federal se organizou com o tcnica
constitucional de descentralizao do Estado unitrio.
A Unio a entidade federal form ada pela reunio das partes
com ponentes, constituindo pessoa jurdica de Direito Pblico inter
no, autnom a em relao s unidades federadas (ela unidade fede
rativa, m as no unidade federada) e a que cabe exercer as p rerro
gativas da soberania do Estado brasileiro. Estado federal, com o nom e
de R epblica Federativa do Brasil, o todo, ou seja, o com plexo consti
tudo da Unio, Estados, D istrito Federal e M unicpios, dotado de
personalidade jurdica de Direito Pblico internacional.
2. Unio fed era l e Estado fed era l
O territrio da Unio abrange todo o territrio fsico estatal. O
Estado cham ado Repblica Federativa do Brasil, entidade de Direito
das G entes, e a Unio, entidade de Direito Constitucional, tm o
m esm o dom nio territorial fsico. M as, em sentido jurdico, o territ
rio estatal brasileiro, o territrio com o m bito de validade da ordem
jurdica do Estado federal, mais am plo do que o territrio da Unio.
Q uer dizer, a ordem jurdica do Estado federal da Repblica Fe
derativa do Brasil m ais do que a ordem jurdica da Unio, por
quanto abrange tambm as ordens jurdicas particulares das unida
des regionais e locais autnom as. O ra, a ordem jurdica da Unio
difere das ordens jurdicas dos Estados federados e dos M unicpios.
A populao constitutiva do Estado brasileiro a m esm a sobre
que dom ina a ordem jurdica da Unio. M as, porque a ordem jurdi
ca daquele se form a de todas as ordens jurdicas particulares vigen
tes no interior do Pas, sua eficcia m ais do que a eficcia da ordem
jurdica da Unio. A eficcia e a validade vertical, por assim dizer, da
ordem jurdica da Unio s presidem aos fatos sobre que incide sua
com petncia. A eficcia e a validade vertical da ordem jurdica do
Estado federal, ao contrrio, regem toda a vida no interior do Pas,
porque abrangem a com petncia da Unio e a das dem ais unidades
autnom as referidas no art. 18.
3. Posio da Unio no Estado fed era l
A essa altura, podem os delinear a posio da Unio no Estado
federal. Constitui ela aquele aspecto unitrio que existe em toda or-
494
ganizao federal. C om efeito, todo Estado federal se form a de ele

m entos unitrios e de elem entos federativos (disjuntivos). Se no
hou ver elem entos unitrios, no ser um s Estado, sero vrios, no
teremos uma form a de Estado, m as um conjunto de Estados, com o
entidades soberanas. So, conseqentem ente, esses elem entos unit
rios que do federao sua essncia de Estado, com o instituio de
Direito Internacional.
Todo Estado federal com preende, outrossim , elem entos disjunti
vos, que im portam certos aspectos separativos do conjunto. Tais ele
m entos so os federativos, porque se congregam , separadam ente,
num a U nio, e do essncia federal form a de Estado. Se no existi
rem tais elem entos, no ser Estado federal.
O Estado federal , assim, caracterizado por essas duas tendn
cias: a unitria representada pela Unio e a disjuntiva (federativa) re
presentada pelos Estados federados. O Estado federal significa a sn
tese jurdica de um processo poltico-social caracterizado, pois, pela
anttese disjuno-integrao. A tenso entre esses dois aspectos con
traditrios tem proporcionado, ao longo de nossa histria, as varia
es do federalism o brasileiro. Ora predom inando a disjuno do
estadualism o da Prim eira Repblica, ora a integrao no centralism o
do regime de 1964-1988. Espera-se que a C onstituio de 1988 tenha
encontrado o ponto de equilbrio.
4. U n i o e p e s s o a ju r d ic a d e D ir e ito I n t e r n a c io n a l
A Unio, com o m encionam os, entidade de Direito C onstitucio
nal, no sendo certo que se caracterize tam bm com o pessoa jurdica
de Direito Internacional. Isso, s vezes, se diz, tendo em vista que
pela Unio que a Repblica Federativa do Brasil se representa nas
relaes internacionais. Isso quer apenas dizer que as relaes inter
nacionais do Estado brasileiro constituem m atria de com petncia
exclusiva da Unio. Os Estados federados no dispem dessa facul
dade. So os rgos d a Unio que representam o Estado federal nos
atos de Direito Internacional, porque o Presidente da Repblica (Fe
derativa do Brasil) , a um tem po, Chefe do Estado brasileiro e Chefe
do G overno Federal (G overno da U nio) Chefe do Poder Executi
vo da U nio (art. 29). N o , realm ente, a U nio que aparece nos atos
internacionais, m as a Repblica Federativa do Brasil, de que ela
apenas um a das entidades com ponentes (art. 18).
O Estado federal a Repblica Federativa do Brasil que a
pessoa jurdica de Direito Internacional. N a verdade, quando se diz
que a Unio pessoa jurdica de Direito Internacional, no se est di
zendo bem, m as quer-se referir a duas coisas: (a) as relaes internado-
495
nais da Repblica Federativa do Brasil realizam-se por intermdio de

rgos da Unio, integram a com petncia desta, conforme dispe o
art. 21, incs. I a IV;1 (b) os Estados federados no tm representao
nem competncia em m atria internacional, nem so entidades reco
nhecidas pelo Direito Internacional, so simplesmente de direito in
terno.
5. U n i o c o m o p e s s o a j u r d ic a d e d ir e ito in tern o
D iversa a situao quando encaram os a Unio sob o prism a do
direito interno. E um a entidade de Direito Constitucional, porque
criao deste, m as tam bm pessoa ju rdica de D ireito P blico interno
(CC, art. 1 4 ,1).
N essa qualidade, titular de direitos e sujeito de obrigaes.
Est sujeita, com o qualquer pessoa, responsabilidade pelos atos que
pratica por seus rgos e agentes e pode ser submetida aos Tribu
nais, com o rgos jurisdicionais do Estado. Com o tal, tem seu dom i
clio na Capital Federal (art. 18, l 9). Todavia, para fins processuais,
a C onstituio estabelece regras de foro especiais conform e seja au
tora ou r (art. 109, l 9 a 49).
6. B en s d a U n i o
Ainda como pessoa jurdica de Direito Pblico interno, a Unio
titular de direito real, e pode ser titular de direitos pessoais. O art. 98
do Cdigo Civil declara que os bens pblicos so os do dom nio p
blico nacional, pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico
interno. E o art. 20 da Constituio estatui que so bens da Unio: (1) os
que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribudos; (2)
as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortifi
caes e construes militares, das vias federais de com unicao e
preservao ambiental, definidas em lei; (3) os lagos, rios e quaisquer
correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais
de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a
territrio estrangeiro ou dele provenham , bem como os terrenos m ar
ginais e as praias fluviais; (4) as ilhas fluviais e lacustres nas zonas
limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e
1.
Diz o art. 21: "Compete Unio: I manter relaes com Estados estran
geiros e participar de organizaes internacionais; II declarar a guerra e celebrar
a paz; III assegurar a defesa nacional; IV permitir, nos casos previstos em lei
complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele per
maneam temporariamente". Essas disposies conjugam-se com o disposto no art.
4 9 ,1 e II, e no art. 84, VII, VIII, XIX, XX e XXII, respectivamente sobre a competncia
do Congresso Nacional e do Presidente da Repblica nessa matria.
496
as costeiras, excludas, destas, as que contenham a sede de M unic

pios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade
ambiental federal, e as reas referidas no art. 26, II; (5) os recursos
naturais da plataform a continental e da zona econm ica exclusiva; (6)
o m ar territorial; (7) os terrenos de marinha e seus acrescidos; (8) os
potenciais de energia hidrulica; (9) os recursos m inerais, inclusive os
do subsolo; (10) as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueo
lgicos e pr-histricos; (11) as terras tradicionalmente ocupadas pe
los ndios.
II. C O M P E T N C IA S D A U N IO
7. N oo e classificao
N a teoria do federalism o costum a-se dizer que a repartio de
poderes autnom os constitui o ncleo do conceito do E stad o federal.
"P o d eres", a, significa a p oro de m atrias que a C onstituio dis
tribui entre as entidades autnom as e que passam a com p or seu cam
po de atuao governam ental, suas reas de com petncia. C om petn
cias so, assim , as diversas m odalidades de p od er de que se servem
os rgos ou entidades estatais p ara realizar suas funes. C om petn
cia, vim os antes, consiste na esfera delim itada de poder que se outor
ga a um rgo ou entidade estatal, m ediante a especificao de m a
trias sobre as quais se exerce o p od er de governo.
A Unio ficou ainda bem aquinhoada na partilha das com p e
tncias federativas. Dispe de com petncia m aterial exclusiva confor
m e am pla enum erao de assuntos no art. 21, d e com petncia leg islati
va privativa consoante discrim inao constante do art. 22, de com p e
tncia com um com Estados, D istrito Federal e M unicpios arrolad a no
art. 23 e, ainda, de com petncia legislativa concorren te com os Estados
sobre tem as especificados no art. 24.
Tentaremos organizar a m atria sob outro critrio, distinguindo
as reas de com petncia da U nio em internacional, p oltica, ad m in is
trativa, prestao de servios, u rbanstica, econm ica, social, fin an ceira e
legislativa, consoante se estudar nos tpicos subseqentes.
8. C om petncia interna cio na l e com petncia poltica
C om petncia internacional. E a que est indicada no art. 21: m an
ter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes
internacionais; declarar a guerra e celebrar a paz; assegu rar a defesa
nacional; permitir, nos casos previstos em lei com plem entar, que for
as estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele p erm an e
497
am tem porariam ente. C um pre m encionar, de passagem , que essas

relaes ho que atender os princpios consignados no art. 4S.2
C om petncia poltica. C om o atribu io de natureza poltica d e com p e
tncia exclusiva da Unio so enum erad as as seguintes: (a) o seu po
d er de d ecretar o estado de stio, o estado de defesa e a interveno
federal nos Estados e M unicpios dos Territrios;3 (b) o seu p od er de
con ced er anistia;4 (c) o seu poder de legislar sobre direito eleitoral.5
9. C om petncia adm inistrativa
E n tram na com petncia exclusiva da U nio as seguintes atribu i
es adm inistrativas: (a) autorizar e fiscalizar a produo e o com rcio
de m aterial blico; (b) adm inistrar as reservas cam biais do Pas e fis
calizar as operaes de natureza financeira, especialm ente as de cr
dito, cm bio e capitalizao, bem com o as de seguros e de p revid n
cia p rivad a (adm inistrativo-financeiro-m onetria); (c) organ izar e
m an ter o Poder Judicirio, o M inistrio Pblico e a Defensoria Pbli
ca do D istrito Federal e dos Territrios; (d) organizar e m anter a pol
cia federal, as polcias rodoviria e ferroviria federais, bem com o a
polcia civil, a polcia militar e o corpo de bom beiros m ilitar d o Dis
trito Federal e dos Territrios (arts. 21, XIV, e 144, I a, 22 e 3a, confor
m e EC-19/98); (e) prestar assistncia financeira ao Distrito Federal para
execu o de servios pblicos, por m eio de fundos prprios (art. 21,
XIV, conform e EC -19/98); (f) organizar e m anter os servios oficiais
de estatstica, geografia, geologia e cartografia de mbito nacional;
(g) exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses pbli
cas e de p rogram as de rdio e televiso; (h) planejar e p ro m ov er a
defesa perm anente contra as calam idades pblicas, especialm ente
as secas e as inundaes; (i) instituir sistem a nacional de gerencia
m ento de recursos hdricos e definir critrios de outorga de direitos
de seu uso; (j) organizar, m anter e execu tar a inspeo do trabalho.6
A lm disso, fazem parte de sua com petncia todas as funes ad m i
n istrativas decorrentes de sua organizao, tais com o as relativas a
seu funcionalism o, seus servios e rgos.
10. C om petncia na rea de p restao de servios
A lm da explorao e execu o de servios pblicos d ecorren
tes de sua natureza de entidade estatal, a C onstituio conferiu
2. Art.
3. Art.
4. Art.
5. Art.
6. Art.
21, Ia IV.
21, V, c/c os arts. 34-35 e 136-137.
21, XVII.
2 2 ,1.
21, VI, VIII, XIII a XVI, XVIII, XIX e XXIV.
498
Unio, em carter exclusivo, a com petncia para exp lorar determ i

nados servios que reputou pblicos, tais com o: (a) m anter o servio
postal e o correio areo nacional; (b) explorar, diretamente ou mediante
autorizao, concesso ou perm isso, os servios de telecom unica
es, nos term os da lei, que dispor sobre a organizao dos servi
os, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais
(E C -8/95); (c) explorar, igualm ente m ediante au torizao, concesso
ou perm isso: (c .l) os servios de radiodifuso sonora e de sons e
im agens; (c.2) os servios e instalaes de energia eltrica e o ap ro
veitam ento energtico dos cursos de gua, em articulao com os
Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos; (c.3) a n ave
gao area, aeroespacial e a infra-estrutura aerop ortu ria; (c.4) os
servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre p ortos brasilei
ros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado
ou Territrio; (c.5) os servios de transporte rodovirio interestadual
e internacional de passageiros; (c.6) os portos m artim os, fluviais e
lacustres; (d) exp lorar os servios de instalaes nucleares de qual
quer natureza e exercer m onoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra,
o enriquecim ento e reprocessam ento, a industrializao e o com rcio
de m inrios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes prin
cpios: (d .l) toda atividade nuclear em territrio nacional som ente
ser adm itida para fins pacficos e m ediante ap rovao do C on gres
so N acional; (d .2) sob regim e de concesso ou perm isso, autoriza
da a utilizao de radioistopos p ara pesquisa e usos m edicinais,
agrcolas, industriais e atividades anlogas; (d.3) a responsabilidade
civil por danos nucleares independe da existncia de cu lp a.7
Farem os rpido esclarecimento sobre a m atria constante do art.
21, XI e XII (letras b e c, supra). Primeiro, para esclarecer que a EC-8/95
deu nova redao ao inc. XI e alnea a do inc. XII e, com isso, m udou
o regime de explorao dos servios de telecomunicaes, suprim in
do o regime de monoplio da Unio para explorar, por si ou por em
presa estatal, os servios de telecomunicaes em geral, razo por que
tam bm retirou da alnea a do inc. XII a referncia a "d em ais servios
de telecom unicaes", que tinham ficado fora do regime de m onop
lio; uniformizou-se, desse m odo, o regime de explorao dos servios
de telecomunicaes, concentrados no inc. XI, enquanto os dem ais ser
vios de utilidade pblica esto previstos no inc. XII. Segundo, para
observar que o tratam ento da m atria em incisos diferentes ainda se
justifica, porquanto o texto passou a exigir regime especial de organi
zao dos servios de telecom unicao, nos term os de lei, inclusive
com a criao de um rgo regulador e de outros aspectos institucionais,
7. Art. 21, X, Xll e XXIII.
DA UNIO COMO KNTIDADE IT.DF.RATIVA
499
o que no se aplica aos servios referidos no inc. XII. Terceiro, para dar
algum as definies ainda pertinentes, indispensveis com preenso
do texto. As definies so as do Cdigo de Telecomunicaes, p ara o
qual constituem servios de telecom unicaes a transmisso, emisso ou
recepo de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou in
form aes de qualquer natureza, por fio, rdio, eletricidade, meios
ticos ou qualquer outro processo eletrom agntico (CT art. 49). Telefo
nia o processo de telecom unicao destinado transmisso da pala
vra falada ou de sons, enquanto telegrafia o processo de telecom uni
cao destinado transmisso de escritos, pelo uso de cdigo de si
nais (CT, art. 49). Telecomunicao gnero que com preende todas as
formas de com unicao distncia, por processos de telegrafia, telefo
nia, radiodifuso sonora e de sons e imagens.
Os servios pblicos de telecom unicaes so de duas espcies: (a)
servio pblico em geral, o destinado ao pblico em geral; (b) servio p
blico restrito, o que facultado ao uso dos passageiros dos navios, aero
naves, veculos em m ovim ento ou ao uso do pblico em localidades
ainda no servidas por servio pblico em geral (Cdigo de Telecomu
nicaes, art. 69, a e b); cum pre notar que esse Cdigo parece com pre
ender com o servio pblico de telecom unicao apenas o geral, vis
ta do disposto no final da alnea b do art. 69. Parece-nos, no entanto,
que, vista do texto constitucional, tam bm o restrito se inclui no con
ceito de servios pblicos de telecom unicaes ali m encionado, desde
que seu uso pelos passageiros se destine a com unicao com o pblico
em geral, e no apenas dentro das unidades da empresa transportado
ra. Assim , porque a telecom unicao intra-rgo ou intra-unidades
de um a em presa se classifica com o servio lim itado, ou seja, o executa
do por estaes no abertas correspondncia pblica e destinado ao
uso de pessoas fsicas ou jurdicas nacionais, tais com o: (a) o de segu
rana, regularidade, orientao e adm inistrao dos transportes em
geral; (b) o de mltiplos destinos; (c) o servio rural; (d) o de servio
privado (Cdigo de Telecomunicaes, art. 69, c).
11. C om petncia em m atria urbanstica
N esse cam po, so de apontar a com petncia da Unio para: (a)
elaborar e execu tar planos nacionais e regionais de ordenao do ter
ritrio; (b) instituir diretrizes p ara o desenvolvim ento urbano, inclu
sive habitao, saneam ento bsico e transportes urbanos; (c) estabe
lecer princpios e diretrizes para o sistem a nacional de viao. A lm
disso, encontram os a com petncia no exclusiva para: proteger obras
e bens de valor histrico e cultural (de natureza urbanstica, se im
veis), paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos, bem com o
o m eio ambiente, e com bater a poluio, com petncia esta que tem
seu contedo preenchido com as prescries constantes dos arts. 215,
500
216 e 225. E, ainda, lhe cabe a com petncia concorrente com os Esta
dos e Distrito Federal p ara legislar sobre direito urbanstico.8
12. Com petncia econm ica
N o setor econm ico, cabe Unio: (a) elaborar e execu tar planos
nacionais e regionais de desenvolvim ento econm ico; (b) estabelecer
reas e as condies p ara o exerccio d a atividade de garim pagem ,
em form a associativa; (c) intervir (sem exclusividade) no dom nio
econm ico, explorar (sem exclusividade) atividade econm ica e re
prim ir abusos do poder econm ico; (d) explorar direta ou indireta
m ente a pesquisa e a lavra de recursos m inerais e o aproveitam ento
dos potenciais de energia hidrulica; (e) o m onoplio da pesquisa,
lavra e refinao de petrleo, assim com o o da im p ortao e exp orta
o dos produtos e derivados bsicos resultantes daquelas ativida
des m onopolizadas; (f) o m onoplio da pesquisa e lavra de gs n atu
ral e outros hidrocarbonetos; (g) o m onoplio do transporte m arti
m o do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de
petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, p or meio de
conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer
origem ; (h) o m onoplio da pesquisa, lavra, enriquecim ento, reprocessam ento, industrializao e com rcio de m inrios e m inerais nu
cleares e seus derivados; (i) a desapropriao p or interesse social de
im vel rural p ara fins de reform a agrria nos term os dos arts. 184 a
186; (j) planejar e executar, na form a da lei, a poltica agrcola;9 (k)
legislar (sem exclusividade) sobre produo e con su m o.10
13. Com petncia social
N o setor social, a C onstituio reservou grandes tarefas Unio,
com o: (a) elaborar e execu tar planos nacionais e regionais de desen
volvim ento social; (b) planejar e prom over a defesa perm anente con
tra as calam idades pblicas, especialm ente as secas e as inundaes;
(c) organizar a seguridade social; (d) estabelecer polticas sociais e
econm icas visando proteger e recuperar a sade do p ovo; (e) regu
lamentar, fiscalizar e con trolar as aes e servios de sade; (f) esta
belecer o sistem a nico de sade; (g) estabelecer e execu tar planos
de previdncia social; (h) m anter servios de assistncia social aos
necessitados; (i) estabelecer, p or lei, o plano nacional de ed u cao; (j)
enfim, legislar sobre direito social em suas vrias m anifestaes.11
8. Arts. 21, IX, XX e XXI; 23, IV e VI; 24, I.
9. Arts. 21, IX e XXV; 172 a 174; 177; 184 a 186 e 187.
10. Art. 24, V.
11. Arts. 6'-; 79; 21, IX e XVIII; 194; 197 a 198; 200; 201; 203 e 214.
501
14. Com petncia fin a n ceira e m onetria

A adm inistrao financeira continuar, na vigncia da C onsti
tuio de 1988, sob o com ando geral da U nio, j que a ela cabe legis
lar sobre norm as gerais de Direito tributrio e financeiro e sobre or
am ento,12 restando aos Estados, Distrito Federal e M unicpios a le
gislao suplementar.
Assim que Unio com pete: (a) em itir m oeda e legislar sobre
sistem a m onetrio; (b) adm inistrar reservas cambiais e fiscalizar as
operaes de natureza financeira, de crdito, cmbio e capitalizao;13
(c) instituir os tributos previstos nos arts. 1 4 5 ,1 5 3 e 154, de que tra ta
rem os em separado, quando form os estudar o sistem a tributrio n a
cional; (d) estabelecer plano plurianual, diretrizes oram entrias e
oram entos anuais, de que cuidarem os quando formos exam inar as
bases constitucionais dos oram entos pblicos e dem ais assuntos fi
nanceiros.14
15. Com petncia m aterial com um
M uitos dos assuntos do setor social, especialm ente, referidos
antes com o de com petncia da U nio, no lhe cabem com exclusivi
dade. A C onstituio abriu a possibilidade de Estados, Distrito Fe
deral e M unicpios com partilharem com ela da prestao de servios
nessas m atrias, m as, principalm ente, destacou um dispositivo (art.
23), onde arrola temas de com petncia com um , tais com o: (a) zelar
pela guarda da Constituio, das leis e das instituies dem ocrticas
e conservar o patrimnio pblico; (b) cuidar da sade e assistncia
pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficin
cia; (c) proteger os docum entos, as obras e outros bens de valor his
trico, artstico e cultural, os m onum entos, as paisagens naturais no
tveis e os stios arqueolgicos; (d) im pedir a evaso, a destruio e a
descaracterizao de obras de arte e de outros bens de valor histri
co, artstico ou cultural; (e) proporcionar os meios de acesso cultu
ra, educao e cincia; (f) proteger o meio ambiente e com bater a
poluio em qualquer de suas form as; (g) preservar as florestas, a
fauna e a flora; (h) fom entar a produo agropecuria e organizar o
abastecim ento alim entar; (i) p rom over program as de construo de
m oradias e a m elhoria das condies habitacionais e de saneam ento
bsico; (j) com bater as causas da pobreza e os fatores de m arginalizao, prom ovendo a integrao social dos setores desfavorecidos;
12. Arts. 2 4 ,1, e l 9, 146 e 163.
13. Arts. 21, VII e VIII, e 22, VI.
14. Art. 165.
502
CURSO DI-: DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
(k) registrar, acom panhar e fiscalizar as concesses de direitos de

pesquisa e explorao de recursos hdricos e m inerais em seus terri
trios; (1) estabelecer e im plantar poltica de ed ucao p ara a segu
rana do trnsito.
16. C om petncia legislativa

Toda a m atria de com petncia da Unio suscetvel de regula
m entao m ediante lei (ressalvado o disposto nos arts. 49, 51 e 52),
conform e dispe o art. 48 da Constituio. M as os arts. 22 e 24 espe
cificam seu cam po de com petncia legislativa, que considerarem os
em dois grupos: a privativa e a concorrente.
(A) C om petncia legislativa privativa sobre:15
(1) D ireito adm inistrativo: (a) desapropriao; (b) requisies ci
vis e militares, em caso de iminente perigo e em tem po de guerra; (c)
gua, energia, inform tica, telecom unicaes e radiodifuso; (d) ser
vio postal; (e) sistem a m onetrio (adm inistrativo-m onetrio) e de
m edidas, ttulos e garantias dos m etais; (f) poltica de crdito, cm
bio, seguros e transferncias de valores (adm inistrativo-m onetrio);
(g) diretrizes da poltica nacional de transportes (adm inistrativo-urbanstico); (h) jazidas, m inas, outros recursos m inerais e m etalurgia
(adm inistrativo-m inerrio); (i) regime dos portos, navegao lacustre,
fluvial, m artim a, area e aeroespacial; (j) trnsito e transporte; (k)
em igrao e im igrao, entrada, extradio e expulso de estrangei
ros; (1) organizao do sistem a nacional de em prego (adm inistrativo-social); (m) organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da
D efensoria Pblica do D istrito Federal e dos Territrios, bem com o a
organizao adm inistrativa destes; (n) sistema estatstico, sistem a
cartogrfico e de geologia nacionais; (o) sistemas de poupana, cap
tao de recursos e garantia da poupana popular (adm inistrativom onetrio); (p) sistem a de consrcios e sorteios (adm inistrativo-m o
n etrio); (q) com petncia da polcia federal e das polcias rodoviria
e ferroviria federal; (r) registros pblicos; (s) atividades nucleares
de qualquer n atureza; (t) defesa territorial, defesa aeroespacial, de
fesa m artim a, defesa civil e m obilizao nacional.
(2) Direito m aterial no adm inistrativo: civil, comercial (incluindo
com rcio exterior e interestadual, e propaganda com ercial), penal,
poltico-eleitoral, incluindo nacionalidade, cidadania e naturalizao,
15.
Corrigimos, aqui, uma impropredade que aparecia em edies anteriores,
em face do que ficou dito p. 480, nota 5, sobre a competncia privativa, conforme
dispe o art. 22 da Constituio. De fato, a matria aqui arrolada, segundo aquele
dispositivo, de competncia privativa, e no de competncia exclusiva.
503
agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; populaes in

dgenas; condies para o exerccio de profisses; seguridade social.
(3) D ireito processu al: civil, penal, trabalhista etc.
(B)
C om petncia concorrente com Estados e D istrito Federal sobre
(art. 2 4 , 1 a XVI): Direito tributrio, financeiro, penitencirio, econ
m ico e urbanstico; oram ento; juntas com erciais; custas dos servios
forenses; produo e consum o; florestas, caa, pesca, fauna, conser
vao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo
do m eio ambiente e controle d a poluio; proteo ao patrim nio
histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; responsabilida
de p or dano ao meio ambiente, ao consum idor, a bens e direitos de
valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; educao,
cu ltura, ensino e desporto; criao, funcionam ento e processo do
juizado de pequenas causas; procedim ento em m atria processual;
previdncia social, proteo e defesa da sade; assistncia jurdica e
defensoria pblica; proteo e integrao social das pessoas p orta
doras de deficincia; proteo infncia e juventude; organizao,
garantias, direitos e deveres das polcias civis.
A legislao concorrente da Unio sobre as m atrias indicadas
supra se limitar a estabelecer norm as gerais. Nisso a Constituio
foi, s vezes, redundante. Por exem plo, no art. 22, XXIV, d com o
privativo da Unio legislar sobre diretrizes e bases da educao nacio
nal, enquanto, no art. 24, IX, com binado com o l 9, declara caber-lhe
legislar sobre normas gerais de educao. N o h nisso incoerncia, com o
pode parecer. Legislar sobre diretrizes e bases da educao nacional e
sobre norm as gerais de educao som am , no fundo, a m esm a coisa. A
tradio arrastou os educadores da Constituinte a m anter a regra
que vem de 1946, que dava com petncia Unio para legislar sobre
diretrizes e bases da educao nacional, m as tam bm no poderiam dei
xar de incluir na com petncia com um legislar sobre educao, situao
em que a Unio s tem poderes para fixar norm as gerais. Tudo som a
do, d na m esm a, com um dispositivo a mais sem necessidade. Por
outro lado, foi omissa, quando deu Unio com petncia privativa
para legislar sobre norm as gerais: (a) de organizao, efetivos, m ate
rial blico, garantias, convocao e mobilizao das polcias milita
res e corpos de bom beiros (art. 22, XXI); (b) de licitao e con trata
o, em todas as m odalidades, nas diversas esferas de governo, para
a A dm inistrao Pblica, direta, autrquica e fundacional, obedeci
do o disposto no art. 37, XXI, e para as em presas pblicas e socieda
des de econom ia m ista, nos term os do art. 173, l e, III (art. 22, XXVII).
N o entanto, no inseriu a m atria no art. 24, para indicar que Esta
dos podem legislar tambm sobre essas m atrias, com o fez, por exem
plo, relativam ente polcia civil. N o , porm , porque no consta
504
n a com petncia com um que Estados e Distrito Federal (este no so

bre polcia militar, que no dele) no podem legislar suplem entarm ente sobre esses assuntos. Podem e de sua com petncia faz-lo,
pois que nos term os d o 29 do art. 24, a com petncia d a U nio p ara
legislar sobre norm as gerais no exclui (na verdade at pressupe) a
com petncia suplem entar dos Estados (e tam bm do Distrito Fede
ral, em bora no se diga a), e isso abrange no apenas as norm as
gerais referidas no l e desse m esm o artigo no tocante m atria nes
te relacionada, m as tam bm as norm as gerais indicadas em outros dis
positivos constitucionais, porque justam ente a caracterstica da legis
lao principiolgica (norm as gerais, diretrizes, bases), na repartio
de com petncias federativas, consiste em sua correlao com com
petncia suplem entar (com plem entar e supletiva) dos Estados.
Tanto isso um a tcnica de repartio de com petncia federati
va que os 39 e 49 com plem entam sua norm atividade, estabelecen
do, em prim eiro lugar, que, inexistindo lei federal sobre norm as ge
rais, os Estados exercero a com petncia legislativa plena, para aten
der a suas peculiaridades, e, em segundo lugar, que a supervenincia
de lei federal sobre norm as gerais suspende a eficcia da lei estadual,
no que lhe for contrria. N ote-se bem , o constituinte foi tcnico: a lei
federal superveniente no revoga a lei estadual nem a derroga no
aspecto contraditrio, esta apenas perde sua aplicabilidade, porque
fica com sua eficcia suspensa. Q uer dizer, tam bm , sendo revogada
a lei federal pura e sim plesm ente, a lei estadual recobra sua eficcia
e passa outra vez a incidir.16
A inda um a observao. A Constituio no situou os Municpios
na rea de com petncia concorrente do art. 24, m as lhes outorgou
com petncia para su plem en tar a legislao fed e ra l e a estadu al no que
couber, o que vale possibilitar-lhes disporem especialm ente sobre as
m atrias ali arroladas e aquelas a respeito das quais se reconheceu
U nio apenas a norm atividade geral.
III. O R G A N IZ A O D O S P O D ER ES DA UNIO
17. Poderes da Unio
C om o entidade de Direito Pblico interno e com o entidade poltico-federativa, a U nio possui seus rgos prprios, seus Poderes
Pblicos, seu sistem a de governo e sua organizao poltica fundada
no princpio da diviso de poderes nos term os do art. 29, segundo o
16.
A colhe a C onstituio doutrina que vnham os sustentando desde a V ed i
o deste livro (Ed. RT, 1976, p. 66) at a ltim a antes de sua prom ulgao (4 ed., 2tiragem , Ed. RT, 1988. pp. 57 e 58).
505
qual so Poderes da Unio, independentes e harm nicos entre si, o

L egislativo, o E xecutivo e o ju dicirio. J estudam os o significado terico -d o u trin rio desse princpio, n o cab en d o aqui seno ap en as
destac-lo em relao U nio, visto com o a estrutura, organizao e
funcionam ento de cad a um desses Poderes polticos sero objeto de
considerao nos captulos subseqentes deste ttulo.
18. Sistem a de governo

Sistem as de governo so tcnicas que regem as relaes entre o
Poder Legislativo e o Poder Executivo no exerccio das funes go
vernam entais. O m odo com o se estabelece esse relacionam ento, de
sorte a preponderar m aior independncia ou m aior colaborao en
tre eles, ou a com binao de am bos num a assemblia, d origem aos
trs sistem as bsicos: o presidencial (presidencialism o, que o sistem a
de govern o da Unio e do Brasil), o parlam entar (parlam entarism o) e o
convencional (de a ssem b lia )}7
N este ltim o, ocorre o dom nio do sistem a poltico pela A ssem
blia, no havendo Executivo separado, e, se existe um Chefe de Es
tado, ele figura decorativa, nem h governo separado, porque este
exercid o por um a Com isso da Assemblia. Os exem plos so os da
Sua, da antiga URSS, da Polnia, da H ungria, d a Rom nia e da
Bulgria (no com p u reza).18
O parlam entarism o e o presidencialism o so sistem as predom inan
tes. Desenvolve-se tendncia universal para sistemas mistos que com
binam instituies de ambos.
P residencialism o. um sistem a de governo que tem as seguintes
caractersticas: (a) tpico das Repblicas; (b) o Presidente da Rep
blica exerce o Poder Executivo em toda a sua inteireza; acum ula as
funes de Chefe do Estado, Chefe do G overno e Chefe da A dm inis
17. Sobre o assunto em geral, cf. D ouglas V. Vemey, Anlisis de los sistemas pol
ticos, M adrid, Tecnos, 1961, trad. de M ariano Berdejo Rivera; J. Ferrando Bada (org ),
Regmenes polticos actuales, M adrid, Tecnos, 1985; Jorge Carpizo, El presidencialismo
mexicano, T ed., M xico, Siglo Veintiuno Ed., 1979; Edw ard D. Corw in, El poder
ejecutivo, Buenos Aires, Ed. Bibliogrfica Argentina, 1959, sobre presidencialism o
norte-am ericano; Afonso Arinos de M elo Franco e Raul Pilla, Presidencialismo ou par
lamentarismo?, Rio de Janeiro, Jos O lym pio Ed., 1958; Miguel Reale, Parlamentaris
mo brasileiro, 2S ed., So Paulo, Saraiva, 1962; Raym undo Farias de O liveira, Parla
mentarismo: plenitude democrtica, So Paulo, Com panhia Editora Nacional, 1985; Jorge
R. Vanossi, Presidencialismo y parlamentarismo en el Brasil, Buenos Aires, Cooperadora
de D erecho y Cincias Sociales, 1964.
18. Cf. D ouglas V. Vemey, ob. cit., pp. 63 e ss.
506
CURSO UH DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
trao Pblica; cum pre um m and ato por tem po fixo; no depende
da confiana do rgo do Poder Legislativo nem para a sua investi
dura, nem para o exerccio do governo; (c) o rgo do Poder Legisla
tivo (Congresso, Assem blia, C m ara) no Parlam ento; seus m em
bros so eleitos por perodo fixo de m andato; no est sujeito a disso
luo; (d) as relaes entre am bos os poderes so mais rgidas, pre
valecendo o princpio da diviso de poderes independentes e aut
nom os, em bora possam ser harm nicos; (e) os Ministros de Estado
so simples auxiliares do Presidente da Repblica que os nom eia e
exonera ao seu livre alvedrio (salvo injunes polticas); agem , cada
qual, com o chefe de um grande departam ento adm inistrativo, o seu
Ministrio, exercendo suas funes, cada qual p or si, isoladam ente;
o M inistrio (conjunto dos M inistros) no tem organicidade, despa
chando cada Ministro com o Presidente da Repblica sobre seus p ro
blem as, sem levar em conta as conexes com os outros; (f) eventual
plano de governo, m esm o quando aprovado por lei, depende exclu
sivam ente da coordenao do Presidente da Repblica, que o execu
tar ou no, bem ou m al, sem dar satisfao jurdica a outro poder (a
no ser em prestaes de contas financeiras e oram entrias anuais,
a posteriori); e se o execu ta m al, ou m esm o no o executa, continuar
Presidente da Repblica e os Ministros continuaro Ministros enquan
to de sua confiana. S se deve ter com o sistema presidencialista aque
le que tenha tais caractersticas e m ais a investidura dem ocrtica das
autoridades governam entais polticas: Presidente e Parlam entares.
Se houver um Presidente da Repblica que seja ditador ou com pre
dom inncia autoritria sobre os dem ais Poderes, ento tem -se siste
m a ditatorial e no presidencialism o.
P arlam entarism o. E o sistem a de governo que tem as seguintes
caractersticas: (a) tpico das m onarquias constitucionais, de onde
se estendeu s Repblicas europias; (b) o Poder Executivo se divide
em duas partes: um Chefe de Estado, exercido pelo M onarca ou pelo
Presidente da Repblica; e um Prim eiro-M inistro ou Presidente do
C onselho com o Chefe do G overno que exercido pelo Conselho de
M inistros; (c) o governo assim um corpo coletivo orgnico, de sorte
que as m edidas governam entais im plicam a atividade de todos os
Ministros e seus M inistrios; (d) o Prim eiro-M inistro indicado (ou
m esm o nom eado) pelo Presidente da Repblica; os dem ais M inis
tros so indicados ou nom eados pelo Primeiro-M inistro, ou indica
dos por este e n om eados pelo Presidente da Repblica, m as sua
investidura definitiva, com o a sua perm anncia posterior nos car
gos, depende da confiana da C m ara dos D eputados (s vezes, tam
bm do Senado); (e) a aprovao do Prim eiro-M inistro e de seu C on
507
selho de Ministros pela C m ara se faz pela aprovao de um plano

de governo por eles apresentado, o que vale dizer que a C m ara as
sum e responsabilidade de governo, aprovando o plano, em penhan
do-se assim politicamente perante o povo; (f) o Poder Legislativo
assum e no parlam entarism o funes poltico-govem am entais mais
am plas, e se transform a em Parlam ento, na m edida em que com p re
ende tam bm os membros do governo: Primeiro-M inistro e C onse
lho de Ministros, sejam ou no parlam entares; (g) o governo res
ponsvel ante o Parlam ento (C m ara dos D eputados), o que signifi
ca que o governo depende de seu apoio e confiana para governar;
(h) o Parlam ento responsvel perante os eleitores, de sorte que a
responsabilidade poltica se realiza do governo para com o Parla
m ento e deste para com o povo; (i) significa que, se o Parlam ento
retirar a confiana no governo, ele cai, exonera-se, porque no tem
m andato, nem investidura a tempo certo, m as investidura de confian
a; perdida esta, que pode decorrer de um voto de censura ou m oo
de desconfiana, exonera-se, para dar lugar constituio de outro
governo; (j) m as, em vez da exonerao dos m em bros do governo
que perdeu a confiana do Parlam ento, pode-se preferir ap urar a
confiana do povo e, ento, se utiliza o m ecanism o da dissoluo da
C m ara, convocando-se eleies extraordinrias para a form ao de
outro Parlam ento em tom o do tem a ou da questo de governo que
gerou a crise, crise esta que se resolve politicamente, sem traum a,
porque a flexibilidade do sistema possibilita m ecnica adequada
soluo de tenses polticas.
C onvm observar, no entanto, que as quedas de Conselhos de
M inistros no parlam entarism o contem porneo ocorrem m enos pela
falta de confiana parlamentar, m enos em decorrncia de m oo de
censura e de desconfiana, do que pelo desfazimento de coligaes
p artid rias que os sustentam.
M as certo que o sistema presidencialista no institucionalmente apto p ara enfrentar graves situaes de crise, para prom over um
consenso a partir de conflitos sociais ou polticos srios, para contro
lar o exerccio do poder sem obstculo e p ara assegurar eficincia na
tom ada de decises, conseqentem ente nem para assegurar a estabi
lidade, a continuidade e a eficcia de um a democracia pluralista, com o
a que foi instituda na C onstituio. Tem sido notoriam ente incapaz
de canalizar solues de crises. A concentrao de poder no Presi
dente atrai as graves crises p ara a sua pessoa, com profundo desgas
te pessoal, s vezes, fatal. A personalizao do poder, por si, deter
m ina um dos problemas mais cruciantes e nunca bem resolvido: o
problem a da sucesso presidencial. Isso tudo sem falar das dificul
508
dades de relacionam ento entre Executivo e Legislativo nesse siste

m a, m orm ente num sistem a m ultipartidrio.19
N o nos parece, porm , que as crises brasileiras sejam devidas
ao presidencialism o com o soem afirmar, at porque prvio a isso se
ergue a indagao, visando a saber se tem os tido presidencialism o
no Brasil, ou simples deform ao dele, com pequenas excees no
perodo de 1946-1964. A s crises, no m ais das vezes, tm razes m ais
profundas. O que plausvel sustentar que a rigidez do sistem a as
agrava ou, no m nim o, dificulta sua soluo. O parlam entarism o dis
pe de m aleabilidade que ajuda a solucionar crises de pod er; "o par
lam entarism o, em verdade [diz bem Miguel Reale], no apresenta
um a soluo de problem as substanciais, mas antes um processo p r
tico para encontrar e facilitar solues".20 Estam os de pleno acordo
com o nclito filsofo do Direito quando, desdobrando aquela refle
xo, escreve as seguintes palavras que, vindo da lavra de convicto
parlam entarista, deveriam ser sem pre lembradas pelos dem ais: "P ar
lam entarism o ou presidencialism o por si ss no resolvem os pro
blem as do Pas. So sim ples peas ou instrum entos de ao poltica.
Os problem as fundam entais da N ao devem ser tratados com o tais,
com o problem as fundam entais. N o devem os dar ao presidencialis
m o ou ao p arlam entarism o im portncia decisiva. Para m im so m e
ras tcnicas de com p osio do G overno, que envolvem outras ques
tes bsicas e outras atitudes no m enos relevantes. Estas sim que
d evem m erecer m ais diuturnam ente os nossos cuidados e preocupa-
19. Sobre essa temtica, cf. Consejo para la Consolidacin de la Dem ocracia (org.),
Reform a constitucional, pp. 11 e ss.
20. Ob. cit., p. XVII.
21. Ibidem , pp. 56 e 57.
Captulo II
DO PODER LEGISLATIVO
I. ORGANIZAO: 1. O Congresso Nacional. 2. A Cmara dos Deputados.
3. O Senado Federal. 4. Organizao interna das Casas do Congresso: Regi
mento Interno. Mesa. Comisses. Polcia. Servios administrativos. 5. Comis
so representativa. II. FUNCIONAMENTO E ATRIBUIES: 6. Funciona
mento do Congresso Nacional: Legislatura. Sesses legislativas. Reunies.
"Qurum" para deliberaes. 7. Atribuies do Congresso Nacional. 8. Atri
buies privativas da Cmara dos Deputados. 9. Atribuies privativas do Se
nado Federal. 10. Convocao e comparecimento de Ministros. III. PROCES
SO LEGISLATIVO: 11. Conceito e objeto. 12. Atos do processo legislativo:
Iniciativa legislativa. Emendas. Votao. Sano e veto. Promulgao e publi
cao da lei. 13. Procedimentos legislativos: Procedimento legislativo ordin
rio. Procedimento legislativo sumrio. Procedimentos legislativos especiais. IV.
ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS: 14. Contedo. 15. Prerrogativas: In
violabilidade Imunidade. Privilgio de foro. Iseno do servio militar. 16. Di
reitos: Subsdio. 17. Incompatibilidades. 18. Perda do mandato: Cassao. Ex
tino.
1. O R G A N IZ A O
1. O C o n g r esso N a c io n a l
A funo legislativa de com petncia da Unio exercida pelo Con
gresso N acional, que se com pe da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal, integrados respectivamente por Deputados e Senadores.
da tradio constitucional brasileira a organizao do Poder
Legislativo em dois ram os, sistem a denom inado bicam eralism o, que
vem desde o Imprio, salvo as lim itaes contidas nas Constituies
de 1934 e 1937, que tenderam p ara o unicam eralism o, sistem a segun
do o qual o Poder Legislativo exercido por um a nica cm ara. Debate-se m uito sobre as vantagens e desvantagens de um ou de outro
sistem a. M as a dogm tica constitucional, desde a prom ulgao da
C onstituio dos EU A , recusa aceitar o unicam eralism o nas federa
es, p or entender que o Senado cm ara representativa dos Esta
dos federados, sendo, pois, indispensvel sua existncia ao lado de
um a cm ara representativa do povo. Diz-se, em prol disso, que os
E stad os Federais apresentam u m a estru tu ra dualista. De um a p ar
te, deve estar presente a nao, em sua unidade global, de ou tra par-
510
CURSO DF- DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
te, os Estados-m em bros da federao, com sua autonom ia particu

la r".1 Existe bicam eralism o tam bm em Estados unitrios. Tem-se o
bicam eralism o com o um sistema m ais propcio ao conservadorism o,
enquanto o unicam eralism o favoreceria os avanos dem ocrticos, na
m edida em que canaliza e exprim e m elhor os anseios da soberania
popular por transform aes.
No bicameralismo brasileiro, no h predom inncia substancial
de um a cm ara sobre a outra. Formalmente, contudo, a C m ara dos
Deputados goza de certa prim azia relativamente iniciativa legislati
va, pois perante ela que o Presidente da Repblica, o Supremo Tribu
nal Federal, o Superior Tribunal de Justia e os cidados prom ovem a
iniciativa do processo de elaborao das leis (arts. 61, 29, e 64).
2. A C m a r a d o s D e p u t a d o s
O ram o popular do Poder Legislativo federal a C m ara dos De
putados. Com pe-se de representantes do povo, eleitos em cada Esta
do, em cada Territrio e no Distrito Federal pelo sistem a proporcional.
Quer dizer, como j observamos, cada uma dessas entidades territoriais
form a um a circunscrio eleitoral dos Deputados Federais.
A Constituio no fixa o nmero total de D eputados Federais,
deixando isso e a representao por Estado e pelo Distrito Federal para
serem estabelecidos p or lei complementar, que ter de faz-lo em pro
poro populao, determ inando reajustes pela Justia Eleitoral, em
cada ano anterior s eleies, de m odo que nenhum a daquelas unida
des da Federao tenha m enos de oito ou mais de setenta Deputados.
Essa regra que consta do art. 45, l 9, fonte de graves distores do
sistema de representao proporcional nele mesmo previsto para a elei
o de Deputados Federais, porque, com a fixao de um mnimo de
oito Deputados e o m xim o de setenta, no se encontrar meio de fa
zer um a proporo que atenda o princpio do voto com valor igual para
todos, consubstanciado no art. 14, que aplicao particular do princ
pio dem ocrtico da igualdade em direitos de todos perante a lei. E
fcil ver que um Estado com quatrocentos mil habitantes ter oito re
presentantes enquanto um de trinta milhes ter apenas setenta, o que
1.
Cf. U nion In terparlem entaire (org.), Parlements, p. 5; no m esm o sentido,
M aurice Duverger, Droit constitutionnel et institutions politiques, v. 1/141. Sobre o tema
j d iscorrem os am plam ente no nosso Princpios do processo de form ao das leis no
direito constitucional, So Paulo, RT, 1961, pp. 61 a 73, onde expusem os os argum en
tos pr e contra, e dem os nossa opinio contrria ao bicam eralism o, m esm o no E sta
do Federal, achando que, no m oderno sistem a de partidos, no cabe mais falar em
cm aras representativas dos Estados, o que, nos EUA, resultou de um com prom isso
histrico que no existiu no Brasil.
DO PODKR LEGISLATIVO
511
significa um D eputado para cada cinqenta mil habitantes (1:50.000)

para o primeiro e um para quatrocentos e vinte e oito mil e quinhentos
e setenta e um habitantes para o segundo (1:428.571).
Em qualquer m atem tica, isso no proporo, m as brutal des
p roporo; "tal fato constitui verdadeiro atentado ao princpio da
representao proporcional. A C m ara dos D eputados deve ser o es
pelho fiel das foras dem ogrficas de um povo; nada justifica que, a
p retexto de existirem grandes e pequenos Estados, os grandes sejam
tolhidos e sacrificados em direitos fundam entais de rep resentao".2
3. O S e n a d o F e d e r a l
A dogm tica federalista firm ou a tese da necessidade do Sena
do no Estado Federal com o cm ara representativa dos Estados fede
rados. Fundada nisso que a C onstituio de 1988, tal com o as ante
riores republicanas, declara que o Senado Federal com pe-se de re
presentantes dos Estados e do D istrito Federal, elegendo, cada um,
trs Senadores (com dois suplentes cada), pelo prin cpio m ajoritrio,
para um m andato deozfo anos, renovando-se a representao de qua
tro em quatro anos, alternadam ente, por um e dois teros (art. 46).
O argum ento da representao dos Estados pelo Senado se fun
dam entava na idia, inicialmente im plantada nos EUA, de que se
form ava de delegados prprios de cada Estado, pelos quais estes
participavam das decises federais. H m uito que isso no existe nos
E U A e jam ais existiu no Brasil, porque os Senadores so eleitos dire
tam ente pelo povo, tal com o os D eputados, por via de partidos pol
ticos. Ora, a representao partidria. Os Senadores integram a re
presentao dos partidos tanto quanto os D eputados, e d-se o caso
no raro de os Senadores de um Estado, eleitos pelo povo, serem de
partido adversrio do G overnador, portanto defenderem, no Sena
do, p rogram a diverso deste; e com o conciliar a tese da representao
do Estado com situaes com o esta?
4. O r g a n iz a o in te rn a d a s C a s a s d o C o n g resso
A s Casas do Congresso Nacional, ou seja, a C m ara dos D eputa
dos e o Senado Federal, possuem rgos internos destinados a orde
nar seus trabalhos. A cada um a delas cabe elaborar seu regim ento inter
2.
Cf. Miguel Reale, Parlamentarismo brasileiro, cit., p. 31, citando Sam paio Dria,
que j profligava a desproporcionalidade no regime da Constituio de 1946, porque,
dizia ele, a "representao do povo, sem distino de Estado"; a "lei no distingue o
nascim ento, ou o sim ples dom iclio, para reconhecer, no direito de uns, mais valor que
no direito de outros" (Direito constitucional: comentrios Constituio de 1946, v. 2/258).
512
CURSO DF. DIRHITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
no, dispor sobre sua organizao, fu ncion am ento, polcia, criao, transfor
m ao ou extino dos cargos, em pregos e fu n es de seus servios e fix ao
da respectiva rem unerao, observados apenas os parm etros estabelecidos na
lei de diretrizes oram entrias.3 Nisso se encontra um elemento bsico de
sua independncia, agora reconquistada pela retom ada de prerrogati
vas que lhes tinham sido subtradas pela Constituio revogada.
Criam elas suas leis internas, que disciplinam sua organizao
sem interferncia um a na outra ou de outro rgo governam ental.
C om o novo texto constitucional, o regim ento interno de cad a C asa e
o regim ento interno com um do Congresso N acional4 recobram sua
im portncia de principal fonte do Direito Parlam entar.5
A C onstituio no contm tantas norm as regim entais com o a
anterior. A ssim m esm o ainda insere disposies sobre a form ao e
com petncia bsica de seus principais rgos internos: M esa, C om is
ses, Polcia e Servios A dm inistrativos.
M esas. Existem M esa da C m ara dos D eputados, M esa do Sena
do Federal e, agora, faz-se referncia M esa do Congresso N acional.
So elas os rgos diretores das C asas do Congresso N acional. Sua
com posio m atria regim ental e cad a Casa a disciplina com o m e
lhor lhe parecer. A regra tem sido que a M esa da C m ara dos D eputados
com preenda Presidente, dois Vice-Presidentes, quatro Secretrios e
quatro suplentes de Secretrios, e a M esa do Senado Federal constituise de Presidente, dois Vice-Presidentes, quatro Secretrios e quatro
suplentes de Secretrios. Im pe-se, no entanto, atender, na constitui
o das M esas, a representao proporcion al dos partidos ou dos blocos
parlam entares que participam da respectiva C asa (art. 58, l 9).
A exigncia de autonom ia das C m aras Legislativas impe se
jam seus rgos diretores com postos de membros pertencentes a seus
quadros e eleitos pelos seus pares.6 Isso um princpio geral da o rga
nizao do Poder Legislativo que, entre ns, sem pre foi seguido, con
soante consta agora do art. 57, 4 9, que consagra as prim eiras provi
dncias, no incio de cada legislatura, de organizao interna do C on
gresso N acional, ao estatuir que cada uma das Casas se reunir em ses
ses preparatrias, a p artir d e l e de fevereiro, no prim eiro ano da legislatura,
3. Arts. 51, III e IV, e 52, XII e XIII.
4. O regim ento com um e a criao de servios com uns s duas Casas esto
previstos no art. 57, 3a, II.
5. Cf. nosso "E l proceso legislativo como objeto dei derecho parlam entario", in
Derecho parlam entario iberoam ericano, M xico, Porra, 1987, p. 94, obra que rene os
trabalhos apresentados ao l s Curso de Direito Parlam entar prom ovido pelo Institu
to de Investigaciones Jurdicas da Cm ara dos D eputados do M xico, realizado de 4
a 9.5.87.
6. Cf. nossa ob. cit., pp. 78 e ss.
513
para a posse de seus m em bros e eleio das respectivas M esas, para m andato
de dois anos, vedada a reconduo para o m esm o cargo na eleio im ediata
m ente su bseqente. C orta-se a controvrsia que m edrou com base na
C onstituio revogada, que vedava a reeleio sem m encionar para
onde, o que a ns sem pre pareceu, pelos princpios, que reeleio
significa reconduo ao m esm o cargo p ara o qual se elegeu logo, a
proibio se referia ao cargo ocupado anteriorm ente. N o foi a tese
que prevaleceu, por entender-se que estava proibida reconduo a
qualquer cargo da Mesa. C om o texto agora em vigor est claro que o
Presidente no pode pleitear sua reconduo ao m esm o cargo, m as
pode, por exem plo, para Vice-Presidente, enquanto este pode pre
tender eleger-se Presidente ou Secretrio e este a qualquer daqueles.
Fica a questo de saber se isso s vale dentro d a m esm a legisla
tura, ou se tam bm se aplica n a p assagem de um a p ara outra. O
texto probe recon du o p ara o m esm o cargo na eleio im ed iata
m en te su bseq en te; para ns isso significa, tam bm , proibir a reelei
o de m em bros da ltim a M esa d e um a legislatura para a p rim ei
ra da seguinte.
A Mesa do Congresso N acional no um organismo per se st ante;
no existe por si, no tem um a form ao adrede, porque se constitui
de membros das Mesas do Senado e da Cm ara. presidida pelo Pre
sidente do Senado Federal, e os demais cargos sero exercidos, alter
nadam ente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na C m ara dos
D eputados e do prprio Senado (art. 57, 59). Sua funo consiste es
pecialmente em dirigir os trabalhos do Congresso Nacional quando
suas Casas se renem em sesso conjunta, mas a Constituio lhe re
serva im portante atribuio no art. 140, qual seja a de designar uma
Com isso de cinco congressistas para acom panhar e fiscalizar a exe
cuo das m edidas referentes ao estado de defesa e ao estado de stio,
e p or certo sua tarefa no se esgotar nessa designao, pois lhe h de
caber tambm exigir a prestao de contas da Com isso sobre sua
incumbncia.
A s atribu ies das M esas so contem pladas nos regim entos inter
nos, m as a Constituio m enciona algum as de m aior destaque, que
fogem a um a considerao puram ente regim ental, com o as referen
tes convocao ou com parecim ento de Ministros, perda de m an
d atos de congressistas, propositura da ao direta de inconstitucio
nalidade, liberao de pronunciam ento de parlam entares durante
o estado de stio.7
Com isses parlam entares. So organismos constitudos em cada C
m ara, com postos de nm ero geralmente restrito de membros, encar
7. Arts. 50, 55, 2- e 3a, 103, II e III, 139, pargrafo nico.
514
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAI. POSITIVO
regados de estudar e exam inar as proposies legislativas e apresen

tar pareceres.8
As com isses do C ongresso e de suas C asas sero p erm an entes ou
tem porrias e constitudas na form a e com as atribuies previstas no
respectivo regim ento interno ou no ato de que resultar sua criao,
assegurada a representao proporcional dos partidos ou de blocos
partidrios que participem da respectiva C m ara (art. 58, l 9).
A C onstituio realou o papel das comisses. M enciona as se
guintes :
(A)
C o m iss es p e r m a n e n te s , as que su b siste m a tr a v s d as
legislaturas, so organizadas em funo da m atria, geralm ente coin
cidente com o cam po funcional dos Ministrios. Cabem-lhes em razo
da matria de sua com petncia, alm de outras consignadas em regi
mento interno, as seguintes atribuies (art. 58): (a) discutir e votar
projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a com petncia do
Plenrio, salvo se houver recurso de um dcimo dos m em bros da Casa
(inc. I); adota-se aqui o critrio da Constituio italiana (art. 72) de
atribuir a comisses o exerccio da funo legislativa plena, que, num
momento, se cham ou delegao interna, mas parece ser mais um a fun
o prpria de substituio do que um a funo delegada; (b) realizar
audincias pblicas com entidades da sociedade civil (inc. II); (c) con
vocar Ministros de Estado para prestar informaes sobre assuntos
inerentes a suas atribuies (inc. III), o que j consta do art. 50 tambm;
(d) receber peties, reclamaes, representaes ou queixas de qual
quer pessoa contra atos ou omisses de autoridades ou entidades p
blicas (inc. IV); isso tem que ter alguma conseqncia, porque no te
ria sentido ser m era recipiendria dessas postulaes, m as qual? Que
poder ser feito para solucionar o problema e responsabilizar a autori
dade? O texto possibilita tom ar o depoimento da autoridade e tam
bm, conforme a gravidade do problema, possvel um a comisso de
inqurito. N ada mais diz. Poder o regimento fazer algo? Entendemos
que no, m as o texto em basar lei nesse sentido; (e) solicitar depoi
m ento de qualquer autoridade ou cidado (inc. V); qualquer autoridade
inclui o Presidente da Repblica, o Presidente do Suprem o Tribunal
Federal, o Presidente da Cm ara ou o do Senado? A cham os que no,
embora se trate de simples solicitao de depoimento, pois h regras de
cortesia e de harm onia entre os poderes, no presidencialism o, que a
repelem. Quanto aos dois primeiros, o princpio da separao de po
deres o impede; quanto aos dois ltimos, o prprio fato de serem Presi
8.
Cf. Joseph-Barthlem y, Essai sur le travail parlem entaire et les systm es des
com issions, Paris, Librairie D elagrave, 1934; nosso Princpios do processo de form ao
das leis no direito constitucional, pp. 85 e ss.
DO 1ODR UiGISI.ATIVO
515
dentes da instituio que contm a com isso mostra no serem pass

veis da solicitao; (f) apreciar program as de obras, planos nacionais,
regionais e setoriais de desenvolvim ento e sobre eles emitir parecer
(inc. VI); se as comisses usarem bem dessa faculdade, teremos a um
relevante instrumento de controle da Administrao.
(B) Com isses tem porrias (ou especiais), as que se extinguem com
a term inao da legislatura ou, antes dela, quando, constitudas para
opinarem sobre determ inada m atria, tenham preenchido os fins a
que se destinam .
(C) M istas, as que se form am de D eputados e Senadores, a fim
de estudarem assuntos expressam ente fixados, especialm ente aque
les que devam ser decididos pelo Congresso N acional, em sesso
conjunta de suas Casas. Podem ser perm anentes ou tem porrias. A
C onstituio j institui um a im portante Com isso m ista perm anente,
que, talvez, venha a ser a m ais p oderosa com isso perm anente no
seio do Congresso N acional. Referim o-nos que est prevista no art.
166, l 9, a que caber: (1) exam in ar e emitir parecer sobre: (a) os
projetos de plano plurianual, de lei de diretrizes oram entrias, de
oram ento anual e de crditos adicionais; (b) as contas apresentadas
anualm ente pelo Presidente da Repblica; (c) os planos e program as
nacionais, regionais e setoriais previstos na Constituio e exercer o
acom panham ento e a fiscalizao oram entria, sem prejuzo da atua
o das dem ais com isses do C ongresso N acional e de suas Casas;
(d) propostas de em endas aos projetos referidos na letra a supra;9 (2)
solicitar s autoridades governam entais responsveis que, no prazo
de cinco dias, prestem esclarecim entos necessrios acerca de despe
sas no autorizadas, solicitando ao Tribunal de Contas pronuncia
m ento conclusivo sobre a m atria que, sendo pela irregularidade das
d esp esas, investe-a do p od er de p ropor ao C ongresso N acion al
sustao das ditas despesas, se entender que possam causar dano
irreparvel ou grave leso econom ia pblica. 0
(D) Com isses parlam entares de inqurito, so organism os que de
sem penharam e desem penham papel de grande relevncia na fisca
lizao e controle da A dm inistrao, m as que tiveram sua organiza
o e suas tarefas consideravelm ente tolhidas no regime da C onsti
tuio revogada. Era esta um a de suas m arcas autoritrias. Foram
bastante prestigiadas pela C onstituio vigente, a ponto de receber
poderes de investigao prprios das autoridades judicirias, alm
de outros previstos nos regim entos das respectivas Casas. N o h
lim itao sua criao. A C m ara dos D eputados e o Senado Fede
ral, em conjunto ou sep aradam ente, podero criar tantas com isses
9. Cf. art. 166, l 9 e 2 9.
10. Cf. art. 72.
516
parlam entares de inqurito quantas julgarem necessrias. Essa liber

dade de criao de com isses parlam entares de inqurito depende,
contudo, do preenchimento de trs requisitos: (a) requerim ento de pelo
m enos um tero de m em bros de cada Casa, para as respectivas co
misses, ou de ambas, p ara as com isses em conjunto (com isso m is
ta); (b) ter por objeto a apu rao de fato determ inado; (c) ter prazo
certo de funcionamento. Um dos problemas mais srios das comisses
parlamentares de inqurito consistiu sempre na ineficcia jurdica de
suas concluses, norm alm ente dependentes de apreciao do Plen
rio da respectiva Casa ou do Congresso Nacional, que, no raro, as
enterrava nos escaninhos das injunes polticas. A Constituio traz
o remdio para esse mal, ao dizer: sendo suas concluses, se fo r o caso,
encam inhadas ao M inistrio Pblico, para que prom ova a responsabilidade
civil ou crim inal dos infratores significando que as concluses de co
m isses parlam entares de inqurito so decises definitivas, cuja
executoriedade independe de apreciao ou aprovao de outro r
go. N ada im pede que a com isso, por si, submeta suas concluses ao
Plenrio, solicitando-lhe aprovao e providncias de sua alada.
Polcia e servios adm inistrativos. As C asas do C ongresso N acio
nal m antm um corpo de guardas prprio, destinado ao policiam en
to interno, bem com o servios adm inistrativos, que so as Secretarias,
incluindo servios grficos, bibliotecas e servios de referncia legis
lativa, assessorias, os quais so regulados nos respectivos regim en
tos internos.
5. C o m is s o r e p r e s e n t a tiv a
Esta um a com isso que tem natureza diversa das que estuda
m os no tpico anterior. Aquelas so com isses tcnicas de estudo e
investigao. A C om isso representativa, instituda agora no art. 58,
49, novidade no nosso regim e constitucional, e assim se cham a por
que tem por funo representar o Congresso N acional durante o re
cesso parlamentar. Isso im porta em m udana im portante, na m edida
em que tal atribuio sem pre coube s Mesas (e m ais especificam en
te aos Presidentes) das C m aras em relao a cad a um a delas e
M esa (Presidente) do Senado em relao ao C ongresso Nacional.
H aver apenas um a Com isso representativa. Diz m al o art. 58,
49, quando dispe que ser "eleita por suas Casas na ltima sesso
ordinria do perodo legislativo". Isso quer apenas dizer que os m em
bros de cada uma das Casas, a integrarem a comisso, sero por elas
eleitos na sesso ordinria do perodo legislativo. "Sesso ordinria",
como veremos, significa reunio normal dos trabalhos legislativos. "P e
rodo legislativo", tambm veremos, o perodo de funcionamento do
Congresso Nacional, em cada sem estre, ou seja: de 15 de fevereiro a 30
DO PODER LEC.ISI.ATIVO
517
de junho ( l s perodo) e de l s de agosto a 15 de dezembro (29 perodo).

Em cada um deles, elege-se um a Com isso representativa para o re
cesso que com ear em seguida ( l 9: de l 9 a 31 de julho; 29: de 16 de
dezem bro a 14 de fevereiro do ano seguinte, salvo se este for o pri
m eiro da legislatura, quando o recesso termina no dia l 9 de fevereiro).
Sero estabelecidas no regim ento com um as atribuies e a co m
posio da Com isso representativa que reproduzir, tanto quanto
possvel, a proporcionalidade da representao partidria.
II. FU N C IO N A M E N T O E A TR IB U I E S
6. Funcion am en to do Congresso N acional
O C ongresso N acional desenvolve suas atividades por legisla
turas, sesses legislativas ordinrias ou extraordinrias, sesses (reu
nies) ordinrias ou extraordinrias.
A legislatura tem a d urao de quatro anos e corresponde ao pero
do que vai do incio do m andato dos membros da C m ara dos D epu
tados at o seu trm ino (art. 44, p argrafo nico). Isso porque o Se
nado contnuo por ser renovvel apenas parcialmente em cada pe
rodo de quatro anos (art. 46, 29). A legislatura reveste-se de grande
im portncia, porquanto m arca o perodo de funcionamento de cada
C ongresso, conceito norte-am ericano adotado no Brasil, pois muitas
deliberaes devem ser tom adas dentro dela ou em relao a ela,
assim , por exem plo, a fixao da rem unerao dos congressistas (art.
49, VII), a com posio das com isses perm anentes e a extino das
com isses tem porrias, na form a regimental.
Sesso legislativa ordinria perodo anual em que deve estar reu
nido o Congresso para os trabalhos legislativos. Divide-se em dois pe
rodos legislativos: um que vai de 15 de fevereiro a 30 de junho e outro
de l 9 de agosto a 15 de dezem bro (art. 57). Vale dizer que as sesses
legislativas ordinrias se encerram no dia 15 de dezembro de cada
ano; contudo, no ser interrom pida sem a aprovao do projeto de lei
de diretrizes oram entrias (art. 57, 29), isto , d-se um prolonga
m ento da sesso legislativa ordinria, no convocao de sesso legis
lativa extraordinria. O princpio : a sesso legislativa ordinria ter
mina em 15 de dezembro. Sua interrupo exceo, com um a finali
dade especfica: aprovao da lei de diretrizes oram entrias (ou do
oram ento, quando o fato tam bm previsto em relao aprovao
deste, com o em So Paulo, CE, art. 99, 49). Se a norm a constitucional
diz: "n o se interrompe sem a aprovao de (...)", que o objetivo da
continuidade s para cum prir esssa exigncia: a aprovao s da
m atria, cuja no aprovao causou aquele prolongam ento. Vale di
zer, para outras matrias a sesso legislativa ordinria se encerrara.
518
Os espaos que vo de 16 de dezembro a 14 de fevereiro (31 de

janeiro, para o primeiro ano da legislatura) constituem o recesso parla
mentar. Cham a-se recesso porque, na origem dos parlam entos, os par
lam entares se afastavam das reunies, durante certo tem po, para
retornar a seus distritos ou circunscries eleitorais, a fim de confir
m ar seu m andato. Os objetivos hoje so diversos, m as o afastamento
para lugar remoto (um dos significados da palavra recesso) bases
eleitorais continua a ser um a necessidade parlamentar. Durante o
recesso, o Congresso no funciona, salvo se for convocada sesso legis
lativa extraordinria. A gora, com o vimos, funcionar um a Com isso re
presentativa do Congresso Nacional, regulada pelo regim ento com um .
A convocao do Congresso N acional para sesso legislativa ex
traordinria far-se-: (1) pelo Presidente do Senado F ederal, em caso de
decretao de estado de defesa ou de interveno federal, de pedido
de autorizao para a decretao do estado de stio e p ara o com pro
m isso e posse do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica; (2)
pelo P residente da R epblica, pelos Presidentes da Cm ara dos D eputados
e do Senado Federal, ou a requerim ento da m aioria dos m em bros de am bas
as Casas, em caso de urgncia ou interesse pblico relevante.
O Congresso Nacional, na sesso legislativa extraordinria, so
mente poder deliberar sobre a matria para a qual foi convocado,
vedado o pagam ento de parcela indenizatria em valor superior ao
subsdio mensal (EC-19/98). Se assim, se no pode tratar de mais
nada nesse perodo que sempre coincide com o recesso, a concluso a
de que a Comisso representativa tambm continuar em funcionamen
to conjuntamente com o Congresso convocado extraordinariam ente,
para exercer as outras atribuies que lhe sejam com etidas no perodo.
Sesses ordinrias. Os trabalhos legislativos realizam-se efetivamen
te nas reunies dirias dos congressistas, cham adas sesses ordinrias,
que se processam nos dias teis (de segunda a sexta-feira). Os regimen
tos internos das Casas do Congresso Nacional que disciplinam essas
sesses, que, em regra, se prolongam por cinco horas, e dividem -se em
trs partes: (a) P equeno Expediente, com durao aproxim ada de um a
hora; (b) Grande E xpediente, com durao de cerca de noventa minutos;
(c) O rdem do Dia, com durao de cerca de cento e cinqenta minutos,
prorrogveis; nesta parte que as Cm aras debatem, votam e delibe
ram. As vezes, outra parte prevista para com unicao de lideranas.
N esse horrio ou em outro, realizam-se tambm sesses solenes
de com em orao de datas ou feitos histricos, de reverncia m e
m ria de pessoas ilustres ou de recepo de personalidades estran
geiras (Chefes de Estados, Prim eiros-M inistros) em visita ao Pas. E,
no incio de cad a legislatura, ocorrem a partir de l s de fevereiro as
sesses preparatrias, sesses de organizao do C ongresso e de suas
Casas, com o vimos.
DO PODI-R LEGISLATIVO
519
Fora do horrio preestabelecido, poder ser convocada qualquer

das C m aras para sesses extraordin rias, para apreciar m atria deter
m inada ou concluir a apreciao do que j tenha tido a discusso
iniciada.
R eu n ies conju n tas. O princpio do bicam eralism o que as C
m aras do C ongresso N acional funcionem e deliberem cada qual por
si, sep aradam en te. M as a C on stituio prev hipteses em que se
reu n iro em sesso conju n ta (art. 57, 39), caso em que a d ireo dos
trabalhos cabe M esa do C ongresso N acion al (art. 57, 5 S). Isso se
d ar p ara: (a) a inaugu rao da sesso legislativa; (b) elaborar o
regim ento co m u m e regu lar a criao de servios com uns; (c) rece
ber o com p rom isso do Presidente e do V ice-Presidente da Repbli
ca (art. 78); (d) conhecer do veto e sobre ele deliberar (art. 66, 49).
A C on stitu io arrola os casos de sesso conjunta do art. 57, 39,
alm d e outros casos nela previstos. N o os encontram os. O nico que
p od eria suscitar algum a dvida seria o da elaborao das leis fi
n an ceiras e o ram en trias, referid as no art. 166, principalm ente
porque d eterm ina que so ap reciad as na form a do regim ento co
m um e dependentes de p arecer de um a com isso m ista de D epu ta
dos e Senadores, m as os dispositivos pertinentes ao assunto m os
tram m uito claram ente que a C on stitu io de 1988 quis afastar a
sistem tica que vigorara anteriorm en te de discusso e votao de
projetos de leis oram en trias em sesso conjunta do C ongresso
N acion al. J no prprio art. 66 se estabelece que tais leis sero ap re
ciad as pelas duas Casas do C on gresso N acional. Tambm as em en
das a elas oferecidas sero ap reciad as pelo Plenrio das duas C asas
do C ongresso N acional. Isso espan ca qualquer dvida. A legisla
o de urgncia , outrossim , d iscutid a e votada pelas duas C asas,
sep arad am en te (arts. 62 e 64, l s a 49). Assim , igualm ente, em en
das C on stituio (art. 60, 29).
Q urum para deliberaes. Finalm ente, cum pre esclarecer que as
deliberaes de cada Casa ou do C ongresso em cm aras conjuntas,
assim com o de suas Com isses, sero tom adas por m aioria de votos,
presente a m aioria de seus m em bros, salvo disposio constitucional
em contrrio (art. 47). Realm ente, em casos expressos, a C onstituio
contem pla hipteses de deliberao p or m aioria absoluta (arts. 55,
2, 66, 49 e 69), por trs quintos dos m em bros da Casa (art. 60, 2e) e
por dois teros dos m em bros da C asa (arts. 5 1 , 1, 52, pargrafo nico,
e 86). M aioria absolu ta m ais da m etade, constitui-se a partir do pri
m eiro nm ero inteiro acima da m etade, sendo erro consider-la com o
m etade m ais um , com o no raro se ouve e se l, visto que ser im pos
svel apu r-la quando a C m ara se com puser de nm ero m par de
m embros.
520
7. A tr ib u i e s d o C o n g r esso N a c io n a l
Vimos que o C ongresso N acional o rgo legislativo da Unio.
A pesar disso, suas atribuies no se resum em na com petncia para
elaborar leis. Exerce outras de relevante im portncia, e todas podem
ser classificadas em cinco grupos:
(1) atribuies legislativas, pelas quais lhe cabe, com a sano do
Presidente da Repblica, elaborar as leis sobre todas as m atrias de
com petncia da Unio, conform e especifica o art. 48, o que feito
segundo o processo legislativo, estabelecido nos arts. 61 a 69, que ser
objeto de considerao logo em seguida;
(2) atribuies m eram en te deliberativas, envolvendo a prtica de
atos concretos, de resolues referendrias, de autorizaes, de apro
vaes, de sustao de atos, de fixao de situaes e de julgam ento
tcnico, consignados no art. 49, o que feito por via de decreto legis
lativo ou de resolues, segundo procedim ento deliberativo especial
de sua com petncia exclusiva, vale dizer, sem participao do Presi
dente da Repblica, de acordo com regras regim entais;
(3) atribu ies de fisca liz a o e controle, que exerce p or vrios p ro
cedim entos, tais com o: (a) pedidos d e inform ao, p o r escrito, en ca
m inhados pelas M esas aos M inistros ou quaisquer titulares de r
gos diretam ente subordinados Presidncia d a Repblica (art. 50,
29, redao da E C R -4/94), im portando em crim e de responsabili
dade a recusa, ou o n o-atendim ento no p razo de trinta dias, bem
com o a prestao de inform aes falsas; (b) com isso p arlam en tar de
in qu rito, nos term os do art. 58, 39, com o vim os; (c) con trole extern o
com auxlio do Tribunal de C ontas e da C om isso m ista a que se
refere o art. 166, l 9, que com p reend er toda a gam a de m edidas
constantes dos arts. 71 e 72, culm inando com o julgam ento das con
tas que anualm ente o Presidente da Repblica h de p restar (art.
49 , IX); (d )fisca liz a o e con trole dos atos do P oder E xecu tivo, includos
os da adm inistrao indireta (art. 49, X); (e) tom ada d e contas pela
C m ara dos D eputados, quando o Presidente no as prestar no prazo
que a C onstituio assinala, ou seja, dentro de sessenta dias aps a
abertura da sesso legislativa, ento at 15 de abril (arts. 51, II, e 84,
XXIV);
(4) atribuies de ju lgam en to de crim es de responsabilidade, com a
particularidade de que, no julgam ento do Presidente da Repblica
ou Ministros de Estado, a C m ara dos D eputados funciona com o r
go de adm issibilidade do processo e o Senado Federal com o tribunal
p oltico sob a presidncia do Presidente do Supremo Tribunal Federal
(arts. 51, I, 52, I, e 86), e, no julgam ento dos M inistros do Suprem o
Tribunal Federal, do Procurador-G eral da Repblica e do A d voga
521
do-G eral da Uniao, o Senado Federal funcionar a um tem po com o

tribunal do processo e do ju lgam en to (art. 52, II);
(5)
atribuies constituintes m ediante elaborao de em endas
Constituio (art. 60), com o que o Congresso cria norm as constitucio
nais, com o estudam os antes.
8. A tr ib u i e s p r iv a t i v a s d a C m a r a d o s D e p u ta d o s
Possui a C m ara algum as atribuies privativas, que, na verdade,
so atribuies exclusivas, porque insuscetveis de delegao, e que ela
exerce sozinha e por si, e so as seguintes: (a) autorizar, por dois teros
de seus m embros, a instaurao de processo contra o Presidente e o
Vice-Presidente da Repblica e os Ministros de Estado; (b) processar a
tom ada de contas do Presidente da Repblica, quando no apresenta
das ao Congresso N acional dentro de sessenta dias aps a abertura da
sesso legislativa, com o determina o art. 84, XXIV; (c) elaborar seu re
gimento interno; (d) dispor sobre sua organizao, funcionamento, po
lcia, criao, transform ao ou extino dos cargos, empregos e fun
es de seus servios e a iniciativa de lei para a fixao da respectiva
rem unerao, observados os parm etros estabelecidos na lei de dire
trizes oram entrias (tudo isso feito por resoluo interna, m enos a
fixao da rem unerao dos cargos, em pregos e funes, que depen
de de lei); (e) eleger dois dos m em bros-cidados do Conselho da Re
pblica, nos term os do art. 89, VII (art. 51).
9. A tr ib u i e s p r iv a t i v a s d o S e n a d o F e d e r a l
Tem o Senado Federal as seguintes atribuies privativas: (a) proces
sar e ju lg ar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de
responsabilidade e os Ministros de Estado e os Comandantes da M ari
nha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da m esma natureza co
nexos com aqueles; (b) processar e ju lgar os Ministros do STF, os m em
bros do Conselho N acional de Justia e os do Conselho N acional do
M inistrio Pblico, o Procurador-G eral da Repblica e o A dvogadoGeral da Unio nos crimes de responsabilidade; (c)aprovarprevamente,
por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de m agistrados nos
casos determ inados na Constituio (arts. 101, pargrafo nico, 104,
pargrafo nico, 111, l 9, e 123), de Ministros do TCU indicados pelo
Presidente da Repblica (art. 73, 2Q, I), de G overnador de Territrio,
de presidente e diretores do banco central (com minscula, para signi
ficar que ser de qualquer banco, tenha o nom e que tiver, que exera
as funes de banco central, que hoje o Banco Central do Brasil), do
Procurador-G eral da Repblica (art. 128, l 9) e de titulares de outros
cargos que a lei determ inar (abre-se aqui a possibilidade de ampliar
522
esse controle prvio do Senado Federal sobre as nom eaes para car
gos na esfera federal); (d) aprovar previamente, por voto secreto, aps
argio em sesso secreta, a escolha dos chefes de misso diplom ti
ca de carter perm anente; (e) au torizar operaes externas de natureza
financeira, de interesse da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territrios e dos Municpios (acrescentou-se agora o controle das ope
raes financeiras externas d a Unio, entre os controles que incidiam
apenas sobre as outras entidades); (f)fixar, por proposta do Presidente
da Repblica, limites globais para o montante da dvida consolidada
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (trata-se
do controle do endividam ento dessas entidades, incluindo agora tam
bm o controle sobre o endividam ento da Unio, j que antes s as
outras entidades estavam sujeitas a esse controle); (g) dispor sobre limi
tes globais e condies para as operaes de crdito externo e interno
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de suas
autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Pblico federal
(controle sobre crdito pblico e tambm do endividam ento das uni
d ad es in d icad as, am p lian d o-se o con trole U n io e en tid ad es
autrquicas de todas elas e de outras entidades sob controle federal);
(h) dispor sobre limites e condies para a concesso de garantia da
Unio em operaes de crdito externo e interno (ainda aqui, controle
sobre o crdito pblico); (i) estabelecer limites globais e condies para
o m ontante da dvida mobiliria dos Estados, Distrito Federal e Muni
cpios (dvida m obiliria a form ada pela emisso de ttulos da dvida
pblica; aqui j no abrange a Unio); (j) suspender a execuo, no todo
ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva
do Supremo Tribunal Federal (em parte no h de ser entendido com o
poder de admitir apenas um a parte do que foi declarado inconsti
tucional; se toda a lei foi declarada inconstitucional, a suspenso h de
ser total, dela toda; o Senado no pode decidir faz-lo apenas de parte;
portanto, quando o texto fala suspender em parte, significa que tam
bm s parte foi declarada inconstitucional; de outro lado, esse proce
d im en to n o tem cab im en to q u an do a d e cla ra o de in co n sti
tucionalidade decorreu de ao direta nos term os do art. 103; proce
dimento adequado declarao de inconstitucionalidade incidenter
tantum, ou seja, no caso concreto segundo a tcnica do controle difuso,
pois que sua razo de ser est precisamente em fazer expandir, a to
dos, os efeitos da deciso que, em si, s tem eficcia entre as partes; a
suspenso da execuo da lei, j vimos, que confere efeitos erga om nes
sentena que decretou a inconstitucionalidade); (k) aprovar, por maio
ria absoluta e por voto secreto, a exonerao, de ofcio, do ProcuradorGeral da Repblica antes do trmino de seu m andato; (1) elaborar seu
regimento interno e dispor sobre sua organizao, funcionamento, po
lcia, criao, transform ao ou extino dos cargos, em pregos e fun
523
es de seus servios e a iniciativa da lei para fixao da respectiva

rem unerao, observados os parm etros estabelecidos na lei de dire
trizes oram entrias (o que se faz por meio de resoluo, em boa parte
no prprio regimento interno, que tambm se baixa por resoluo, exceto
a fixao da remunerao, a qual, agora, depende de lei e no mais de
resoluo, cf. EC-19/98)); (m) eleger dois membros-cidados do Conse
lho da Repblica, nos term os do art. 89, VII; (n) avaliar periodicam en
te a funcionalidade do Sistema Tributrio Nacional, em sua estrutura
e seus com ponentes, e o desem penho das administraes tributrias
da Unio, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municpios, com o
consta do inc. XV do art. 52, acrescentado pela E C -42/2003. m ais
um a interferncia inconstitucional na autonom ia das entidades fede
rativas por via de em enda constitucional. Avaliar para qu, no se diz
- m as certam ente no h de ser apenas pela avaliao em si, m as, no
mnimo, para propor solues a problemas porventura constatados.
10. C o n v o c a o e c o m p a r e c im e n t o d e M in is tro s
Desde a Constituio de 1934 (art. 37) os Ministros de Estado
p od ero ser convocados para prestarem , pessoalm ente, inform aes
sobre assunto previam ente determ inado, perante rgos legislativos
(C m ara, Senado ou suas com isses), im portando em crime de res
ponsabilidade o seu no atendim ento da convocao, sem justifica
o adequada, isto , aceita pelo rgo convocante. A gora, a EC R-2/
94 inclui entre os que podem ser convocados quaisquer titulares de
rgos diretam ente subordinados Presidncia da Repblica (art.
50). uma providncia pertinente, j que se foram criando m uitos
rgos diretam ente subordinados Presidncia da Repblica, tais as
Secretarias da Presidncia com responsabilidades de verdadeiros Mi
nistrios, cujos titulares ficavam imunes quela convocao congressual. Por outro lado, tam bm , desde ento, se prev a possibilidade
de os M inistros, por sua iniciativa e m ediante entendim entos com a
M esa respectiva, com parecerem ao Senado, C m ara ou a qualquer
de suas com isses, para exporem assunto de relevncia de seu M i
nistrio (art. 50, l s). J aqui no h ouve m udana. Apenas aos M inis
tros se confere a prerrogativa do com parecim ento espontneo que
les rgos parlam entares para as finalidades ali indicadas.
Diz-se, s vezes, que esse procedim ento quebra a rigidez do pre
sidencialism o, ou at, no raro, se adm ite que se introduziu, com
isso, um m ecanism o parlam entarista no presidencialism o. Em ver
dade, nada tem de parlam entarism o nisso. O com parecim ento do
M inistro convocado ou espontaneam ente no serve mais do que para
ele, m unido de docum entao tcnica e bem assessorado, utilizar uma
tribuna popular p ara brilhar, sem nenhum a conseqncia, porque
524
CURSO DH DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
suas inform aes nao sero apreciadas pelo rgao. A rigor, tem sido
um procedim ento intil.
III. P R O C ESSO LEG ISLA TIV O
11. Conceito e objeto
Por processo legislativo entende-se o conjunto de atos (iniciativa,
em enda, votao, sano, veto) realizados pelos rgos legislativos vi
sando a form ao das leis constitucionais, com plem entares e ordinrias, re
solues e decretos legislativos , n Tem, pois, por objeto, nos term os do
art. 59, a elaborao de em endas Constituio, leis com plem enta
res, leis ordinrias, leis delegadas, m edidas provisrias, decretos le
gislativos e resolues.
As m edidas provisrias no constavam da enum erao do art. 59,
com o objeto do processo legislativo, e no tinham m esm o que cons
tar, porque sua form ao no se d por processo legislativo. So sim
plesm ente editadas pelo Presidente da Repblica. A redao final da
C onstituio no as trazia nessa enum erao. U m gnio qualquer, de
m au gosto, ignorante, e abusado, introduziu-as a, indevidam ente,
entre a aprovao do texto final12 (portanto depois do dia 22.9.88) e a
prom ulgao-publicao da Constituio no dia 5.10.88.
N ada se diz sobre o processo de form ao dos decretos legislati
vos e das resolues. Aqueles so atos destinados a regular matrias
de competncia exclusiva do Congresso Nacional (art. 49) que tenham
efeitos externos a ele; independem de sano e de veto. A s resolues
legislativas so tambm atos destinados a regular m atria de com pe
tncia do Congresso e de suas Casas, mas com efeitos internos; assim
os regimentos internos so aprovados por resolues. C ontudo, so
previstas algumas resolues com efeito externo, com o a de delegao
legislativa e as do Senado sobre matria financeira e tributria (arts.
68, 2, 52, IV a X, e 155, 29, V). Com o a Constituio no disps sobre
o processo de sua form ao, isso ficou para os regimentos internos.
12. A tos do processo legislativo
Processo legislativo um conjunto de atos preordenados visan
do a criao de norm as de Direito. Esses atos so: (a) iniciativa legis
11. Sobre o assunto, cf. nosso Princpios do processo deform ao das leis no direito
constitucional, So Paulo, Ed. RT, 1968; M anoel Gonalves Ferreira Filho, Do processo
legislativo, So Paulo, Saraiva, 1968; Nelson de Sousa Sam paio, O processo legislativo,
So Paulo, Saraiva, 1968.
12. Cf. Projeto de Constituio (D), redao final, aprovado pela Com isso de
Redao nos dias 19 e 20.9.88 e pelo Plenrio da Constituinte no dia 22.9.88. No foi,
pois, acrscim o da Com isso de Redao.
525
lativa; (b) em endas; (c) votaao; (d) sano e veto; (e) prom ulgao e
publicao.
Iniciativa legislativa. E, em term os simples, a faculdade que se
atribui a algum ou a algum rgo para apresentar projetos de lei ao
Legislativo. Em rigor, no ato de processo legislativo. conferida
concorren tem en te a m ais de um a pessoa ou rgo, m as, em casos ex
pressos, outorgada com exclusividade a um deles apenas. Assim
que a iniciativa de em endas Constituio cabe concorrentem ente a
um tero dos m em bros da C m ara dos D eputados, a um tero dos
m em bros do Senado, ao Presidente da Repblica e a m ais da m etade
das Assemblias Legislativas das unidades da Federao (art. 60); a
iniciativa das leis com plem entares e ordinrias com pete a qualquer
m em bro ou com isso da C m ara dos D eputados, do Senado Federal
ou do Congresso N acional, ao Presidente da Repblica e aos cida
dos (art. 61). Esclarea-se que esse dispositivo inclui o Suprem o Tri
bunal Federal, os Tribunais Superiores e o Procurador-G eral da Re
pblica com o detentores tam bm do poder de iniciativa legislativa,
no, contudo, de iniciativa concorrente, porquanto no podem eles
iniciar qualquer lei, m as to-s as que lhes so indicadas com exclu
sividade, salvo o Procurador-G eral da Repblica que concorre com o
Presidente da Repblica na iniciativa da lei orgnica do Ministrio
Pblico (arts. 61, l 9, II, b, e 128, 59).
A o princpio da iniciativa concorrente a C onstituio ope algu
m as excees em relao a determ inadas m atrias, estatuindo que
da com petncia exclusiva:
(1 )d o Presidente da Repblica a iniciativa das leis que fixem ou m odi
fiquem os efetivos das Foras A rm adas; disponham sobre: (a) criao
de cargos, funes ou em pregos pblicos na adm inistrao direta e
autrquica ou aum ento de sua rem unerao; (b) organizao adminis
trativa e judiciria, m atria tributria e oramentria, servios pbli
cos e pessoal da adm inistrao dos Territrios; (c) servidores pblicos
da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provim ento de cargos, es
tabilidade e aposentadoria; (d) organizao do Ministrio Pblico e da
Defensoria Pblica da Unio, bem com o norm as gerais para a organi
zao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territrios; (e) criao, estruturao e atribuio
dos Ministrios e rgos da adm inistrao pblica; (f) militares das
Foras A rm adas, seu regim e jurdico, provim ento de cargos, prom o
o, estabilidade, rem unerao, reform a e transferncia para a reser
va (EC -18/98);
(2)
do Suprem o Tribunal F ederal a iniciativa da lei com plem entar
dispondo sobre o estatuto d a m agistratura (art. 93); as leis de criao
526
CURSO DF. DIREITO CONSTITUCIONAI, POSITIVO
e extino de cargos e fixao de rem uneraao dos seus servios auxiliares; por seu Presidente, a sua proposta oram entria (art. 99, 2", I);
(3)
dos Tribunais Superiores a iniciativa das leis de alterao do
nm ero dos m em bros dos tribunais inferiores; de criao e extino
de cargos e fixao de subsdios de seus m em bros, dos juizes, inclu
sive dos tribunais inferiores, onde houver, e dos servios auxiliares e
os dos juzos que lhes forem vinculados;
Iniciativa popular. Aqui tem os um instrum ento de participao
direta do cidado nos atos de governo. H outros institutos que j
discutim os, quando, na prim eira parte deste livro, tratam os d a dem o
cracia participativa. Lem bram os ali a disposio do art. 14 declarando
que a iniciativa popular, o referendo e o plebiscito so m odos de exer
ccio da soberania popular. Aqui, no processo legislativo, reconhe
cida a iniciativa popular, independentem ente de regulam entao le
gal, porque o prprio texto constitucional (art. 61, 29) j estabelece
os requisitos necessrios e suficientes para o seu exerccio im ediato,
que so: projeto de lei su bscrito por, no m nim o, um por cento do eleitorado
nacional, distribudo pelo m enos por cinco Estados, com no m enos de trs
dcim os por cento dos eleitores de cada um deles.
Iniciativa de G overnadores e A ssem blias. A um tero dos G overna
dores de Estado e do Distrito Federal, e a m ais da m etade das A s
semblias Legislativas dos Estados e Distrito Federal, m anifestandose, cada um a delas, pela m aioria relativa de seus m em bros, foi confe
rida a faculdade para iniciar a lei com plem entar que disciplina o
imposto previsto no art. 155, II (E C -4 2 /2 0 0 3 , que acrescentou o 39
ao art. 61). E m era faculdade, mas, com isso, se abre exceo com
petncia exclusiva do Presidente da Repblica p ara iniciar leis em
m atria tributria (art. 61, l fi, b). O art. 155, II, d com petncia aos
Estados e Distrito Federal para instituir o ICMS, e a lei com plem en
tar referida est prevista no inc. XII de seu 29.
Emendas. Constituem proposies apresentadas com o acessrias
a outra. O direito de propor em endas um a faculdade de os m em
bros ou rgos de cad a um a das C asas do Congresso N acional suge
rirem m odificaes nos interesses relativos m atria contida em pro
jetos de lei.13 A Constituio restituiu, aos congressistas, boa parte do
p oder de em endas que haviam perdido no regim e constitucional
anterior. A ssim que se adm item em endas, m esm o que im portem
em aum ento de despesas, ao projeto de lei do oram ento anual ou a
projetos que o m odifiquem, desde que: (a) com patveis com o plano
plurianual e com a lei de diretrizes oram entrias; (b) indiquem os
13.
Cf. nossa ob. cit., pp. 161 a 180, onde discorrem os am plam ente sobre as
em endas legislativas.
Dt) PODKR UGISI.ATIVO
527
recursos necessrios, m ediante anulao de despesas que no sejam

de dotaes de pessoal e seus encargos, servio da dvida e transfe
rncias tributrias constitucionais p ara os Estados, M unicpios e Dis
trito Federal; (c) sejam relacionadas com a correo de erros ou om is
ses ou com os dispositivos do texto do projeto de lei. Tambm so
perm itidas em endas ao projeto de lei de diretrizes oram entrias
quando com patveis com o plano plurianual.14
Fora disso, no se adm item em endas que aum entem despesas
em projetos de lei de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica
nem nos projetos sobre organizao dos servios adm inistrativos da
C m ara dos D eputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e
do M inistrio Pblico (art. 63).
Votao. A votao da m atria legislativa constitui ato coletivo
das C asas do Congresso. geralm ente precedida de estudos e pareceres de com isses tcnicas (perm anentes ou especiais) e de debates
em plenrio. o ato de deciso (arts. 65 e 66), que se tom a por m aio
ria de votos: m aioria sim ples (ou relativa), isto , maioria dos m em bros
presentes (art. 47), para a aprovao de projetos de lei ordinria; m aio
ria absoluta dos m em bros das C m aras, para aprovao dos projetos
de lei com plem entar (art. 69), e m aioria de trs quintos dos m em bros
das C asas do Congresso, para ap rovao de em endas constitucio
nais (art. 60, 29),
Sano e veto. So atos legislativos de com petncia exclusiva do
Presidente da Repblica. A sano e o veto somente recaem sobre p ro
jetos de lei. errneo dizer, por exem plo, que o Presidente sancionou
ou vetou um a lei. Por outro lado, s so sancionveis ou vetveis
projetos que disponham sobre as m atrias indicadas no art. 48. A lei
nasce com a sano que pressuposto de sua existncia, a m enos que
seja v etad a e o veto rejeitado, na form a que veremos infra.
Sano , pois, a adeso do Chefe do Poder Executivo ao projeto
de lei aprovado pelo Poder Legislativo. Pode ser expressa ou tcita.
Aquela ocorre se o Presidente em ite o ato de sano assinando o p ro
jeto. A outra se dar se, recebido o projeto para sano, o Presidente
silencia (no o assina) durante os quinze dias subseqentes; na ver
dade, um a quinzena de dias teis para harm onizar o disposto no 39
com o l 8 do art. 66, pois que este ltim o d quinze dias teis para
vetar.
V e t o o m odo de o Chefe do Executivo exprimir sua discordncia
com o projeto aprovado, por entend-lo inconstitucional ou con tr
rio a interesse pblico.15 Ser total se recair sobre todo o projeto, e
14. Essas possibilidades decorrem dos arts. 63, I, e 166, 3- e 49.
15. Sobre o veto, cf. E rnesto Rodrigues, O z>eo no Brasil, Rio de Janeiro, Foren
se, 1981.
528
CURSO DI2 DIRF.ITO CONSTITUCIONAl. POSITIVO
parcial se atingir parte do projeto, m as este som ente abranger texto

integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea (art. 66, 2e).
Com isso se corta o m au vezo de veto sobre p alavra ou grupo de
palavras que no raro im portava em m u d ar o sentido do texto. Por
exemplo: "esta lei entrar em vigor 60 dias aps sua publicao";
vetando-se "6 0 d ias", ela entrar em vigor com sua publicao. J
houve veto desse tipo; agora, no mais.
O veto relativo. Q uer dizer, no tranca de m odo absoluto o
andam ento do projeto. Ser, mediante m ensagem fundam entada, co
m unicado ao Presidente do Senado Federal no p razo de quarenta e
oito horas, a fim de ser apreciado pelo Congresso, em sesso conjun
ta, em trinta dias a contar de seu recebimento, reputando-se rejeita
do, se a m aioria absoluta dos D eputados e Senadores (isto , dos
membros das C asas do Congresso), em escrutnio secreto, votar con
tra ele; em tal hiptese, o projeto se transform a em lei (sem sano,
com o se v), que d ever ser prom ulgada. Se aquela m aioria no for
alcanada, ficar m antido o veto, arquivando-se o projeto, que assim
se tem por rejeitado.
P rom ulgao e pu blicao da lei. N o configuram atos de natureza
legislativa. R igorosam ente, no integram o processo legislativo. Pro
m ulga-se e publica-se lei, que j existe desde a sano ou veto rejeita
do. E errado falar em prom ulgao de projeto de lei.
A prom ulgao no passa de m era com unicao, aos destinatrios
da lei, de que esta foi criada com determinado contedo. Nesse senti
do, pode-se dizer que o meio de constatar a existncia da lei; esta
perfeita antes de ser prom ulgada; a prom ulgao no faz a lei, m as os
efeitos dela somente se produzem depois daquela.16 O ato de prom ul
gao tem, assim, com o contedo, a presuno de que a lei prom ulga
da vlida, executria e potencialmente obrigatria. Mas, no nosso
entender, para que a lei se considere efetivamente prom ulgada, ne
cessria a publicao do ato, para cincia aos seus destinatrios; no
do ato de prom ulgao simplesmente, e sim com o texto prom ulgado.
A lei s se tom a eficaz (isto , em condio de produzir seus efeitos)
com a prom ulgao publicada. A prom ulgao obrigatria. Cabe ao
Presidente da Repblica, m esm o das leis decorrentes de veto rejeitado
(art. 66, 59). Se ele no o fizer dentro de quarenta e oito horas, o Pre
sidente do Senado a prom ulgar, e, se este no o fizer em igual prazo,
caber ao Vice-Presidente do Senado faz-lo (art. 66, 7).
A p u blicao da lei constitui instrum ento pelo qual se transmite a
prom ulgao (que concebem os com o com unicao da feitura da lei e
de seu contedo) aos destinatrios da lei. A publicao condio
16. Cf. nossa ob. cit., pp. 208 e ss., e autores ali citados.
DO PODIiR I.F.CilSLATIVO
529
para a lei entrar em vigor e tornar-se eficaz. Realiza-se pela insero

da lei prom ulgada no jornal oficial. Q uem a prom ulga deve determ i
nar sua publicao.
A Constituio foi p rom u lgad a pela M esa da Assem blia N acio
nal Constituinte. Em endas constitucionais sero prom ulgadas pelas
M esas da C m ara dos D eputados e do Senado Federal (art. 60, 3e).
A elaborao de leis delegadas e de m edidas provisrias no com por
ta atos de iniciativa, nem votao, nem sano, nem veto, nem pro
m ulgao. Trata-se de m era edio que se realiza pela publicao au
tenticada. Por isso no cabvel falar-se em processo legislativo a res
peito delas, m as de simples procedim ento elaborativo. O que se faz m e
diante processo legislativo a resoluo do Congresso N acional que
outorga a delegao (art. 68, 2). N o tm sano nem veto, com o no
os tm as vrias resolues do Senado Federal m encionadas na Cons
tituio (art. 155, 29, IV e V). M as so prom ulgadas pelo Presidente
do Senado Federal, as primeiras na sua qualidade de Presidente da
M esa do Congresso Nacional, as segundas naquela qualidade mesm a.
13. P r o c e d im e n t o s le g is la t iv o s
P rocedim ento legislativo o m odo pelo qual os atos do processo
legislativo se realizam. Diz respeito ao andam ento da m atria nas
C asas legislativas. o que na prtica se cham a tram itao do projeto.
N o sistem a brasileiro, p odem os distinguir (1) procedim ento legislativo
ordinrio; (2) procedim ento legislativo su m rio; e (3) procedim entos legis
lativos especiais.
(1)
Procedim ento legislativo ordinrio. E o procedim ento com um ,
destinado elaborao das leis ordinrias. mais dem orado. C om
porta m ais oportunidade p ara o exam e, o estudo e a discusso do
projeto. D esenvolve-se em cinco fases: (a) a introdutria; (b) a de exa
m e d o projeto nas com isses p erm an en tes; (c ) a das d iscu sses; (d) a
decisria; (e) a revisria. A prim eira efetiva-se pela apresentao do
projeto. N a segunda, estudado pelas comisses que em item pareceres favorveis ou desfavorveis sua aprovao, adm itidas em en
das e at substitutivos ao projeto. A terceira a das discusses da
m atria, com o parecer das com isses, em plenrio da C m ara onde
o projeto foi apresentado, sendo de notar que s no se iniciam na
C m ara dos D eputados a discusso e votao dos projetos propostos
por Senador ou com isso do Senado, da por que aquela quase sem
pre a C m ara niciadora do p rocesso legislativo; abre-se nesta fase
oportunidade de oferecer em endas ao projeto, que devero ser estu
dadas pelas comisses. N a quarta fase d-se a deciso, quando o pro
jeto votado; se for aprovado, ser rem etido outra Casa p ara revi
530
CURSO DF. DIRF.ITO CONSTITUCIONAI. POSITIVO
so (quinta fase); a p assar pelas m esm as fases (recebim ento da

m atria, rem essa s com isses, discusso e votao); se tam bm m e
recer aprovao, sem em endas, ser rem etido sano e prom ulga
o; se houver em endas, voltar C asa iniciadora, p ara apreciao
destas, e, sendo elas aprovadas ou rejeitadas, o projeto ir sano.
Poder haver um ou dois turnos de discusso e votao, m as na fase
de reviso s existir um turno (art. 65).
Se o projeto for rejeitado em qualquer das Casas, ser arquivado
(art. 65), e a matria som ente poder constituir objeto de n ovo projeto,
na m esm a sesso legislativa, mediante proposta da m aioria absoluta
dos m embros de qualquer das Casas do Congresso N acional (art. 67).
Enfim, a Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o
projeto ao Presidente da Repblica que, aquiescendo, o sancionar,
prom ulgar e publicar a lei dele resultante (art. 66), ou, no aquies
cendo, deixar correr a quinzena em silncio, o que im plicar sano,
ou vet-lo- no todo ou em parte, com unicando os m otivos do veto ao
Presidente do Senado Federal, a fim de ser submetido apreciao do
Congresso Nacional, que poder rejeit-lo pela maioria dos seus m em
bros; rejeitando-o, o projeto vira lei que dever ser prom ulgada e
publicada; acolhendo-o, ser arquivado.17
(2)
P rocedim ento legislativo sum rio. Est previsto nos pargrafos
do art. 64. Sua aplicao depende da vontade do Presidente da Re
pblica, a quem a Constituio confere a faculdade de solicitar ur
gncia para apreciao de projeto de sua iniciativa. A solicitao de
urgncia pressuposto do procedim ento sumrio. Se o Presidente soli
cita ra urgncia, o projeto dever ser apreciado pela C m ara dos Depu
tados no prazo de quarenta e cinco dias, a contar de seu recebimento. Se
for aprovado na C m ara, ter o Senado Federal igual prazo para sua
apreciao. O prazo total , pois, de noven ta dias para o pronunciam en
to de ambas as Casas, m as, se o Senado em endar o projeto, as emendas
devero ser apreciadas pela Cm ara em dez dias, com o que o prazo
total fica dilatado p ara cem dias. Se a Cm ara e o Senado no se manifes
tarem sobre a proposio, cada qual, sucessivamente, em quarenta e
cinco dias, sobrestar-se-o todas as dem ais deliberaes legislativas
da respectiva C asa, co m exceo das que tenham p razo constitucio
nal determ inado, at que se ultime a votao (EC -32/2001).
Ultim ado o pronunciam ento de ambas as C asas dentro dos p ra
zos ou no, com a aprovao do projeto, este subir sano.
O procedim ento no se aplica a projetos de C d igos18 e aqueles
prazos no correm nos perodos de recesso do C ongresso Nacional.
17. Art. 66, I o a 79.
18. Para porm enores sobre o conceito de cdigo, cf. nosso M anual do Vereador, 3a
ed., M alheiros Editores, 1995, pp. 115 e 116. Em sntese, tem -se codificao quando se
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O que se observa, agora, que no h mais aprovao de proje

tos de lei p or decurso de prazo. Tero que ser votados, no p razo ou
fora do prazo, sendo aprovados ou rejeitados, com as m esm as conse
qncias do art. 65.
(3)
Procedim entos legislativos especiais. So os estabelecidos para a
elaborao de em endas constitucionais (que j exam inam os), de leis f i
n an ceiras (lei do plano plurianual, lei de diretrizes oram entrias, lei
do oram ento anual e de abertura de crditos adicionais), de leis d ele
gadas, de m edidas provisrias e de leis com plem entares. Q uanto a estas
ltimas nada mais carece dizer seno que s diferem do procedimento
de form ao das leis ordinrias na exigncia do voto da m aioria ab
soluta das C asas, para sua aprovao (art. 69), sendo, pois, form adas
por procedim ento ordinrio com quorum especial.
O procedim ento de form ao das leis fin an ceiras consta do art.
166, que m erecer nossa ateno quando formos estudar o sistem a
oram entrio institudo na C onstituio. Resta, pois, para conside
rarm os aqui, apenas o procedim ento elaborativo das leis delegadas e
das m edidas provisrias.
N a verdade, a Constituio no prev com o se form am as leis
delegadas, seno que sero elaboradas pelo Presidente da Repblica
que dever solicitar a delegao ao Congresso N acional, que a outor
gar p or resoluo que especificar seu contedo e os term os de seu
exerccio. Em lugar de atribuir a delegao, a resoluo poder de
term inar a apreciao do projeto pelo Congresso, que se far em um a
nica votao, vedada qualquer em enda (art. 68, 39).19 V-se desse
dispositivo que o pedido de delegao inclui o projeto da lei que se
quer elaborar. A delegao legislativa j existe no constitucionalism o
ptrio h m ais de vinte anos e jam ais foi usada, porque havia d ecre
to-lei, e vai continuar a no ser usada, porque existem as m edidas
provisrias que acabam sendo mais convenientes para o Executivo.
A Constituio especifica algum as m atrias que no podem ser
objeto de delegao, tais com o: os atos de com petncia exclusiva do
Congresso N acional (art. 49), os de com petncia privativa da C m a
ra dos D eputados (art. 51) e os de com petncia privativa do Senado
Federal (art. 52), bem com o a legislao sobre organizao do Poder
Judicirio e do M inistrio Pblico, a carreira e a garantia de seus
organiza sistem aticam ente, num corpo de normas, relativam ente extenso, a totalida
de das disposies e prescries de um setor da ordem jurdica. No necessrio que
esse corpo de norm as receba o nom e de cdigo para que tenha essa natureza. E statu
tos do Funcionalism o, Estatuto da Criana e Adolescentes etc. so tipos de cdigo.
19.
Sobre delegaes legislativas, cf. Vicente Ro, As delegaes legislativas no par
lamentarismo e no presidencialismo, So Paulo, Max Limonad, 1966; Carlos Roberto de
Siqueira Castro, O Congresso e as delegaes legislativas, Rio de Janeiro, Forense, 1986.
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m em bros; nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e

eleitorais; planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oram entos.
A s m e d i d a s p r o m s r com fora de lei, podem ser adotadas pelo
Presidente da Repblica, as quais, no entanto, para serem legtimas,
ho de atender a pressupostos formais, materiais e, ainda, a regras de
procedim ento que agora se exigem no art. 62 da CF com o enunciado
oferecido pela EC -32 /2 0 0 1 ]Q sfrrnais( so a relevncia e a u rgncia; os
materiais\dizem respeito m atria que pode ser por elas regulam en
tada. As restries p ara legislar m ediante m edidas provisrias sobre
certas m atrias foram consignadas agora no art. 62 pela E C -3 2 /2 0 0 1 .
Os pressupostos da relevncia e da urgncia j existiam , sem pre apre
ciados subjetivamente pelo Presidente da Repblica; nunca foram
rigorosam ente respeitados. Por isso, foram editadas m edidas provi
srias sobre assuntos irrelevantes ou sem urgncia. Jam ais o Con
gresso N acional e o Poder Judicirio se dispuseram a apreci-los para
julgar inconstitucionais M Ps que a eles no atendessem , sob o falso
fundam ento de que isso era assunto de estrita com petncia do Presi
dente da Repblica. A gora a deliberao de cada um a das C asas do
Congresso N acional sobre o m rito das m edidas provisrias depen
de de juzo prvio sobre o atendim ento de seus pressupostos consti
tucionais, tanto os form ais quanto os m ateriais (art. 62, 5S). Signifi
ca, por um lado, que tais pressupostos so sindicveis; p or outro lado,
que o entendim ento da C asa por onde se inicia a sua votao - a
C m ara dos D eputados - no sentido de que foram atendidos no
vincula a C asa revisora - o Senado Federal; e, de outra banda, ainda,
que, sendo apreciveis objetivamente, o Poder Judicirio no pode
recusar sua apreciao quando, p ara tanto, invocado.
Os pressupostos m ateriais extraem -se do disposto no l 9 do art.
62, que arrola m atrias vedadas s m edidas provisrias, tais com o: I
- as relativas a (a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, p arti
dos polticos e direito eleitoral; (b) direito penal, processual penal e
processual civil; (c) organizao do Poder Judicirio e do M inistrio
Pblico, a carreira e a garantia de seus m em bros; (d) planos pluria
nuais, diretrizes oram entrias, oram ento e crditos adicionais e
suplem entares; II - que visem a deteno ou seqestro de bens, de
poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro; III - reserva
das lei com plem entar; IV - j disciplinadas em projeto aprovado
pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente
da Repblica. Concludo pelo juzo prvio de admissibilidade da m e
dida provisria, previsto no 5g do art. 62, que ela versa qualquer
dessas m atrias, deve ser simplesmente arquivada, assim tam bm se
se concluir que falta um dos pressupostos formais relevncia ou urgn
cia - um ou outro, porque se exige sejam conjuntamente atendidos.
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N o se probem , com o se notou, m edidas provisrias sobre m a

tria tributria, m as se estatui que se a m edida im plicar restituio
ou m ajorao de im postos, salvo os previstos nos arts. 1 5 3 ,1, II, IV e
V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se
h ou ver sido convertida em lei at o ltim o dia daquele em que foi
editada (art. 62, 2g). Essa situao p rova falta do pressuposto de
urgncia, m as assim m esm o a C onstituio permite a medida.
Perdura a limitao s m edidas provisrias introduzida pela EC6 /9 5 , pela qual vedada sua adoo na regulam entao de artigo da
Constituio cuja redao tenha sido alterada por meio de em enda
prom ulgada a partir de 1995. O objetivo imediato consistiu em esta
belecer limites de atuao do Poder Executivo quanto s leis m encio
nadas nas E C s-5 ,6 ,7 e 8 relativamente regulam entao das m atrias
ali previstas que eram m onoplios. E a seu alcance im portante.
A briram -se os m onoplios, m as se estabelece regra de controle dessa
abertura pelo Congresso N acional.
-t A s m edidas provisrias tero eficcia imediata, m as a perdero,
desde sua edio, se no forem convertidas em lei no prazo de 60
dias (que se suspende no recesso do Congresso N acional), contados
de sua p u b l i c a o - p r a z o , e sse , p r o r r o g v e l uma vez p or igual pero
do se no tiverem sua votao en cerrada nas duas C asas do C on
gresso N acional naquele prazo (art. 62, 39). Em certo sentido, h
um a incoerncia entre o disposto nos 39 e 69 do art. 62, introduzi
dos pela E C -3 2 /2 0 0 1 , porque o prim eiro admite p erda de eficcia de
M Ps que no forem apreciadas no p razo de 120 dias (60 dias m ais
p rorrogao por igual perodo), enquanto o segundo preordena m e
canism os que im pem ao Congresso N acional sua apreciao, quan
do declara que se a m edida provisria no for apreciada em at 45
dias, contados de sua publicao, entrar em regime de urgncia,
subseqente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, fican
d o sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as deliberaes
legislativas da Casa em que estiver tramitando. Por esse regime, todas
as m edidas provisrias tero que ser votadas, sendo, por isso, apro
vadas ou rejeitadas, sem m argem para a perda de eficcia por no
apreciao com o prev o 39. A p esar disso, o 10 do art. 62 (E C -3 2 /
2001) insiste em falar em MPs que tenham perdido eficcia por de
curso de prazo, vedando reedies nesse caso e no de sua rejeio
dentro da m esm a sesso legislativa.
So, com o se nota, m edidas de lei (tm fora de lei) sujeitas a
um a condio resolutiva, ou seja, sujeitas a perder sua qualificao
legal no prazo de 120 dias. Vale dizer, dentro deste prazo perdem
sua condio de m edidas provisrias por um a das trs situaes pre
vistas no 39 do art. 62: sua converso em lei no prazo, sua rejeio ou,
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no se verificando nem aquela, nem esta, a perda de sua eficcia (pelo

visto, de difcil ocorrncia). N o caso de rejeio e de perda da efic
cia que incumbe ao Congresso N acional disciplinar, por decreto legis
lativo, as relaes jurdicas delas decorrentes. Se esse decreto legisla
tivo no for editado at 60 dias aps a rejeio ou perda da eficcia da
medida provisria (insiste o 11) as relaes constitudas e decorren
tes de atos praticados durante sua vigncia continuaro por ela regidas.
O procedim ento das m edidas provisrias simples. So aprecia
das pelo Plenrio de cad a um a das Casas do Congresso N acional em
sesses separadas, aps exam e e parecer de um a com isso m ista de
deputados e senadores (art. 62, 99). Deve-se entender que se o pare
cer for pela aprovao da m edida provisria a com isso apresentar
com ele um projeto de lei de sua converso. Prev-se agora que a lei
de converso pode alterar a m edida provisria. Se o projeto de lei de
sua converso propuser alterao no seu texto original, ela se m ante
r integralm ente em vigor at que seja sancionado ou vetad o o proje
to (art. 62, 12). Podem surgir problemas, aqui, sobre as relaes
jurdicas decorrentes da parte alterada da m edida provisria que tal
vez com portem com posio, m as para este caso no est prevista
sua disciplina por decreto legislativo.
IV. ESTA TU TO D O S C O N G R E SS IST A S
24. C o n te d o
Por estatuto dos congressistas devem os entender o conjunto de nor
m as constitucionais que estatui o regime jurdico dos membros do Con:
gresso N acional, prevendo suas prerrogativas e direitos, seus deveres
e incompatibilidades. Quase tudo est concentrado nos arts. 53 a 56.
15. P r e r r o g a t iv a s
So estabelecidas m enos em favor do congressista que da institui
o parlam entar, com o garantia de sua independncia perante ou
tros poderes constitucionais. A CF/88 restituiu aos parlam entares suas
prerrogativas bsicas, especialm ente a inviolabilidade e a im unidade,
m antendo-se o privilgio de fo r o e a iseno do servio m ilitar e acrescen
tou a lim itao ao d ever de testem unhar, em term os que verem os.
A in violabilidade sem pre foi a excluso de com etim ento de crim e
de opinio por parte de D eputados e Senadores; m as, agora, com a
redao da EC -35/2001 ao caput do art. 53, se estabelece que eles so
inviolveis civil e crim inalm ente por quaisquer de suas opinies,
palavras e votos. Exclui-se assim os congressista tam bm da respon
sabilidade civil. A inviolabilidade, que, s vezes, tam bm cham ada
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de im unidade m aterial, exclui o crim e nos casos admitidos; o fato tpico

deixa de constituir crim e, porque a norm a constitucional afasta, para
a hiptese, a incidncia d a norm a penal.
A im u n idade (propriam ente dita),20 ao contrrio da inviolabilida
de, no exclui o crim e, antes o pressupe, m as im pede o processo. Tra
ta-se de prerrogativa processual. esta a verdadeira im unidade, dita
fo rm a l, para diferenciar da m aterial. Ela envolve a disciplina da p ri
so e do processo de congressistas.
Q uanto priso, estatui-se que, salvo flagrante de crime inafian
vel, os membros do C ongresso N acional no podero ser presos
dentro do perodo que vai desde a sua diplom ao at o encerra
m ento definitivo de seu m andato por qualquer m otivo, incluindo a
no reeleio. Podem , pois, ser presos nos casos de flagrante de cri
me inafianvel, m as, nesse caso, os autos sero rem etidos, dentro
de 24 horas, C m ara respectiva, para que, pelo voto da m aioria
(absoluta) de seus m em bros, resolva sobre a priso (art. 53, 29, EC35/2001). C onvm ponderar a respeito da questo da afianabilidade
de crim e, hoje im portante, diante do disposto no art. 59, LXVI, se
gundo o qual ningum ser levado priso ou nela m antido, quando
a lei adm itir a liberdade provisria, com ou sem fiana. Se o crim e
for daqueles que adm item liberdade provisria, o tratam ento a ser
dado ao congressista h se ser idntico ao dos crim es afianveis, ou
seja: vedada a priso.
Q uanto ao processo, a nova redao d ada ao art. 53 pela EC -35
trouxe im portantes m odificaes, porque o processo no depende
m ais da licena prvia da C asa a que o congressista pertence. A gora,
recebida a denncia con tra parlam entar, por crim e ocorrido aps a
diplom ao, o STF dar cincia C asa respectiva. Contudo, partido
poltico nesta representado poder pedir referida C asa a sustao
do andam ento da ao, pedido esse que dever ser apreciado pela
C asa no prazo im prorrogvel de 45 dias do seu recebimento pela
M esa Diretora. Se a C asa aceitar o pedido pelo voto da m aioria (ab
soluta) de seus m em bros, o processo ser sustado, qualquer que seja
a fase de seu desenvolvim ento, antes da deciso final. M as a sustao
im porta tam bm a suspenso do p razo prescricional, enquanto du
rar o m and ato (art. 53, 3S, 4 9 e 5e, EC -35/2001).
20.
Cf. A lcino Pinto Falco, Da imunidade parlamentar, Rio de Janeiro, Forense,
1955; R aul M achado H orta, "Im un id ades parlam entares", RDP 3/31 e ss.; Pedro Aleixo, Imunidades parlamentares, Belo H orizonte, Ed. RBEP, 1961; Fernanda Dias M enezes
de A lm eid a, Imunidades parlamentares, Braslia, Cm ara dos Deputados/Coordenao
de Publicaes, 1982; Zeno Veloso, "Im u n id ad es parlam entares dos V ereadores",
RIL 92/147 e ss.
536
Privilgio de foro. Em bora a E C -35/2001 no tenha repetido o texto

do 49 do art. 53, o privilgio de foro de Deputados e Senadores conti
nua, por fora da referncia contida no 38 do m esm o artigo, que indi
retamente o reconhece, ao dispor que sero submetidos a julgamento,
em processo penal, perante o Supremo Tribunal Federal.
Lim itao ao dever de testem unhar. D eputados e Senadores, em
princpio, tm o dever de testem unhar em juzo sobre fatos que se
suponham de seu conhecim ento e indispensveis instruo do pro
cesso penal ou civil. N o podem ser intim ados com o qualquer teste
m unha, sob pena de serem conduzidos debaixo de vara. O Juiz do
processo tem o dever de trat-los com a cortesia que m erece um m em
bro de outro Poder. O princpio da harm onia entre os Poderes o exi
ge. D evem ser convidados a prestar seu testem unho em dia e hora
convenientes. Por outro lado, devem corresponder ao m em bro de
outro Poder com a m esm a lhaneza, indicando dia e hora da m aneira
mais apropriada possvel ao funcionam ento do juzo. A C onstituio
no d o privilgio de os parlam entares serem ouvidos em lugar por
eles designado. Em princpio, f-lo-o em juzo, no dia e h ora m arca
dos. C ontudo, os D eputados e Senadores no sero obrigados a tes
tem unhar sobre inform aes recebidas ou prestadas em razo do
exerccio do m andato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou
deles receberam inform aes (art. 53, 69).
Iseno do servio m ilitar. E um a prerrogativa que se assem elha
im unidade, na m edida em que o congressista fica im une a um a obri
gao im posta pela C onstituio a todos os brasileiros (art. 143). Mas,
por ser um servio com pulsrio cuja prestao im portar im pedir o
exerccio do m andato, o art. 53, 7a, estabelece que a incorporao,
s Foras A rm adas, de D eputados e Senadores, em bora m ilitares e
ainda que em tem po de guerra, depender de licena da C asa res
pectiva. Por isso, m esm o que o congressista queira incorporar-se s
Foras A rm adas, n o poder faz-lo por sua exclusiva vontade, sal
vo se renunciar ao m andato.
Im unidades e estado de stio. As imunidades de Deputados e Sena
dores subsistiro durante o estado de stio, s podendo ser suspensas,
mediante o voto de dois teros dos membros da Casa respectiva, nos
casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que
sejam incom patveis com a execuo da medida. Vale dizer, se os atos
forem praticados no recinto do Congresso N acional a imunidade
absoluta, no com portando a suspenso pela Casa respectiva. E um a
garantia importante, porque se harmoniza com o disposto no pargra
fo nico do art. 139 e porque afasta qualquer pretenso de aplicar a
parlamentares as restries previstas nos incisos desse artigo.
DO PODF.R LEGISLATIVO
537
16. D ireitos: subsidio

Os congressistas tm direitos genricos decorrentes de sua pr
pria condio parlam entar, com o os de debater m atrias subm etidas
sua C m ara e s com isses, pedir inform aes, participar dos tra
balhos legislativos, votando projetos de lei, salvo im pedim ento m o
ral por interesse pessoal ou de parente prxim o na m atria em deba
te, tudo na form a regimental. M uitos desses direitos so lquidos e
certos e, portanto, am parveis p or m and ad o de segurana.
O subsdio dos D eputados e Senadores um direito especfico
que a Constituio lhes reconhece. Ela o tinha abandonado em favor
do genrico rem unerao. A gora a EC -19/98 reincorporou-o, com o for
m a de estipendiar os parlam entares em geral e outras categorias de
agentes pblicos, com o verem os no n. 5 do Cap. III do Tt. IV desta
Parte Terceira, quando apreciarem os outros aspectos desse conceito.
Aqui basta observar que a C onstituio, pela referida EC -19/98, rom
peu com a tradio do subsdio p arlam entar dividido em parte fixa e
parte varivel. C onsoante o n ovo enunciado no art. 49, VII, o subs
dio, idntico p ara D eputados Federais e Senadores, ser fixado em
parcela nica pelo Congresso N acional, observado o que dispem os
arts. 37, XI, 39, 49, 150, II, 153, III, e 153, 29,1.
O bservar os arts. 150, II, 153, III, e 153, 29,1, significa d ar trata
m en to tributrio aos subsdios dos congressistas igual ao de qualquer
outro contribuinte e incidncia do im posto de renda e proventos de
qualquer natureza informado pelos critrios da generalidade, da uni
versalidade e da progressividade, na form a da lei.
U m problem a de interpretao, que convoca nossa ateno, se
encontra na clusula do art. 49, VII, que m anda observar o art. 37, XI,
juntam ente com o art. 39, 49. E que este ltim o j m enciona o direito
ao subsdio em parcela nica etc., "obedecido, em qualquer caso, o
disposto no art. 37, X e XI". Q ue significado tem o novo enunciado
do art. 49, VII, quando diz que o subsdio observar o art. 37, XI, e
tam bm o art. 39, 4, repetindo aquele que j se contm neste? H
de haver algum a conseqncia, porque no se h de entender o fato
com o m era redundncia. A conseqncia, parece-nos, a de que esta
explicitao especfica do inc. XI do art. 37, para o caso, quer signifi
car a excluso do inc. X, referido tam bm no art. 39, 49. Isso quer
dizer que os subsdios dos congressistas ficam sujeitos ao teto pre
visto no art. 37, XI, m as no ficam sujeitos regra do art. 37, X. Este
estabelece que "a rem unerao dos servidores pblicos e o subsdio
de que trata o 49 do art. 39 som ente podero ser fixados ou altera
dos por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cad a caso,
assegurada a reviso anual, sem pre na m esm a data e sem distino
de ndices". A excluso visa evitar um problema de interpretao,
538
porque resultaria contraditrio m andar aplicar um dispositivo que

prev fixao e alterao de subsdio por lei especfica, quando o sub
sdio dos congressistas fixado e alterado por decreto legislativo. Est,
ento, proibida a reviso anual do subsdio dos congressistas? Pare
ce que no. Prim eiro, porque o texto em endado no prev, com o no
original, que o subsdio seja fixado "em cad a legislatura, p ara a
subseqente". Segundo, porque de se aplicar o art. 37, X, p or ana
logia. N o h perigo de abuso, porque o subsdio p arlam entar est
sujeito ao teto, que corresponde ao subsdio dos M inistros do STF e
fixado por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da C m ara dos
D eputados, do Senado Federal, da Repblica e do prprio STF.
17. Incom patibilidades
So regras que im pedem o congressista de exercer certas ocupa
es ou praticar certos atos cum ulativamente com seu m andato. Cons
tituem , pois, im pedim entos referentes ao exerccio do m andato. Re
ferem-se ao eleito. N o interditam candidaturas, nem anulam a elei
o de quem se encontre em situao eventualm ente incom patvel
com o exerccio do m andato. So estabelecidas expressam ente no art.
54, determ inando um as desde a expedio do diplom a do eleito, outras
apenas desde a posse no m andato. As incompatibilidades podem ser clas
sificadas nos tipos seguintes:
(1) in com patibilidades fu n cion ais, as que interditam : (a) desde a
diplom ao: aceitar ou exercer cargo, funo ou em prego rem unera
do, inclusive os de que sejam demissveis ad nutum , em pessoas jur
dicas de direito pblico, autarquia, em presas pblicas, sociedade de
econom ia m ista ou em presa concessionria de servio pblico (art.
5 4 , 1, b); (b) desde a posse: ocupar cargo ou funo de que sejam dem is
sveis ad nutum naquelas m esm as entidades (art. 54, II, b),21 ressalva
do o de M inistro, de G overnador de Territrio, de Secretrio de Esta
do, do Distrito Federal, de Territrio, de Prefeitura de Capital ou chefe
de m isso diplom tica tem porria (art. 56);
(2) in com patibilidades negociais, as que vedam , desde a diplom ao:
firm ar ou m anter contrato com pessoa jurdica de direito pblico,
autarquia, em presa pblica, sociedade de econom ia m ista ou em pre
sa concessionria de servio pblico, salvo quando o contrato obede
21.
V-se que o art. 54, 1, b, veda aceitar ou exercer cargo, funo ou em prego
rem unerado de que sejam dem issveis ad nutum, desde a diplom ao; o m esm o art.
54, II, b, veda ocupar cargo ou funo de que sejam dem issveis ad nutum, nas m esmas
entidades, desde a posse. No houve jeito de convencer Relator e constituintes que
essa redundncia, sujeita a situaes diversas, pura tolice. Ora, aceitar e exercer no
difere de ocupar. A nica diferena que em um se m enciona em prego, em outro no.
DO PODFU LEGISLATIVO
539
cer a clusulas uniform es (art. 5 4 , 1, a). A caracterizao de contrato

de clusulas uniformes, no alcanado pelas incom patibilidades,
controvertida em doutrina; tpicos so os cham ados contratos de ade
so, tais com o o de seguro, o de transporte, o de fornecimento de gs,
luz e fora, o de prestao de servios de telefones, certos contratos
bancrios e alguns de direito m artim o;
(3) incom patibilidades polticas, as que probem os congressistas
de serem titulares de m ais de u m cargo ou m andato pblico eletivo,
o que vale dizer que a pessoa no pode ser ao m esm o tem po D eputa
do e Senador, ou D eputado e Vereador, ou Senador e Prefeito, ou
Senador e Vice-Presidente, ou D eputado e Vice-Governador; ou De
p utado e Vice-Prefeito, com o aconteceu m uito no regime da C onsti
tuio anterior, que vedava apenas exercer outro cargo eletivo, e a a
interpretao puram ente literal chegou concluso (do ponto de vista
literal, com razo) de que Vice no exerce cargo. N o se v agora
concluir que no exerce m an d ato e tudo fica na m esm a;
(4) incom patibilidades profission ais, assim consideradas as que im
pedem aos congressistas desde a posse: (a) serem proprietrios, con
troladores ou diretores de em presa que goze de favor decorrente de
con trato com pessoa jurdica de direito pblico, ou nela exercerem
funo rem unerada (art. 54, II,a); (b) patrocinarem causa em que seja
interessada pessoa jurdica de direito pblico, autarquia, sociedade
de econom ia m ista ou em presa concessionria de servio pblico (art.
54, II, c). P atrocnio da causa expresso tcnico-processual e se refere
ao exerccio do ius postulandi, que s cabe a advogado, de sorte que
essa incom patibilidade diz respeito ao impedim ento de o congres
sista advogado defender interesses de constituinte seu em processo
judicial contra aquelas entidades.
18. P erda do m andato
O regime jurdico dos congressistas disciplina tam bm hipte
ses em que ficam sujeitos perda d o m andato, que se dar por cassa
o ou por simples extino.
C assao " a decretao da p erda do m andato, por ter o seu titu
lar incorrido em falta funcional, definida em lei e punida com esta
san o ".22 E xtino do m andato o perecim ento do m andato pela ocor
rn cia de fato ou ato que to rn a au to m aticam en te inexisten te a
investidura eletiva, tais com o a m orte, a renncia, o no com pareci
m ento a certo nm ero de sesses expressam ente fixado (desinteres22. Cf. Hely Lopes M eirelles. D ireito m unicipal brasileiro, p. 513.
540
se, que a Constituio eleva condio de renncia), perda ou sus

penso dos direitos polticos.23
Fcil agora verificar que so casos de cassao de mandato dos
congressistas os previstos no art. 5 5 ,1, II e VI, que dependem de deci
so da C m ara ou do Senado, por voto secreto e m aioria absoluta,
mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico repre
sentado no Congresso N acional, assegurada am pla defesa. que a se
instaura um processo poltico de apurao das causas que justificam a
decretao da perda do m andado, isto , da cassao deste pela Casa a
que pertencer o im putado. Trata-se de deciso constitutiva.
Os casos do art. 55, III, IV e V, so de simples extin o do m andato,
de sorte que a d eclarao pela M esa da perda deste m eram ente
declaratria, pois apenas o reconhecim ento d a ocorrncia do fato
ou ato de seu perecim ento; por isso feito pela M esa d a C asa a que
p ertencer o congressista, de ofcio ou m ediante p rovocao de qual
quer de seus m em bros, ou de partido poltico representado no C on
gresso N acional, assegu rad a am pla defesa. A C onstituio no disse
com o se define a perda de m andato no caso em que o congressista
perde ou tem suspensos os seus direitos polticos, m as, evidncia,
nesse caso, se d a extino do m andato com o conseqncia direta
daquele fato; no h nada m ais a fazer, seno a prpria M esa da Casa
do congressista reconhecer, por declarao, a perda do m andato.
Q uando da ch am ada CPI do O ram ento que levou renncia e
cassao diversos parlam entares envolvidos em atos de corrupo
na elaborao e execuo oram entria, relevante questo foi susci
tada a respeito da posio jurdica de parlam entar subm etido a p ro
cesso que pudesse lev-lo p erda do m andato, no caso de que vies
se, antes disso, renunciar ao seu m andato, visando a evitar as conse
qncias da pena. Uns achavam (ns inclusive) que, n ad a tendo dis
posto a Constituio a respeito, a renncia im plicava simplesm ente
a perda do m andato por via dela, m as no a suspenso da elegibili
dade (inelegibilidade) p or oito anos, quando se tratasse de infringncia do disposto no art. 5 5 ,1 e II, da Constituio, consoante prev
o art. I a, I, b, da lei das inelegibilidades (Lei C om plem entar 64/90,
com redao da Lei C om plem entar 81/94). O utros entendiam que a
renncia no poderia evitar essa conseqncia.
Diante dessas dvidas, preparam os um a proposta de em enda de
reviso, apresentada pelo Senador M rio C ovas durante o processo
revisonal (PRE 016658-1), acrescentando o 4 a ao art. 55, com o teor
seguinte: Ser inelegvel pelo prazo de oito anos o congressista subm etido a
23. Id em , Ib id em
541
in vestigao parlam entar ou a processo de cassao de m andato que vier a

ren un ciar ao m andato. N o foi bem assim que o Congresso Revisional
solucionou a pendncia. Preferiu determ inar a suspenso dos efeitos
do ato de renncia, no term os seguintes: A renncia de parlam entar
su bm etido a processo que vise ou possa levar perda do m andato, nos ter
m os deste artigo, ter seus efeitos su spensos at as deliberaes fin a is de que
tratam os 2 q e 3 Q(art. 55, 49, acrescentado pela ECR-6/94). O texto,
com o se nota, abrange todas as hipteses de infrao previstas no
art. 55, e no apenas as dos incisos I e II desse artigo, que provocam
a inelegibilidade referida no art. l s, I, b, da lei das inelegibilidades. A
rem isso aos 29 e 39 do art. 55 significa que a m edida abrange
tanto os processos que levam extino com o os que conduzem
ca ssa o do m an d ato , em b ora nem todos os casos resultem em
inelegibilidades. S as hipteses de processo de cassao por infringncia das proibies estabelecidas no art. 54 ou por procedim ento
incom patvel com o decoro parlam entar, nos term os do j citado dis
positivo da lei das inelegibilidades.
E um a providncia salutar, que m erece aplausos.
Captulo III
DO PODER EXECUTIVO
1. N oo e form as. 2. Chefe de Estado e Chefe de Governo. 3. Eleio e mandato
do Presidente da Repblica. 4. Substitutos e sucessores do Presidente. 5. Subs
dio. 6. Perda do m andato do Presidente e do Vice. 7. A tribuies do Presidente
da Repblica. 8. Classificao das atribuies do Presidente da Repblica. 9.
Responsabilidade do Presidente da Repblica.
1. N oo e fo rm a s
A expresso P oder Executivo de contedo incerto.1 Em nossa
Constituio, ora exprim e a funo (art. 76), ora o rgo (cargo e ocu
pante, art. 29). Seu contedo envolve poderes, faculdades e prerroga
tivas da m ais variada natureza. Pode dizer-se, de m od o geral, que se
trata de rgo constitucional (suprem o) que tem p or funo a p rtica
de atos de chefia de estado, de governo e de adm inistrao.
M aurice D uverger m ostra que o Executivo reveste na prtica
form as as m ais diversas, encontrando-se executivo m onocrtico (Rei,
Im perador, Ditador, Presidente), executivo colegial (para ele, o exer
cido por dois hom ens com poderes iguais, com o os cnsules rom a
nos), executivo diretorial (grupos de hom ens em com it, com o era na
ex-URSS e ainda na Sua) e executivo dual (prprio do parlam enta
rismo, um Chefe de Estado e um Conselho de M inistros, ou seja, um
indivduo isolado e um com it).2
2. Chefe de E stado e C hefe de Governo
A Constituio estabelece que o Poder Executivo exercido pelo
Presidente da Repblica, auxiliado pelos M inistros de Estado (art.
76). Vale dizer, segundo a classificao de Duverger, tem os um Exe
cutivo m onocrtico, porque exercido por um s indivduo.
Isso caracteriza o sistem a de governo presidencialista, com o vimos,
pois que o Presidente da Repblica, com o Chefe do Poder Executivo,
1. Cf. Edward S. Corwin. El poder ejecutivo, Buenos Aires. Ed. Bibliogrfica Ar
gentina, 1959, trad. de Laura E. Pelegrino; J. Djordjevic et al., O papel do Executivo no
Estado moderno, Belo Horizonte, RBEP, 1964.
2. Cf. Droit constitutionnel et institutions politiques, v. 1/135 e ss.
DO PODER EXECUTIVO
543
enfeixa as funes de Chefe de Estado e as de Chefe de G ovem o, e

no depende da confiana do C ongresso, para ser investido no cargo
nem p ara nele perm anecer, um a vez que tem m andato fixo de quatro
anos, ao contrrio do que ocorre no sistem a de governo parlam entar,
que a Constituinte recusou adotar p ara o Brasil, no m om ento, rem e
tendo a um plebiscito a realizar-se a 7.9.93 a deciso de m anter o
presidencialism o ou acolher o parlam entarism o, em que as funes
de Chefe de Estado so cum pridas p or um indivduo Presidente
eleito direta ou indiretam ente, nas Repblicas, ou M onarca, nas M o
narquias enquanto as funes de g o v em o cabem a um rgo cole
tivo (Conselho ou Gabinete de M inistros), consoante verificam os em
captulo anterior. O plebiscito, que deveras se realizou, no naquela
data inicialmente prevista, m as a 21.4.93, p or fora da EC 3/92, con
cluiu por grande m aioria de votos pela m anuteno da Repblica
presidencialista.
3. E leio e m andato do P residente da R epblica
O Presidente da Repblica eleito, sim ultaneam ente com um
Vice-Presidente, dentre brasileiros natos que preencham as condi
es de elegibilidade previstas no art. 14, 39. A eleio realizar-se-,
em prim eiro turno, no prim eiro dom ingo de outubro e, em segundo
turno, se houver, no ltim o dom ingo de outubro, do ano anterior ao
do trm ino do m andato presidencial vigente.
A Constituio consolidou o direito do_f>>vo de eleger o Presi
dente da Repblica pelo syfigia.universQ l e voto direto e secreto. M an
teve tam bm o princpio da m aioria absolu ta para a eleio presiden
cial, reputando-se eleito Presidente, p or conseguinte, o candidato que,
registrado por partido poltico, obtiver a m aioria absoluta de votos, no
com putados os em branco e os nulos. Se nenhum dos candidatos al
can ar essa m aioria, far-s- um a segunda eleio, isto , um segun
do turno de votao, no dia indicado supra, concorrendo apenas os
dois candidatos mais votados, tendo-se com o eleito aquele que con
seguir a m aioria dos votos vlidos. "Votos vlidos" so todos os vo
tos, expurgados os em branco e os nulos. Logo, no segundo turno
tam bm se requer a m aioria absoluta de votos vlidos, tanto qrito
na prim eira votao. "M aioria de votos vlidos" entre dois candida
tos (art. 77, 39) e "m aioria absoluta de votos, no com putados os em
branco e os nulos" so expresses equivalentes (art. 77, 29).
O que se quer aqui firmar a idia de que o princpio no o de
dois turnos, com o geralm ente se diz. Q oisUm i&s constituem nada mais
nada m enos do que um a tcaica.dejealiz O do p rin cip iad a m aio
ria absoluta, tanto que, conseguida esta no primeiro turno, tollitur
quaestio, a questo est resolvida. N o o conseguindo que se passa
544
r ao segundo turno, com dois candidatos apenas, e a a m aioria dos

votos sem pre m ais da m etade e isso m aioria absoluta. Poder-se-
argum entar que, m esm o entre dois candidatos, possvel que a m aio
ria absoluta dos eleitores no tenha sufragado o que obteve a m aio
ria dos votos vlidos. Isso verdade, mas tam bm o em relao
prim eira eleio, em que, tam bm , os votos em branco e os nulos
podem superar os do cand id ato que teoricam ente tivera a m aioria
absoluta dos votos.
A p reocu pao em realizar o princpio da m aioria absoluta
que levou o Constituinte a determ inar que, se, antes do segundo tur
no, ocorrer m orte, desistncia ou im pedim ento legal de candidato,
convocar-se-, dentre os rem anescentes, o de m aior votao (art. 77,
4e). Isso visa a evitar conchavos entre os dois candidatos m ais vota
dos de m odo a que um concordasse em desistir, com o que o outro
seria considerado eleito, m esm o sem satisfazer o princpio da m aio
ria absoluta. E verdade que possvel que todos os dem ais desistam ,
e nesse caso a C onstituio n o aponta a soluo. M as se tiverm os
em m ente que o princpio o da m aioria absoluta, e no dos dois
turnos, parece plausvel adm itir a anulao da eleio, que resultara
fraudada, m arcando-se outra dentro de vinte dias para realizar ou
tro primeiro turno, passando-se ao segundo, se necessrio. Finalmente, a regra do m ais idoso figura no art. 7 7, 5, com o m odo de vencer
ello em caso de em pate entre dois candidatos no segundo. Sorte
que a raridade do fato tornar espordica a aplicao da regra.
O eleito conquista um m andato de quatro anos (art. 82),3 do qual
tom ar posse, no dia l e de janeiro do ano seguinte ao de sua eleio,
perante o C ongresso N acional, em sesso conjunta, e, se este no es
tiver reunido, ser con vocado extraordinariam ente pelo Presidente
do Senado Federal. A p restar o com prom isso de m anter, defender
e cum prir a C onstituio, observar as leis, prom over o bem geral do
povo brasileiro, sustentar a unio, a integridade e a independncia
do Brasil.4
Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente
ou o Vice-Presidente, salvo m otivo de fora maior, no tiver assum i
do o cargo, este ser declarado vago (art. 78, pargrafo nico). Q uem
pode d eclarar a vacncia, a C onstituio no o diz, com o faziam as
anteriores, que o atribuam ao Congresso N acional. Se a Constitui
o no outorga esse pod er a nenhum outro rgo, p or sua natureza
3. A ECR-5/94 reduziu de cinco para quatro anos o m andato do Presidente da
Repblica. A idia era acom panhar essa reduo com a possibilidad e de reeleio
para m ais um perodo presidencial, m as a proposta de reeleio foi, ento, rejeitada
pelos revisores e agora adotada pela EC-16/97.
4. Cf. art. 57, 38, III, e 6 I, c/c o art. 78.
DO PODER EXECUTIVO
545
poltica s pode caber ao Congresso N acional. ato poltico que s a

ele incumbe, no silncio da C arta M agna. N o ato eleitoral, por
exem plo, p ara se reconhecer com petncia ao Tribunal Superior Elei
toral. A fora esse aspecto, o dispositivo repete a Constituio revoga
da. E, com o esta, o texto significa que o cargo ser declarado vago se
nenhum deles com parecer para a posse na Presidncia. Se o Presi
dente no com parecer, m as com parecer o Vice, este assum e o cargo
de Presidente, definitivam ente se a ausncia do Presidente im otivada ou m otivada gerar a impossibilidade de sua investidura. Foi a
soluo d ada em conseqncia da m orte do Presidente Tancredo
N eves. Se nenhum dos dois com parecer, d-ae a. vacncia do cargo a
ser reconhecida e declarada pelo C ongresso N acional, realizando-se
eleilioventa dias depois (art. 81).
4. Substitutos e sucessores do P residente
C om o Presidente ser eleito um Vice-Presidente da Repblica,
que ser seu com panheiro de chapa. A eleio do Presidente implica
autom aticam ente a eleio do Vice-Presidente com ele registrado, que
sequer votado. Foi a m ecnica que o sistem a constitucional engen
drou p ara evitar que o Vice-Presidente eleito pertena a partido de
oposio ao Presidente, com o no poucas vezes acontecera, desde
Floriano Peixoto.
Ao Vice-Presidente cabe substituir o Presidente, nos casos de im
pedim ento (licena, doena, frias), e suceder-lhe no caso de vaga, e,
alm de outras atribuies que lhe forem conferidas por lei com ple
mentar, auxiliar o Presidente, sem pre que por ele convocado p ara
m isses especiais (art. 79, pargrafo nico).
O utros substitutos do Presidente so: o Presidente da C m ara dos
D eputados, o Presidente do Senado Federal e o Presidente do Supre
m o Tribunal Federal, que sero sucessivam ente cham ados ao exerc
cio d a P re s id n c ia d a R e p b lica , sl acw Fe?-~ h n p ed im en t< >
concomitante d o Presidente e do Vice ou no caso de vacncia de ambo;
os carg os. N esta hiptese, convocar-se- eleio direta para noventa
dias depois da ltima vaga, se esta ocorrer antes de iniciar os dois
ltimos anos de m andato presidencial, porque, se a ltima vaga se
der nos ltim os dois anos, a eleio ser feita trinta dias depois pelo
Congresso N acional, na form a da lei.5 Ou seja, vacncia nos prim eirog dois ano^ eleio popular direta; vacncia nos dois-anos. derra5.
Se ocorrer o fato e no houver essa lei, deve-se fazer a eleio com base em
regras regim entais (ainda que por analogia), pois o texto constitucional bastante
para a prtica do ato. N o se h que em baraar-se em controvrsias inteis, quando
o sistem a constitucional possibilita alcanar o fim pretendido.
546
deiros, eleio indireta pelo Congresso N acional. Em qualquer dos

ca so s, os eleitos sim p lesm en te co m p letaro p e ro d o de seus
antecessores.6 Essa regra de "m an datn-tam pn" agora, justificvel
em am bas as circunstncias na eleio indireta com o na direta ,
visto que a fixao de m and ato para quatro anos teve a fundam entla o princpio da coincidncia de m andatos federais e estaduais. Essa
exigncia requer que, em haven d o vacncia nos term os do art. 81, os
novos eleitos apenas con clu am o m an d ato presidencial em curso.
Q uer isso dizer que j no procede a observao que fizemos nas
edies anteriores de que tal situao s se justificava na hiptese da
eleio indireta nos dois ltim os anos, porm no teria sentido no
caso de eleio direta ali prevista. A gora, ao contrrio, tem sentido.
5. Subsdios
O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica tm direito a.
estipndios m ensais pelo e x e r c c i o de seus m andatos, em form a de
s ubsdios em parcela nica, que sero fixados pelo C ongresso JSiacinlJD e fato, a este cabe a com petncia exclusiva de fixar-lhes os sub
sdios (art. 49, VIII). Esse dispositivo, com o enunciado da EC -19/98,
no estabelece o m om ento da fixao dos subsdios. N o seestip u la,
com o foi d a tra Ji^ aj^ n stjtu cio n a], que os subsdios so fixados an
tes de findo o perodo governam ental p ara vigorar no subseqente?
A providncia tem, porm , que preceder o incio do e x e r c c i o firirv"
ceiro, logo, haver que ser tom ada antes de encerrar a sesso legisla
tiva ordinria. O C ongresso no est obrigado a tom ar a providn
cia. Se n o o fizer, os .subsdios do Presidente e do Vice continuaro
os m esm os do e x e r c c Q _ a n t e r i o r . Q - texto em endado no repete a pre
viso original, segundo a qual os estipndios seriam revistos anual
m ente. Ento, de se perguntar se essa falta de previso im pede essa
reviso. Parece-nos que no im pede, pois acham os pertinente a apli
cao do art. 37, X, por analogia. Analogia, porque este fala em lei
especfica, enquanto os subsdios, em tela, so fixados p or decreto
legislativo. O art. 49, VIII, com o n ovo enunciado norm ativo, m anda
observar o art. 39, 49, que rem ete ao art. 37, X e XI, parecendo-nos,
portanto, razovel pensar na situao analgica invocada, alm de
expressam ente determ inada a observncia do teto, que so os subs
dios dos Ministros do Suprem o Tribunal Federal.
Esses subsdios esto, com o qualquer outro rendim ento do tra
balho, sujeitos ao im posto sobre a renda e proventos de qualqer
6.
Tudo isso consta do art. 81 e seus dois pargrafos. Sobre o tem a, cf. Dalmo
de Abreu Dallari, "Su bstitu tos eventuais de m andatrios p olticos", RFDU SP, ano
LXI Fascc. II, So Paulo, 1966.
DO PODF.R EXECUTIVO
547
natureza, sendo esses nobres contribuintes tratados tal com o os de

m ais, aplicados a tam bm os critrios da generalidade, da universa
lidade e da progressividade da tributao, na form a da lei, tudo com
observncia do que dispem os arts. 150, II, e 153, III, 2, I, aos quais
tam bm rem ete o art. 49, VIII.
6. P e r d a d o m a n d a to d o P r e s id e n te e d o Vice
O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica perdem os res
pectivos m andatos nos seguintes casos:
(1) cassao, em virtude de deciso do Senado Fedw al nosjprocessos de crime de responsabilidade, ou de deciso judicial com o
efeito da condenao em processo de crim e com um ; note-se, contu
do, que a C onstituio n prev crim es de responsabilidade para o
Vice-Presidente, enquanto tal; s ser submetido ao julgam ento do
Senado quando assum ir a Presidncia, e a incorrer no crim e (arts.
52, pargrafo nico, e 86);
(2) extino, nos casos de m orte, renncia, perda ou suspenso
dos direitos polticos e perda da nacionalidade brasileira;
(3) declarao de vacncia do cargo pelo Congresso N acional, daquele
ou de ambos quando no com parecerem para tom ar posse dentro de
dez dias da data para isso fixada; com o a data fixada 1 de janeiro, o
prazo vence a 11 de janeiro, contando-o, de acordo com os princpios,
a partir do dia seguinte (2 de janeiro, inclusive) (arts. 78 e 82); o no
com parecim ento no prazo indicado, salvo motivo de fora maior, vale
com o renncia, e, ento, a hiptese de extino do m andato, e o ato
congressual de seu reconhecimento meramente declaratrio;
(4) ausncia do Pas, por m ais de quinze dias, sem licena do C ongres
so N acional, nos term os do art. 83, que declara que no podero eles,
sem licena do Congresso N acional, se ausentar do Pas por perodo
superior a quinze dias, sob pena de perda do cargo. Q uem com petente
p ara aplicar a pena de perda do cargo nesse caso? H ouve quem en
tendesse, no regime da Constituio de 1946, ser o Tribunal Superior
Eleitoral. A m atria no eleitoral, e no tendo sido dado expressa
m ente a esse Tribunal tal com etim ento, no pode ser ele o rgo com
petente no caso. S pode ser o Congresso NaHnnal porque se a ele
cabe dar a licena (arts. 49, III, e 83), a ele tam bm com pete a verifi
cao do no cum prim ento da regra que a exige e, conseqentem en
te, a aplicao da sano correspondente. D em ais, a ausnciajdo Pas,
p or m ais de quinze-dias, salvo m otivo de fora maior, eqivale a-tenncia. Trata-se, portanto, de hiptese de extino de m an d ato, no
cabendo sua declarao a nenhum rgo jurisdicional, p or cuidar-se
de questo poltica.
548
7. A tr ib u i e s d o P r e s id e n te d a R e p b lic a
C om pete privativam ente ao Presidente da Repblica: nom ear e
exonerar os Ministros de Estado; exercer, com o auxlio dos M inis
tros de Estado, a direo superior d a adm inistrao federal; iniciar o
processo legislativo, na form a e nos casos previstos na Constituio;
sancionar, prom ulgar e fazer publicar as leis, bem com o expedir de
cretos e regulam entos para sua fiel execuo; vetar projetos de lei,
total ou parcialm ente; dispor m ediante decreto sobre organizao e
funcionam ento da adm inistrao federal, quando no im plicar au
m ento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos e so
bre extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; m anter
relaes com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes di
plom ticos; celebrar tratad os, convenes e atos internacionais, su
jeitos a referendo do C ongresso N acional (art. 4 9 , 1); decretar o esta
do de defesa e o estado de stio; decretar a interveno federal; rem e
ter m ensagem e plano de governo ao Congresso N acional p or oca
sio da abertura da sesso legislativa, expondo a situao do Pas e
solicitando as providncias que julgar necessrias; conceder indulto
e com utar penas, com audincia, se necessrio, dos rgos institudos
em lei; exercer o com ando suprem o das Foras A rm adas, nom ear os
Com andantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, prom over
seus oficiais-generais e nom e-los p ara os cargos que lhes so privati
vos; nom ear, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros do
STF e dos Tribunais Superiores, os G overnadores de Territrios, o Pro
curador-G eral da Repblica, o presidente e os diretores do banco cen
tral e outros servidores, quando determinado em lei ("quando determi
nado em lei" s se refere aos "ou tros servidores"); nom ear, observa
do o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da Unio;
nom ear os m agistrados, nos casos previstos nesta Constituio (arts.
101, pargrafo nico, 104, pargrafo nico, 107,111, 19, 118, II, 120, III,
e 123); nom ear o A d vogado-G eral d a Unio (art. 131, l 9); nom ear
m em bros do Conselho da Repblica, nos term os do art. 89, VII; con
vocar e presidir o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa N a
cional; d eclarar guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado
pelo C ongresso N acional ou referendado por ele, quando ocorrida
no intervalo das sesses legislativas, e, nas m esm as condies, de
cretar, total ou parcialm ente, a m obilizao nacional (art. 49, II); cele
brar a paz, autorizado ou com referendo do Congresso N acional (art.
49, II); conferir cond ecoraes e distines honorficas; permitir, nos
casos previstos em lei com plem entar, que foras estrangeiras transi
tem pelo territrio nacional ou nele perm aneam tem porariam ente
(arts. 21, IV, e 49, II); enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual,
o projeto de lei de diretrizes oram entrias e as propostas de o ra
DO PODER EXECUTIVO
549
m ento previstos na C onstituio; prestar, anualm ente, ao Congresso

Nacional, dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa,
as contas referentes ao exerccio anterior; prover e extinguir os car
gos pblicos federais, na form a da lei; editar m edidas provisrias
com fora de lei, nos term os do art. 62; exercer outras atribuies pre
vistas na Constituio (tais com o: convocar extraordinariam ente o
Congresso Nacional, art. 57, 6a, II; elaborar leis delegadas, art. 68).
So essas as atribuies enum eradas, como privativas do Presi
dente, no art. 84 da Constituio, cujo pargrafo nico, no entanto,
perm ite que ele delegue as mencionadas nos incisos VI (dispor, m edian
te decreto, sobre a organizao e o fu ncion am en to da adm inistrao, na form a
da lei), XII (conceder indulto e com utar penas, com audincia, se necessrio,
dos rgos institudos em lei) e XXV, prim eira parte (prover os cargos pbli
cos fed erais, na form a da lei), aos Ministros de Estado, ao ProcuradorGeral da Repblica ou ao A dvogado-G eral da Unio, que observaro,
evidentem ente, os limites traados nas respectivas delegaes.
8. C lassificao das atribuies do P residente da R epblica
C om o se viu, m ltiplas se m ostram as atribuies do Presidente
da Repblica. Nos dispositivos indicados s se consignam as atribui
es privativas e de prtica diuturna. O utras, porm , existem por
decorrncia de sua posio constitucional.
M uitas tentativas tm sido feitas visando a classific-las.7 Os cri
trios utilizados divergem , tam pouco se trata de problem a de gran
de relevo, para m erecer m aior p reocupao, embora no seja desti
tudo de valor didtico apresentar classificao aceitvel.
A cham os que as atribuies do Presidente da Repblica se en
quadram todas nestas trs funes bsicas do Poder Executivo:
(1)
Chefia do Estado, com as m atrias relacionadas no art. 84, VII,
VIII, XVIII, segunda parte (convocar e presidir o Conselho de Defesa
N acional), XIV (apenas no que se refere nom eao de Ministros do
Suprem o Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, por ser funo
de m agistratura suprem a), XV (nom eao de um tero dos m em bros
do TCU rgo no executivo nom eao sujeita ao controle do
Senado, por isso ato nem da chefia do G ovem o, nem da chefia da
7.
Cf. Edward S. Corwin, ob. cit.; Agustn de Vedia, Derecho constitucional y ad
m inistrativo, pp. 390 e ss.; Alejandro Silva Bascunn, Tratado de derecho constitucional,
t. III/251; Jorge Mrio Quinzio Figueiredo, M anual de derecho constitucional, p. 429;
Paulo Sarasate, A Constituio do Brasil ao alcance de todos, p. 388; Antnio de Sampaio
Dria, Com entrios Constituio de 1946, v. III/370 e ss.; Eduardo Espnola, Constitui
o dos Estados Unidos do Brasil, v. 11/408 e ss.; Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso
de D ireito Constitucional, pp. 196 e 197.
550
CURSO DK DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A dm inistrao), XVI, prim eira parte (nom eao de m agistrados: TRF,

TRT, TRE, rgos de outro Poder), XIX, XX, XXI e XXII;
(2) Chefia do G overno, com as m atrias indicadas no art. 8 4 , 1, III,
IV, V, IX, X, XI, XII ("con ced er anistia e com utar pena" atribuio de
m agistratu ra suprem a da N ao, sem pre encarnada no Chefe de Es
tado, m as a Constituio autorizou sua delegao, o que a desqualifica
p ara m era funo de governo), XIII, XIV (m enos quanto nom eao
dos Ministros do STF e dos Tribunais Superiores), XVII (nom ear m em
bros do Conselho da Repblica, no ato de m era chefia da Adm inis
trao porque alguns so eleitos pelo Senado e pela C m ara de De
putados), XVIII, prim eira parte (convocar e presidir o Conselho da
Repblica), XXIII, XXIV e XXVII;
(3) C hefia da A dm in istrao fed era l, com as m atrias previstas no
art. 84, II, VI, XVI, segunda parte (nom eao do A d vogado-G eral da
U nio, rgo do P oder Executivo), XXIV (tam bm em certo sentido
ato de adm inistrao) e XXV.
9. R espo nsabilid a de do P residente da R epblica
N os regim es dem ocrticos no existe governante irresponsvel.
N o h dem ocracia representativa sem eleio. "M as a s eleio,
ainda que isenta, peridica e lisamente apurada, no esgota a reali
dade dem ocrtica, pois, alm de m ediata ou im ediatam ente resul
tante de sufrgio popular, as autoridades designadas p ara exercitar
o governo devem responder pelo uso que dele fizerem um a vez que
'governo irresponsvel, em bora originrio de eleio popular, pode
ser tudo, m enos governo d em o crtico '".8
N o sistem a p arlam en tarista, a responsabilidade do govern o
(Conselho de M inistros) apura-se perante o Parlam ento, m ediante
m ecanism os especficos, com o o voto de desconfiana ou a m oo de
censura que obriga a dem isso do Ministrio.
N o presidencialism o, o prprio Presidente responsvel, fican
do sujeito a sanes de p erd a do cargo por infraes definidas com o
crim es d e responsabilidade, ap u rad as em processo poltico-adm ivistrativo
realizado pelas C asas do C ongresso N acional.
O P residente d a Repblica p oder, pois, com eter crim es de iesponsabidade e crim es com uns. Estes, definidos na legislao penal
com um ou especial. Aqueles distinguem -se em infraes polticas: aten
tado contra a existncia d a Unio, contra o livre exerccio do Poder
Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes
constitucionais das unidades da Federao, contra o exerccio dos
8. Cf. Paulo Brossard de Souza Pinto, O "impeachment", p. 9.
DO PODER EXECUTIVO
551
direitos polticos, individuais e sociais, contra a segurana interna

do Pas (art. 8 5 , 1-IV), e crim es fu n cion ais, com o atentar contra a probi
dade na adm inistrao, a lei oram entria e o cum prim ento das leis
e das decises judiciais (art. 85, V-VII).
Todos esses crimes sero definidos em lei especial, que estabele
cer as norm as de processo e julgam ento (art. 85, pargrafo nico, j
existindo a propsito a Lei 1.079/50), respeitados naturalm ente as fi
guras tpicas e os objetos m ateriais circunscritos nos incisos do art. 85.
O processo dos crim es de responsabilidade e dos com uns com etidos
pelo Presidente da Repblica divide-se em duas partes: ju zo de ad
m issibilidade do processo e processo e ju lgam ento. A acusao pode ser
articulada p or qualquer brasileiro perante a C m ara dos D eputados.
Esta conhecer, ou no, da denncia; no conhecendo, ser ela ar
quivada; conhecendo, declarar procedente, ou no, a acu sao; julgand o-a im procedente, tam bm ser arquivada. Se a d eclarar p roce
dente pelo voto de dois teros de seus m em bros, autorizar a in stau ra
o do processo (arts. 5 1 ,1, e 86), passando, ento, a m atria: (a) com
petncia do Senado Federal, se se tratar de crim e de responsabilidade
(arts. 52, I, e 86); (b) ao Suprem o Tribunal Federal, se o crim e f o r co
mum (art. 86).
Recebida a autorizao da C m ara para instaurar o processo, o
Senado Federal se transform ar em tribunal de juzo poltico, sob a
Presidncia do Presidente do Suprem o Tribunal Federal. N ao cabe
ao Senado decidir se instaura ou no o processo. Q uando o texto do
art. 86 diz que, adm itida a acu sao por dois teros da C m ara, ser
o Presidente submetido a julgam ento perante o Senado Federal nos
crim es de responsabilidade, no deixa a este possibilidade de em itir
juzo de convenincia de instaurar ou no o processo, pois que esse
juzo de admissibilidade refoge sua com petncia e j fora feito por
quem cabia. Instaurado o processo, a prim eira conseqncia ser a
suspenso do Presidente de suas funes (art. 86, l s, I). O processo
seguir os trm ites legais, com oportunidade de am pla defesa ao
im putado, concluindo pelo ju lgam en to, que poder ser absolutrio,
com o arquivam ento do processo, ou condenatrio por dois teros
dos votos do Senado, lim itando-se a deciso perda do cargo, com in abi
litao por oito anos, para o exerccio de fu n o pblica, sem p reju zo das
dem ais sanes ju diciais cabveis (art. 52, pargrafo nico). E isso que
caracteriza o cham ado im peachm ent.
A regra, com o se v, declara que a deciso do Senado se limita
decretao da perda do cargo (a deciso decreta o im peachm ent), com
inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica. A idia
subjacente era a de que "co m inabilitao" im portava num a conse
qncia advinda da decretao da perda do cargo. Mas o Senado
552
Federal, no caso Collor de Mello, deu outra interpretao ao texto,

de onde proveio a com preenso de que a renncia ao cargo, durante
o processo de julgam ento, no implica sustao deste, que-prosse
guir p ara confirm ar a inabilitao pelo prazo indicado. itSL_
p erda do ca rg o p e la renncia.o.m esm o efeito d a perda p or deciso
do juzo poltico. N ote-se que a inabilitao decorre necessariam ente
da pena de perda do cargo, pois, no sistema atual, no com porta apre
ciao quanto a saber se cabe ou no cabe a inabilitao. "C o m inabi
litao" um a clusula que significa decorrncia necessria, no pre
cisando ser expressam ente estabelecida nem m edida, pois o tem po
tam bm prefixado pela p rpria Constituio. N o caso Collor de
M ello, o Senado teve que se pronunciar precisam ente, porque a re
nncia se dava exatam ente no m om ento do julgam ento e cum pria
verificar, falta de precedentes, se o processo se encerrava ou se pros
seguia o julgam ento p ara concluir pela aplicao da pena de inabili
tao p ara a funo pblica pelo p razo de oito anos. A deciso foi no
sentido de que o julgam ento prosseguia e, em prosseguindo, con
cluiu, com o no poderia ser diferente, pela inabilitao, consideran
do esta decorrente da p erda do cargo pela renncia.
"A s decises do Senado so incontrastveis, irrecorrveis, irrevisveis, definitivas. Esta a lio, num erosa, de autores nacionais e es
trangeiros", ensina o Min. Paulo Brossard, em sua original e pioneira
m onografia sobre o im peachm ent9 e em vrios votos emitidos no Supre
m o Tribunal Federal. Essa a lio correta, pois a Constituio erigiu o
Senado Federal, sob a presidncia do Presidente do Suprem o Tribunal
Federal, em tribunal especial, para o julgamento poltico, que no
um tipo de julgamento prprio de tribunais jurisdicionais, porque es
tes no devem seno exercer a jurisdio tcnico-jurdica. A pesar dis
so, no caso Collor de Mello, vimos o Pretrio Excelso conhecer de pro
postas de reviso ou de anulao das decises do juzo poltico.
Enfim, em se tratando de crim es com uns, autorizado o processo
pela C m ara, este ser instaurado pelo Suprem o Tribunal Federal
com o recebim ento da denncia ou queixa-crim e, com a conseqn
cia, tam bm im ediata, da suspenso do Presidente de suas funes
(art. 86, 1, I), prosseguindo o processo nos term os do Regimento
Interno daquele C olendo Tribunal e da legislao processual penal
pertinente. N esse caso, a condenao do Presidente im porta em con
seqncia de natureza penal e som ente p or efeitos reflexos e indire
tos im plica perda do cargo, vista do disposto no art. 15, III.
9. Cf. ob. cit., p. 152, onde arrola inmeros autores sobre o assunto.
Captulo IV
DO PODER JUDICIRIO
I. JU RISD IO : 1. A fu n o jurisdicional. 2. Jurisdio e legislao. 3. Juris
dio e adm inistrao. 4. rgos da fu n o jurisdicional. II. SU PREM O TRI
BUNAL FEDERAL: 5. Jurisdio constitucional, guarda da Constituio e Corte
Constitucional. 6. Com posio do STF. 7. Competncia. 8. D escumprimento de
preceito constitucional fu n dam en tal. III. SU M U LAS V IN CU LA N TES: 9.
Sm ulas vinculantes, sm ulas im peditivas de recursos e efeito vinculante. 10.
Sm ulas vinculantes e assentos da jurisprudncia. 11. D isciplina das Smulas
vinculantes. 12. Sm ulas im peditivas de recurso. 13. Efeito vinculante. IV.
CO N SELH O N A CIO N A L DE JU STIA: 14. Controle externo do Poder Ju di
cirio. 15. Composio do Conselho. 16. Funcionam ento. 17. Competncia. 18.
Ouvidorias. V. SU PERIO R TRIBU N AL DE JU STIA: 19. Composio. 20.
Competncia. 21. Conselho da Justia Federal. VI. JU STIA FED ERAL: 22.
Seus rgos. 23. Tribunais Regionais Federais: Composio. Competncia. 24.
Juizes Federais: O rganizao da Justia Federal de prim eira instncia. Com pe
tncia. Foro das causas de interesse da Unio. VII. JUSTIA DO TRABALHO:
25. O rganizao. 26. C om petncia. 27. Recorribilidade das decises do TST.
VIII. JUSTIA ELEITORAL: 28. Organizao e competncia. 29. Recorribili
dade de suas decises. IX. JU STIA M ILITAR: 30. Composio. 31. C om petn
cia. X. JU IZAD OS ESPECIAIS E DE PAZ: 32. juizados especiais. 33. Justia
de paz. XI. ESTATUTO DA M AGISTRATURA E GARAN TIAS CO N STI
TUCIONAIS DO POD ER JU DICIRIO : 34. Princpios estatutrios da m a
gistratura. 35. Espcies de garantias do Judicirio. 36. Garantias institucionais
do Judicirio. 37. Garantias fu n cion ais do Judicirio. 38. M ecanism os de acele
rao dos processo. 39. Escolas de m agistrados.
I. JU R IS D I O
1. A fu n o jurisd icion al
C hegam os aqui ao terceiro Poder do Estado atribudo Unio
no Estado Federal brasileiro o P oder Judicirio que a C onstitui
o organiza nos arts. 92 a 126. De passagem , j dissem os que os
rgos do Poder Judicirio tm por funo com por conflitos de inte
resses em cad a caso concreto. Isso o que se chama/wno ju risd icio
n al ou sim plesm ente ju risdio, que se realiza por meio de u m p roces
so ju d icial, dito, por isso m esm o, sistem a de com posio de conflitos
de interesses ou sistem a de com posio de lides.
Os conflitos de interesses so com postos, solucionados, pelos
rgos do Poder Judicirio com fundam ento em ordens gerais e abs-
554
tratas, que so ordens legais, constantes ora de corpos escritos que so

as leis, ora de costum es, ou de simples norm as gerais, que devem ser
aplicadas por eles, pois est praticam ente abandonado o sistem a de
com posio de lides com base em ordem singular erigida especial
m ente para solucionar determ inado conflito.
D ivididas as funes da soberania nacional por trs Poderes dis
tintos, Legislativo, E xecutivo e ju dicirio, os rgos deste (juizes e tri
bunais) devem , evidentem ente, decidir atuando o direito objetivo;
no podem estabelecer critrios particulares, privados ou prprios,
para, de acordo com eles, com por conflitos de interesses, ao distribu
rem justia. Salvo o ju zo de eqidade, excepcionalm ente adm itido,
com o referimos ao tratar do m andado de injuno, norm alm ente o
juiz, no Brasil, pura e sim plesm ente aplica os critrios que foram
editados pelo legislador.
A jurisdio hoje m onoplio do Poder Judicirio do Estado
(art. 59, XXXV ). A nteriorm ente ao perodo m oderno havia jurisdio
que no dependia do Estado. Os senhores feudais tinham jurisdio
dentro de seu feudo: encontravam -se jurisdies feu d ais e ju risdies
baronais. Lem bre-se de que os donatrios das Capitanias H ereditrias
no Brasil colonial dispunham da ju risdio civil e crim in al nos territ
rios de seu dom nio. N o perodo m onrquico brasileiro, tnham os a
jurisdio eclesistica, especialm ente em m atria de direito de famlia,
a qual desapareceu com a separao entre Igreja e Estado. A gora s
existe jurisdio estatal, confiada a certos funcionrios, rodeados de
certas garantias: os m agistrados.
2. Jurisdio e legislao
N o difcil distinguir ju risdio e legislao. Esta edita norm as
de carter geral e abstrato e a jurisdio se destina a aplic-las na
soluo das lides. Veja-se, p or exem plo, um ato jurisdicional tpico: a
sentena. Esse ato, em term os m uito simplificados, declara: "C ond e
no Fulano a restituir a Beltrano determ inado im vel, e m ais os hono
rrios do ad vogad o e os frutos do imvel pelo tem po que indevida
mente o o cu p ou ". Est a o dispositivo de um a sentena. D irige-se a
determ inada pessoa, com determ inada ordem individualizada e con
creta sobre um bem especificado. Com pare-se com o ato legislativo,
a lei, que diz, por exem plo: "A quele que por vinte anos, independen
tem ente de justo ttulo e boa-f, possui o im vel com o seu, adquirirlhe- o dom nio". Dirige-se, indistintamente, a todas as pessoas. N o
d nada a ningum especificam ente. Confere a todos um direito abs
tratam ente, e aquele que vier a encontrar-se na situao de fato des
crita no texto da lei ter um direito subjetivo ao objeto nela indicado.
DO PODER JUDICIRIO
555
3. J u r is d i o e a d m in is t r a o
M ais difcil estrem ar a ju risd io da adm inistrao. Vrios crit
rios tm sido propostos para estabelecer a distino. Os processualistas preocupam -se com o assunto. Chiovenda, por exem plo, con ce
be a jurisdio com o um a atividade secundria, ou coordenada, no
sentido de que ela substitui a von tade ou a inteligncia de algum ,
cuja atividade seria prim ria, enquanto o adm inistrador exerce ati
vid ad e prim ria, ou originria, no sentido de que a desenvolve no
seu p rprio interesse. O juiz julga a respeito de outrem e em razo da
von tade da lei concernente a outrem . A adm inistrao decide a res
peito da prpria atividade.1 O utros, com o Cristofolini e Luiz Eullio
de Bueno Vidigal, chegam concluso de que no h, realm ente, dis
tino entre jurisdio e adm inistrao. Existem , na verdade, apenas
duas fu n es do Estado, que so a legislao e a aplicao da lei, e esta se
d esd obra e m adm inistrao e ju risdio.2 Em verdade, o problem a con
tinuaria, pois, se adm inistrao e jurisdio constituem espcies do
m esm o gnero aplicao da lei, se so espcies diferentes dessa funo
nica, qual o critrio distintivo d as duas espcies? O prprio C ris
tofolini tentou resolver o problem a. Diz que a distino entre am bas
n o repousa tanto sobre um a base lgica quanto sobre um a base his
trica e poltica, e conclui que a adm inistrao atividade do Estado
d irigida consecuo de suas funes m ediante a substituio d a
quele interesse que o Estado considera seu, ao passo que a jurisdio
a atividade do Estado orientada p ara o fim de assegurar a substi
tuio d o interesse coletivo, a com posio das lides m ediante o esta
belecim ento de ordens concretas dirigidas aos titulares dos interes
ses em luta,3 o que, no fundo, o m esm o que disse Chiovenda.
Essas idias so teis p ara o constitucionalista, que, no entanto,
se satisfaz com o critrio orgnico, considerando com o de jurisdio
aquilo que o legislador constituinte incluiu na com petncia dos r
gos judicirios e com o adm inistrao o que conferiu aos rgos do
Executivo, que, em verdade, no se limita execuo da lei, consoante
j vim os. Segundo esse critrio, ato jurisdicional o que em ana dos
rgos jurisdicionais no exerccio de sua com petncia constitucional
respeitante soluo de conflitos de interesses.
1. Cf. G iuseppe Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil, v. 11/12; igual
m ente, J. Frederico M arques, Instituies de Direito Processual Civil, v. 1/277 e ss.
2. Cf. G iovanni Cristofolini, "Efficacia dei p ro w ed im enti di giurisdizione volontaria em essi da giudice incom petente", in Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe
Chiovenda, pp. 393 e 394; Luiz Eullio de Bueno Vidigal. "D o m andado de segu ran
a ", in Direito Processual Civil, p. 38.
3. Ob. cit.
556
4. rgos da fu n o ju risd icion al

A funo jurisdicional exercida pelos seguintes rgos do Po
der Judicirio:
I - O Suprem o Tribunal Federal;
I-A - O Conselho N acional de Justia;
II - O Superior Tribunal de Justia;
III - Os Tribunais Regionais Federais e Juizes Federais;
IV - Os Tribunais e Juizes do Trabalho;
V - Os Tribunais e Juizes Eleitorais;
VI - Os Tribunais e Juizes Militares;
VI - Os Tribunais e Juizes dos Estados, do D istrito Federal e dos
Territrios.
M antivem os o texto conform e incluso do inciso I-A pela EC4 5 /2 0 0 4 com dois defeitos: o primeiro o de incluir entre os rgos
jurisdiciotiais do Poder Judicirio um rgo que no tem a m esm a
natureza, im itando a o critrio da Constituio de 1969; o segundo
consiste em ter criado um inciso I-A. Melhor seria redigir todos os
incisos, incluin d o (se tivesse que ser includo a) u m inciso II,
renum erando os dem ais. Isso no implicaria longas m udanas; quan
do se trata de inserir um artigo novo, razovel que isso se faa
m ediante o acrscim o de letras, porque, do contrrio, ter-se- que
renum erar todos os dem ais artigos da C onstituio, o que seria um
transtorno. Igual situao se criou tambm com o acrscim o de um
inciso VIII-A no art. 93, sem nenhum a necessidade, pois se a todos os
incisos, aps o VII, foi d ada nova redao, fcil seria deslocar esse
VIII-A para IX, e assim p or diante. J que esto retalhando a C onsti
tuio, deveriam faz-lo, pelo m enos, com elegncia tcnica.
Enfim, tem os a a ordem ju diciria do Pas, que com preende: (a)
um rgo de cpula, com o guarda da Constituio e Tribunal da Fe
derao, que oS u p rem o Tribunal Federal; (b) um rgo de articula
o e defesa do direito objetivo federal, que o Superior Tribunal de
Justia;4 (c) as estruturas e sistemas judicirios, com preendidos nos
4.
A criao do Superior Tribunal de justia STJ foi proposta por m im em livro
publicado em 1963: Do Recurso Extraordinrio no Direito Processual Brasileiro, p. 456:
"E sse o defeito que precisa ser elim inado com a criao de, pelo m enos, um Tribu
nal Superior, cuja funo ser a de exercer as atribuies de rgo de cpula e de
com posio das estruturas jud icirias defeituosas, h pouco m encionadas.
"Tal rgo, que denom inaram os de Tribunal Superior de Justia por uma ques
to de uniform idade term inolgica relativam ente aos j existentes, teria com o com
petncia fundam ental [...]", e ento indicvam os a com petncia qu e veio a assum ir
pela atual Constituio. Por isso, data venia do nclito Prof. M iguel Reale, que rei-
LX) PODER JUDCrRO
557
nm eros 3 a 6 supra; (d) os sistem as judicirios dos Estados, Distrito

Federal e Territrios.5 Logo, temos: (a) Suprem o Tribunal Federal; (b)
Tribunais Superiores federais, e, p or conseguinte, Tribunais inferio
res e juizes da organizao judiciria federal; (c) Tribunais e juizes
dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. Veja-se que a EC4 5 /2 0 0 4 desdobrou o anterior p argrafo nico em I a e 2a, s para
acrescentar que o Conselho N acional de Justia tem sede na Capital
Federal, tal com o STF e os Tribunais Superiores que, alm disso, tm
jurisdio em todo o territrio nacional. O art. 92, com o j fazia o art.
112 da C onstituio de 1969, inclui os rgos da justia estadual en
tre os que exercem o Poder Judicirio; em assim fazendo, acolheu a
doutrina que vem sustentando, pacificam ente, alis, a unidade da
jurisdio nacional.6 Deles no tratarem os aqui, m as com o rgos da
estrutura governam ental dos Estados. Mas agora se tem tam bm que
levar em conta o 4a do art. 5a, n o qual se declara que o Brasil se
subm ete jurisdio do Tribunal Penal Internacional, criado pelo
E statuto de Rom a no dia 17.7.1998, a que aderiu e que est em vigor
desde l a.7.2002.
II. SU P R E M O TR IBU N A L FED ER A L

5. Ju risdio constitucional, gu ard a da Constituio
e Corte C onstitucional
A ju risdio constitucional em ergiu historicam ente com o um ins
trum ento de defesa da C onstituio, no da Constituio considera
da com o um puro nom e, m as da Constituio tida com o expresso
de valores sociais e polticos. Essa um a questo fundam ental, que
se coloca em resposta aos tipos de ataques que a Constituio pode
sofrer, surgindo disso dois sistemas: o norte-am ericano e o europeu.
vindica para si a proposta, que diz ter feito em 1965, num debate na Fundao G et
lio Vargas, a idia originria m inha, com a m xim a vnia do adm irado m estre, da
qual se serviu o Prof. Frederico M arques, citand o-m e (pois, ele honrou-m e com o
prefcio do livro), para sugeri-la ao M in. M ilton Cam pos, mas foi recusada e at
com batida pelo STF, por especial influncia do Min. Vctor Nunes Leal. Mas justo
dizer que no fora por m im sugerida agora. Foi adotada na Com isso A fonsoA rinos,
a sim por influncia do Prof. M iguel Reale. Veja o esquem a de toda a ordem ju d ici
ria nacional apresentada graficam ente s pp. 461 e 479 da ob. cit. A nica diferena
est em que propus Tribunal Superior de Justia TS], porque assim se nom eiam os
Tribunais Superiores: TSE, TST, enquanto a Constituio preferiu Superior Tribunal
de justia STJ, m ais prxim o de Suprem o Tribunal Federal STF.
5. Para essa concepo de ordem jud iciria, estrutura judiciria e sistem a ju d i
cirio, cf. nosso Do Recurso Extraordinrio no Direito Processual Brasileiro, pp. 437 e ss.
6. Cf. nossa ob cit., pp. 8 e ss.
558
O norte-am ericano gerou um sistema, fundado no critrio difuso,

de natureza tcnico-jurdica, a ponto de afirmar-se que no se carac
teriza verdadeiram ente com o um a form a de jurisdio constitucio
nal, no tanto por ter sido entregue o controle de constitucionalidade
jurisdio ordinria, m as pelo fato de que a jurisdio ordinria
no aprecia a Constituio em funo de seus valores polticos, no
se configurando com o guardi dos valores constitucionais, por ter
com o objetivo principal a deciso do caso concreto.7 Entendem os que
tam bm a existe jurisdio constitucional, tom ada a expresso no
sentido de m odo de com p or litgios constitucionais.8 A penas no se
realiza com plenitude a funo de guarda dos valores constitucio
nais, d ada a preferncia pela deciso do caso concreto.
O sistema europeu desenvolveu-se com o resposta aos ataques
poltico e ideolgico da C onstituio. O sistem a de defesa no pode
ria ser seno de natureza poltica e ideolgica. A evolu o chegou
institucionalizao das Cortes Constitucionais, a partir de 1920, com o
os nicos tribunais com petentes p ara solucionar conflitos constitucio
nais, fundado no critrio de controle concentrado.
O Brasil seguiu o sistem a norte-am ericano, evoluindo para um
sistem a misto e peculiar que com bina o critrio de controle difuso
por via de defesa com o critrio de controle concen trad o por via de
ao direta de inconstitucionalidade, incorporando tam bm agora
tim idam ente a ao de inconstitucionalidade por om isso (arts. 102,
I, a, e III, e 103). A outra novidade est em ter reduzido a com petn
cia do Suprem o Tribunal Federal m atria constitucional. Isso no o
converte em C orte Constitucional.9 Primeiro porque no o nico
rgo jurisdicional com petente p ara o exerccio da jurisdio consti
tucional, j que o sistem a p erd u ra fundado no critrio difuso, que
autoriza qualquer tribunal e juiz a conhecer da prejudicial de incons
titucionalidade, p or via de exceo. Segundo, porque a form a de re
crutam ento de seus m em bros denuncia que continuar a ser um Tri
bunal que exam inar a questo constitucional com critrio puram ente
tcnico-jurdico, m orm ente porque, com o Tribunal, que ainda ser,
do recurso extraordinrio, o m odo de levar a seu conhecim ento e
julgamento as questes constitucionais nos casos concretos, sua preo
7. Sobre essa tem tica, no sentido do texto, cf. Pedro de Vega, "Jurisdiccin
constitucional y crisis de la C onstitucin ", in Estdios polticos constitucionales, pp.
285 e 291.
8. Concordam os, com o se v, com o m estre J. Frederico M arques, A reforma do
Poder Judicirio, v. 1/34.
9. Com todas as vnias do nclito Min. Oscar Dias Corra e de seu bem funda
m entado livro Supremo Tribunal Federal: Corte Constitucional do Brasil, Rio de Janeiro,
Forense, 1987.
DO PODER JUDICIRIO
559
cu p ao, com o regra no sistem a difuso, ser dar p rim azia soluo
d o caso e, se possvel, sem declarar inconstitucionalidades.
certo que o art. 102 diz que a ele com pete, precipuam en te, a
g u arda da Constituio. M as no ser fcil conciliar um a funo tpica
de guarda dos valores constitucionais (pois, guardar a form a ou ape
nas tecnicam ente falsear a realidade constitucional) com sua fun
o de julgar, m ediante recurso extraordinrio, as causas decididas
em nica ou ltima instncia (base do critrio de controle difuso),
quando ocorrer um a das questes constitucionais enum eradas nas
alneas do inc. III do art. 102, que o m antm com o Tribunal de julga
m ento do caso concreto que sem pre conduz preferncia pela deci
so d a lide, e no pelos valores da Constituio, com o nossa histria
com prova. N o ser, note-se bem, por culpa do Colendo Tribunal, se
no vier a realizar-se plenam ente com o guardio da Constituio,
m as do sistem a que esta prpria m anteve, praticam ente sem altera
o, salvo a inconstitucionalidade por om isso e a am pliao da legi
tim ao para a ao direta de inconstitucionalidade. Reduzir a com
petncia do STF m atria constitucional no constitui m ud an a al
g u m a no sistem a de controle de constitucionalidade no Brasil.
6. C o m p o s i o d o STF
A com posio do STF m anteve-se tal com o antes com onze M i
nistros, que sero nom eados pelo Presidente da Repblica, depois de
ap rovad a a escolha pelo Senado Federal, dentre cidados (brasilei
ros natos) com m ais de trinta e cinco e m enos de sessenta e cinco
anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada.
7. C o m p e t n c ia
A s m atrias de com petncia do STF constam do art. 102, especifi
cad as em trs grupos: (1) as que lhe cabe processar e ju lg ar originariam ente, ou seja, com o Juzo nico e definitivo, e so as questes relacio
nadas no inc. I; (2) as que lhe incumbe julgar, em recurso ordinrio, e
so as indicadas no inc. II; (3) e, finalmente, as que lhe toca julgar, em
recurso extraordinrio, e so as causas decididas em nica ou ltima
instncia, quando a deciso recorrida envolve um a das questes cons
titucionais referidas nas alneas do inc. III.10
A s atribuies judicantes previstas nos incisos do art. 102 tm,
quase todas, contedo de litgio constitucional. Logo, a atuao do
10.
Cf. essa com petncia que o art. 1 0 2 ,1, II e III, conferiu ao STF com a propos
ta de reform a que defendem os na nossa ob. cit., pp. 457 e 458.
560
STF, a, se destina a com p or lide constitucional, m ediante o exerccio

de ju risdio con stitu cion al -11 Esta, de fato, com porta contedos e ob
jetivos diversos, que autorizam distinguir trs m odalidades que po
dem ser observadas na com petncia daquele Pretrio Excelso:
(1)
Jurisdio constitucion al com controle de constitucionalidade: que,
conform e j estudam os, pode ser por via de ao direta, interventiva
ou genrica, e por via de exceo. A primeira est prevista no art. 102,
I, a e p, com o com petncia originria do STF p ara processar e julgar a
ao direta de in con stitucion alidade de lei ou ato n orm ativo fed e ra l ou esta
dual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato norm ativo
fed eral, assim tam bm o pedido de m edida cautelar nas aes diretas de
inconstitucionalidade. M erece observar que no figura, neste inciso, a
com petncia para o processo e julgam ento da ao direta de inconsti
tucionalidade p or om isso, que admitida por via do disposto no 29
do art. 103, e tam bm no se outorga a a com petncia ao STF para
conhecer de argio direta de inconstitucionalidade de leis ou atos
norm ativos m unicipais. A segunda consta do m esm o art. 102, III, que
d com petncia ao Pretrio Excelso para julgar em recurso extraor
dinrio as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a
deciso contrariar dispositivo da Constituio, ou declarar a inconstitucio
nalidade de tratado ou lei fed eral, ou ju lgar vlida lei ou ato de governo local
contestado em fa c e da C onstituio, ou, ainda, julgar vlida lei local con
testada em face de lei federal (E C -45/2004); note-se que esse m otivo
do recurso extraordinrio tam bm do recurso especial (art. 105, III,
b ), atendendo-se a a um velho julgado do Min. Seplveda Pertence,
segundo o qual "os recursos que prom anam a questo da validade
de lei ou ato local em face de lei federal tanto pod em traduzir um a
questo constitucional quanto um a questo de m era legalidade" (RE
n. 117.809). Em qualquer caso, no recurso extraordinrio, o recorren
te dever dem onstrar a repercusso geral das questes constitucio
nais discutidas no caso, nos term os da lei, a fim de que o Tribunal
exam ine a sua adm isso, som ente podendo recus-lo pela m anifes
tao de dois teros de seus membros. E a cham ada questo de rele
vncia que era prevista no art. 119, l 9, da Constituio de 1969, que
retom a ao direito constitucional positivo - ainda que no tenha con
11.
Sobre a jurisdio constitucional, alm da ob. cit. do Prof. Frederico Marques,
nosso "Da jurisdio constitucional no Brasil e na Amrica Latina", RPGE n. 13-15,
pp. 105 a 171; idem, "Tribunais constitucionais e jurisdio constitucional", RBEP n.
60-61, pp. 495 a 524; O scar Dias Corra, Supremo Tribunal Federal: Corte Constitucional
do Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 1987; Mauro Cappelletti, La giurisdizione costituzionale
delle liberta, Milano, Giuffr, 1974; idem, II controllo giudiziario di costituzionalit delle
leggi nel diritto comparato, M ilano, Giuffr, 1972; idem, Lajusticia constitucional: estdios
de derecho comparado, M xico, UNAM/Facultad de Derecho, 1987.
561
DO PODER JUDICIRIO
corrid o para m elhorar a qualidade da jurisdio e sua celeridade

quando vigorou.12
(2)
jurisdio constitucional da liberdade:13 assim se cham a o exerc
cio da jurisdio provocado por rem dios constitucionais destinados
defesa dos direitos fundamentais, com o o Verfassungsbeschwerde (agra
vo constitucional) da Repblica Federal da Alemanha e o ju icio de am
paro mexicano. Com o tal podem os incluir a com petncia do STF para
processar e julgar, originariam ente: (a) o habeas corpus, quando o paciente
for o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Con
gresso Nacional, seus prprios Ministros ou o Procurador-G eral da
Repblica (art. 1 0 2 ,1,d); (b) o habeas corpus, quando o coator ou o pacien
te for tribunal, autoridade ou funcionrio cujos atos estejam sujeitos
diretamente sua jurisdio, quando se trate de crime sujeito a essa
m esm a jurisdio em um a nica instncia (art., 1 0 2 , , i); (c) o m andado
d e segurana e o habeas data contra atos do Presidente da Repblica, das
M esas da C m ara dos D eputados e do Senado, do TCU, do Procura
dor-G eral da Repblica e do prprio STF (art. 1 0 2 ,1,d ); (d) a. extradio
solicitada por Estado estrangeiro (art. 1 0 2 ,1,g); (e) o mandado de injuno
nos term os do art. 1 0 2 ,1, q. Entra tam bm na categoria de jurisdio
constitucional da liberdade a com petncia do STF para julgar, em recur
so ordinrio (art. 102, II, a e b ) , o habeas corpus, o m andado de segurana, o
habeas data e o m andado de injuno decididos em nica instncia pelos
Tribunais Superiores, ou do prprio STF, assim com o, em certo senti
do, o crim e poltico. Aqui, com o se v, que a CF estabelece o foro pri
vilegiado dos agentes polticos, que, de acordo com a jurisprudncia,
s prevalece enquanto o agente est no exerccio do cargo, perdendoo quando o deixa, m esm o que o fato tenha ocorrido durante aquele
exerccio. um privilgio, que im porta um a discriminao em favor
de seu titular; por isso s vlido quando estabelecido pela prpria
CF. inconstitucional, portanto, a Lei 10.628/2002, que, dando nova
redao ao art. 84 do CPP, criou privilgio de foro no previsto na CF.
(3)
ju risdio constitucion al sem controle de constitucionalidade: as
sim se entende "o exerccio de atribuies judicantes, para com por
litgio de natureza constitucional, m as diverso do que existe no con
trole da constitucionalidade das leis".14 Inclui-se nesse caso a com p e
tncia do STF para processar e julgar: os crim es de m em bros de outros
Poderes, previstos no art. 1 0 2 ,1, b e c; os litgios entre Estado estrangei
ro ou organism o internacional e a Unio, o Estado, o Distrito Federal
ou Territrio; as causas e os conflitos entre a Unio e os Estados, a
12. Cf. n. III do cap. II do tt. I da P rim eira Parte.

13. Sobre o tema, cf. M auro C app elletti, La giurisdizione costituzionale delle liberta,
M ilano, G iuffr, 1974.
14. Cf. Frederico M arques, ob. cit., pp. 38 e 39.
562
Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respec

tivas entidades da adm inistrao indireta (aqui, sua atuao mais
com o Tribunal da F ederao do que de jurisdio constitucional); a re
viso crim inal e a ao rescisria de seus julgados; a reclam ao para
a preservao de sua com petncia e garantia da autoridade de suas
decises; a execuo de sentena nas causas de sua com petncia ori
ginria, facultada a delegao de atribuies para a p rtica de atos
processuais (essas trs ltim as hipteses entram com o form a de exer
ccio da jurisdio constitucional, porque visam a tutela e preserva
o da com petncia constitucional do prprio STF: cf. art. 1 0 2 ,1, b a
o); e, finalmente, os conflitos de com petncia entre o STJ e quaisquer
tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro
tribunal.
D uas questes p arecem no caracterizar m atria de jurisdio
constitucional. So a com petncia para processar e julgar (a) as aes
em que todos os m em bros da m agistratura sejam direta ou indireta
m ente interessados, e aquela em que mais d a m etade dos membros
do tribunal de origem estejam im pedidos ou sejam direta ou indire
tam ente interessados, que poder no raro suscitar problem as cons
titucionais e, ento, se verificar o exerccio da jurisdio constitucio
nal; e (b) as aes contra o Conselho N acional de Justia e contra o
Conselho N acional do M inistrio Pblico.
Finalm ente, cum pre esclarecer que a jurisdio constitucional
no funo exclusiva do Pretrio Excelso. S o a jurisdio consti
tucional concentrada suscitada por ao direta de inconstitucionali
dade. Pois, a jurisdio constitucional que se exerce por via de exce
o cabe, com o j vim os, a qualquer Juiz ou Tribunal.
8. D escum prim ento de preceito constitucional fu n d a m en ta l
O l 9 do art. 102 contm um a disposio de grande relevncia,
assim enunciada: "A argio de descumprim ento de preceito funda
mental decorrente da Constituio ser apreciada pelo Suprem o Tri
bunal Federal, na form a da lei".15 "Preceitos fundam entais" no ex
presso sinnima de "princpios fundamentais". m ais am pla, abran
ge estes e todas as prescries que do o sentido bsico do regime cons
titucional, com o so, por exem plo, as que apontam para a autonomia
dos Estados, do Distrito Federal, e especialmente as designativas de
direitos e garantias fu n dam en tais (Tt. II).
15.
A lei a referida j veio, no com a abertura que o texto em seqncia prog
nosticava: Lei 9.882, de 3.12.99. Sobre a argio de preceito fundam ental, cf. Andr
Ramos Tavares, Tratado da Argio de Preceito Fundamental, So Paulo, Saraiva, 2001,
que uma boa m onografia sobre o tema.
DO PODER JUDICIRIO
563
E a que aquele dispositivo p od er ser frtil com o fonte de alar

gam ento da jurisdio constitucional da liberdade a ser exercida pelo
nosso Pretrio Excelso. A lei prevista bem poderia vir a ter a im por
tncia da Lei de 17.4.51 da Repblica Federal da Alem anha que ins
tituiu o V erfassungsbeschw erde, que se tem traduzido ao p da letra
p or agravo constitucional ou recurso constitucional, m as que, em
verdade, m ais do que isso, conform e se v d a definio que lhe d
Cappelletti: o "recurso con stitu cion al consiste num m eio de queixa jurisdicional perante o Tribunal C onstitucional federal (com sede em
Karlsruhe), a ser exercitado por particulares objetivando a tutela de
seus direitos fu n dam en tais, assim com o de outras situaes subjetivas
constitucionais lesadas por um ato de qualquer autoridade pblica"
(ob. cit., p. 17). Em alguns casos ele serve para im pugnar decises
judiciais, e, a, sua natureza de m eio de im pugnao, de recurso,
patente. Em outros, contudo, m eio de invocar a prestao juris
dicional em defesa de direitos fundam entais. Parte de seus objetivos
so cobertos pelo nosso m andado de segurana. M as ele tem objeti
vos m ais am plos do que este, e no est delim itado defesa de direi
to lquido e certo, pessoal. O V erfassungsbeschw erde originrio da
Baviera, cuja regulamentao legal prev o cabimento deP opu larklage,
isto , a atribuio do direito de ao a quisquis de populo (ao p opu
lar), declarando que a inconstitucionalidade por ilegtima restrio
de um direito fundam ental pode ser feita valer por qualquer pessoa,
m ediante "recu rso " junto da C orte Constitucional.16 O texto, em exa
m e, perm ite-nos avanar na m esm a direo e ser um instrum ento
de fortalecim ento da m isso que a C onstituio reservou ao Supre
m o Tribunal Federal.
III. S M U LA S VIN C U LA N TES
9. Sm ulas vinculantes, sm ulas im peditivas de recursos
e efeito vinculante
Faam os, prim eiram ente, algum as distines entre sm ulas vin
culantes, sm ulas im peditivas de recursos e efeito vinculante. As sm ulas
vinculantes so de competncia do Supremo Tribunal Federal, consoante
disposto no art. 103-A introduzido pela E C -45/2004 . A s sm ulas im pe
ditivas de recurso constam da parte da P E C -2 9 /2 0 0 0 que retom ou
C m ara dos D eputados para ap reciao de m udanas introduzidas
no Senado Federal com possibilidade de aprovao, e, com o tal, se
ro de com petncia do Superior Tribunal de Justia (futuro art. 10516. Cf. M auro Cappelletti, La giu risdizion e costituzionale delle liberta, p. 71.
564
A, se aprovado) e do Tribunal Superior do Trabalho (futuro art. 111B, se aprovado).
10. Sm ulas vin cu la ntes e assentos da jurisprudncia

U m dos pontos controvertidos da reform a introduzida pela EC4 5 /2 0 0 4 o das sm ulas vinculantes. Esse um velho tem a recorrente
toda vez que se cuida de reform a do Judicirio. E a questo da ado
o oficial de um a interpretao fixa, que se im ponha a todos, e que
foi objeto de larga discusso durante o Imprio. A ssim que Jos
Thom az N abuco de Arajo apresentou um projeto, em 1843, confe
rindo ao mais alto tribunal do Imprio - o Suprem o Tribunal de Jus
tia - , o direito de julgar definitivam ente as causas em que concedes
se revista, porque, para ele, era um a anom alia que os tribunais infe
riores pudessem julgar, em m atria de direito, o contrrio do que
tinha decidido o prim eiro tribunal do Imprio. Em 1855, A Seo de
Justia do Conselho de Estado, em face de arestos contraditrios dos
trib u n ais in ferio res, lem b rav a a co n ven in cia de u m a m ed id a
legislativa no sentido de "estabelecer um a interpretao com fora
dos antigos assen tos da Casa de Suplicao". H ou ve at p arecer que
aconselhava a proposta de um a lei que autorizasse o Conselho de
Estado a dar autntica interpretao s leis, o que foi repelido pela
m aioria esm agad ora do prprio Conselho, com o argum ento de que
a interpretao autntica de leis no poderia, sem subverso dos prin
cpios d o d ir e it o pblico, p e r t e n c e r s e n o a o P o d e r Legislativo, ca
bendo a interpretao doutrinria inteira e necessariam ente ao m a
gistrado na aplicao da lei aos fatos, e " por isso que os assentos
so vedados aos nossos tribunais".17 Essa doutrina do Conselho de
Estado da mais alta relevncia, desde que se sabe que os assentos da
ju rispru dn cia eram , no passado, a fig u ra c o r r e s p o n d e n t e k s s m ulas
vinculantes, tal com o o s prejulgados que o Tribunal Superior do Traba
lho estava autorizado a estabelecer pelo art. 902 da CLT, prejulgados
que, um a vez estabelecidos, eram de observncia obrigatria pelos
Tribunais Regionais do Trabalho, pelas Juntas de Conciliao e Jul
gam ento e pelos juizes de direito investidos de jurisdio da Justia
do Trabalho.
Em 1841, tanto na C m ara dos D eputados com o no Senado do
Imprio, apresentaram -se projetos de lei autorizando o Suprem o Tri
bunal de Justia a "to m ar assentos obrigatrios sobre a interpretao
das leis. O pensam ento era que os assentos fossem tom ados com a
m esm a latitude e ao m esm o tem po as m esm as limitaes que os da
17. Cf. Joaquim N abuco, ob. a t ., pp. 230 e 234.
DO PODER JUDICIRIO
565
antiga C asa de Suplicao", aos quais era atribuda fora de lei.18Os

assentos eram , pois, as sm ulas vinculantes de outrora, com a m es
m a fora de lei, com o um a form a de interpretao oficial, impositiva,
tal com o as interpretaes autnticas e, nesse sentido, subversivas
dos princpios de direito pblico, j que interpretao oficial obriga
tria s legtim a quando feita pelo P od er Legislativo. A pesar disso,
foram elas acolhidas no art. 103-A introduzido pela E C -4 5 /2 0 0 4 .
O conceito de assentos, oferecido p or Joo Mendes Jnior com o
d istino dos arestos, nos ajuda a en ten d er sua verso m od ern a
revestida nas smulas vinculantes: "N o confundam os os arestos com
os A ssentos. Os A ssentos so atos do Poder Judicirio, no resolvem
litgios hic et nunc, isto , so determ inaes sobre a inteligncia das
leis, quando na execuo delas ocorrem dvidas m anifestadas por
julgam entos divergentes: os arestos so casos julgados entre certas e
determ inadas partes litigantes. O s A ssentos associam o Poder Judici
rio ao Poder Legislativo, ao passo que os arestos m antm o Poder
Judicirio na esfera de suas atribuies: os A ssentos so leis, ao passo
que os arestos so simples exem plos que podem ser seguidos ou no
em casos sem elhantes e que no obrigam seno s prprias partes".
Os m esm os conceitos e distines poderiam ser feitos hoje em
relao aos ju lgados e s sm ulas vinculantes.
11. D isciplina das sm ulas vinculantes
A s s m ulas vinculantes so estabelecidas pelo Supremo Tribunal
Federal, de ofcio ou por p rovocao, m ediante deciso de dois ter
os dos seus membros, aps reiteradas decises sobre a m atria. Tm
por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de norm as deter
m inadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judi
cirios ou entre esses e a A dm inistrao Pblica que acarretem grave
insegurana jurdica e relevante m ultiplicao de processos sobre
questo idntica. Vinculam no s os rgos do Poder Judicirio, m as
tam bm os rgos da A dm inistrao Pblica direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e m unicipal, e, assim, tolhem um a correta
apreciao das alegaes de leso ou am eaa de direito que est na
base do direito de acesso Justia, sem que se veja com o elas podem
reduzir o acm ulo de feitos perante o Suprem o Tribunal Federal, pois
s nesse mbito tm aplicao. N o parecem reduzir os recursos, pois
est previsto que se o ato adm inistrativo ou a deciso judicial con tra
riar a sm ula aplicvel, caber reclam ao para o Supremo Tribunal
Federal que, julgando-a procedente, anular o ato adm inistrativo ou
18. Idem ibidem , p. 240.
566
CURSO DF DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
cassar a deciso reclam ada, e determ inar que outra seja proferida
com ou sem aplicao da sm ula, conforme o caso (art. 103-A, 39).
N a verdade, h um a m era troca de meios de im pugnao: reclam a
o em vez de recurso ordinrio ou extraordinrio. P arece-nos que
tm pouca utilidade relativam ente ao mbito da interpretao cons
titucional, para a qual est previsto o efeito vinculante (infra).
12. Sm ulas im peditivas de recurso
As sm ulas im peditivas de recurso tm os m esm os objetivos pre
vistas para as sm ulas vinculantes (supra), no tolhem o exerccio
da jurisdio nos juzos inferiores, porque se constituem apenas em
im pedimento interposio de quaisquer recursos contra deciso que
a houver aplicado, dizem os futuros arts. 105-A e 111-B, se ap rova
dos (constam da parte da P E C -2 9 /2 0 0 0 , que, aprovada pelo Senado,
retom ou C m ara para reapreciao). D eve-se entender que im pe
dem a interposio de qualquer recurso no mbito de com petncia
da Justia Federal e da Justia do Trabalho, conform e se trate de
sm ula do Superior Tribunal de Justia ou do Tribunal Superior do
Trabalho. Ora, se esse o limite da sm ula im peditiva de recurso,
ter-se- um problem a grave, qual seja: o do trnsito em julgado da
deciso de prim eiro grau que, nesses term os, vlida e eficaz. Susci
to aqui a questo, que m erece reflexo mais aprofundada. Contudo,
as sm ulas im peditivas de recurso podem ter um efeito benfico, ao
tolher a recorribilidade no mbito de com petncia da Justia Fede
ral, que no atinge diretam ente a cidadania, m as a prtica da inter
posio de recursos pelo Poder Pblico Federal.
13. Efeito vinculante
Est previsto no 2 2 do art. 102 acrescido pela E C -4 5 /2 0 0 4 ,19
segundo o qual "as decises definitivas de m rito, proferidas pelo
Suprem o Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade
e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia
contra todos e efeito vinculante, relativam ente aos dem ais rgos do
Poder Judicirio e adm inistrao pblica direta e indireta, nas esfe
ras federal, estadual e m unicipal". Essa uma providncia aceitvel
e conveniente. De certo m odo, ela s explicita um a situao que
inerente declarao de inconstitucionalidade abstrata, porque esta
declarao, um a vez publicada, j tem, por natureza, o efeito de reti
rar a eficcia da lei ou ato norm ativo por ela fulm inado. A declara
o de constitucionalidade j era assim.
19. Conforme j vimos, cf. Primeira Parte, Tt. I, Cap. II, ns. 15 e 19.
DO PODHR JUDICIRIO
567
U m a providncia que a reform a deveria ter adotado, porque

racional, seria declarar, num a disposio simples, que leis e atos
n orm ativos perderiam a eficcia a partir do dia seguinte ao da publi
cao da deciso definitiva que os tenha declarado inconstitucionais.
Isso tanto para a declarao de inconstitucionalidade em ao direta
com o na via incidental, dando, dessa form a, efeito vinculante erga
om nes a essa declarao s por si, suprim indo-se, em conseqncia, o
disposto no inc. X do art. 52 da Constituio. Talvez aqui as sm ulas
vinculantes tenham algum a coisa que fazer, se vierem antes da sus
penso, pelo Senado Federal, da eficcia da lei ou ato norm ativo de
clarado inconstitucional pelo STF, porque, depois da suspenso, ser
chover no m olhado, j que esta tem o efeito, precisamente, de dar
efeito geral e vinculante s declaraes de inconstitucionalidade na
via incidental.
Por todas essas razes percebe-se que esse "bicho p ap o" acaba
no sendo assim to feio, porque vai fazer aquilo que j decorre do
prprio julgam ento de inconstitucionalidade.
IV. C O N SELH O N A C IO N A L D E JU STI A
14. C ontrole externo do P o d er Ju dicirio
O utro ponto m uito controvertido, sempre, foi o do cham ado con
trole externo do P oder Judicirio. Esta expresso peca por sua m signi
ficao, porque transm ite a idia de que o Poder Judicirio seria con
trolado por um rgo externo. Isso seria inconcebvel, porque ento
este rgo externo que seria o Poder. Isso no exclui a necessidade
de um rgo no-judicirio para o exerccio de certas funes de con
trole adm inistrativo, disciplinar e de desvios de condutas da m agis
tratu ra, com o previsto em Constituies de vrios pases: Conselho
Superior da M agistratura, na Itlia (art. 105); Frana (art. 65); P ortu
gal (art. 223); Espanha (art. 122); Turquia (arts. 143-144); Colm bia
(arts. 254-257); Venezuela (art. 217).20
Esse tipo de rgo externo benfico eficcia das funes judi
ciais, no s p or sua colaborao na form ulao de uma verdadeira
poltica judicial, com o tam bm porque im pede que os integrantes do
P od er Judicirio se convertam num corpo fechado e estratificado .21
Sob outro aspecto, no desprezvel a idia de que esse tipo de r
go contribua para dar legitim idade dem ocrtica aos integrantes do
20. Para pormenores, cf. Jos Afonso da Silva, ob. cit., pp. 161 e 162.
21. Assim se exprime H. Fix Zamudio, "Funcin dei Poder Judicial en los siste
mas constitucionales latinoamericanos", no volume com o mesmo ttulo, Instituto
de Investigaciones Jurdicas, p. 45.
568
Poder Judicirio, cuja investidura no nasce da fonte prim ria da

dem ocracia, que o povo. O Conselho N acional de Justia, criado
pelo art. 103-B introduzido na Constituio pela E C -4 5 /2 0 0 4 , assu
m e algum as dessas funes e, por isso, juntam ente com o Conselho
N acional do Ministrio Pblico, certam ente poder prestar bons ser
vios ao sistem a nacional de adm inistrao da Justia, em bora seja
tipicam ente um rgo interno do Poder Judicirio, pelo predom nio
de m agistrados em sua com posio.
15. Com posio do Conselho
De fato, o Conselho N acional de Justia com pe-se de quinze
m em bros com m ais de trinta e cinco e m enos de sessenta e seis anos
de idade, com m an dato de dois anos, adm itida um a reconduo,
nom eados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovados os
nom es pela m aioria absoluta do Senado Federal, quais sejam: I - um
M inistro do Suprem o Tribunal Federal, indicado pelo respectivo Tri
bunal; II - um M inistro do Superior Tribunal de Justia, indicado
pelo respectivo Tribunal; III - um Ministro do Tribunal Superior do
Trabalho, indicado pelo respectivo Tribunal; IV - um desem bargador
de Tribunal de Justia, indicado pelo Suprem o Tribunal Federal; V um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; VI - um
juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal
de Justia; VII - u m juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de
Justia; VIII - um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado
pelo Tribunal Superior do Trabalho; IX - um juiz do trabalho, indica
do pelo Tribunal Superior do Trabalho; X - um m em bro do M inist
rio Pblico da Unio, indicado pelo Procurador-G eral da Repblica;
XI - um m em bro do M inistrio Pblico estadual, escolhido pelo Pro
curador-G eral da Repblica dentre os nom es indicados pelo rgo
com petente de cad a instituio estadual; XII - dois advogados, indi
cados pelo Conselho Federal da Ordem dos A dvogados do Brasil;
XIII - dois cidados, de notvel saber jurdico e reputao ilibada,
indicados um pela C m ara dos D eputados e outro pelo Senado Fe
deral.
Se as indicaes a previstas no forem efetuadas, no prazo le
gal, caber a escolha ao Suprem o Tribunal Federal.
16. Funcionam ento
O
Conselho funcionar sob a presidncia do Ministro do Supre
m o Tribunal Federal, indicado para com p-lo, que votar em caso de
em pate, ficando excludo da distribuio de processos naquele Tri
DO PODER JUDICIRIO
569
bunal. A est um efeito danoso, porque um Tribunal sobrecarregado

de processos vai privar-se da contribuio de um de seus m em bros
pelo espao de dois anos, tal com o tam bm se prev para o M inistro
do Superior Tribunal de Justia a que incumbir a funo de Ministro-C orregedor, com petindo-lhe, alm das atribuies que lhe forem
conferidas pelo Estatuto da M agistratura, as seguintes: I - receber as
reclam aes e denncias, de qualquer interessado, relativas aos m a
gistrados e aos servios judicirios; II - exercer funes executivas
do Conselho, de inspeo e de correio geral; III - requisitar e desig
n ar m agistrados, delegando-lhe atribuies, e requisitar servidores
de juzos ou tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e Terri
trios.
Finalm ente, junto ao Conselho oficiaro o Procurador-G eral da
Repblica e o Presidente do Conselho Federal da O rdem dos A d v o
gados do Brasil..
17. C om petncia
A o Conselho com pete o controle da atuao adm inistrativa e
financeira do Poder Judicirio e do cum prim ento dos deveres funcio
nais d os juizes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe fo
rem conferidas pelo Estatuto da M agistratura:
I - zelar pela autonom ia do Poder Judicirio e pelo cum prim en
to d o Estatuto da M agistratura, podendo expedir atos regulam entares, no m bito de sua com petncia, ou recom endar providncias;
II - zelar pela observncia do art. 37 da CF, e apreciar, de ofcio
ou m ediante provocao, a legalidade dos atos adm inistrativos p ra
tica d o s p or m em b ros ou rg o s do P o d er Ju d icirio , p od en d o
desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as pro
vidncias necessrias ao exato cum prim ento da lei, sem prejuzo da
com petncia do Tribunal de Contas da Unio;
III - receber e conhecer das reclam aes contra m em bros ou r
gos do Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares,
serventias e rgos prestadores de servios notariais e de registro
oficializados ou que atuem por delegao do p oder pblico, sem pre
juzo da com petncia disciplinar e correicional dos tribunais, poden
do av o car processos disciplinares em curso e determ inar a rem oo,
a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos
proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes adm inis
trativas, assegurada am pla defesa;
IV - representar ao M inistrio Pblico, no caso de crim e contra a
A dm inistrao Pblica ou de abuso de autoridade;
570
V - rever, de ofcio ou m ediante p rovocao, os processos disciplinares de juizes e m em bros de tribunais julgados h m enos de um
ano;
VI - elaborar sem estralm ente relatrio estatstico sobre p roces
sos e sentenas prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes
rgos do Poder Judicirio;
VII - elaborar relatrio anual, propondo as providncias que jul
gar necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas e as ati
vidades do Conselho, o qual deve integrar m ensagem do Presidente
do Suprem o Tribunal Federal a ser rem etida ao Congresso N acional,
por ocasio da abertura d a sesso legislativa.
18. O uvidorias
A Unio, inclusive no Distrito Federal e nos Territrios, criar
O uvidorias de Justia, com petentes para receber reclam aes e de
nncias de qualquer interessado contra m em bros ou rgos do Po
der Judicirio, ou con tra seus servios auxiliares, representando di
retamente ao Conselho N acional de Justia. preciso deixar bem claro
que um tal tipo de ouvidoria no passa de arrem edo da instituio
cham ada om budsm an que existe em alguns ordenam entos jurdicos
europeus com o delegado do Poder Legislativo. Criar ouvidorias, sem
se lhes conferir poderes de apurao das reclam aes e denncias,
no tem sentido. O que se est conferindo a elas, j se atribui ao Ministro-C orregedor (16 supra).
V. SU PER IO R TR IB U N A L D E JU STI A
19. Com posio
O Superior Tribunal de Justia com pe-se de, no m nim o, 33 Mi
nistros, nom eados pelo Presidente da Repblica, dentre brasileiros
com m ais de 35 e m enos de 65 anos, de notvel saber jurdico e repu
tao ilibada, depois de aprovada a escolha pela m aioria absoluta do
Senado Federal, sendo: (1) V3 dentre juizes dos TRFs e xk dentre
desem bargadores dos TJs, indicados em lista trplice elaborada pelo
prprio Tribunal; (2)'/>, em partes iguais, dentre ad vogad os e m em
bros do Ministrio Pblico Federal, Estadual, do Distrito Federal e
Territrios, alternadam ente, indicados em lista sxtupla pelos rgos
de representao das respectivas classes, de acordo com o art. 94
(A ssociao do M inistrio Pblico Federal, art. 1 2 8 ,1, a, e o Conselho
Federal da O AB), da qual o Tribunal form ar lista trplice, enviando-
DO PODF.R JUDICIRIO
571
a ao Poder Executivo, que, nos 20 dias subseqentes, escolher um

de seus integrantes para n om eao (art. 104).22
20. C om petncia
A com petncia do STJ est distribuda em trs reas: (1) com p e
tncia originria para processar e julgar as questes relacionadas no
inc. I do art. 105; (2) com petncia p ara julgar, em recurso ordinrio,
as cau sas referidas no inc. II; (3) com petncia para julgar, em recurso
especial, as causas indicadas no inc. III.
Dentre essas atribuies judicantes do STJ algum as constituem
m atria de jurisdio constitucional da liberdade, com o sua com petn
cia origin ria para processar e ju lg ar os m andados de segurana e o habeas
data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da M arinha,
do Exrcito e da A eronutica ou do prprio Tribunal; o habeas corpus,
quando o coator ou o paciente for qualquer das pessoas m encionadas
no art. 1 0 5 ,1, a, ou quando for Ministro de Estado, dos C om andantes
da M arinha, do Exrcito e da A eronutica; o m andado de injuno, as
sim com o a com petncia para ju lg ar, em recurso ordinrio: o s habeas
corpus e os m andados de segurana decididos em nica ou ltim a ins
tncia pelos TRFs ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal
e de Territrios, quando a deciso for denegatria. Em recurso ordin
rio, ainda lhe cabe a com petncia p ara julgar as causas em que forem
partes Estado estrangeiro ou organism o internacional, de um lado, e,
do outro, Municpio ou pessoa residente ou dom iciliada no Pas (cf.
art. 1 0 5 ,1, b , c e h , e II, a, b e c ) .
Ainda de sua competncia originria processar e julgar: nos crimes
comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal; nos crimes
com uns e de responsabilidade, os desembargadores dos TJs dos Estados e
do Distrito Federal, os mem bros dos TCs dos Estados e do Distrito
Federal, os dos TRFs, dos TREs TRTs, os membros dos Conselhos ou
22.
Compare o leitor a composio que a Constituio deu ao STJ com a nossa
proposta de 1963. Sugerimos 25 Ministros inicialmente, mas ponderamos em seguida:
"Tambm poderia, desde j, organizar-se com 26 Ministros, um presidente, e cinco
turmas ou cmaras julgadoras, com cinco Ministros cada; trs turmas seriam compe
tentes para o julgamento dos recursos em matria no penal, e duas em matria penal.
"O s seus Ministros devem ser recrutados na magistratura superior, estadual e
federal, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovados pelo Senado,
respeitadas as disposies constitucionais, que determinam que uma parte dos mem
bros dos Tribunais sejam escolhidos entre advogados e membros do MP. prefervel
se estabelea que a nomeao dos Ministros se faa entre magistrados de carreira,
porque se trata de Tribunal com caractersticas de especializao e tipicamente juris
dicional, donde ser mais fcil encontrar, naquela magistratura, homens afeitos ao
trato de questes, mais ou menos, especializadas."
572
Tribunais de Contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico da Unio

que oficiem perante tribunais; os conflitos de ju risdio entre quaisquer
tribunais, ressalvado o disposto no art. 102 , 1, o, bem com o entre tribu
nal e juizes a ele no vinculados e entre juizes vinculados a tribunais
diversos; as revises criminais e as aes rescisrias de seus julgados;
a reclam ao p ara a preservao de sua com petncia e garantia da
autoridade de suas decises; os conflitos de atribuies entre autori
dades administrativas e judicirias da Unio, ou entre autoridades ju
dicirias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Fede
ral, ou entre as deste e da Unio (cf. 1 0 5 ,1, a, d , f , e g); e a hom ologao
das sentenas estrangeiras e a concesso do "exeq u atu r" s cartas
rogatrias; essa com petncia foi transferida do STF (antiga letra h do
Ia do art. 102, revogad a pela E C -45/2004) para o STJ (art. 1 0 5 ,1, i)
sem a possibilidade, que ali existia, de sua delegao ao Presidente
do Tribunal.
O que d caracterstica prpria ao STJ so suas atribuies d e con
trole da inteireza positiva, da autoridade e da uniform idade de interpretao
da lei federal, consubstanciando-se a jurisdio de tutela do princpio
da incolumidade do Direito objetivo que "constitui um valor jurdico
que resum e certeza, garantia e ordem , valor esse que impe a
necessidade de um rgo de cum e e um instituto processual para a
sua real efetivao no plano processual ".23 Referimo-nos sua com pe
tncia para julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou
ltima instncia, pelos TRFs ou pelos Tribunais dos Estados, do Distri
to Federal e dos Territrios, quando a deciso recorrida: (a) contrariar
tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; (b) ju lgar vlida lei ou ato de
governo local contestado em fa c e de lei federal; (c) der a lei fed eral interpreta
o divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal?4 (d) contrariar a
regulamentao de que trata o art. 155, 29, VIII, ou lhe der interpreta
o divergente da que lhe tenha atribudo outro tribunal (EC -42/2003).
A questo suscitada no art. 105, III, b, no se lim ita a proteger a
incolumidade d a lei federal. Tambm o , talvez principalm ente o
seja. Contudo, na base dela est um a questo constitucion al, j que se
tem que decidir a respeito da com petncia constitucional para legis
lar sobre a m atria da lei ou ato de governo legal. Pode acontecer que
a validade seja m esm o da lei ou ato local, p or ser m atria que a Cons
tituio atribuiu aos Estados, Distrito Federal ou M unicpios .25 Sig
23. Cf. nosso Do Recurso Extraordinrio ..., cit., pp. 440, 441 e 444.
24. Essa foi a competncia que atribumos ao Superior Tribunal de Justia em
nossa proposta de sua criao. Cf. nossa ob. cit., p. 456.
25. Sobre o tema, especialmente a compreenso do que seja "lei ou ato de go
verno local", nossa ob. cit., pp. 223 e ss.
DO PODER JUDICIRIO
573
nifica isso que a questo suscetvel de apreciao pelo STF, m edian

te recurso extraordinrio.
A questo suscitada no art. 105, III, d, inovao da E C -4 2 /2 0 0 3 ,
que instituiu, no art. 155, 2, XII, g, um rgo colegiado com com p e
tncia p ara editar a regulam entao nica do imposto sobre circula
o de m ercadorias. At agora o controle do STJ sobre a incolumidade
do direito objetivo federal s se referia s leis. Com aquele m an d a
m ento entra nessa com petncia o controle da incolumidade de um a
regulam entao que no federal, m as interestadual, porque aquele
colegiado se com pe de representantes de cada Estado e do Distrito
Federal.
21. C onselho da Justia Federal
C onform e vim os acim a, a E C -4 5 /2 0 0 4 criou o C onselho N acional
d e Ju stia, com sede em Braslia e jurisdio sobre todos os rgos de
justia existentes no territrio nacional, e m anteve, no inc. II do p ar
grafo nico do art. 105, o C onselho da Justia Federal, junto ao STJ,
cabendo-lhe, na form a d a lei, exercer a superviso adm inistrativa e
oram entria da Justia Federal de prim eiro e segundo graus. A lei a
referida , hoje, a Lei 8.472, de 14.10.1992, que disps especificam en
te sobre aquele Conselho. Estatui que, sob a presidncia do Presiden
te do STJ, com pe-se de Vice-Presidente, e trs m em bros M inistros
do prprio STJ, eleitos por dois anos, e pelos Presidentes dos cinco
TRFs, contando com igual nm ero de suplentes, e especifica sua com
petncia no art. 52. Sua jurisdio duplam ente limitada: s incidir
sobre os TRFs e os Juizes Federais, e apenas sobre a gesto adm inis
trativa e oram entria desses rgos - o que, praticam ente, reduz
sua jurisdio som ente sobre os TRFs, porque Juizes de prim eira ins
tncia p ouco tm a fazer em m atria adm inistrativa e oram entria.
VI. JU S T I A FED ER A L
2 2 . Seus rgos
O Tribunal Federal de R ecursos foi um a criao da C F/1946. A
C F/1967 previra a criao de m ais dois: um em So Paulo, outro em
P ernam buco, m as a m alfadada Em enda Constitucional 7/77 elim i
nou essa possibilidade .26 A estru tu ra ad otad a pela C onstituio (art.
26.
No Anteprojeto que apresentamos perante a Comisso Afonso Arinos, propugnamos por organizao diferente dessa Justia. Instituamos: um Superior Tri
bunal de Recursos; a criao inicial de cinco Tribunais Federais de Recursos (Par,
Recife, So Paulo, Porto Alegre e Braslia) e Juizes Federais (art. 158).
574
CURSO DF. DIRF.ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
106) para a Justia Federal veio do Anteprojeto da C om isso Afonso

A rinos, que tam bm previa com o seus rgos: os Tribunais R egionais
Federais e os ju izes Federais.
23. Tribunais R egion ais F ed era is
Com posio. Os Tribunais Regionais Federais com p em -se de, no
m nim o, 7 juizes ,27 recrutados, quando possvel, n a respectiva regio
e nom eados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros com m ais
de 30 e m enos de 65 anos, sendo: (1) Vs dentre ad vogad os com mais
de 10 anos de efetiva ativid ad e profissional e m em b ros do M inist
rio Pblico Federal com m ais de 10 anos de carreira, indicados na
form a do art. 94; (2) os dem ais m ediante p rom oo de Juizes Fede
rais com mais de 5 anos de exerccio, alternadam ente, p or antigida
de e m erecim ento (art. 107).
O pargrafo nico do art. 107 traz norm a que m erece pequena
reflexo ao estabelecer que a lei disciplin ar a rem oo ou a p erm uta de
ju izes dos Tribunais R egionais Federais e determ inar sua ju risd io e sede.
O dispositivo declara, em primeiro lugar, que a lei disciplinar a
rem oo dos juizes dos TRFs. Quanto perm uta no h problem a, por
que depende sem pre da vontade dos perm utantes. A rem oo n o
bem assim. Ento preciso indagar se esse dispositivo au toriza a lei
a afastar a incidncia, p ara esses juizes, da garan tia de in am ovibilidade
constante do art. 95, II. N osso entendim ento de que no. H aver-seo de h arm on izar os textos. Q uando, no art. 107, p argrafo nico, se
estatui que a lei disciplinar a rem oo, h que se en ten d er que o far
nos limites autorizados no art. 95, II, com a aplicao d o art. 93, VIII,
e, no m ais, som ente a rem oo a pedido do juiz.
M anda, em segundo lugar, que a lei determ ine a ju risd io e a
sede dos juizes dos TRFs, ao passo que o art. 27, 6 2, do A D C T criou
5 TRFs, com a ju risdio e sede que lhes fix a sse o Tribunal F ederal d e R e
cursos, o que foi cu m p rid o pela diviso do Pas em 5 Regies com as
respectivas sedes: 1, Braslia, com jurisdio sobre G ois, M inas Ge
rais, Distrito Federal, Bahia, M ato Grosso, Par, A m azonas, Rondnia,
A m ap , R oraim a, Piau, A cre, M aranho e Tocantins; 2a, Rio de Jan ei
ro, com jurisdio sobre os Estados do Rio de Janeiro e Esprito Santo;
3-, So Paulo, com jurisdio sobre os Estados de So Paulo e M ato
G rosso do Sul; 4, Porto A legre, com jurisdio sobre os Estados do
Rio G rande do Sul, Santa C atarina e Paran; 5 8, R ecife, com jurisdio
sobre os Estados do N ordeste. Vale dizer, portanto, que a lei referida
27.
A Constituio denomina "juizes" aos membros dos TRF, mas, por emenda
regimental, os TRF da 2a e 3a Regies, por uma vaidade tola, atriburam a seus mem
bros a designao de "desembargadores federais"!
DO PODER JUDICIRIO
575
no questionado dispositivo s ter funao daqui p ara diante quando

for necessrio instituir novos TRFs.
Com petncia. Com pete aos Tribunais Regionais Federais (art. 108):
( 1 ) processar e ju lgar originariam ente: (a) nos crimes comuns e de res
ponsabilidade, os m agistrados federais da rea de sua jurisdio, inclu
dos os da Justia Militar e da Justia do Trabalho e os membros do
M inistrio Pblico, ressalvada, quanto a estes, a com petncia da Justi
a Eleitoral; (b) as revises criminais e as aes rescisrias de julgados
seus ou dos Juizes Federais; (c) os m andados de segurana e os habeas
data contra ato do prprio Tribunal ou de Juiz Federal da regio; (d) os
habeas corpus, quando a autoridade coatora for Juiz Federal; (e) os con
flito s de com petncia entre Juizes Federais vinculados ao Tribunal;
(2)
ju lgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos Juizes
Federais e pelos juizes estaduais no exerccio da com petncia federal
na rea de sua jurisdio.
A reform a judiciria, estabelecida pela E C -4 5 /2 0 0 4 , trouxe duas
providncias im portantes p ara o bom funcionam ento desses Tribu
nais; u m a facultativa, qual seja a de que podero funcionar descentralizadam ente, constituindo C m aras regionais, a fim de assegurar
o pleno acesso do jurisdicionado Justia em todas as fases do pro
cesso; pena que essa providncia no seja im positiva com o a outra,
que determ ina que instalem justia itinerante, com a realizao de
audincias e dem ais funes da atividade jurisdicional, nos limites
territoriais da respectiva jurisdio, servindo-se de equipamentos p
blicos e com unitrios. Se a descentralizao for im plem entada, esta
segunda providncia, por certo, ser bem mais produtiva, porque o
rgo de recurso estar por perto.
24. Ju izes Federais
A ssim se denom inam os m em bros da Justia Federal de prim ei
ra instncia, reinstituda no Brasil em 1965. Ingressam no cargo ini
cial da carreira, que o de juiz substituto, m ediante concurso pbli
co de provas e ttulos, com participao da OAB em todas as suas
fases, obedecendo-se, nas nom eaes, a ordem de classificao, con
form e dispe o art. 9 3 , 1, cujos incisos se aplicam Justia Federal
(nosso com entrio m ais adiante). O concurso e a n om eao so da
com petncia do TRF sob cuja jurisdio se achem os cargos a serem
providos (art. 9 6 , 1, c e e ). Prev-se que a nom eao recair em candi
d atos com m ais de 25 anos, de reconhecida idoneidade m oral, apro
vados em concurso pblico de provas e ttulos, alm da satisfao de
outros requisitos especificados em lei (Lei 5.677/71, art. 49).
576
Com petncia. C om pete aos Juizes Federais processar e ju lgar: as

causas em que a U nio, entidade autrquica ou em presa pblica fe
deral forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou
oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as su
jeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; as causas entre Estado
estran g eiro ou o rgan ism o internacional e M unicpio ou p essoa
dom iciliada ou residente no Pas, cabendo, neste caso, recurso p ara o
TRF com petente, nos term os do art. 108, e ainda recurso ordinrio
para o STJ (art. 105, II, c); essa a interpretao literal do texto; m e
lhor entendim ento, contudo, deve ser o de suprim ir a instncia inter
m ediria (apelao), para adm itir apenas o recurso ordinrio, enten
dim ento que cabe jurisprudncia fixar; as causas fu n d ad as em tratado
ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organism o internacio
nal; as causas referentes nacionalidade, inclusive a respectiva op
o, e naturalizao; os crim es polticos, neste caso com possibilida
de de apelao para o TRF da regio e recurso ordinrio p ara o STF
(art. 102, II, b); as infraes penais praticadas em detrim ento de bens,
servios ou interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas ou
em presas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a com
petncia d a Justia M ilitar e da Justia Eleitoral; os crim es previstos em
tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas,
o resultado tenha ocorrido ou deva ter ocorrido no exterior, ou reci
procam ente; as causas relativas a direitos hum anos a que se refere o 5 9
do art. 109; os crim es contra a organizao do trabalho e, nos casos deter
minados p or lei, contra o sistem a fin an ceiro e a ordem econm ico-fin an ceira; os habeas corpus em m atria criminal de sua com petncia ou
quando o constrangim ento provier de autoridade cujos atos no es
tejam diretam ente sujeitos a outra jurisdio; os m andados de seguran
a e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetu ad os os
casos de com petncia dos tribunais federais; os crimes com etidos a bordo
de navios ou aeronaves, ressalvada a com petncia da Justia M ilitar; os
crim es de ingresso ou perm an ncia irregular de estrangeiro, a execu o de
carta rogatria, aps o exequatur, e de sentena estrangeira, aps a
hom ologao; as disputas sobre direitos indgenas (art. 109).
Foro das causas de interesse da Unio. As causas em que a U nio for
autora sero aforadas na seo judiciria onde a outra parte tiver
domiclio. As intentadas contra a Unio podero ser aforadas na se
o judiciria em que for dom iciliado o autor, naquela onde houver
ocorrido o ato ou fato que deu origem dem anda ou onde esteja
situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal (art. 109, l 9 e 2).
Sero processadas e julgadas na Justia Estadual, no foro do do
miclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte
instituio de previdncia social e segurado, sem pre que a com arca
DO PODER JUDICIRIO
577
no seja sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa condio,

a lei p od er perm itir que outras causas sejam tambm processadas e
julgadas pela Justia do Estado. N essa hiptese, o recurso cabvel
ser sem pre para o Tribunal Regional Federal na rea de jurisdio
do juiz de prim eiro grau (art. 109, 3 9 e 49).
Incidente de deslocam ento de com petncia. As causas relativas a direi
tos hum anos, em princpio, so de com petncia dos juizes estaduais,
m as, no caso de grave violao desses direitos, o Procurador-G eral
da Repblica, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justi
a, em qualquer fase do inqurito ou processo, o incidente de desloca
m en to de com petncia p ara a Justia Federal, que ter, assim, com pe
tncia p ara seu julgam ento nos term os do inciso V -A d o art. 109, in
troduzido pela E C -4 5 /2 0 0 4 . A transferncia de com petncia, p ara a
Justia Federal, para o julgam ento da violao dos direitos hum anos
que vinha sendo reclam ada h m uito tem po, tendo em vista a res
ponsabilidade do Estado brasileiro em face de organismos internacio
nais de defesa dos direitos hum anos, foi, assim, acolhida em form a
de deslocam ento da com petncia no caso concreto. Isso atende o es
sencial do problem a, porque tam bm no se justificava sobrecarre
gar a Justia Federal transferindo p ara ela todas as causas relativas a
direitos hum anos, at porque, em m uitas hipteses, no ser fcil
distinguir entre violao de direito com um e violao de direitos
hum anos.
O rganizao da Justia Federal de prim eira instncia. C ada Estado,
bem com o o Distrito Federal, constituir um a seo judiciria que
ter por sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo o esta
belecido em lei. Assim j se dispunha antes, mas at hoje quase tudo
funciona nas Capitais. Q uem sabe os TRFs tenham a sensibilidade de
verificar a necessidade de descentralizar a Justia Federal de primeira
instncia, ao menos nas principais cidades da regio (art. 110).
H , ainda, a previso de que, nos Territrios Federais, inexisten
tes agora, a jurisdio e as atribuies com etidas aos Juizes Federais
cabero aos juizes da justia local. Q uando, eventualm ente, surgir
algum Territrio, a regra est feita.
VII. JU S T I A D O TR A B A LH O
25. O rganizao
A Justia do Trabalho fora instituda pelo art. 122 da C F/1934, e
criad a em 1942, m as com o rgo vinculado ao M inistrio do Traba
lho. A C F/1946 integrou-a no P od er Judicirio, tom an d o-a assim, efe
tivam ente, rgo de funo jurisdicional destinado a solucionar con
flitos de interesse decorrentes das relaes de trabalho.
578
Sua organizao com preende: (a) o Tribunal Superior do Traba

lho, que o rgo de cpula dessa justia especializada; (b) os Tribu
nais Regionais do Trabalho; (c) Juizes do Trabalho (arts. 111 e 111-A,
ECs 2 4 /1 9 9 9 e 4 5 /2 0 0 4 ).
Tribunal Superior do Trabalho. C om por-sede vinte e sete Minis
tros, escolhidos dentre brasileiros com m ais de trinta e cinco e m enos
de sessenta e cinco anos, nom eados pelo Presidente da Repblica
aps aprovao pela m aioria absoluta do Senado Federal, sendo: I um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva ativi
dade profissional e m em bros do Ministrio Pblico do Trabalho com
mais de dez anos de efetivo exerccio, observado o disposto no art.
94; II - os dem ais dentre juizes dos Tribunais Regionais do Trabalho,
oriundos da m agistratura da carreira, indicados pelo prprio Tribu
nal Superior (art. 111-A).
Tribunais Regionais do Trabalho. A reforma judiciria (E C -4 5 /2 0 0 4 )
deu m elhor form ulao a esses Tribunais, definindo sua com posio
com o de, no m nim o, sete juizes, recrutados, quando possvel, na res
pectiva regio, e nom eados pelo Presidente da Repblica dentre bra
sileiros com m ais de trinta e m enos de sessenta e cinco anos, sendo: I
- um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva ati
vidade profissional e m em bros do Ministrio Pblico do Trabalho
com mais de dez anos de efetivo exerccio, observado o disposto no
art. 94; II - os dem ais, m ediante prom oo de juizes do trabalho por
antigidade e m erecim ento, alternadam ente.
Remete-se lei a funo de criar varas da Justia do Trabalho,
podendo, nas com arcas no abrangidas por sua jurisdio, atribu-la
aos juizes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regio
nal do Trabalho. N o mais de declara que lei caberia dispor sobre a
constituio, a investidura, a jurisdio, a com petncia, as garantias
e as condies de exerccio dos rgos da Justia do Trabalho com o
se continha do art. 113 da Constituio, declarao que reputvam os
desnecessrias por j estarem consagradas nos arts. 93 a 96. A gora,
as deficincias de form ulao foram supridas, com o observam os aci
ma. Por isso esse art. 113 foi revogado expressam ente; vista disso,
se o legislador reform ista fosse um pouco m ais tcnico teria aprovei
tado o vazio deixado por essa revogao, em lugar de criar um art.
111-A. Bastaria por o texto deste no art. 112 e dar o atual contedo
deste ao art. 113.
Resta observar, tal com o fizemos em relao aos Tribunais Regio
nais Federais, que a reform a judiciria, estabelecida pela E C -4 5 /2 0 0 4 ,
trouxe aqui tam bm (cf. n. 13, supra) duas providncias im portantes
p ara o bom funcionam ento desses Tribunais: um a facultativa, qual
seja a de que podero funcionar descentralizadam ente, constituindo
DO PODI-R JUDICIRIO
579
C m aras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado Justia em todas as fases do processo; pena que essa pro
vidncia no seja im positiva com o a outra, que determ ina que insta
lem justia itinerante, com a realizao de audincias e dem ais fun
es d a atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva
jurisdio, servindo-se de equipam entos pblicos e com unitrios.
C om o j dissem os, se a descentralizao for im plem entada, esta se
gunda providncia, p or certo, ser bem m ais produtiva, porque o
rgo de recurso estar por perto.
26. C o m p e t n c ia
O l 9 do art. 111-A rem ete lei a funo de dispor sobre a com
petncia do Tribunal Superior do Trabalho. Contudo, ela tam bm
abrange o disposto no art. 114, que estabelece a com petncia d a Jus
tia do Trabalho para processar e julgar as aes oriundas da relao
de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da A d
m inistrao Pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Dis
trito Federal e dos M unicpios; as aes que envolvam exerccio do
direito de greve; as aes sobre representao sindical, entre sindica
tos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e em pregado
res; os m andados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o
ato questionado envolver m atria sujeita sua jurisdio; os confli
tos de com petncia entre rgos com jurisdio trabalhista, ressalva
do o disposto no art. 1 0 2 ,1, o (conflitos de com petncia entre o STJ e
quaisquer tribunais, entre os Tribunais Superiores, ou entre estes e
quaisquer tribunais); as aes de indenizao por dano m oral ou
patrim onial, decorrentes da relao de trabalho; as aes relativas s
penalidades adm inistrativas im postas aos em pregadores pelos r
gos de fiscalizao das relaes de trabalho; a execuo, de ofcio,
das contribuies sociais previstas no art. 195, l,a , e II, e seus acrsci
mos legais, decorrentes das sentenas que proferir; na form a da lei,
outras controvrsias decorrentes de dissdios individuais e coletivos nas
relaes de trabalho. Por "entes de direito pblico externo" entendem -se as representaes diplom ticas de outros pases. Isso porque
surgiram dvidas, no regim e anterior, se em pregados de em baixa
das, quando brasileiros regidos pela legislao trabalhista, estavam
ou no sujeitos Justia do Trabalho, vista de alegaes de im uni
dade diplom tica. Fica claro que esta Justia com petente p ara exanunar e decidir as relaes de trabalho de brasileiros com essas re
presentaes estrangeiras.
D issdio individual o que se funda no contrato individual de
trabalho; os interesses nele envolvidos so concretos de um ou al
580
guns e a sentena que o resolve tem eficcia apenas entre as partes

da relao jurdica processual. O dissdio coletivo visa a estabelecer
norm as e condies de trabalho; envolve interesse genrico e abstra
to da categoria de trabalhadores; a sentena que o resolve tem por
objetivo fixar essas norm as e condies e sua eficcia se estende a
todos os m em bros d a categoria indistintamente.
Em bora essa extenso norm ativa no seja m ais prevista na Cons
tituio com o antes (art. 114, 2a, redao anterior E C -4 5 /2 0 0 4 ),
parece razovel entender que decorre do sistem a, j que seria sem
sentido prestigiar as convenes coletivas de trabalho e a soluo de
dissdios delas decorrentes, se a deciso no tivesse carter norm ativo
e fora extensiva sobre toda a categoria profissional e econm ica em
dissdio. O dissdio coletivo pressupe negociao coletiva intersindical.
Mas esta poder frustrar-se por dois m odos: por no chegarem as
partes a um acordo, ou por se recusar um a delas negociao. No
prim eiro caso, as partes podero eleger rbitros. Esta um a faculda
de que a Constituio prev no l 2 do art. 114. Se um a das partes
recusar-se negociao ou arbitragem , ser facultado aos respecti
vos sindicatos ajuizar dissdio coletivo, podendo a Justia do Traba
lho decidir o conflito, respeitadas as disposies m nim as legais de
proteo ao trabalho, bem com o as disposies convencionadas an
teriormente.
27. R ecorribilid ad e das decises do TST
As decises do TST so irrecorrveis, salvo as que denegarem man
dado de segurana, habeas data e m andado de injuno e as que contra
riarem a CF ou declararem a inconstitucionalidade de tratado ou de
lei federal, caso em que caber, respectivamente, recurso ordinrio e
recurso extraordinrio para o STF. O STJ no tem com petncia para
rever decises d a Justia do Trabalho, com o se pode ver pela leitura do
art. 105, II e III, que excluem as causas decididas p or ela das hipteses
recursais ali indicadas.
VIII. JU STI A ELEIT O R A L
28. O rganizao e com petncia
A Justia Eleitoral foi instituda entre ns pelo Cdigo Eleitoral
de 1932, de inspirao de Getlio Vargas. Sua criao visou a substi
tuir o ento sistem a poltico de aferio de poderes (feita pelos rgos
legislativos), pelo sistem a ju risdicion al, em que se incluiriam todas as
atribuies referentes ao direito poltico-eleitoral. o contencioso ju -
DO PODER JUDICIRIO
581
risdicional eleitoral, peculiaridade constitucional brasileira, que tem

revelado excelentes resultados, j existente em outros pases.
A organizao e a com petncia da Justia Eleitoral sero dispostas
em lei com plem entar (art. 121), m as a C onstituio j oferece um es
quem a bsico de sua estrutura. A ssim que ela se com pe de um
Tribunal Superior Eleitoral (TSE), seu rgo de cpula, de Tribunais Regio
nais Eleitorais (TRE), de Juizes Eleitorais e de juntas Eleitorais (art. 118).
O Tribunal S uperior Eleitoral com por-se-, no m nim o, de 7 m em
bros, escolhidos: (1) m edian te eleio, pelo voto secreto: (a) 3 ju izes
dentre os Ministros do STF; (b) 2 ju izes dentre os Ministros d o STJ; (2)
p or nom eao do Presidente da Repblica, 2 ju izes dentre 6 advogados de
notvel saber jurdico e idoneidade m oral, indicados pelo STF (art.
119).
Seus Presidente e Vice-Presidente sero eleitos por seus m em
bros, dentre os Ministros do STF. O C orregedor ser eleito da m esm a
form a dentre os M inistros do STJ (art. 119, pargrafo nico).
Os Tribunais Regionais Eleitorais, um na Capital de cada Estado e
no Distrito Federal, sero com postos: (1) m ediante eleio, pelo voto
secreto: (a) de 2 ju izes, dentre os desem bargadores do Tribunal de
Ju stia; (b) de 2 ju izes, dentre juizes de direito, escolhidos pelo Tribu
nal de Justia; (2) de um ju iz do TRF com sede na Capital do Estado
ou do Distrito Federal, ou, no havendo, de Juiz Federal, escolhido,
em qualquer caso, pelo TRF respectivo; (3) por nom eao do P residente
da R epblica, de 2 juizes, dentre 6 advogados de notvel saber jurdico e
idoneidade moral, indicados pelo TJ (art. 120). O TRE eleger seu Pre
sidente e Vice-Presidente dentre os desembargadores (art. 120, 29).
O s ju izes eleitorais so os prprios ju izes de direito da organizao
judiciria dos Estados ou do D istrito Federal e a s ju n tas eleitorais so
presididas por juizes eleitorais, se bem que a C onstituio no m ais
lhes indica a com posio n em as atribuies, rem etendo o assunto
lei com plem entar (art. 121 ).
Os m em bros dos tribunais, os juizes de direito e os integrantes
das juntas eleitorais, no exerccio de suas funes, e no que lhes for
aplicvel, gozaro de plenas garantias e sero inam ovveis, sendo
que os juizes dos Tribunais Eleitorais, salvo m otivo justificado, servi
ro p or dois anos, no m nim o, nunca por m ais de dois binios conse
cutivos, e tero substitutos escolhidos na m esm a ocasio e pelo m es
m o processo, em nm ero igual p ara cad a categoria (art. 121 ).
29. R ecorribilida.de de suas decises
Das decises dos TREs som ente caber recurso para o TSE, quan
do: forem proferidas contra disposio expressa da CF ou de lei; ocor
582
rer divergncia na interpretao da lei entre dois ou m ais tribunais

eleitorais; versarem sobre inelegibilidade ou expedio de diplom as
nas eleies federais ou estaduais; anularem diplom as ou decreta
rem a perda de m andatos eletivos federais ou estaduais; ou denegarem habeas corpus, m andado de segurana, habeas data ou m andado
de injuno.
So, porm , irrecorrveis as decises do TSE, salvo as que denegarem o habeas corpus, o m andado de segurana, o habeas data e o
m andado de injuno e as que contrariarem a CF, julgarem a incons
titucionalidade de lei federal, das quais caber, respectivam ente, re
curso ordinrio e recurso extraordinrio para o STF. O STJ no tem
com petncia para rever decises da Justia Eleitoral, com o se pode
confirm ar pela leitura do art. 105, II e III.
IX . JU ST I A M ILITA R
30. Com posio
A Justia M ilitar com preende: o Superior Tribunal M ilitar, que o
rgo de cpula dessa Justia; os Tribunais e Juizes M ilitares institu
dos em lei, que so as A uditorias Militares, existentes nas circunscri
es judicirias, conform e dispe a Lei de O rganizao Judiciria
Militar (Decreto-lei 1.003/69).
O Tribunal Superior M ilitar compe-se e quinze M inistros vitalcios,
nom eados pelo Presidente d a Repblica, depois de aprovada a indi
cao pelo Senado Federal, sendo 3 dentre oficiais-generais da M ari
nha, 4 dentre oficiais-generais do Exrcito, 3 dentre oficiais-generais
da A eronutica, todos da ativa e do posto m ais elevado da carreira, e
5 civis (art. 123).
O s M inistros civis sero escolhidos pelo Presidente da Repblica
dentre brasileiros m aiores de trinta e c in c o a n o s , sendo: ( 1) 3, dentre
advogados de notrio saber jurdico e conduta ilibada, com m ais de
dez anos de efetiva atividade profissional; (2 ) 2 , p or escolha paritria,
dentre juizes auditores e m em bros do Ministrio Pblico da Justia
Militar.
31. C om petncia
A lei dispor sobre a organizao, o funcionam ento e com petn
cia da Justia Militar. M as a Constituio j determ ina que a ela com
pete processar e julgar os crim es militares definidos em lei. Vale di
zer, portanto, que a lei nada m ais pode fazer, quanto com petncia,
que repetir e desdobrar esse ncleo de com petncia j constitucio
nalm ente estabelecido: processar e ju lgar os crim es m ilitares.
DO PODER JUDICIRIO
583
X . JU IZ A D O S ESP EC IA IS E D E PAZ
32. Ju iza do s especiais

A CF, no art. 9 8 , 1, impe U nio, no Distrito Federal e nos Ter
ritrios (inexistentes agora), e aos Estados a criao de ju izados espe
ciais, providos por juizes togados, ou togados e leigos, com petentes
p ara a conciliao, o julgam ento e a execuo de causas cveis de
m enor com plexidade e infraes penais de m enor potencial ofensi
vo, m ediante os procedim entos oral e sum arssim o, perm itidos, nas
hipteses previstas em lei, a transao e o julgam ento de recursos
por turm as de juizes de prim eiro grau. A EC -22/99, acrescentando
pargrafo nico no art. 98, autorizou a criao de juizados especiais
tam bm na Justia Federal.
33. Ju stia de paz
Essa outra justia que a C onstituio determina seja criada pela
Unio, no Distrito Federal e Territrios, e pelos Estados. N o novi
dade no sistem a brasileiro. Ao contrrio, existiu, com as m esm as ca
ractersticas de juizado eletivo e de conciliao, ao longo do Imprio
e at recentem ente em alguns Estados. De fato, a C onstituio do
Im prio exigia que se intentasse reconciliao prvia entre as partes,
sem o que no com earia processo algum (art. 161), e acrescentava,
no art. 162: "P ara este fim haver Juizes de Paz, os quais sero eletivos
pelo m esm o tem po, e m aneira, por que se elegem os Vereadores das
C m aras. Suas atribuies e distritos sero regulados p or lei". Igual
m ente foram m encionados na C onstituio de 1946 (art. 124, X).
A gora a C onstituio d-lhe configurao sem elhante, nos ter
m os seguintes: "A Unio, no D istrito Federal e nos Territrios, e os
Estados criaro: ju stia de paz, rem unerada, com posta de cidados
eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com m andato de quatro
anos e com petncia para, na form a da lei, celebrar casam entos, veri
ficar, de ofcio ou em face de im pugnao apresentada, o processo de
habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdi
cional, alm de outras previstas na legislao" (art. 98, II).
XI. ESTA TU TO DA M A G IST R A TU R A E G A R A N TIA S
C O N ST IT U C IO N A IS D O P O D E R JU D IC I R IO
34. P rincpios estatutrios da m agistratura
O E statuto da M agistratu ra ser estabelecido por lei com plem entar
de iniciativa do Supremo Tribunal Federal e conter regras sobre a
carreira da m agistratura nacional, observados os princpios consti
584
tucionais sobre o ingresso, a prom oo, o acesso aos Tribunais, os

vencim entos, a aposentadoria e seus proventos, a publicidade dos
julgam entos e a constituio de rgo especial nos Tribunais.
Carreira. O ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz
substituto, far-se- m ediante concurso pblico de provas e ttulos,
com a participao da O rdem dos A dvogados do Brasil em todas as
fases, exigindo-se do bacharel em direito, no m nim o, trs anos de
atividade jurdica e obedecendo-se, nas nom eaes, ordem de clas
sificao. Os m agistrados sero prom ovidos de entrncia p ara entrncia, alternadam ente, por antigidade e m erecim ento, atendidas as
seguintes norm as: (a) obrigatria a prom oo do ju iz que figure por 3
vezes consecutivas ou 5 alternadas em lista de m erecim ento; (b) a
prom oo por m erecim ento pressupe 2 anos de exerccio na respectiva
entrncia e integrar o juiz a prim eira quinta parte da lista de antigi
dade desta, salvo se no houver, com tais requisitos, quem aceite o
lugar - vale dizer que no mais possvel prom over p or m erecim en
to juiz de posio qualquer no quadro da m agistratu ra; alm de ter
m erecim ento h que estar entre o quinto m ais antigo; (c) aferio do
m erecim ento conform e o desem penho e pelos critrios objetivos de
produtividade e presteza no exerccio da jurisdio e pela freqncia
e aproveitam ento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeioa
m ento; tenta-se aqui d ar algum a objetividade aferio do m rito;
(d) na apurao de antigidade, o tribunal somente pod er recusar o
ju iz m ais an tigo pelo voto fundam entado de dois teros de seus m em
bros, conform e procedim ento prprio, e assegurada am pla defesa, re
petindo-se a votao at fixar-se a indicao; (e) no ser prom ovido
o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder alm do
prazo legal, no podendo devolv-los ao cartrio sem o devido des
pacho ou deciso; essa m edida, introduzida pela E C -4 5 /2 0 0 4 , desti
na-se a realizar o cum prim ento do direito d urao razovel do pro
cesso nos term os do inc. LXXVIII acrescido ao art. 5 2 pela m esm a
em enda constitucional.
Em alguns Estados, previsto um concurso p ara a prom oo de
juizes, a que se inscrevem os interessados, sem o que no sero promo
vidos por no ser de seu interesse; em outros Estados, contudo, pro
m ove-se quem preencha os requisitos, e aquele que no desejar a pro
m oo manifesta sua recusa. O sistema de concursos evita esse cons
trangimento; se nenhum se apresentar, no haver a prom oo, que
no pode ser forada, um a vez que o juiz protegido pela garantia
constitucional da inamovibilidade, que impede inclusive prom oo
no desejada. A lei complementar, prevista no art. 93, poder genera
lizar a toda a m agistratura nacional o sistema de concurso de prom o
o, que no contraria norm a constitucional, porque se limita apenas a
formar uma lista de quem quer ser prom ovido por merecimento.
DO PODER JUDICIRIO
585
A cesso aos tribunais de segundo grau . Far-se- por antigidade e

por m erecim ento, alternadam ente, ap urados na ltima entrncia ou
nica entrncia. Em qualquer hiptese, aplicar-se-o, para o acesso,
as regras vistas acim a p ara a prom oo de m agistrados. O acesso do
juiz de carreira, nos Estados e D istrito Federal, agora, se faz exclusi
vam ente aos respectivos Tribunais de Justia, um a vez que o art. 4 2
da E C -4 5 /2 0 0 4 extinguiu os Tribunais de A lada, onde havia, deter
m inando que seus m em bros passem a integrar os Tribunais de Justi
a dos respectivos Estados, respeitadas a antigidade e classe de ori
gem - ou seja, quem era da carreira da m agistratura ocupar, no Tri
bunal, v aga dessa natureza, quem subiu pelo quinto dos advogados
ou de m em bros do M inistrio Pblico assim continuar. A im portn
cia disso est no fato de que, na vacn cia do cargo no Tribunal, seu
provim ento h de fazer-se segundo a classe de origem do desem
bargador que o ocupava. A questo, com o se v, liga-se ao disposto
no art. 94, ao estabelecer que um quinto dos lugares dos Tribunais
Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e
Territrios ser com posto, m ediante acesso a eles, de m em bros do
MP federal, estadual e do Distrito Federal, respectivamente, com mais
de 10 anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de
reputao ilibada, com m ais de 10 anos de efetiva atividade profissio
nal, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das
respectivas classes, ou seja, pela A ssociao do M inistrio Pblico
federal, estadual e do D istrito Federal, conform e o caso, e pelo C on
selho Federal da O AB, ou pelo seu Conselho Seccional, tratando-se
de provim ento do cargo de m agistrado estadual. Recebida a lista
sxtupla, o tribunal form ar lista trplice, enviando-a ao Poder E xe
cutivo, que, nos 20 dias subseqentes, escolher um de seus inte
grantes p ara nom eao.
Subsdios. A rem unerao dos m agistrados assumiu a forma de subs
dios, por fora de m udanas introduzidas nos arts. 48, XV, 93, V, 95, III,
e 96, II, "b ", da CF, pela EC -19/1998; com os seguintes critrios: (a) o
subsdio dos Ministros do STF ser fixado p or lei de iniciativa conjunta
dos Presidentes da Repblica, da C m ara dos Deputados, do Senado
Federal e do STF, observado o que dispem os arts. 39, 49, 150, II, 153,
III, e 153, 29,1 (sujeio incidncia do imposto de renda); (b) a fixa
o dos subsdios dos m embros dos Tribunais Superiores e dos Tribu
nais de Justia dos Estados e dos juizes que lhes so vinculados ser
feita por lei especfica propostas por esses Tribunais ao respectivo Po
der Legislativo; (c) o subsdio dos Ministros dos Tribunais Superiores
corresponder a 95% do subsdio m ensal fixado para os Ministros do
STF e os subsdios dos demais m agistrados sero fixados em lei e
escalonados, em nvel federal e estadual, conforme as respectivas ca
tegorias de estrutura judiciria nacional, no podendo a diferena en
586
tre uma e outra ser superior a 10% ou inferior a 5%, nem exceder a 95%
do subsdio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedeci
do, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, 4 9 (a remisso
ao art. 37, XI, era desnecessria, porque o 4 9 do art. 39, invocado, j o
faz. Trata-se do teto, que tambm j est nos prprios critrios indica
dos, e da regra segundo a qual a rem unerao e o subsdio ho de ser
fixados por lei especfica e sujeitos a reviso anual); (d) os subsdios
so fixados em parcela nica, no havendo mais adicionais, nem sexta-parte, nem qualquer outro acrscimo ou gratificao, salvo o 139
salrio, o salrio-famlia, o acrscim o de 30% no subsdio do m s de
frias, ajuda de custo e dirias para indenizao de despesas com pro
vadas.
Inatividade do m agistrado. Existem duas form as de inatividade: a
aposen tadoria e a. disponibilidade. A aposentadoria dos m agistrados (assim
com o a penso de seus dependentes) se subordina s norm as do art.
40 da CF (EC -20/1998 e 4 1 /2 0 0 3 ), podendo ser, portanto: (a) por in
validez, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio, exceto
se decorrente de acidente em servio, m olstia profissional ou doen
a grave, contagiosa ou incurvel, especificada em lei, casos em que
os proventos sero integrais; (b) com pulsria, aos 70 anos de idade,
com proventos proporcionais ao tem po de contribuio; (c) volun
tria, desde que cum prido tem po mnimo de 10 anos de efetivo exer
ccio no servio pblico e 5 no cargo de m agistrado, observadas as
seguintes condies: (c.l) 60 anos de idade e 35 de contribuio, se
hom em , e 5 5 de idade e 30 de contribuio, se m ulher; (c.2) 65 anos de
idade, se hom em , e 60, se mulher, com proventos proporcionais ao
tem po de contribuio, aplicveis, ainda, as dem ais regras dos p ar
grafos do art. 40.28 H outra form a de aposen tadoria com pulsria que,
tal com o a disponibilidade, aplicada, m ediante voto da m aioria abso
luta do tribunal (frise-se do tribunal, no de eventual rgo especial,
criado com base no art. 93, XI) ou do Conselho N acional de justia,
assegurada am pla defesa. Parece-nos que ela s p od e recair em m a
gistrado que j com pletara o tem po para aposentar-se e no o fizera,
pois antes disso a inatividade com pulsria h de ser a disponibilidade.
Com o se disse acim a, a inatividade dos m agistrados rege-se pelo
disposto no art. 40 da Constituio, o que quer dizer que, p ara o cl
culo de seus proventos, sero consideradas os subsdios utilizados
com o base de suas contribuies previdencirias. Em outras pala
vras, seus proventos de aposentadoria correspondem ao salrio-contribuio, j que a EC-41 / 2003 extinguiu o princpio da integralidade
e da paridade entre proventos e rem unerao na atividade. M as os
28. Cf., para pormenores, frente, o Captulo "Dos Servidores Pblicos", n. 11.
DO PODER JUDICIRIO
587
proventos da disponibilidade e da aposentadoria, no interesse p

blico, so proporcionais ao tem po de contribuio, o que significa
que ficaro abaixo do salrio-contribuio.
P ublicidade e m otivao das decises. Todos os julgam entos dos r
gos do Poder Judicirio sero p blicos, e fu n dam en tad as todas as de
cises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o
exigir, lim itar a presena, em determ inados atos, s prprias partes e
a seus advogados, ou som ente a estes, em casos nos quais a p reserva
o do direito intim idade do interessado no sigilo no prejudique o
interesse pblico inform ao. Requer-se que tam bm as decises ad
m inistrativas dos tribunais sejam m otivadas e em sesso pblica, o
que o m esm o que fundam entadas e pblicas com o os julgam entos
e decises jurisdicionais, sendo as disciplinares, tom adas pelo voto
da m aioria absoluta de seus m em bros (do tribunal, no de rgo es
pecial), inclusive as de rem oo, disponibilidade ou aposentadoria por
interesse p blico, com o visto.
P u blicid ad e e m otivao das decises. Todos os julgam entos dos
rgos do P od er Judicirio sero p blicos, e fu n d am en tad as as deci
ses, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o
exigir, lim itar a p resena, em d eterm inados atos, s p rprias partes
e a seus ad vogad os, ou som ente a estes. N o se exige que sejam
pblicos os julgam entos de n atu reza adm inistrativa, m as requer-se
que as d ecises adm in istrativ as dos tribunais sejam m otivadas, o que
o m esm o que fundam entadas, sendo as disciplinares tom adas pelo
v oto da m aioria absoluta de seus m em bros (do tribunal, no de r
go especial), exceto, evidentem ente, aquelas que determ inam remo
o, d isp o n ibilid ad e ou aposen tad oria por interesse pblico, que, com o
vimos, dependem do voto de % dos membros do tribunal.
rgo especial. Nos tribunais com nm ero superior a 25 julgado
res poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de 11 e o
m xim o de 25 membros, p ara o exerccio das atribuies administrati
vas e jurisdicionais de com petncia do tribunal pleno, provendo-se
m etade das vagas por antigidade e a outra m etade por eleio pelo
tribunal pleno; quer-se, com isso, evitar um a com posio s com os
m agistrados m ais antigos, supondo que a eleio vai selecionar m em
bros m ais jovens para o rgo especial - o que poder ocorrer, m as
no necessariam ente.
N o mais obrigatria a constituio de rgo especial, com o se
im punha no regime da Constituio anterior (art. 144, V). A gora sua
instituio facultativa: cumpre apenas indagar facultativa para quem:
p ara o legislador, ou para o prprio tribunal? Inclinamo-nos para a
segunda soluo, que d mais liberdade e independncia de organiza
588
o interna aos tribunais, o que est em harm onia com os princpios

da Constituio.
35. E s p c ie s d e g a r a n t ia s d o J u d ic i r io
A os rgos jurisdicionais, consoante vim os, incum be a soluo
dos conflitos de interesses, aplicando a lei aos casos concretos, inclu
sive contra o g ov em o e a adm inistrao. Essa elevada m isso, que
interfere com a liberdade hum ana e se destina a tutelar os direitos
subjetivos, s poderia ser confiada a um poder do E stad o, distinto
do Legislativo e do Executivo, que fosse cercado de garantias consti
tucionais de independncia .29 Essas garantias assim se discrim inam :
(1) garantias institucionais, as que protegem o Poder Judicirio com o
um todo, e que se desdobram em garan tias de autonom ia orgnico-adm inistrativa efinanceira-, (2) garan tias fu n cion ais ou de rgos, que asse
guram a independncia e a im parcialidade dos m em bros do Poder
Judicirio, previstas, alis, tanto em razo do prprio titular m as em
favor ainda da prpria instituio.
36. G a r a n t ia s in s t it u c io n a is d o J u d ic i r io
A Constituio assegura aos tribunais, com o fo rm a s de garan tias
institucionais, com o dissem os: a garantia de autonom ia orgnico-adm in istrativa, que com preende a sua independncia na estru tu rao e
funcionam ento de seus rgos; e a garantia de au ton om ia fin an ceira,
com o independncia na elaborao e execuo de seus oram entos.
A g ara n tia de autonom ia orgnico-adm inistrativa consubstancia-se
na com petncia privativa: ( 1 ) aos tribunais em geral, para: eleger seus
rgos diretivos; elaborar seus regim entos internos, com observn
cia das norm as de processo e das garantias processuais das partes,
dispondo sobre a com petncia e o funcionam ento de seus rgos ju
risdicionais e administrativos; organizar suas secretarias e servios auxiliares e os dos juzos que lhes forem vinculados, velando pelo exer
ccio da atividade correicional respectiva; prover, na form a prevista
na Constituio, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdi
o; propor a criao de novas varas judicirias (propor a quem ? Ao
legislativo com petente); prover, por concurso pblico de provas, ou
de provas e ttulos, em havendo: (a) prvia dotao oram entria sufi
ciente p ara atender s projees de despesa de pessoal e aos acrsci
m os dela decorrentes; (b) autorizao especfica em lei de diretrizes
29.
Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, pp.
212 e ss.; Pedro Lessa, Do Poder Judicirio, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves,
1951; Castro Nunes, Teoria e prtica do Poder Judicirio, Rio de Janeiro, Forense, 1943.
DO PODER JUDICIRIO
589
oram entrias (art. 169, pargrafo nico); conceder licena, frias e

outros afastam entos a seus m em bros e aos juizes e servidores que
lhes forem im ediatam ente vinculados; (2) ao STF, aos Tribunais Su
periores (STJ, TST, TSE, STM) e aos Tribunais de Justia, para propor:
a alterao do nm ero de m em bros dos tribunais inferiores; a cria
o e a extino de cargos e a fixao de vencim entos de seus m em
bros, dos juizes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, dos
servios auxiliares e os dos juzos que lhes forem vinculados; a cria
o ou extino dos tribunais inferiores; a alterao da organizao e
da diviso judiciria; (3) aos Tribunais de Justia, para julgar os jui
zes estaduais, do D istrito Federal e dos Territrios, bem com o os
m em bros do M inistrio Pblico, nos crim es com uns e de responsabi
lidade, ressalvada a com petncia d a Justia Eleitoral.
A garan tia de autonom ia fin an ceira no poder que se reconheceu ao
Judicirio de elaborao do prprio oram ento, de acordo com o qual:
( 1 ) cabe aos tribunais elaborar suas propostas oram entrias dentro
dos limites estipulados conjuntam ente com os demais Poderes na lei
de diretrizes oram entrias (arts. 99, l 9, e 165, II); (2) com pete o
encam inham ento da proposta oram entria, ouvidos os outros tri
bunais interessados: (a) no m bito da Unio, aos Presidentes do STF
e dos Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE e STM), com a aprovao
dos respectivos tribunais; (b) no m bito dos Estados e no do Distrito
Federal e Territrios, aos Presidentes dos Tribunais de Justia, com
aprovao dos respectivos tribunais.
Se os Tribunais, a referidos, no encam inharem as respectivas
propostas oram entrias dentro do prazo estabelecido na lei de dire
trizes oram entrias, o Poder Executivo considerar, p ara fins de
consolidao da proposta oram entria anual, os valores aprovados
n a lei oram entria vigente, ajustados de acordo com os limites esti
pulados na form a do l 9 do art. 99. Se encam inharem propostas em
desacordo com os limites estipulados no m esm o l 9, o Poder Execu
tivo proceder aos ajustes necessrios para fins de consolidao da
proposta oram entria anual. E m ais, durante a execuo oram en
tria do exerccio, no poder h aver a realizao de despesas ou a
assuno de obrigaes que extrapolem os limites estabelecidos na
lei de diretrizes oram entrias, exceto se previam ente autorizadas,
m ediante a abertura de crditos suplem entares ou especiais.
Tudo isso est a m ostrar que essa autonom ia financeira no
assim to pronunciada, , ao contrrio, bastante lim itada e vai gerar
m ais problem as do que benefcios. A s divergncias e disputas entre
tribunais, que devem aprovar as propostas, logo dem onstraro ao
Poder Judicirio que assuntos de adm inistrao devem com petir
m esm o aos adm inistradores e n u n ca aos julgadores, que precisam
590
ficar imunes a disputas que, no fundo, envolvem decises polticas.

A idia de um rgo de controle externo da adm inistrao da Justia
que tivesse, entre suas incum bncias, o planejam ento e a preparao
da proposta oram entria do Poder Judicirio foi cogitada; m as o
Conselho N acional de Justia que, em seu lugar, foi criado pela EC4 5 /2 0 0 4 no recebeu essa atribuio, s cum prindo a ele, nesse p ar
ticular, o controle da atuao adm inistrativa e financeira do Poder
Judicirio.
37. G arantias fu n cio n a is do Judicirio
As garantias, que a C onstituio estabelece em favor dos juizes,
p ara que possam m anter sua independncia e exercer a funo juris
dicional com dignidade, desassom bro e im parcialidade, podem ser
agrupadas em duas categorias: (a) garantias de in dependncia dos r
gos ju dicirios; (b) garantias de im parcialidade dos rgos judicirios.
As garan tias de independncia dos rgos ju dicirios so: vitaliciedade, inam ovibilidade e irredutibilidade de vencim entos.
Vitaliciedade. Diz respeito vinculao do titular ao cargo para o
qual fora nom eado, por concurso ou por acesso de advogados e m em
bros do MP aos tribunais, com o j vimos. No se trata de um privil
gio, mas de uma condio para o exerccio da funo judicante que
exige garantias especiais de permanncia e definitividade no cargo.
assim prerrogativa da instituio judiciria, no da pessoa do juiz. Uma
vez tornado vitalcio, isto , titular do cargo por toda a vida, o juiz dele
s pode ser afastado por vontade prpria e apenas o perder por sen
tena judiciria ou aposentadoria compulsria ou disponibilidade.
Tom am-se vitalcios: (1) a partir da posse, s e j no o eram: (a) os Mi
nistros do STF; (b) os Ministros do STJ; (c) os Juizes dos TRFs; (d) os
Ministros e Juizes togados do TST e dos TRTs; (e) os Ministros do STM;
(f) os desembargadores dos Tribunais de Justia, os juizes dos Tribu
nais de Alada e os juizes de segunda instncia dos Tribunais Militares
dos Estados; (2) aps dois anos de exerccio os juizes togados de primeiro
grau, dependendo a perda do cargo, neste perodo, de deliberao do
tribunal a que estiverem vinculados. Quando vitalcio, o m agistrado s
perder o cargo por sentena transitada em julgado (art. 9 5 ,1).
Inam ovibilidade. Refere-se permanncia do juiz no cargo para o
qual foi nom eado, no podendo o tribunal e m enos ainda o governo
designar-lhe outro lugar, onde deva exercer suas funes (art. 95, II).
Contudo, poder ser rem ovido por interesse pblico em deciso pelo
voto da m aioria absoluta do tribunal a que estiver vinculado (art. 93,
VIII). No entanto, o m agistrado pode ser rem ovido, a pedido ou por
perm uta com outro m agistrado de com arca de igual entrncia, aten
DO PODI-R JUDICIRIO
591
didas, no que couber, as regras previstas nas alneas a, b, c e e do inc.

II do art. 93, referentes s prom oes; m as pode tambm ser rem ovi
do com pulsoriam ente, por interesse pblico por voto da m aioria ab
soluta do respectivo tribunal ou do Conselho N acional de Justia,
assegurada am pla defesa.
lrred.utibilid.ade de subsdio. Significa que o subsdio dos m agistra
dos no pode ser diminudo nem m esm o em virtude de m edida geral,
mas a C F determ ina que fica sujeito aos limites mximos previstos no
art. 37 e ao imposto de renda, com o qualquer contribuinte, com a apli
cao do disposto nos arts. 150, II, 153, III, e 153, 2 9, 1 . 0 art. 95, III, diz
o seguinte: os juizes gozam de irredutibilidade de subsdio, ressalvado o
disposto nos arts. 37, X e XI, 39, 49, 150, II, 153, III, e 153, 29,1.
As garantias de im parcialidade dos rgos judicirios aparecem , na
CF, sob forma de vedaes aos juizes, denotando restries formais a
eles. M as, em verdade, cuida-se a, ainda, de proteger a sua indepen
dncia e, conseqentem ente, do prprio Poder Judicirio. Assim que
a CF, no art. 95, pargrafo nico, veda-lhes: (a) exercer, ainda que em
disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de m agistrio; (b)
receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em pro
cesso; (c) dedicar-se atividade poltico-partidria; (d) receber, a qual
quer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas,
entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em
lei; (e) exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou,
antes de decorridos trs anos do afastam ento do cargo por aposenta
doria ou exonerao. Essas duas ltim as vedaes foram acrescenta
das pela E C -4 5 /2 0 0 4 , tom an do, assim , expressas proibies que de
corriam do sistem a e a respeito das quais ningum tinha dvida, tanto
que o m agistrado que aquelas exercesse atividades vedadas com etia
im probidade, sujeita punio correspondente prevista na lei.
38.
M e c a n is m o s d e a c e le r a o d o s p r o c e s s o s
A reform a do Judicirio se preocupou com a m orosidade da ati

vidade jurisdicional. Por isso, adotou algum as providncias que po
dem auxiliar no andam ento mais rpido dos processos e a efetividade
do direito consignado no art. 52, LXXVIII, tudo introduzido pela EC4 5 /2 0 0 4 . A ssim que: (a) os m agistrados gozam de 60 dias de frias
coletivas, o que significava que as atividades jurisdicionais ficavam
interrom pidas nos m eses de janeiro e julho, com prejuzo para os
jurisdicionados. Tnham os, pois, u m p od er estatal que no funciona
va naquele perodo, o que era um a anom alia que a tradio con sa
grara. A gora, est estabelecido que a atividade jurisdicional inin
terrupta, sendo vedadas frias coletivas nos juzos e tribunais de 2 B
592
grau, funcionando, nos dias em que no h ouver expediente forense

norm al, juizes de planto perm anente. Os juizes continuam com di
reito individual a 30 dias frias anuais rem uneradas, com o qualquer
agente estatal. Fala-se em tribunais de 2* grau, o que, a rigor, no inclui
nem o Suprem o Tribunal Federal nem os Tribunais Superiores (STJ,
TST, TSE). Espera-se que esses tribunais, p or s eu s regim entos inter
nos, adotem a m edida; (b) estatui-se que o nm ero de juizes na uni
dade jurisdicional ser proporcional efetiva dem anda judicial e
respectiva populao, providncia im portante, levando-se em conta
que, no Brasil atual, a relao de um juiz para cada 25.000 habitan
tes, enquanto, na Espanha, cerca de 1 para 8.000 e na Alem anha,
de 1 p ara cerca de 4.000; unidade jurisdicional a com arca, o distrito
judicirio, a circunscrio judiciria, de acordo com a organizao
judiciria; (c) determ ina-se que a distribuio de processos seja im e
diata, em todos os graus de jurisdio - inclusive, pois, no Suprem o
Tribunal Federal e nos Tribunais Superiores. E inacreditvel que se
tenha que cuidar de um tal problema por em enda constitucional; isso
se tom ou necessrio em face do fato de que, nos Tribunais de Justia,
m as no s, os rgos superiores no vinham distribuindo os proces
sos na sua totalidade, sob o argum ento de no p oderem sobrecarre
gar os juizes; ora, tal procedim ento era ilegal e at im oral, e deveria
ter sido evitado pelos prprios dirigentes desses tribunais, sem ne
cessidade de ordem constitucional para tanto; lam entavelm ente, no
foi assim; (d) outra providncia que pode ajudar, m as que de duvi
dosa pertinncia, a que autoriza a delegao da prtica de atos de
adm inistrao e atos de m ero expediente, sem carter decisrio, a
servidores do juzo; corre-se o risco de deform ao, sobretudo se a
autoridade delegante no exercer estrita vigilncia no exerccio da
delegao (art. 93, XII-XV, inseridos pela E C -4 5 /2 0 0 4 ).
39. E s c o la s d e m a g is t r a d o s
O Estatuto da M agistratu ra dever prever cursos oficiais de pre
p arao, aperfeioam ento e prom oo de m agistrados, constituindo
etapa obrigatria do processo de vitaliciamento a participao em
curso oficial ou reconhecido por escola nacional de form ao e aper
feioam ento de m agistrados. O juiz se torna vitalcio, com o visto,
aps dois anos de exerccio, condicionado, com o se nota, participa
o nos referidos cursos de form ao e aperfeioam ento de m agis
trado; m as o atual Estatuto (Lei Com plem entar 3 5 /1 9 7 9 e alteraes
posteriores) no previu os cursos indicados, em bora os tribunais os
tenham criado. O ra, enquanto a lei com plem entar prevista no caput
do art. 93 da C onstituio no dispuser sobre m encionados cursos
DO PODER JUDICIRIO
593
fica difcil dar cum prim ento s exigncias do inciso IV do m esm o

artigo - salvo no que se refere Justia Federal, porque a E C -4 5 /
2004 inseriu um inciso II no pargrafo nico do art. 105 e um inciso I
no 2 9 do art. 111-A da Constituio, determ inando, respectivam en
te, o funcionam ento, junto ao Superior Tribunal de Justia e ao Tribu
nal Superior do Trabalho, da escola nacional de form ao e aperfei
oam ento de m agistrados federais (alis, j existente) e do Trabalho,
cabendo-lhe, dentre outras funes, regulam entar os concursos ofi
ciais para o ingresso e prom oo na carreira.
Essas escolas de form ao de m agistrados podem ser teis. H ,
porm , quem tem a que se tornem m ecanism os de orientao unilate
ral aos m agistrados, sem atender ao livre curso das idias. Se isso se
verificar, ser um a deform ao que contraria a liberdade de apren
der, ensinar, pesquisar e divulga o pensam ento, a arte e o saber, as
sim com o o pluralism o de idias - previstos no art. 206, II e III, da
C onstituio, aplicveis tam bm a essas escolas de m agistrados.
Captulo V
DAS FUNES ESSENCIAIS JUSTIA
l. FUNCIONAMENTO DA JUSTIA: 1. Nemo iudex sine actore". 2. Car
reiras jurdicas e isonomia concreta. II. O ADVOGADO: 3. Uma profisso. 4.
O advogado e a administrao da justia. 5. Inviolabilidade. III. O MINIST
RIO PUBLICO: 6. Natureza e princpios institucionais. 7. Estrutura orgnica.
8. Garantias. 9. Funes institucionais. 10. Conselho Nacional do Ministrio
Pblico. IV. A ADVOCACIA PBLICA: 11. Advocacia-Geral da Unio. 12.
Representao das unidades federadas. Remisso. 13. Defensorias Pblicas e a
defesa dos necessitados.
I. FU N C IO N A M E N T O D A JU STI A
1. "N em o iudex sine actore"
Esta velha m xim a, que significa, ao p da letra, que no h juiz
sem autor, exprim e m uito m ais do que um princpio jurdico, porque
revela que a Justia, co m o instituio judiciria, no funcionar se
no for provocada, se algum , um agente (autor, aquele que age),
no lhe exigir que atue. E um princpio basilar da funo jurisdicio
nal que "o juiz deve conservar [...] um a atitude esttica, esperando
sem im pacincia e sem curiosidade que os outros o p rocurem e lhe
proponham os problem as que h de resolver " .1 "A inrcia [lembra
ainda Calam andrei] , p ara o juiz, garantia de equilbrio, isto : de
im parcialidade", que, sendo "virtude suprem a do juiz, resultante
de duas parcialidades que se com batem parcialidades dos advoga
dos das partes em disputa.
N isso se acha a justificativa das fu n es essenciais ju stia, com
postas por todas aquelas atividades profissionais pblicas ou priva
das, sem as quais o Poder Judicirio no pode funcionar ou funcio
nar m uito mal. So p rocuratrias e propulsoras da atividade juris
dicional, institucionalizadas nos arts. 127 a 135 da Constituio de
1988, discrim inadam ente: o A dvogado, o M in istrio P blico, a A dvoca
cia-G eral da Unio, os Procuradores dos Estados e do D istrito Federal (re
presentao das unidades federadas) e a D efensoria Pblica.
1. Cf. Piero Calamandrei, Eles, os juizes, visto por ns, os advogados, p. 50.
2. Ob. cit., pp. 50 e 53.
595
2. C a r r e ir a s ju r d ic a s e is o n o m ia c o n c r e ta
M antivem os a rubrica acima s para esclarecer as m udanas ope
radas na m atria, que no m ais lhes corresponde. De fato, os arts.
135 e 241 da C onstituio m an d avam aplicar s carreiras disciplina
das no seu Ttulo IV e aos delegados de polcia a isonomia de venci
m entos prevista no art. 39, l s. Foi com base nessa norm atividade
que sustentam os, nas edies anteriores deste livro, a ocorrncia, no
caso, de um a isonom ia concreta, independente da isonomia geral con
tida no art. 59. Esse tipo de isonom ia concreta no m ais prevista, p or
que a EC -19/98, m udando o contedo norm ativo dos dispositivos
identificados pelos ns. 39, l 9, 135 e 241, a eliminou. O novo disposi
tivo do art. 135, agora, determ ina que as carreiras de Procuradores
da Unio, dos Estados e do D istrito Federal, assim com o os D efenso
res Pblicos da U nio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Territ
rios sejam rem uneradas na form a do art. 39, 49, ou seja, m ediante
subsdio, em parcela nica, sujeita a reviso geral anual e ao teto pre
visto no art. 37, XI .3 Os m em bros da m agistratura e do M inistrio
Pblico, assim com o os delegados de polcia, tam bm sero rem une
rados na m esm a form a, por subsdios, em term os que exam inarem os
m ais adiante.
II. O A D V O G A D O
3. U m a p r o fis s o
Trouxemos para o incio deste captulo as consideraes sobre o
advogado, que a Constituio prestigiou no art. 133. O advogado
um profissional habilitado para o exerccio dozws postu lan di .4 C onsti
tuintes, profissionais de outras reas, estranharam (s vezes, im pug
n aram ou censuraram ) o fato de a Constituio destacar esse profis
sional, considerando-o inviolvel. Certam ente, a advocacia no um a
profisso nem superior nem m ais nobre do que as outras. Todas as
profisses e atividades laborativas hum anas so nobres e im portan
tes na m edida em que todas contribuem sua m aneira para o pro
gresso social. Pode-se dizer que a sociedade constitui um a coletivi
dade de variadas profisses. O ad vogad o no o nico profissional
que m ereceu referncia direta da Constituio. O professor, o jorna
lista e o m dico tam bm m ereceram ateno. M as todas encontram
nela seu ponto de apoio.
3. Limitado o subsdio mensal, em espcie, ao dos Ministros do STF.

4. Sobre o profissional do Direito, cf. Nelson Nogueira Saldanha, Sociologia do
direito, pp. 162 e ss.
596
A ad vo cacia no apen as um a profisso, tam bm um m unus

e "u m a rdua fatiga p osta a servio da justia " .5 O ad vo gad o , ser
v id or ou auxiliar d a Ju stia ,6 um dos elem entos da adm inistrao
d em o crtica da Justia. Por isso, sem pre m ereceu o dio e a am eaa
dos poderosos. Fred erico, o G rande, que ch am av a os ad vo gad o s de
"san gu essu gas e venenosos rp teis", prom etia "en fo rcar sem pie
dade nem con tem p lao de qualquer esp cie" aquele que viesse
pedir g raa ou indulto p ara um soldado, enquanto N apoleo am e
aav a "c o rta r a lngua a todo advogad o que a utilizasse co n tra o
g overn o " .7 Bem sabem os ditadores reais ou potenciais que os ad
vogad os, com o disse C alam and rei, so "as supersensveis antenas
da ju stia " .8 E esta est sem pre do lado con trrio de onde se situa o
autoritarism o. A cresce ainda que a advocacia a nica habilitao
profissional que constitui p ressuposto essencial form ao de um
dos Poderes do E stad o: o P od er Judicirio. Tudo isso deve ter con
duzido o constituinte elaborao da n orm a do art. 133.
4. O advogado e a a dm inistrao da justia
A advocacia no apenas um pressuposto da form ao do Po
der Judicirio. E tam bm necessria ao seu funcionam ento. "O ad
5. Cf. Eduardo J. Couture, Los mandamientos dei abogado, Buenos Aires, Depalma,
1951, pp. 11 e 31. Os Mandamentos elaborados pelo pranteado processualista so:
"(1) ESTUDA. O Direito se transforma constantemente. Se no segues seus pas
sos, sers cada dia um pouco menos advogado. (2) PENSA. O Direito se aprende
estudando, mas se exerce pensando. (3) TRABALHA. A advocacia uma rdua
fatiga posta a servio da justia. (4) LUTA. Teu dever lutar pelo direito; mas o
dia em que encontrares em conflito o direito com a justia, luta pela justia. (5) S
LEAL. Leal para com teu cliente, a quem no deves abandonar at que compre
endas que indigno de ti. Leal para com o adversrio, ainda quando ele seja desleal
contigo. Leal para com o juiz, que ignora os fatos e deve confiar no que tu lhe dizes;
e que, quanto ao Direito, alguma que outra vez, deve confiar no que tu lhe invocas.
(6) TOLERA. Tolera a verdade alheia na mesma medida em que queres que seja
tolerada a tua. (7) TEM PACINCIA. O tempo se vinga das coisas que se fazem
sem sua colaborao. (8) TEM F. Tem f no Direito, como o melhor instrumento
para a convivncia humana; na justia, como destino normal do direito; na paz,
como substitutivo bondoso da justia; e sobretudo, tem f na liberdade, sem a qual
no h direito, nem justia, nem paz. (9) OLVIDA A advocacia uma luta de
paixes. Se em cada batalha for carregando tua alma de rancor, chegar um dia em
que a vida ser impossvel para ti. Concludo o combate, olvida to prontamente
tua vitria como tua derrota. (10) AMA A TUA PROFISSO. Trata de considerar
a advocacia de tal maneira que o dia em que teu filho te pedir conselho sobre seu
destino, consideres uma honra para ti propor-lhe que se faa advogado".
6. Cf. Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 276, So Pau
lo, Saraiva, 1974.
7. Cf. E. Zaitsev e A. Poltorak, La abocacia sovitica, Moscou, Ed. en Lenguas
Extranjeras, 1939, pp. 63 e 64.
8. Ob cit., p. 57.
597
vogado indispensvel adm inistrao da justia", diz a C onstitui

o (art. 133), que apenas consagra aqui um princpio basilar do fun
cionam ento do Poder Judicirio, cuja inrcia requer um elemento tc
nico propulsor. O antigo Estatuto d a O rdem dos A dvogados do Bra
sil (Lei 4.215/63, art. 68 ) j o consignava. N ada m ais natural, portan
to, que a Constituio o consagrasse e prestigiasse, reconhecendo no
exerccio de seu mister a prestao de um servio pblico.
C om base nela o novo Estatuto da Advocacia (Lei 8.906, de 4.7.94)
o consigna, ao declarar:
"A rt. 29. O advogado indispensvel adm inistrao da justia.
" l s. No seu ministrio privado, o advogado presta servio p
blico e exerce funo social."
N um primeiro m om ento, pareceu-m e que o princpio da indispensabilidade do advogado im pedia a postulao judicial por leigo
nos processos trabalhistas e no de habeas corpus. Res perpensa, rendom e ao argum ento da jurisprudncia, que no encontrou tal obstculo
(STJ, RHC 1.701-CE, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini).
5. In viola bilida de
A inviolabilidade do advogado, prevista no art. 133, no abso
luta. A o contrrio, ela s o am para em relao a seus atos e manifes
taes no exerccio da profisso, e assim m esm o, nos term os da lei.
Equivoca-se quem pense que a inviolabilidade privilgio do profis
sional. N a verdade, um a proteo do cliente que confia a ele docu
m entos e confisses da esfera ntima, de natureza conflitiva e, no
raro, objeto de reivindicao e at de agressiva cobia alheia, que
precisam ser resguardados e protegidos de m aneira qualificada.
III. O M IN IST R IO P B LIC O
6. N atureza e prin cpio s institucionais
O Ministrio Pblico vem ocupando lugar cada vez mais destaca
do na organizao do Estado, dado o alargamento de suas funes de
proteo de direitos indisponveis e de interesses coletivos. A Consti
tuio de 1891 no o mencionou, seno para dizer que um dos m em
bros do Supremo Tribunal Federal seria designado Procurador-Geral
da Repblica, mas a Lei 1.030, de 1890, j o organizava como institui
o. A Constituio de 1934 o considerou com o rgo de cooperao nas
atividades governam entais. A d e 1946 reservou-lhe um ttulo autnom o,
598
enquanto a de 1967 o incluiu num a seo do captulo do Poder Judici

rio e a sua Emenda 1/69 o situou entre os rgos do Poder Executivo.
A gora, a Constituio lhe d o relevo d ein stitu io perm anente, essencial
fu n o jurisdicional do Estado, incum bindo-lhe a defesa da ordem jurdica,
do regim e dem ocrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
A inda assim no aceitvel a tese de alguns que querem ver na
instituio um quarto p od er do Estado, porque suas atribuies,
m esm o am pliadas aos nveis acim a apontados, so ontologicam ente
de natureza execu tiva, sendo, pois, um a instituio vinculada ao
P oder E xecu tivo ,9 funcionalm ente independente, cujos m em bros in
tegram a categoria dos agentes polticos, e, com o tal, ho de atuar "com
plena liberdade funcional, desem penhando suas atribuies com
prerrogativas e responsabilidades prprias, estabelecidas na C onsti
tuio e em leis especiais. N o so funcionrios pblicos em sentido
estrito, nem se sujeitam ao regime estatutrio com um . Tm norm as
especficas para sua escolha, investidura, conduta e processo por cri
m es funcionais e de responsabilidade, que lhes so p rivativos " .10
Essa foi a orientao doutrinria que informou a elaborao das
norm as constitucionais sobre o Ministrio Pblico, que lhe afirmam os
princpios institucionais da unidade, d a indivisibilidade e da independn
cia fu n cion al e lhe asseguram autonom ia adm inistrativa, facultando-lhe,
observado o disposto no art. 169, "propor ao Poder Legislativo a cria
o e extino de seus cargos e servios auxiliares, provendo-os por
concurso pblico de provas e de provas e ttulos, a poltica rem uneratria e os planos de carreira". D-se-lhe, assim, o poder de iniciativa
de lei nessas matrias. Cabe tambm a ele elaborar sua proposta ora
m entria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oram en
trias. M as no se lhe d a o poder de iniciativa da proposta oram en
tria, devendo esta, por isso, integrar-se no oram ento geral a ser sub
m etido ao Poder Legislativo pelo Poder Executivo.
A E C -4 5 /2 0 0 4 acrescentou a essas disposies que, se o M inist
rio Pblico no encam inhar a respectiva proposta oram entria den
tro do p razo estabelecido n a lei de diretrizes oram entrias, o Poder
E xecu tivo considerar, p ara fins de consolidao da proposta ora
m entria anual, os valores aprovados na lei oram entria vigente,
ajustados de acordo com os limites estipulados na form a do 39. Se a
p roposta oram entria for encam inhada em desacordo com os limi
tes estipulados na form a do 3Q, o Poder Executivo proced er aos
ajustes necessrios para fins de consolidao da proposta oram en
tria anual. E, m ais, durante a execuo oram entria do exerccio
9. Cf. Federico Marques, ob. cit., pp. 291 e 292.
10. Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 72.
599
no poder haver a realizao de despesas ou a assuno de obriga

es que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes or
am entrias, exceto se previam ente autorizadas, m ediante a abertu
ra de crditos suplem entares ou especiais. Essa autonom ia financei
ra implica que as dotaes oram entrias que lhe cabem ho de serlhe entregues, em duodcim os, at o dia 20 de cada ms (art. 168).
7. E stru tu r a o r g n ic a
rgos. Diz o art. 128 que o M inistrio Pblico abrange: (1) o Mi
nistrio Pblico da Unio, que com preende: (a) o M inistrio Pblico
Federal; (b) o M inistrio Pblico do Trabalho; (c) o M inistrio Pbli
co M ilitar; (d) o Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos Territ
rios; (2) o M inistrio Pblico dos Estados. M as o art. 130 adm ite um
M inistrio Pblico especial, no m encionado no art. 128, junto aos
Tribunais de Contas, portanto junto a rgo no jurisdicional.
Chefia. O M inistrio Pblico da Unio integra os demais Ministrios
Pblicos da rbita federal sob a chefia unitria do Procurador-G eral
da Repblica, nom eado pelo Presidente da Repblica dentre inte
grantes da carreira, m aiores de trinta e cinco anos, aps a aprovao
de seu nom e pela m aioria absoluta dos m embros do Senado Federal,
p ara m andato de dois anos, perm itida a reconduo, m as, para cada
reconduo, repete-se o procedim ento, de tal sorte que ela se efetiva
p or via de n ova nom eao; no se limitou o nm ero de recondues
(art. 128, l 9). J os M inistrios Pblicos dos Estados, do D istrito Federal
e dos Territrios form aro lista trplice dentre integrantes da carreira,
na form a da lei respectiva, para escolha do Procurador-G eral (da Ju s
tia; a Constituio no o disse, m as no h razo para refugar o nom e,
que se harm oniza com as funes essenciais do MP: funcionar junto
de tribunais de justia), que ser nom eado pelo Chefe do Poder Exe
cutivo (G overnadores nos Estados, Presidente da Repblica para o
Distrito Federal e Territrios), para m andato de dois anos, perm itida
um a reconduo (art. 128, 3S). Aqui, v-se: s um a reconduo,
sem necessidade de repetir o procedim ento de nova eleio, de lista
trplice; basta a renom eao pelo Chefe do Executivo com petente.
N o caso do Procurador-G eral da Repblica, a repetio do procedi
m ento se faz necessria, porque o Senado tem que aprovar a recon
duo, que , no caso, form a de nom eao.
A C onstituio fala em m an dato dos Procuradores-G erais, m as o
regim e dessa investidura no de m andato. N o se trata de repre
sentao, nem m esm o em relao aos Procuradores-G erais dos Esta
dos, Distrito Federal e Territrios, provenientes de eleio dos inte
grantes da carreira. N o representam esses eleitores. A eleio a
600
m ero elem ento de ato com plexo de investidura. Esse tipo de m an

d ato " , na realidade, m era investidura a tem po certo, p or isso m esm o
que pode ser interrom pida antes de term inar o prazo, em bora no
ao inteiro alvedrio da autoridade nom eante, porque depende de au
torizao do Senado Federal p or voto da m aioria absoluta de seus
m em bros, quando se tratar do Procurador-G eral da Repblica (art.
128, 29), ou p or deliberao da m aioria absoluta do P oder Legislati
vo, na form a da lei com plem entar respectiva, quando se tratar de
Procuradores-G erais nos Estados e no D istrito Federal e Territrios
(art. 128, 5S).
N ote-se um a curiosa incoerncia dos textos que se referem aos
Procuradores-G erais dos M inistrios Pblicos do Distrito Federal e
dos Territrios em situao idntica aos dos Estados, sem levar em
conta que aqueles so organizados e m antidos pela Unio e integram,
por essa razo, o M inistrio Pblico da Unio. So provenientes de
lista trplice form ada pelos seus integrantes, quando no assim nem
para o Procurador-G eral da Repblica nem para os chefes dos outros
M inistrios Pblicos da U nio. Sua destituio depende de delibera
o do Poder Legislativo que, com o rgo da Unio, o Congresso
N acional, enquanto a destituio do Procurador-G eral da Repblica
depende do Senado Federal, no do Congresso. Essa m esm a garan
tia, alis, no est prevista para os Chefes dos outros M inistrios
Pblicos integrantes da Unio. Da decorre, em relao aos M inist
rios Pblicos do D istrito Federal e dos Territrios, que, em bora inte
grantes do M inistrio Pblico da Unio, foi-lhes conferida certa au
tonom ia diante do Procurador-G eral da Repblica, no cabendo a
este indicar seus chefes nem exoner-los com o seus subordinados,
com o d ever ocorrer com os outros.
U nidade e indivisibilidade. Temos que verificar com o se realizam
os princpios da unidade e da indivisibilidade do M inistrio Pblico
dentro desta estru tu ra orgnica m ultifria e diversificada.
O art. 128 quer dar conseqncia ao prin cpio da unidade do M i
nistrio Pblico. Por isso, trata todos os Ministrios Pblicos enum e
rados nos seus incisos e alneas com o se constitussem um a in stitu i
o nica, ao afirm ar que o "M inistrio P blico abrange
Q uer-se,
com esse m odo de dispor, significar que a instituio do M inistrio
Pblico abrange todos os M inistrios Pblicos ali indicados.
Realmente, a pretenso da unidade nesse sentido j constava da
exposio de m otivos da Com isso elaboradora dos estudos e do ante
projeto da antiga Lei O rgnica do M P (Lei Com plem entar 40/81 e con
sagrado na atual: Lei 8.625, de 12.2.93), segundo a qual o Ministrio
Pblico , em seus lineamentos bsicos, uma s instituio, quer atue no
plano federal, junto justia com um ou especial, quer no plano dos
601
Estados, Distrito Federal e Territrios. N o fcil construir um a unida

d e e indivisibilidade de instituies que se inserem no contexto da orga
nizao federativa, de si diversificante. Imagine-se, por exem plo, a
questo da indivisibilidade que fundam enta a realizao do princpio
da devoluo, que d ao chefe o poder de avocar funes de subordi
nados, ou a realizao do princpio da substituio que possibilita um
m em bro cum prir funes de outro. N o h como efetivar isso entre os
vrios Ministrios Pblicos. S realizvel dentro de cada um deles.
O sentido, pois, daqueles princpios s se revela na m aneira com o
o Prof. Frederico M arques assinalou nos term os seguintes: "N o Bra
sil, em virtude da organizao federativa, pode-se dizer que h um
parquet em cada Estado, alm do que constitui o M inistrio Pblico
Federal e dos que funcionam junto s jurisdies especiais. Dentro
de cad a parquet existe a unidade e indivisibilidade que estruturam a
instituio com o um corpo hierarquizado. De parquet para parquet,
h apenas unidade funcional sob a base da lei, pois na aplicao do
direito existem laos de coordenao e igualdade " .11
Carreira. Ingressa-se na carreira p or concurso pblico de provas
e ttulos, assegurada a participao da Ordem dos A d vogad os do
Brasil em sua realizao, exigindo-se do bacharel em direito, no m
nim o, trs anos de atividade jurdica, observada, nas nom eaes, a
ordem de classificao. As prom oes na carreira e a aposentadoria
seguem as regras estatudas no art. 93, II e VI, j exam inadas em rela
o m agistratura.
8. G arantias
C om o agentes polticos, os m em bros do Ministrio Pblico preci
sam de am pla liberdade funcional e m aior resguardo para o desem
penho de suas funes, no sendo privilgios pessoais as prerrogati
vas da vitaliciedade, a irredutibilidade de subsdio, na form a do art. 39,
4 (EC -19/98) e a inam ovibilidade (art. 128, 5 9,1), que se lhes reconhe
cem , a todos, m as garantias necessrias ao pleno exerccio de suas
elevadas funes que incluem at m esm o o poder-dever da ao pe
nal contra m em bros dos rgos governam entais. A dm ite-se, contu
do, a rem oo por m otivo de interesse p blico, mediante deciso do r
go colegiado com petente do M inistrio Pblico, pelo voto da m aio
ria absoluta de seus m em bros, assegu rad a ampla defesa. Essas ga
rantias da independncia funcional j foram estudadas em relao
m agistratura, sendo desnecessrio rediscuti-las aqui.
11. Cf. Instituies de direito processual civil, v. 1/245, Rio de Janeiro, Forense, 1958.
602
Tambm se lhes p reordenaram garan tias de im parcialidade na for

m a de vedaes (art. 128, 5a, II): de receber, a qualquer ttulo ou
pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades p
blicas ou p rivadas, ressalvadas as excees previstas em lei; de exer
cer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica,
salvo um a de m agistrio; de exercer atividade poltico-partidria essa, agora, um a proibio absoluta, porque a E C -4 5 /2 0 0 4 elimi
nou a possibilidade de a lei estabelecer excees a ela, com o que
ficaram revogados os dispositivos de lei que as tenham e se to m ar
inconstitucional a que vier a faz-lo, repercutindo-se tam bm na dis
posio transitria (ADCT, art. 29, 32); de exercer a advocacia no
mbito jurisdicional em que desem penhava suas atribuies, antes
de decorridos trs anos do afastam ento do cargo por aposentadoria
ou exonerao (parece que, com esse enunciado, se atende deter
m inao de que aos m em bros do Ministrio Pblico se aplica o dis
posto no inciso V do pargrafo nico do art. 95, inserido pela m esm a
E C -4 5 /2 0 0 4 ).
A propsito da Instituio, podem os lem brar um a passagem de
Calam andrei: "E n tre todos os cargos judicirios, o m ais difcil, se
gundo m e p arece, o do Ministrio Pblico. Este, com o sustentculo
da acusao, devia ser to parcial como um ad vogad o; com o guarda
inflexvel da lei, devia ser to im parcial com o um juiz.
do
do
da
da
"A d v o g ad o sem paixo, juiz sem im parcialidade, tal o absur

psicolgico no qual o Ministrio Pblico, se no adquirir o senti
do equilbrio, se arrisca, m om ento a m om ento, a perder, por am or
sinceridade, a generosa com batividade do defensor ou, por am or
polm ica, a objetividade sem paixo do m agistrad o ." 12
9. F u n e s in s t it u c io n a is
As fu n es in stitucionais do Ministrio Pblico esto relaciona
das no art. 129, em que ele aparece com o: titular da ao penal, da
ao civil pblica p ara a tutela dos interesses pblicos, coletivos, so
ciais e difusos, e d a ao direta d a inconstitucionalidade genrica e
interventiva, nos term os da Constituio; garan tid or do respeito aos
Poderes Pblicos e aos servios de relevncia pblica; defensor dos
direitos e interesses das populaes indgenas, alm de outras de in
terveno em procedim entos adm inistrativos, de controle externo da
atividade policial, na form a da lei com plem entar, de requ isio de di
ligncias investigatrias e de instaurao de inqurito policial, ved a
das essas funes a quem no seja integrante da carreira, salvo quan12. Ob. cit., p. 59.
603
to legitim ao para as aes civis que no im pede seu exerccio por

terceiros .13 Ao Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas s
com pete o exerccio de suas funes essenciais de custos legis, porque
a representao das Fazendas Pblicas, a, com o em qualquer outro
caso, funo dos respectivos Procuradores, nos term os dos arts. 131
e 132. As funes do M inistrio Pblico s podem ser exercidas por
integrantes da carreira, que d evero residir na com arca da respecti
va lotao, salvo autorizao do chefe da Instituio. Finalm ente, a
distribuio de processos no M inistrio Pblico ser imediata.
10. Conselho N acional do M inistrio Pblico
A E C -4 5 /2 0 0 4 inseriu o art. 130-A m ediante o qual criou o C on
selho N acional do Ministrio Pblico. Parece que isso era um a ques
to de honra para a m agistratura, com o quem diz "se criou um Conse
lho N acional da Justia, para nos controlar, h que se criar tambm um
para vigiar o Ministrio Pblico". Vamos aqui nos limitar a dar not
cias dele, sem entrar em porm enores com o o fizemos em relao ao
Conselho N acional da Justia, m ais porm enorizadam ente regulado.
C om posio: O Conselho com pe-se de quatorze m em bros no
m eados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha
pela m aioria absoluta do Senado Federal, p ara um m andato de dois
anos, adm itida um a reconduo, sendo: I - o Procurador-G eral da
Repblica, que o preside; II - quatro m em bros do Ministrio Pblico
da Unio, assegurada a representao de cada um a de suas carrei
ras; III - trs m em bros do M inistrio Pblico dos Estados; IV - dois
juizes, indicados um pelo Suprem o Tribunal Federal e outro pelo
Superior Tribunal de Justia; V - dois advogados, indicados pelo
Conselho Federal da O rdem dos A d vogad os do Brasil; VI - dois ci
dados de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados um
pela C m ara dos D eputados e outro pelo Senado Federal. Os m em
bros do Conselho oriundos do M inistrio Pblico sero indicados
pelos respectivos Ministrios Pblicos, na forma da lei.
C om petn cia. Ao Conselho com pete o controle da atuao adm i
nistrativa e financeira do M inistrio Pblico e do cum prim ento dos
deveres funcionais de seus m em bros, cabendo-lhe: I - zelar pela au
tonom ia funcional e adm inistrativa do Ministrio Pblico, podendo
expedir atos regulam entares, no m bito de sua com petncia, ou re
com endar providncias; II - zelar pela observncia do art. 37 e apre
ciar, de ofcio ou m ediante provocao, a legalidade dos atos adm i
13.
Chamamos a ateno do leitor para as disposies transitrias sobre o Mi
nistrio Pblico e seus membros, constantes do art. 29 do ADCT.
604
nistrativos praticados p or m em bros ou rgos do M inistrio Pblico

da U nio e dos Estados, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar
p razo p ara que se adotem as providncias necessrias ao exato cu m
prim ento da lei, sem prejuzo da com petncia dos Tribunais de C on
tas; 111 - receber e conhecer das reclam aes contra m em bros ou r
gos do M inistrio Pblico d a Unio ou dos Estados, inclusive con
tra seus servios auxiliares, sem prejuzo da com petncia disciplinar
e correicional da instituio, podendo avocar processos disciplinares
em curso, determ inar a rem oo, a disponibilidade ou a aposentado
ria com subsdios ou proventos proporcionais ao tem po de servio e
aplicar outras sanes adm inistrativas, assegu rad a am pla defesa; IV
- rever, de ofcio ou m ediante provocao, os processos disciplinares
de m em bros do M inistrio Pblico da Unio ou dos Estados julga
dos h m enos de um ano; V - elaborar relatrio anual, propondo as
providncias que julgar necessrias sobre a situao do M inistrio
Pblico no Pas e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a
m ensagem prevista no art. 84, XI, da Constituio.
C orregedor N acional. O Conselho escolher, em votao secreta,
um C orregedor nacional, dentre os m em bros do M inistrio Pblico
que o integram , v ed ad a a reconduo, com petindo-lhe, alm das atri
buies que lhe forem conferidas pela lei, as seguintes: I - receber
reclam aes e denncias, de qualquer interessado, relativas aos m em
bros do M inistrio Pblico e dos seus servios auxiliares; II - exercer
funes executivas do Conselho, de inspeo e correio geral; III requisitar e designar m em bros do Ministrio Pblico, delegando-lhes
atribuies, e requisitar servidores de rgos do M inistrio Pblico.
F uncionam ento. N ad a se estabeleceu sobre o funcionam ento do
Conselho, nem se determ inou que lei o fizesse, m as evidente que
isso tem que acontecer. Q uanto a isso, apenas se previu que ser pre
sidido pelo Procurador-G eral da Repblica e que o Presidente do
Conselho Federal da O rdem dos A dvogados do Brasil oficiar junto
a ele, com o tam bm se prev que o faa junto ao C onselho N acional
da Justia, com o que a OAB vai consolidando sua posio de insti
tuio constitucional.
O uvidorias do M inistrio P blico. N o dia 19.1.1995, o G overnador
M rio C ovas criou a ouvidoria da polcia do Estado de So Paulo,
atendendo a um a proposta que lhe fiz quando ele m e honrou nom ean
do Secretrio da Segurana do Estado, durante o seu prim eiro m an
dato. D epois disso, as ouvidorias viraram m od a e, a torto e a direito,
prev-se a criao de um a. A E C -4 5 /2 0 0 4 determ inou a criao de
vrias, com o j referimos antes. Por isso, o 5 9 do art. 130-A m anda
que leis da U nio e dos Estados criaro ouvidorias do M inistrio
Pblico (mais de um a, portanto), com petentes p ara receber reclam a
DAS FUNES F.SSENCIAIS JUSTIA
605
es e denncias de qualquer interessado contra m em bros ou rgos

do M inistrio Pblico, inclusive contra seus servios auxiliares, re
presentando diretam ente ao Conselho N acional do M inistrio Pbli
co, ou seja, para fazer m ais ou m enos o m esm o que caber ao C orre
gedor N acional, previsto no 3 9 do m esm o artigo, sem se levar em
conta que a experincia m ostra que, quando se distribui as m esm as
atribuies a m ais de um rgo, acontece que nenhum as realiza es
p erando que o outro o faa.
IV. A A D V O C A C IA P B L IC A
11. A d v o c a c ia - G e r a l d a U n i o
Instituio e organizao. A Constituio desfez o bifrontism o que
sempre existiu no Ministrio Pblico Federal, cujos membros exerciam
cum ulativam ente as funes de M inistrio Pblico e de Procurado
res da Repblica no exerccio da advocacia da Unio. A gora o Minist
rio Pblico da Unio com seus Ministrios Pblicos especiais s cumpre
as funes tpicas da instituio. N o so mais advogados da Unio.
As funes de advocacia pblica da Unio foram outorgadas a
um a nova instituio que a Constituio denominou A dvocacia-G eral
da Unio, prevista no art. 131, que, "diretam ente ou atravs de rgos
vinculados, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, caben
do-lhe, nos term os da lei com plem entar que dispuser sobre sua orga
nizao e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento
jurdico do Poder Executivo". V-se, pois, que lhe cabe, por si direta
m ente ou p or rgos vinculados (que so as p ro cu rad o rias das
autarquias e fundaes pblicas (LC 7 3 /1 9 9 3 , art. 17), procuradorias
essas que no se integraro na Advocacia-G eral da Unio, m as sim
plesmente a ela sero vinculadas): (a) a representao da Unio em
juzo e fora dele; (b) a consultoria jurdica do Poder Executivo; (c) o
assessoram ento do Poder Executivo. Mas o 39 do artigo esclarece
que, na execuo da dvida ativa de natureza tributria, a representao da
Unio cabe Procuradoria da Fazenda Nacional, observado o dispos
to na lei (Lei Complementar 73/93 ).14
Isso no quer dizer que a Procuradoria da Fazenda N acional
constitui um a instituio parte da A dvocacia-G eral da Unio. A lei
com plem entar que dispuser sobre a organizao e funcionam ento
da A dvocacia-G eral da Unio definir sua posio. lgico esperar
que a instituio venha a com preender vrias Procuradorias em ra14.
Alertamos o leitor sobre a existncia de normas transitrias sobre a Advocacia-Geral da Unio no art. 29 do ADCT.
606
zo d a m atria: Procuradoria Judicial ou do Contencioso Federal,

Procu rad oria A dm inistrativa, Procuradoria do Patrim nio da Unio
e P rocuradoria da Fazend a N acional. A esta a C onstituio j d um a
incum bncia: a execu o da dvida ativa, e a lei com plem entar pode
r d ar outras.
Chefia. A A dvocacia-G eral da Unio tem por chefe o A dvogadoG eral da Unio, de livre n om eao do Presidente da Repblica dentre
cidados m aiores de trinta e cinco anos, de notvel saber jurdico e
reputao ilibada.
Carreira. Os m em bros da A dvocacia-G eral da U nio, denom ina
dos A dvogados da Unio, Procuradores da Fazenda N acional e Assis
tentes Jurdicos, so organizados em carreira, em cuja classe inicial
ingressaro por concurso pblico de provas e ttulos.
12. R e p r e s e n t a o d a s u n id a d e s fe d e r a d a s R e m is s o
A representao judicial e a consultoria jurdica das unidades
federadas (Estados e D istrito Federal) com petem aos seus P rocu ra
dores, organizados em carreira, em que ingressaro por concurso
pblico de provas e provas e ttulos. Com isso se institucionalizam
os servios jurdicos estaduais, a que faremos referncia m ais d eva
gar, quando form os estud ar a organizao dos Estados federados.
13. D e fe n s o r ia s P b lic a s e a d e fe s a d o s n e c e s s it a d o s
U m a velha observao de Ovdio ainda vigora nos nossos dias,
especialm ente no Brasil: Cura pauperibus clausa est, ou no vernculo:
"O tribunal est fechado p ara os pobres " .15Os pobres ainda tm acesso
m uito precrio justia. C arecem de recursos p ara contratar advo
gados. O patrocn io gratu ito tem -se revelado de deficincia alarm an
te. Os Poderes Pblicos no tinham conseguido at agora estruturar
um servio de assistn cia ju diciria aos n ecessitados que cum prisse efe
tivam ente esse direito prom etido entre os direitos individuais. A
que se tem m anifestado a dram tica questo da desigualdade da jus
tia, consistente precisamente na desigualdade de condies materiais
entre litigantes, que cau sa profunda injustia queles que, defron
tando-se com litigantes afortunados e poderosos, ficam na im possi
bilidade de exercer seu direito de ao e de defesa assegurado na
Constituio.
15.
p. 155.
Cf. Amores, Liv. III, VIII, 55, citado por Cappelletti, Proceso, ideologia, sociedad,
DAS FUNES ESSENCIAIS A JUSTIA
607
A assistncia ju rdica integral e gratu ita aos que com provarem in sufi
cincia de recursos vem configurada, relevantem ente, com o direito in
dividual no art. 5, LXXIV. Sua eficcia e efetiva aplicao, com o ou
tras prestaes estatais, constituiro um m eio de realizar o princpio
da igualizao das condies dos desiguais perante a Justia.
N esse sentido justo reconhecer que a Constituio deu um passo
im portante, prevendo, em seu art. 134, a D efensoria P blica com o ins
tituio essencial funo jurisdicional, incum bida da orientao ju
rdica e defesa, em todos os graus, dos necessitados, na form a do art.
5a, LXXIV.
A lei com plem entar, prevista no art. 134, pargrafo nico, j foi
prom ulgada. E a Lei C om plem entar 80, de 12.1.1994. A tendendo o
disposto nesse dispositivo constitucional, referida lei organiza a De
fensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios, se
gundo as regras de com petncia estabelecidas nos arts. 21, XIII, e 22,
XVII, e prescreve norm as gerais p ara a organizao das Defensorias
Pblicas estaduais, prevendo igual estrutura para todas essas entida
des (art. 59, 53 e 98) m as s s Defensorias Pblicas estaduais a C ons
tituio assegura autonom ia funcional e adm inistrativa, e a iniciati
va de sua proposta oram entria dentro dos limites estabelecidos na
lei de diretrizes oram entrias e subordinao ao disposto no art. 99,
2 2 (E C -4 5 /2 0 0 4 ); m as essa subordinao destituda de sentido,
porque no h com o aplic-la, na espcie. Essa autonom ia implica
que as dotaes oram entrias que lhes correspondem ho de serlhes entregues at o dia 20 de cad a m s, em duodcim os (art. 168).
Dita lei com plem entar, nos term os do dispositivo constitucional, es
tabeleceu a disciplina da carreira dos Defensores Pblicos da Unio,
do Distrito Federal e dos Territrios, e instituiu norm as gerais sobre o
regime jurdico da carreira dos D efensores Pblicos estaduais (arts.
19,65 e 110), com as garantias constitucionais de provimento, na classe
inicial, m ediante concurso pblico de provas e ttulos e de inam ovibilidade e a vedao constitucional de exerccio da advocacia fora
das atribuies institucionais.
Ttulo III
Dos Estados, dos Municpios

e do Distrito Federal
Captulo I
DOS ESTADOS FEDERADOS
I. FORMAO CONSTITUCIONAL DOS ESTADOS: l. Autonomia dos
Estados. 2. Auto-organizao e Poder Constituinte Estadual. 3. Formas de ex
presso do Constituinte Estadual. 4. Limites do Poder Constituinte dos Esta
dos. 5. Princpios constitucionais sensveis 6. Princpios constitucionais esta
belecidos. 7. Interpretao dos princpios limitadores da capacidade organizadora
dos Estados. II. COMPETNCIAS ESTADUAIS: 8. Questo de ordem. 9. Com
petncias reservadas aos Estados. 10. Competncias vedadas aos Estados. 11.
Competncia exclusiva especificada. 12. Competncias estaduais comuns e con
correntes. 13. Competncias estaduais materiais: Econmicas. Sociais. Admi
nistrativas. Financeiras. 14. Competncia legislativa. III. ORGANIZAAO
DOS GOVERNOS ESTADUAIS: 15. Esquema constitucional. 16. Poder Le
gislativo estadual. 17. Poder Executivo estadual. 18. Poder Judicirio estadual.
19. Funes essenciais Justia estadual. IV. CONTEDO DA CONSTITUI
O ESTADUAL: 20. Consideraes gerais. 21. Elementos limitativos. 22.
Elementos orgnicos. 23. Elementos scio-ideolgicos. 24. Concluso.
I. F O R M A O C O N S T IT U C IO N A L D O S ESTA D O S
1. A u t o n o m ia d o s E s t a d o s
A Constituio Federal assegura autonom ia aos Estados federados
que se consubstancia na sua capacidade de auto-organizao, de autolegislao, de autogovem o e de auto-adm inistrao (arts. 18, 25 a 28).
A capacidade de au to-organizao e de au tolegislao est con sagra
da na cabea do art. 25, segundo o qual os Estados organ izam -se e re
gem -se pelas C onstitu ies e leis que adotarem , observados os princpios
desta C onstituio.
A capacidade de au tog o v em o encontra seu fundam ento explcito
nos arts. 2 7 ,2 8 e 125, ao disporem sobre os princpios de organizao
dos poderes estaduais, respectivam ente: P oder L egislativo, que se e x
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pressa por Assemblias Legislativas; P oder Executivo, exercido pelo

G overnador; e Poder Judicirio, que repousa no Tribunal de Justia e
outros tribunais e juizes.
A capacidade de auto-adm inistrao decorre das norm as que distri
buem as com petncias entre Unio, Estados e M unicpios, especial
m ente do art. 25, l 9, segundo o qual so reservadas aos Estados as
com petncias que no lhes sejam vedadas por esta C onstituio, que con
tm, com o se nota, o princpio de que, na partilha federativa das com
petncias, aos Estados cabem os poderes rem anescentes, aqueles que
sobram da enum erao dos poderes da Unio (arts. 21 e 22, especial
mente) e dos indicados aos M unicpios (art. 30).
2. A uto-organizao e P o d er C onstituinte Estadual
A au to-organ izao , pelo visto, o prim eiro elemento da autono

mia estadual e se concretiza na capacidade de dar-se a prpria Cons
tituio. o que exprim e o art. 25: os Estados organizam -se pelas C ons
tituies que adotarem . "Toda Constituio pressupe a existncia de
um Poder cap az de form ul-la, de um Poder que no institudo por
ela, m as que a institui, de um P oder que, atravs dela, institui os
demais p oderes ." 1Significa dizer que as Constituies estaduais im
plicam a existncia de um Poder especial que, por meio delas, orga
niza, forma, constitui os respectivos Estados federados, e o Poder
Constituinte pertinente ao povo de cada um a dessas unidades fede
radas, de onde surge o prim eiro problem a relativo organizao,
qual seja o da natureza e limites do constituinte estadual.
H grave con trovrsia d outrinria a respeito da natu reza do
poder constituinte estadual. Uns lhe negam verdadeiro carter cons
tituinte, porque dem asiad am en te lim itado, o que no se co m p a
dece com o conceito de poder constituinte, que, em princpio, se tem
por juridicamente ilimitado. Outros entendem tratar-se de constituin
te de segundo grau, subordinado, secundrio e con d icion ad o .2 M a
noel G onalves Ferreira Filho ch am a-o P oder C onstitu inte D ecorren
te, "aquele que, d ecorren d o do originrio, no se destina a rever
sua obra m as a institucionalizar coletividades, com carter de esta
dos, que a Constituio preveja " .3 Q uer isso dizer que o Poder C ons
1. Cf. Anna Cndida da Cunha Ferraz, Poder constituinte do estado-membro, p.
57, citando M anoel G onalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, pp. 29 e
30, e Carlos Snchez Viam onte, El poder constituyente, p. 569.
2. Idem, p. 37.
3. Cf. M anoel G onalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, p. 25;
idem, Direito constitucional comparado: l o poder constituinte, pp. 177 e ss.; N elson
Nogueira Saldanha, O poder constituinte: tentativa de estudo sociolgico e jurdico, pp.
52 e 53, e Carlos Snchez Viamonte, ob. cit., p. 359.
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tituinte das unidades federadas criaao do Poder C onstituinte Ori

ginrio.
Lem bre-se d a distino entre soberania e autonom ia. O P oder
C onstituinte O riginrio, aquele que fonte da Constituio Federal,
poder suprem o, soberan o, enquanto o P oder C onstitu inte Estadual
apenas autnom o. A soberania consiste na autodeterm inao plena,
nunca dirigida p or determ inantes jurdicas extrnsecas vontade do
soberano, que o povo na sua expresso nacional, enquanto a auto
nom ia, com o poder prprio dentro de um crculo traad o p or outro,
pressupe ao m esm o tem po um a zona de autodeterm inao, que o
propriam ente autnom o, e um conjunto de lim itaes e determ inan
tes jurdicas extrnsecas, que o heternom o. A zona de autodeter
m inao e o conjunto de limitaes so im postos pela Constituio
Federal ,4 que assegurou aos Estados a capacidade de auto-organizar-se por Constituio prpria, observados os princpios dela.
3. F orm as de expresso do Constituinte Estadual
As form as de expresso do Poder C onstituinte D ecorrente no cor
respondem exatam ente s do Poder Constituinte Originrio. Isso se
explica no fato de que, sendo subordinado ao ltim o, sua expresso
depende de com o lhe seja por ele determ inado no ato constitucional
originrio. Por isso, no nos parece que a outorga de Constituio
Estadual seja possvel, pois falta ao Constituinte Estadual autodeter
m inao para tanto. Q uando a Constituio Federal provm de ou
torga, p or reg ra a autonom ia dos Estados fica coartad a e, portanto,
no se exprim e por C onstituio prpria. O m xim o que pode acon
tecer o Poder C entral im por s coletividades regionais um a Consti
tuio, m as, em tal situao, o resultado foi precisam ente eliminar a
capacidade de auto-organizao que caracteriza a essncia de Esta
dos Fed erad o s .5
Isso se explica ainda no fato im portante de que a autonom ia
sem pre um a m arca dem ocrtica nos Estados Federais. Por conseguin
te, o P od er C onstituinte das unidades federadas se expressa com um ente por via de procedim ento dem ocrtico, por via de representa
o popular: seja C onveno (com o nos EU A ) ou A ssem blia Estadual
C onstituinte, com ou sem participao popular direta.
N o Brasil, o Constituinte Estadual sem pre se exprim iu p or via
de A ssem blia C onstitu inte Estadual. Q uando assim no se procedeu,
4. Cf. Felipe Tena Ramrez, Derecho constitucional mexicano, p. 135.
5. Veja-se que estamos aqui, lamentavelmente, discordando de Anna Cndida
da Cunha Ferraz, ob. cit., p. 103.
611
foi porque a C onstituio Federal, proveniente de m ovim ento auto

ritrio, determ inara que os Estados reform assem suas Constituies
para adapt-las quela (C F/67, art. 188), ou, ainda pior, m andara que
suas disposies se incorporassem ao direito constitucional legisla
do dos Estados (CF/69, art. 200).
A Constituio de 1988, nesse particular, tambm, no m uito
dem ocrtica, porque no previu a convocao de Assem blias Cons
tituintes com poderes especiais p ara elaborarem suas Constituies.
Por ela, a Assem blia N acional Constituinte reconheceu s A ssem
blias Legislativas, eleitas com ela em 1986, poderes constituintes, para
elaborar a Constituio do Estado (ADCT, art. 11). Em todo caso, com o
aquela fora eleita com poderes constituintes para fazer a C onstitui
o Federal, e, na m esm a eleio, tam bm se elegeram os D eputados
Estaduais que seriam incum bidos da tarefa constituinte estadual, a
questo da legitimidade fica m enos com prom etida.
4. Lim ites do P oder Constituinte dos Estados
D issem os, antes, que a C onstituio Federal que fixa a zona de

determ inaes e o conjunto de limitaes capacidade organizatria
dos Estados, quando m anda que suas Constituies e leis observem
os seus princpios.
Que princpios so estes, ela no os indica, a todos, explicita
mente. C om facilidade, desde logo, descobre-se um grupo deles enun
ciados no art. 34, VII; a descoberta dos demais, no entanto, depende
de pesquisa no seu texto constitucional. O art. 125 reafirm a essa indeterm inao explcita, m as oferece um indicativo, quando diz que
os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabele
cidos nesta Constituio, usando term inologia da Constituio de 1946,
em face da qual, e igualm ente da atual, os princpios, que circunscre
vem a atuao do Constituinte Estadual, podem ser considerados
em dois grupos: (a) os princpios constitucionais sensveis ;6 e (b) os prin
cpios constitucionais estabelecidos.
A Constituio vigente, retom ando critrios da Constituio de
1946, em prestgio do federalism o, praticam ente eliminou os p rin c
pios extensveis, aqueles que consubstanciavam regras de organiza
o da Unio, cuja aplicao, nos term os da Constituio revogada,
se estendia aos Estados. Restou apenas a regra segundo a qual os
vencim entos dos m agistrados (Desem bargadores) no podem exce
6.
A terminologia de Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967
com a Emenda n. 1 de 1969, t. 11/286. Ele no explica por que sensineis.
612
der aos dos M inistros do Suprem o Tribunal Federal (art. 93, V), que
tem m ais a ver com o exerccio dos Poderes constitudos do que com
limites do Poder C onstituinte Decorrente. Vincula especialm ente a
capacidade de autolegislao, antes que a de auto-organizao.
5. P r in c p io s c o n s t it u c io n a is s e n s v e is
O term o sen sveis est a no sentido daquilo que facilmente per
cebido pelos sentidos, daquilo que se faz perceber claram ente, evi
dente, visvel, m anifesto; portanto, prin cpios sensveis so aqueles
clara e indubitavelm ente m ostrados pela C onstituio, os apontados,
enum erados. S o sen sveis em outro sentido, com o coisa dotada de sen
sibilidade, que, em sendo contrariada, provoca reao, e esta, no caso,
a interveno nos Estados, exatam ente p ara assegurar sua obser
vncia.
Esses princpios so aqueles que esto enum erados no art. 34,
VII, que constituem o fulcro da organizao constitucional do Pas,
de tal sorte que os Estados federados, ao se organizarem , esto cir
cunscritos adoo: (a) d a form a republicana do governo; (b) do sis
tem a representativo e do regim e dem ocrtico; (c) dos direitos da pes
soa hum ana; (d) da autonom ia m unicipal; (e) d a prestao de contas
da adm inistrao pblica, direta e indireta.
So princpios que dizem respeito basicam ente organizao
dos poderes governam entais dos Estados, que envolve outros prin
cpios particulares que destacarem os m ais adiante. O princpio da
p restao de contas atrai a observncia dos princpios referentes ao
sistem a de controle externo e de controle interno a serem induzidos
dos preceitos dos arts. 70 a 75 e, por conseguinte, a observncia dos
princpios oram entrios. O princpio da au ton om ia m unicipal impe
ao Poder C onstituinte Estadual limites no tocante organizao dos
M unicpios, de vez que estes adquiriram cap acid ad e de auto-organi
zao, respeitados princpios estabelecidos na Constituio Estadual
e na C onstituio Federal, de m odo que os Estados no podem seno
indicar regras m uito gerais sobre essa m atria.
A incluso de norm as na C onstituio Estadual em desrespeito
a esses princpios pod er provocar a representao do ProcuradorGeral da Repblica, visando declarao de inconstitucionalidade,
e decretao de interveno federal, caso no tenha eficcia a sim
ples suspenso d a execu o do ato im pugnado, tudo nos term os e na
form a estatuda no art. 36, III, 3
7.
"Sensvel", in Caldas Aulete, Dicionrio contemporneo da lngua portuguesa,
Rio de Janeiro, Delta, 1958.
613
6. P rin cpios constitucionais estabelecidos
So [com o notara Raul M achado H orta] os que limitam a autono

m ia organizatria dos Estados; so aquelas regras que revelam, previa
mente, a m atria de sua organizao e as normas constitucionais de
carter vedatrio, bem com o os princpios de organizao poltica,
social e econm ica, que determ inam o retraimento da autonom ia esta
dual, cuja identificao reclama pesquisa no texto da Constituio .8
A lguns deles so fceis de localizar, porque se encontram orga
nizados em blocos norm ativos que a Constituio m anda que sejam
observados pelos Estados, com o, p or exem plo, os princpios e pre
ceitos constantes dos arts. 37 a 41 referentes A dm inistrao Pbli
ca. O utros, porm , exigem m aior ateno. Farem os aqui um esforo
investigatrio para tentar aflor-los, seno na sua totalidade, ao m e
nos n um a am ostra expressiva, por m eio de uma considerao siste
m tica, notando que uns geram lim itaes expressas, outros lim itaes
im plcitas e outros, ainda, lim itaes decorrentes do sistem a constitucio
nal adotado, alm do disposto nos p argrafos do art. 25 que funda
m enta a repartio de com petncias aos Estados.
Lim itaes expressas ao C onstituinte Estadual So consubstan
ciadas em dois tipos de regras: um as de natureza vedatria e outras,
m andatrias.
A s prim eiras probem explicitam ente os Estados de ad otar de
term inados atos ou procedim entos, tais com o as dos arts. 19, 150 e
152 (porm enores infra), intervir nos Municpios, salvo ocorrncia de
um dos m otivos estritam ente considerados no art. 35, m as ter que
regular o processo de interveno, nas hipteses possveis, ao teor
do art. 36.
A s m andatrias consistem em disposies que, de m aneira expl
cita e direta, determ inam aos Estados a observncia de princpios, de
sorte que, na sua organizao constitucional e norm ativa, ho que
adot-los, o que im porta confranger sua liberdade organizatria aos
limites positivam ente determ inados; assim , por exem plo, o C onsti
tuinte Estadual tem que dispor: (a) sobre princpios da organizao dos
M unicpios, respeitada a autonom ia destes, com o consta do art. 29,
incluindo regras sobre criao, incorporao, fuso e desm em bra
mento deles, por lei estadu al (no p or outra forma), atendidos os pres
supostos e requisitos indicados no art. 18, 4, prevendo ainda que
seu Tribunal de Contas exera o controle externo da adm inistrao
m unicipal com o auxlio s respectivas C m aras M unicipais (art. 31,
8.
Cf. A autonomia do Estado-membro no direito constitucional brasileiro, Belo Hori nte, 1964, p. 225.
614
CURSO DF DIRFITO CONSTITUCIONAI. POSITIVO
l 9); (b) sobre sua A dm in istrao Pblica, m as no pode seno adotar

os princpios referidos nos arts. 37 a 41; no s na organizao cons
titucional estadual tais princpios ho de ser obedecidos pratica
m ente nada m ais os Estados podem fazer seno transcrev-los em
sua essncia m as ainda tero que segui-los na sua legislao ordi
nria e nas prticas governam entais, sob pena de inconstitucionali
dade; os Estados, contudo, podero inovar no sentido mais rigoroso,
por exem plo, na adoo dos princpios da legalidade, im pessoalida
de, m oralidade, publicidade; v. g., podem im por m aiores restries
publicidade de atos, program as, obras, servios e cam panhas dos
rgos pblicos, em funo de seus interesses peculiares; (c) sobre
servidores m ilitares, vista do disposto no art. 42, naquilo que for per
tinente; (d) sobre criao obrigatria de ju izados especiais e ju stia de paz
com os requisitos e exigncias do art. 98; (e) sobre a organizao da sua
Justia, definido j o seu Tribunal de mais alto grau, com o Tribunal de
Justia, conform e o art. 125, respeitados os princpios previstos nos
arts. 93, 94 e 95, que sequer precisam ser incorporados Constitui
o Estadual, at porque vo figurar no Estatuto da M agistratura
nacional, m as, entre as regras de com petncia da sua Justia, ter
que prever as que lhes sejam pertinentes, indicadas n os arts. 96 e 99;
(f) sobre in con stitucion alidades de leis e a to s norm ativos estadu ais e m uni
cipais em fa c e da C onstitu io Estadual, vedada a atribuio de legiti
m ao para agir a um nico rgo (art. 125, 29); ora, com o a prpria
C onstituio Federal atribuiu ao Ministrio Pblico, ou seja, ao Pro
curador-G eral d a Justia, representao de in con stitucion alidade inter
ventiva (art. 129, IV), a ao de inconstitucionalidade gen rica precisa ser
definida pelo Constituinte Estadual na C onstituio que produzir,
devendo atribuir a legitim ao para sua proposio a vrios titula
res; (g) sobre a organ izao e com petncia do M inistrio P blico, aten
dendo os princpios da unidade, d a indivisibilidade, da independn
cia funcional, d a autonom ia funcional e adm inistrativa e com as ga
rantias, conform e preceituam os arts. 127 a 130; (h) sobre sua repre
sentao ju dicial e consu ltoria jurdica, que ho de ser atribudas a Pro
curadores dos Estados, organizados em carreira, com as garantias,
direitos e p rerrogativas indicados nos arts. 132 e 135; (i) sobre a orga
n izao da D efensoria P blica com as atribuies, direitos e garantias
constantes d os arts. 134 e 135; (j) sobre segurana p blica a ser garan
tida p or organizaes policiais civis (polcia civil) e m ilitares (polcia
m ilitar) com as respectivas com petncias, conform e indicam o art.
144, seus incs. IV e V e seus 4 9 a 7.
Lim itaes im plcitas ao C onstitu inte Estadual Tambm aqui se
ria possvel distinguir lim itaes im plcitas v ed atras e lim itaes im
p lcitas m an datrias. M as no necessitam os descer a esses p orm en o
DOS KSTADOS FEDERADOS
615
res, neste caso. Q uando a C onstituio, por exem plo, arrola no art.
21 a m atria de estrita com petncia da Unio, im plicitam en te veda
ao Constituinte Estadual cuidar dela; assim , igualm ente, quando
d Unio com p etncia p rivativa p ara legislar sobre a m atria re
lacionada no art. 22. Ao indicar a m atria de com petncia exclusiva
dos M unicpios, no art. 30, est, ao con trrio, lim itando os E stad os
nesse cam po, lim itao que se con firm a com o princpio da au ton o
m ia m unicipal que so obrigados a respeitar, sob pena de interven
o federal (art. 34, VII, c), salvo u m ponto ou outro (art. 30, VI, VII
e IX) em que a m atria ingressa na com petncia com um da U nio,
E stados, D istrito Federal e M unicpios (art. 23). P or princpio, a in
dicao de regras de com petncia, ainda que positivam ente, envol
ve lim itao da cap acid ad e o rgan izatria dos Estados, pois se trata
de regrar o com portam ento do Constituinte Estadual. A lguns exem
plos so suficientes p ara a com p reen so do assunto. A C onstituio
diz que os Estados podero instituir regies m etropolitanas, aglo
m eraes u rbanas e m icrorregies (art. 25, 39), m as, se o fizerem ,
tero que obedecer os critrios e p ressu p ostos indicados no d ispo
sitivo au torizativo; seu sistem a tributrio j consta da C onstituio
Federal, no p recisam tran sp ort-lo p ara sua C onstituio; se o fi
zerem , esto adstritos a no p rever outros tributos que no os indi
cados nos arts. 145 e 155.
N a organizao dos Poderes Estaduais, o Poder Constituinte De
corrente ter que respeitar o princpio da diviso de poderes, que
um princpio fundam ental da ordem constitucional brasileira (art.
29), at porque, implicitamente, isso est previsto; quando a C onsti
tuio m enciona a Assemblia Legislativa, o G overnador do Estado
e o Tribunal de Justia e outros Tribunais e Juizes dos Estados (arts.
2 7 ,2 8 ,9 2 , VII, e 125), est lhes indicando os Poderes Legislativo, Exe
cutivo e Judicirio. Est implcita, nos m esm os arts. 27 e 28, a deter
m inao de Poder Legislativo Estadual unicameral e de Executivo
u n ip essoa l; isso significa tam b m a o b rig ato ried ad e do sistem a
presidencialista de governo nas unidades federadas.
Lim itaes ao Constituinte E stadual decorrentes do sistem a con stitu
cional adotado So as geradas pelos princpios que defluem do sis
tem a constitucional adotado, assim que:
(1)
do prin cpio federativo, decorre o respeito dos Estados entre si,
pois constitui nota fundamental do Estado federal o princpio da igual
dade constitucional das unidades fed erad a s; a despeito de todas as dife
renas de rea territorial, de populao e de estgio de desenvolvi
mento econm ico, os Estados so iguais do ponto de vista de sua
organizao constitucional e legal; nenhum poder ou privilgio es
pecial conferido a qualquer deles, se bem que a Constituio agora
616
no repetiu a velha clusula que vedava estabelecer preferncias a

favor de um a das pessoas jurdicas de direito pblico interno, e at
abriu a possibilidade, no propriam ente de beneficiar uns Estados
mais que outros, m as de oferecer certas vantagens no interesse de
regies m enos desenvolvidas, visando a reduo das desigualdades
regionais, com o est previsto no art. 43, que prev ao federal vi
sando a reduo da desigualdade ,9 no art. 159, que prev fundo de
participao tributria especial para as Regies N orte, N ordeste e
Centro-Oeste ,10 e no art. 165, l9, que determina que o plano plurianual
seja regionalizado; m ais tipicamente direcionado a um tratam ento
desigual entre Estados (e tam bm entre M unicpios) o m andam en
to do art. 161, II: os critrios de rateio dos fundos previstos n o art.
1 5 9 ,1, devem ser estabelecidos em lei com plem entar, "objetivando
prom over o equilbrio scio-econm ico entre Estados e entre M uni
cp io s", o que vale dizer, h o que ser desigu ais p a ra realizar a
igualizao entre unidades desiguais; mas, nestes casos, j no esta
m os m ais no cam po da organizao dos Estados e, sim, no terreno de
ao federal concreta p ara o futuro;
( 2 ) do m esm o prin cpio fed erativ o, tem fundam ento a regra segun
do a qual nenhum a das unidades federadas pode exercer qualquer
coero sobre outras nem , portanto, estabelecer em sua C onstituio
algo que vise beneficiar um as em lugar de outras, nem m esm o em
favor de regio, pois a Constituio, ao apontar possibilidades e van
tagens regionais, s o faz na m atria estritam ente indicada, no au
torizando s unidades regionais, por si, introduzirem em suas C ar
tas C onstitucionais qualquer norm a discrim inatria;
(3) dos prin cpios do Estado D em ocrtico de D ireito provm que as
unidades federadas s possam atuar segundo o princpio da legali
dade, da m oralidade e do respeito dignidade da pessoa hum ana
(arts. I 9, 59, II, e 37); da tam bm decorre que os Estados tm que
atender os princpios constitucionais relativam ente ao processo de
form ao das leis, tais com o critrio da iniciativa das leis, incluindo
a iniciativa popular, e os de elaborao legislativa, com preendidas
as regras sobre o veto e sano de projeto de lei;
9. "Art. 43. Para efeitos administrativos, a Unio poder articular sua ao em
um mesmo complexo geoeconmico e social, visando a seu desenvolvimento e
reduo das desigualdades regionais". E prev incentivos regionais ( 29).
10. "Art. 159. A Unio entregar: I do produto da arrecadao dos impostos
sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados,
quarenta e sete por cento na seguinte forma: [...]; c) trs por cento, para aplicao em
programas de financiamento ao setor produtivo das Regies Norte, Nordeste e Cen
tro-Oeste, atravs de suas instituies financeiras de carter regional, de acordo com
os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semi-rido do Nor
deste a metade dos recursos destinados Regio, na forma que a lei estabelecer."
617
(4) do prin cpio dem ocrtico (art. I 9, pargrafo nico) resulta que a
organizao e funcionam ento dos Estados ho que respeitar e fazer
respeitar em seu territrio os direitos fundam entais e suas garantias;
(5) dos princpios da ordem econm ica e social dim ana o dever dos
Estados de se organizarem e planejarem seus servios e obras com
respeito aos princpios dos respectivos ttulos: valorizao do traba
lho, justia social, sade e educao com o direito de todos e obriga
o das entidades estatais, defesa da cultura etc.
7. Interpretao dos princpios lim itadores da capacidade
organizadora dos Estados
Tais princpios limitam, com o se viu, a autonom ia organizatria
do Constituinte Estadual. Significa isso que se cogita de norm as lim itativas de um dos princpios fundam entais da ordem constitucio
nal brasileira: a autonom ia dos Estados (art. 18), verdadeira deciso
poltica fundam ental, que o princpio federativo que descansa na
autonom ia das unidades fed erad a s, fulcro da estrutura do Estado brasi
leiro, to im portante o considerou o constituinte nacional que o erigiu
em ncleo im utvel por via de em enda constitucional (art. 60, 49).
Da sua preeminncia em relao queles princpios que constituem
lim itaes capacidade organizatria dos Estados, salvo quanto aos
que d ecorrem do sistem a constitucional, h pouco m encionados,
porquanto estes so superiores, dado que revelam os fins e funda
m entos do prprio Estado brasileiro.
A fora a considerao desses ltimos, os demais princpios enu
m erados ou estabelecidos pela Constituio Federal, que impliquem
lim itaes autonom ia estadual cerne e essncia do princpio
federalista , ho que ser com preendidos e interpretados restritiva
mente e segundo seus expressos termos. Adm itir o contrrio seria
superpor a vontade constituda vontade constituinte.
II. CO M PETN C IA S ESTA D U A IS
S. Q uesto de ordem
J discutim os, m ais de um a vez, a teoria da repartio de com
petncia com o ponto nuclear da noo de Estado federal, assim com o
sua conceituao e natureza, lem brando sem pre que no se institui
ro Estados federados se no se outorgar a eles um mnimo de m at
rias p ara o exerccio exclusivo de sua atividade norm ativa. Pois bem,
disso que tratarem os neste passo, recordando que, com o vim os acima em seus lineam entos gerais, a base das com petncias estaduais
618
CURSO DE DIRKITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
se acha nos poderes reservados, rem anescentes, que m erecero nos

sa prim eira preocu p ao em seguida.
9. C om petncias reservadas aos Estados
A C onstituio m anteve a tcnica tradicional, que vem do Direi
to Constitucional am ericano, de enum erar os poderes (competncias)
da Unio, cabendo aos Estados os poderes reservados, isto : os poderes
rem anescentes. A expresso poderes (ou com petncias) reservados ade
quada Federao am ericana, porque l foram os Estados indepen
dentes que se uniram p ara a form ao do Estado federal, abrindo
m o de poderes soberanos, reservando, no entanto, o quanto entende
ram satisfatrio sua existncia autnom a. N o Brasil no foi assim.
A o contrrio, o Estado unitrio descentralizou-se em U nidades fede
radas autnom as, enum erando para o governo cen tral (federal) os
poderes que se entenderam convenientes, deixando o resto, a sobra
(isto : o que rem anescia da enum erao dos poderes da Unio e da
indicao dos poderes m unicipais), p ara os Estados. P or isso, p ara o
sistem a federativo brasileiro, a expresso poderes (ou com petncias)
rem anescentes m ais indicada do que poderes (ou com petncias) re
servados. Mas esta foi a term inologia adotada pela C onstituio, no
seu art. 25, l s, que dispe: So reservadas aos E stados as com petncias
que no lhes sejam vedadas por esta C onstitnio.
A s Constituies anteriores reservavam aos Estados as com petn
cias que lhes no fossem vedadas explcita ou implicitamente nelas. O
texto vigente, com o se nota, no menciona "explcita ou implicitamen
te", o que no im porta, porque a vedao sempre ser explcita ou
implcita. Em verdade, no so s competncias que no lhes sejam
vedadas, que lhes cabem , pois tambm lhes com petem com petncias
enum eradas em com um com a Unio e os Municpios (art. 23), assim
com o a com petncia exclusiva referida no art. 25, 2S e 3S.
10. C om petncias v ed ad as aos Estados
A determ inao do que sobra aos Estados, na partilha das com
petncias, no sistem a federativo brasileiro, h de partir dos poderes
que lhes sejam vedados, explcita ou im plicitam ente, pela Constitui
o, consoante lem bram os no n. 6 supra.
Veda-se-lhes explicitam ente: estabelecer cultos religiosos ou igrejas,
subvencion-los, em baraar-lhes o funcionamento ou m anter com eles
ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalva
da a colaborao de interesse pblico; recusar f aos docum entos p
blicos; criar distines entre brasileiros ou preferncia em favor de
619
qualquer das pessoas jurdicas de direito pblico interno (Unio, ou

tros Estados, Distrito Federal e Municpios) (art. 19); suspender o pa
gam ento da dvida fundada por m ais de dois anos consecutivos, salvo
m otivo de fora maior; deixar de entregar aos Municpios receitas
tributrias fixadas na Constituio, dentro dos prazos estabelecidos
em lei (art. 34, V). Alm dessas, contam -se ainda as vedaes adm inistra
tivas (art. 37, XIII, XVI e XVII), as vedaes tributrias (arts. 150 e 152) e
as fin an ceiras (art. 167), que exam inarem os no lugar prprio.
Veda-se-lhes im plicitam ente tudo que tenha sido enum erado ape
nas p ara a Unio e para os M unicpios. A ssim , a m atria relacionada
nos arts. 20, 21 e 22 explicitam ente com o de com petncia da Unio
est im plicitam ente interditada aos Estados. Do m esm o m odo, no
pod em os Estados interferir naquilo que a Constituio integrou na
com petncia m unicipal (arts. 29 e 30).
12. Com petncia exclusiva especificada
A lgum a com petncia exclusiva a Constituio especificou para

os Estados, com o: (a) a criao, incorporao, fuso e desm em bra
mento de Municpios, por lei estadual, segundo requisitos estabele
cidos em lei com plem entar, tam bm estadual (art. 18, 4Q); (b ) a ex
plorao diretam ente, ou m ediante concesso, dos servios locais de
gs canalizado, na form a da lei (art. 25, 29, segundo a EC 5/95); no
fcil com preender a lgica do constituinte que, ao m esm o tem po
que d m onoplio de pesquisa e lavra de gs natural Unio, confe
re aos Estados aquela explorao direta ou por concesso, com o se
fosse dele; a conciliao ser a U nio pesquisar e lavrar e depois ou
torgar aos Estados, que tenham condies, a distribuio; esta que
os Estados podero explorar diretam ente ou mediante concesso; (c)
a faculdade de instituir, m ediante lei com plem entar estadual, regies
m etropolitanas, aglom eraes urbanas e m icrorregies, constitudas por
agrupam ento, para integrar a organizao, o planejamento e a exe
cuo de funes pblicas de interesse com um (art. 25, 3Q); isso d
aos Estados m aior poder de ordenao de seu territrio.
12. Com petncias estaduais com uns e concorrentes
O art. 23, com o destacam os antes, arrola m atrias d e com petncia

com um da Unio, dos Estados, do D istrito Federal e dos M unicpios, que j
indicam os, sem m aiores com entrios, no n. 15 do captulo I do ttulo
II. N o necessrio voltar ao assunto que no com porta, num livro
didtico da natureza deste, m inuciosos esclarecim entos, assim com o
tam bm nos perm itim os no repisar aqui o que j foi dito sobre a
com petncia legislativa concorren te entre Estados e Unio que figura no
620
CURSO DH DIREITO CONSTITUCIONAL 1OSITIVO
n. 16 do m esm o captulo m encionado acima. C om isso, pouparem os

o leitor de repeties dispensveis, cham ando apenas a ateno para
a correlao da m atria l e c.
13. C om petncias estaduais m ateriais
C lassificao. Desde logo, cum pre advertir, m ais um a vez, que os
Estados federados no exercem com petncia de ordem internacio
nal. N o m antm relaes com as naes estrangeiras nem com orga
nismos internacionais, pois tais relaes constituem m anifestao de
soberania, que m onoplio do Estado Federal, nesse aspecto repre
sentado pela Unio, conform e assinalam os noutro lugar. Unio, E sta
dos federad os, D istrito Federal e M unicpios so entidades puram ente
constitucionais. P ara os Estados estrangeiros e os organism os inter
nacionais, a Repblica Federativa do Brasil que existe, isto ,o todo,
e com o uma unidade. E o governo da Unio, que o govem o federal,
p ara eles, sim plesm ente o govem o da Repblica.
Visto isso, com preendem os que a rea de com petncia dos Esta
dos federados se limita seguinte classificao:
(1) com petncia econm ica;
(2) com petncia social;
(3) com petncia adm inistrativa;
(4) com petncia financeira e tributria.
(1) C om petncia econ m ica: no sobra m uito espao para os E sta
dos em m atria econm ica. Podero, certam ente, explorar diretam en
te atividades econm icas em caso de relevante interesse coletivo,
conform e definido em lei. Essa explorao s p od er ser feita por
em presas pblicas, especialm ente por sociedades de econom ia mis
ta, e outras entidades com a observncia dos limites e requisitos cons
tantes dos arts. 37, XIX e XX , e 173. A C onstituio lhes reconhece,
expressam ente, a com petncia, com um com U nio, Distrito Federal
e M unicpios, p ara fom entar a produo agropecuria e organizar o
abastecim ento alim entar (art. 23, VIII) e, tam bm , p ara legislar sobre
produo e con su m o, sobre os quais a Unio estabelecer norm as ge
rais (art. 24, V, e l e a 49).
(2) C om petncia social: no setor social, contudo, os Estados federa
dos tm com petncia mais ampla, cabendo-lhes prestar servios de
sade, assistncia e previdncia social (esta limitada a seus servidores,
art. 149, pargrafo nico), desportos, educao, cultura, por seus siste
mas de ensino (art. 212), proteo do meio ambiente, dos bens cultu
rais, prom over program as de construo de m oradias e a melhoria
das condies habitacionais e de saneamento bsico, com bater as cau
DOS KSTADOS FI-DERADOS
621
sas da pobreza e os fatores de m arginalizao, promovendo a integra

o social dos setores desfavorecidos. Enfim, o art. 23 fonte im por
tante da atuao dos Estados no setor social, mas as prestaes sociais
previstas no ttulo da ordem social s pontualmente se fecham com
petncia estadual. De m odo geral, o cam po aberto aos seus poderes.
(3) C om petncia adm in istrativa: a estru tu ra adm inistrativa dos
Estados-m em bros por eles fixada livremente, no exerccio de sua
autonom ia constitucional de auto-adm inistrao, sujeitando-se a cer
tos princpios que so inerentes adm inistrao em geral, com o so
os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade,
eficincia e outras determ inaes constantes do art. 37, que se im
pem a todas as esferas governam entais.
Assim , tero as Secretarias de Estado que convierem a seus ser
vios. Instituiro as autarquias que julgarem necessrias. O rganiza
ro em presas pblicas e sociedades de econom ia mista, se assim for
necessrio e o desejarem, destinadas, porm , prestao de servios
de utilidade pblica (transportes, energia, com unicaes, dependen
do nestes dois ltimos casos de autorizao ou concesso da Unio)
e atividade econm ica de produo (agrcola, pecuria e industrial,
com o produo de ao e cim ento, entre outras) e consum o (silos, ar
m azns, abastecim ento etc.).
S a eles com pete dividir-se em regies adm inistrativas, criar
regies m etropolitanas, aglom eraes urbanas e microrregies.
E tam bm de sua com petncia estatuir sobre seu funcionalismo,
fixando-lhe o regime jurdico, observados, neste caso, os princpios
constitucionais estabelecidos sobre o assunto (arts. 37 a 39).
(4) Com petncia financeira: tm os Estados encargos a cum prir para
satisfazer as necessidades coletivas, em decorrncia de sua qualida
de de entidades federativas autnom as, dotadas de com petncia ex
clusiva, com um e concorrente para realizar servios e obras pbli
cas. Precisam de m eios pecunirios para a realizao de seus fins.
Por isso, a Constituio, a par da autonom ia, conferiu-lhes com p e
tncia financeira exclusiva. Em razo disso, cabe-lhes instituir os tri
butos que lhes foram discrim inados (arts. 145 e 155, com o verem os
oportunam ente), legislar sobre direito financeiro e estabelecer nor
m as oram entrias, desde que respeitem as norm as gerais expedidas
pela Unio (arts. 24, l e a 4e, e 146).
Respeitadas essas norm as, incum be-lhes elaborar suas leis de
diretrizes oram entrias, seus oram entos anuais e planos plurianuais, realizar despesas e aplicar recursos com o m elhor lhes parecer,
segundo as necessidades de sua adm inistrao e populao, mediante
planos e program as de desenvolvim ento econm ico e social.
622
14. C om petncia legislativa

N o existe autonom ia federativa sem capacidade norm ativa so
bre determ inada rea de competncia. Os Estados federados dispem
dessa capacidade, agora mais do que antes, m as sem pre nos limites
que a Constituio Federal lhes traou. O cam po de incidncia de sua
legislao, no entanto, no vai m uito alm do terreno administrativo,
financeiro, social (com petncia com um ), de adm inistrao, gesto de
seus bens, algum a coisa na esfera econm ica nos limites j apontados,
e quase nada mais, tais com o: elaborar e votar leis com plem entares
Constituio estadual; votar o oramento e planos plurianuais; legis
lar sobre seus tributos, arrecadao e aplicao de suas rendas; dispor
sobre a dvida pblica estadual e autorizar abertura de crdito; criar e
extinguir cargos pblicos, fixando-lhes os vencim entos e vantagens;
dispor sobre a diviso adm inistrativa e judiciria de seu territrio; dis
por sobre a organizao do seu Ministrio Pblico, da Defensoria P
blica e da Procuradoria ou Advocacia-G eral do Estado; legislar plena
mente ou suplem entarm ente sobre as m atrias relacionadas no art. 24,
com observncia de seus pargrafos.
III. O R G A N IZ A O D O S G O VER N O S ESTA D U A IS
15. E squem a constitucional
O governo dos Estados federados ressai de esquem as genricos
da Constituio, sujeito, com o vimos: (1) form a republicana; (2) ao
sistema representativo; (3) ao regime dem ocrtico (art. 34, VII, a).
Da decorre que todos os Estados tm idntica estrutura governa
mental. E os poderes estaduais Legislativo, Executivo e Jurisdicio
nal com petem a trs rgos distintos, de acordo com o princpio
fundam ental da diviso de poderes (art. 29), respectivam ente: A ssem
blia Legislativa, G overnador do Estado e Poder Ju dicirio (Tribunal de Ju s
tia e outros tribunais e ju izes).
16. P o d er Legislativo estadual
A ssem blia Legislativa. E o rgo do Poder Legislativo estadual,
que, nos Estados, unicam eral, no se adm itindo a criao de Sena
do estadual. C om pe-se de D eputados, representantes do povo do
Estado, eleitos diretam ente pelo sistema proporcional, para um m an
dato de quatro anos.
O nm ero de D eputados Assemblia Legislativa corresponde
r ao triplo da representao do Estado na C m ara dos D eputados e,
atingido o nm ero de trinta e seis, ser acrescido de tantos quantos
623
forem os D eputados Federais acim a de doze (art. 27). De onde se v

que ser o triplo apenas nos Estados onde se elegerem no m xim o
doze D eputados Federais. Por exem plo, ser de vinte e quatro o n
m ero de D eputados Assemblia Legislativa do Estado a que cor
responder eleger oito D eputados Federais. Ser de trinta e seis se lhe
couber eleger doze D eputados Federais. Se a representao de deter
m inado Estado, na C m ara Federal, for de quarenta e dois D eputa
dos, sua Assem blia Legislativa ter trinta e seis D eputados m ais tan
tos quantos fo rem os D eputados Federais n ele eleitos acim a de doze: ou seja:
extraiam -se 12 de 42 e som e-se o resultado a 36, ter-se- 36 + (42 -1 2 )
= 66. So Paulo dever ter, a partir da atual legislatura, 70 D eputa
dos Federais, logo sua Assem blia Legislativa com preender 36 +
(70 - 12) = 94 D eputados.
F uncionam ento. Rene-se a Assem blia Legislativa na Capital do
Estado, em sesso legislativa ordinria, independentem ente de con
vocao, na data fixada na Constituio estadual. A Constituio
Federal no im pe aos Estados critrios sobre o funcionam ento de
seu Poder Legislativo, de sorte que o Poder Constituinte Estadual
poder dispor do assunto com o m elhor lhe parecer. -lhe facultado
ad otar ou no o esquema das sesses legislativas previsto para o
Congresso N acional, que se rene, anualm ente, de 15 de fevereiro a
30 de junho e de 1 de agosto a 15 de dezem bro, dividindo-se a ses
so legislativa ordinria em dois perodos. Sua autonom ia a prati
cam ente total. N o total, porque no pode deixar de fixar um pero
do anual de funcionam ento, j que existem exigncias, com o a de
elaborao oram entria, a de apreciao das contas do G overnador
e outras, que dem andam trabalho legislativo durante o ano, e evi
dente que, na m edida em que a C onstituio Federal outorgou mais
poderes aos Estados, tom a-se im prescindvel m aior atividade de seu
P oder Legislativo, para cum prir suas funes de legislar, de delibe
rar, de fiscalizar e de controlar.
M as os trabalhos das Assemblias Legislativas desenvolvem -se
em reunies, que podem ser sesses dirias, de segunda a sexta-feira,
com o no Congresso Nacional, ou no. A tradio sem pre foi a da
realizao de reunies de trabalho diariam ente, que se abrem com a
presena do nm ero de Deputados previsto na Constituio estadual:
1/4, 1/3, 1/5. Esse um quorum som ente p ara a abertura dos traba
lhos. Outro quorum ser o das deliberaes, que tam bm cabe Cons
tituio do Estado estabelecer. A Constituio Federal no lhe impe
critrio. Para o funcionamento das Casas do Congresso Nacional, est
consignado que, salvo disposio constitucion al em contrrio, as delibera
es de cada Casa e de suas Com isses sero tomadas por m aioria de votos,
p resente a m aioria absoluta de seus m em bros (art. 47). H ouve proposta
624
de reduzir esse quorum p ara 2/5, o que foi recusado p or descer a um

nvel m uito baixo a possibilidade de aprovao de m atrias im por
tantes, j que basta a m aioria simples, em m uitas hipteses, p ara a
aprovao (portanto, bastaria um quinto m ais um D eputado ou Se
nador para aprovao de m atria em votao). Se um quorum baixo
facilita o funcionam ento do Legislativo, certo que debilita o resul
tado de seu trabalho. H casos, por isso m esm o, em que a Constitui
o Federal exige quorum m ais elevado para ap rovao de m atrias:
m aioria absolu ta ou dois teros dos m embros da Casa ou do Congresso.
M aioria absoluta n o m etade m ais um , m as m ais d a m etade dos
membros da C asa (form a-se a partir do primeiro nm ero inteiro aci
m a da m etade). N o tem sentido falar em m aioria absoluta dos pre
sentes. M aioria absoluta conceito que se afere em funo da totali
dade do colegiado em referncia. M esmo onde no esteja especifica
do que se trata da m aioria absoluta dos m em bros d a C asa, assim
deve ser entendido, se no se estabeleceu nada em contrrio expres
sam ente. Dois teros, trs quintos tambm so quruns possveis,
sem pre em funo da totalidade dos m em bros d a C asa. Cabe Cons
tituio estadual definir essas questes.
A tribuies. funo do Poder Constituinte estadual definir tam
bm sobre que m atria cabe Assemblia Legislativa legislar, com san
o do Governador, e sobre que matria lhe com pete dispor exclusiva
mente. A sua autonom ia no to grande, primeiro porque fica deli
m itada ao mbito de com petncia estadual; segundo porque tem que
atender ao princpio da legalidade, segundo o qual determ inadas
matrias s podem ser estatudas em lei, de acordo com o princpio de
que ningum poder ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei (Constituio Federal, art. 5S, II).
A tribuies de com petncia exclusiva das Assem blias Legisla
tivas sero aquelas que se vinculam a assuntos de sua econom ia in
terna, ou a seu controle prvio ou sucessivo de atos do Executivo,
tais com o: eleger sua M esa e constituir suas com isses perm anentes,
tem porrias ou especiais ou de inqurito; elaborar e votar seu regi
m ento interno, regular a p rpria polcia e organizar seus servios
adm inistrativos, com preendendo a criao ou extino de cargos,
em pregos ou funes, fixao da respectiva rem unerao, m as a com
alguns limites estabelecidos nos arts. 37 e 39 da C onstituio Fede
ral; dar posse ao G overnador e ao V ice-G overnador do Estado, conhecer-lhes da renncia e apreciar seus pedidos de licena, bem com o
autoriz-los a ausentar-se do Estado, seguindo ou no os critrios da
Constituio Federal em relao ao Presidente da Repblica (art. 49,
III: necessidade de au torizao s quando a ausncia exceder a quin
ze dias); julgar anualm ente as contas prestadas pelo G overnador refe
625
rentes adm inistrao direta ou indireta e apreciar os relatrios so

bre a execuo dos planos de governo, e aqui no um a questo de
convenincia, porque o princpio da prestao de contas previso
constitucional federal, sob pena de interveno (art. 34, VII, d), logo
a Constituio estadual h de estabelecer o seu julgam ento pela A s
semblia Legislativa; prom over a responsabilidade do G overnador,
quando for o caso; apreciar a denncia contra o G overnador nos cri
mes de responsabilidade e nos delitos com uns; solicitar a interven
o federal no Estado para garantir o livre exerccio de suas funes;
apreciar vetos opostos pelo G overnador a projetos de lei; autorizar o
G overnador a efetuar ou contrair em prstim os; autorizar ou aprovar
convnios ou acordos em casos especificados; escolher dois teros
dos m em bros do Tribunal de Contas do Estado, bem com o aprovar
os nom es do outro tero indicado pelo G overnador; aprovar ou sus
tar o ato de interveno estadual em M unicpio, salvo quando decor
rente de ao judicial; aprovar referendo e convocar plebiscito sobre
tem a de com petncia estadual; ap rovar a alienao ou concesso de
terras pblicas estaduais; aprovar, por voto secreto, aps argio
pblica, a escolha de presidente de bancos estaduais, do ProcuradorGeral d a Justia e do Procurador-G eral do Estado, se se quiser seguir
o m odelo federal, no de observncia obrigatria, nesse aspecto; se
houver um Conselho do Estado (sem necessidade), nos m oldes do
Conselho da Repblica, eleger os m em bros-cidados; con vocar Se
cretrios de Estado para prestar, pessoalm ente, inform aes sobre
assunto de sua pasta, previamente determ inado; m udar sua sede tem
porariam ente; a iniciativa da lei de fixao dos subsdios do G over
nador e do Vice-Govemador, dos Secretrios de Estado e dos prprios
D eputados Estaduais, observado o que dispem os arts. 37, X (teto),
39, 49 (fundam ento do subsdio), 150, II, 153, III, e 153, 2S, da C ons
tituio Federal.11 Essas rem isses todas aos arts. 150 e 153 envolvem
matria de estrita com petncia federal. N ada ter a Assemblia que
dispor sobre ela. Rigorosamente, nem precisa fazer iguais remisses.
Todas elas apenas querem dizer que os subsdios dos D eputados E s
11.
Tais dispositivos dizem o seguinte: o art. 150, II, estabelece que vedado
"instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao
equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou fun
o por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimen
tos, ttulos ou direitos"; o art. 153, III, declara competir Unio instituir imposto
sobre "renda e proventos de qualquer natureza", e o art. 153, 28, estatui que o
imposto sobre a "renda e proventos de qualquer natureza: I ser informado pelos
critrios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei;".
O inciso II do 2- do art. 153 foi revogado pela EC-20/1999.
626
taduais, com o o do G overnador e Vice-Govemador, dos m embros da

m agistratura, com o de qualquer outra pessoa, ficam sujeitos ao paga
m ento do im posto de renda.
Processo legislativo estadual. O processo legislativo, nos Estados, tem
por objeto a form ao de: (a) em endas Constituio estadual; (b)
leis ordinrias sobre m atria de com petncia estadual; (c) leis com
plem entares estaduais, as j previstas na Constituio Federal (p. ex.,
arts. 18, 45, e 25, 3S) com o as que a prpria Constituio do Estado
vier a prescrever; (d) decretos legislativos regulando m atria de ex
clusiva com petncia da Assem blia Legislativa, com efeito externo;
e (e) resolues legislativas sobre m atria adm inistrativa e outras de
interesse interno da Assem blia Legislativa.
E m edidas provisrias, podem as Constituies estaduais institulas? Em edies anteriores, respondem os que n ada justificava sua
existncia no mbito estadual, m as no vam os proibio em que o
fizessem. At onde sabem os, os Estados (e tam bm os M unicpios)
evitaram adot-las. E hoje, re m elius perpensa, acham os pondervel o
argum ento de que, sendo exceo ao princpio da diviso de pode
res, s valem nos limites estritos em que foram elas previstas na Cons
tituio Federal, ou seja, apenas no mbito federal, no se legitim an
do seu acolhim ento nem nos Estados nem nos M unicpios.
Leis delegadas tam bm no so admissveis no m bito estadual.
O constituinte estadual, hoje, tem m ais autonom ia p ara organi
zar o processo legislativo, porque a Constituio de 1988 no imps
aos Estados a obrigao de observar o processo legislativo federal
nela estruturado. M as evidente que os princpios bsicos do p ro
cesso legislativo, sem os quais este inexiste, tero que coincidir nas
esferas federal, estadual e m unicipal, e as regras sobre iniciativa le
gislativa concorrente e exclusiva, sobre em endas e suas limitaes,
sobre o processo de form ao de leis oram entrias. C u m pre, no en
tanto, notar que a Constituio de 1988 tendeu a prestigiar a atuao
parlam en tar no processo legislativo.
E statuto dos D eputados Estaduais. O Estatuto dos D eputados Esta
duais m atria que com pete ao constituinte de cad a Estado definir
na respectiva C onstituio, m as a Constituio Federal j determ ina
que lhes sejam aplicadas as regras sobre sistem a eleitoral (sistem a pro
porcional), inviolabilidade, im unidades, subsdio, perda de m andato, li
cena, im pedim entos e in corporao s Foras A rm adas, o que invoca o
contedo do m odelo federal constante dos arts. 53 a 56, cum prindo
apenas acrescentar a o privilgio de fo r o a ser previsto na C onstitui
o estadual, para declarar que sero julgados pelo Tribunal de Jus
tia. A Constituio, conforme a EC-19/98, tambm j deu regras sobre
DOS F.STADOS FEDERADOS
627
a fixao do subsdio dos D eputados Estaduais, dizendo que isso se

d ar por lei de iniciativa da Assem blia Legislativa, n a razo de, no
m xim o, 75% daquele estabelecido, em espcie, p ara os D eputados
Federais, observado o que dispem os arts. 39, 49, 57, 7a, 150, II,
153, III, e 153, 2, I. Essa lim itao foi introduzida pela EC-1/92,
confirm ada agora na EC -19/98, para coibir abusos dos legisladores
estaduais, que no foram dignos da liberdade que originariam ente
lhes foi conferida. 75% da rem unerao estabelecida em espcies sig
nifica que, no clculo, no podem en trar vantagens indiretas (telefo
ne, correio, residncia etc.) que os D eputados Federais tenham. A
rem isso ao art. 39, 4S, tem conseqncias prticas, j que este m an
da observar o art. 37, X e XI, ou seja, exige lei especfica para a fixa
o do subsdio, m as admite sua reviso anual, e sua sujeio ao teto:
subsdio dos M inistros do STF.
17. P o d e r E x ec u tiv o e s t a d u a l
G overnador do Estado. O Poder Executivo estadual exercido por
um G overnador do Estado, eleito para um m andato de quatro anos,
por sufrgio universal e voto direto e secreto em eleio que se realize,
em primeiro turno, no primeiro dom ingo de outubro e, no segundo
turno, se houver, no ltimo dom ingo de outubro, do ano anterior ao
do trmino do m andato em curso, tom ando posse no dia 1 de janeiro do
ano subseqente, observado o princpio da maioria absoluta tal com o
est previsto para o Presidente da Repblica no art. 77, que j foi obje
to de nossas consideraes, a que nos permitimos remeter o leitor.12
A posse se d perante a Assem blia Legislativa, quando, nos
term os da C onstituio estadual, se prev que o G overnador preste o
com prom isso de cum prir a Constituio Federal e a do Estado, ob
servar e fazer observar as leis e desem penhar lealm ente o m andato
em benefcio dos interesses do povo, do Pas e do Estado.
Substitutos do Governador. A Constituio prev a eleio do Go
vernador e do V ice-G ovem ador do Estado. Este o su b stitu to n o s impedi
m entos do G overnador e seu sucessor no caso de vaga. A Constituio
estadual poder designar-lhe outras atribuies, e deve definir, tam
bm, que, na falta do Vice-Govemador, sejam cham ados governana
sucessivamente o Presidente da Assemblia Legislativa e o Presidente
do Tribunal de Justia. H que estabelecer, outrossim, a situao que
decorrer de inexistncia concomitante de G overnador e de Vice-Govem ador. Sabe-se que, em tal caso, o Presidente da Assemblia ou, no
impedimento deste, o Presidente do Tribunal de Justia ser cham ado
12. Cf. Terceira Parte, ttulo 2, captulo 3, n. 3.
628
ao exerccio do cargo, mas por quanto tempo? Pois, esses substitutos

eventuais no se transform am em Governador. So Presidentes no
exerccio da governana. As Constituies estaduais sem pre deram
soluo diversificada a essa situao, umas prevendo nova eleio di
reta se a ltim a vaga ocorresse nos primeiros trs anos de m andato
governam ental e eleio pela Assemblia de novo G overnador e Vice,
com pletando o eleito, em qualquer caso, o m andato em curso; outras
estatuam que haveria eleio popular para G overnador e Vice, se a
vaga se desse nos trs primeiros anos e, se no ltimo ano, o substituto
com pletaria o perodo. A prim eira hiptese estar mais de acordo com
o atual m odelo federal, que no obrigatrio.
A tribu ies do G overnador. Sero definidas na C onstituio do
Estado, m as no com autonom ia absoluta, j que o princpio da divi
so de poder que rege a distribuio de m atrias entre os Poderes
estaduais, de sorte que ao G overnador no poder ser entregue se
no m atria de natureza executivo-adm inistrativa, sem elhantes s
que cabem ao Presidente da Repblica, tais com o representar o Esta
do nas suas relaes jurdicas, polticas, administrativas e sociais; exer
cer, com auxlio dos Secretrios de Estado, a direo superior da
A dm inistrao estadual; sancionar e vetar os projetos de lei; prom ul
gar e fazer publicar as leis; exercer o poder regulam entar; exercer o
p oder hierrquico e disciplinar sobre todos os servidores do Executi
vo, na form a que a lei estabelecer; prover e extinguir cargos pblicos
do Estado, com as restries da C onstituio do Estado e na form a
da lei; nom ear e exonerar livrem ente os Secretrios de Estado e de
m ais ocupantes de cargos de provim ento em com isso; nom ear e
exonerar os dirigentes de autarquias, observadas as condies esta
belecidas na Constituio do Estado; decretar e fazer execu tar a in
terveno m unicipal, na form a da Constituio; solicitar interveno
federal no Estado, nos term os da Constituio Federal; enviar A s
sem blia Legislativa proposta oram entria, prestar contas da adm i
nistrao do Estado Assem blia Legislativa at a d ata fixada; apre
sentar A ssem blia Legislativa, na sua sesso inaugural, m ensagem
sobre a situao do Estado, solicitando as m edidas que julgar de in
teresse do governo; iniciar o processo legislativo nos casos previstos
na C onstituio estadual; prestar as inform aes solicitadas pelos
Poderes Legislativo e Judicirio; praticar, enfim, os dem ais atos de
adm inistrao, nos limites da com petncia do Executivo.
Subsdios e im pedim entos. A Constituio do Estado que com pe
te estabelecer critrios para a fixao dos subsdios do G overnador e do
V ice-G ovem ador (e tam bm do Secretrio de Estado). M as a C onsti
tuio Federal (EC -19/98) j deu as bases dessa fixao, prevendo
que ser feita p or lei de iniciativa da Assem blia Legislativa, obser
629
vado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 49, 150, II, 153, III, e 153, 29,
I, o que vale dizer que tais subsdios ficam sujeitos ao teto (subsdio
dos M inistros do STF) e tributao do imposto sobre a renda e pro
ventos de qualquer natureza, segundo o princpio da generalidade.
Por outro lado, a remisso ao art. 39, 49, que d os fundam entos
gerais da rem unerao por m eio de subsdios, significa tam bm fazer
incidir na espcie os incs. X e XI do art. 37. O prim eiro prev que a
fixao de subsdios, com o de rem unerao, deve ocorrer por lei es
pecfica com direito a reviso anual; o segundo prev o teto. Ele re
petido, nesse aspecto, desnessariam ente, no texto reelaborado pela
E C -19/98, a m enos que se quisesse com isso dizer que no se aplica
ria ao caso o inc. X do art. 37. O ra, se se quisesse esse efeito, o m odo
de fazer no seria a m era repetio de um dos incisos que j aparece
no texto do art. 39, 4S, tam bm invocado na disposio em causa.
Por esse meio no se exclui o inc. X do art. 37. Para que isso se desse,
necessrio seria diz-lo: no se aplicando o inc. X do art. 37. De sorte
que, p or fora da remisso, contida no art. 39, 49, temos que concluir
que os subsdios do G overnador e do Vice-Govemador do Estado de
vem ser revistos anualmente.
Os im pedim entos do G overn ador d eco rrem da natureza de suas
atribuies, assim com o ocorre com o Presidente da Repblica, inde
pendentemente de previso especificada na Constituio do Estado.
Mas aqui queremos lembrar que, nos term os da Constituio de 1988
(art. 28, l s, cf. E C -1 9 /9 8 ), perder o m andato o G overnador que
assum ir outro cargo ou funo na administrao pblica direta ou in
direta, ressalvada a posse (sem exerccio) em virtude de concurso, ob
servado o disposto no art. 3 8 ,1, IV e V, ou seja, tomar posse e autom a
ticamente ficar afastado para o exerccio do mandato, contando o
perodo deste com o tempo de servio naquele para todos os efeitos,
m enos para prom oo por merecim ento, assim com o para benefcios
previdencirios, com o se no exerccio do cargo estivesse. Acaba assim
a situao, j irregular no regime constitucional anterior, de Governa
dor se licenciar, por exemplo, para exercer cargo de Ministro. Se quiser
exerc-lo, ter que renunciar ao m andato de Governador.
Crim es do Governador. Tendo em vista a natureza e o tribunal com
petente para o julgamento, os crim es do G overnador do Estado po
dem ser considerados sob dois aspectos: (a) crimes de responsabili
dade; (b) crim es comuns.
Os crim es de responsabilidade do G overnador tm sido definidos
em lei federal, porque prevalece o entendim ento de que a C onstitui
o estadual no os pode estabelecer, porque se julga ser m atria de
com petncia da Unio. Esse entendim ento decorre de verdadeiro
equvoco quanto natureza dos cham ados crimes de responsabili
dade, tendo-os com o de natureza penal. Se assim fosse, a com petn
630
cia seria m esm o da Unio. M as no tm tal natureza. Constituem

simples infraes poltico-adm inistrativas, cuja definio legal de
m odo algum se inclui na com petncia legislativa da Unio, salvo
quanto aos do Presidente da Repblica. Em nenhum dispositivo da
C onstituio da Repblica veda-se s C onstituies estaduais regu
lar tais infraes. Se form os ao fundo do sistem a constitucional, aca
barem os concluindo exatam ente o contrrio, isto , no sentido de que
a m atria m esm o da com petncia do constituinte estadual.
O processo e o julgam ento dos crim es de responsabilidade do
G overnador so estabelecidos na respectiva C onstituio, seguindo,
m utatis m utandis, o m odelo federal: previso de um ju zo prvio de
adm issibilidade do processo por voto de dois teros dos m em bros da
Assem blia Legislativa, diante de denncia que lhe tenha sido apre
sentada por qualquer pessoa ou instituio, e, se adm itida assim a
acusao, ser ele subm etido a ju lgam ento perante o Superior Tribu
nal de Justia, nos crim es com uns, ou, nos de responsabilidade, pe
rante a A ssem blia13 ou perante um Tribunal Especial (certo nm ero
de deputados sorteados por seus pares e igual nm ero de desem bar
gadores sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justia, que tam
bm o presidir).14 A A ssem blia ou o Tribunal Especial s poder
im por a sano de perda do cargo no julgam ento dos crim es de res
ponsabilidade (im peachm ent).
As Constituies estaduais estabelecem , tam bm , em regra, que
o G overnador ficar suspenso de suas funes, nos crim es com uns,
recebida a denncia pelo Superior Tribunal de Justia e, nos crimes
de responsabilidade, aps a instaurao do processo pela Assemblia
Legislativa.
At a 6- edio, observram os que, nos crim es com uns, no nos
parecia mais possvel definir, na C onstituio estadual, que a adm is
sibilidade do processo perante o Superior Tribunal de Justia depen
desse d a autorizao da Assem blia Legislativa. As Constituies es
taduais, no entanto, tom aram rum o diverso, exigindo tal autoriza
o. Em face disso, re m elius perpen sa, entendem os vlida essa posi
o das C artas dos Estados. E que o juzo prvio de admissibilidade
da acusao, que requer o voto de dois teros da representao po
pular, um prejulgam ento que em basa a suspenso do acusado de
suas altas funes, com aquela m esm a idia dos sistem as argentinos
13. Assim prevem, p. ex., a Constituio de Alagoas (art. 110), da Bahia (art.
107), a do Cear (art. 90), a do Esprito Santo (art. 93), a de Minas Gerais (arts. 91,
3'-, e 92), a do Par (art. 137), a da Paraba (art. 88), a do Piau (art. 104), a do Rio de
Janeiro (art. 144), a do Rio Grande do Sul (art. 84) e a de Rondnia (art. 67).
14. E o caso, p. ex., das Constituies de Mato Grosso do Sul (art. 137) e de So
Paulo (art. 49).
DOS F.STADOS FEDERADOS
631
e norte-am ericano de que um a alta autoridade governam ental no

pode ser subm etida a um processo poltico ou criminal, enquanto
estiver no exerccio de sua m agistratu ra.15 H am ilton j advertia, faz
dois sculos, que um tribunal bem constitudo para julgar denncias
no m enos desejvel do que difcil de se conseguir em um governo
totalm ente eletivo, pois as ofensas resultantes da conduta de irregu
laridades de hom ens pblicos so de natureza poltica, de onde v
rias frm ulas sugeridas perante a C onveno de Filadlfia, enten
dendo que a soluo encontrada de controle poltico prvio ao p ro
cesso crim inal fora um prudente m eio-term o.16 O Brasil encontrou
ainda um sistem a mais adequado, subm etendo o processo de im po
sio de sano poltica ou crim inal a um a condio prvia de opor
tunidade poltica a ser decidida pela representao popular, o que
corresponde a um a exigncia dem ocrtica de que o Governador, com o
o Presidente da Repblica, s deva ser subm etido a um processo que
o afaste do cargo, para o qual foi eleito pelo povo, com o consenti
m ento ponderado pelo voto de dois teros dos membros da respecti
va assem blia representante desse m esm o p ovo.17
18. P o d er Judicirio estadual
Ju risdio estadual. A C onstituio, com o j foi visto, inclui os Tri
bunais e Juizes estaduais entre os rgos do Poder Judicirio nacio
nal (e, p or essa razo, no puram ente federal, art. 92, VII), m as decla
ra que os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios
estabelecidos na Constituio. o acolhim ento da tese da jurisdio
nacional e descentralizao judiciria.18
rgos da Justia estadual. A reform a do Poder Judicirio (EC45 / 2004) m exeu pouco com a Justia estadual, at porque o poder de
reform a tem limites em face do princpio federalista, que se inclui
entre as regras do ncleo duro da Constituio. O que a reform a acres
centou, nesse captulo, legtimo e benfico. Tudo isso quer dizer
15. Cf. Humberto Quiroga Lavi, D erecho constitucional, p. 551; Germn J. Bidart
Campos, El derecho constitucional dei poder, Buenos Aires, Ediar, 1967, v. 1/384.
16. Cf., O federalista, LXV.
17. Jurisprudncia (anterior Constituio de 1988, mas com doutrina vlida
no seu regime): STF, unanimidade, HC 41.296, RDA 83/164 e ss.; STF, unanimidade,
HC 42.108, RDA 81/288; STF, Reprlnconst 999-AM (RT/ 81/332), 826-MT, 755-RJ, 749RS (STF, R epresentaes por Inconstitucionalidade, D ispositivos de Constituies Estaduais,
t. 1/387, 390 e 399 e t. 11/55 e 317, Braslia, Senado Federal/Subsecretaria de Edies
Tcnicas, 1976). A questo ainda no est devidamente definida no sistema vigente.
Tem sido, porm, acolhido o princpio exposto no texto, como na AP 15-MS, registro
n. 8970671, com parecer nosso (abril de 1990).
18. A propsito, nosso Do recurso extraordinrio no direito processual brasileiro,
PP- 9 e 10.
632
que os Estados continuam livres para estruturar sua Justia, desde

que prevejam o Tribunal d e Ju stia com o rgo de cpula da organiza
o judiciria estadual, criem os juizados especiais e a justia de paz,
criem varas especializadas com com petncia exclusiva para dirimir
conflitos fundirios e outras questes agrrias e m antenham o tribu
nal do jri, nos term os do art. 5a, XXXVIII - porque esto configura
dos n a C onstituio Federal que at j lhes define algum as com pe
tncias (arts. 93, III, 9 6 , 1 e II, 9 8 ,1 2 5 e 126).
Ju stia m ilitar estadual. facultado lei estadual criar Justia
Militar, p or proposta do Tribunal de Justia, com p osta de rgos de
prim eiro grau e rgos do segundo grau. Os prim eiros com preen
dem : (a) os ju izes d e direito do ju zo m ilitar, aos quais com pete proces
sar e julgar, singularm ente, os crim es militares com etidos contra ci
vis e as aes judiciais con tra atos disciplinares m ilitares; (b) os C on
selho de Justia, a que cabe, sob a presidncia de juiz de direito, p ro
cessar e julgar os militares do Estado, nos crim es militares definidos
em lei, ressalvada sem pre a com petncia do jri quando a vtim a for
civil. N o se p o d e d eixar p a ssar sem u m a o b se rv a o crtica o
surgim ento desses c h a m a d o s ju izes de direito do ju zo m ilitar, que cons
titui um retrocesso em oposio s disposies da Lei 9.299, de 1996,
que, m odificando o Cdigo Penal Militar, submeteu os crimes dolosos
contra a vida, praticad os contra civil, com petncia d a justia co
m um .
rgo de segu n do grau dessa Justia ser o prprio Tribunal de
Justia estadual ou o Tribunal de Justia M ilitar nos Estados em que o
efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes, cabendo ao que
for com petente decidir sobre a perda do posto e da patente dos ofi
ciais e da g rad uao das praas.
C ontrole de constitucion alidade. Est igualm ente previsto que cabe
aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade
(rectius ao direta de inconstitucionalidade) de leis ou atos norm ati
vos estaduais ou m unicipais em face da C onstituio estadual, veda
da, porm , a atribuio de legitim ao p ara agir a um nico rgo. O
que se quer, com isso, abrir o leque da legitim ao, tal com o se fez
em relao ao direta de inconstitucionalidade prevista no art.
103 d a C onstituio. O paralelism o do art. 103 u m a pau ta que ofe
rece ao constituinte estadual, p ara, m utatis m utandis, prever que se
ro partes legtim as p ara a ao de inconstitucionalidade referida,
por exem plo, o G overn ad or do Estado, a M esa d a Assem blia Legis
lativa, o Procurador-G eral do Estado, o Procurador-G eral da Justia,
o Conselho Seccional da O rdem dos A dvogados, partidos polticos
com representao na Assem blia Legislativa, federao sindical e
entidade de classe de m bito estadual, bem com o, especialm ente em
633
relao a leis ou atos municipais, o Prefeito do Municpio, o Presi

dente da C m ara ou M esa da C m ara do Municpio interessado, o
Procurador-G eral do M unicpio, onde houver, e os partidos polticos
com representao na C m ara do M unicpio. Pode-se prever tam
bm (talvez deva-se) a ao de incon stitucion alidade por om isso em face
de determ inaes da Constituio estadual. A ssim , alis, tm p roce
dido as Constituies estaduais.
D escentralizao e ju stia itinerante. O bserve-se, tal com o fizemos
em relao aos Tribunais Regionais Federais, que a reform a judici
ria, estabelecida pela E C -4 5 /2 0 0 4 , trouxe, aqui tambm, duas provi
dncias im portantes p ara o bom funcionam ento da Justia estadual;
um a facultativa, qual seja a de que o Tribunal de Justia poder fun
cionar descentralizadam ente, constituindo C m aras regionais, a fim
de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado Justia em todas as
fases do processo; pena que essa providncia no seja im positiva
com o a segunda, que determ ina que ele instale ju stia itinerante, com
a realizao de audincias e demais funes da atividade jurisdicional,
nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindo-se de equi
pam entos pblicos e com unitrios. Se a descentralizao for imple
m entada, esta segunda providncia, por certo, ser bem m ais p rodu
tiva, porque o rgo de recurso estar m ais perto.
O rganizao interna de tribunais e ju izes estaduais. A Justia esta
dual com preende, com o se viu, tribunais de segunda instncia e jui
zes de prim eira. O Tribunal de Justia, rgo de cpula da organiza
o judiciria estadual, com pe-se de desem bargadores em nm ero e
com as atribuies determ inadas na C onstituio e nas leis do Esta
do. Cabe ao Tribunal de Justia propor Assem blia Legislativa, ob
servado o disposto no art. 169 da Constituio: (a) a alterao do
nm ero de seus m em bros e o nm ero dos m em bros; (b) a criao e a
extino de cargos e a fixao de subsdio de seus membros, dos juizes,
e a rem unerao dos servios auxiliares e os dos juzos que lhes fo
rem vinculados (secretarias, cartrios judiciais etc.) (art. 96).
N o Tribunal de Justia ou outro tribunal inferior com nm ero su
perior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo especial,
com o m nim o de onze e o m xim o de vinte e cinco m em bros, p ara o
exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas
da com petncia do tribunal pleno.
Em tudo isso, ressalta a com petncia do Tribunal de Justia para
propor ao P oder Legislativo estadual a alterao da organizao e da
diviso ju dicirias do Estado.
A diviso ju diciria com preende a criao, a alterao e a extin
o das sees, circunscries, com arcas, term os e distritos judici
rios, bem com o sua classificao.
634
A organizao judiciria envolve: (1) constituio, estrutura, atri

buies e com petncias dos Tribunais, bem com o de seus rgos de
direo e fiscalizao; (2) constituio, classificao, atribuies e com
petncias dos juizes; (3) organizao, disciplina e atribuies dos ser
vios auxiliares da justia, inclusive tabelionatos e ofcios de registros
pblicos; (4) criao e extino de cargos nos prprios tribunais, de
juizes, de servios auxiliares e de varas, com o dissem os acima.
A com petncia dos tribunais e juizes estaduais m atria da Cons
tituio e leis de organizao judiciria do Estado, sendo estas, con
form e anotam os, de iniciativa do Tribunal de Justia (art. 125, l 9).
C om o vim os acim a, a Constituio de 1988 indica algum as com pe
tncias do Tribunal de Justia (arts. 96 e 99).
E statuto e garan tias da m agistratura estadual. N o h u m Estatuto
autnom o da M agistratura estadual. A lei com plem entar, prevista
no art. 93, que vai estabelecer o Estatuto da M agistratura N acional,
e assim tam bm da estadual e da do Distrito Federal e Territrios, s
quais se aplicam as regras e princpios j vistos relativam ente ao in
g resso e prom oo na carreira, ao acesso aos tribunais, aos vencim entos,
aposen tadoria, rem oo e disponibilidade, aos proventos da inatividade
e pwfr/iciiaiedojulgamentoe sua m otivao, consoante os princpios
enunciados nos incisos do art. 93.
Igualm ente j exam inam os as garantias da m agistratura em ge
ral, que se aplicam , evidentem ente, ao Poder Judicirio estadual e a
seus m agistrados, conform e disposto no art. 95.
19. F un es essenciais Ju stia estadual
M inistrio Pblico estadual. Os conceitos fundamentais e os princ
pios sobre o Ministrio Pblico j foram expostos, o que nos dispensa
de retom ar a eles aqui. Lem brarem os que lei com plem entar de cada Es
tado, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais
de Justia, estabelecer a organizao, as atribuies e o estatuto de
seus M inistrios Pblicos (art. 128, 59). J com entam os antes tambm
as regras sobre o provim ento da chefia do Ministrio Pblico dos Esta
dos, suas garantias e vedaes com uns a todos os outros, sua indepen
dncia e autonom ia funcional e administrativa e suas funes institu
cionais, tudo na form a estatuda nos arts. 127 a 130.
P rocuradorias e consu ltorias estaduais. A carreira de Procu rad or do
Estado e do D istrito Federal foi institucionalizada em nvel de C ons
tituio Federal. Isso significa a institucionalizao dos rgos esta
duais de representao e de consultoria dos Estados, um a vez que os
P rocuradores, a que se incumbe essa funo no art. 132 daquela C ar
ta M agna, ho de ser organizados em carreira dentro de um a estru
635
tura adm inistrativa unitria em que sejam todos congregados, res

salvado o disposto no art. 69 do Ato das D isposies Constitucionais
Transitrias, que autoriza os Estados a m anter consultorias jurdicas
separadas de suas Procuradorias-G erais ou Advocacias-G erais, des
de que, na data da prom ulgao da Constituio, tenham rgos dis
tintos para as respectivas funes ( o caso de Pernam buco).
Essa disposio transitria teve a vantagem de enunciar os r
gos a que, nos Estados e Distrito Federal, incum bem a respectiva
representao judicial e servios de consultoria, quais sejam: Procu
radorias-G erais (caso de So Paulo e da m aioria dos Estados) ou A dvocacias-G erais (caso do Piau; a C onstituio da Paraba fala em A d vo
cacia-G eral do Estado, m as no no sentido orgnica, m as apenas no
sentido funcional, de atividade, que desem penhada institucionalmente pela Procuradoria-G eral do Estado). Ento, tem os, com bina
do o disposto no art. 132 e com o art. 69 do ADCT, a institucionali
zao das Procuradorias-G erais dos Estados e Advocacias-G erais,
onde houver, sem prejuzo de que cada Estado fique com a liberdade
de alterar a denom inao, entre aquelas, m as no de m udar suas fun
es de representao e consultoria, nem a denominao de seus m em
bros: P rocurador do Estado ou do D istrito Federal, inclusive p ara o r
go com o nom e de A dvocacia-G eral do Estado.
Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, que recebe
ro rem unerao na form a de subsdio, consoante o art. 39, 49 (EC19/98), ho de ser organizados em carreira, na qual ingressaro por
concurso pblico de provas e ttulos (art. 132), com a participao da
O rdem dos A dvogados do Brasil, em todas as suas fases, assegurada
a eles a estabilidade aps trs anos de efetivo exerccio, mediante avalia
o de desempenho perante os rgos prprios, aps relatrio cir
cunstanciado das corregedorias (EC -19/98). , pois, vedada a adm is
so ou contratao de advogados para o exerccio das funes de re
presentao judicial (salvo, evidentemente, impedimento de todos os
Procuradores) e de consultoria daquelas unidades federadas, porque
no se deram essas funes aos rgos, m as foram diretam ente im pu
tadas aos Procuradores.
A chefia do rgo problem a de cada Estado e do Distrito Fede
ral. O nde o rgo seja A dvocacia-G eral, o chefe ser coerentem ente
(e j o no Piau) A dvogado-G eral do Estado (no entanto, seus inte
grantes no Piau tem nom e no de A dvogados do Estado, m as de
Procuradores do Estado); onde o nom e Procuradoria-G eral, o chefe
ser, correspondentem ente, Procurador-G eral do Estado. Ento, te
rem os: Procurador-G eral do Estado ou A dvogado-G eral do Estado
igual a chefes dos Procuradores do Estado; Procurador-G eral da Jus
tia igual a chefe do Ministrio Pblico estadual.
1
636
D efensorias Pblicas estaduais. O s Estados no tm a faculdade de

escolher se instituem e m antm , ou no, a Defensoria Pblica. Tratase de instituio j estabelecida para eles na Constituio Federal,
sujeita at m esm o a norm as gerais a serem prescritas em lei com ple
m entar federal p ara a sua organizao em cad a Estado, em cargos de
carreira, providos, na classe inicial, m ediante concurso pblico de
provas e ttulos, assegurada a seus integrantes, com o vim os (p. 589), a
garantia de inam ovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora
das atribuies institucionais.
N o satisfaz aos ditam es do art. 134 a simples criao ou m anu
teno de procuradoria de assistncia judiciria, subordinada Procuradoria-G eral ou Advocacia-G eral. A C onstituio considera a
D efensoria Pblica um a instituio essencial fu n o ju risdicion al, des
tinada orientao jurdica e defesa, em todos os graus, dos neces
sitados, na form a do art. 59, LXXIV. Se um a in stitu io e ainda sujei
ta a norm as gerais de lei com plem entar federal j prom ulgada (LC 80/
94), a toda evidncia, no pode ser rgo subordinado ou parte de
outra instituio, que no ao prprio Estado, com autonom ia ou subor
dinada a um a Secretaria (da Justia ou da Prom oo Social), segun
do dispuser lei estad u al,19 at porque a distribuio de seus m em
bros os Defensores Pblicos deve ser diferente da dos P rocu ra
dores do Estado. de desejar que funcionem junto aos juzos e tribu
nais com carreira paralela dos juizes e membros do MP, sendo des
necessria a m esm a rigidez, p ara o adequado cum prim ento de sua
elevada misso.
IV. C O N T E D O DA C O N STIT U I O ESTA D U A L
U m a considerao sobre o possvel contedo da Constituio
Estadual ajudar a com preender os limites do Poder Constituinte
D ecorrente e a faixa de autonom ia dentro da qual pode ser criativo, a
fim de d otar o respectivo Estado federado de um a C arta Constitucio
nal que, sem ferir preceitos ou princpios da Constituio Federal,
19.
A Lei Complementar 80, de 12.1.1994, entra em pormenores sobre a estru
tura das Defensorias Pblicas dos Estados e a carreira de Defensores Pblicos, de
duvidosa constitucionalidade, porque so mincias para alm da configurao de
normas gerais. Seja como for, o fato de estabelecer que o Chefe das Defensorias
Pblicas estaduais um Defensor Pblico-Geral, s por si, no lhe d status de Secre
taria de Estado e no exclui a possibilidade de seu enquadramento em uma Secreta
ria. No caberia lei federal, complementar ou no, definir essa matria, porque
assunto da autonomia estadual.
637
retire desta todo o potencial de organizao e de funcionam ento que

possa enriquecer-lhe a autonom ia.
N a Constituio Estadual, podem -se distinguir os m esm os ele
m entos que se notam em qualquer constituio: elem entos lim itativos
(ou dogm ticos), elem entos orgnicos e elem entos scio-ideolgicos.
21. E lem entos lim itativos
Os elem entos lim itativos referem -se aos direitos fundam entais do
hom em : individuais, sociais, de nacionalidade e polticos que esca
pam com petncia dos Estados federados, cabendo-lhes apenas ze
lar pela sua observncia (art. 2 3 , 1). Esses direitos e garantias consti
tuem a prim eira limitao im posta pela Constituio Federal auto
nom ia das entidades federadas. Repeti-los no texto da Constituio
do Estado no s uma superfluidade, m as uma im propriedade.20A
C onstituio Estadual no tem que tratar dos direitos fundam entais
que constam do ttulo II da Constituio Federal. Contudo, com o os
direitos individuais consubstanciam limites atuao das autorida
des, e nesse sentido a C onstituio Federal estabelece o m nim o, a
Constituio do Estado pode am pliar a garantia relativamente s suas
autoridades, desde que essas restries no fiquem tam bm depen
dentes de legislao federal, com o, p or exem plo, as regras sobre de
sapropriao (art. 59, XXIV) ou sobre identificao crim inal (art. 59,
LVIII). Os princpios da legalidade e da m oralidade adm inistrativa
podem ser reforados pela Constituio do Estado.
Os direitos sociais relativos aos trabalhadores no podem ser nem
am pliados nem reduzidos pelo Constituinte Estadual, que nessa m a
tria absolutam ente limitado, com o relativam ente aos direitos pol
ticos e de nacionalidade, no lhe cabendo, pois, incluir nada sobre isso
na respectiva Constituio Federada.
22. Elem entos orgnicos
N o referente aos elem entos orgnicos, as limitaes ao Constituinte

Estadual no so tambm pequenas. A primeira est em que ter que
aceitar, com o vimos, a form a republicana e representativa de governo,
a participao direta do cidado na form ao das leis pela iniciativa
p op u lar (art. 27, 4 S), o sistem a p resid en cialista u n ip esso al, o
unicam eralismo, o sistema eleitoral majoritrio em dois turnos para
Governador, o sistema de representao proporcional para Deputa
20.
P- 136.
Nesse sentido, para a Federao Mexicana, cf. Felipe Tena Ramrez, ob. cit.,
638
dos Estaduais e o m andato de quatro anos com dia de incio e trmino

j prefixado (arts. 27 e 28), de tal sorte que sequer pertine a ele cuidar
desses assuntos, definidos em definitivo na Constituio Federal.
Ainda no que tange aos elem entos orgnicos, ter o Constituinte
Estadual m aior autonom ia na organizao do Poder Judicirio, esta
belecendo os rgos que m elhor atendam aos interesses da Justia
local, m as ter que observar os princpios constitucionais (art. 125).
M as seu tribunal m ais alto h que ser o Tribunal de Justia. Poder
criar ou no Tribunal de A lada, ou Tribunal de Justia M ilitar esta
dual, m as obrigado a criar juizados especiais e juizes de p az com os
requisitos e atribuies previstos no art. 98, com o j dissem os.
N esse cam po ainda, o Constituinte Estadual d ever estabelecer
norm as para a criao e organizao dos M unicpios, respeitada a
autonom ia destes.
23. Elem entos scio-ideolgicos
Os elem entos scio-ideolgicos so regras da ordem econm ica e
social. C om relao a estas, resta cam po que pode ser explorado pela
com petncia do Constituinte Estadual, assim no c o n c e r n e n t e pol
tica urbana e poltica agrcola sobra lugar p ara que a sua criativida
de amplie as possibilidades de desenvolvim ento nacional com p arti
cipao efetiva dos Estados. Especialm ente na ordem social, onde a
Constituio reservou, na rea da com petncia com um (arts. 23 e 24),
espao em que o Constituinte Estadual poder favorecer a efetivida
de da prestao de aes e servios de sade, de ed u cao, cultura,
desporto, cincia e tecnologia, proteo do meio am biente etc.
24. C oncluso
V-se, de tudo isso, que, em bora a C onstituio de 1988 tenha
am pliado as bases do federalismo,, com m ais descentralizao e au
tonom ia s entidades federadas, ainda assim os seus contornos fica
ram razoavelm ente dependentes de preceitos e princpios limitadores
nela estabelecidos. Resta ao Constituinte Estadual pesquisar nessa
seara eriada de dificuldade o cam inho m ais am plo de sua atuao,
enriquecendo o contedo da C onstituio Estadual e, assim , contri
buindo para o aperfeioam ento de nossas instituies federativas.
Captulo II
DOS MUNICPIOS
I. POSIO DO M UNICPIO NA FEDERAO: 1. Fundamentos constitucio
nais. 2. M unicpio, entidade federada? II. AUTONOM IA MUNICIPAL: 3. Base
constitucional da autonom ia m unicipal. 4. Capacidade de auto-organizao m u
nicipal. 5. Lei Orgnica prpria. 6. Com petncias municipais. III. GOVERNO
M UNICIPAL: 7. P oderes m unicipais. 8. Poder Executivo municipal. 9. Poder
Legislativo m unicipal. 10. Subsdio de Prefeitos, Vice-Prefeitos e Vereadores.
I. P O S I O D O M U N IC P IO NA FED ER A O
1. Fun da m ento s constitucionais
A Constituio de 1988 m odifica profundam ente a posio dos
M unicpios na Federao, porque os considera com ponentes da es
trutura federativa. Realm ente, assim o diz em dois m om entos. No
art. I 9 declara que a Repblica Federativa do Brasil form ada pela
unio indissolvel dos Estados e M unicpios e do Distrito Federal.
No art. 18 estatui que a organizao poltico-adm inistrativa da Re
pblica Federativa do Brasil com preende a Unio, os Estados, o Dis
trito Federal e os M u n icpios, todos autnom os, nos term os desta
Constituio.
Acolhe-se assim a reivindicao de municipalistas clssicos, como
Hely Lopes Meirelles e Lordelo de Melo, que pleitearam com insis
tncia e veem ncia a incluso dos M unicpios no conceito de nossa
Federao. Esses autores, alis, j sustentavam que o M unicpio
pea essencial da nossa Federao, desde a Constituio de 1946, que
o erigiu em entidade estatal de terceiro grau, integrante e necessria
ao nosso sistem a federativo.
N os term os, pois, da Constituio, o M unicpio brasileiro enti
dade estatal integrante da Federao, com o entidade poltico-adm i
nistrativa, dotada de autonom ia poltica, adm inistrativa e financei
ra. Essa um a peculiaridade do M unicpio brasileiro. A incluso do
M unicpio na estrutura da Federao teria que vir acom panhada de
conseqncias, tais com o o reconhecim ento constitucional de sua
capacidade de auto-organizao mediante cartas prprias e a amplia
o de sua com petncia, com a liberao de controles que o sistema
640
at agora vigente lhe im punha, especialmente por via de leis orgni

cas estabelecidas pelos Estados.
2. M u n icp io , entidade fed era d a ?
A caracterstica bsica de qualquer Federao est em que o po
der governam ental se distribui por unidades regionais. N a maioria
delas, essa distribuio dual, formando-se duas rbitas de governo:
a central e as regionais (Unio e Estados federados) sobre o m esm o
territrio e o m esm o povo. M as, no Brasil, o sistema constitucional
eleva os Municpios categoria de entidades autnom as, isto , enti
dades dotadas de organizao e governo prprios e com petncias ex
clusivas. Com isso, a Federao brasileira adquire peculiaridade, configurando-se, nela, realmente trs esferas governam entais: a da Unio
(governo federal), a dos Estados Federados (governos estaduais) e a dos
M unicpios (governos municipais), alm do Distrito Federal, a que a
Constituio agora conferiu autonomia. E os Municpios transform a
ram -se m esm o em unidades federadas? A Constituio no o diz. Ao
contrrio, existem onze ocorrncias das expresses unidade fed erad a e
unidade da Federao (no singular ou no plural) referindo-se apenas aos
Estados e Distrito Federal, nunca envolvendo os M unicpios.1
II. A U T O N O M IA M U N IC IPA L
3. B a se constitucional da autonom ia m unicipal
A au ton om ia m unicipal assegurada pelos arts. 18 e 29, e garanti
da contra os Estados no art. 34, VII, c, d a Constituio. A utonom ia
significa capacidade ou poder de gerir os prprios negcios, dentro
de um crculo prefixado por entidade superior. E a C onstituio
Federal que se apresenta com o poder distribuidor de com petncias
exclusivas entre as trs esferas de governo (j vim os isso). As Consti
tuies at agora outorgavam aos M unicpios s g overn o prprio e a
com petncia exclusiva, que correspondem ao m nim o p ara que um a
entidade territorial tenha autonom ia constitucional.
A gora foi-lhes reconhecido o poder de au to-organizao, ao lado
do govern o prprio e de com petncias exclusivas, e ainda com am plia
o destas, de sorte que a C onstituio criou verdadeiram ente uma
nova instituio m unicipal no Brasil. Por outro lado, no h mais
qualquer hiptese de prefeitos nom eados. Tom ou-se plena, pois, a
capacidade de auto g ov em o municipal entre ns.
1.
Cf. arts. 34, II, IV e V, 45, l 3, 60, III, 85, II, 132, 159, T , 225, l 5, III; ADCT,
arts. 13, 4e, e 32, 9.
DOS MUNICPIOS
641
A autonom ia m unicipal, assim, assenta em quatro capacidades:

(a) capacidade de au to-organizao, mediante a elaborao de lei
orgnica prpria;
(b) capacidade de au tog ov em o, pela eletividade do Prefeito e dos
Vereadores s respectivas C m aras Municipais;
(c) capacidade norm ativa prpria, ou capacidade de autolegislao,
m ediante a com petncia de elaborao de leis municipais sobre reas
que so reservadas sua com petncia exclusiva e suplem entar;
(d) capacidade de au to-adm inistrao (adm inistrao prpria, para
m anter e prestar os servios de interesse local).
N essas quatro capacidades, encontram -se caracterizadas a au to
nom ia p oltica (capacidades de auto-organizao e de au togovem o), a
au ton om ia norm ativa (capacidade de fazer leis prprias sobre m atria
de sua com petncia), a autonom ia adm inistrativa (adm inistrao p r
pria e organizao dos servios locais) e a autonom ia fin an ceira (capa
cidade de decretao de seus tributos e aplicao de suas rendas,
que um a caracterstica da auto-adm inistrao).
A autonom ia, que a Constituio de 1988 outorga ao Municpio,
contm um a qualificao especial que lhe d um contedo poltico de
extrem a im portncia para a definio de seus status na organizao do
Estado brasileiro, inteiramente desconhecido no regime anterior. A n
tes, o reconhecimento da autonom ia municipal tinha um sentido remissivo. Quer dizer, a Constituio remetia aos Estados o poder de
criar e organizar seus Municpios. O dito sentido remissivo consistia
em determ inar aos Estados que, ao organizarem seus Municpios, lhes
assegurassem a autonomia, mas apenas quanto s capacidades de autoadm inistrao, autolegislao e autogovem o. Ao faz-lo, os Estados
haviam de respeitar a autonom ia assegurada na Constituio Federal
em term os genricos relativos ao peculiar interesse local.
Veja-se a diferena fundam ental da outorga da autonom ia m u
nicipal: as norm as constitucionais anteriores sobre ela se dirigiam
aos Estados-m em bros, porque estes que deveriam organiz-los,
assegurando-a, m as, a, se reservavam a eles poderes sobre os M uni
cpios, que agora j no tm: o poder de organiz-los, de definir suas
com petncias, a estrutura e com petncia do govem o local e os res
pectivos limites. A gora no, as norm as constitucionais instituidoras
da autonom ia dirigem -se diretam ente aos M unicpios, a partir da
Constituio Federal, que lhes d o poder de auto-organizao e o
contedo bsico de suas leis orgnicas e de suas com petncias exclu
sivas, com uns e suplem entares (arts. 23, 29, 30 e 182).
Isso significa que a ingerncia dos Estados nos assuntos municipais ficou lim itada aos aspectos estritam ente indicados na C onstitui
642
o Federal, com o, por exem plo, os referentes criao, incorpora

o, fuso e ao desm em bram ento de M unicpios (art. 18, 4S) e
interveno (arts. 35 e 36).
4. C a p a c id a d e d e a u t o - o r g a n i z a o m u n ic ip a l
Os Municpios eram at agora criados e organizados pelos Esta
dos conforme leis orgnicas de com petncia estadual. S no Rio Gran
de do Sul, cada Municpio sempre teve sua prpria lei orgnica, elabo
rada pela respectiva C m ara Municipal. Mais recentem ente Curitiba e
Salvador poderiam ter leis orgnicas prprias. Mas isso era exceo.
Pois bem, o art. 29 da Constituio estatui que o M u n icpio se
reger p or l orgnica, votada em dois turnos, com o interstcio m nim o de
dez dias, e aprovada por dois teros dos m em bros da Cm ara M unicipal, que
a prom ulgar, aten didos os prin cpios estabelecidos nesta C onstituio e na
Constituio do respectivo Estado.
5. L e i O rg n ica p r p r ia
Em que consiste a Lei O rgnica prpria? Qual o seu contedo?
Ela um a espcie de constituio m unicipal. C u id ar de discri
m inar a m atria de com petncia exclusiva do M unicpio, observa
das as peculiaridades locais, bem com o a com petncia com um que a
Constituio lhe reserva juntam ente com a Unio, os Estados e o Dis
trito Federal (art 23). Indicar, dentre a m atria de sua com petncia,
aquela que lhe cabe legislar com exclusividade e a que lhe seja reser
vado legislar supletivam ente.
A p ro p ria C onstituio j indicou o contedo bsico da Lei O rgni
ca, q u e ter que com preender, alm das regras de eletividade do P re
feito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores, norm as sobre (art. 29):
(a) a posse do Prefeito e dos Vereadores e seus com prom issos;
(b) inviolabilidade dos Vereadores p or suas opinies, p alavras e
votos no exerccio do m andato, na circunscrio do M unicpio;
(c) proibies e incom patibilidades, no exerccio da vereana,
similares, no que couber, ao disposto na Constituio Federal p ara os
m em bros do C ongresso N acional e, na Constituio do respectivo
Estado, p ara os m em bros da Assemblia Legislativa;
(d) organizao das funes legislativa e fiscalizadora da C m a
ra Municipal;
(e) cooperao das associaes representativas de bairro com o
planejamento m unicipal;
DOS MUNICPIOS
643
(f) iniciativa legislativa popular sobre m atria de interesse espe

cfico do Municpio, da cidade ou de bairros, atravs da m anifesta
o de, pelo m enos, cinco por cento do eleitorado;
(g) perda do m andato do Prefeito, incluindo com o um a de suas
causas o fato de ele assum ir outro cargo ou funo na adm inistrao
pblica direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concur
so pblico e observado o disposto no art. 3 8 , 1, IV e V.
C erta "incisom ania", na redao da Constituio, levou o cons
tituinte a incluir com o inciso do art. 29 m atrias que no podem cons
tituir contedo da Lei O rgnica m unicipal, porque no se trata de
assunto de sua com petncia, tais com o as referentes a definio de
eleies, d u rao de m andato, pleito direto e sim ultneo em todo o
Pas (com o que M unicpio pode tratar disso?), poca das eleies e
princpio da m aioria absoluta (dois turnos), nm ero de Vereadores,
referindo-se a mnimos e m xim os na generalidade dos M unicpios
(com o se isso pudesse ser objeto da Lei O rgnica), e at o privilgio
de foro do Tribunal de Justia, p ara julgam ento do Prefeito. Enfim,
tod a a m atria constante dos incs. I, II, IV e VIII do art. 29 de com
petncia do constituinte nacional. Constituam artigos, m as a preo
cu p ao em fazer a C onstituio parecer com m enor nm ero de arti
gos, em bora com a m esm a quantidade de m atria, levou a Relatoria
a transform -los em incisos, inadequadam ente, com srios prejuzos
para o bom entendim ento do texto. A Lei O rgnica pode at repetir
essa m atria, inutilmente.
6. C o m petncias m unicipais
O art. 30 da Constituio j discrim ina as bases da com petncia

dos M unicpios, tais com o: (1) legislar sobre assuntos de interesse
local, que consubstancia a rea de com petncia legislativa exclusiva,
incluindo a, por conseguinte, a legislao tributria e financeira; (2)
suplem entar a legislao federal e a estadual no que couber; a, cer
tam ente, com petir aos M unicpios legislar supletivamente sobre: (a)
p ro teo do p atrim n io h istrico , cu ltu ral, artstico, tu rstico e
paisagstico; (b) responsabilidade por dano ao m eio ambiente, ao
consum idor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico local; (c) edu cao, cultura, ensino e sade no
que tange prestao desses servios no mbito local; (d) direito ur
banstico local etc.; (3) instituir e arrecadar os tributos de sua com pe
tncia, bem com o aplicar suas rendas, sem prejuzo da obrigatorie
dade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em
lei; (4) criar, organizar e suprim ir distritos, observada a legislao
estadual; (5) organizar e prestar diretam ente ou sob regime de con-
644
cesso ou perm isso os servios pblicos de interesse local; (6) m an

ter, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, pro
gram as de educao p r-escolar e de ensino fundam ental; (7) p res
tar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e dos Estados,
servios de atendim ento sade da populao; (8) prom over, no que
couber, o adequado ordenam ento territorial, m ediante planejamento
e controle do uso, parcelam ento e ocupao do solo urbano; alis, o
plano urbanstico (plano diretor) ser obrigatrio p ara os M unic
pios com mais de vinte mil habitantes (art. 182, l 9); (9) prom over a
p roteo do patrim nio histrico-cultural local, observadas a legis
lao e a ao fiscalizadora federal e estadual. A crescente-se a isso
sua com petncia exclusiva: (a) em m atria adm inistrativa, p ara or
denar sua A dm inistrao, com o m elhor lhe p arecer; (b) em m atria
financeira, para organizar suas finanas, elaborar sua lei de diretri
zes oram entrias, sua lei oram entria anual e sua lei do plano
plurianual; (c) p ara instituir seus tributos nos term os dos arts. 145 e
156. Alm disso, esto previstas, no art. 23, reas de com petncia co
m um com a U nio e os Estados, que j indicam os ao tratar da com pe
tncia da Unio, sendo desnecessrio repetir a enu m erao aqui.
Enfim, os M unicpios p odero m anter guardas m unicipais des
tinadas proteo das instalaes e dos servios m unicipais (art. 144,
8 9). m era faculdade. N o sero obrigados a m anter tais guardas.
III. G O VER N O M U N IC IP A L
7. Poderes m unicipais
O governo m unicipal , com o todos sabem, constitudo s de Poder
Executivo, exercido pelo Prefeito, e de Poder Legislativo, exercido pela
Cmara M unicipal. Os Municpios no tm e continuaro a no ter r
go jurisdicional prprio. O Poder Judicirio que atua nos Municpios
(constitudos em com arca) o estadual. Aos M unicpios, pois, s fo
ram atribudas duas funes governamentais bsicas: a fu n o legisla
tiva e a fu n o executiva, no que tange m atria de sua competncia.
Legislao e A dm inistrao constituem as funes fundamentais que in
tegram a competncia municipal. A primeira exercida pela Cm ara
Municipal, com posta de Vereadores representantes dos muncipes; a
segunda com preende as atribuies do Prefeito.
8. P oder Executivo m unicipal
Prefeito. Este o chefe do Poder Executivo e chefe da adm inistra
o local. C aber Lei O rgnica de cada M unicpio discrim inar as
funes do Prefeito, que, grosso modo, se distinguem em fu n es de
DOS MUNICPIOS
645
governo e fu n es adm inistrativas. A s prim eiras com preendem as fu n

es polticas, tais com o: representao do Municpio, direo geral
dos negcios municipais, relaes com outras autoridades; asfu n es
co-legislativas, com o: sancionar, prom ulgar e fazer publicar as leis,
vetar projetos de lei, enviar m ensagens C m ara sobre a situao do
M unicpio; e as fu n es executivas estrito senso, com o a fixao de dire
trizes do governo m unicipal, o planejam ento da adm inistrao local,
a direo dos negcios municipais etc. As segundas as funes
adm inistrativas do Prefeito absorvem grande parte de sua ativi
dade. Dentre elas sobrelevam a execu o das leis, pondo em m o vi
m ento a m quina adm inistrativa, a n om eao e exonerao de seus
auxiliares, o provim ento de cargos pblicos municipais, a expedio
de atos referentes vida funcional dos servidores locais, a arrecad a
o e guarda das rendas m unicipais, tom ando providncias sobre
sua aplicao, autorizando pagam entos; a gesto do patrim nio e
bens municipais, enfim, supervisionando todos os servios locais, exe
cutando obras pblicas reclam adas pelo desenvolvim ento da com u
nidade local.
E evidente que o Prefeito no realiza, p or si, diretam ente todas
essas funes adm inistrativas, que se subordinam sua direo, que
envolve, com o vim os, com ando, coordenao e controle de sua par
te, sendo-lhe possvel delegar certos atos de sua com petncia a auxi
liares de sua confiana, consoante p od er prever a Lei O rgnica de
seu M unicpio.
Eleio. O Prefeito e o Vice-Prefeito (com o os Vereadores) sero
eleitos no prim eiro dom ingo de outubro do ano anterior ao trm ino
do m andato dos que devam suceder, para m andato de quatro anos, e
tom aro posse no dia 1Qde janeiro do ano subseqente, aplicadas as
regras do art. 77, no caso de M unicpios com mais de duzentos mil
eleitores (art. 2 9 , 1 e II). Q uer dizer: nos M unicpios com m ais de du
zentos mil eleitores, a eleio do Prefeito e do Vice-Prefeito atender
o princpio da m aioria absoluta; se nenhum candidato obtiver a m aio
ria absoluta na prim eira votao, renovar-se- a eleio no ltimo
dom ingo do m esm o m s de outubro em que se realizou a prim eira
votao, concorrendo ao segundo escrutnio somente os dois candi
datos m ais votados no prim eiro, considerando-se eleito aquele que
obtiver a m aioria dos votos vlidos. Se h ouver desistncia de um dos
dois candidatos mais votados, sua substituio caber ao terceiro, e
assim sucessivam ente. N os M unicpios com menos de duzentos mil
eleitores, ser eleito o candidato que tiver a m aior votao indepen
dentem ente de ser ou no m aioria absoluta.
Substitutos. C om o Prefeito eleito um Vice-Prefeito ao qual cabe
substitu-lo no caso de im pedim entos ocasionais e suced-lo no caso
646
de vaga. Cabe Lei O rgnica estatuir sobre os substitutos eventuais

do Prefeito, quando ele e o Vice estiverem , concom itantem ente, im
pedidos, bem com o estabelecer regras sobre quem assum ir a Prefei
tura na hiptese de vacncia de ambos os cargos. O n orm al atribuir
ao Presidente da C m ara M unicipal a com petncia p ara essas atri
buies, m as no raro ocorrer im pedim ento tam bm do Presidente
da C m ara, pelo que a Lei O rgnica d ever indicar quem responde
pela Prefeitura; em tal caso, tem sido atribuda essa incum bncia ao
Secretrio dos N egcios (ou Assuntos) Jurdicos, onde houver, ou ao
Secretrio da Prefeitura nas estruturas municipais m ais simples. Cada
Lei O rgnica dispor segundo a realidade local.
9. P o d e r L e g is la t iv o m u n ic ip a l
Funes da Cm ara M u n icipal. A Cmara M unicipal, que o rgo
do Poder Legislativo local, d ever ter tam bm suas atribuies dis
crim inadas pela lei orgnica do respectivo M unicpio, as quais se
desdobram em quatro grupos:
(1) a fu n o legislativa, que exercida com a p articipao do Pre
feito. N o exerccio dessa funo que ela legisla sobre as m atrias de
com petncia do M unicpio. Por meio dela se estabelecem , com o to
dos sabem , as leis m unicipais, e se cum pre, no m bito local, o princ
pio da legalidade a que se submete a Adm inistrao. A lei orgnica
do M unicpio dever indicar as m atrias de com petncia legislativa
da C m ara. D ever tam bm estabelecer o processo legislativo das
leis em geral assim com o d o oram ento;
(2) a fu n o m eram en te deliberativa, p or meio da qual a C m ara
exerce atribuies de sua com petncia privativa que envolvem a pr
tica de atos concretos, de resolues referendrias, de aprovao, de
au torizao, de fixao de situaes, de julgam ento tcnico, que
independem de sano do Prefeito, as quais tam bm devero ser in
dicadas pela lei orgnica prpria;
(3) a fu n o fiscalizadora, de grande relevncia, tanto que pre
vista na C onstituio, que declara que a fiscalizao financeira e or
am entria do M unicpio ser exercida pela C m ara M unicipal, m e
diante controle externo, com auxlio do Tribunal de Contas do Esta
do ou do Conselho ou Tribunal de Contas dos M unicpios, onde hou
ver (art. 31), e ainda acrescenta (art. 31, 39) que as contas dos Munic
pios ficaro, durante sessenta dias, anualm ente, disposio dos
contribuintes, para exam e e apreciao, e qualquer cid ad o poder
questionar-lhes a legitim idade, nos term os da lei. M as a atividade
fiscalizadora da C m ara efetiva-se m ediante vrios m ecanism os, tais
com o pedido de inform aes ao Prefeito, convocao de auxiliares
diretos deste, investigao m ediante com isso especial de inqurito,
DOS MUNICPIOS
647
tom ad a e julgam ento das contas do Prefeito, observando-se que s

por voto de dois teros de seus m em bros pode ela rejeitar o parecer
prvio do Tribunal de Contas com petente;
(4)
a fu n o ju lgadora, pela qual a C m ara exerce um juzo polti
co, quando lhe cabe julgar o Prefeito e os Vereadores por infraes
poltico-adm inistrativas.
A essa podem os ainda acrescentar outra, que o exerccio do po
der organizativo municipal, pois a Lei Orgnica prpria ter que estabele
cer regras para ser em endada, atribuindo Cm ara com petncia para
tanto. C om isso tambm, com o se v, a Lei Orgnica prpria assume
um a caracterstica de certa rigidez, pois com o s pode ser elaborada
com o voto de dois teros da Cm ara, s poder, igualmente, ser altera
da com igual quorum . Assim as leis locais que a contrariarem sero
ilegtimas e invlidas, desde que assim sejam declaradas pelo Judici
rio.
Composio. A Cm ara compe-se de Vereadores, cujo nmero ser
fixado pela Constituio do respectivo Estado, proporcionalmente
populao do Municpio, sendo o mnimo de 9 e o m xim o de 21 nos
Municpios de at 1 milho de habitantes; o mnimo de 33 e o m xim o
de 41 nos M unicpios de at 5 milhes de habitantes, e o mnimo de 42
e o m xim o de 55 nos M unicpios de m ais de 5 milhes de habitantes.
O m andato do Vereador ter, com o hoje, a durao de quatro anos.
Inviolabilidade dos Vereadores. Estabelece-se expressam ente a in
violabilidade dos Vereadores por suas opinies, palavras e votos no
exerccio do m andato, na circunscrio do Municpio. A in violabilida
de, com o se sabe, significa que o beneficiado fica isento da incidncia
de n orm a penal definidora de crim e. Vale dizer que, dentro da cir
cunscrio do M unicpio, o Vereador no com ete crim e de opinio. E
claro, se no o com ete, no poder ser processado por aquelas aes.
Contudo, no se previu a im unidade p rocessu al dos Vereadores em re
lao a outras infraes penais. L ogo, se com eter qualquer crim e, fi
car sujeito ao respectivo processo, independentem ente de autoriza
o de sua C m ara.
10. Subsdios de Prefeitos, V ice-Prefeitos e Vereadores
Finalmente, Prefeitos Vice-Prefeitos e Vereadores (e Secretrios
Municipais) tm direito a rem unerao, em forma de subsdios, nos ter
mos do art. 39, 42, da Constituio (EC-19/98) sujeita aos impostos
gerais, inclusive o de renda e os extraordinrios, tal com o qualquer
outro contribuinte, com observncia do que dispem os arts. 37, XI,
150, II, 153, III, e 2Q, I. O subsdio do Prefeito e do Vice-Prefeito ser
fixado por lei de iniciativa da C m ara Municipal. Assim tambm esta
va previsto para o subsdio dos Vereadores por fora da EC-19/98.
648
Contudo, a EC-25, de 14.2.2000 alterou essa disposio para determ i

nar que o subsdio dos Vereadores ser fixado pelas respectivas C m a
ra Municipais (no m ais por lei de iniciativa da C m ara) em cada
legislatura para a subseqente, observados os critrios estabelecidos
na respectiva Lei O rgnica e os seguintes limites m xim os: em Muni
cpios de at dez mil habitantes, o subsdio corresponder a vinte por
cento do subsdio dos D eputados Estaduais; em Municpio de dez mil
e um a cinqenta mil habitantes, essa proporo ser de trinta por
cento; em Municpios de cinqenta mil e um a cem mil habitantes, a
proporo ser de quarenta por cento; em Municpios de cem mil e um
a trezentos mil habitantes, a proporo ser de cinqenta por cento;
em Municpios de trezentos mil e um a quinhentos mil, a proporo
ser sessenta por cento; em Municpios de mais de quinhentos mil
habitantes, a proporo ser de setenta e cinco por cento.
A m esm a EC -25/2000 acrescentou Constituio o art. 29-A para
estabelecer que o total d a despesa do Poder Legislativo M unicipal,
includos os subsdios dos Vereadores e excludos os gastos com ina
tivos, no pod er ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao
som atrio da receita tributria e das transferncias previstas no 5a
do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivam ente realizado no exerccio
anterior: I - oito por cento para Municpios com populao de at
cem mil habitantes; II - sete por cento para M unicpios com popula
o entre cem mil e um e trezentos mil habitantes; III - seis p or cento
p ara M unicpios com populao entre trezentos mil e u m e quinhen
tos mil habitantes; IV - cinco por cento para M unicpios com popula
o acim a de quinhentos mil habitantes, observando-se ainda que a
C m ara M unicipal no pod er gastar mais de setenta p or cento de
sua receita com folha de pagam ento, includo o gasto com o subsdio
de seus Vereadores. O descum prim ento desses limites constitui cri
m e de responsabilidade im putvel ao Presidente da C m ara. E o Pre
feito, por seu lado, incorrer em crime de responsabilidade se efetuar
repasse que supere esses limites, assim com o se no enviar o repasse
at o dia vinte de cada m s, ou envia-lo a m enor em relao pro
poro fixada na lei oram entria.
Com o se est notando, m incias de lei ordinria absolutam ente
inadequadas n um a Constituio, por m ais analtica que ela seja.
2. O art. 3a dessa EC-25/00 disps que ela entrar em vigor em 1 de janeiro de
Captulo III
DO DISTRITO FEDERAL
I. PRINCPIOS O RG A N IZA C IO N A IS: 1. Natureza. 2. A utonom ia. 3. Autoorganizao. 4. Competncias. II. GO VERN O DO DISTRITO FED ERAL: 5.
Poder Legislativo. 6. Poder Executivo. 7. P oder Judicirio. 8. Funes essen
ciais Justia no D istrito Federal.
1. P R IN C P IO S O R G A N IZ A C IO N A IS
1. N atureza
O D istrito Federal surgiu d a transform ao do antigo M unicpio
neutro, que era a sede da corte e capital do Imprio. A Constituio
nos arts. I 9 e 18 o inclui com o um dos com ponentes da Repblica
Federativa do Brasil, considerado sem pre com o unidade fed erad a ou
unidade da Federao, onde essas expresses foram usadas.
N o Estado. N o M unicpio. Em certo aspecto, mais do que
o Estado, porque lhe cabem com petncias legislativas e tributrias
reservadas aos Estados e M unicpios (arts. 32, l 9, e 147). Sob outros
aspectos, m enos do que os Estados, porque algum as de suas insti
tuies fundam entais so tuteladas pela Unio (Poder Judicirio, Mi
nistrio Pblico, Defensoria Pblica e Polcia). nele que se situa a
Capital Federal (Braslia). Tem, pois, com o fu n o prim eira servir de
sede ao governo federal. A gora, goza de autonom ia poltico-constitucional, logo no pode mais ser considerado simples autarquia ter
ritorial, com o o entendam os no regim e constitucional anterior. Pare
ce que basta conceb-lo com o um a unidade federada com autonom ia
parcialm ente tutelada.
2. A utonom ia
A au ton om ia do Distrito Federal est, em termos, reconhecida no

art. 32, onde se declara que se reger p or Lei O rgnica prpria (n. 3,
infra), com o nos M unicpios. O l 9 do citado artigo prev as reas de
com petncia do Distrito Federal, enquanto os 29 e 39 definem as
regras de eleio do G overnador, V ice-G ovem ador e D eputados Dis
tritais. A tem os a base de um a autonom ia que com preende, em prin
650
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAI. POSITIVO
cpio, as capacidades d e auto-organizao, autogoverno, au toleg islao e

au to-adm inistrao sobre reas de com petncia exclusiva.
C ontudo, essas capacidad es sofrem profundas lim itaes em
questes fundam entais. A ssim que as capacidades de auto-organi
zao e autogoverno no envolvem a organizao e m anuteno de
Poder Judicirio, nem de M inistrio Pblico, nem de Defensoria P
blica, nem m esm o de polcia civil ou militar ou de corpo de bom bei
ros, que so organizados e m antidos pela Unio (art. 21, XIII e XIV),
a quem cabe tam bm legislar sobre a m atria. O governo do Distrito
Federal no tem sequer a autonom ia de utilizao das polcias civil e
m ilitar e do corpo de bom beiros militar, porque s p od er faz-lo
nos limites e na form a que dispuser a lei federal (art. 32, 49). Nesse
aspecto que dissem os que a autonom ia do Distrito Federal tutela
da. Nisso ele fica m uito aqum dos Estados.
3. A uto-organizao
A capacidade de auto-organizao do Distrito Federal efetivase m ediante a elaborao de sua Lei O rgnica, a ser votad a em dois
turnos com interstcio m nim o de dez dias, e se considerar aprova
da por dois teros da C m ara Legislativa, que a prom ulgar, atendi
dos os princpios estabelecidos na Constituio (art. 32). Essa Lei
O rgnica definir os princpios bsicos da organizao dessa unida
de federada, suas com petncias e a organizao de seus Poderes go
vernam entais, em situao m uito sem elhante ao que se passa nos
M unicpios.
4. C om petncias
Ao Distrito Federal, com o lem bram os acim a, so atribudas as
com petncias tributrias e legislativas que so reservadas aos Esta
dos e M unicpios (arts. 32, l 9, 147 e 155). Isso quer dizer que ele
dispe de um a rea de com petncias rem anescentes correspondente
aos Estados, segundo o art. 25, l 9, assim tam bm lhe cabe explorar
diretamente, ou m ediante concesso a em presas distritais, com exclu
sividade de distribuio, os servios locais de gs canalizado (art. 25,
29). Com petem -lhe as m atrias relacionadas no art. 30, com o de
com petncia municipal, assim com o instituir os tributos dos arts. 145,
155 e 156, e participar das receitas referidas nos arts. 1 5 7 ,1 5 9 ,1, a e c
(pois, pertence ao Centro-Oeste), e II. Mas est vedado a ele dividir-se
em M unicpios (art. 32).
Cum pre, entretanto, observar que nem tudo que cabe aos Esta
dos foi efetivam ente atribudo com petncia do Distrito Federal.
DO DISTRITO FFDRRAI
651
D eterm inadas situaes foram subtradas de sua com petncia legis

lativa, em bora sejam hipteses de com petncia estadual, com o legis
lar sobre a organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defen
soria Pblica no Distrito Federal, entregues com petncia da Unio
(art. 22, XVII).
II. G O V E R N O D O D IS T R IT O F E D E R A L
5. P o d e r L e g is la t iv o
A C m ara L egislativa o rgo que exerce o Poder Legislativo do
D istrito F ederal, com o que este ad q u ire auton om ia legislativa
(autolegislao), de que carecia no regim e constitucional anterior,
quando era o Senado Federal que legislava para ele.
A Cm ara Legislativa com pe-se de D eputados D istritais em nm e
ro que corresponda ao triplo de sua representao na C m ara dos
Deputados. Com o esta de oito, so vinte e quatro os integrantes do
Legislativo distrital, representantes do povo daquela unidade federada,
eleitos pelo sistema proporcional, para um mandato de quatro anos,
aplicando-se-lhes as regras da Constituio, referidas aos congressis
tas, m utatis m utandis (arts. 5 3 ,5 4 e 55), sobre inviolabilidade, im unida
des, rem unerao, perda do m andato, licena, impedimentos e incor
porao s Foras A rm adas (art. 32, 39, c/c o art. 27).
6. P o d e r E x ec u tiv o
O G overnador. O Poder Executivo do Distrito Federal exercido,
com o nos Estados, por Governador, que ser eleito na m esm a poca
em que so eleitos os Governadores dos Estados. Sua eleio, para um
m andato de quatro anos, se realizar, pois, em primeiro turno, no pri
meiro dom ingo de outubro e, em segundo turno, se houver, no ltimo
dom ingo de outubro, do ano anterior ao trmino do mandato do que
deva suceder, tom ando posse no dia l s de janeiro do ano subseqente,
e obedece ao princpio da maioria absoluta, tal com o a eleio do Pre
sidente da Repblica, porque se lhe aplica o disposto no art. 77.
Substitutos do G overnador. Com o G overnador, elege-se o ViceG ovem ador, que, com o acontece nos Estados, o substitui nos im pe
dim entos ocasionais e o sucede no caso de vacncia. N o cabe C ons
tituio Federal indicar os substitutos eventuais do G overnador do
Distrito Federal, do m esm o m odo que no o faz em relao aos Go
vernadores estaduais. A Lei O rgnica do Distrito Federal que defi
nir quem assum e o cargo na hiptese de im pedim entos ou de va
cncia dos cargos de G overnador e de Vice-Govem ador.
652
N os Estados, a tcnica das substituies eventuais, no caso de

im pedim ento do G overnador e do Vice ou na hiptese de vacncia
de ambos os cargos, consiste em se estabelecer, na Constituio esta
dual, que sero cham ados sucessivam ente ao exerccio do cargo o
Presidente da Assem blia e o Presidente do Tribunal de Justia. Essa
soluo no pode ser inteiram ente acolhida no D istrito Federal. Ser
lgico prever que o Presidente d a C m ara Legislativa o faa at que
se realize eleio popular p ara o provim ento dos cargos vagos, con
form e a poca d a vacncia (trs primeiros anos do m andato, com o
com um ente ocorre nos Estados) e, se esta se der no ltim o ano, qual
o procedim ento a ser adotado: ele prprio com pleta o perodo ou se
faz eleio pela C m ara Legislativa para que o eleito o com plete.
M as no cabe outorgar ao Presidente do Tribunal de Justia do Dis
trito Federal essa prerrogativa pela simples razo, adiante referida,
de que esse Tribunal no integra a estrutura do P oder governam en
tal do Distrito Federal. A Lei O rgnica do Distrito Federal, por um
lado, no tem poder p ara definir com petncia, faculdade ou p rerro
gativa do Poder Judicirio, que no pertence quela unidade da Fe
derao, nem de seus m em bros e, por outro lado, no ser adequado
conferir a funo de G overnador de uma unidade autnom a a um a
autoridade de fora de sua prpria organizao.
7. P o der Judicirio
com o acabam os de dizer: o Poder Judicirio no D istrito Fede
ral, em verdade, no dele, pois, nos term os do art. 21, XIII, com pete
U nio organizar e m an ter o Poder Judicirio do Distrito Federal; "d o "
no texto constitucional no indica um a relao de pertinncia, m as
de simples localizao, significando aquele que atua no territrio da
unidade federada. Se Unio que cabe organizar e m anter, isso
significa que o rgo dela, em bora destinado ao Distrito Federal.
N esse particular, a autonom ia deste ficou razoavelm ente dim inuda,
com o j observam os antes, um a vez que o Poder Judicirio que nele
atua continuar na m esm a situao do regime constitucional anterior,
tanto que est igualm ente previsto que da com petncia da Unio
legislar sobre a organizao judiciria do Distrito Federal, com o dis
semos supra (art. 22, XVII).
Por isso tam bm que o art. 98 estatui que a Unio criar, no
Distrito Federal, os juizados especiais e a justia de paz nele configu
rados.
N o mais, aplicam -se ao Poder Judicirio do Distrito Federal a
m esm a disciplina estatutria, as m esm as garantias e vedaes que j
exam inam os em relao ao Poder Judicirio em geral, constantes dos
DO DISTRITO FEDERAL
653
arts. 93 a 99, tendo o Tribunal de Justia (expressam ente m encionado

no art. 1 0 5 ,1, a) e juizes de prim eiro grau, na form a da lei de organi
zao judiciria, que tam bm pod er instituir Tribunal de A lad a e
outros tribunais inferiores.
8. F u n es e s s e n c ia is J u s t i a n o D is t r it o F e d e r a l
Constituem -se, com o nos Estados, do M inistrio Pblico do (no)
Distrito Federal, da Defensoria Pblica do (no) Distrito Federal e da
Procuradoria-G eral do Distrito Federal. A s duas prim eiras institui
es so tam bm organizadas e m antidas pela Unio no D istrito Fe
deral (art. 21, XIII). N o so dele, portanto. Por isso que tam bm ,
com o dissem os, cabe Unio legislar sobre sua organizao (art. 22,
XVII). Conseqentem ente, o art. 128 insere o Ministrio Pblico do
D istrito Federal no Ministrio Pblico d a Unio, e o pargrafo nico
do art. 134 d eclara que lei co m p lem en tar (federal) o rgan izar a
D efensoria Pblica do Distrito Federal, que a Lei Com plem entar
80/94, com o j vim os (p. 589).
J a representao judicial e a consultoria jurdica do Distrito
Federal sero exercidas por Procuradores do Distrito Federal, organi
zados em carreira na qual ingressaro por concurso pblico de pro
vas e ttulos (art. 132).
Ttulo IV
Da Administrao Pblica
Captulo I
ESTRUTURAS BSICAS DA
ADMINISTRAO PBLICA
I. ORGANIZAO ADMINISTRATIVA: 1. Noo de Administrao. 2. Or
ganizao da Administrao. 3. Administrao direta, indireta e fundacional. II.
RGOS SUPERIORES DA ADMINISTRAO FEDERAL: 4. Natureza e
posio. 5. Os Ministros no parlamentarismo e no presidencialismo. 6. Atribui
es dos Ministros. 7. Condies de investidura no cargo. 8. Responsabilidade
dos Ministros. 9. Juzo competente para processar e julgar os Ministros. 10. Os
Ministrios. III. CONSELHOS: 11. Generalidades. 12. Conselho da Repblica.
13. Conselho de Defesa Nacional. 14. Conselho de Comunicao Social. IV. R
GOS SUPERIORES ESTADUAIS E MUNICIPAIS: 15. Organizao admi
nistrativa de Estados e Municpios. 16. Secretrios de Estado. 17. rgos superio
res municipais. V. REGIES: 18. Regies e microrregies. 19. Organismos regio
nais. 20. Regionalizao oramentria. 21. Regies metropolitanas.
I. O R G A N IZ A O A D M IN ISTR A TIVA
1. N oo de A dm inistra o
O leitor deve estar lem brado de que, algures, escrevem os que o
Estado se manifesta por seus rgos, que so suprem os (constitucionais)
ou dependentes (administrativos). Aqueles so os a quem incumbe o
exerccio do poder poltico, cujo conjunto se denom ina governo ou r
gos governam entais. Os outros esto em plano hierrquico inferior,
cujo conjunto form a a A dm inistrao Pblica.1 Esta encontra suas ba
ses, agora mais desenvolvidas, na Constituio, quer quando estrutu
ra o Poder Executivo, referido s vrias esferas de governo, quer quan
do, nos arts. 37 a 43, define os fundamentos de sua organizao, os
seus princpios e o regime do pessoal administrativo civil e militar.
1.
Cf. n. 9 do cap. II do tt. II da Primeira Parte. Cf. tambm V. E. Orlando,
Princpios de derecho administrativo, p. 35; Renato Alessi, Prmcipi di diritto amministrativo, v. 1/78, Milano, Giuffr, 1978.
KSTKUTURAS BSICAS DA ADMINISTRAO PHI .ICA
655
A dm in istrao Pblica o conjunto de meios institucionais, m ate

riais, financeiros e hum anos preordenados execuo das decises
polticas. Essa um a noo simples de A dm inistrao Pblica que
destaca, em prim eiro lugar, que subordinada ao Poder poltico;2 em
segundo lugar, que meio e, portanto, algo de que se serve para atin
gir fins definidos e, em terceiro lugar, denota os seus dois aspectos:
um conjunto de rgos a servio do Poder poltico e as operaes, as
atividades administrativas.
O art. 37 da Constituio em p rega a expresso A dm in istrao
P blica nos dois sentidos. C om o conjunto orgnico, ao falar em A d
m inistrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos E stados, do D istrito Federal e dos M unicpios. C om o atividade ad
m inistrativa, quando determ ina sua submisso aos princpios de le
galidade, im pessoalidade, m oralidade, pu blicidade, eficin cia, da licitao
e os de organizao do pessoal adm inistrativo. Aqui vam os cuidar do
prim eiro aspecto, relativo organizao da Adm inistrao. O outro
ser objeto de considerao nos prxim os captulos.
2. O rganizao da A dm inistrao
A organizao adm inistrativa no Estado Federal com plexa, por
que a funo adm inistrativa institucionalm ente im putada a diver
sas entidades governam entais autnom as, que, no caso brasileiro,
esto expressam ente referidas no prprio art. 37, de onde decorre a
existncia de vrias A dm inistraes Pblicas: a federal (da Unio), a
de cad a Estado (Adm inistrao estadual), a do D istrito Federal e a
de cada Municpio (A dm inistrao municipal ou local), cada qual
subm etida a um Poder poltico prprio, expresso por um a organiza
o governam ental autnom a.
3. A dm inistrao direta, indireta e fun da cion al
A com plexidade aum enta se nos lembrarmos que cada qual des
sas Adm inistraes pode descentralizar-se, de onde a form ao, de
um lado, de adm inistrao cen tralizada, com o conjunto de rgos ad
m inistrativos subordinados diretam ente ao Poder Executivo de cada
2.
Cf. Charles Debbasch, Institu tions adm inistratives, pp. 10-12; Hely Lopes
Meirelles, Direito adm inistrativo brasileiro, p. 61, para quem, no sentido do texto, a
' Administrao o instrumental de que dispe o Estado para pr em prtica as
opes polticas do Governo"; Jean-Marie Auby e Robert Ducos-Ader, Institutions
adm inistratives, Paris, Dalloz, 1996, p. 2: "A Administrao o conjunto dos organis
mos que, sob a autoridade do Governo, so destinados a assegurar as mltiplas
tarefas de interesse geral, que incumbem ao Estado".
656
u m a daquelas esferas governam entais autnom as ch am ad a, por

isso, A dm in istrao direta , e, de outro lado, de adm inistrao descen
tralizada, com o rgos integrados nas m uitas entidades personaliza
das de prestao de servios ou explorao de atividades econm i
cas, vinculadas a cad a um dos Poderes Executivos daquelas m esm as
esferas governam entais dita, por isso, A dm inistrao indireta, e ain
da a fu n dacion al.
A Constituio considera entidades da adm inistrao indireta
as autarquias, as em presas p blicas e as sociedades de econom ia mista-, no
assim as fu n d aes institudas pelo Poder Pblico, pois sem pre m en
ciona estas especificadam ente quando usa a expresso adm inistra
o indireta. E ntidade fu n d a cio n a l ou adm inistrao fu n d a cio n a l so ex
presses sinnim as de fundao instituda pelo Poder Pblico. N u
m as duas vezes, a C onstituio em prega a expresso fu n d a o pblica
ou fu n d aes pblicas. N a m aior parte das vezes, contudo, em prega a
expresso fu n d aes institudas e m antidas pelo Poder Pblico.3 Pare
ce-nos, porm , que essas expresses so em pregadas no m esm o senti
do, tendo, assim, com o fundaes pblicas aquelas institudas e manti
das pelo Poder Pblico.
A regra que a C onstituio estabelece a de que som en te por lei
especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de
em presas pblicas, de sociedades de econom ia m ista e de fundaes,
cabendo lei com plem entar, neste ltimo caso, definir as reas de
sua atuao. A ssim se exprim e o art. 37, XIX, com o novo enunciado
oferecido pela EC -19/98. E de se observar: (a) o novo texto corrige o
anterior, no sentido de que a lei cria autarquia, m as apenas au toriza
o Poder Executivo a criar em presas pblicas, sociedades de econo
m ia m ista e fundaes; (b) no fala mais, com o antes, em fundao
pblica, m as apenas em fu n d a es e, agora, sem nenhum a dvida, o
term o envolve a idia e todas as hipteses de fundao instituda e
m antida pelo Poder Pblico, j que se diz que a lei au toriza a institui
o delas. A questo que sem pre fica a de saber se so ou no funda
es pblicas. So fundaes institudas pelo Poder Pblico, e, assim,
so de carter pblico. A clusula "neste ltim o" refere-se, ao que
nos parece, apenas s fundaes, valendo dizer que s em relao a
elas a lei com plem entar referida vai definir a rea de atuao. Isso
porque, no respeitante s em presas pblicas e sociedades de econo
m ia m ista, o regim e jurdico definido no art. 173, onde se exige
simples lei ordinria.
3.
Cf. arts. 37, XVII e XIX (fundao); 39, I o-; 40; 71, II e III; 150, VI, c e 2e;
157,1; 158,1; 163 (fundao); 165, 59, 1 e III; 167, VIII; 169, l 9; 202, 39 e 4. ADCT,
arts. 8a, 59; 18; 19 (pblicas); 35, l s, V; 64; 72, I.
ESTRUTURAS BSICAS DA ADMINISTRAO 1BLICA
657
Diz o art. 37, XX, que "depende de autorizao legislativa, em

cada caso, a criao de subsidirias das entidades m encionadas no
inciso anterior, assim com o a participao de qualquer delas em em
presa p rivad a". O inciso anterior m enciona autarquia, em presa p
blica, sociedade de econom ia m ista e fundaes, m as deve-se enten
der subsidirias apenas de em presas pblicas e de sociedades de eco
nom ia mista, porque no prprio de autarquia e fundaes terem subsi
dirias.
As em presas pblicas, as sociedades de econom ia m ista e suas
subsidirias so as entidades de adm inistrao indireta pelas quais o
Poder Pblico explora atividade econm ica. Elas podem tam bm ser
utilizadas para a prestao de servios pblicos. M as a explorao
de atividade econm ica pelo Poder Pblico (federal, estadual, do
Distrito Federal ou m unicipal) som ente poder realizar-se por essas
entidades, por fora do disposto no art. 173, l 9, ficando elas, nesse
caso, sujeitas ao regim e jurdico prprio das em presas privadas, in
clusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias, e no podero
gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado, evi
dentem ente do m esm o ram o de negcio.
II. RG O S SU P ER IO R ES DA A D M IN IST R A O FED ER A L
4. N atureza e posio
O Presidente da Repblica, com o vim os, exerce o Poder Executi
vo, entre cujas atribuies se acham as de natureza adm inistrativa,
para o cum prim ento de seus fins governam entais. O art. 84, II, decla
ra com petir privativam ente a ele "exercer, com o auxlio dos Minis
tros de Estado, a direo superior da adm inistrao federal".
Os Ministros esto, assim, na cpula da organizao adm inis
trativa federal, fazendo com o que a ligao entre o Poder poltico e a
A dm inistrao Pblica federal.
5. Os M inistros no parlam entarism o e no presidencialism o
A C onstituio, com o se recorda, consagra o sistem a de governo
presidencialista, m antendo, com algum as peculiaridades (com pare
cim ento de M inistros ao Congresso N acional), a orientao da pri
m eira Lei Fundam ental da Repblica, que fora buscar o m odelo na
C arta M agna norte-am ericana. Essa deciso repercute fundam ental
m ente nas funes dos Ministros de Estado.
N o parlam entarism o, estes, capitaneados pelo Primeiro M inis
tro (ou Presidente do Conselho de M inistros), que exercem efetiva-
658
mente as funes de governo, enquanto, no presidencialism o, no

passam de simples auxiliares do Presidente d a Repblica na condu
o dos assuntos do Poder Executivo e especialm ente na direo su
perior da adm inistrao (arts. 76, 84, II, e 87).
6. A tr ib u i e s d o s M in is tr o s
C ada um deles dirige u m a grande estrutura da adm inistrao
federal, que se ch am a M inistrio. Cabem-lhes, alm de outras atri
buies estabelecidas na C onstituio e na lei: (1) a orientao, coor
denao e superviso dos rgos e entidades da adm inistrao fede
ral na rea de sua com petncia e referendar os atos e decretos assina
dos pelo Presidente da Repblica; (2) expedir instrues para a exe
cuo das leis, decretos e regulam entos; (3) apresentar ao Presidente
da Repblica relatrio anual de sua gesto no M inistrio; (4) praticar
os atos pertinentes s atribuies que lhes forem outorgadas ou dele
gadas pelo Presidente da Repblica.
O referendo m inisterial, que de pouca significao no presi
dencialism o, consiste na subscrio das leis, m edidas provisrias e
decretos do Chefe do Executivo que dizem respeito sua pasta. N o
interfere na validade do ato, m as em penha a responsabilidade do
M inistro con exa com a do Presidente da Repblica. Se referenda, ou
no, tem a de seu relacionam ento com o Presidente da Repblica,
sendo de praxe m esm o ordenar a publicao dos atos e s colher a
assinatura dos M inistros que d evam subscrev-los aps. Se ele no
assinar, nem p or isso o ato deixa de valer e ter eficcia. O m xim o
que pode acontecer e deve acontecer que a discordncia do M inis
tro implique sua exonerao, a pedido ou no.
7. C o n d i e s d e in v e s t id u r a n o c a rg o
So requisitos essenciais p ara que algum seja investido no car
go de Ministro de Estado: (1) ser brasileiro (nato ou naturalizado,
porque no m ais exigncia que seja nato, com o foi at agora); (2)
ser m aior de vinte e um anos de idade; (3) estar no exerccio de seus
direitos polticos (art. 87).
O
cargo de provim ento em com isso e, conseqentem ente, de
livre n om eao e exonerao pelo Presidente da Repblica (art. 84,
I), de quem h de m erecer confiana ( parte injunes polticas), ao
contrrio do sistem a parlam en tarista em que os M inistros (j o disse
m os) dependem d a confiana do Parlam ento e devem exonerar-se,
isolada ou coletivam ente, quando ela lhes retirada.
ESTRUTURAS BSICAS DA ADMINISTRAO PBLICA
659
8. R e s p o n s a b ili d a d e d o s M in is tr o s
So crim es de responsabilidade dos Ministros: (1) falta de com parecim ento, sem justificao adequada, C m ara dos D eputados,
ao Senado Federal ou a qualquer de suas Com isses, quando convo
cados para prestar, pessoalm ente, inform aes sobre assunto previa
m ente determ inado (arts. 50 e 58, III); (2) a prtica, conjuntamente
com o Presidente da Repblica, de atos definidos com o crime de res
ponsabilidade (arts. 5 2 , 1, e 85).
9. J u z o c o m p e t e n t e p a r a p r o c e s s a r e ju lg a r o s M in is tro s
Os M inistros so processados e julgados: (1) pelo Suprem o Tri
bunal Federal nos crim es com uns e nos de responsabilidade que co
m eterem sozinhos (art. 1 0 2 ,1, c); (2) pelo Senado Federal, aps auto
rizao do processo pela C m ara dos D eputados, em processo e jul
gam ento idnticos aos do Presidente da Repblica, nos crim es de
responsabilidade (arts. 5 1 , 1, 5 2 , 1, pargrafo nico, 85 e 86).
10. Os Ministrios
Os Ministrios so criados e estruturados por lei, que tam bm
dispor sobre suas atribuies (art. 88). Portanto, no se lhes aplica a
disposio do art. 84, VI, pois a lei referida no art. 88 no se limita a
d ar a form a para sua criao, estrutura e atribuies. ela prpria
que o faz.
So eles agrupados por objetivos a serem atingidos pela ao go
vernam ental nos setores poltico, econm ico, social e militar. De acor
do com a Lei 10.683, de 28.5.2003, com as m odificaes introduzidas
pela M P 163, de 23.1.2004 (que os relaciona em ordem alfabtica), agru
pam os, segundo esses setores, do m odo a seguir indicado:
I - Setor P oltico
1. Ministrio da Justia
2. Ministrios das Relaes Exteriores
II - Setor econm ico
3. Ministrio Fazenda
4. Ministrio do Planejamento, O ram ento e Gesto
5. Ministrio da A gricultura, Pecuria e Abastecim ento
6. Ministrio do D esenvolvim ento Agrrio
7. Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior
8. Ministrio dos Transportes
660
9. M inistrio das M inas e Energia

10. M inistrio da Integrao N acional
11. M inistrio do Turismo
III - Setor social
12. M inistrio da Educao
13. M inistrio da Sade
14. M inistrio do Trabalho e Em prego
15. M inistrio da Previdncia Social
16. M inistrio do D esenvolvim ento Social e C om bate Fom e
17. M inistrio da C ultura
18. M inistrio do Esporte
19. M inistrio da Cincia e Tecnologia
20. M inistrio das C om unicaes
21. M inistrio do M eio Am biente
22. M inistrio das C idades
IV - Setor m ilitar
23. M inistrio d a Defesa
C ada Ministrio tem sua estrutura bsica dividida em Secretarias
Executivas (exceto o Ministrio das Relaes Exteriores), Gabinete do
Ministrio e Consultoria Jurdica (exceto o Ministrio da Fazenda), alm
de Conselhos e Comisses. A Presidncia da Repblica est constitu
da pela Casa Civil, pela Secretaria-Geral, pela Secretaria de Com uni
cao de G overno e Gesto Estratgica, pela Secretaria de Coordena
o Poltica e Assuntos Institucionais, pelo Gabinete de Segurana
Institucional e pelo Gabinete Pessoal do Presidente da Repblica. Di
versas Secretarias Especiais integram a Presidncia da Repblica.
III - CONSELHOS
11. Generalidades
C onselhos so organismos pblicos destinados ao assessoramento
de alto nvel e de orientao e at de deliberao em determ inado
cam po de atuao governam ental
Funcionam vrios Conselhos juntos Superior A dm inistrao
Federal. Assim , integram a Presidncia d a Repblica o Conselho de
G overno, o de D esenvolvim ento Econm ico e Social, o de Segurana
A lim entar e N utricional, o de Poltica Energtica, o de Polticas de
661
Transporte, e junto aos Ministrios m erecem destaques o Conselho

N acional de Educao, o Conselho N acional de Poltica Cultural, o
Conselho M onetrio Nacional, o Conselho Nacional de Meio Ambien
te e outros; e a lei poder criar tantos outros quantos sejam necess
rios - m as no so instituies constitucionais, com o o so os trs de
que vam os tratar rapidam ente aqui.
12. C onselho da R epblica
Funo e com petncia. O C onselho da R epblica rgo superior de
consulta do Presidente d a Repblica com com petncia para pronun
ciar-se sobre interveno federal, estado de defesa, estado de stio e
sobre outras questes relevantes para a estabilidade das instituies
dem ocrticas (arts. 89 e 90). Revela-se, assim, com o um Conselho de
consolidao dem ocrtica, m as s a experincia vai confirm ar a sua
utilidade. Foi inspirado no Conselho de Estado institudo no arts.
144 a 149 da C onstituio da Repblica Portuguesa, e surgiu no bojo
da proposta parlam entarista que, tendo cado, o deixou de herana
dentro do presidencialism o, com certeza para no m erecer a m enor
ateno do Presidente da Repblica, que, no personalism o do siste
m a, no costum a consultar seno os seus prprios botes (s vezes).
C om posio. A lei regular a organizao e o funcionam ento do
C onselho da Repblica, que se rene por convocao e sob a presi
dncia do Presidente da Repblica (art. 84, XVIII) e do qual partici
pam , nos term os do art. 89: o Vice-Presidente da Repblica; os Presi
dentes da C m ara dos D eputados e do Senado Federal; os lderes da
m aioria e da minoria na C m ara dos D eputados e no Senado Fede
ral; o Ministro da Justia; seis cidados brasileiros natos, com mais
de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nom eados pelo Presiden
te da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela
C m ara dos D eputados, todos com m andato de trs anos, ved ad a a
reconduo. M as o Presidente da Repblica poder convocar Minis
tros de Estado p ara participar da reunio do Conselho, quando cons
tar d a pauta questo relacionada com o respectivo Ministrio.
13. C onselho de D efesa N acional
Funo e com petncia. O C onselho de D efesa N acional, inspirado no
Conselho de Defesa N acional previsto no Anteprojeto da Com isso
A fonso Arinos (arts. 423 e 424), vem com o substituto do fam igerado
Conselho de Segurana N acional do regime anterior, e rgo (no
se disse, sobre ele, que rgo superior, com o se fez em relao ao
anterior, m as rgo superior por sua funo) de consulta do Presi
662
CURSO DF. DIRFITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
dente da Repblica nos assuntos relacionados com a soberania nacio

nal e a defesa do Estado dem ocrtico. Com petindo-lhe: opinar nas
hipteses de declarao de guerra e de celebrao da paz, nos ter
mos da C onstituio, bem com o sobre a decretao do estado de de
fesa, do estado de stio e da interveno federal (o que entra tam bm
na com petncia do Conselho da Repblica; no havia necessidade
dessa duplicidade de co n su lta);propor os critrios e condies de uti
lizao de reas indispensveis segurana do territrio nacional e
opin ar sobre seu efetivo uso, especialm ente na faixa de fronteira (art.
20, 29) e nas relacionadas com a preservao e a explorao dos re
cursos naturais de qualquer tipo; e, finalmente, estudar, p rop or e acom
pan har o desenvolvim ento de iniciativas necessrias a garantir a in
dependncia nacional e a defesa do Estado dem ocrtico.
C om posio. A lei regular a organizao e o funcionam ento do
Conselho de Defesa do Estado, que se rene por convocao e sob a
presidncia do Presidente da Repblica (art. 84, XVIII), e se com pe
dos seguintes m em bros natos: Vice-Presidente da Repblica, Presi
dentes da C m ara dos D eputados e do Senado Federal, M inistro da
Justia, M inistro da Defesa, M inistro das Relaes Exteriores e M i
nistro do Planejam ento e os C om andantes da M arinha, do Exrcito e
da A eronutica.
14. Conselho de C om unicao Social
O C onselho de C om unicao Social vem do Anteprojeto da C om is
so Afonso A rinos (art. 403). Esta foi um a das instituies que mais
controvrsia gerou no seio da Constituinte. Inicialmente, com o o que
o inspirou, era um Conselho robusto, com funes de alto alcance
social, depois foi sendo descaracterizado at ficar no esqueleto cons
tante do art. 224: Para os efeitos do disposto n este captulo, o C ongresso
N acional in stitu ir, com o rgo auxiliar, o C onselho de C om u nicao So
cial, na fo rm a da lei. Prim eiro, com o se v, tem que vir um a lei que
indique a form a de sua instituio, com posio e atribuies; depois,
o C ongresso o instituir, talvez.
IV. R G O S SU P E R IO R E S ESTA D U A IS E M U N IC IPA IS
15. O rganizao adm inistrativa de E stados e M unicpios
Os Estad os, o Distrito Federal e os M unicpios possuem autono
mia p ara estabelecerem os rgos de seus governos na form a que
lhes parecer m ais conveniente ao desem penho dos encargos que lhes
cabem na partilha de com petncias federativas. Podem , pois, estru-
663
turar os rgos superiores de sua adm inistrao como quiserem, crian

do Secretarias, ou D epartam entos, ou simples Servios.
16. Secretrios de Estado
O G overnador exerce o Poder Executivo estadual auxiliado pe
los Secretrios de Estado, que, assim, tm , no mbito estadual, posi
o sem elhante aos Ministros de Estado. As Constituies estaduais,
com o sem pre fazem, acabaro im itando o modelo federal, dizendo
que ao G overnador com pete "exercer, com auxlio dos Secretrios de
Estado, a direo superior da adm inistrao estadual".
Por isso, sem pre exerceram e vo continuar a exercer, no Estado,
as m esm as atribuies que acim a apontam os com o de com petncia
dos M inistros, at porque as Secretarias de Es fado correspondem , m ais
ou m enos, aos M inistrios, salvo quanto quelas funes de governo
de estrita com petncia federal, com o o de Relaes Exteriores e os
M ilitares. Por outro lado, pode haver Secretarias s quais no corres
ponda nenhum Ministrio, com o as de Turismo, existentes em al
guns Estados. N em todos tm o m esm o nm ero de Secretarias. Em
geral so: Secretarias da Justia, do Interior (que em vrios Estados
constitui um a s, denom inada Secretaria dos N egcios da Justia e
do Interior), da Fazenda (ou das Finanas), da A gricultura, de Viao e O bras Pblicas (ou Obras e M eio Ambiente, de Transportes),
da Segurana Pblica, do Trabalho, da A dm inistrao, da Prom oo
Social, do Turismo e Esporte, da C ultura, da Indstria, C om rcio e
Tecnologia, da Educao, da Sade, da Econom ia e Planejamento (ou
s Planejam ento) e Casas Civil e M ilitar com status de Secretarias.
17. rgos superiores m unicipais
Os Municpios tam bm gozam de autonom ia e de auto-adm inistrao, pelo que podem criar rgos superiores de sua adm inis
trao. Os de tam anho pequeno e m dio no necessitam , porm ,
m anter estruturas de Secretarias com o rgos de sua adm inistrao
superior. As Prefeituras desses M unicpios, que so as estruturas
adm inistrativas do Poder Executivo m unicipal, podem ter organiza
o m ais simples, tais com o D epartam entos, Coordenadorias, Servi
os, D ivises, em vez de Secretarias, que so rgos m ais com plexos,
com certa conotao poltica, que se justificam nos grandes M unic
pios, especialm ente os da Capital.
Assim , por exem plo, que o M unicpio da Capital de So Paulo
tem quase vinte Secretarias M unicipais, tais com o a dos N egcios
Jurdicos, a das Finanas, a de Obras, a de Vias Pblicas, a do G over
664
no, a dos N egcios Extraordinrios, a das A dm inistraes Regionais,

a do Planejam ento, a da E d u cao, a da C ultura, a da Sade e A ssis
tncia Social, a da H abitao e D esenvolvim ento Urbano.
V. R EG I ES
18. R egies e m icrorregies
A C onstituio trata de dois tipos de regies: as regies de desen
volvim en to (ou adm inistrativas, art. 43) e as regies m etropolitanas (art.
25, 39). N este m esm o art. 25, 39, refere-se a m icrorregies, que so
regies adm inistrativas intra-estaduais, e ainda a aglom eraes u rba
nas. Rapidam ente, vam os nos tpicos seguintes abordar o assunto,
dado que as regies so form as especiais de organizao adm inistra
tiva do territrio.
19. O rganism os regionais
A Unio p oder, p ara m elhor articular sua ao num m esm o
com plexo geoeconm ico e social, instituir, m ediante lei com plem en
tar, regies adm inistrativas, visando o respectivo desenvolvim ento e a
reduo das desigualdades regionais (art. 43).
A lei com plem entar que instituir a regio prever os organism os
regionais que execu taro, na form a da lei, os planos regionais, inte
grantes dos planos nacionais de desenvolvim ento econm ico e so
cial, aprovados juntam ente com estes (art. 43, l s). D-se aqui um a
base p ara a articulao dos planos de desenvolvim ento econm ico e
social. Da pode evoluir-se p ara um sistema de planejam ento em que
o plano nacional de desenvolvim ento econm ico e social venha a ser
u m conjunto ordenado de diretrizes e bases, com o, alis, p rev o art.
174, I a, enquanto os planos regionais e os setoriais funcionem com o
instrum entos de execu o daquelas diretrizes e bases e de transfor
m ao con creta da realidade. Esse conjunto de m edidas deve ser
com plem entado com in cen tivos regionais, que ho de ser articulados
co m as p rio rid ad es estab elecid as nos planos region ais e com a
regionalizao oram entria, especialm ente pela o utorga de incenti
vos regionais nas condies previstas no art. 43, 29.
20. R egion alizao oram entria
A organizao das regies federais administrativas se tom a ne
cessria para que se possa dar efetividade regra constante do art.
165, l 9, segundo o qual a lei que instituir o plano plurianual estabele
ESTRUTURAS BSICAS DA ADMINISTRAO PBl.ICA
665
cer, d eform a regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da adminis

trao pblica federal para as despesas de capital e outras delas decor
rentes e para as relativas aos program as de durao continuada.
21. R egies m etropolitanas
As regies m etropolitanas j constam do Direito Constitucional
ptrio desde a Constituio de 1967. Ento, estava previsto que com
petia Unio institu-las com Municpios que fossem parte de um a
m esm a com unidade scio-econmica. Com base no disposto no art.
164 da Constituio de 1969 foi prom ulgada a Lei Com plem entar 14/
73 instituindo as regies metropolitanas de So Paulo, Belo Horizonte,
Porto Alegre, Recife, Salvador, Curitiba, Belm e Fortaleza com o fim
de organizar, planejar e prestar os servios de interesse m etropolitano
enum erados no art. 59 da lei. A lei previu a criao de dois rgos para
desincumbir-se das tarefas relacionadas no referido dispositivo: o Con
selho D eliberativo e o Conselho Consultivo, dois rgos de fraca estrutura
e de ineficincia com provada. A Unio, na verdade, instituiu essas re
gies m etropolitanas, e mais tarde tam bm a do Rio de Janeiro, mas
no tom ou praticam ente mais conhecim ento delas. Os Estados que
ficaram responsveis por sua estruturao e funcionamento, criando
em presas ou autarquias para dar-lhes efetividade.
A gora a Constituio atribui aos Estados a com petncia para,
m ediante lei com plem entar estadual, institu-las, com agrupam en
tos de M unicpios limtrofes, para integrar a organizao, o planeja
m ento e a execuo de funes pblicas de interesse com um . Foi mais
adiante a Constituio, pois reconheceu igualmente com petncia aos
Estados para, do m esm o m odo e p ara os m esm os fins, instituir aglo
m eraes urbanas e m icrorregies.
R egio m etropolitana constitui-se de um conjunto de M unicpios
cujas sedes se unem com certa continuidade urbana em tom o de um
M unicpio-plo. M icrorregies form am -se de grupos de M unicpios
limtrofes com certa hom ogeneidade e problem as adm inistrativos
com uns, cujas sedes no sejam unidas por continuidade urbana. A glo
m erados urbanos carece de conceituao, m as, de logo, se percebe que
se trata de reas urbanas, sem um plo de atrao urbana, quer tais
reas sejam das cidades sedes dos M unicpios, com o na b aixad a
santista (em So Paulo), ou no.
Captulo II
DA ADMINISTRAO PBLICA
I. Colocao do tema. 2. Princpios da legalidade e da finalidade. 3. Principio
da impessoalidade. 4. Princpio da moralidade e da probidade administrativas.
5. Princpio da publicidade. 6. Princpio da eficincia. 7. Princpio da licitao
pblica. 8. Princpio da prescritibilidade dos ilcitos administrativos. 9. Princ
pio da responsabilidade civil da Administrao. 10. Princpio da participao.
II. Princpio da autonomia gerencial.
1. C olocao do tema
A A dm inistrao Pblica inform ada por diversos princpios
gerais,1 destinados, de um lado, a orientar a ao do adm inistrador
na prtica dos atos adm inistrativos e, de outro lado, a garantir a boa
adm inistrao, que se consubstancia na correta gesto dos negcios
pblicos e no manejo dos recursos pblicos (dinheiro, bens e servi
os) no interesse coletivo, com o que tam bm se assegura aos adm i
nistrados o seu direito a prticas adm inistrativas honestas e probas.
Os princpios explicitados no caput do art. 37 so os da legalida
de, da im pessoalidade, da m oralidade, da pu blicidade e da eficincia. O u
tros se extraem dos incisos e pargrafos do m esm o artigo, com o o da
licitao, o da prescritibilidade dos ilcitos adm inistrativos e o da res
ponsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico (inc. XXI
e l 9 a 6 fi). O da fin alid ad e no foi explicitado, nem era necessrio,
porque, a rigor, ele nsito no princpio da legalidade.
de observar, p or outro lado, que os incisos do art. 37, salvo o
XXI, no contm princpios inform adores da A dm inistrao Pblica,
em bora dependentes do caput. So incisos im prprios com o tantos
outros da C onstituio, resultado de um a viso tcnica equivocada.
So, sim, norm as gerais sobre a organizao do funcionalism o e so
bre entidades de A dm inistrao indireta, com o denuncia a rubrica
da seo.
1.
Para maior profundiade, cf. Crmen Lcia Antunes Rocha, Princpios Consti
tucionais da Administrao Pblica, 1994.
DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO PBLICA
667
2. P r in c p io s d a le g a lid a d e e d a f i n a l i d a d e
A op rin cp io da legalidade\ dedicamos inmeras pginas anterior
m ente, s quais nos perm itim os rem eter o leitor, porque tudo que ali
foi dito tem integral aplicao aqui e o bastante. Falta apenas dizer
duas palavras sobre o prin cpio da fin a lid a d e adm inistrativa, que no
foi referido no art. 37, porque, certam ente, o legislador constituinte o
entendeu com o um aspecto da legalidade. De fato o na m edida em
que o ato adm inistrativo s vlido quando atende o seu fim legal, ou
seja, o fim subm etido lei. Logo, o fim j est sujeito ao princpio da
legalidade, tanto que sem pre vinculado. Hely Lopes M eirelles des
taca-o deste, para lhe dar considerao especial, p ara m ostrar que
ele "im p e que o adm inistrador pblico s pratique o ato para o seu
fim leg al, que a fin alidade inafastvel do interesse pblico, de sorte
que o adm inistrador tem que praticar o ato com finalidade pblica,
sob pena de desvio de fin alid ad e, um a das mais insidiosas m odalida
des de abuso de poder.3 Essas consideraes querem apenas m ostrar
que o princpio da fin alid ad e no foi desconsiderado pelo legislador
constituinte, que o teve com o m anifestao do princpio da legalida
de, sem que m erea censura por isso.
3. P r in c p io d a im p e s s o a lid a d e
O princpio ou regra da im pessoalidade da A dm inistrao Pblica
significa que os atos e provim entos adm inistrativos so im putveis
no ao funcionrio que os pratica m as ao rgo ou entidade adm inis
trativa em nom e do qual age o funcionrio. Este um mero agente
da A dm inistrao Pblica, de sorte que n o ele o autor institucional
do ato. Ele apenas o rgo que form alm ente m anifesta a vontade
estatal. Por conseguinte, o adm inistrado no se confronta com o fun
cionrio x o u y que expediu o ato, m as com a entidade cuja vontade
foi m anifestada por ele. que a "p rim eira regra do estilo adm inistra
tivo a objetividade", que est em estreita relao com a im pessoali
dade.4 Logo, as realizaes adm inistrativo-governam entais no so
2. V. captulo II, n .ll, do ttulo VI da Segunda Parte.

3. Cf. Direito adm inistrativo brasileiro, p. 86. O autor trata da fin alidade no tpico
da im pessoalidade, igualando esta quela. Para ns h diferena, conforme sai do
nosso texto.
4. Cf.AgustnA. Gordillo, Tratado de derecho adm inistrativo, t. II/XVIII-13e XVIII30 e 31, Buenos Aires, Ed. Macchi-Lopez, 1975. Essa objetividade revela a neutrali
dade da a tividade administrativa, de que nos fala Crmen Lcia Antunes Rocha, quan
do diz: "O princpio constitucional da impessoalidade administrativa tem como obje
to a neutralidade da atividade administrativa, fixando como nica diretriz jurdica v
lida para os compostamentos estatais o interesse pblico" (cf. Princpios Constitucio
nais da A dm inistrao Pblica, p. 147).
668
do funcionrio ou autoridade, m as da entidade pblica em nom e de

quem as produzira. A prpria Constituio d um a conseqncia
expressa a essa regra, quando, no l 9 do art. 37, probe que constem
nom e, sm bolos ou im agen s que caracterizem prom oo pessoal de au
toridades ou servidores pblicos em publicidades de atos, p rogra
m as, obras, servios e cam panhas dos rgos pblicos.
P or isso que a responsabilidade, p ara com terceiro, sem pre
da A dm inistrao, com o verem os logo mais.
A personalizao, ou seja, a individualizao do funcionrio, pode
ser recom endvel, quando atue no com o expresso da vontade do
Estado, m as com o expresso de veleidade, capricho ou arbitrarieda
de pessoal.5 Ento, com o nota Gordillo, " o ataque ou im pugnao
concreta pessoa do funcionrio s um meio direto de lograr que
ela m esm a ou seu superior corrija o fato ou om isso d an osa".6 A per
sonalizao vale assim p ara im putar ao funcionrio um a falta e
responsabiliz-lo perante a A dm inistrao Pblica, a fim de que esta
lhe im ponha a punio cabvel.
4. Princpio da m ora lid ad e e da probidade adm inistrativas
A m oralidade definida com o um dos princpios da Adm inistra
o Pblica (art. 37). J discutim os o tema quando tratam os da ao
popular, e vim os que a Constituio quer que a imoralidade adminis
trativa em si seja fundam ento de nulidade do ato viciado. A idia sub
jacente ao princpio a de que m oralidade adm inistrativa no m ora
lidade comum , m as m oralidade jurdica. Essa considerao no significa
necessariamente que o ato legal seja honesto. Significa, com o disse
H auriou, que a m oralidade administrativa consiste no conjunto de
"regras de conduta tiradas da disciplina interior da A dm inistrao".7
Pode-se pensar na dificuldade que ser desfazer um ato, p rodu
zido conform e a lei, sob o fundam ento de vcio de im oralidade. Mas
isso possvel porque a m oralidade adm inistrativa no m eram en
te subjetiva, porque n o puram ente form al, porque tem contedo
jurdico a partir de regras e princpios da A dm inistrao. A lei pode
ser cum prida m oralm ente ou im oralm ente. Q uando sua execuo
feita, p or exem plo, com o intuito de prejudicar algum deliberada
m ente, ou com o intuito de favorecer algum , por certo que se est
produzindo um ato fo rm a lm en te legal, m as m aterialm en te com prom e
tido com a m oralidade adm inistrativa.
5. Idem, p. XVIII-13.
6. Ob. cit., p. XVIII-14.
7. Cf. Maurice Hauriou, Prcis de droit adm in istratif et de droit public, 10 ed.,
Paris, Sirey, 1921, p. 424; Hely Lopes Meirelles, Direito adm inistrativo brasileiro, p. 83.
669
A probidade adm inistrativa um a form a de m oralidade adm inis

trativa que m ereceu considerao especial da Constituio, que pune
o m probo com a suspenso de direitos polticos (art. 37, 49). A pro
bidade adm inistrativa consiste no dever de o "funcionrio servir a A d
m inistrao com honestidade, procedendo no exerccio das suas fun
es, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em
proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer".8 O desres
peito a esse dever que caracteriza a im probidade adm inistrativa.
C uida-se de um a im oralidade adm inistrativa qualificada. A im pro
bidade adm inistrativa um a im oralidade qualificada pelo dano ao
errio e correspondente vantagem ao m probo ou a outrem.
A m oralidade adm inistrativa e assim tam bm a probidade so tutela
das pela ao popular que j estudam os, de m odo a elevar a imorali
dade a causa de invalidade do ato administrativo, com o vimos. A im
probidade tratada ainda com mais rigor, porque entra no ordenamento
constitucional com o causa de suspenso dos direitos polticos do m
probo (art. 15, V, que j com entam os), conforme estatui o art. 37, 49, in
verbis: "O s atos de improbidade administrativa importaro a suspenso
dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas
em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel".
O utra idia que sai do texto a de que a suspenso dos direitos
polticos por improbidade adm inistrativa pode ser aplicada indepen
dentem ente de um processo criminal. o que se extrai da parte final,
segundo a qual todas as sanes indicadas antes o so sem prejuzo
da ao penal. Vale dizer, independentem ente dessa ao. Ou seja, a
suspenso dos direitos polticos, n o caso, no constitui simples pena
acessria. O problema que no pode a suspenso ser aplicada em
processo adm inistrativo. Ter que ser em processo judicial, em que
se apure a im probidade, quer seja crim inal ou no.
5. Principio da publicidade
A pu blicidade sempre foi tida com o um princpio adm inistrativo,

porque se entende que o Poder Pblico, por ser pblico, deve agir
com a m aior transparncia possvel, a fim de que os adm inistrados
tenham , a toda hora, conhecim ento do que os adm inistradores esto
fazendo. Especialmente exige-se que se publiquem atos que devam
surtir efeitos externos, fora dos rgos da A dm inistrao.
8.
Cf. Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, 1! ed. brasileira, t. II/
^84, Rio de Janeiro, Forense, 1970.
670
CURSO DE DLREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A publicidade, contudo, no um requisito de form a do ato ad

m inistrativo,9 "n o elem ento form ativo do ato; requisito de efic
cia e m oralidade. Por isso m esm o os atos irregulares no se convalidam com a publicao, nem os regulares a dispensam para sua exeqibilidade, quando a lei ou o regulam ento a exig e".10
A g ora a C onstituio que a exige. Em princpio, por conse
guinte, no se adm item aes sigilosas da A dm inistrao Pblica,
por isso m esm o pblica, m aneja coisa pblica, do povo (publicum >
populicum > popu lu m ; pblico = do povo). Mas a p rpria C onstitui
o adm ite inform aes "sigilosas im prescindveis segurana da
sociedade e do E stad o" (art. 59, XXXIII), o que, porm , h de ser ex
cepcional, sob pena de infringir o princpio que o d a publicidade.
A publicidade se faz pela insero do ato no jornal oficial ou por
edital afixado no lugar de divulgao de atos pblicos, p ara conheci
m ento do pblico em geral e incio de produo de seus efeitos. A
p u blicao oficial exigncia da executoriedade do ato que tenha que
produzir efeitos externos. Em alguns casos, a form a de publicidade
exigida a n otificao pessoal ao interessado no ato ou a quem o ato
beneficia ou prejudica.
Enfim, a "publicidade, com o princpio da adm inistrao pblica
[diz H ely Lopes Meirelles], abrange toda atuao estatal, no s sob o
aspecto de divulgao oficial de seus atos com o tambm de propiciao
de conhecim ento da conduta interna de seus agentes. Essa publicida
de atinge, assim, os atos concludos e em form ao, os processos em
andam ento, os pareceres dos rgos tcnicos e jurdicos, os despachos
intermedirios e finais, as atas de julgamentos das licitaes e os con
tratos com quaisquer interessados, bem com o os com provantes de
despesas e as prestaes de contas submetidas aos rgos com peten
tes. Tudo isto papel ou docum ento pblico que pode ser exam inado
na repartio por qualquer interessado e dele obter certido ou fotoc
pia autenticada para fins constitucionais".11
E de ponderar, contudo, que os pareceres s se tom am pblicos
aps sua aprovao final pela autoridade com petente; enquanto em
poder do parecerista ainda um a simples opinio que pode no se
torn ar definitiva. A s certides, contudo, no so elem entos da publi
cidade adm inistrativa, porque se destinam a interesse particular do
requerente; p or isso a Constituio s reconhece esse direito quando
so requeridas p ara defesa de direitos e esclarecim ento de situaes
de interesse pessoal (art. 59, XXXIV, b), m as certo que a Constituio
9. Cf. Agustn A. Gordillo, El acto administrativo, 2- ed., Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1969, p. 323.
10. Cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 86.
11. Idem, p. 87.
671
assegura a todos o direito de obter dos rgos pblicos inform aes

de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que se
ro prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, salvo as
sigilosas j m encionadas (art. 5, XXXIII).
6. P r in c p io d a e fic i n c ia
Eficincia no um conceito jurdico, m as econm ico; no quali
fica norm as; qualifica atividades. N u m a idia m uito geral, eficincia
significa fazer acontecer com racionalidade, o que implica m edir os
custos que a satisfao das necessidades pblicas im portam em rela
o ao grau de utilidade alcanado. Assim, o princpio da eficincia,
introduzido agora no art. 37 da C onstituio pela EC -19/98, orienta a
atividade adm inistrativa no sentido de conseguir os m elhores resul
tados com os m eios escassos de que se dispe e a m enor custo. Regese, pois, pela regra d a consecuo do m aior benefcio com o m enor
custo possvel. Portanto, o princpio da eficinia adm inistrativa tem
com o contedo a relao m eios e resultados.
A dificuldade est em transpor p ara a atividade adm inistrativa
um a noo tpica da atividade econm ica, que leva em conta a rela
o in put/output (insum o/produto), o que, no mais das vezes, no
possvel aferir na prestao do servio pblico, onde nem sem pre h
um output (produto) identificvel, nem existe input no sentido eco
nm ico. Por outro lado, na econom ia, a eficincia tem por objeto a
alocao de recursos de m odo a aum en tar o bem -estar de pelo m e
nos um consum idor sem diminuir, sim ultaneam ente, o de outros.12
N a A dm inistrao Pblica as condies de eficincia so diferentes
porque, em relao aos bens pblicos, vale o princpio de no-excluso, isto , o consum o da parte de um agente econm ico no exclui a
possibilidade que outros consum am contem poraneam ente o m esm o
bem; enquanto no caso dos bens p rivados cada um consom e diver
sas quantidades ao m esm o preo, no caso dos bens pblicos (p. ex.,
a defesa nacional), todos consom em a m esm a quantidade atribuin
do-lhes valores diferentes. E que o financiam ento do custo dos bens
pblicos decorre norm alm ente de im posio tributria, cujo m on
tante independente das preferncias individuais, com o ocorre nos
preos de bens privados.13
Isso quer dizer, em sum a, que a eficin cia adm inistrativa se obtm
pelo m elhor em prego dos recursos e m eios (hum anos, m ateriais e
12. Cf. Bernt P. Stigum e Mareia L. Stigum, Economia, v. 1, p. 215.
13. Cf. Enciclopdia dei diritto e deli'economia Garzianti, verbete "efficienza", pp.
470-472.
672
institucionais) para m elhor satisfazer s necessidades coletivas num

regime de igualdade dos usurios. Logo, o princpio da eficin cia ad m i
nistrativa consiste na organizao racional dos m eios e recursos hu
m anos, m ateriais e institucionais p ara a prestao de servios pbli
cos de qualidade com razovel rapidez, consoante previso do inciso
LXXVIII do art. 59 (E C -4 5 /2 0 0 4 ) e em condies econm icas de igual
d ade dos consum idores. O princpio inverte as regras de com petn
cia, pois o bom desem penho das atribuies de cad a rgo ou enti
dade pblica fator de eficincia em cad a rea da funo governa
m ental. A prpria Constituio, pela EC-19/98, introduziu alguns m e
canism os tendentes a prom over o cum prim ento do princpio d a efi
cincia, com o o da participao do usurio na Adm inistrao Pblica
e a possibilidade de aum entar a autonom ia gerencial, oram entria e
financeira de rgos e entidades da A dm inistrao direta e indireta,
aos quais dedicarem os os itens 10 e 11 abaixo.
7. P r in c p io d a li c i t a o p b lic a
Licitao um procedim ento administrativo destinado a provocar
propostas e a escolher proponentes de contratos de execuo de obras,
servios, com pras ou de alienaes do Poder Pblico. O princpio da
licitao significa que essas contrataes ficam sujeitas, com o regra, ao
procedim ento de seleo de propostas mais vantajosas para a A dm i
nistrao Pblica. Constitui um princpio instrumental de realizao
dos princpios da moralidade administrativa e do tratamento isonmico
dos eventuais contratantes com o Poder Pblico.14
O art. 37, XXI, alberga o princpio nos term os seguintes: "ressal
vados os casos especificados na legislao, as obras, servios, com
pras e alienaes sero contratados m ediante processo de licitao
pblica que assegure igualdade de condies a todos os con corren
tes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagam ento, m an
tidas as condies efetivas da proposta, nos term os d a lei, o qual so
14.
Sobre o tema h vasta e boa literatura brasileira, cf. Hely Lopes Meirelles,
Licitao e Contrato A dm inistrativo, 13s ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2002; Jos
Afonso da Silva, "Licitaes", RD P 7/53; Celso Antnio Bandeira de Mello, Licitao,
So Paulo, RT, 1980; Adilson Abreu Dallari, Aspectos Jurdicos da Licitao, 2 ed., So
Paulo, Saraiva, 1980; Lucia Valle Figueiredo, Direitos dos Licitantes, 2 ed., So Paulo,
RT, 1981; Oswaldo Bandeira de Mello, Da Licitao, So Paulo, Jos Bushatsky Edi
tor, 1978; Antnio Carlos Cintra do Amaral, Licitaes nas Empresas Estatais, So Paulo,
Editora McGraw-Hill, 1979; Amrico Servdio, Dispensa de Licitao Pblica, So Paulo,
RT, 1979; Antnio Marcello da Silva, Contrataes A dm inistrativas, So Paulo, RT, 1971;
Raul Armando Mendes, Com entrios ao Estatuto das Licitaes e C ontratos A dm inistra
tivos, 2* ed., So Paulo, Saraiva, 1991; Toshio Mukai, Estatutos Jurdicos de Licitaes e
Contratos A dm inistrativos, So Paulo, Saraiva. 1990; Ivan Barbosa Rigolin, M anual
Prtico das Licitaes, So Paulo, Saraiva, 1991.
673
mente perm itir as exigncias de qualificao tcnica e econm ica

indispensveis garantia do cum prim ento das obrigaes". A res
salva inicial possibilita lei definir hipteses especficas de inexigibilidade e de dispensa de licitao.
C um pre recordar, finalmente, que a licitao um procedim en
to vinculado, ou seja, form alm ente regulado em lei, cabendo Unio
legislar sobre norm as gerais de licitao e contratao, em todas as m o
dalidades, p ara a A dm inistrao Pblica, direta e indireta, includas
as fundaes institudas e m antidas pelo Poder Pblico, nas diversas
esferas de g ov em o, e em presas sob seu controle (art. 22, XXVII). Por
tanto, aos Estados, Distrito Federal e M unicpios com pete legislar
suplem entarm ente sobre a m atria no que tange ao interesse pecu
liar de suas adm inistraes.
S. P rincpio da p rescritibilidade dos ilcitos adm inistrativos
A p rescritibilidade, com o form a de perda da exigibilidade de di
reito, pela inrcia de seu titular, u m princpio geral de direito. N o
ser, pois, de estranhar que ocorram prescries adm inistrativas sob
vrios aspectos, quer quanto s pretenses de interessados em face
da A dm inistrao, quer quanto s desta em face de adm inistrados.
Assim especialm ente em relao aos ilcitos adm inistrativos. Se a
A dm inistrao no tom a providncia sua apurao e responsabi
lizao do agente, a sua inrcia gera a p erda do seu ius persequendi.
o princpio que consta do art. 37, 59, que dispe: "A lei estabelecer
os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente,
servidor ou no, que causem prejuzo ao errio, ressalvadas as res
pectivas aes de ressarcim ento". V-se, porm , que h um a ressalva
ao princpio. N em tudo prescrever. A penas a apurao e punio
do ilcito, no, porm , o direito da A dm inistrao ao ressarcim ento,
indenizao, do prejuzo causado ao errio. um a ressalva consti
tucional e, pois, inafastvel, m as, p or certo, destoante dos princpios
jurdicos, que no socorrem quem fica inerte (dorm ientibus non sucurrit
ius). D eu-se assim Adm inistrao inerte o prm io da imprescritibilidade na hiptese considerada.
9. P rincpio da responsabilidade civil da A dm inistrao
A s pessoas ju rdicas d e direito p blico e as de direito privado prestado

ras de servios p blicos respondero pelos dan os que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa (art. 37, 6Q).
Responsabilidade civil significa a obrigao de reparar os danos
ou prejuzos de natureza patrimonial (e, s vezes, m oral) que um a
674
pessoa cause a outrem . O dever de indenizar prejuzos causados a

terceiros por agente pblico foi por longo tem po recusado A dm i
n istrao Pblica. Predom inava, ento, a doutrina da irresponsabili
d ad e d a A dm inistrao, sendo que os particulares teriam que supor
tar os prejuzos que os servidores pblicos lhes davam , quando no
exerccio regu lar de suas funes.
Tal posio, no entanto, no se com padecia com o Estado de Di
reito, p or isso, o direito brasileiro inscreveu cedo a obrigao de a
F azen d a Pblica com por os danos que os seus servidores, nesta qua
lidade, cau sem a terceiros, pouco im portando decorra o prejuzo de
atividade regu lar ou irregular do agente. A gora a C onstituio vai
alm , porque equipara, p ara tal fim, pessoa jurdica de direito p
blico aquelas de direito p rivad o que prestem servios pblicos (com o
so as concessionrias, as perm issionrias e as autorizatrias de ser
vios pblicos), de tal sorte que os agentes (presidentes, superinten
dentes, diretores, em pregados em geral) dessas em presas ficam na
m esm a posio dos agentes pblicos no que tange responsabilida
de pelos d anos causados a terceiros.15 N o se cogitar da existncia
ou n o de cu lp a ou dolo do agente para caracterizar o direito do
prejudicado com posio do prejuzo, pois a obrigao de ressarcilo p or parte da A dm inistrao ou entidade equiparada fundam entase n a d ou trina do risco adm inistrativo.16
A obrigao de indenizar da pessoa jurdica a que pertencer o
agente. O prejudicado h que m over a ao de indenizao contra a
F a z en d a P b lica resp ectiv a ou co n tra a p essoa jurd ica p rivad a
p restad ora de servio pblico, no contra o agente causador do dano.
O princpio da im pessoalidade vale aqui tambm.
O terceiro prejudicado no tem que p ro var que o agente proce
deu com culpa ou dolo, para lhe correr o direito ao ressarcim ento
dos danos sofridos. A doutrina do risco adm inistrativo isenta-o do
nus de tal prova, b asta com p rove o dano e que este tenha sido cau
sad o p or agente da entidade im putada. A culpa ou dolo do agente,
caso haja, problem a das relaes funcionais que escap a indaga
o do prejudicado. Cabe pessoa jurdica acionada verificar se seu
15. Consagra-se, neste particular, tese de Hely Lopes Meirelles, Direito adm inis
trativo brasileiro, pp. 558 e 559. At onde pudemos conferir, o autor assumiu essa
posio pelo menos desde a 4a ed. da citada obra.
16. Cf. Jos de Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, 4e ed., v. 11/595 e ss., Rio
de Janeiro, Forense, 1960; Hely Lopes Meirelles, ob. cit., pp. 542 e ss.; J. Guimares
Menegalle, D ireito adm inistrativo e cincia da adm inistrao, 28 ed., v. 1/333 e ss., Rio de
Janeiro, Ed. Borsi, 1950; Onofre Mendes Jnior, Direito adm inistrativo, 28 ed., v. II/
303 e ss., Belo Horizonte, Ed. Bernardo lvares, 1961, sustentando a tese da socia
lizao da responsabilidade civil do Estado; Celso Antnio Bandeira de Mello, Ele
m en tos de d ireito adm inistrativo, So Paulo, RT, 1980, pp. 252 e ss.
675
agente operou culposa ou dolosam ente para o fim de m over-lhe ao

regressiva assegurada no dispositivo constitucional, visando a co
b rar as im portncias despendidas com o pagam ento da indenizao.
Se o agente no se houve com culpa ou dolo, no com portar ao
regressiva contra ele, pois nada tem de pagar.
Resta apenas observar que a Constituio foi mais tcnica desta
vez, prim eiro por incluir no cam po da responsabilidade objetiva to
das as pessoas que operam servios pblicos, segundo por ter aban
donado o term o "funcionrio", que no exprim ia adequadam ente o
sentido da norm a, substitudo agora pelo term o preciso "agen te".
10. P rincpio da participao
O princpio da participao do usurio na A dm inistrao P
blica foi agora introduzido pela EC -19/98, com o novo enunciado do
39 do art. 37, que vam os apenas reproduzir, porque a efetivao do
princpio depende de lei. Diz o texto: "A lei disciplinar as form as de
participao do usurio na adm inistrao pblica direta e indireta,
regulando especialmente: I as reclamaes relativas prestao dos
servios pblicos em geral, asseguradas a m anuteno de servios
de atendim ento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna,
da qualidade dos servios; II o acesso dos usurios a registros ad
m inistrativos e a inform aes sobre atos de governo, observado o
disposto no art. 59, X [respeito privacidade] e XXXIII [direito de
receber dos rgos pblicos inform aes de seu interesse ou de inte
resse coletivo ou geral]; III a disciplina da representao contra o
exerccio negligente ou abusivo de cargo, em prego ou funo na ad
m inistrao pblica".
11. Princpio da autonom ia gerencial
A autonom ia gerencial, oram entria e financeira dos rgos e
entidades da A dm inistrao direta e indireta [diz o 89 do art. 37,
introduzido pela EC-19/98] poder ser am pliada m ediante contrato,
a ser firm ado entre seus adm inistradores e o poder pblico, que te
nha p or objeto a fixao de m etas de desem penho para o rgo ou
entidade, cabendo lei dispor sobre: I o prazo de durao do con
trato; II os controles e critrios de avaliao de desem penho, direi
tos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III a rem unera
o do pessoal. Cria-se aqui um a form a de contrato adm inistrativo
inusitado entre adm inistradores de rgos do poder pblico com o
prprio p od er pblico. Q uanto ao co n trato das entidades no h
maiores problemas porque entidades so rgos pblicos ou parap-
676
blicos (paraestatais) com personalidade jurdica de m o d o que tm a

possibilidade de celebrar con tratos e outros ajustes com o poder p
blico, entendido poder da adm inistrao centralizada. M as os demais
rgos n o dispem de personalidade jurdica p ara que seus adm i
nistradores possam , em seu nom e, celebrar contrato com o poder
pblico, no qual se inserem . Tudo isso vai ter que ser definido pela
lei referida no texto. A lei poder outorgar aos administradores de tais
rgos um a com petncia especial que lhes perm ita celebrar o contra
to, que talvez no passe de u m a espcie d e acordo-program a. Veremos
com o o legislador ordinrio vai im aginar isso.
Captulo III
DOS SERVIDORES PBLICOS
1. AGENTES ADMINISTRATIVOS: 1. Agentes polticos e administrativos.
2. Acessibilidade funo administrativa. 3. Investidura em cargo ou emprego.
4. Contratao de pessoal temporrio. 5. Sistema remuneratrio dos agentes
pblicos. 6. Acrscimos pecunirios e regras de sua singeleza. 7. Isonomia, pa
ridade, vinculao e equiparao de vencimentos. 8. Vedao de acumulaes
remuneradas. 9. Servidor investido em mandato eletivo. II. SERVIDORES P
BLICOS: 10. Execuo de servios na Federao e organizao do funcionalis
mo. 11. Aposentadoria, penso e seus proventos. 12. Efetividade e estabilidade.
13. Vitaliciedade. 14. Sindicalizao e greve de servidores pblicos. 15. Direi
tos trabalhistas extensivos aos servidores. III. DOS MILITARES: 16. Conceito.
17. Direitos e garantias constitucionais dos servidores militares. 18. Direitos
trabalhistas extensivos aos servidores militares.
I. A G E N T E S A D M IN ISTR A T IV O S
1. A gen tes p olticos e adm inistrativos
R elem brem os que o Estado se exp rim e por seus rgos, que so
in stru m en tos ou m eios de ao pelos quais se coloca em condies de
querer, de atu ar e de relacionar-se com outros sujeitos de direito. O
rgo caracteriza-se com o um cen tro de com petn cias d elim itado p or
n orm as legais. N ele distin guem -se dois elem entos: (a) um : su bjetivo,
pessoal e v arivel, que a pessoa ou conjunto de pessoas que, em
ltim a anlise, exp ressa a von tad e da entidade pblica (U nio, Es
tados, D istrito Federal ou M unicpio); (b) outro: objetivo, a b stra to,
in stitu cion al e con tn u o, que um centro de com petncia ou com p le
xo de atribuies. O rgo , assim , u m a unidade ju rd ica, que co m
preende seu titular (elem ento subjetivo) e suas com petn cias, atri
buies e seus m eios tcnicos, inform ativos, coativos etc., que ca
racterizam o cargo, em prego ou fu n o .1 A fu n o en tra na C onstitui
o ag o ra com o um lugar que, p ara ser o cup ad o, exige o preenchi
m ento pelo titular de requisitos estabelecidos em lei (art. 3 7 , 1), m as,
1.
Cf. nosso Os servidores pblicos municipais, p. 7, fundado na lio do Servicio
Espanol dei Profesorado de Ensenanza Superior, Universidad de Barcelona, La
tttuctura dei Estado, pp. 9 e 10.
678
nela, os elem entos objetivos ficam m uito confundidos com o ele

m ento subjetivo.
O elem ento subjetivo do rgo pblico o titu la r denom inase genericam ente agente p blico, que, d ada a diferena de natureza
das com petncias e atribuies a ele cometidas, se distingue em: agen
tes polticos, titulares de cargos que com pem a estrutura fundam en
tal do governo, e agentes adm inistrativos, titulares de cargo, em prego
ou funo pblica, com preendendo todos aqueles que m antm com
o Poder Pblico relao de trabalho, n o eventual, sob vnculo de
dependncia, caracterizando-se, assim, pela profission alidade e relao
de subordinao hierrquica.2
D os agentes polticos j cuidam os, quando estudam os os p od e
res governam entais da U nio, dos Estados, dos M unicpios e do Dis
trito Federal e dos rgos superiores da A dm inistrao Pblica. Aqui
cabe-nos a tarefa de exam inar a organizao dos agentes adm in istrati
vos, que se repartem em dois grandes grupos: (1) os servidores p bli
cos, que com preendem quatro categorias (art. 3 7 ,1 e IX): (a) servido
res investidos em cargos (funcionrios pblicos), (b) servidores pbli
cos investidos em em pregos (em pregados pblicos), (c) servidores ad
m itidos em funes pblicas (servidores pblicos em sentido estrito) e
(d) servidores contratados por tem po determ inado (prestacion istas de
servio pblico tem porrio); (2) o s m ilitares, que com preendem os m em
bros das Polcias M ilitares e C orpos de Bombeiros Militares (art. 42)
e os das Foras A rm adas (art. 142, 39). A EC -18/98 elim inou a term i
nologia servidores civis e servidores m ilitares, o que, a rigor, no m uda
nada, porque a distino est subentendida, j que m ilitares tam bm
so servidores pblicos.
2. A c e s s ib ilid a d e fu n o a d m in is t r a t iv a
A fu n o adm inistrativa exercida por agentes adm inistrativos,
ou seja, nos term os da C onstituio, p or servidores pblicos, m ediante
a ocupao de um cargo, em prego, funo autnom a (cham ada fun
o pblica) ou por contratao.
Assum ir um a dessas posies corresponde a ter acesso funo
adm inistrativa, para desem penhar um a atividade ou prestar servi
os A dm inistrao com o servidor pblico.
2.
Nossa ob. cit., pp. 7 e 8, citando Celso Antnio Bandeira de Mello, Apontam en
tos sobre os agentes pblicos pp. 3 a 6; cf. tambm Hely Lopes Meirelles, Direito adm inis
trativo brasileiro, pp. 71 e ss., Crmen Lcia Antunes Rocha, Princpios constitucionais
dos servidores pblicos, pp. 59 e ss. Para nossas finalidades no precisamos acrescentar
outras categorias de agentes pblicos que esses autores relacionam, como agentes ho
norficos e agentes delegados, ou particulares em atuao de colaborao com o Poder Pblico.
DOS SLRVIDORF.S PBLICOS
679
A C onstituio estatui que os cargos, em pregos efu n es so acess

veis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim
com o aos estrangeiros, na fo rm a da lei (art. 3 7 , 1, cf. EC -19/98). H a
duas norm as e dupla referncia lei. A prim eira norm a, que reco
nhece acessibilidade a todos os brasileiros, de eficcia contida e
aplicabilidade im ediata, de sorte que a lei a ela referida no cria o
direito p revisto, antes o restringe ao prever requisitos p ara seu exer
ccio. Essa lei est lim itada pela prpria regra constitucional, de tal
form a que os requisitos nela fixados no podero im portar em dis
crim inao de qualquer espcie ou im pedir a correta observncia do
princpio da acessibilidade de todos ao exerccio de funo adm inis
trativa. M as a EC -19/98 inovou criando a possibilidade de acesso do
estrangeiro aos cargos, em pregos e funes pblicas. a outra nor
m a, s que esta de eficcia lim itada, pois que o exerccio do direito
nela estatudo depende de form a a ser estabelecida em lei. Assim
tam bm o direito adm isso de professores, tcnicos e cientistas
estrangeiros nas universidades, previsto no art. 207, l 9 (EC-11/96).
3. In vestidu ra em cargo ou em prego
O princpio da acessibilidade aos cargos e em pregos pblicos visa

essencialm ente realizar o princpio do m rito que se apura m ediante
investidura por concurso p blico de provas ou de provas e ttulos, de
acordo com a natureza e a com plexidade do cargo ou em prego, na
form a prevista em lei, ressalvadas as nom eaes para cargo em co
m isso d eclarado em lei de livre n om eao e exonerao (art. 37, II).
Deixa a C onstituio, porm , um a g rave lacuna nessa m atria, ao
no exigir nenhum a form a de seleo p ara a adm isso s funes
(autnom as) referidas no art. 3 7 , 1, ao lado dos cargos e em pregos.
Adm isses a funes autnom as sem pre foram fonte de apadrinha
m entos, de abusos e de injustias aos concursados. As funes de
confiana, previstas no art. 37, V, com o os cargos em com isso (tam
bm de confiana), destinados apenas s atribuies de direo, che
fia e assessoram ento, no com portam concurso pblico, estatuindose apenas que aquelas sejam exercidas por servidores ocupantes de
cargos efetivos, e estes preenchidos por servidores de carreira nos
casos, condies e percentuais m nim os previstos em lei. Prev-se,
tam bm , a possibilidade de a lei estabeleer outros critrios de ad
misso para o preenchim ento de certa percentagem de cargos ou em
pregos pblicos por pessoas portad oras de deficincia (art. 37, VIII).
A exigncia de aprovao prvia em concurso pblico implica a
classificao dos candidatos e nom eao na ordem prioritria dessa
classificao. N o basta, pois, estar aprovado em concurso p ara ter
680
direito investidura. N ecessrio tam bm que esteja classificado e

na posio correspondente s vagas existentes, durante o perodo de
validade do concurso, que ser de at dois anos, prorrogvel um a
vez, por igual perodo (art. 37, III). O texto diz " at dois an os", o que
vale dizer que pode no ter p razo algum , ou seja, o concurso pode
ter sido realizado para o preenchim ento das vagas existentes no m o
m ento de sua abertura, constantes do edital. Isso parece significar
que o p razo de validade de concurso no um direito subjetivo a
eventuais candidatos a cargos e em pregos pblicos. H , porm , o
texto dbio declarando que, durante o prazo im prorrogvel previsto no
edital de convocao, aqu ele aprovado em concurso p blico de provas ou de
provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados
para assum ir cargo ou em prego na carreira (art. 37, IV). Exam inado iso
ladam ente, esse dispositivo parece criar um direito subjetivo dos
concursados con vocao p ara a nom eao, ainda depois de esgota
do o prazo do concurso e ainda que j existam novos concursados.
M as isso seria um contra-senso. Esse inciso tem que ser entendido
em harm onia com o inciso III do m esm o artigo. Se aqui prev prazo
de validade de concurso e esse prazo foi estabelecido, o direito de
ser convocado s perdu ra dentro desse prazo e de sua prorrogao.
Se porventura se realiza novo concurso dentro do prazo de validade
do anterior, aquele que foi aprovado neste no precisa im pugnar sua
realizao, porque a o seu direito de ser con vocad o, para ocu p ar o
cargo ou em prego na carreira, perm anece intacto, e essa abertura de
novo concurso confirm a seu direito, porque dem onstra a existncia
de vagas. Aberto o n ovo concurso, dentro do p razo de validade do
anterior, pode reivindicar, desde logo, sua n om eao p ara um a des
sas vagas.
Independem de concurso as nom eaes p ara cargo em com isso
declarado em lei de livre nom eao e exonerao (art. 37, II). Justifi
ca-se a exceo, porquanto tais cargos devem ser providos p or pes
soas de confiana da autoridade a que so im ediatam ente subordi
nadas. Prev-se, agora, por fora da E C -19/98, que as fu n es de con
fian a sero exercidas exclusivam ente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e os cargos em com isso sero preenchidos por servido
res de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos
em lei (art. 37, V). Am bos se destinam , com o vim os, s atribuies de
direo, chefia e assessoram ento. O tratam ento diferenciado, no en
tanto, tem sua razo de ser porque os cargos em com isso, com o qual
quer outro cargo, tm previso de rem unerao prpria, o que com
porta exerccio p or especialistas e tcnicos alheios aos quadros adm i
nistrativos; de outro lado, a justificativa p ara definir que devam ser
exercidos por servidores de carreira est no fato de serem vinculados
especialidade de cad a carreira funcional (Prom otor, Procurador,
681
Defensor Pblico, M dico, Engenheiro etc.). As fu n es de confiana

correspondem , em geral, estrutura adm inistrativa de entidade de
A dm inistrao indireta, m as no s; existem onde h necessidade de
pessoal de direo, chefia e assessoram ento, de confiana (e com mais
flexibilidade na m ovim entao do pessoal), mas no h os cargos
correspondentes, ento preciso designar algum para seu exerc
cio, e, com o elas no dispem de rem unerao prpria, decidiu-se
que o designado seja ocupante de cargos. A razo disso : a) o desig
nado leva seus vencim entos do cargo, que so acrescidos de gratifi
cao ou pro labore, pelo exerccio de funo; b) por no terem previ
so rem uneratria prpria, no com porta designao de pessoa alheia
A dm inistrao.
4. C ontratao de p essoa l tem porrio
O art. 37, IX, prev que a lei estabelecer os casos de contratao

por tem po determ inado p ara atender a necessidade tem porria de
excepcional interesse pblico. Essa um a form a de prestao de servi
o pblico diferente do exerccio de cargo, de emprego e de funo.
O contratado , assim, um prestacionista de servios tem porrios.3
Q ue leil A cham os que ser a lei da entidade contratadora: lei fe
deral, estadual, do Distrito Federal ou municipal, de acordo com as
regras de com petncia federativa. N o h de ser lei federal com vali
dade para todas as entidades, porque no se lhe reserva com petncia
para estabelecer lei geral ou especial nessa m atria com validade para
todas. A autonom ia adm inistrativa das entidades no o permite. A Lei
8.745, de 9.12.1993, est de acordo com essa doutrina, tanto que s
regulou a contratao por rgos da A dm inistrao Federal direta,
autrquica e fundaes pblicas. Mas ela traz diretivas que devem
ser seguidas por leis estaduais e m unicipais, com o, por exem plo, a
indicao de casos de necessidades tem porrias (art. 29), a exigncia de
processo seletivo simplificado p ara o recrutam ento do pessoal a ser
contratado (art. 39), o tem po determ inado e im prorrogvel da con
tratao (art. 49).
5. Sistem a rem uneratrio dos agentes p blicos
Espcies rem uneratrias. A EC -19/98 modificou o sistema rem u

neratrio dos agentes pblicos, com a criao do subsdio, com o for
m a de rem unerar agentes polticos e certas categorias de agentes admi
3.
Sobre a terminologia, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais
Direito Administrativo, v. 11/320.
682
nistrativos civis e os militares. Usa a expresso espcies rem uneratrias,

com o gnero, que compreende: o subsdio, o vencim ento (singular), os
vencimentos (plural) e a rem unerao.
Subsdio. Termo que, tradicionalm ente, designava a retribuio
outorgada a pessoa investida em cargo eletivo. C h am ava-se, assim,
porque, originariamente, constitua simples auxlio, sem carter remuneratrio, pelos servios prestados no exerccio do m andato. Era mero
achego, com o fim e a natureza de adjutrio, de subveno, pelo exer
ccio da funo pblica relevante. N o tinha nem o sentido de rem u
nerao nem de vencim ento. H odiem am ente, contudo, j havia as
sum ido carter rem uneratrio, dado que o eleito d everia m anter-se,
a si e a sua famlia, com a quantia que se lhe p agava a ttulo de subs
dio, enquanto no exerccio do m andato. Justificava-se a transform a
o de sua natureza, porquanto os eleitos ho que dedicar-se quase
exclusivam ente s suas atribuies. O subsdio parlam entar, ento,
se dividia em duas partes: um a fix a e outra varivel. A quela era rece
bida m ensalm ente sem considerao ao com parecim ento do parla
m entar aos trabalhos legislativos, enquanto a parte varivel corres
pondia ao com parecim ento efetivo e participao nas votaes.4
O subsdio, agora reincorporado Constituio p or fora do art.
59 da EC -19/98, difere substancialm ente daquele tipo referido acim a,
porque: (a) no form a de retribuio apenas a titulares de m andato
eletivo; (b) tem natureza de rem unerao, m esm o considerado pelo
novo texto constitucional um a espcie rem uneratria; (c) fixado em
parcela nica. O subsdio obrigatrio ou facultativo. E obrigatrio
para detentores de m andato eletivo federal, estadual e m unicipal (Pre
sidente e Vice-Presidente d a Repblica, G overnador e V ice-G ovem ador de Estado e do Distrito Federal e Prefeitos M unicipais; Senado
res, D eputados e Vereadores), para Ministros de E stad o, Secretrios
de Estado e de M unicpios, m em bros do Poder Judicirio (M inistros,
D esem bargadores e Juizes), m em bros dos Tribunais de Contas (por
fora das remisses contidas nos arts. 73, 3S, e 75), m em bros do MP
Federal e Estadual, A d vogad os da Unio, P rocuradores de Estado e
do Distrito Federal, D efensores Pblicos e dos servidores policiais
(civis ou m ilitares).5 E facu lta tiv o, com o form a de rem unerao de
servidores pblicos organizados em carreira, se assim dispuser a lei
(federal, estadual ou m unicipal, conform e a regra de com petncia).6
4. Essas notas sobre o subsdio constavam, em essncia, das edies anteriores

CF-1988, quando vigorava o sistema de subsdio para os agentes polticos eleitos.
5. Cf. arts. 227, 2; 28, 29; 29, V e VI; 39, 42; 48, XV; 49, VII e VIII; 93, V; 128,
5S, I, c; 135; e 144, 9", de acordo com enunciado da EC-19/98.
6. Cf. art. 39, 8a.
DOS SERVIDORES PBUCO S
683
C onsoante se disse acim a, o subsdio fixado em parcela nica,

"v ed ad o o acrscim o de qualquer gratificao, adicional, abono, p r
m io, verba de representao ou outra espcie rem uneratria, obede
cido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e X I". A rem isso a
esses dois incisos do art. 37 significa que: (a) o subsdio, excludo o de
m an d ato eletivo, sujeito a regime prprio, s pod er ser fixado e al
terado por lei especfica; (b) assegu rad a sua reviso anual, que s
p oder ser para aument-lo, nunca p ara reduzi-lo, pois sua irredutibilidade tambm garantida no art. 37, XV, para ocupantes de cargos
e em pregos pblicos, excludos os subsdios de m andato eletivo; (c)
fica sujeito ao teto que corresponde: ( c .l) no m bito fed e ra l, ao subs
dio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, fixado pela Lei 11.143,
de 26.7.2005, referida no art. 48, XV, da Constituio, com o que o art.
82 da E C -4 1 /2 0 0 3 , perdeu eficcia; (c.2) nos Estados e D istrito Federal,
ao subsdio do G overnador, no m bito do Poder Executivo; ao subs
dio dos D eputados Estaduais no m bito do Poder Legislativo; e ao
subsdio dos D esem bargadores do Tribunal de Justia, lim itado a n o
venta inteiros e vinte e cinco centsim os p or cento do subsdio m en
sal, em espcie, dos Ministros do Suprem o Tribunal Federal, no m
bito do Poder Judicirio, incluindo nesse limite os m em bros do M i
nistrio Pblico, os Procuradores e os Defensores Pblicos; (c.3) nos
M u n icpios, o subsdio do Prefeito (E C -4 1 /2 0 0 3 ). A E C -4 7 /2 0 0 5 , con
tudo, faculta aos Estados e ao D istrito Federal fixar, em seu m bito,
m ediante em enda s respectivas Constituies e Lei O rgnica, com o
limite nico, o subsdio m ensal dos D esem bargadores do respectivo
Tribunal de Justia, lim itado a noventa inteiros e vinte e cinco cent
simos por cento do subsdio m ensal dos M inistros do Suprem o Tri
bunal Federal, no se aplicando o disposto neste p argrafo aos sub
sdios dos D eputados Estaduais e D istritais e dos Vereadores. A m es
m a em enda constitucional estabeleceu que no sero com putadas,
para os limites do inc. XI do art. 37, as parcelas de carter indenizatrio
previstas em lei.
O conceito de parcela nica h de ser buscado no contexto tem
poral e histrico e no confronto do 49 do art. 39 com outras disposi
es constitucionais, especialm ente o 3a do m esm o artigo. Sendo
um a espcie rem uneratria de trabalho perm anente, significa que
pago periodicam ente. Logo, a unicidade do subsdio correlaciona-se
com essa periodicidade. A parcela nica em cada perodo, que, por
regra, o ms. Trata-se, pois, d e parcela nica m ensal. H istoricam ente,
subsdio era um a form a de retribuio em duas parcelas: um a fixa e
outra varivel. Se a Constituio no exigisse parcela nica, exp ressa
m ente, essa regra prevaleceria.
A prim eira razo da exigncia de parcela nica consiste em afas
tar essa duplicidade de parcelas que a tradio configurava nos sub
684
sdios. A proibio expressa de acrscim o de qualquer gratificao,

adicional, abono, prm io, verba de representao ou ou tra espcie
rem uneratria refora o repdio ao conceito tradicional e elim ina o
vezo de fragm entar a rem unerao com mltiplos penduricalhos, que
desfiguram o sistem a retributrio do agente pblico, geran do desi
gualdades e injustias. M as o conceito de parcela nica s repele os
acrscim os de espcies rem uneratrias do trabalho n orm al do servi
dor. N o im pede que ele aufira outras verbas p ecu n irias que te
nham fundamentos diversos, desde que consignados em norm as cons
titucionais. Ora, o 3a do art. 39, rem etendo-se ao art. T-, m an d a apli
car aos servid ores ocupantes de cargos p blicos (no o cu p an tes de
m an d ato eletivo, de em prego ou de funes pblicas) algu m as v an
tagens pecunirias, nele consignadas, que no en tram naqueles ttu
los vedados. Essas vantagens so: o dcim o-terceiro salrio (art. 7q, VIII),
que no acrscim o rem unerao m ensal, m as u m m s a m ais de
salrio; subsdio noturno m aior do que o diurno (art. 7, IX); salrio-fam lia (art. 7, XII); o subsdio de servio extraordinrio superior, no mni
mo, em 50% ao do norm al (art. 7, XVI); o subsdio do perodo de
frias h de ser, pelo m enos, um tero a m aior do que o n orm al (art.
79, XVII). C om o se v, o subsdio, nesses casos, no deixa de ser em
parcela nica. Apenas ser superior ao subsdio norm al. D em ais, o
novo 7- do art. 39 prev a possibilidade de adicional e prm io, no
caso de econom ia com despesas correntes em cada rgo etc., que
brando ele prprio a unicidade estabelecida.7
Vencimento e rem unerao dos servidores. Essas espcies rem une
ratrias p erduram com o form a geral de estipendiar servidores pbli
cos, j que os subsdios s se aplicam nas hipteses estritam ente in
dicadas.
Os term os ven cim ento (no singular), ven cim entos (no plural) e re
m unerao dos servidores pblicos no so sinnimos. Vencim ento, no
singular, a retribuio devida ao funcionrio pelo efetivo exerccio
do cargo, em p rego ou funo, corresp ond ente ao sm bolo ou ao n
vel e grau de progresso funcional ou ao padro, fixado em lei. N es
se sentido, a p alavra no em pregada um a s vez na C onstituio.8
Vencimentos, no plural, consiste no vencim ento (retribuio correspon
dente ao smbolo ou ao nvel ou ao padro fixado em lei) acrescido
das vantagens pecu nirias fixas. N esse sentido, o term o em p regado
7. Resta observar que o STF, em deciso administrativa, entendeu que o subs

dio s ser aplicado aps a fixao dos subsdios de seus Ministros pela lei de inicia
tiva conjunta prevista no art. 48, XV, que serviro de teto aos demais.
8. De fato, no localizamos vencimento, no singular, no sentido de estipndio.
O art. 39, 1-, agora com a EC-19/98, fala em padres de vencimento. O termo aparece
duas vezes, nos arts. 46 e 47, 5-, do ADCT, mas no sentido termo final de um prazo.
685
em vrios dispositivos constitucionais.9 R em un erao sem pre signifi

cou, no servio pblico, um a retribuio com posta de um a parte fixa
(geralm ente no valor de dois teros do p ad ro do cargo, em prego ou
funo) e outra varivel, em funo da produtividade (quotas-partes
de m ultas) ou outra circunstncia. E tipo de retribuio aplicada a
certos servidores do Fisco (os fisca is) que, alm de vencim entos (p a
dro m ais adicionais etc.), tinham ou tm tam bm o direito de rece
ber quotas-partes de m ultas p or eles aplicadas. Hoje se em prega o
termo rem unerao quando se quer ab ranger todos os valores, em
pecnia ou no, que o servidor percebe mensalmente em retribuio
de seu trabalho. Envolve, portanto, vencim entos, no plural, e m ais quo
tas e outras vantagens variveis em funo da produtividade ou outro
critrio. Assim , a palavra rem unerao em pregada em sentido genri
co para abranger todo tipo de retribuio do servidor pblico, com o
que tam bm envolve o seu sentido m ais especfico lem brado acim a.10
Ento, o term o rem unerao pode ser em pregado, e no raro est
em pregado, no sentido de ven cim entos, m as este no em pregado
em lugar de rem unerao. A ssim que, em face da C onstituio,
lcito dizer que o servidor tem direito a um a rem unerao m ensal
pelo seu trabalho, que pode ser sim plesm ente os vencim entos (venci
m ento m ais vantagens) ou a rem unerao em sentido prprio: venci
m entos (ou parte destes) acrescidos de quotas variveis segundo crit
rio legal; por exemplo, vencimentos e gratificao pelo comparecimento
a reunies de conselho, com isso etc. Q uando a C onstituio, no art.
39, 5S, conform e redao da EC -19/98, declara que "lei da U nio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios poder estabelecer a
relao entre a m aior e a m enor rem unerao dos servidores pbli
cos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X I", usou in
tencionalm ente o term o rem unerao para abranger todos os valores
integrantes da retribuio dos civis a fim de que nenhum a parcela fi
que fora da relao com parativa, obedecido o teto previsto no citado
art. 37, XI, e tambm, agora, para indicar que os subsdios no esto
abrangidos pelo dispositivo.
O dispositivo, em resum o, quer que a lei, em cad a entidade da
Federao, estabelea, por exem plo, que a m aior rem unerao de
servidor no seja superior a dez, quinze ou vinte vezes a m enor, ou,
9. Ocorre, pelo menos, nos seguintes dispositivos: arts. 37, XII e XV, 40, 5'-, 73,
3^ e 17 do ADCT. Sobre o conceito de vencimento e vencimentos, cf. nossa ob. cit., p. 21;
Hely Lopes Meirelles, ob. cit., pp. 398 e ss.
10. O termo remunerao ocorre umas 25 vezes na Constituio, ligado a sal
rios, a vencimentos, cf. arts. T , VII, VIII, IX, XI, XVI e XXIII, 37, X, XI (3 vezes), XIII,
38, II e III, 40, 4 5 1 , IV, 52, XIII, 56, II, 3-, 61, II, a, 151, II, 169, pargrafo nico,
218, 4( 239, 1- e 3-, e ADCT, arts. 8-, VJ, e 17. Foi suprimido onde se referia a
686
ento, que a escala de rem unerao no guarde distncia acim a de

certa percentagem . M as a rem isso ao art. 37, XI, invoca, p ara o caso,
o respeito ao teto que, com o visto acima, depende do m bito a que
pertena o servidor. A E C -4 1 /2 0 0 3 , no seu art. 9fi, m an d a aplicar o
disposto no art. 17 do A to das D isposies Constitucionais Transit
rias aos vencim entos, rem uneraes e subsdios dos ocupantes de car
gos, funes e em pregos pblicos da Adm inistrao direta, autrquica
e fundacional, dos m em bros de qualquer dos Poderes d a U nio, dos
Estados, do D istrito Federal e dos M unicpios, dos detentores de
m andato eletivo e dos dem ais agentes polticos e os p roven tos, pen
ses ou outra espcie rem uneratria percebidos cum ulativam ente ou
no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer o u tra natureza.
O que o texto da Em enda pretende, na verdade, afastar a invocao
do direito adquirido s hipteses por ela estabelecidas. N esse senti
do, o referido artigo inconstitucional, porque, em verdade, est crian
do um n ovo dispositivo que elimina um a garantia constitucional, o
que vedado p or em enda constitucional nos term os d o art. 60, 4fi,
IV, com binado com o disposto no art. 5fi, XXXVI. O art. 17 do AD CT
foi criado pelo poder constituinte originrio vista de situaes ocor
ridas na p assagem de u m regim e constitucional p ara outro, "n o
adm itindo, n este caso, invocao do direito adquirido ou p ercep o
de excesso a qualquer ttulo"; "neste caso" um signo n orm ativo
indicativo de contem poraneidade, que em enda constitucional no
pode, legitimamente, estender a situaes futuras por ela m esm a cria
das. A disposio transitria j estava esgotada e sua eficcia no
pode ser restabelecida, validam ente, por em enda constitucional.
P or outro lado, correto o em prego da p alavra ven cim en tos no
m esm o art. 37, XII e XV. O prim eiro a dizer que os ven cim en tos dos
cargos d o P oder L egislativo e do P oder Judicirio no p od ero ser superiores
aos pagos pelo P oder E xecutivo; em verdade, esse referencial n u n ca foi
obedecido. O segundo, com a redao da E C -19/98, a estipular que o
su bsdio e os vencim entos dos ocupantes de cargos e em pregos p blicos so
irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos X I e X IV d este artig o e nos
arts. 39, 4 S, 150, II, 153, III, e 153, 2 e. De fato, s os ven cim entos
(vencim ento e vantagens fixas), e o subsdio (parcela nica) pod em
ser irredutveis. A rem unerao, em sentido prprio, no precisam ente
porque um de seus com ponentes necessariam ente varivel e, por
tanto, em um m s pod er ser m aior ou m enor do que em outro. Mas,
qualquer que seja, sobre todas as suas parcelas som adas, incidir o
im posto sobre a renda (arts. 150, II, e 153, III, 2-, I). Os vencim entos
estipndios de parlamentares, Chefes do Poder Executivo, magistrados, membros
do Ministrio Pblico, substitudo por subsdio, cf. arts. 27, 1- e 2", 29, V, 49, VII e
VIII, 95, III, 128, 5-, I, c.
DOS SRRVIDORF.S PBLICOS
687
irredutveis significam que nem o padro, nem os adicionais ou ou

tras vantagens fixas podero ser reduzidos.
6. A crscim o s pecu n i rio s e regras de sua singeleza
O s acrscim os pecu nirios ao p ad ro de vencim ento dos servido
res pblicos continuam adm itidos pela Constituio, em relao a
vencim entos e rem unerao; no aos subsdios, que no os adm item .
Dos acrscim os se trata no tanto p ara erigi-los em direito dos servi
dores, m as p ara estabelecer limites, v edan d o seu cm puto ou acu
m ulao, p ara fins de concesso de acrscim os ulteriores. E a proibi
o dos cham ados "repico" e "repiqussim o", que consistem na inci
dncia de adicionais sobre adicionais, sobre sexta-parte, sobre salriofamlia, e reciprocam ente. Significa dizer que s pod em ser percebi
dos sin gelam en te, sem acum ulaes ou repiques de qualquer natu re
za. N o se som am ao vencim ento p ara a constituio de base sobre a
qual eles m esm os incidiriam.
7. Isonom ia, paridade, vinculao
e equiparao de vencim entos

A E C -19/98 eliminou a determ inao especial de isonom ia de
vencim entos, que constava do art. 39, l 9. Isso no significa que a
isonomia tenha deixado de existir nas relaes funcionais. N o, p or
que o princpio geral continua intocvel no caput do art. 59, na tradi
cional form a da igualdade perante a lei. Se ocorrer nas relaes fun
cionais, inclusive de vencim entos, rem unerao ou m esm o subsdios,
um tratam ento desigual para situaes iguais, a se ter a aplicao
do princpio da isonomia.
A isonom ia se d entre servidores do m esm o P oder e entre ser
vidores de Poderes diferentes. Se isso verdade, fica incom preens
vel a regra do art. 37, XII, que, com o j vim os, determ ina que os ven
cim entos (no fala em subsdio) dos cargos do Poder Legislativo e do
Poder Judicirio no podero ser superiores aos pagos pelo P oder
Executivo. Se o princpio da isonom ia aplicvel, a regra que os
vencim entos no podem ser superiores nem inferiores, m as iguais.
M as ele no destitudo de sentido. Ele significa que a aplicao da
isonom ia tem por referncia os cargos do Executivo. Isto , os servi
dores dos trs Poderes tm direito paridade isonmica de vencim en
tos, m as a parificao se faz com os cargos iguais ou assem elhados
do Poder Executivo. Essa isonomia entre servidores de Poderes diver
sos o que se cham a paridade de ven cim entos, que tom a por base os
fixados para os servidores do Poder Executivo.
688
N o h confundir isonom ia e paridade com equ ip arao ou vinculao para efeitos de vencimentos. Isonom ia igualdade de espcies
rem uneratrias entre cargos de atribuies iguais ou assem elhados.
Paridade um tipo especial de isonomia, igualdade de vencim entos
a cargos de atribuies iguais ou assem elhadas pertencentes a qua
dros de Poderes diferentes. E quiparao a com p arao de cargos de
denom inao e atribuies diversas, considerando-os iguais p ara fins
de se lhes conferirem os m esm os vencim entos; igu alao jurdicoform al de cargos ontologicam ente desiguais, p ara o efeito de se lhes
darem vencim entos idnticos, de tal sorte que, ao aum entar-se o p a
dro do cargo-p arad igm a, autom aticam ente o do outro ficar tam
bm m ajorado na m esm a proporo. N a isonom ia e na paridad e, ao
contrrio, os cargos so ontologicam ente iguais, da d evendo d ecor
rer a igualdade de retribuio; isso est de acordo com o princpio geral
da igualdade perante a lei: tratam ento igual para situaes reputadas
iguais, , em verdade, aplicao do princpio da isonom ia material:
trabalho igual deve ser igualmente remunerado. A equiparao quer
tratam ento igual para situaes desiguais. Vinculao relao de com
parao vertical, diferente da equiparao, que relao horizontal.
Vincula-se um cargo inferior, isto , de m enores atribuies e m enor
com plexidade, com outro superior, para efeito de retribuio, m anten
do-se certa diferena de vencim entos entre um e outro, de sorte que,
aum entando-se os vencim entos de um, o outro tam bm fica autom ati
cam ente m ajorado, para guardar a m esm a distncia preestabelecida.11
Os regimes jurdicos desses institutos so, por isso mesmo, diam e
tralm ente opostos. A isonom ia, em qualquer de suas form as, includa
nela a paridade, um a garantia constitucional e um direito do funcio
nrio, ao passo que a vinculao e a equiparao de cargos, em pregos
ou funes, p ara efeito de rem unerao, so ved ad as pelo art. 37,
XIII. isso que o texto quer dizer na sua red ao defeituosa. De fato,
o dispositivo veda a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies
rem uneratrias para efeito de rem unerao de pessoal do servio p
blico, quando, na verd ade, o que se veda a vinculao ou eq uipara
o de cargos, em pregos ou funes p ara efeitos de rem u n erao. E
assim que deve entender-se o dispositivo.
11.
Jurisprudncia: Representao n. I.370-G 0, voto vencedor do Min. Clio
Borja, RTJ 123/24 (janeiro/88): "no conceito constitucional de vinculao de venci
mentos est incita a idia de automatismo nas modificaes da retribuio de cargos
ou empregos pblicos, de molde a acarretar o aumento ou a reduo de todos os que
esto ligados ao cargo-paradigma, toda vez que a remunerao deste alterada. O
que o constituinte quis impedir foi a subtrao aos administradores da pecnia p
blica da faculdade de dosar despesas de pessoal, de acordo com as possibilidades
do Errio e a oportuna avaliao da utilidade dos cargos para o servio pblico e da
justa retribuio dos ocupantes". O argumento vale para as equiparaes.
689
8. Vedao de acum ulaes rem uneradas

A Constituio, seguindo a tradio, veda as acum ulaes re
m u n eradas de cargos, em pregos e funes na A dm inistrao direta e
n as autarquias, fundaes, em presas pblicas, sociedades de econo
m ia m ista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou in
diretam ente, pelo poder pblico (EC -19/98), significando isso que,
ressalvadas as excees expressas (infra), no perm itido a u m m es
m o servidor acum ular dois ou m ais cargos ou funes ou em pregos,
nem cargo com funo ou em prego, nem funo com em prego, quer
sejam um e outros da A dm inistrao direta ou indireta, quer sejam
um daquela e outro desta (art. 37, XVI e X V II).
Autorizam -se, contudo, excees, p ara possibilitar a acum ulao
nos seguintes casos: (a) dois cargos de professor; (b) um cargo de pro
fessor com outro tcnico ou cientfico; (c) dois cargos ou em pregos pri
vativos de profissionais da sade, com profisses regulam entadas. As
excees, nos casos das letras a e b , s se referem a cargos; no da letra
c, a cargo e em prego. Observe-se, tambm, que, em qualquer das hip
teses excepcionadas, a acum ulao s ser lcita em havendo com pati
bilidade de horrio, notando-se que a Constituio no exige m ais a
correlao de matrias entre os cargos acum ulveis de professores ou
um de professor e outro tcnico ou cientfico. Mas a rem unerao ou
subsdio dos cargos acum ulados no pode ultrapassar o teto do art.
37, XI.
Igualmente, vedada a percepo simultnea de proventos da
aposentadoria do art. 40 (titulares de cargos efetivos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos M unicpios e suas autarquias e fun
daes) ou dos arts. 42 (Polcia Militar) e 142 (Militares das Foras A r
m adas) com remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, res
salvados os cargos acumulveis na form a da Constituio (cf. supra),
os cargos eletivos e os cargos em com isso declarados em lei de livre
nom eao e exonerao (EC-20/98), respeitado o teto do art. 37, XI.
9. S erv id o r investido em m andato eletivo

O servidor p b h c o fed eral, estadu al ou m unicipal, da A dm inistra
o direta au trquica efundacional, eleito p ara cum prir m andato eletivo
o exercer com observncia das seguintes regras:
(1)
Se se tratar de m andato eletivo fed e ra l (D eputado Federal, Se
nador, Presidente e Vice-Presidente da Repblica), estadu al (D eputa
690
do Estadual, G overnador e V ice-G ovem ador do E stado) ou distrital

(D eputado, G overnador e V ice-G ovem ador do D istrito Federal), o
servidor ficar afastado do seu cargo, em prego ou fu n o (art. 3 8 , 1). O
afastam ento autom tico; no depende de requerim ento do eleito
nem de ato declaratrio da autoridade com petente, em bora seja re
com endvel um a com un icao do servidor eleito para fins de pron
turio. Q uando deve dar-se o afastam ento? R ecorra-se s regras de
incom patibilidade do art. 54, I, b, e se concluir que a resposta :
desde a diplom ao, p ara parlam entares, e desde a posse, p ara cargo do
Executivo. N o caso, o afastam ento com prejuzo dos vencim entos,
pois no h autorizao constitucional para opo entre vencim en
tos e rem unerao do m andato.
(2) Se a investidura for no m andato de Prefeito, o servid or ser
afastado do cargo, em prego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela
sua rem unerao. Aqui, o afastam ento se verifica com a posse, j que
o dispositivo constitucional (art. 38, II) usa o term o "in vestid o no
m andato de Prefeito", que significa "assum id o" o cargo, em p rego ou
funo, pois investidura efetiva-se com a posse, no valendo, a esse
propsito, n orm a de C onstituio estadual ou de lei orgn ica de
M unicpio com soluo diversa. Aqui, com o o dispositivo diz "ser
afastad o", tom am -se necessrios, especialm ente se for servid or fe
deral ou estadual, o pedido e o ato de afastam ento, m as este no
poder ser negado, e se o interessado tom ar posse sem o ato de afas
tam ento nem p or isso com ete infrao, devendo apenas fazer a co
m unicao do fato ou ser convidado a regularizar a situao.
(3) Em se tratando de servidor investido no m andato de Vereador,
havendo compatibilidade de horrio, execer cum ulativam ente o m an
dato com o cargo, em prego ou funo. O servidor perceber as vanta
gens deste ou desta (vencimentos etc.) sem prejuzo da rem unerao
do cargo eletivo. N o ocorrendo a compatibilidade de horrio, ficar
afastado de seu cargo, emprego ou funo, facultando-se-lhe optar entre
a rem unerao de sua situao funcional e a do m andato. O afasta
m ento tam bm aqui se verifica com a posse (art. 38, III).
Em qualquer das hipteses em que se exija o afastam ento do
servidor para o exerccio de m andato eletivo, seu tem po de servio
ser contado para todos os efeitos legais, exceto p ara p ro m oo por
m erecim ento. Vale dizer: conta-se o tem po p ara aposen tad oria, dis
ponibilidade, adicionais, licena-prm io, sexta parte (onde houver),
benefcios previdencirios, caso em que os valores sero determ in a
dos com o se no exerccio estivesse, e para qualquer outra vantagem
pecuniria ou funcional (art. 38, IV e V).
691
II. SER V ID O R E S P BLIC O S

10. Execuo de servios na Federao
e organizao do fun cio n a lism o
J observam os noutro lugar que a Federao brasileira adotou o
sistem a im ediato de execuo dos servios, que consiste no fato de cada
entidade autnom a (Unio, Estados, Distrito Federal e M unicpios)
execu tar seus servios pblicos diretos com seus prprios servido
res. Por isso, existem quadros de servidores federais, quadros de ser
vidores estaduais, quadros de servidores distritais e quadros de ser
vidores m unicipais. Todas essas entidades tm autonom ia p ara esta
belecer a organizao e o regim e jurdico de seus servidores, m as
todas elas esto adstritas observncia dos princpios a esse respeito
estatudos nos arts. 37 a 42 da Constituio.
O fundam ento dessa autonom ia est traduzido nos arts. 37 e 39,
com o enunciado norm ativo da E C -19/98, que reconhecem Unio,
Estados, D istrito Federal e M unicpios a com petncia para dispor sobre re
gim e ju rd ico (no mais regim e jurdico nico, com o se previa no tex
to original) dos respectivos servidores p blicos, observados os prin cpios,
preceitos, direitos e restries ali estabelecidos. J estudam os vrios as
pectos desse regime. N este tpico, exam inarem os direitos e van ta
gens especficas para os servidores pblicos, no com preendidos aqui
os militares.
11. A po senta d oria, penso e seus proventos
Direitos previdencirios do servidor pblico A aposentadoria, pen
so e seus proventos so outros tantos direitos constitucionais dos
servidores pblicos. A C onstituio, originariam ente, estabeleceu a
aposentadoria por invalidez, por im plem ento de idade (70 anos) e por
tem po de servio. A aquisio da aposentadoria por tem po de servio
era criticada por se entender no ser um fator adequado ao gozo de
benefcios previdencirios. Esse fator foi agora substitudo pelo tem
po de contribuio, que m erece os m esm os reparos. De fato, segundo
a redao dada ao art. 40 pela E C -41/2003, aos servidores titulares de
cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos M u
nicpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado o regi
m e de previdncia de carter contributivo e solidrio, m ediante con
tribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos
e dos pensionistas, observados os critrios que p reservem o equil
brio financeiro e atuarial. Destaque-se que o direito a previsto s cabe
ao funcionrio pblico estritamente considerado, que o "servidor ti
692
tular de cargo efetivo" de que fala o texto constitucional, sujeito agora

contribuio previdenciria, de que sem pre esteve isento, em valor
que preserve o equilbrio financeiro e atuarial do sistema previdencirio.
O bserve-se que, nos term os da nova redao do dispositivo, tam bm
se im pe contribuio aos inativos e aos pensionistas. Essa d eterm i
nao, que vem por via de em enda constitucional, parece-m e incons
titucional, porque tal im posio no tem, no caso, natu reza previden
ci ria, m as de sim p les im p o sto (sem cau sa) in cid en te sobre os
proventos da inatividade e sobre as penses com carter de tributa
o da renda, gerando, assim, um a dupla tributao, com infringncia
ao princpio da igualdade.
A posentadoria A aposen tadoria dos servidores abrangidos por
esse regime previdencirio se dar: (1) por invalidez perm an en te, com
proventos integrais quando decorrente de acidente em servio, m ols
tia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na form a
da lei, e proporcion al ao tem po de contribuio nos dem ais casos; (2)
com pulsoriam ente, aos setenta anos de idade com proventos p roporcio
nais ao tem po de contribuio; (3) voluntariam ente, d esde que cu m
prido tem po m nim o de dez anos de efetivo exerccio no servio p
blico e cinco anos n o cargo efetivo em que se dar a aposentadoria,
observadas as seguintes condies: (a) sessenta anos de idade e trin
ta e cinco de contribuio, se hom em , e cinqenta e cinco anos de
idade e trinta de contribuio, se mulher, com proventos calculados,
por ocasio de sua concesso, at o limite inicialm ente fixado em R$
2.400,00, reajustvel, tudo de acordo com o disposto no 39 do art.
40, com a redao dada pela E C -4 1 /2 0 0 3 , e com o art. 59 dessa m es
m a Em enda. Q uer dizer, o princpio da integralidade e da p aridade
entre proventos da aposentadoria e rem unerao ou subsdio d o ser
vidor em atividade s se aplica at aquele limite, no vigoran d o para
servidores que percebam estipndios mais elevados. N ote-se, porm ,
que esse regime s ser aplicado, desde que Unio, Estados, Distrito
Federal e M unicpios instituam regime de previdncia com p lem en
tar, de natureza pblica, para os respectivos servidores titulares de
cargos efetivos. Enquanto isso no ocorrer, tem aplicao a todos o
princpio da integralidade e da paridade (art. 40, 14, no alterado
pela E C -4 1 /2 0 0 3 ). Esses requisitos sero reduzidos de cinco anos,
para o professor que com prove exclusivam ente tem po de efetivo exer
ccio das funes de m agistrio na educao infantil e no ensino fun
dam ental (art. 40, 5S); (b) sessenta e cinco anos de idade, se hom em ,
e sessenta anos de idade, se mulher, com proven tos proporcion ais ao
tem po de contribuio, note-se: a idade que o fator principal com o
era no art. 40, l 2, III, d, do texto original, facultando-se a aposenta
doria proporcional ao hom em com sessenta e cinco anos de idade, e
693
m ulher com sessenta anos; a proporcionalidade, por sua vez, se faz

em relao ao tem po de contribuio, sem lim itao; com p letad a a
idade prevista, o servidor ou servidora pode aposentar-se com pro
ventos proporcionais ao tem po de contribuio, qualquer que seja
esse tem po; elim inou-se a aposentadoria proporcional ao tem po de
servio que constava do citado art. 40, l s, III, c.
E m princpio vedad a a adoo de requisitos e critrios diferen
tes dos acim a indicados para a concesso de aposentadoria, m as a
E C -4 7 /2 0 0 5 , adm itiu, nos term os de lei com plem entar, ressalvas em
favor de servidores que sejam portadores de deficincia, que exer
am atividades de risco, ou sob condies especiais que prejudiquem
a sade ou a integridade fsica. Lem bra-se que o l s do art. 40, na
red ao originria, era especfico, perm itindo a reduo de tem po de
servio de aposentadoria no caso de exerccio de atividades conside
radas penosas, insalubres ou perigosas. O texto da EC-20/98 m ais aberto,
m as razovel pensar que a lei com plem entar vai incluir as ativida
des penosas, insalubres e perigosas, que so as m ais suscetveis de
prejudicar a sade e a integridade fsica. Por isso, m anterem os aqui a
considerao que expendem os a respeito desses term os. "P en o sas"
so atividades que exigem desm edido esforo para seu exerccio, e
subm etem o exercente a presses fsicas e m orais intensas e, p or tudo
isso, geram nele profundo desgaste quem sabe os m ergulhadores
sob presso enorm e das guas, que requer se alivie de tem po em
tem po regressando superfcie; o m etalrgico subm etido a altas tem
peraturas. "Insalubres" so atividades que subm etem seu exercente
a perm anente risco de contrair molstias profissionais. So "perigo
sas", quando o servidor, pelas suas atribuies, fica sujeito, no seu exer
ccio, a perm anente situao de risco de vida, com o certas atividades
policiais. A lei com plem entar o dir.
O art. 40, 13, prev a possibilidade de aposentadoria de quem
ocupa, exclusivam ente, cargo de provim ento em com isso, de outros
cargos tem porrios ou de em prego pblico. Lem bre-se que o origi
nrio 2 desse artigo remetia a soluo do problem a lei ordinria.
Agora, a norm a constitucional regula diretamente o assunto, para decla
rar que esses servidores ficam sujeitos ao regime geral da previdn
cia social (art. 201). A pesar disso, valem ainda, as consideraes que
fizem os sobre essa aposentadoria. D issem os, ento, que, em princ
pio, os titulares dos cargos em com isso no deveriam aposentar-se
neles, pois os exercem a ttulo de confiana, e, logo, devero ser exo
nerados, p ara retom ar sua situao anterior. Se funcionrio, volta a
seu cargo efetivo. Se particular, regressa s suas atividades privadas.
C ontudo, o citado 13 expresso em p rever a aposentadoria de titu
lares de em prego, tambm sujeitos ao regime geral da previdncia, o
694
que a Constituio originariamente no havia feito. N o h m en o a

servidores no exerccio de funes de confiana, porque a E C -19/98,
dando nova redao ao art. 37, V, estabeleceu que elas so exercidas
obrigatoriamente por servidores ocupantes de cargo efetivo; logo, se
aposentam no regim e destes.
Ser com putvel integralm ente o tem po de con tribu io fed e ra l,
estadu al ou m u n icipal p ara efeito de aposentadoria e o tem po de ser
vio p ara efeito de disponibilidade, vedada qualquer form a de con
tagem de tem po de contribuio fictcia (art. 40, 9- e 10, enunciado
da E C -20/98). A penas p ara a aposentadoria assegu rad a a contagem
recproca do tem po de contribuio na atividade privada, rural e ur
bana, hiptese em que os sistem as de previdncia social envolvidos
se com pensaro financeiramente, segundo critrios estabelecidos em
lei (art. 201, 99).
A aposen tadoria, com o a disponibilidade, em qualquer de suas for
m as, sem pre rem unerada, e a p rpria Constituio que estabelece
os requisitos dessa rem unerao, que tom a o nom e de proven to, en
quanto a retribuio do servidor em atividade denom ina-se ven ci
m en to, ven cim entos, rem unerao ou subsdio, nos term os que j exam i
nam os. A som a total dos proventos de inatividade, inclusive quando
decorrentes da acum ulao de cargos ou em pregos pblicos, ou de
outras atividades sujeitas a contribuio p ara o regim e geral de pre
vidncia social, fica sujeita ao teto previsto no art. 37, XI, com o visto.
M as a Constituio garante sua reviso na m esm a p rop oro e na
m esm a data, sem pre que se m odificar a rem unerao (ou o subsdio)
dos servidores em atividade, sendo tambm estendidos aos inativos
e pensionistas quaisquer benefcios ou vantagens posteriorm ente con
cedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes
da transform ao ou reclassificao do cargo ou funo em que se
deu a aposentadoria ou serviu de referncia p ara a concesso da pen
so, n a form a da lei (E C -4 1 /2 0 0 3 , art. 7a). O dispositivo corta o vezo
m eio m aroto de rever vencim entos de servidores n a atividade por
meio de alterao (transform ao ou reclassificao) de sua escala
de referncias num ricas, elevando-as, de tal sorte que a m elhoria
no fosse extensiva aos inativos. Essas alteraes ag ora beneficiam
igualm ente os aposentados e pensionistas.
P enso - A E C -4 1 /2 0 0 3 golpeou fortem ente o direito penso.
At sua supervenincia o valor da penso por m orte era regido tam
bm pelo princpio da integralidade e da paridade, ou seja, a penso
correspondia ao total da rem unerao percebida no cargo em que se
tivesse dado a aposentadoria e suas atualizaes posteriores. A gora,
a lei dispor sobre a concesso do benefcio da penso p or m orte,
que ser igual ao valor da totalidade dos proventos do servid or fale
695
cido ou a totalidade da rem unerao do servidor no cargo efetivo em

que se deu o falecimento, at o limite m xim o estabelecido p ara os
benefcios do regim e geral de previdncia social de que trata o art.
201, fixados hoje em R$ 2.400,00 (E C -4 1 /2 0 0 3 , art. 59), acrescido de
70% da p arcela excedente a este limite (art. 40, 7, redao d a EC4 1 /2 0 0 3 ). Vale dizer, se o servidor falecido tinha proventos ou rem u
nerao de R $5.000,00, a penso p or ele deixada p ara seu cnjuge e
dependentes ser de R$ 2.400,00 m ais 70% de R$ 2.600,00 (que d R$
1.820,00), ou seja: R$ 2.400,00 + R$ 1.820,00 = R$ 4.220,00.
R egim e de previdncia com plem en tar O regim e de previdncia de
carter contributivo, que acabam os de ver, , digam os assim , o regim e
obrigatrio de previdncia dos funcionrios pblicos efetivos. A ele
esto obrigados a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
em relao aos respectivos servidores titulares de cargo efetivo, com
os nveis de proventos que indicam os acim a.
Essas entidades da Federao, contudo, podero instituir, com o
patrocinadoras, regime de previdncia com plem entar para os respectivos
servidores, observadas as norm as gerais estabelecidas p or lei com p le
m entar, de acordo com o disposto no art. 202.12 apenas um a facul
dade que a C onstituio reconhece a essas entidades (art. 40, 14 a
16, segundo o enunciado da E C -2 0 /9 8 ). M as se elas resolverem p a
trocinar entidades de previdncia com plem entar, necessariam ente,
ho de faz-lo sob a form a de fundao obrigatoriam ente e n a tu rez a
pblica e, claro, sem fins lucrativos. A s entidades assim patrocina
das pelo Poder Pblico so do tipo de entidade de previdncia com
plem entar fechada, porque destinadas apenas aos respectivos servi
dores. Q uando formos exam inar o regime geral de previdncia social
(Q uarta Parte, Tt. II, Cap. II, n. 3, adiante) verem os que h tam bm a
possibilidade de constituio de entidades de previdncia com p le
m en tar abertas (ao pblico em geral), sob a form a de sociedades an
nimas.
Se esse regim e com plem entar for institudo, o valor das aposen
tadorias e penses a serem concedidas pelo regim e contributivo obri
gatrio, referido mais acim a, poder ser fixado no limite m xim o
estabelecido p ara os benefcios do regim e geral de previdncia social
de que trata o art. 201 (art. 40, 14). Enquanto, porm , no for insti
tudo, as aposentadorias e penses tero que ser concedidas com
observncia dos princpios da integralidade e da paridade, com o visto
12.
E a Lei Com plem entar 108, de 29.5.2001, que regula as relaes das en tida
des pblicas com as respectivas entidades fechadas de previdncia com plem entar
para os respectivos servidores. Tal relao fica, contudo, sujeita aos princpios esta
belecid os na Lei Com plem entar 109, tam bm de 29.5.2001, que regula o regim e de
previdncia privada referido no art. 202 da CF.
696
antes. N a verdade, a rem isso sim plesm ente ao art. 201 incom ple
ta, porque o limite m xim o a que ele se refere, que se en con trava no
art. 14 da E C -2 0 /9 8 , fixado em R$ 1.200,00, passou p ara R$ 2.400.00
p or fora do art. 5a da EC-41 /2 0 0 3 , que ter que ser atualizad o pelos
m esm os ndices aplicados aos benefcios do regime geral de previdn
cia social, de form a a preservar, em carter perm anente, seu valor
real.
C um pre, finalmente, observar que o 16 do art. 40 reserva o di
reito de opo pelo regime de previdncia com plem entar ao servidor
que tiver ingressado no servio pblico at a data da publicao do
ato de sua instituio. Somente poder ser includo nesse regim e m e
diante prvia e expressa opo. M as essa reserva de opo conferida
apenas aos servidores anteriores instituio desse regim e, o que vale
dizer que os que ingressarem depois ficaro sujeitos sua aceitao.
R essalvas de direito preexisten te N o pod em os en trar em p or
m enores aqui, m as queremos oferecer ao leitor a inform ao de que a
E C -4 1 /2 0 0 3 , com o o fizera, tam bm , a E C -2 0 /9 8 ressalvou direitos
adquiridos e at direitos em processo de aquisio. Assim : (a) o seu
art. 3fi assegura o direito adquirido do servidor pblico que, at a
dada da publicao da Em enda, tenha cum prido os requisitos para
obteno do benefcio (aposentadoria e penso) no regim e da lei an
terior; (b) o art. 6a assegura ao servidor da Unio, dos E stados, do
D istrito Federal e dos M unicpios, includas suas autarquias e fun
daes, que tenha ingressado no servio pblico at a d ad a de sua
publicao, a faculdade de aposentar-se, a qualquer tem po, com
proventos integrais, que correspondero totalidade da rem u n era
o do servidor no cargo efetivo em que se der a aposen tad oria, na
form a da lei, quando, observadas as redues de idade e tem po de
contribuio contidas no 5a do art. 40 da C onstituio (caso dos
professores), vier a preencher, cum ulativam ente, as seguintes condi
es: (b .l) 60 anos de idade, se hom em , e 55 anos de idade, se m u
lher; (b.2) 35 anos de contribuio, se hom em , e 30 anos de contribui
o, se m ulher; (b.3) 20 anos de efetivo exerccio do servio pblico; e
(b.4) 10 anos de carreira e 5 anos de efetivo exerccio no cargo em que
se der a aposentadoria; tem -se aqui o reconhecim ento com o que de
um direito adquirido in fie r i; d-se estabilidade ao p rocesso em curso
de aquisio do direito, que pode ser exercido, no futuro, co m as
m esm as bases n orm ativas que vigoravam antes da publicao da
Em enda; (c) o art. 2a confere o direito de aposentar-se volu ntaria
m ente, com proventos calculados de acordo com o art. 40, 3 e 17,
da Constituio, a quem tenha ingressado regularm ente (por con
curso pblico) em cargo efetivo na A dm inistrao Pblica, direta,
autrquica e fundacional, at a data de publica da EC -41 /2 0 0 3 , quan
do, cum ulativam ente: ( c .l) tiver 53 anos de idade, se hom em , e 48
697
anos de idade, se m ulher; (c.2) tiver 5 anos de efetivo exerccio no

cargo em que se dar a aposentadoria; (c.3) contar tem po de contri
buio igual, no mnim o, som a de: (c.3.1) 35 anos, se hom em , e 30
anos, se m ulher; (c.3.2) um perodo adicional de contribuio equi
valente a 20% do tem po que, na d ata da publicao da E C -4 1 /2 0 0 3 ,
faltaria para atingir o limite de tem po constante da alnea anterior.
N ote-se que esse art. 22 igual ao art. 82 da E C -2 0 /1 9 9 8 (revogad o),
m as o m od o de calcular os proventos diverso, porque o 32, a que
am bos rem etem , tem contedo diverso. O 32 da rem isso do art. 82
da E C -2 0 /1 9 9 8 garantia proventos integrais; o 32 da rem isso do
art. 22, no.
12. E fe t iv id a d e e e s t a b il id a d e
A E C -19/98 transform ou bastante o art. 41 da C onstituio. Di
zia: So estveis, aps dois anos de efetivo exerccio, os servidores n om eados
em virtu de de concurso. A gora diz: So estveis aps trs anos de efetivo
exerccio os servidores nom eados para cargo de provim en to efetivo em vir
tude de concurso pblico. Antes aplicava-se a qualquer servidor n om ea
do em virtude de concurso pblico: p ara cargo ou em prego, nos ter
m os do art. 37. A gora s se aplica a servidor nom eado em virtu d e de
con cu rso para cargo d e provim en to efetivo. Adquiria-se a estabilidade,
antes, aps dois anos de efetivo exerccio; agora, aps trs anos.
Cargo de provim en to efetivo aquele que, segundo a lei, deve ser
preenchido em carter definitivo, referindo-se essa caracterstica ti
tularidade do cargo, para indicar que a pessoa nele investida o ser
com o seu titular definitivo, em princpio, pois isso no im pede rem o
o ou transferncia. Ope-se ao cargo de provim ento em com isso, o
que, segundo a lei, ser ocupado em carter transitrio, querendo
isso d izer que seu ocupante no o seu titular definitivo, m as nele
perm anecer apenas enquanto bem servir ou enquanto m erecer a
confiana da autoridade (da, cargo de confiana) que o indicou ou
nom eou. O utro cargo d e p rovim en to vitalcio que seria o provim ento
para toda a vida, m as essa idia j no prevalece, porque seu titular
fica sujeito aposentadoria com pulsria, alm da voluntria.
A efetividade, com o se v, um atributo do cargo, concernente
form a de seu provim ento.13 Refere-se titularidade do cargo defini
do em lei com o de provim ento em carter efetivo. E fetividade d-se
no cargo. E vnculo do funcionrio ao cargo, e constitui pressuposto
da estabilidade, pois, pelo visto, s o servidor efetivo pode adquiri-
13. Cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cil., p. 382.
698
la. A estabilidade no se d no cargo, m as no servio pblico. g aran

tia do servidor, no atributo do cargo. A estabilidade , assim , u m di
reito que a Constituio garante ao servidor pblico.
So requisitos p ara adquirir a estabilidade: (a) nom eao p or con
cu rso (art. 37, II) p ara cargo de provim ento efetivo, de onde se v que
os nom eados p ara cargos em com isso, adm itidos a funes e os con
tratados nunca obtm estabilidade, podendo, pois, ser exonerados ou
dispensados sem form alidade do processo adm inistrativo; (b) exerc
cio efetivo aps trs anos. N o basta, pois, a n om eao em virtu d e de
concurso. necessrio que o servidor esteja no exerccio no cargo para
o qual fora nom eado, por mais de trs anos, apenas u m dia a mais,
sem interrupo. A investidura em cargo pblico um procedim ento
adm inistrativo com plexo, que envolve vrias operaes sucessivas:
realizao de con cu rso, ap ro vao neste, n om eao na ord em de
classificao, posse e entrada em exerccio. Desta ltim a que com ea
a fluir o tempo de trs anos p ara a aquisio da estabilidade.
Esse perodo de trs anos definido nos estatutos dos servido
res pblicos com o de estgio probatrio (ou estgio con firm atrio), du
rante o qual a administrao apura a convenincia de sua confirmao
no servio, mediante a aferio dos requisitos de assiduidade, aptido,
eficincia, idoneidade m oral etc.
P erde o cargo o servidor estvel nos seguintes casos: (a) p o r extin
o ou declarao de sua desn ecessidade, ficando o servid or em disponi
bilidade com rem unerao proporcional ao tem po de servio, at seu
aproveitamento em outro cargo; esse aproveitamento obrigatrio; (b)
por dem isso, m ediante processo adm inistrativo em que lhe seja asse
g u rad a am pla defesa e, naturalmente, em virtude de sentena transita
da em julgado, em bora isso no seja mais expresso; (c) in suficincia de
desem penho apurad a p or m eio de avaliao peridica de desem pe
nho, na form a da lei com plem entar, m ediante processo adm inistrati
vo em que sejam assegurados o contraditrio e a am pla defesa (art.
41, I a, I, II e III e art. 247, p argrafo nico, introduzido pela EC -19/
98); (d) por exonerao, m ediante ato norm ativo m otivado co m especifi
cao d a atividade funcional, o rgo ou unidade adm inistrativa
objeto da reduo de pessoal, p ara cum prim ento dos limites da des
pesa com pessoal ativo e inativo estabelecidos em lei com p lem en tar
(art. 169, 7a), desde que, p ara tanto, a reduo em pelo m enos 20%
das despesas com cargos em com isso e funes de confiana no
seja suficiente. Nesses dois ltimos casos, d-se a ch am ad a flex ib iliza
o da estabilidade, reconhecida esta com o princpio m as subm etendo-a
a limitaes em razo de insuficincia de desem penho e excesso de
despesa com pessoal, segundo norm as gerais estabelecidas pelas leis
com plem entares previstas no arts. 41, Ia, III, e 169, T , as quais, tam
699
bm, estabelecero critrios e garantias especiais para a perda do car

go pelo servidor pblico estvel que, em decorrncia das atribuies de
seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado (art. 247).
C um pre no confundir, com o no raro acontece, dem isso com
exonerao. A m bas so atos adm inistrativos que im plicam o desliga
m ento do servidor do servio pblico. Mas a dem isso penalidade
aplicada em conseqncia de delitos adm inistrativos. A exonerao
no constitui penalidade. E concedida a pedido do servidor ou, ao
arbtrio da adm inistrao, quando o servidor, exonervel ad nutum ,
no m ais m erece a confiana da autoridade com petente ou se tom a
dispensvel ao servio, ou quando, ainda em estgio probatrio, no
preencheu os requisitos de confirm ao.
A dem isso p or ser penalidade, constitui ato adm inistrativo vin
culado, isto , s pode ser aplicada com estrita observncia das n or
m as legais. Se isso no ocorrer, poder ser anulada pela autoridade
adm inistrativa com petente, ou por sentena judicial, caso em que o
servidor, se estvel, tem direito de ser reintegrado e o eventual ocupante
da vaga reconduzido ao cargo de origem , sem direito a indenizao,
aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com rem u
n erao proporcional ao tem po de servio (art. 41, 29).
13. V it a lic ie d a d e
Conceito diverso da estabilidade a vitaliciedade que a Constitui
o assegura a certos agentes pblicos: m agistrados, m em bros de Tri
bunal de Contas e m embros do Ministrio Pblico. , a um tem po,
atributo do cargo e garantia do titular, que nele tem direito de p erm a
necer por toda a vida ou at que complete setenta anos de idade, quando
se aposentar compulsoriam ente. Essa garantia no im pede a perda do
cargo pelo vitalcio em duas hipteses: (a) extino do cargo, caso em
que o titular ficar em disponibilidade com vencimentos integrais; (b)
dem isso, o que s pode ocorrer em virtude de sentena judicial.
14. S in d i c a li z a o e g re v e d e s e r v id o r e s p b lic o s
D eslocam os o estudo dessas duas questes p ara aqui, onde tra
tam os dos servidores pblicos civis, porque s a eles dizem respeito,
j que ao m ilitar so expressam ente proibidas a sindicalizao e a
greve (art. 142, 3a, IV).
O problem a da sindicalizao e da g rev e dos servidores pblicos,
aqui, com o em todo o m undo, foi sem pre ardentem ente discutido e
w tensam ente controvertido. N a Europa o problem a desapareceu h
700
m uito tem po. Em geral todos os trabalhadores, p rivad os ou pbli

cos, tm o direito de sindicalizao e de greve. A resistncia no Brasil
em adm itir para os servidores pblicos essas duas garantias dos tra
b alhadores sem pre foi m uito grande. A s C onstituies anteriores
v ed av am expressam ente a greve no servio pblico e nos servios
essenciais. Resqucio dessa resistncia transparece no texto constitu
cional que reconhece o direito de greve dos servidores (art. 37, VII).
Q uanto sin dicalizao no h restries. D eclara-se que " ga
rantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical"
(art. 37, VI), m as quanto g rev e o texto constitucional no avanou
seno tim idam ente, estabelecendo que "o direito de greve dos servi
dores pblicos ser exercido nos term os e nos limites definidos em
lei especfica" - o que, n a p rtica, quase o m esm o que recusar o
direito prom etido, porque, se a lei no vier, o direito existir, m as
seus exerccio, segundo deciso do Suprem o Tribunal Federal, fica
dependendo da prom u lgao da lei estabelecendo os term os e limi
tes, os servidores no podem deflagrar qualquer greve (MI 20-4, rel.
Min. Celso de Mello, in Rev. LTr, 5 8 /6 4 7 -6 5 4 ,1 9 9 4 ). O ra, o direito de
greve, em tal caso, existe p or fora de norm a constitucional, no por
fora de lei. N o a lei que vai criar o direito. A C onstituio j o
criou. N esses casos de n orm a de eficcia contida, a lei referida na
n orm a, quando prom ulgada, apenas restritiva do direito reconhe
cido, no gerad ora desse direito. Isso significa que enquanto a lei
no vem , o direito h que prevalecer em sua am plitude constitucio
nal. Refora essa tese o fato de a C onstituio ter g arantido aos servi
dores pblicos am plo direito livre associao sindical (art. 37, VI)
que im plica, s p or si, o direito greve. Ento, se a lei no vem , o
direito existe, e, se existe, pode ser exercido.14
15. D ir e it o s t r a b a l h is t a s e x t e n s iv o s a o s s e r v id o r e s
A d eclarao dos direitos e garantias dos servidores pblicos
civis com pleta-se com a disposio do art. 39, 32, que m an d a apli
car a eles vrios direitos sociais previstos no art. 72, p ara os trabalha
dores rurais e urbanos, e que so os seguintes: (a) salrio m n im o, nas
condies do inc. IV daquele artigo; (b) garan tia de salrio (subsdio e
vencim ento), nu n ca inferior ao mnimo, para os que percebem rem u
n erao varivel (VII); (c) dcim o-terceiro salrio (vencim entos ou sub
sdios) com base na rem unerao integral ou no valor d a aposenta
14.
Cf. A rnaldo S ssekind, D ireito Constitucional do Trabalho, 3a ed., p. 468, onde
tam bm colhi a referncia citada deciso do STF; tam bm O ctvio Bueno M agano,
O rganizao Sindical Brasileira, p. 84.
701
doria (VIII); (d) rem unerao ou su bsdio do trabalho n oturno su perior

do diu rno (IX); (e) salrio-fam lia p ara os seus dependentes (XII); (f)
du rao do trabalho norm al no superior a oito horas dirias e quaren
ta e quatro sem anais, facultada a com pen sao de horrios e a redu
o da jornada, m ediante acordo ou conveno coletiva, ou, em rela
o ao servidor, m ediante lei (XIII); (g) repouso sem anal rem unerado,
preferencialm ente aos dom ingos (XV); (h) rem unerao ou subsdio do
servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% ao do normal (XVI);
(i) gozo de frias anuais rem uneradas com , pelo m enos, u m tero a
m ais do que o salrio (vencim entos ou subsdios) norm al (XVII); (j)
licena gestan te, sem prejuzo do em prego e do salrio (vencim entos
ou subsdio), com a d u rao de cento e vinte dias (XVIII); (k) licenapatern idade, nos term os fixados em lei (cinco dias atualm ente) (XIX);
(1) proteo do m ercado de trabalho da m ulher, m ediante incentivos espe
cficos, nos term os da lei - vale p ara garantir a m ulher no servio
pblico e lhe d ar condies de trabalho (XX); (m) reduo dos riscos
inerentes ao trabalho, por m eio de n orm as de sade, higiene e segu
rana (XXII); (n) adicional de rem un erao para as atividades penosas,
insalubres ou perigosas, na form a da lei (XXIII); (o) proibio de dife
rena de salrios (vencim entos), de exerccio de funes e de critrios
de adm isso p or m otivo de sexo, idade, cor ou estado civil (XXX).
III. DOS M ILITA R ES
16. Conceito
A E C -18/98 m odificou a Se. III do C ap. VII do Tt. III d a C onsti
tuio, que com preendia e com preende apenas o art. 42. D eterm inou
que a rubrica da seo, que era Dos Servidores Pblicos M ilitares pas
sasse a ser: Dos M ilitares dos Estados, do D istrito Federal e dos Territrios.
Retirou do art. 4 2 a m atria referente aos militares das Foras A rm a
das, transferindo-a para o 39 do art. 142, acrescentado por aquela
em enda. A inteno confessada foi a de tirar dos militares o conceito
de servidores pblicos que a C onstituio lhes d ava, visando com
isso fugir ao vnculo aos servidores civis que esta lhes im punha. For
m alm ente, d eixaram de ser conceituados com o servidores militares.
Com isso, alis, reforou a caracterstica m ilitarista d as Polcias Mili
tares num m om ento em que p arcela p ondervel da sociedade busca
desvincul-las dessa conceituao. O ntologicam ente, porm , n ada
m udou porque os militares so, sim, servidores pblicos em sentido
am plo com o eram considerados n a regra constitucional reform ada.
So agentes pblicos, com o qualquer outro prestador de servio ao
Estado. A diferena que agora se pode sep arar as duas categorias,
m lugar de servidores civis e servidores militares, em bora assim
702
sejam, em agentes p blicos adm inistrativos e agen tes p blicos m ilitares.

C ontudo, a EC -19/98 reenquadrou, ainda que indiretam ente, os poli
ciais militares no conceito de servidores, ao afirm ar que a rem unera
o dos servidores policiais m ilitares ser fixada na form a de subsdio,
segundo o p revisto n o art. 39, 49, da C onstituio.
Sua organizao e seu regime jurdico, desde a form a de investi
d u ra at as form as de inatividades, diferem fundam entalm ente do
regime dos servidores civis. Diferem at m esm o entre si. Por exem plo,
os servidores militares das Foras A rm adas, ou ingressam no servio
por via do recrutam ento, que form a de con vocao p ara prestar o
servio militar, ou p or via de exam e de ingresso nos cursos de form a
o de oficiais. A obrigatoriedade do servio m ilitar (art. 143) no
deixa m argem realizao de concurso pblico sem elhana do que
ocorre p ara os servidores civis. O ingresso nas polcias militares vo
luntrio, e, p or conseguinte, os interessados se subm etem a provas
de seleo de vrios tipos para sua investidura, incluindo tam bm as
escolas de form ao de seus integrantes oficiais.
17. D ireitos e ga ra n tia s co nstitucionais dos servidores m ilitares
A im portncia constitucional das Foras A rm adas e das polcias
m ilitares, com o foras auxiliares e reserva do Exrcito, levou o legis
lador constituinte a cercar seus integrantes de garantias e p rerrogati
vas. Por isso, tam bm , limita o ingresso carreira de oficial das For
as A rm ad as aos brasileiros natos (art. 12, 3S, VI). A C onstituio
distingue, porm , entre oficiais e no oficiais.15 A queles tem patente,
ttulos e posto, ao passo que os no oficiais, que so as p ra a s,16 s
possuem o ttulo de n om eao e graduao.
P atentes, ttulos, postos e uniform es. A patente era antigam ente a
carta rgia de concesso de um ttulo, posto ou privilgio m ilitar de
nvel superior. Hoje o ato de atribuio do ttulo e do posto a oficial
15. Os oficiais e graduados so agrupados por crculos: (1) O ficiais Generais,
com preendendo: G eneral de Exrcito, A lm irante-de-Esquadra e Tenente-Brigadeiro; G eneral-de-D iviso, V ice-A lm irante, M ajor-Brigadeiro; G eneral-d e-B rigada, Con
tra-A lm irante, Brigadeiro; (2) O ficiais Superiores, com preendendo: C oronel, Capitode-M ar-e-G uerra; Tenente-Coronel, Capito-de-Fragata; Major, C apito-de-C orveta;
(3) O ficiais interm edirios, com preendendo: Capito, Capito-Tenente; (4) O ficiais Su
baltern os, com preend end o: P rim eiro-Tenente e Segund o-T enente; (5) Subtenentes,
Suboficiais e Sargentos, com preendendo: Subtenente, Su boficial; Prim eiro-Sargento;
Segundo-Sargento; Terceiro-Sargento; (6) Cabos, com preendendo: C abo e TaifeiroM or; M arinheiro, Soldado, Fuzileiro Naval, Taifeiro de l e e 2- classe especializado
ou no.
16. Praas so os m ilitares no oficiais: de Soldado a Su btenente, no Exrcito, e
correspondentes nas outras Armas.
703
m ilitar; p or isso, que Pontes de M iranda pde dizer que quem tem
a patente tem o ttulo, o posto e o uniforme que a ela correspondem ,17
bem com o as prerrogativas, direitos e deveres a ela inerentes, diz a
Constituio (art. 142, 3a, I). Mas o ttulo e o posto no se confundem ,
com o pode dar a entender o texto desse autor. Posto o lugar que o
oficial ocupa na hierarquia dos crculos militares. O ttulo a designa
o d a situao confiada ao titular dos postos (ex.: p osto: General de
Exrcito; ttulo: Com andante de Exrcito). Uniforme a farda, que no
privativa dos oficiais, m as, na form a e uso regulados em lei, o dos
militares. As patentes dos oficiais das Foras A rm adas so conferidas
pelo Presidente da Repblica (art. 142, 3a, I), e as dos oficiais das
polcias militares e corpos de bombeiros militares dos Estados e do
Distrito Federal, pelos respectivos G overnadores (art. 42, I a).
G raduao: o lugar da praa na hierarquia militar, m as sem ga
rantias especiais de posto.
M ilitar da ativa e da inatividade m ilitar. A Constituio garante as
patentes dos oficiais da ativa, da reserva e dos reformados das Foras
A rm adas (art. 142, 3a, I), das polcias militares e dos corpos de bom
beiros militares dos Estados, dos Territrios e do Distrito Federal (art.
42, I a). Fala vrias vezes em militar d a ativa, transferncia p ara a
reserva, reform a e agregao, indicando, com esses term os, situaes
dos militares, que podem , em verdade, ser reduzidas a duas: atividade
e inatividade. A primeira diz respeito ao militar que se encontra incor
porado nas fileiras da tropa no exerccio do servio militar. E a situa
o do m ilitar em efetivo exerccio de seu posto ou graduao. A inati
vidade o estado ou situao do militar afastado, tem porria ou defi
nitivamente, do servio da respectiva fora.18A inatividade, assim, abran
ge a agregao, a transferncia para a reserva e a reforma. Cabe lei
dispor sobre os limites de idade, a estabilidade e outras condies de
transferncia do militar para a inatividade (art. 142, 3a, X, aplicvel
aos militares estaduais e do Distrito Federal por remisso do art. 42,
l 9), com os m esm os direitos referentes reviso dos proventos da ina
tividade e sobre a penso estatudos p ara os servidores civis no art. 40,
49 e 5a (e 6fi, s para os militares do Distrito Federal).
M ilitar no exerccio da fu n o civil. O s militares da ativa, com o os
em situao de inatividade, pod ero ocu p ar cargos, em pregos ou
funo pblica.
Q uanto ao m ilitar da ativa, h que distinguir, com o o faz a C on s
tituio (art. 142, II e III), se cargo pblico civil perm an ente, ou se
17. C om entrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. III/400.
18. Cf. Lei 5.774/71, que dispe sobre a inatividade dos m ilitares da M arinha,
do Exrcito e da A eronutica.
704
cargo, em prego oufu n o p blica tem porria, e, sendo deste ltim o tipo,
se eletivo ou no eletivo.
Se o m ilitar da ativa for em possado em cargo p blico civil p erm a
n ente (cargo de provim ento em carter efetivo), ser im ediatam ente
transferido p ara a reserva (art. 142, II). Se aceitar cargo, em prego ou
funo pblica tem porria, no eletiva, ainda que da A dm inistrao
indireta, ficar agregado ao respectivo quadro e som ente p od er,
enquanto perm an ecer nessa situao, ser prom ovido p or antigida
de, contando-se-lhe o tem po de servio apenas p ara aquela p rom o
o e transferncia para a reserva, sendo reform ado depois de dois
anos de afastam ento, contnuos ou no. R eform a a situao de inati
vidade (aposentadoria) definitiva do servidor militar, e isso que
quer dizer o art. 142, III, quando fala em transferncia p ara a inativi
dade, aps dois anos de reserva que tam bm inatividade. Se o cargo
f o r eletivo, dever: (a) afastar-se da atividade, se con tar m enos de dez
anos de servio (art. 14, 89,1 , da Constituio); no se diz com o e em
que carter se afastar da atividade, se p ara a reserva ou reform a;
caber lei, prevista no inc. X do art. 142, resolver a questo; (b) se
contar m ais de dez anos de servio, ser agregado pela au torid ade supe
rior e, se eleito, passar autom aticam ente, no ato da diplom ao, para
a inatividade (reform a). de observar, contudo, que o militar, en
quanto em efetivo servio, no pode estar filiado a partid os polticos
(art. 142, V).
P erda da paten te e do posto m ilitar. O oficial das Foras A rm ad as s
perder o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com
ele incom patvel, p or deciso de tribunal m ilitar de carter p erm a
nente, em tempo de paz, ou de tribunal especial em tem po de guerra
(art. 142, VI).19
Tribunal m ilitar perm anente o constante da organizao judiciria
preconstituda, integrante do Poder Judicirio, com o so os Tribunais
e Juizes Militares previstos nos arts. 92, VI, e 122, com petentes para pro
cessar e julgar os crim es militares.
A in dign idade e a in com patibilidade para com o oficialato depen
dem de d eclarao de um desses tribunais nas circunstncias previs
tas. A m era conden ao a pen a restritiva da liberdade no induz, s por
si, a perda da patente e do posto. Se o militar for condenado pela ju s
tia com um ou m ilitar pena privativa de liberdade superior a dois
anos, por sentena transitada em julgado, ser subm etido a julgam en
to perante tribunal militar permanente em tempo de paz ou tribunal
especial em tempo de guerra, para o fim de ser eventualm ente declara
19. J discutim os o conceito de tempo de paz e tempo de guerra na nota n. 19 do
cap. IV do tft. II da Segunda Parte.
705
do indigno do oficialato, ou com ele incompatvel, com a conseqncia

da perda da patente e do posto (art. 142, VII). V-se, p or a, que a con
denao pena restritiva de liberdade p or m ais de dois anos no im pli
car p erd a da situao m ilitar, m as im portar no ju lgam en to d e in dign ida
de e de incom patibilidade. O tribunal m ilitar no estar, contudo, obri
gado a adm itir estas, s por causa da condenao. A natureza do cri
m e apenado que levar apreciao e reconhecimento da indigni
d ade ou incompatibilidade e, portanto, perda da patente e do posto.
Se a condenao for a pena inferior a dois anos, no caber o procedi
m ento de apu rao d a indignidade e da incom patibilidade p ara com
o oficialato, nem , por conseguinte, da p erda da patente e do posto.
Finalm ente, ao militar, com o vim os, so proibidas a sindicaliza
o e a greve (art. 142, IV).
18. D ireitos trabalhistas extensivos aos servidores m ilitares
Enfim , p ara terminar, cum pre apenas lem brar que os m ilitares
percebem rem unerao em form a de subsdio, por fora do art. 144,
99, introduzido pela EC -19/98, e que o art. 142, VIII, determ ina que
so aplicveis aos militares o disposto no art. T , VIII, XII, XVII, XVIII
e XIX, ou seja: dcim o-terceiro salrio; salrio-fam lia; gozo de frias
anuais rem uneradas com , pelo m enos, u m tero a m ais do que o sa
lrio normal; licena a gestante (existem mulheres militares), sem preju
zo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias; e licena-p atem idad e.
Ttulo V
Bases Constitucionais
das Instituies Financeiras
Captulo 1
DO SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAL
I. D ISPO SI ES GERAIS DA TRIBUTAO: 1. Q uesto de ordem . 1. Com
ponentes. 3. Em prstim o com pulsrio. 4. Contribuies socinis. 5. Normas de
preveno de conflitos tributrios. 6. Elem entos do sistema tributrio nacional.
II. LIM ITAES DO PODER DE TRIBUTAR: 7. Poder de tributar e suas
lim itaes. 8. Princpios constitucionais da tributao e sua classificao. III.
D ISC RIM IN A O CO N STITU CIO N AL DAS REN D AS TRIBU TRIAS:
9. N atureza e conceito. 10. Sistem a discrim inatrio brasileiro. IV. D ISCRIM I
N AO DAS REND AS P O R FO N TES: 11. A tribuio constitucional de com
petncia tributria. 12. Competncia tributria da Unio. 13. Com petncia tri
butria dos Estados. 14. Competncia tributria dos M unicpios. V. D ISCRI
M IN A O DAS REND AS PELO PRODUTO: 15. Repartio de receitas e
fed eralism o cooperativo. 16. Tcnicas de repartio da receita tributria. 17.
N orm as de controle e disciplina da repartio de receita tributria.
I. D IS P O SI E S G ER A IS D A TRIBU TA O
1. Q uesto de ordem
A C onstituio diz m al quando intitula de p rin cpios gerais a se
o I do captulo I do ttulo VI, referindo-se ao sistem a tributrio nacio
nal. N o h nela seno os princpios da personalizao e o da capaci
dade contributiva, constante do art. 145, l 9. Os princpios constitu
cionais gerais, especiais e especficos da tributao aparecem m esm o
na seo II, com o expresso das limitaes do p od er de tributar.
N a prim eira seo, o que temos so disposies gerais sobre a
tributao, que sintetizam as bases constitucionais do sistem a tribu
trio nacional.
2. C o m p o n e n te s
O sistem a tributrio nacional com pe-se de tributos, que, de acor
do com a C onstituio, com preendem os im postos, as taxas e a con
LX) SISTliMA TRIBUTRIO NACIONAI
707
tribuio de m elhoria (art. 145). Disso se conclui que ele cuida de trs
espcies tributrias: os im postos, as taxas e a contribuio de m elho
ria, das quais o term o tributo o gnero. Considera-se com o tal toda
prestao pecuniria com pulsria in stitu da em lei e cobrada m ediante ati
vidade adm inistrativa vin cu lada, que no constitua sano de ato ilcito
(CTN, art. 3a). Cham a fa to gerador a situao que faz nascer a obriga
o de pagar a im portncia pecuniria correspondente.
Im posto o tributo cuja obrigao tem p or fato gerador um a situa
o independente de qualquer atividade estatal especfica em favor
do contribuinte ou relativa a ele. Isso quer dizer que o im posto uma
prestao pecuniria que incide sobre fatos descritos em lei s pela
atuao do contribuinte. Da provm os diferentes tipos de im postos
discrim inados nos arts. 1 5 3 ,1 5 5 e 156.
Taxas so tributos cuja obrigao tem por fato gerador o exerccio
do poder de polcia ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servios
pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos
sua disposio. A diferena do im posto, com o se nota, o fato gera
dor da taxa um a situao dependente de atividade estatal: o exerc
cio do p od er de polcia ou a oferta de servio pblico ao contribuin
te. So cobradas pela Unio, Estados, Distrito Federal e M unicpio
em razo dos respectivos poderes de polcia ou dos respectivos ser
vios pblicos prestados ou postos disposio do contribuinte.
A contribuio de melhoria o tributo cuja obrigao tem por fato
gerador a valorizao de imveis do contribuinte em decorrncia da
execuo de obras pblicas pela Unio, Estados, Distrito Federal ou
Municpio.
3. E m p r s tim o c o m p u ls r io
O emprstimo compidsrio s pode ser institudo pela Unio, median
te lei complementar, para atender a despesas extraordinrias, decorrentes
de calam idade pblica, de desastre am biental, de guerra externa ou sua
im inncia e no caso de investim ento p blico de carter urgente e de relevan
te interesse nacional. O em prstim o com pulsrio para investim ento (art.
148, II) no poder ser cobrado no m esm o exerccio financeiro em que
haja sido publicada a lei que o houver institudo. Um dos requisitos de
legitimidade deste emprstimo a urgncia do investimento que finan
ciar, m as a Constituio, incoerentemente, impede sua arrecadao
imediata, ao vedar sua cobrana no m esm o exerccio de sua institui
o. O em prstim o, para os fins do art. 148, I, no est sujeito a essa
limitao, com o se expressa o I a do art. 150, num contexto em que se
concebe o emprstimo com pulsrio com o tributo - acolhendo, assim,
a posio da doutrina dominante, diante do que m e rendo, em bora
708
entenda que a m elhor concepo seria m esm o a de contrato de em prs

tim o de direito pblico.
4. C ontribuies sociais
Tambm da com petncia exclusiva da Unio instituir con tri
buies sociais, de in terveno no dom nio econm ico e de in teresse das
categorias profission ais ou econm icas, com o instrum ento nas respecti
vas reas. Temos a, portanto: (a) contribuies sociais, com o as da
seguridade social e previdenciria (arts. 1 9 5 ,1 a III, e 201), as do PIS/
PASEP (art. 239), as do seguro-desem prego (art. 239, 49), entre ou
tras que a U nio pod er instituir por lei; (b) contribuies de in terven
o no dom nio econm ico, com o o cham ado confisco do caf, as do Insti
tuto do A car e do lcool etc.; (c) contribuies de interesse das catego
rias profission ais, assim as contribuies s entidades dos profissio
nais liberais, as contribuies sindicais previstas no final do inc. IV
do art. 89; no, porm , a que cabe assem blia geral instituir para
custeio do sistem a confederativo da representao sindical referida
no m esm o inciso que, por isso, no instituda pela U nio. As contri
buies sociais e de interveno no dom nio econm ico de que trata
o art. 149, conform e red ao das EC -33/2001 e 42/2003, no incidiro
sobre as receitas decorrentes de exportaes, m as incidiro sobre a
im portao de produtos estrangeiros ou servios e pod ero incidir
sobre a im portao de petrleo e seus derivados, gs natural e seus
derivados e lcool com bustvel; podero ter alquotasad valorem , ten
do p or base o faturam ento bruto ou o valor da operao e, no caso de
im portao, o valor aduaneiro, ou alquota especfica, tendo por base
a m edida ad otada, equiparando-se, para tais efeitos, a pessoa n atu
ral destinatria das operaes pessoa jurdica, nos term os da lei,
que tam bm definir as hipteses em que as contribuies incidiro
um a nica vez. Essa Em en d a ainda introduz o 49 do art. 177 para
dizer que a contribuio de interveno no dom nio econm ico rela
tiva s atividades de im portao ou com ercializao de petrleo e
seus derivados, gs n atu ral e seus derivados e lcool com bustvel
dever atender aos seguintes requisitos (a) a alquota da contribui
o poder ser: (a .l) diferenciada por produto ou uso; (a.2) reduzida
e restabelecida por ato do Poder Executivo, no se lhe aplicando o
princpio d a anterioridade previsto no art. 150, III, a; (b) os recursos
arrecadados sero destinados: (b .l) ao pagam ento de subsdios a pre
os ou transporte de lcool com bustvel, gs n atu ral e seus deriva
dos e d erivad o s de p etrleo; (b.2) ao fin anciam en to de projetos
ambientais relacionados com a indstria do petrleo e do gs; (b.3)
ao financiam ento de p rogram as de infra-estrutu ra de transporte.
M antida essa destinao, 29% dos recursos assim arrecadados sero
DO SISTHMA TRIBUTRIO NACIONAL
709
distribudos, na form a da lei, aos Estados e Distrito Federal (E C -4 4 /

2004, m odificando nesse aspecto a E C -4 2 /2 0 0 3 , que previa u m a dis
tribuio de 25%, cf. p. 731). Tratamos da m atria aqui porque, certa
m ente, no art. 177 ela estaria deslocada, j que se trata de problem a
fiscal.
A C onstituio autoriza os Estados, Distrito Federal e M unic
pios a instituir contribuio, cobrada de seus servidores, para o cus
teio, em beneficio destes, do regime previdencirio de que trata o art.
40, ou seja, o regime de previdncia de carter contributivo e solid
rio. So contribuies previdencirias de com petncia dessas entidades,
cuja alquota, contudo, no poder ser inferior da contribuio dos
servidores titulares de cargos efetivos da Unio. Essa regra veio da
E C -4 1 /2 0 0 3 que, por essa imposio, restringe inconstitucionalm ente
a autonom ia dessas entidades federativas (art. 60, 49,1).
Essas contribuies subm etem -se ao regime das norm as ge
rais tribu trias, ao princpio d a reserva de lei e ao princpio da
anualidade (lei prvia ao exerccio em que sero cobradas). Significa
dizer: no podem ser institudas nem aum entadas seno por lei e
no podem incidir seno sobre fatos geradores e exerccio financeiro
posteriores sua instituio (arts. 146, III, e 1 5 0 ,1 e III). C ontudo, as
contribuies da seguridade social (art. 1 9 5 ,1 a III) no se subsum em
ao disposto no art. 150, III, b, porque o art. 195, 6, lhe d outro
regim e, prevendo que podero ser exigidas aps decorridos noventa
dias da data da publicao da lei que as houver institudo. A doutri
na entende que todas essas contribuies com pulsrias tm nature
za tributria, reputadas com o tributos parafiscais, ou seja, tributos cuja
arrecadao da com petncia de entidades paraestatais ou autr
quicas.
5. N orm as de preveno de conflitos tributrios
Estam os cham ando assim disciplina norm ativa, p or lei com ple
m entar e por resolues do Senado Federal, da m atria tributria.
A lei com plem entar requerida sete vezes no captulo do sistema
tributrio nacional.1 Isso no quer dizer que seja necessria, para cada
ocorrncia, um a delas. A rigor, trata-se de um a lei com plem entar ape
nas, que o Cdigo Tributrio Nacional, m as, por sua desatualizao,
outras devem surgir para situaes especficas e sua reelaborao.
E, pois, funo da lei com plem entar tributria: (1) dispor sobre con
flito s de com petncia, em m atria tributria, entre a Unio, os Estados,
1. Cf. arts. 146, 148, 153, VII, 154, I, 155, XII, 156, III, e 161.
710
CURSO DL DIRKJTO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Distrito Federal e M unicpios; (2) regular as Im itaes constitucio

nais do poder de tributar; (3) estabelecer normas gerais de direito tribu
trio sobre: (a) definio de tributos e de suas espcies, bem com o
em relao aos im postos discrim inados na C onstituio, aos respec
tivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes; (b) obrigao,
lanam ento, crdito, prescrio e decadncia tributrios; (c) adequa
do tratam ento tributrio ao ato cooperativo p raticad o pelas socieda
des cooperativas (art. 146); (d) definio de tratam ento diferenciado
e favorecido para as m icroem presas e para as em presas de pequeno
porte, inclusive regim es especiais ou simplificados no caso do im
posto previsto no art. 155, II; das contribuies previstas no art. 195,
I, e 12 e 13; e da contribuio a que se refere o art. 239; (4) instituir
outros im postos da Unio, desde que sejam no-cum ulativos e n o te
nham nem fato gerad or nem base de clculo idnticos aos discrim i
nados nos arts. 1 5 3 ,1 5 5 e 156; (5) em relao ao im posto sobre circulao
de m ercadorias e prestao de servios: (a) definir seus contribuintes; (b)
dispor sobre a substituio tributria; (c) disciplinar o regim e de com
pensao do im posto; (d) fixar, para efeito de sua cobrana e defini
o do estabelecim ento responsvel, o local das operaes relativas
circulao de m ercadorias e das prestaes de servios; (e) excluir da
incidncia do im posto, nas exportaes para o exterior, servios e
outros produtos alm dos sem i-elaborados m encionados no art. 155,
X, a; (f) prever casos de m anuteno de crdito, relativam ente re
m essa para outro Estado e exportao para o exterior, de servios e
m ercadorias; (g) regular a form a com o, m ediante deliberao dos Es
tados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais
sero concedidos e revogados; (6) em relao aos im postos m unicipais:
(a) fixar suas a lq u o ta s m xim as e mnim as do im posto sobre servi
os de qualquer natureza; (b) excluir de sua incidncia as exporta
es de servios para o exterior; (c) regular a form a e as condies
com o isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e re
vogados; (7) em relao repartio de receitas tributrias: (a) definir
valor adicionado nas operaes relativas circulao de m ercadorias
e nas prestaes de servios, p ara o fim de fixar a quota dos M unic
pios, tendo em vista as operaes tributadas nos respectivos territ
rios, na form a prevista no art. 158, pargrafo nico, I; (b) estabelecer
norm as sobre a entrega dos recursos de que trata o art. 159, especial
m ente sobre os critrios de rateio dos fundos previstos em seu inc. I,
objetivando p rom over o equilbrio scio-econm ico entre Estados e
entre M unicpios; (c) dispor sobre o acom panham ento, pelos benefi
cirios (Estados, D istrito Federal ou M unicpios), do clculo das quo
tas e da liberao das participaes previstas nos arts. 1 5 7 ,1 5 8 e 159;
(8) instituir um regim e nico de arrecadao dos im postos e contri
buies da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
IX ) SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAL
711
observado que: (a) ser opcional para o contribuinte; (b) podero ser
estabelecidas condies de enquadram ento diferenciadas por Esta
do; (c) o recolhimento ser unificado e centralizado e a distribuio da
parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados ser
im ediata, vedada qualquer reteno ou condicionam ento; (d) a arre
cadao, a fiscalizao e a cobrana podero ser com partilhadas pe
los entes federados, adotado cadastro nacional nico de contribuintes
(E C -4 2 /2 0 0 3 ).
A EC -42/2003 criou tam bm o art. 146-A, com o seguinte teor:
"L ei com plem entar poder estabelecer critrios especiais de tributa
o, com o objetivo de prevenir desequilbrios da concorrncia, sem
prejuzo da com petncia de a Unio, por lei, estabelecer norm as de
igual objetivo". O que o dispositivo quer dizer que a lei com ple
mentar, no caso, situada no mbito do sistem a tributrio, no exclui
a com petncia que o art. 173, 42, d lei ordinria para reprim ir o
abuso do poder econm ico que vise dom inao dos m ercados,
elim inao da concorrncia e ao aum ento arbitrrio dos lucros.
C om o fcil verificar, cuida-se de um a norm atividade complexa
que com plem enta as norm as constitucionais do sistema tributrio na
cional. A se encontra o contedo do Cdigo Tributrio Nacional. Mui
ta coisa j consta dele e permanece em vigor. Outras, porm , dem an
dam nova lei complementar que venha regular a m atria pertinente.
O Senado Federal, por via de resolues aprovadas ora por m aio
ria absoluta ora por dois teros de seus m em bros, desem penha papel
im portante na preveno de conflitos tributrios. N o novidade da
Constituio vigente. Desde a de 1934, ele vem recebendo incum
bncias nessa rea, o que se acentuou com a C onstituio de 1967.
O cam po de atuao das resolues do Senado Federal, em m a
tria tributria, circunscreve-se ao disposto no art. 155, 29, IV e V, e
6B. O prim eiro prev que resoluo do Senado Federal, de iniciativa
do Presidente da Repblica ou de um tero dos Senadores, aprovada
pela m aioria absoluta de seus m em bros, estabelecer as alquotas apli
cveis s operaes e prestaes, interestaduais e de exportao. Aqui, a
resoluo do Senado requerida de m odo perem ptrio. , porm ,
facultativo o estabelecim ento de alquotas m nim as, m ediante resolu
o de iniciativa de um tero e ap rovada por m aioria absoluta de
seus m em bros, assim tam bm a fix ao de alquotas m xim as, nas m es
m as operaes, para resolver conflito especfico que envolva interes
se de Estados, mediante resoluo de iniciativa da m aioria absoluta
e aprovada por dois teros de seus m em bros. incom preensvel esse
jogo de circunstncias: quando a resoluo de iniciativa de um tero dos m embros, sua aprovao ser da maioria absoluta deles; quan
do de iniciativa da maioria absoluta, inverte-se: a aprovao dever
712
ser por dois teros. O 69 do art. 155 foi includo pela EC -42/2003
para atribuir ao Senado Federal tam bm a fixao das alquotas m
nim as do im posto sobre propriedade de veculos autom otores.
6. E lem entos do sistem a tributrio nacional
D istinguem -se no sistem a tributrio nacional os seguintes ele
m entos fundam entais, alm das disposies gerais (arts. 145 a 149):
(a) as limitaes constitucionais do poder de tributar (arts. 150 a 152);
(b) a discrim inao da com petncia tributria, por fo n tes (arts. 153 a
156); (c) as norm as do federalismo cooperativo, consubstanciadas nas
disposies sobre a repartio das receitas tributrias, discrim inao
pelo produto (arts. 157 a 162).
II. LIM ITA ES D O P O D E R D E TRIBUTAR
7. P o der de tribu tar e suas lim itaes
Em bora a Constituio diga que cabe lei com plem entar regu
lar as lim itaes constitucionais do poder de tributar (art. 146, II), ela
prpria j as estabelece m ediante a enunciao d e prin cpios con stitu
cionais da tributao. Tais princpios so plenam ente eficazes, no sen
tido de no dependerem daquela lei com plem entar p ara sua inci
dncia direta e im ediata aos casos ocorrentes. A lei com plem entar
poder apenas estabelecer restries sua eficcia e aplicabilidade;
no caso, no ser rigorosam ente lei com plem entar, pois no integra a
eficcia das norm as que contm aqueles princpios; ao contrrio, ser
lei restritiva da eficcia e aplicabilidade de referidas norm as, que,
por isso, se tran sform aram em verdadeiras normas de eficcia contida.2
8. P rincpios co nstitucionais da tributao e sua classificao
O sistem a tributrio nacional subordina-se a vrios princpios,
que configuram garantias constitucionais dos contribuintes, confor
m e reconhece o art. 150, sem prejuzo de outras, e, em contrapartida,
constituem lim itaes ao poder de tributar.3 Exprim em -se em form a
de vedaes constitucionais s entidades tributantes. P odem os clas2. Para o conceito de norm as constitucionais de eficcia contida, cf. nosso A pli
cabilidade das norm as constitucionais, 2- ed., So Paulo, RT, 1982, pp. 91 a 105.
3. Cf. A liom ar Baleeiro, Lim itaes constitucionais ao poder de tributar, 5- ed., Rio,
Forense, 1977; Victor Uckmar, Princpios comuns de direito constitucional tributrio, So
Paulo, EDUC/RT, trad. de M arco Aurlio Greco, 1976; Fritz N eum ark, Princpios de la
im posicin, M adrid, In stituto de Estdios Fiscales, trad. de Jos Zam it Ferrer, 1974.
DO SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAL.
713
sific-los em: (a) prin cpios gerais, porque referidos a todos os tributos
e contribuies do sistem a tributrio; (b) princpios especiais, previs
tos em razo de situaes especiais; (c) princpios especficos, porquan
to pertinentes a determ inado tributo; (d) im unidades tributrias.
(A)
correntes.
P rincpios gerais. Os princpios gerais so expressos ou de
So expressos:
(A .l) princpio da reserva de lei ou da legalidade estrita, segundo o
qual vedad o Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos M uni
cpios instituir ou aum entar tributos sem que a lei o estabelea (art.
1 5 0 ,1), m as a C onstituio adm ite a alterao, por decreto, das al
quotas dos im postos sobre im portao, exportao, produtos indus
trializados e operaes financeiras, atendidas as condies e limites
estabelecidos em lei (art. 153, l 9), o que vale dizer, ainda, respeito
ao princpio da legalidade genrica;
(A.2) princpio da igualdade tributria, estabelecido no art. 150, II,
veda s referidas entidades tributantes instituir tratam ento desigual
entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibi
da qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo
por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos
rendimentos, ttulos ou direitos; a norm a se refere a qualquer tributo,
m as mais expressivam ente dirigida aos impostos pessoais e ao de
renda; em relao a este, contudo, h que se levar em conta a regra da
progressividade agora constitucionalizada no art. 153, 2, 1. Aqui se
cuida da igualdade "em sentido jurdico, com o paridade de posio,
com excluso de qualquer privilgio de classe, religio e raa, de modo
que os contribuintes, que se encontrem em idntica situao, sejam
submetidos a idntico regime fiscal", que coincide com a generalidade
da imposio4 e que, para realizar a justia fiscal, depende de ser com
plem entado com a igualdade em sentido econm ico, fundada no princ
pio da capacidade contributiva, que nosso tema seguinte;
(A .3) princpio da personalizao dos im postos e da capacidade contri
butiva, agora expressam ente consignado no art. 145, l 9, pelo qual,
sem pre que possvel, os im postos tero carter pessoal e sero graduados
segundo a capacidade econm ica do contribuinte, facultado Adm inis
trao tributria, especialm ente para conferir efetividade a esses ob
jetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos term os
da lei, o patrim nio, os rendim entos e as atividades econm icas do
contribuinte. O princpio da capacidade contributiva, segundo o qual o
nus tributrio deve se distribudo na m edida da capacidade econ4. Cf. Victor Uckmar, ob. cit., p. 54.
714
m ica dos contribuintes, implica: (a) um a base im positiva que seja

capaz de m edir a capacidade para suportar o encargo; (b) alquotas
que igualem verdadeiram ente esses nus. A dificuldade est, disse
m os de outra feita,5 na determ inao correta da "cap acid ade tribut
ria individual", com o salienta H ugh Dalton.6 A doutrina fixou al
guns critrios p ara isso, com o o de "sacrifcio igual", o de "sacrifcio
proporcional", o de "m en or sacrifcio" e o de "n o altere a desigual
dade das rendas, pela trib u tao ".7 Mas o princpio tem o im portan
te significado, destacado por Victor Uckmar, na m edida em que rea
firma "o princpio ou preceito da igu aldade de posies dos cidados
diante do dever tributrio de prover s necessidades da coletivida
d e", que implica "distribuio equnim e dos nus tributrios".8 Re
cordam os o que certa vez escrevem os: "A justia fiscal ainda um
ideal a ser alcanado, no por si s, mas em conexo com um sistem a
de justia econm ica e social". E conclumos: " A tentativa para basear
um justo sistema fiscal sobre um injusto sistem a de propriedade ,
com o disse um a vez Wicksell, um a tentativa para tirar um a parcela
boa de um todo m a u ";9
(A.4) prin cpio da prvia definio legal do fa to g erad or ou princpio
da irretroatividade tributria, de acordo com o qual vedado cobrar
tributos em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da
vigncia da lei que os houver institudo ou aum entado (art. 150, III,
a); isso, com binado com o princpio da anualidade com entado em
seguida, significa que o tributo ou seus aum entos som ente incidem
sobre fatos geradores que ocorrerem no exerccio financeiro seguinte
ao de sua instituio ou m ajorao, ressalvadas as excees constitu
cionalm ente estabelecidas (infra);
(A.5) prin cpio da an u alidade do lanam ento do tributo, segundo o
qual o lanam ento dos tributos est vinculado a cada exerccio fin a n
ceiro ( l 9 de janeiro a 31 de dezem bro de cad a ano), o que tem im por
tncia p ara a situao tem poral do fato gerad or da obrigao tribu
tria; m as ele no est m ais condicionado ao requisito da prvia au
torizao oram entria, com o foi tradicional no nosso ordenam ento
constitucional; apenas se liga agora anterioridade da lei criadora
ou m ajoradora do tributo, em relao ao exerccio financeiro em que
5. Cf. nosso Tributos e norm as de poltica fiscal na Constituio do Brasil, So Pau
lo, 1968, p. 88.
6. Cf. Princpios de fin an as pblicas, Rio de Janeiro, FGV, trad. de M aria de
Lourdes M odiano, 1960, p. 79.
7. Idem, ibidem .
8. Ob. cit., pp. 70 e 71.
9. Cf. nossa ob. cit., p. 91; a citao de G unnar Myrdal, A spectos polticos da
teoria econm ica, Rio de Janeiro, Zahar, trad. de Jos Auto, 1962, p 206.
UO SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAL
715
d ever ser cobrado, com o dispe o art. 150, III, b, que, no entanto,
no se aplica ao em prstim o com pulsrio previsto no art. 1 4 8 ,1, nem
aos im postos sobre im portao, exportao, produtos industrializa
dos, operaes financeiras e im postos extraordinrios, previstos nos
arts. 153, I, II, IV e V, e 154, II, nem tam pouco s contribuies de
seguridade social, previstas no art. 195, 6S. Quer dizer: estes tribu
tos, excludos da incidncia do princpio, podem ser institudos, au
m entados e cobrados no curso do exerccio financeiro.
(A -6) princpio da carncia, segundo o qual vedado cobrar tribu
tos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada
a lei que os instituiu ou aum entou; m as esse prazo de carncia no
exclui a aplicao do princpio da anterioridade da lei. Ao contrrio,
ele s se aplica aos tributos que esto sujeitos a esse princpio. Vale
dizer: aqueles tributos, que, por fora do art. 150, III, l 2, podem ser
institudos, aum entados e cobrados no curso do exerccio financeiro;
tam bm esto excludos daquele p razo de carncia, assim com o tam
bm o est a fixao da base de clculo dos impostos sobre a proprie
dade de veculos autom otores (art. 155, III) e sobre a propriedade
predial e territorial urbana (art. 156, I). Em suma, esto sujeitos ao
princpio da anterioridade da lei em relao ao exerccio financeiro,
assim com o ao prazo de carncia de noventa dias: os im postos fede
rais sobre a renda, a propriedade territorial rural e sobre grandes
fortunas, as taxas e contribuio de m elhoria; todos os im postos, ta
xas e contribuio de m elhoria estaduais e todos os im postos, taxas e
contribuio de m elhoria municipais, incluindo a im propriam ente
cham ada contribuio de ilum inao e de limpeza pblica.
(A .7) princpio da proporcionalidade razovel, regra que veda utilizar
tributo com efeito de confisco. Isso, na verdade, significa que o tributo
no deve subtrair mais do que uma parte razovel do patrimnio ou
da renda do contribuinte. Baleeiro j o tinha como princpio implcito
no direito de propriedade, constitucionalmente garantido, ao declarar
que dentre "os efeitos jurdicos do art. 153, l 9, 11 e 22, se inclui o da
proibio de tributos confiscatrios, com o tal entendidos os que absor
vem parte considervel do valor da propriedade, aniquilam a em pre
sa ou im pedem exerccio da atividade lcita e m oral".10
(A .8) princpio da ilim itabilidade do trfego de pessoas ou bens, por
meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a co
brana de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo Poder P
blico (art. 150, V). Essa uma regra complementar do direito livre
circulao de pessoas e de bens. O pedgio no era considerado tribu
10.
Ob. cit., p. 262. A referncia de Baleeiro ao art. 153, I a, 11 e 22, rem ete
Constituio de 1969.
716
to, mas um a form a de preo pblico. Agora, ao fazer a ressalva dele

em relao aos tributos, fica ainda m aior dvida quanto sua nature
za. Enfim, ele est efetivamente no limiar do conceito de tributo, tudo
dependendo de se dar, ou no, razovel opo aos usurios quanto a
outra via no sujeita ao pedgio; mas, na m edida em que se expande a
todas as rodovias, sua caracterizao tributria se acentua.
So prin cpios gerais decorrentes:
(A .9) prin cpio da u n iversalidade, d ecorrente da n orm a do art.
19, III, significa que todo aquele que praticar o fato g erad or da obri
g ao tributria d ever p ag ar o tributo respectivo, salvo casos ex
pressos de iseno fiscal ou to rgad a em lei que especifique as condi
es e os requisitos p ara sua concesso; lem bra-se que a C onstitui
o m enciona exp ressam ente a u n iversalidade e a g en eralid ad e ap e
nas em relao ao im posto sobre a renda (art. 153, 2, I). Se fosse
aplicvel s a e le , s e r ia um princpio especfico, m as sendo uma
regra que dim ana do regim e constitucional que veda fazer distin
es entre brasileiros (art. 19, III), tm o-lo com o aplicvel a qual
quer tributo, no s ao im posto sobre a renda; m as, por certo que,
prevendo-o especificam ente para esse im posto, isso tem conseqn
cias especiais, co m o no adm itir isenes seno tam bm gerais e
universais; quer dizer, se se d iseno p ara d eterm inado tipo ou
classe de rendim ento, todas as pessoas que auferem -n o tam bm fi
cam isentas;
(A. 10) prin cpio da d estin ao pblica dos tributos, m e n c io n a d o p o r
Baleeiro com o prin cpio im plcito, com a observao de que s para o
Estado se tributa; no h tributo privado; "n o o diz a Constituio,
m as est implcito que esse poder extrem o e fundam ental correspon
de aos encargos com o funcionam ento dos servios pblicos, ou exer
ccio das atribuies em que so investidas as trs rbitas governa
m entais".11
(B)
Princpios especiais. Constituem -se das vedaes constantes
dos arts. 151 e 152, que assim se discriminam:
(B .l) prin cpio da u niform idade tributria, segundo o qual veda
do Unio instituir tributo que no seja uniforme em todo o territ
rio nacional ou que im plique distino ou preferncia em relao a
Estado, ao D istrito Federal ou a Municpio, em detrim ento de outro,
adm itida a concesso de incentivos fiscais destinados a prom over o
equilbrio do desenvolvim ento scio-econm ico entre as diferentes
regies do Pas (art. 151, I). princpio que se aplica aos tributos
federais em geral e ao im posto sobre produtos industrializados em
11. Ob. cit., p. 258.
LX) SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAL
717
particular. Ele encerra um sentido especial de poltica fiscal federalista.

N o fosse assim, poderia ser que a Unio estabelecesse distino ou
preferncia entre produtos vindos de uns Estados ou M unicpios em
detrim ento de outros. A uniform idade geogrfica da tributao fe
deral m ereceu crticas, por ser insustentvel tal regra num pas em
que as desigualdades geoeconm icas so to m arcantes,12 situao
que, ao contrrio, requer tratam ento diferenciado, a fim de que se
possa execu tar um a poltica fiscal niveladora da econom ia nacional;
sente-se, dissem os em outro trabalho, que o tratam ento uniforme de
situaes disform es contribui ainda m ais para a deform ao existen
te e p ara agravar as desigualdades regionais.13 O dispositivo consti
tucional em causa agora acolhe essas ponderaes com o adm itir in
centivos destinados a prom over o equilbrio do desenvolvim ento
scio-econm ico entre as diferentes regies do Pas;
(B.2) princpio da lim itabilidade da tributao da renda das obrigaes
da dvida piiblica estadual ou m unicipal e dos proventos d e agentes dos
E stados e M u n icpios, contido no art. 151, II, que veda U nio tribu
tar a renda das obrigaes da dvida pblica dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, bem com o a rem unerao e os proventos
dos respectivos agentes pblicos, em nveis superiores aos que fixar
para suas obrigaes. Com a regra de que o imposto sobre a renda h
de atender os critrios da generalidade e da universalidade (art. 153,
2Q, I), praticam ente seria dispensvel a reafirm ao do princpio
ora em exam e;
(B .3) p rin cpio d e que o p od er de isen tar nsito ao p oder de tributar,
segu n do o qual quem tem o p od er de im por determ inado tributo
que tem o p od er de estabelecer isenes. Esse, na verdade, um
princpio geral da tributao, que foi rom pido pelo regim e consti
tucional anterior que atribua U nio o poder de estabelecer isen
es de im postos estaduais ou m unicipais em certas circunstncias.
Pois bem , agora vem o art. 151, III, e se dirige Unio (da a inclu
so aqui do princpio) para proibi-la de in stitu ir isenes de tributos de
com p etn cia dos Estados, do D istrito F ederal ou dos M u n icpios. um a
reao ao sistem a anterior, sem necessidade, pois, p ara recup erar o
p rincpio, b astava no autorizar a U nio a instituir isenes de tri
b u tos dessas entidades tributantes. A regra do art. 155, 2, XII, g,
que p rev que a lei com plem entar regule a forma com o, m ediante
d eliberao dos Estados e do D istrito Federal, isenes e outros be
nefcios sejam concedidos, no co n traria o princpio, porque so as
12. Cf. A ntnio Sam paio Dria, D iscrim inao de com petncia im positiva, So
Paulo, 1975, p. 185,

13. Cf. nosso opsculo Sistema tributrio nacional, So Paulo, IBDT/Resenha Tri
butria, 1975, pp. 28 e 29.
718
CURSO D li LJIRHITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
p rprias entidades tributantes que vo deliberar sobre o assunto;

m as se exige agora, por fora do 69 do art. 150, acrescid o pela EC
3/93, que esses benefcios s podem ser con ced id os m ediante lei
especfica;
(B A )prin cpio da n o-diferenciao tributria, de acordo com o qual
vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos M unicpios estabele
cer diferena tributria entre bens e servios, de qualquer natureza,
em razo de sua procedncia ou destino (art. 152).
(C)
P rincpios especficos. Referem-se a determ inados im postos es
pecificam ente, e assim se apresentam :
(C .l) princpio da progressividade, referido expressam ente ao im
posto sobre a renda (art. 153, 25,1) e ao im posto sobre a proprieda
de predial e territorial urbana (arts. 156, l 9, e 182, 4 Q, II). Im posto
progressivo aquele cuja alquota aum enta m edida que aum enta o
ingresso ou a base im ponvel;
(C.2) prin cpio da n o-cu m u latividade do im p osto, aplicvel aos
im postos sobre p rodu tos industrializados e sobre operaes relati
vas circulao de m ercad orias e prestao de servios (arts. 153,
IV, 39, II, e 155, II, e 29,1 ), segundo o qual ser co m p en sad o o que
for devido em cad a op erao com o m ontante cob rad o nas o p era
es anteriores. N a prtica, isso se faz m ediante u m sistem a de cr
dito, pelo qual o contribuinte se credita de todo o im p osto que p a
gou ao adquirir os p rodu tos (ou m atria-prim a, no caso do IPI) ou
m ercadorias ou servios (no caso do ICMS) em dado esp ao de tem
po (um m s, p. ex.) fixado em lei, ao m esm o tem p o em que debita
todo o im posto incidente sobre as sadas dos produtos ou m ercad o
rias do seu estabelecim ento no m esm o perodo, e n o m om en to de
recolher os im p ostos do perodo feita a co m p en sao entre o cr
dito e o dbito, recolh end o ele a diferena a m ais ou continuando
com crdito p ara o p erod o seguinte se o crdito foi maior. Vale
dizer, em cad a op erao o im posto incide efetivam ente sobre o v a
lor adicionado;
(C .3) p rin cpio da seletiv id ad e do im posto, aplicvel obrigatoria
m ente ao im p osto sobre p rodu tos industrializados, n os term os do
art. 153, IV, e 39,1 , segundo o qual esse im posto ser seletivo em
funo da essen cialid ad e do produto, sendo facultada a sua aplica
o ao im posto sobre circulao de m ercad orias e p restao de ser
vios, em funo da essencialidade desses objetos (art. 155, 2,
III), o que perm ite o estabelecim ento de alquotas d iversas p ara es
ses p rodutos, m ercad orias e servios tributados, tendo em vista sua
n ecessidade, u tilid ad e e su perflu idade, fatores que cara cte riz a m gene
ricam ente grau s de essen cialidade. Logo, no m ais existe o princpio
DO SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAI
719
da u n iform idade da alqu ota prprio do ICMS, princpio oposto ao da

seletividade.
(D)
Im unidades. As im unidades fisca is, institudas por razes de
privilgio, ou de consideraes de interesse geral (neutralidade reli
giosa, econm icos, sociais ou polticos), excluem a atuao do poder
de tributar. N as hipteses imunes de tributao, inocorre fato gera
dor da obrigao tributria. N isso diferem imunidades e isenes,
pois, relativam ente a estas, d-se o fato gerador d a obrigao tribu
tria, m as o contribuinte fica apenas isento do pagam ento do tributo.
As im unidades configuram privilgios de natureza constitucional e
no podem estender-se alm das hipteses expressam ente previstas
na C onstituio, que, em seu art. 150, VI, veda Unio, Estados, Dis
trito Federal e M unicpios instituir im postos sobre: (a) patrimnio, ren
da ou servios, uns dos outros ( a ch am ad a im unidade recproca); (b)
templos de qualquer culto; (c) patrim nio, renda ou servios dos par
tidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos
trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social,
sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; (d) livros, jornais,
peridicos e o papel destinado a sua impresso. N ote-se que s exis
te im unidade quanto aos im postos .u Ela no beneficia as taxas, nem a
contribuio de m elhoria nem as dem ais contribuies fiscais ou parafscais. H outras im unidades especficas, que se acham nos disposi
tivos constitucionais sobre no incidncia de determ inado im posto em
hipteses indicadas; onde a Constituio com ea um dispositivo com
a norm a "n o incidir", temos um a im unidade: "n o incidir" o im
posto previsto no art. 153, IV ( 39, III), sobre produtos industrializa
dos destinados ao exterior: "n o incidir" o imposto territorial rural
sobre pequenas glebas rurais (art. 153, 4 9); "no incidir" o im posto
sobre circulao de m ercadorias e prestao de servios nas opera
es referidas no art. 155, 29, X; "n o incide" o im posto m unicipal
de transm isso de bens imveis sobre a transm isso m encionada no
art. 156, 29,1.
III.
D ISC R IM IN A O C O N STITU C IO N A L
D A S R EN D A S TR IBU T R IA S
9. Natureza e conceito
O sistem a tributrio brasileiro assenta-se na tcnica de discrim i

nao das rendas entre as entidades autnom as da Federao.
14.
H, porm , segundo anota Walter Barbosa Corra, um exem plo de im uni
dade aplicvel taxa, no art. 5, XXXIV, referente ao direito de petio e de obteno

de certido, independente do pagam ento de taxa. A, de fato, a Constituio exclu a
ncidncia da taxa. Torna im une desse tributo o fato indicado.
720
CURSO DK UIRHITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Sistema tributrio e discrim inao de rendas so, porm , con

ceitos inconfundveis. Aquele constitui-se do conjunto dos tributos
existentes em um Estado, considerado seja nas suas recprocas rela
es, seja quanto aos efeitos globalmente produzidos sobre a vida
econm ica e social.15 Existir em todo Estado, sem considerao de
sua estrutura formal. A discrim inao de rendas, ao contrrio, cons
titui um dos aspectos nucleares da disciplina jurdica do Estado fe
deral.16 elem ento da diviso territorial do poder poltico. Insere-se
na tcnica constitucional de repartio de com petncia.
M as, no federalism o brasileiro, a tcnica constitucional de dis
crim inao de rendas difere fundam entalm ente do sistem a de re
partio de poderes. A C onstituio adotou, com o nas anteriores,
um a d iscrim in ao exau stiva, integral e com pleta. C ontem plou, r
gida e taxativam en te, as quatro entidades autnom as da F ed era
o: U nio, Estados, D istrito Federal e M unicpios. A cad a um a con
feriu com p etncia exp ressa p ara instituir im postos, taxas e co n tri
buio de m elhoria. Estabeleceu a privatividade tributria e tornou
evidentem ente exclusivo de cad a esfera o tributo que lhe foi desti
nado. E essa atribuio no pode ser m odificada p or lei ordinria
nem p or lei com plem entar. Excepcionalm ente adm itiu a co m p etn
cia residual e a de n ecessidade, reservan d o U nio, no art. 154, o
poder de instituir: (1) outros im postos, m ediante lei com plem entar,
desde que no tenham fato g erad or nem base de clculo idnticos
aos discrim inados nos arts. 153, 155 e 156 e desde que sejam nocu m u lativ os; (2) im postos extraordin rios na im inncia ou no caso de
gu erra externa.
10. Sistem a discrim inatrio brasileiro
A discriminao das rendas acabamos de ver envolve a com
petncia m aterial tributria de natureza federativa. Significa dizer que
no haver discriminao de rendas sem atribuio de poder tributante
s entidades regionais e locais autnom as. A partir da, a experincia
histrica registra vrios sistemas discriminatrios, rgidos, flexveis,
15. Cf. Pierre Beltram e, Les systm es fiscau x, Paris, PUF, 1975; A m lcar de A ra
jo Falco, Sistem a tributrio brasileiro, Rio de Janeiro, Ed. Financeiras, 1965, p. 27;
Rubens G om es de Sousa, "O sistem a tributrio fed eral", RDA 72/5; G rson Augusto
da Silva, Sistem a tributrio brasileiro, 2S ed., Rio de Janeiro, 1948, p. 45.
16. Cf. A m lcar de A rajo Falco, ob. cit., p. 9. A ssim tambm A liom ar Baleeiro,
D iscrim inao de rendas, Rio de Janeiro, Ed. Financeiras, 1953, p. 7; A. R. Sam paio
Dria, ob. cit., p 15; Pinto Ferreira, Princpios gerais do direito constitucional m oderno, 6n
ed., v. 11/921 e ss., So Paulo, Saraiva, 1983; Pedro M anso Cabral, Alguns problem as na
discrim inao de rendas no Brasil, Salvador, Progresso, p. 14, ao contrrio, sustenta
que ela "se m anifesta nos pases un itrios" tambm.
DO SISTIiMA TRIBUTRIO NACIONAL
721
mistos de partilha de fontes prprias e distribuio de receitas, ou fon

tes prprias para um as entidades e adicionais para outras.17
O sistema brasileiro evoluiu para um a discrim inao rgida e
exaustiva, com o vimos. Com bina a outorga de com petncia tribut
ria exclusiva, por fonte, designando expressam ente os tributos de
cada esfera governam ental (Unio, Estados e Municpios, notandose que ao Distrito Federal cabem os m esm os dos Estados e Municpios
cum ulativam ente), com o sistema de participao no produto da re
ceita tributria de entidade de nvel superior.
A tem os os dois aspectos da discrim inao das rendas: a discri
m inao pela fo n te, pela qual a Constituio indica o tributo que a cada
entidade com pete instituir (arts. 1 5 3 ,1 5 5 e 156), e a discrim inao pelo
produto, pela qual um as entidades repartem sua receita com outras,
ou, vendo do outro lado, estas participam na receita daquelas (arts.
157 a 162). "D a prim eira diz-se ser originria porque toda a legisla
o tributria m aterial (portanto, o esquem a qualitativo e quantitati
vo da obrigao fiscal) provm do rgo que efetua a arrecadao e
se apropria de seu resultado, dentro dos parm etros traados pela
C onstituio. A ltim a se pode qualificar com o derivada, porquanto
a entidade beneficiada no recebe poder tributrio direto, m as sim o
produto de seu exerccio atribudo com petncia alheia."18 A discri
m inao pela fo n te realiza-se em trs planos: (a) com petncia exclusiva;
(b) com petncia nom inalm ente com um ; (c) com petncia residual, enquan
to a discrim inao pelo produto com porta as seguintes m odalidades:
(a) a participao em im postos de decretao de uma en tidade e percepo
por outras; (b) a participao em im postos de receita partilhada segundo a
capacidade da en tidade beneficiada; (c) participao em fu n d o s .19
IV. D ISC R IM IN A O D A S R EN D A S PO R FO N TES
11. A tribu io constitucional de com petncia tributria
A com petncia tributria discrim inada pela C onstituio en
tre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. C om pre
ende a com petncia legislativa plena, e indelegvel, salvo as fun
es de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, servios,
atos ou decises adm inistrativas em m atria tributria e outras de
17. A propsito, cf. Carvalho Pinto, Discriminao de rendas, So Paulo, Prefei
tura M unicipal, 1943, pp. 45 e ss., onde estudou os vrios critrios da discrim inao
de rendas.
18. Cf. A. R. Sam paio Dria, ob. cit., pp. 19 e 20.
19. V-se que seguim os A. R. Sam paio Dria, ob. cit., pp. 20 e 21, com alguma
diferena.
722
cooperao entre essas entidades pblicas, conforme dispuser lei com

plem entar (art. 23, pargrafo nico).
Desde logo, fique acertado que ao Distrito Federal cabem os im
postos estaduais e municipais, alm das taxas de polcia e de servios e,
ainda, a contribuio de iluminao pblica (EC-39/2002), assim como
as m esm as participaes nas receitas federais que so repartidas aos
Estados ou ao Fundo de Participao dos Estados (arts. 1 4 7 ,1 5 5 ,1 5 7 ,
1 5 9 ,1, a, e II e seus pargrafos), assim com o Unio com petem , em
Territrios Federais, os impostos estaduais e, se eles no forem dividi
dos em Municpios, cum ulativam ente os impostos municipais, de sor
te que no precisamos m encionar Distrito Federal e Territrios (que,
alis, no existem mais) nas consideraes subseqentes.
12. Com petncia tributria da Unio
(A)
Tributos de com petncia exclusiva da Unio. E de com petncia
exclusiva da Unio instituir im postos em seguida indicados com suas
caractersticas bsicas, alm do im posto extraordinrio p or m otivo de
guerra, do em prstim o com pulsrio j estudado (art. 148) e as contri
buies sociais, de interveno no domnio econm ico e no interesse
das categorias profissionais ou econm icas, com o instrum ento de sua
atuao nas respectivas reas, tam bm discutidas antes (art. 149). Ve
jam os os impostos.
(1)
Im postos sobre o com rcio exterior. A com petncia tributria
exclusiva da Unio com ea pela tributao do com rcio exterior (art.
1 5 3 ,1 e II), que com preende o im posto sobre a im portao de produ
tos estrangeiros e o im posto sobre a exportao, para o exterior, de
produtos nacionais ou nacionalizados, que so especialm ente utili
zados com o instrum entos de poltica econm ica, da por que se lhes
d certa flexibilidade ao adm itir a alterao de suas alquotas pelo
Poder Executivo; por isso so pouco em pregados para fins fiscais de
suprim ento de tesouraria, em bora tenham sido, no Im prio, im pos
tos de grande rentabilidade.
2) Im posto sobre a renda e proventos de qualquer natureza (art. 153,
III). E o im posto m ais im portante e mais rentvel do sistem a tribut
rio nacional; na sua concepo entram toda disponibilidade econ
m ica ou jurdica proveniente do rendim ento do capital, do trabalho
ou da com binao de am bos, assim com o todo acrscim o ao patri
mnio das pessoas fsicas ou jurdicas; "u m im posto que, alm de
captar receita ad equada para os cofres pblicos, capaz, graas
flexibilidade de sua incidncia, de prom over a expanso econm ica
e corrigir as desigualdades da distribuio da renda social entre os
723
indivduos e entre as regies do P as",20 m as no tem sido assim en

tre ns, pois sua adm inistrao f-lo incidir mais onerosam ente so
bre as classes m dia-baixa e m dia-alta do que sobre as classes de
rendas m ais elevadas. E inform ado pelos critrios da generalidade, da
u niversalidade e da progressividade, nos term os da lei, j estudados, e
no incidir, nos term os e limites fixados em lei, sobre rendim entos
provenientes de aposentadoria e penso, pagos p ela previdncia so
cial da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, a
pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos, cuja renda seja
constituda, exclusivam ente, de rendim entos do trabalho.
(3) Im posto sobre produtos industrializados. um im portante im
posto de com petncia federal; tributao da produo industrial, no
sentido de que recai sobre o resultado do processo produtivo indus
trial, m as o tam bm sobre o consum o, porque s alcana o produto
no m om ento em que sai do estabelecim ento industrial ou equipara
do p ara integrar o processo consuntivo, embora no seja o ato de
consum o a situao geradora d a obrigao tributria. Os princpios
que o regem j foram vistos: n o-cum ulatividade e seletividade. Facul
ta-se ao Poder Executivo alterar suas alquotas por decreto (art. 153,
l 9), visto com o um tributo que pode ser usado para consecuo
de resultados econm icos, j que seus valores integram a com posi
o dos preos dos produtos tributados. Pela m esm a razo a lei po
der reduzir seu impacto sobre a aquisio de bens de capital por
seu contribuinte (E C -42/2003).
(4)
Im posto sobre operaes fin an ceiras. E o nom e sinttico de um
com plexo de incidncia tributria, constante do art. 153, V, que d
com petncia Unio para instituir im postos sobre operaes de crdito,
cm bio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores m obilirios. O cam po de
incidncia, portanto, abrange: operaes de crdito, operaes de cm bio,
operaes de seguros e operaes relativas a ttulos e valores m obilirios.
So utilizados com o instrum entos de poltica m onetria, da por que
tam bm est prevista a faculdade de o Poder Executivo alterar suas
alquotas, a fim de lhes dar flexibilidade com o objetivo de ajust-los
conjuntura monetria e inflacionria em cada momento, assim como
poltica de cm bio (art. 153, l 9). A tributao do ouro, quando este
definido em lei com o ativo financeiro ou instrumento cam bial, fica
sujeita ao m esm o regime tributrio dos impostos sobre operaes fi
nanceiras, sendo o imposto devido apenas na operao de origem,
m ediante alquota mnima de um por cento, cabendo a sua arrecada
o, por transferncia, na proporo de trinta por cento aos Estados,
20. Exposio de Motivos ao Anteprojeto da Emenda 18 Constituio de 1946.
724
CURSO DH DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Distrito Federal ou Territrios, conforme a origem , e setenta por cento

ao M unicpio de origem ; portanto, sobre o ouro, nessas condies,
no incidir o im posto sobre circulao de m ercadorias, nem o im
posto sobre produtos industrializados; fora dessas condies a tribu
tao por outros im postos regular.
(5) Im posto sobre a propriedade territorial rural. um dos impostos
sobre o patrim nio. de competncia da Unio para funcionar com o
instrumento auxiliar da poltica agrria. Por essa razo que ser pro
gressivo e ter suas alquotas fixadas de form a a desestim ular a m a
nuteno de propriedades improdutivas, que, assim , contrariam sua
funo social (art. 184). Dele est o im u n es (porque nelas no incidir) as
pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprie
trio que no possua outro imvel (art. 153, 49).
Em bora de com petncia da Unio, ser fiscalizado e cobrado
pelos M unicpios que assim optarem , na form a da lei, desde que no
implique reduo do im posto ou qualquer outra form a de renncia
(E C -4 2 /2 0 0 3 ), caso em que tero direito totalidade da receita do
im posto, e no apenas a m etade (art. 158, II).
(6) Tributao de grandes fortu n as. O art. 153, VII, confere um im
posto n ovo com petncia exclusiva da Unio: o im posto sobre grandes
fo rtu n as, que depende de definio por lei com plem entar. Ser um
im posto, se criado e bem adm inistrado, de real im portncia para a
redistribuio de rendas. M as tem l suas dificuldades. Veremos como
a lei com plem entar vai institu-lo e regul-lo.
(7) CPMF. Seu nom e todo : contribuio provisria sobre m ovim en
tao ou transm isso de valores e de crditos e direitos de natureza fin a n ce i
ra. Disse-se "p ro v is ria", m as vai-se tom an d o definitiva por via de
prorrogaes sucessivas, sendo a ltima, at 31.12.2007, pelo art. 91
do ADCT, criado pela E C -4 2 /2 0 0 3 . Foi instituda pela Lei 9 .3 1 1 /1 9 9 6
autorizada pelo art. 74, includo pela E C -1 2 /1 9 9 6 entre a Disposi
es Transitrias da Constituio. Seu fato gerador so as diversas
formas de m ovim entao financeira ou transm isso de valores por
instituies financeiras, tais com o lanam ento de dbitos ou crditos
em contas correntes, liquidao ou pagam entos de crditos etc. A
base de clculo o valor m ovim entado ou transm itido. A alquota
inicial era de vinte centsim os por cento da base de clculo. Subiu
para trinta e oito centsim os por cento. E tributo de grande liquidez,
de fcil arrecad ao, de difcil sonegao e talvez o nico que incide
sobre a econom ia informal.
(B)
Tributos de com petncia com um Unio, aos E stados, ao D istrito
Federal e aos M unicpios. Assim so tidas as taxas e contribuio de
m elhoria, no sentido que verem os em seqncia.
LX) S1STI-.MA TRIBUTRIO NACIONAL
725
Taxas. Entram no conceito de tributo com um , porque todas as

entidades tributantes podem institu-las e arrecad-las: (a) em razo
do exerccio do poder de polcia; e (b) pela utilizao efetiva ou po
tencial de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao con
tribuinte ou postos sua disposio (art. 145, II), e no podem ter
base de clculo prpria de im postos. Q uando se diz que um tributo
com um Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, deve-se ter
isso do ponto de vista nom inal, porque, em bora seja certo que assim
se ch am a o tributo com fatos geradores semelhantes, ele deixa de ser
com um , para se tornar privativo, na m edida em que incide sobre
exerccio de poder de polcia e prestao de servios que so prprios
e privativos de cada um a daquelas entidades tributantes.
C ontribuio de m elhoria. Tambm d a com petncia d a Unio institu-la e cobr-la em razo da valorizao da propriedade imvel
decorrente de obras pblicas por ela executadas (art. 145, III). A Cons
tituio no entra em porm enores sobre o tributo com o faziam as
C artas anteriores. Lim ita-se a dizer que Unio, aos Estados, ao Dis
trito Federal e aos Municpios com pete instituir contribuio de m e
lhoria, decorrente de obras pblicas. M elhor assim. Deixa m ais flexi
bilidade p ara cada entidade defini-la em funo de sua realidade. E
igualm ente considerada tributo com um , m as tambm ela se tom a
privativa na m edida que cada entidade tributante s poder lan-la
sobre im veis valorizados por suas prprias obras.
(C)
Tributos de com petncia residual. Pertine, com exclusividade,
Unio instituir, m ediante lei com plem entar, outros im postos que no
tenham fato gerador nem base de clculo idnticos aos im postos ex
pressam ente discrim inados na Constituio, consoante vim os antes,
e no podem ser cum ulativos (art. 1 5 4 ,1).
13. C om petncia tributria dos E stados
(A )
Tributos de com petncia exclusiva dos Estados e do D istrito F ede
ral. So os im postos que indicarem os em seguida com seus elem en
tos bsicos.
(1)
Tributao da herana e das doaes. So dois os m odos de trans
m isso da propriedade. O primeiro pela m orte do titular do bem ; a
transm isso causa m ortis. O segundo pela liberalidade do dono do
bem que o transm ite a outrem gratuitam ente, ato que tam bm sofre
a tributao, com o form a de transm isso da propriedade m vel ou
im vel inter vivos. garantido o direito de herana (art. 59, XX X). Em
com pensao, fica ela sujeita ao im posto previsto no art. 1 5 5 ,1, se
gundo o qual com pete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o
im posto sobre transm isso causa m ortis e doao, de quaisquer bens ou
72 A
direitos. A C onstituio anterior s autorizava a tributao da trans

m isso de bens im veis, o que era injusto. O im posto, quando inci
dente sobre im veis e direitos a eles relativos, com pete ao Estado da
sua situao; quando incidir sobre m veis, ttulos e crditos, com pete
ao Estado onde se processar o inventrio ou arrolam ento, ou tiver
domiclio o d oador; ter com petncia para institu-lo o Estado indi
cado em lei com plem entar, se o d oador tiver dom iclio ou residncia
no exterior, ou se o de cujus (isto , aquele que faleceu deixando he
rana) possua bens, era residente ou dom iciliado ou teve o seu in
ventrio processado no exterior. Por outro lado, suas alquotas m xi
m as sero fixadas pelo Senado Federal (art. 155, l 9, IV). A Proposta
de Em enda C onstitucional 4 1 /2 0 0 3 dava nova redao ao inc. IV do
l 9 do art. 155 estabelecia que o imposto sobre transm isso cansa
m ortis (im posto sobre herana) seria progressivo, o que seria conve
niente e justo, com o vigorou nos Estados at 1965; o im posto com
porta dois tipos de progressividade: um a em relao ao m onte da
herana: quanto maior, m ais graduada a alquota; outra em relao
distncia das vocaes hereditrias de m odo que, quanto m ais dis
tante, mais gravosa a tributao. Sustentamos, nas edies anterio
res, a possibilidade de o Senado fixar alquotas progressivas, mas
diante da rejeio daquela proposta, tenho que adm itir que a Consti
tuio no o autoriza.
(2)
Tributao da circulao das m ercadorias. E o ag ora conhecido
ICMS, previsto no art. 155, II, segundo o qual com pete aos Estados e
ao Distrito Federal instituir o im posto sobre operaes relativas circula
o de m ercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual
e interm unicipal e de com unicao, ainda que as operaes e as prestaes se
iniciem no exterior. Fato tributvel a operao sobre circulao de
m ercadorias, a entrada da m ercadoria em circulao. Fato tributvel
a operao sobre circulao de m ercadorias; o m om ento do fato
gerador pode ser: a sada da m ercadoria do estabelecim ento do con
tribuinte, o fornecim ento de alim entao e bebidas em bares e res
taurantes ou similares, o desem barao aduaneiro de m ercadoria im
portada do exterior, ou o incio de transportes terrestres, areos, aqu
ticos ou p or outras vias, ou o ato final do transporte iniciado no exte
rior, ou a prestao onerosa de servios de com unicao e outros, nos
term os de lei com plem entar (L C -87/1996). E im posto com plexo, cer
cado de voltas e contravoltas, de incidncias e no incidncias, de
controles e m ais regras de preveno de conflitos entre Estados e de
duplas incidncias. J vim os que informado pelos princpios da
no-cum ulatividade e da seletividade (facultativa).
Sobre m ecanism os de fix a o de suas alquotas em operaes ou pres
taes, interestaduais e de exportao, e sobre alquotas m nim as e
DO SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAI,
727
m xim as nas operaes internas, j nos m anifestam os com base no art.

155, 2q, IV e V, quando tratam os das norm as de preveno de con
flitos tributrios de com petncia do Senado Federal, por via de reso
luo (n. 5, supra), notando-se que, em relao s operaes e presta
es que destinem bens e servios a consum idor final localizado em
outro Estado, adotar-se-: (a) a alquota interestadual quando o desti
natrio for contribuinte do im posto, ou seja, quando, por exem plo, o
destinatrio for um com erciante, um industrial ou um produtor, caso
em que a diferena entre aquela alquota interestadual cobrada pelo
Estado de origem e a alquota interna do Estado do destino ser co
b rada por este, pois que na tcnica do tributo as alquotas internas
so m ais elevadas; (b) a alquota interna do Estado de origem da m er
cadoria, quando o destinatrio no for contribuinte do imposto, com o
o caso, p or exem plo, de um a rem essa de algum a m ercadoria para
um a pessoa no com erciante, no industrial ou no produtor, que
vai consum i-la por si. M as, a base de clculo sobre a qual incidem as
alquotas no com preender o m ontante do imposto sobre produtos
industrializados, quando a operao, realizada entre contribuintes e
relativa a produto destinado industrializao ou com ercializa
o, configure fato gerador dos dois im postos; quer dizer, por exem
plo, se o industrial A vende para o com erciante B geladeiras ao preo
de 100, includos neste 10 de IPI, o ICMS ser cobrado apenas sobre
90 (100 - 10), m as se vende geladeira para C, consum idor final, ao
preo de 100, includos 10 de IPI, o ICMS, que tam bm incide na
hiptese, cobrado sobre o total 100.
A Constituio determ ina que o ICMS incida sobre: (a) a entrada
de bens ou m ercadoria im portada do exterior por pessoa fsica ou jurdi
ca, ainda que no seja contribuinte habitual do im posto, qualquer
que seja sua finalidade, assim com o sobre os servios prestados no
exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o dom ic
lio ou o estabelecim ento do destinatrio da m ercadoria, bem ou ser
vio; resolve a controvrsia que deu origem a um a jurisprudncia
distorcida contra o interesse dos Estados; (b) o valor total da operao,
quando m ercadorias forem fornecidas com servios no com preen
didos na com petncia dos M unicpios; se o servio for com preendi
do na com petncia municipal, o ICMS incide sobre a operao de
circulao da m ercadoria, e o im posto m unicipal sobre servios; (c)
operaes relativas a energia eltrica, com bustveis lquidos e gasosos,
lubrificantes e m inerais do Pas, objetos estes que s eram tributados,
no regim e constitucional anterior, pela Unio, m ediante os ch am a
dos im postos nicos.
Finalm ente, vm as regras de no incidncia. Por fora do disposto
no art. 155, X o imposto no incide: (a) sobre operaes que destinem
728
m ercadorias para o exterior, o u sobre servios prestados a destinatrios

no exterior, assegurada a m anuteno e o aproveitam ento do m ontan
te do im posto cobrado nas operaes e prestaes anteriores (EC4 2 /2 0 0 3 ); (b) sobe operaes que destinem a outros Estados petrleo,
inclusive lubrificantes, com bustveis lquidos e gasosos dele deriva
dos, e energia eltrica; (c) o ouro, nas hipteses definidas no art. 153,
5 a, j exam inadas; (d) nas prestaes de servio de com un icao nas
m odalidades de radiodifuso sonora e de sons e im agens de recep
o livre e gratuita (E C -4 2 /2 0 0 3 ).
Alm de tudo isso, ainda se com ete lei com plem entar regular,
definir, prever, fixar, excluir, dispor a respeito de situaes relativas
ao ICMS, que indicam os antes (n. 5, supra), agora com acrscim os e
novas previses especialm ente sobre a tributao de com bustveis e
lubrificantes, gs natural e derivados, introduzidos pela EC -33/2001.
(3)
Tributao de veculo autom otor. E o im posto que est previsto
no art. 155, III, segundo o qual com pete aos Estados instituir imposto
sobre a propriedade de veculos autom otores.21 Ter alquotas mni
m as fixadas pelo Senado Federal, e poder ter alquotas diferencia
das em funo do tipo e utilizao do veculo.
(B)
Tributos com uns. So as taxas e contribuio de m elhoria que,
j vim os, podem ser cobradas tam bm pelos Estados e D istrito Fede
ral, tal com o a Unio e os M unicpios (art. 145, II e III).
14. C om petncia tributria dos M unicpios
(A)
Com pete exclusivam ente aos M unicpios instituir os im pos
tos adiante nom eados.
(1)
Tributao da propriedade urbana. E o imposto sobre a propriedade
predial e territorial urbana (art. 1 5 6 ,1), que representa o gravam e fiscal
da propriedade imvel, com ou sem edificao, localizada na zona
urbana ou com destinao urbana. A E C -2 9 /2 0 0 0 , dando nova reda
o ao l 9 do art. 156, solucionou a dvida que surgiu quanto
progressividade nele originariam ente prevista. N as edies anteriores
sustentam os que a progressividade desse pargrafo no se confun
dia com a prevista no art. 182, 49. A gora, aquela Em enda veio escla
recer a questo, dispondo que, sem prejuzo da progressividade no
tem po referida no art. 182, 4a, inc. II, o im posto sobre a proprieda
de urbana poder ser progressivo em razo do valor do im vel, as
sim com o poder ter alquota diferenciada de acordo com a localiza
21.
A Constituio previa ainda, para os Estados, um adicional no imposto dc
renda que foi elim inado pela EC 3/93, a partir de 1.1.96, reduzida sua alquota a pelo
m enos 2,5% em 1995.
DO SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAI
729
o e o imvel, possibilitando, assim, a aplicao de poltica fiscal de

interesse urbanstico. A progressividade no tem po prevista no art.
182, 49, constitui sano pelo no atendim ento de regular e espec
fica exigncia do Poder Pblico M unicipal ali indicada.
(2) Tributao das transmisses de bens imveis. U m a forma de trans
m isso de bens (m veis ou im veis), por herana ou doao, com o
vim os, tributada por imposto estadual. Aqui, tem os o im posto so
bre as transm isses de bens inter vivos, a qualquer ttulo, por ato one
roso (o que exclui as doaes, tributadas pelos Estados), de bens im
veis (terrenos, casas, fazendas etc.), por natureza ou acesso fsica, e
de direitos reais sobre im veis, exceto os de garantia (hipoteca), bem
com o cesso de direitos a sua aquisio, que com pete ao M unicpio da
situao do bem , m as que, no entanto, no incide sobre a transm isso
de bens ou direitos incorporados ao patrim nio de pessoa jurdica
em realizao de capital, nem sobre a transm isso de bens ou direi
tos decorrentes de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa
jurdica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a com p ra e venda desses bens ou direitos, locao de bens
im veis ou arrendam ento mercantil.
(3) Tributao dos servios. J vimos que alguns servios so tribu
tados pelo ICMS. Im porta sab-lo, porque a previso do imposto m uni
cipal sobre servios de qualquer natureza, definidos em lei complementar,
expressam ente os exclui (art. 156, III). Trata-se aqui do ISS que j vem
desde a Em enda 18/65 Constituio de 1946. N o a Constituio
que indica os servios tributveis pelo ISS. Isso ela remeteu lei comple
mentar, que j existe, e faz a definio m ediante uma lista de servios.
lei com plem entar tambm cabe fixar suas alquotas mximas e m
nimas, excluir de sua incidncia as exportaes de servios para o exte
rior, assim com o regular a forma e as condies com o isenes, incen
tivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados (EC 37/2002).22
(B) Tributos com uns. So, com o j sabemos, as taxas e contribui
o de m elhoria, que os Municpios podem instituir e cobrar do m es
mo m odo que a Unio e os Estados (art. 145, II e III).
(C) Contribuio de ilum inao pblica. Os Municpios, com o o Dis
trito Federal, podem instituir, m ediante lei, contribuio para o cus
teio dos servios de iluminao pblica, observados os princpios
constantes do art. 1 5 0 ,1 a III. Essa contribuio tem carter retributivo
dos servios prestados, com a natureza de taxa. Por isso, se para o
custeio dos servios, os contribuintes tero, no mnim o, o direito de
22.A EC 3/93 elim inou da com petncia m unicipal a tributao das vendas a
varejo de com bustveis, a partir de 1.1.96, reduzida sua alquota pelo m enos a 1,5%
em 1995.
730
saber o valor do seu custo, para verificarem se no se estar cobran

do mais do que o necessariam ente devido. Ilum inao pblica no
fato adequado incidncia de contribuio especfica. Seu custo te
ria de ser suportado por recursos provenientes de im posto, j que
um servio pblico geral e indivisvel, de interesse de toda a com u
nidade e no s dos m oradores das vias pblicas.
V. D IS C R IM IN A O D A S R E N D A S P E L O P R O D U T O
15. R e p a r t i o d e r e c e it a s e f e d e r a li s m o c o o p e r a t iv o
Vimos j que o sistema discriminatrio da Constituio combina a
atribuio de fontes prprias com a tcnica de participao de um a en
tidade na receita tributria de outra, ou tcnica da distribuio ou repar
tio da receita tributria, que a discrim inao das rendas pelo produto.
Essa coop erao financeira entre as entidades autnom as da
Federao, cham ada fed eralism o cooperativo, integra a fisionomia do
federalism o con tem porneo.23 Ela s com eou a desenvolver-se, em
term os constitucionais, entre ns, a partir da Constituio de 1934
(art. 9S), m as foi a C arta de 1937 que inaugurou a prtica da partici
pao na receita de tributos (Lei constitucional 4/40). A Constituio
de 1946 am pliou a tcnica de cooperao financeira, que a C onstitui
o de 1967 procurou racionalizar. Essas experincias so acolhidas
pela Constituio de 1988 com expanso e aperfeioam ento.
16. T c n ic a s d e r e p a r t i o d a r e c e it a t r ib u t r ia
Predom ina o critrio da repartio em favor da entidade partici
pante, m as possvel distinguir trs m odalidades de participao:
(a) a participao em im postos de decretao de uma en tidade e percepo
p or outras, caso em que os recursos, arrecadados pela p rpria entida
de beneficiada, integram , desde logo, o seu patrim nio (arts. 1 5 7 ,1, e
1 5 8 ,1); (b) a participao em im postos de receita partilhada segundo a ca
pacidade da en tidade beneficiada, caso em que a participao se realiza
por m eio de u m a percentagem no produto da arrecadao, coletada
pela entidade titular do poder tributante, e devolvido o quantum res
pectivo s entidades beneficiadas, porque a elas pertence de direito,
e pode ser exigido at judicialm ente; (c) participao em fu n d o s, caso
em que a entidade beneficiada tem uma expectativa de receber certa
quantia do fundo, conform e critrio de redistribuio geogrfica de
23.
C. Raul Machado Horta, A autonomia do Estado-membro no direito constitucio
nal brasileiro, Belo Horizonte, 1964, pp. 267 e ss.
731
rendas que tais fundos visam realizar.24 Vejamos com o tudo isso est
regulado na Constituio.
(A) P articipao no produto de im postos de decretao da U nio e
percepo dos E stados, D istrito F ederal e M u n icpios, hiptese em que
o p od er tributante cabe U nio, m as o produ to da arrecad ao per
cebido pelas o utras entidades a elas p ertence; so as form as de p ar
ticipao previstas nos arts. 1 5 7 ,1, e 1 5 8 ,1, segundo os quais p erten
ce aos E stados, D istrito F ederal e M u n icpios o produto da arrecad a
o do im posto d a U nio sobre renda e proventos de qualquer n a
tureza, in ciden te na fo n te, sobre rendim entos pagos, a qualquer ttu
lo, p or eles, suas autarquias e pelas fundaes que institurem e m an
tiverem .
(B) P articipao no produ to de im postos de receita partilhada segu n
do a cap acidade da en tidade ben eficiada, hiptese em que a C onstitui
o reparte o m ontante do im posto em percentagens entre a entida
de tributante e a entidade beneficiada, de sorte que esta receber
sua percentagem vista de circunstncias a ela vinculadas. A ssim
que est previsto que: (1) perten cem aos M u n icpios: (a) cinqenta
por cento do produto da arrecad ao do im posto da U nio sobre a
propried ad e territorial-rural, relativam ente aos im veis neles situ ados;
quer dizer, tributados os im veis rurais, segundo a alquota e tudo
mais pela lei federal, os M unicpios tm direito a cinqenta por cento
do m ontante arrecad ado nos respectivos territrios, m as se o M uni
cpio optar pela fiscalizao e a cobrana do imposto por si prprio,
ter direito totalidade do produto do im posto (art. 158, II, e art.
153, 4); (b) cinqenta p or cento do produto da arrecad ao do
im posto do Estado sobre a propriedade de veculos au tom otores
licenciados em seus territrios; aqui tam bm a percentagem que cabe
a cad a M unicpio fica na dependncia do volum e de licenas de
veculo em seu territrio (art. 158, III); (c) vinte e cinco por cento do
produto da arrecadao do im posto do Estad o sobre operaes rela
tivas circulao de m ercad orias e sobre prestaes de servios de
transporte interestadual e interm unicipal e de com u n icao (art.
158, IV); neste caso, as parcelas pertencentes aos M unicpios sero
creditadas conform e os seguintes critrios (art. 158, pargrafo ni
co): (c .l) trs quartos, no m nim o, na p roporo do valor ad icion a
do nas operaes relativas circulao de m ercad orias e nas p res
taes de servios, realizadas em seus territrios; (c.2) at um quarto,
de acord o com o que dispuser a lei estadu al ou, no caso de Territ
rio, a lei federal; (d) aplicados estes m esm os critrios, tam bm ca
bem aos M unicpios vinte e cinco por cento dos recursos que os
24. Cf. A. R. Sam paio Dria, ob. cit., p. 21.
732
E stad os receberem nos term os do art. 159, II, e 3, conform e indi

cado a seguir; (2) perten cem aos Estados e D istrito F ederal dez por
cento do im posto sobre produtos industrializados, proporcional
m ente ao valor das respectivas exportaes de produtos in du strializados.
A E C -4 4 /2 0 0 4 introduziu m odificao no inc. III nesse art. 159 para
determ inar que seja distribuda aos Estados e Distrito Federal, na
form a da lei, 29% do produto da arrecadao da contribuio de in
terveno no dom nio econm ico relativa s atividades de im porta
o ou com ercializao de petrleo e seus derivados, gs natural e
seus derivados e lcool com bustvel, m odificando, neste particular, a
redao da E C -4 2 /2 0 0 3 . C om o se v, as em endas vo quebrando a
sistem tica da C onstituio. Aqui introduziu o parcelam ento de con
tribuio social num esquem a que s se aplicava aos im postos (cf. p.
708).
(C)
P articipao em fu n d o s, conform e est previsto no art. 159
que determ ina que, do p rodu to da arrecad ao dos im postos sobre
renda e proventos de qualquer natureza e sobre p rodu tos industria
lizados, qu arenta e sete p or cento sero entregues pela U nio na
seguinte form a: (a) vinte e um inteiros e cinco dcim os por cento ao
Fun do de P articipao dos Estados e do D istrito F ed eral FPE, exclu
da do clculo a p arcela d a arrecad ao do im p osto de ren d a e
proventos de qualquer n atu reza pertencente aos E stad os, D istrito
Federal e M unicpios (arts. 1 5 7 ,1, e 158, II), referida n a letra A su
p ra; (b) vinte e dois inteiros e cinco dcim os p or cento ao Fun do de
P articipao dos M u n icpios FPM ; (c) trs por cen to, p ara aplica
o em p rogram as de financiam ento ao setor p rodu tivo das Regies
N orte, N ord este e C entro-O este, atravs de suas instituies finan
ceiras de carter regional, de acordo com os planos regionais de
d esen volvim ento, ficando assegurad a ao sem i-rido do N ord este a
m etad e dos recursos destinados R egio, na form a que a lei esta
belecer.
17. N o r m a s d e c o n t r o le e d is c ip lin a d a r e p a r t i o
d e r e c e it a t r ib u t r ia
Cabe lei com plem entar, consoante vim os, estabelecer regras e
disciplina do sistem a de repartio de receitas, im pondo-se ao Tribu
nal de Contas da Unio a tarefa de efetuar o clculo das quotas refe
rentes aos fundos de participao.
Veda-se a reteno ou qualquer restrio entrega e ao em prego
das receitas repartidas aos Estados, Distrito Federal e Municpios,
com preendidos os adicionais e acrscim os relativos a im postos (art.
160). Significa isso que os recursos recebidos, por transferncia de
DO SISTEMA TRIBUTRIO NACTONAI,
733
receitas, por todas as formas de participao estudadas acim a, per

tencem , sem limitao, s entidades beneficiadas, que os podem uti
lizar do m odo que lhes parecer melhor. Mas tal vedao no impede
que a Unio e os Estados condicionem a entrega de recursos: a) ao
pagam ento de seus crditos, inclusive de suas autarquias; b) ao cu m
prim ento do disposto no art. 198, 29, II e III (EC-29/2000: aplicao
pelos Estados e Municpios de percentagem do produto de im postos
e transferncias).
Para fins de controle, da populao inclusive, a Unio, os Esta
dos, o Distrito Federal e os M unicpios divulgaro, at o ltimo dia
do m s subseqente ao da arrecad ao, os m ontantes de cada um
dos tributos arrecadados, os recursos recebidos, os valores de ori
gem tributria entregues e a entregar e a expresso num rica dos
critrios de rateio, com a exigncia de que os dados divulgados pela
Unio sejam discrim inados p or Estado e por M unicpios, e tam bm
Distrito Federal; os dos Estados, por Municpio.
Captulo II
DAS FINANAS PBLICAS E
DO SISTEMA ORAMENTRIO
I. NORMAS SOBRE FINANAS PBLICAS: 1. Colocao do tema. 2. Nor
mas gerais. 3. Funo do banco central. II. ESTRUTURA DOS ORAMEN
TOS PBLICOS: 4. Instrumentos normativos do sistema oramentrio. 5. Oramento-programa. III. PRINCPIOS ORAMENTRIOS: 6. Contedo dos
oramentos. 7. Formulao dos princpios oramentrios. 8. O princpio da ex
clusividade. 9. O princpio da programao. 10. O princpio do equilbrio ora
mentrio. 11. O princpio da anualidade. 12. O princpio da unidade. 33. O
princpio da universalidade. 14. O princpio da legalidade. 15. Princpios da
no-vinculao e da quantificao dos crditos oramentrios. IV. ELABORA
O DAS LEIS ORAMENTRIAS: 16. Leis oramentrias. 17. Processo
deform ao das leis oramentrias. 18. Rejeio do projeto de oramento anual
e suas conseqncias.
I. N O R M A S S O B R E F IN A N A S P B L IC A S
1. C o lo c a o d o te m a
A Constituio abre um captulo para as fin an a s p blicas, nele
cuidando de norm as gerais sobre dvida pblica, em isso de m oeda,
funo do banco central e do sistem a oram entrio. Esse ser o con
tedo de nossas consideraes aqui.
2. N o r m a s g e r a is
O art. 163 declara que a lei com plem entar dispor sobre: (1) fin a n
as pblicas, que um a expresso de cincia especulativa e no nor
m ativa, e p or isso tem com o contedo o estudo especulativo no ju
rdico da despesa e da receita pblicas, do oram ento e do crdito
pblicos; (2) dvida pblica externa e interna, includas as autarquias,
fundaes e dem ais entidades controladas pelo Poder Pblico, de
onde se v que se d a um a abrangncia elstica da expresso dvi
da pblica; (3) concesso de garan tias da divida p blica; (4) em isso e
resgate de ttulos da dvida p blica, o que j se inclui no inc. II; (5) fis c a
lizao das instituies fin an ceiras; (6) operaes de cm bio realizadas
por rgos e entidades da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
DAS I-TNANC,'AS PBUCAS U UO SISTEMA ORC,AMHNTKIO
735
dos M unicpios; (7) com patibilizao das funes das instituies

oficiais de crdito da Unio, resguardadas as caractersticas e condi
es operacionais plenas das voltadas ao desenvolvim ento regional.
3. F u n o d o B a n c o C e n tra l
Anteriorm ente, com base no art. 21, VII, vimos que com pete ex
clusivam ente Unio em itir m oeda e a ela cabe legislar sobre sistema
m onetrio. Essas norm as se com pletam com a previso do art. 164,
de conform idade com o qual a sua com petncia p ara emitir m oeda
ser exercida exclusivam ente pelo banco central (escrito sem pre com
m insculo na Constituio, para indicar que se refere a qualquer ins
tituio financeira que exera as funes de banco central, que, hoje,
pelo visto, o Banco Central do Brasil, m as outrora foi a SUMOC
Superintendncia da M oeda e do C rdito do Banco do Brasil), veda
do a este conceder, direta ou indiretam ente, em prstim os ao Tesouro
N acional e a qualquer rgo ou entidade que no seja instituio fi
nanceira; com isso a C asa da M oeda passar a ser um a dependncia
do Banco Central, a que se faculta, outrossim , a com pra e venda de
ttulos de emisso do Tesouro N acional, com o objetivo de regular a
oferta de m oeda ou a taxa de juros.
Por outro lado, as disponibilidades de caixa da Unio sero de
positadas no banco central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos
M unicpios e rgos ou entidades do Poder Pblico e das em presas
por ele controladas ho de ser depositadas em instituies oficiais,
ressalvados os casos previstos em lei.
II. E S T R U T U R A D O S O R A M E N T O S P B L IC O S
4. In s tr u m e n to s n o r m a tiv o s d o s is t e m a o r a m e n t r io
O sistema oram entrio encontra fundamento constitucional nos
arts. 165 a 169. O primeiro desses dispositivos indica os instrum en
tos norm ativos do sistema: a lei com plem entar de carter fin an ceiro, a lei
do plano plurianual, a lei de diretrizes oram entrias e a lei oram entria
anual (lei do oram ento anual).
A lei que instituir o plano plurianual, ou seja, a lei do plano plu
rianual (arts. 165, l 9, e 166, 69), estabelecer, de forma regionalizada,
as diretrizes, objetivos e m etas da Adm inistrao Pblica federal para
as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas
aos p rogram as de durao continuada. E a lei com plem entar de ca
rter financeiro, vista acim a, que vai definir vigncia, prazos e m odo
de elaborao do plano plurianual, que um plano de investim en
tos, com o qual devero estar em consonncia todos os planos e pro-
736
CURSO DK DIRHITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
gram as nacionais, regionais e setoriais previstos na Constituio (arts.

48, IV, e 165, 49).
A lei com plem entar, referida, est prevista no 9S do art. 165, m as
dela deverem os cuidar prim eiro, dada a sua im portncia no estabe
lecim ento de norm as gerais de direito financeiro, que constituiro os
fundam entos para a elaborao dos outros instrum entos norm ativos
do sistema oram entrio. A ela que cabe dispor sobre o exerccio
fin an ceiro, a vigncia, os prazos, a elaborao e a organ izao do plano
plu rianu al, da lei de diretrizes oram entrias e da lei oram entria anual,
bem com o estabelecer norm as de gesto fin an ceira e patrim on ial da ad
m inistrao direta e indireta, bem com o condies p ara a instituio
e fu n cion am en to de fu n d o s. E uma lei norm ativa perm anente com ca
racterstica de lei sobre as leis do sistema, j que todas, que so de
carter tem porrio, nela devero fundam entar-se.
A lei de d iretrizes oram en trias com preen d er as m etas e p riori
dades da A d m in istrao Pblica federal, incluindo as d espesas de
capital p ara o exerccio financeiro subseqente, o rien tar a elabo
rao da lei oram en tria anual, dispor sobre as alteraes na le
gislao tributria e estabelecer a poltica de aplicao das agncias
financeiras oficiais de fom ento (art. 165, 29). Trata-se de lei anual.
N o se estabelece quando ela deve ser subm etida co n sid erao
do C on gresso N acional. D isps-se apenas que o seu projeto, assim
com o os da lei do plano plurianual e do oram ento anual, seja envia
do pelo Presidente da Repblica ao C ongresso N acional, nos ter
m os da lei co m p lem entar de carter financeiro j indicada. M as por
sua n atu reza ela deve preced er elaborao o ram en tria, porque
ela que vai d ar as m etas e priorid ad es que ho de co n star do o ra
m ento anual.
A lei oram entria anual englobar trs oram entos: (1) ooram en to
fisca l referente aos Poderes da Unio, seus fundos, rgos e entida
des da adm inistrao direta e indireta, inclusive fundaes institu
das e m antidas pelo P oder Pblico; (2) o oram ento de in vestim ento das
em presas em que a Unio, direta ou indiretam ente, detenha a m aioria
do capital social com direito a voto; (3) o oram ento da seguridade so
cial, abrangendo todas as entidades e rgos a ela vinculados, da ad
m inistrao direta ou indireta, bem com o os fundos e fundaes ins
titudos e m antidos pelo Poder Pblico. Mais adiante verem os com o
ficam os princpios da unidade e da universalidade em face dessa
m ultiplicidade de oram entos. Cum pre observar que, vista do dis
posto nos incs. I e III, poder haver duplicidade de previso, porque
am bos exigem que sejam abrangidos nos dois oram entos indicados
"rgos da adm inistrao direta ou indireta", bem com o "fundaes
institudas e m antidas pelo Poder Pblico". Corre-se o risco de dis
DAS FINANAS PBLICAS E DO SISTKMA ORAMENTRIO
737
tores oram entrias com esse m todo, m ediante dupla avaliaao

de um a coisa s.
5. O r a m e n to -p r o g r a m a
A Constituio institui um sistem a oram entrio efetivamente
m oderno. Abre am plas possibilidades im plantao de um sistem a
integrado de planejam ento do oram ento-program a, de sorte que o ora
m ento fiscal, os oram entos de investim ento das em presas e o ora
m ento da seguridade social passam a constituir etapas do planeja
m ento de desenvolvim ento econm ico e social, ou, se se quiser, con
tedo dos planos e p rogram as nacionais, regionais e setoriais, na
m edida em que estes tm que com patibilizar-se com o plano plurianual que o instrumento que estabelece as diretrizes, objetivos e metas
da A dm inistrao Pblica federal para as despesas de capital e ou
tras delas decorrentes e para as relativas aos program as de d urao
continuada, que integraro o oram ento anual, em cada ano, e por
ela executadas anualmente.
Trata-se de plan ejam en to estru tu ral, porque todos os planos e
p ro g ram as tm suas e stru tu ras estab elecid as segu n d o o p lan o
p lurianual (art. 165, 49). Essa "in teg rao do oram ento pblico
com o econ m ico [com o assinala Alejandro Ram irez C ardona] ga
rante a n ecessria coord enao entre a poltica fiscal (intervencio
nism o indireto) e a poltica econ m ica (intervencionism o direto).
Em realidade, assim com o a poltica fiscal parte da poltica econ
m ica, igualm ente o plano financeiro do Estado deve fazer p arte do
plano econm ico do Pas. E, p or outro lado, j que o equilbrio fi
nanceiro nas finanas m odernas se h de estabelecer em relao ao
equilbrio econm ico geral, aquela integrao absolutam ente in
d isp en sv el".1 Essa integrao, ag ora bem caracterizad a na siste
m tica o ram entria da C onstituio, que d configurao co n
cep o de oram ento-program a.
Cum pre, contudo, observar que a integrao, referida acima, tem
carter dinmico, com o prprio das estruturas. N o se trata, por
isso, de simples justaposio de planos, m as de uma vinculao per
m anente e contnua, que no admite interrupo, de sorte que os pla
nos m ais gerais ou globais abrangem os mais concretos e a execuo
destes leva m aterializao daqueles.2
1 . Cf. Sisfema de h adenda pblica, Bogot, Themis, 1970, p. 484; nosso O ram en
to-program a no Brasil, So Paulo, RT, 1973, pp. 71 e ss.
2.
Esta uma observao que j fazamos na nossa ob. cit., p. 74, citando a
publicao do Governo de Minas Gerais, O ram ento por programa, p. 23.
CURSO Dl; DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
I II.
P R IN C P IO S O R A M E N T R IO S
6. C o n te d o d o s o r a m e n t o s
Depende da concepo do oram ento a fixao do que deve co n
ter. O certo que, qualquer que seja ele, entram com o seu con te d o
bsico a estim ativa da receita e a autorizao da despesa, que so
apresentadas em form a de partidas dobradas em seu aspecto co n t
bil. Mas o oram ento no se define mais com o simples "a to s de p re
viso e de autorizao de receitas e de despesas p b licas".3 um a
pea de governo m uito m ais com plexa do que isso, porque o p ro ces
so e o conjunto integrado de docum entos pelos quais se elaboram , se ex p res
sam , se aprovam , se executam e se avaliam os planos e p rogram as de obras,
servios e encargos governam en tais, com estim ativa da receita e fix a o das
despesas de cada exerccio fin an ceiro.
Os princpios que inform am o oram ento pblico referem -se uns
a seu contedo (princpio da exclusividade) e outros sua form a.
Sofreram profunda transform ao com a evoluo do o ram en to cls
sico p ara o oram ento-program a, em bora nom inalm ente sejam os
m esm os, exceo feita ao princpio da program ao, q u e no p o d e
ria existir no oram ento tradicional.
7. F o r tn u la o d o s p r in c p io s o r a m e n t r io s
Os princpios oram entrios foram elaborados p e la s finanas
clssicas, destinados, de um lado e principalm ente, a re fo ra r a utili
zao do oram ento com o instrum ento de controle p a rla m e n ta r e
dem ocrtico sobre a atividade financeira do E x e cu tiv o e, de outro
lado, a orientar a elaborao, aprovao e execuo do oram en to.
Eles esto direta ou indiretam ente consagrados na C o n stitu i o .
N o descerem os a porm enores em sua anlise. Lim itair-nos-em os a
enunci-los e esclarec-los tanto quanto baste sua co m p re e n s o do
ponto de vista constitucional. Avanar mais seria e n tr a r no cam p o
do direito financeiro, o que ultrapassaria os limites do IDireito C o n s
titu c io n a l q u e n o s p re n d e m a q u i.4
Os princpios oram entrios so os seguintes:
3. Ficou famosa a definio de oramento de Ren Storm: " o oramento do
Estado um ato contendo a aprovao prvia das receitas e das desjpesas pblicas",
Le budget, 7 ed., Paris, Libraire Flix-Alcan, 1912, p. 4, que foi com pletad a pelo nos
so Amaro Cavalcanti: "o oramento do Estado um ato contendo aa aprovao pr
via da despesa e receita pblicas para um perodo determinado". oCf. Alberto Deodato, Manual de finanas pblicas, 105 ed., So Paulo, Saraiva, 1967, p. 316; Maurice
Duverger, Finances publiques, Paris, PUF, 1963, p. 205.
4. Para maior profundidade sobre o assunto, nossa ob. cit.
DAS FINANAS PBLICAS F. DO SISTFM A OKAMFNTKK)
739
(1) princpio da exclusividade;

(2) prin cpio da program ao;
(3) princpio do equilbrio oram entrio;
(4) prin cpio da anualidade;
(5) prin cpio da unidade;
(6) prin cpio da universalidade ou da globalizao;
(7) princpio da legalidade.
H outros de m enor im portncia, no constantes da C onstitui
o, m as de leis financeiras. Os autores tm procurado classificar os
princpios oram entrios adotando para tanto os critrios mais com
plicados s vezes, sem nenhum a utilidade para a sua com preenso.
N o nos preocuparem os aqui com o tem a.5
8. O p r in c p io d a e x c lu s iv id a d e
Esse princpio foi introduzido no Direito Constitucional brasi
leiro pela Em enda Constitucional de 1926 no 1 do art. 34 da C ons
tituio de 1891.
Com redao essencialmente idntica, o texto perdurou nas Cons
tituies posteriores, e assim consta do art. 165, 89, da Constituio
de 1988, vedando que a lei oram entria contenha dispositivo estranho
fix a o da despesa e previso da receita, no incluindo, porm , na proi
bio: (a) a autorizao para abertura de crditos suplem entares; e
(b) a contratao de operaes de crdito, ainda que por antecipao
de receita, nos term os da lei. Piorou aqui a redao, porque "con tra
tao de operaes de crdito" no correto; ou "con tratao de
crdito" ou "operaes de crdito"; esta contratao.
Esse princpio decorreu do abuso que se verificava na votao
dos oram entos durante a Repblica Velha, quando, por meio de
em endas proposta do Executivo, D eputados e Senadores introdu
ziam na lei oram entria m atrias absolutam ente estranhas ao direi
to financeiro, o que gerava as cham adas caudas oram entrias ou ora
mentos rabilongos na expresso de Ruy Barbosa.
O princpio deve ser entendido hoje com o meio de evitar que se
incluam na lei oram entria norm as relativas a outros cam pos jur
dicos, tais com o as que m odificam ou ampliam, por exem plo, o C
digo Civil, o Cdigo Com ercial e a legislao de pessoal. Esse o
5.
Quem desejar conhecer as vrias classificaes oferecidas na doutrina pode
r consultar Sebastio Sant'Anna e Silva, Os princpios oramentrios, Rio de Janeiro,
FGV, 1967, pp. 7 e ss.; Fonrouge, Derecho financiero, 2- ed., v. 1/147, Buenos Aires,
Depalma, 1970.
740
objetivo do princpio da exclusividade, que no pode significar im

pedim ento de incluso de contedo program tico.
9. O p r in c p io d a p r o g r a m a o
O oram ento m od ern o deve ter contedo e form a de p rogram a
o, que implica, em prim eiro lugar, a form ulao de objetivos e o
estudo das alternativas da ao futura p ara alcanar os fins da ativi
dade governam ental; im porta, em segundo lugar, na reduo dessas
alternativas de um nm ero m uito amplo a um pequeno e, finalmen
te, na prossecuo do curso da ao adotada atravs do program a de
trabalho.6
O princpio da p rogram ao oram entria est ligado, com o vi
m os, ao plano de ao governam ental. exigido pela Constituio,
quando vincula os instrum entos norm ativos oram entrios e os pla
nos e p rogram as nacionais, regionais e setoriais nela previstos (arts.
48, II e IV, e 165, 49).
10. O p r in c p io d o e q u ilb r io o r a m e n t r io
Este fora a regra de ouro das finanas clssicas. Constitua o prin
cpio fundam ental dos oram entos pblicos, verdadeiro axiom a. A
concepo clssica con d en ava toda idia de oram ento desequilibra
do, e tom avam -se todas as m edidas necessrias p ara m ant-lo em
equilbrio anual, sem levar em conta seus efeitos sobre a econom ia
em geral.7
O equilbrio do oram ento consubstancia-se n a relao de equi
valncia entre o m ontante das despesas autorizadas e o volum e da
receita prevista p ara o exerccio financeiro. Tratava-se, na concepo
tradicional, da igualdade m atem tica entre ingressos e gastos pbli
cos. N esses term os, fora princpio expresso na C onstituio de 1967
(art. 66, 39), elim inado pela Em enda 1/69 (Constituio de 1969).
O desequilbrio oram entrio verifica-se: (a) quando o montante
da despesa autorizada for superior receita estim ada, ocorrendo a o
dficit; (b) quando a estim ativa da receita supera a despesa autorizada,
caso em que se tem supervit. Ambas as formas eram e ainda so con
denadas, m as a prim eira que se tinha (e se tem, ainda) com o grave.
6. Cf. David Novick et al., Programa Budgeting, 2a ed., New York, Holt, Rinehart
and Winston, 1967, p. 91; Gonzalo Martner, Planificacin y presupuesto por programa,
2- ed., Mxico, Siglo XXI Ed., 1969, pp. 54, 55, 256 e ss. e 350 e ss.
7. Cf. Felipe Herrera Lane, Fundamentos de la poltica fiscal, Santiago, Ed. Jurdi
ca de Chile, 1965, p. 128.
DAS FINANAS PBLICAS F DO SISTFM A ORAMENTRIO
741
A C onstituio no contem pla o princpio do equilbrio ora

m entrio, pelo que at se pode dizer, hoje, que ele desapareceu. De
fato, desde a grande depresso de 1929, a tese do oram ento anual
mente equilibrado passou a sofrer vigorosa contestao, at porque
se concluiu que conseguir o equilbrio an u al se afigurava coisa im pos
svel, e porque aspirar "a ter nivelado o oram ento anualm ente, tan
to nos anos bons com o nos anos m aus, originaria grandes flutuaes
nos p ro gram as governam entais de gastos, seguidas de variaes
m uitas vezes perturbadoras nas alquotas dos tributos, agravando
as flutuaes da atividade econm ica p rivada, com todas as im plica
es".8 A doutrina m oderna concebeu outros princpios, com funda
m ento na anlise dos ciclos econm icos, firm ando a prem issa bsica
de que no a econom ia que deve equilibrar o oram ento, m as o
oram ento que deve equilibrar a econom ia, levando em conta que
a tributao e os gastos pblicos constituem m ecanism os bsicos da
poltica com pensatria, que, s vezes, requer um a poltica e d e fic its
fiscais, outras vezes a sua conteno. "N o se pode exam inar com
um a m ente clara e livre de preconceitos [adverte Hansen] a validade
de um program a de gastos, em prstim os e impostos, se estiverm os
sob a influncia do dogm a de que o oram ento deve estar em equil
b rio ".10
11. O p r in c p io d a a n u a lid a d e
O oram ento previso, program ao de atividades e projetos a
serem realizados no futuro. Com o tal, supe periodicidade, que tem
interesse: (a) do ponto de vista poltico, por conceder ao Congresso Nacio
nal a oportunidade de intervir periodicam ente na atividade financei
ra, quer aprovando a proposta de oram ento para o perodo seguinte,
quer fiscalizando a administrao financeira do governo e tomandolhe as contas; (b) do ponto de vista fin an ceiro, porque m arca um perodo
durante o qual se efetuam a arrecadao e a contabilizao dos ingres
sos e se com prom etem as despesas autorizadas, encerrando as contas
pblicas em determinado m om ento; (c) do ponto de vista econmico, para
o fim de influir nas flutuaes dos ciclos econmicos.
O perodo anual tem sido preferido pela m aioria das legislaes
estrangeiras, e o adotado no Brasil desde a Constituio do Im p
rio. Est consagrado na C onstituio vigente quando d destaque e
8. Cf. Mateo Kaufmann, El equilbrio dei presupuesto, p. 131; nossa ob. cit., pp.
124 e ss.
9. Cf. Felipe Herrera Lane, ob. cit., p. 129.
10. Cf. P oltica fis c a l y ciclo eco n m ico , 3? ed., Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, trad. de Rafael Fernndez Maza e Cristbal Lara, 1970.
742
contedo especfico lei oram entria an u al (arts. 48, II, 165, II, e 5-,
e 166).
O princpio da an u alidade supe, claro est, o perodo de tem po
de um an o para a execu o do oram ento, m as no quer dizer que ele
coincida com o ano civil.11 N o Brasil, com o se v do art. 165, 99, I,
cabe lei com plem entar dispor sobre o exerccio fin an ceiro, que, atual
m ente, de acordo com a Lei 4.320/64, vai de 7s de jan eiro a 31 de d ezem
bro, ano civil, portanto.
J vim os, no entanto, que a C onstituio d eterm ina a elabora
o do plano plu rian u al que estabelecer as d iretrizes, objetivos e
m etas d a A d m in istrao Pblica federal p ara as despesas de capital e
outras delas decorrentes e p ara as relativas aos p rog ram as de durao
contin uada, que , com o se n ota, um plano de investim entos pbli
cos, cujo p razo de vigncia vai depender do que disp u ser a lei co m
p lem entar referida no art. 165, 9, m as que, p or certo, ser de trs
anos p ara cim a. H m esm o um preceito constitucional, segundo o
qual nenhu m in vestim en to cuja execuo u ltrapasse um ex erccio fin a n
ceiro p od er ser in iciado sem prvia incluso no plan o p lu rian u al, ou sem
lei que au torize a in clu so, sob pena de crim e de responsabilidade (art.
167, l 9). Pod e-se at, a p artir da, reconhecer um n o v o princpio
oram en trio, prprio da tcnica de o ram en to-p rogram a, qual seja
o p rin cp io da p lu ria n u alid ad e das despesas de in vestim en to. Isso, con
tudo, no fura o princpio da anualidade, porque as m etas e pro
g ram as e, p ortan to, as d esp esas de capital, co n stan tes do plano
plurianual, sero execu tad as an o a ano pelo oram en to anual. Signi
fica isso que o prin cpio da an u alidade sobrevive e revive no sistem a,
com carter dinm ico-operativo, porquanto o plano plurianual cons
titui reg ra sobre a realizao das despesas de capital e das relativas
aos p ro gram as de d u rao continuada, m as no op erativo p or si,
e sim por m eio do oram en to anual.
12. O p r in c p io d a u n id a d e
Este foi tam bm um dos m ais caros concepo clssica do ora
m ento, e certam ente o m ais violado. A exigncia de que o oram ento
fo sse uno, com o con stava do art. 73 da Constituio de 1946 assenta
va-se em que todas as contas oram entrias constassem de um s
docum ento e de um a nica caixa. Consistia, pois, em apresentar o
oram ento de tal form a que fosse suficiente fazer duas som as para
11.
Assim, de fato, no o em vrios pases: Alemanha e Gr-Bretanha, de 1 de
abril a 31 de maro do ano seguinte; EUA (oramento federal), de I a de julho a 30 de
junho. O mais comum, contudo, a coincidncia com o ano civil: Blgica, Espanha,
Frana, Holanda, Sua e Argentina.
UAS FINANAS PBLICAS F IX ) SISTFM A ( )K(, AM FNTRK >
743
obterem -se o total das despesas e o total das receitas e um a subtrao

entre os dois totais para saber se o m esm o continha um equilbrio,
um excedente de receita (su pervit) ou um dficit.
A evolu o das tarefas estatais tornou im possvel cu m p rir esse
princpio tal com o era form ulado, porque foram surgindo oram en
tos paralelos (de autarquias, de entidades p araestatais, de autono
m ias ad m inistrativas etc.). Alm disso, apareceu um a m ultiplicida
de de "o ram en to s" dentro do oram en to geral, desde a distino
entre oram ento ordinrio e oram en to extraordin rio, oram ento cor
rente e oram en to de capital, oram ento an u al e oram ento plurianual.
Este especialm ente veio conturbar o princpio da unidade p or sua
vinculao a planos de longo p razo (art. 165, 4). Ento, em lugar
da pretenso u n idocu m en tal, o oram en to m oderno, por sua assina
lad a re la o co m o p lan ejam en to , to rn o u -se n e ce ssa ria m e n te
m u ltidocu m en tal. Em vez da unidade form al, postula-se ainda a uni
dade relativam ente ao sistem a integrado de planejam en to/oram en toprogram a, realando-se, em prim eiro lugar, a necessidade de que os
oram entos de todos os rgos do setor pblico se fundam entem
em u m a n ic a p o ltic a oram entria, sejam estru tu rados uniform em ente
e se ajustem a um m todo nico, relacionando-se com o princpio da
program ao.
"C onclui-se, pois, que o princpio da unidade oram entria, na
concepo do oram ento-program a, no se preocupa com a unidade
docum ental; ao contrrio, desdenhando-a, postula que tais docum en
tos oram entrios se subordinem a um a unidade de orientao poltica,
num a hierarquizao unitria dos objetivos a serem atingidos e na itniform idade de estrutura do sistem a in tegrado,"n
Essa posio, que consta das edies deste livro anteriores a 1988,
foi agora sufragada pela Constituio, sobretudo pela vinculao dos
instrum entos oram entrios e planos governam entais, segundo o
disposto no art. 165 e seus l 9 a 59, e, neste especialmente, consoli
dando oram ento fiscal, de investim ento das empresas e da seguri
dade, n um a lei oram entria anual nica.
13. O p r in c ip io d a u n iv e r s a lid a d e
O princpio da universalidade foi sem pre considerado essencial a
um a boa adm inistrao oram entria. Ele se com pleta com a regra do
oram ento bruto, de acordo com a qual as parcelas da receita e das
despesas devem figurar em bruto no oram ento, isto , sem qualquer
deduo. Realiza-se, pois, o princpio da universalidade na exign12. Cf. nossa ob. cit., p. 144.
744
cia de que todas as rendas e despesas dos Poderes, fundos, rgos e

entidades da adm inistrao direta e indireta sejam includas no or
am ento anual geral.
Hoje, o princpio entendido num sentido m enos form al, um
pouco diverso do tradicional. O oram en to-p rog ram a n o o repele.
M antm -no, m as lhe d n ov a configurao. N o insiste no requisi
to p u ram en te form al de que sejam includas todas as receitas e des
pesas, elim inando-se inflexivelm ente os "fu n d os esp eciais" e a au
tonom ia financeira de certas em presas governam entais. O im p or
tante, com o nota A m ato, reunir todos os elem entos su bstan tivos
n ecessrios articu lao do p ro gram a total do g overn o; especial
m ente, um oram en to deve co n ter explicaes sobre os p ropsitos
que o governo deseja lograr, as form as de organ izao, os m todos
de trabalho, as m edidas de qualidade, a utilizao do pessoal, alm
das descries quantitativas dos custos, p rodutividad e, tem po, es
pao, receitas e d esp esas.13 Q uer dizer que devero ser includos no
oram en to os aspectos do p rogram a de cad a rgo, principalm ente
aqueles que envolvam qualquer tran sao financeira. A ssim , a uni
v ersalid ad e adquire caracterstica de totalizao, de g lo b a liz a o,
tran sform an d o-se em prin cpio do oram ento global. Isso se descobre
no art. 165, especialm ente em seu 59, que rene os oram entos
fiscais, de investim ento das em presas e da segu ridad e social interrelacionados com o plano p lurianual que por sua vez se integra dos
planos e p ro gram as nacionais, regionais e setoriais, de onde se per
cebe a ntim a vin culao desse princpio com o da unid ad e h p ou
co visto.
14. O p r in c p io d a le g a lid a d e
O prin cpio da legalidade em m atria oram entria tem o m esm o
fundam ento do princpio da legalidade geral, segundo o qual a A d
m inistrao se subordina aos ditames da lei.
Constitui exigncia constitucional expressa que leis de iniciati
va do Presidente da Repblica estabelecero: o plano plurianual, as
diretrizes oram entrias e os oram entos anuais (art. 165); estes so aque
les que integram a lei oram entria anual, a saber: o oram ento fiscal, o
oram ento de investim ento das em presas e o oram ento da segu ridade social
(art. 165, 59).
M as o princpio da legalidade em m atria oram entria no se
reduz ao aspecto m encionado. Estende-se tam bm aos planos, pro
13.
Pedro Munoz Amato, Oramentos, Rio de Janeiro, FGV, trad. de Benedito
Silva, 1958, pp. 11 e 12.
DAS FINANAS PBLICAS li IX ) SISTLMA ORAMKNTRIO
745
gram as, operaes de abertura de crdito, transposio, remanejam ento ou transferncia de recursos de um a program ao p ara outra
ou de um rgo para outro e a instituio de fundos (arts. 48, II e IV,
1 6 6 ,1 6 7 ,1, III, V, VI e IX).
15. P r in c p io s d a n o - v in c u la o
e d a q u a n t ific a o d o s c r d ito s o r a m e n t r io s
Juntamos aqui alguns princpios menos expressivos, porque referi
dos a aspectos parciais dos oram entos,14 m as no menos importantes.
O princpio da no-vinculao ou da no afetao da receita est
traduzido no art. 167, IV, que veda "a vinculao de receita de im
postos a rgo, fundo ou despesa, ressalvadas a repartio do pro
duto da arrecad ao dos im postos a que se referem os arts. 158 e 159,
a destinao de recursos para as aes e servios pblicos de sade,
para m anuteno e desenvolvim ento do ensino e para a realizao
de atividades da adm inistrao tributria, com o determ inado, res
pectivamente, pelos arts. 37, XXII, 198, 29, e 212, e a prestao de
garantias s operaes de crdito por antecipao de receita, previs
tas no art. 165, 8S, bem com o o disposto no 4 deste artigo". Mas
no s, porque o pargrafo nico do art. 204 e o 69 do art. 216
facultam a vinculao de at cinco dcim os por cento de sua receita
tributria lquida de apoio incluso e prom oo social e de igual
percentagem a fundo de fomento cultura.
O princpio da quantificao dos crditos oram entrios, isto , quan
tificao daquilo que o Executivo est autorizado a gastar, de sum a
im portncia para a fiscalizao e o controle por parte do Poder Le
gislativo. Ele est traduzido na regra que veda a concesso ou utilizao
de crditos ilim itados (art. 167, VII), que se com pleta com outras duas
regras que probem: (a) a realizao de despesas ou a assuno de
obrigaes diretas que excedam os crditos oram entrios; (b) a rea
lizao de operaes de crditos que excedam o m ontante das des
pesas de capital, ressalvadas as autorizadas m ediante crditos su
plem entares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo
Poder Legislativo por m aioria absoluta. Esta ltim a regra tem , ade
m ais, o sentido da boa adm inistrao oram entria, que no com
porta operaes de crdito para despesas de custeio, salvo as por
antecipao da receita, que no o caso.
A regra que veda a concesso ou utilizao de crditos ilimita
dos im pede a fixao da despesa por critrio indexado, bem com o a
autorizao para atualizao m onetria do oram ento, pois em tais
14. Cf. nosso Oramenlo-programa no Brasil, pp. 152 e ss.
746
CURSO DH DIRKITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
casos tem os formas de fixao de despesas indefinidas que eqiva

lem a tornar ilimitados os crditos autorizados. Esse princpio est
tambm vinculado ao do oram ento bruto, que s pode m aterializarse m ediante a quantificao expressa em totais definidos em m oeda
corrente.
IV. E L A B O R A O D A S L E IS O R A M E N T R IA S
16. L eis o r a m e n t r ia s
Leis oram entrias so as previstas no art. 165. Sua form ao fica
sujeita a procedimentos especiais. Pela sua natureza de leis temporrias,
so de iniciativa legislativa vinculada, quer isso dizer que, no tempo de
finido, a autoridade a que se com ete o poder de iniciativa delas, que
o Presidente da Repblica por fora do disposto nos arts. 165 e 166,
ter que tom ar as providncias necessrias remessa do respectivo
projeto (proposta) ao Congresso Nacional. Alm dos artigos citados,
expresso o art. 84, XXIII, ao estatuir que com pete privativam ente ao Presi
dente da Repblica enviar ao Congresso N acional o plano plurianual, o proje
to de lei de diretrizes oram entrias e as propostas de oram ento previstos na
Constituio. O art. 166 repete essa determinao acrescentando que
essa rem essa se faa nos termos da lei com plem entar a que se refere o
art. 165, 99, que, consoante vim os, que vai fixar o exerccio financei
ro, a vigncia, os prazos, a elaborao e organizao dessas leis.
17. P r o c e s s o d e f o r m a o d a s le is o r a m e n t r ia s
Os projetos das referidas leis, assim com o as leis de crditos adi
cionais (especiais e suplem entares), sero apreciados pelas duas Ca
sas do C ongresso N acional, na forma do regim ento com um . Recebi
do o projeto a m atria ser subm etida Com isso m ista perm anente
com posta de D eputados e Senadores, qual caber exam in-lo e so
bre ele em itir parecer.
As em endas aos projetos de lei do plano plurianual, de diretri
zes oram entrias e do oram ento anual sero apresentadas na Co
misso m ista, que sobre elas em itir parecer, e sero apreciadas, na
form a regim ental, pelo Plenrio das duas C asas do Congresso N acio
nal. H , porm , distino em relao a cada um desses projetos.
Se se tratar de propostas de em endas ao projeto de lei do oram ento
anual ou a projetos que o modifiquem, som ente podem ser ap rova
das caso: (1) sejam com patveis com o plano plurianual e com a lei de
diretrizes oram entrias; (2) indiquem os recursos necessrios, ad
mitidos apenas os provenientes de anulao de despesa, que no se
DAS FINANAS 1 BUCAS H DO S1STKMA ORAMENTRIO
747
jam de dotaes para pessoal e seus encargos, servio da dvida, trans

ferncias tributrias constitucionais para Estados, Distrito Federal e
M unicpios; (3) sejam relacionadas com a correo de erros ou om is
ses ou com os dispositivos do texto do m esm o projeto.
Se as em endas se destinarem a m odificar o projeto de lei de diretrizes
oram entrias, s podero ser aprovadas quando com patveis com o
plano plurianual.
E m se tratando do projeto de lei do plano plurianual, o processo de
em endas se rege pelas regras do art. 6 3 , 1, segundo o qual no ser
adm itido o aum ento de despesa prevista nos projetos de iniciativa
exclusiva do Presidente da Repblica, ressalvado o disposto no art.
166, 39 e 49, que se referem s em endas aos projetos de lei do ora
m ento anual e de diretrizes oram entrias. O plano plurianual no
entra a. Logo, este no pode sofrer em endas que lhe aum entem as
despesas.
Os projetos de leis, aqui referidos, e as propostas de em endas a
eles sero votados pelo Plenrio das duas Casas do Congresso N acio
nal nos term os do art. 166, aplicadas as dem ais norm as do processo
legislativo (arts. 63 a 68), no que no contrariar o disposto nos arts.
165 a 169, podendo, portanto, ser aprovados, caso em que subiro
sano presidencial, ou rejeitados (salvo quanto ao projeto de lei de
diretrizes oram entrias), com o que sero arquivados. O Presidente
da Repblica poder, por seu lado, vetar no todo ou em parte qual
quer desses projetos aprovados, seguindo-se a tram itao regular da
apreciao do veto nos term os do art. 66.
18. R e je i o d o p r o je t o d e o r a m e n t o a n u a l e su a s c o n s e q n c ia s
C om ecem os por inform ar que a Constituio no admite a rejei
o do projeto de lei de diretrizes oram entrias, porque declara,
expressam ente, que a sesso legislativa no ser interrom pida sem a apro
vao do projeto de lei de diretrizes oram entrias (art. 57, 29). Mas ad
mite a possibilidade da rejeio do projeto de lei oram entria anual,
quando, no art. 166, 89, estatui que os recursos que, em decorrncia
de veto, em enda ou rejeio do projeto de lei oram entria anual, ficarem
sem despesas correspondentes p od ero ser utilizados, conform e o
caso, m ediante crditos especiais ou suplem entares, com prvia e
especfica autorizao legislativa.
Essa possibilidade restitui ao Poder Legislativo uma de suas prer
rogativas m ais im portantes, qual seja a de apreciar, discutir, votar,
aprovar ou rejeitar qualquer tipo de projeto de lei. "N o se nega,
antes reconhecem os e afirm am os, que sum am ente inconveniente a
748
rejeio da proposta o ram en tria."15 preciso lam entar o que acon

tece com freqncia, no m bito municipal, em que Vereadores, por
puro capricho ou esprito de vindita, rejeitam propostas de oram en
to do Prefeito. A rejeio assim no exerccio de prerrogativa, ir
responsabilidade de quem no tem esprito pblico e jamais ser es
tadista. A rejeio s deve ser praticada em situao extrem a de p ro
posta distorcida, incongruente e impossvel de ser consertada por
via de em endas, dadas as lim itaes para estas.
A conseqncia m ais sria da rejeio do projeto de lei oram en
tria anual que a A dm inistrao fica sem oram ento, pois no pode
ser aprovado outro. N o possvel elaborar oram ento para o m es
m o exerccio financeiro. A Constituio d a soluo possvel e plau
svel dentro da tcnica do direito oram entrio: as despesas, que no
podem efetivar-se seno devidam ente autorizadas pelo Legislativo,
tero que ser au torizad as prvia e especificadam ente, caso a caso,
m ediante leis de abertura de crditos especiais.
15. Idem , p. 301.
Captulo III
DA FISCALIZAO CONTBIL FINANCEIRA

E ORAMENTRIA
I. FISCALIZAO E SISTEMAS DE CONTROLE: 1. A funo de fiscaliza
o. 2. Formas de controle. 3. O siserrm de controle interno. 4. O sistema de
controle externo. II. TRIBUNAIS DE CONTAS: 5. Instituio do Tribunal de
Contas da Unio. 6. Organizao e atribuies do Tribunal de Contas da Unio.
7. Participao popular. 8. Tribunais de Contas estaduais e municipais. 9. Na
tureza do controle externo e do Tribunal de Contas. 10. Prestao de contas.
I. F IS C A L IZ A O E SISTEM A S D E C O N T R O L E
1. A fu n o d e f i s c a l i z a o
O princpio de que a A dm inistrao se subordina lei prin c
pio da legalidade revela-se com o um a das conquistas m ais im por
tantes da evoluo estatal. Seria, contudo, ineficaz, se no se previssem m eios de faz-lo valer na prtica. A fu n o de fiscalizao engloba
esses m eios que se preordenam no sentido de im por A dm inistra
o o respeito lei, quando sua con d u ta contrasta com esse dever, ao
qual se adiciona o dever de boa adm in istrao, que fica tam bm sob a
vigilncia dos sistemas de controle.
A funo de fiscalizao, que surgira com o constitucionalismo e
o Estado de Direito implantado com a Revoluo francesa, sempre
constituiu tarefa bsica dos parlam entos e assemblias legislativas. No
sistema de separao de poderes, cabe ao rgo legislativo criar as
leis, por isso da lgica do sistem a que a ele tambm se impute a
atribuio de fiscalizar seu cumprimento pelo Executivo, a que incumbe
a fu n o de adm inistrao. Por outro lado, no que tange ao aspecto espe
cfico que nos interessa aqui o do controle da adm inistrao fin an ceira e
oram entria reserva-se ao Legislativo o poder financeiro, com o uma
de suas conquistas seculares, pela qual firmara m esm o sua autono
mia, sendo, portanto, tambm de palm ar evidncia que a ele h de
pertencer, em ltima anlise, aquele controle, denominado controle ex
1.
Cf. Caio Tcito, "O controle da administrao e a nova Constituio do Bra
sil", RDA 90/24 (refere-se Constituio de 1967).
750
terno, sem embargo de que se erija e desenvolva, na Adm inistrao

m oderna, eficiente sistema de autocontrole o cham ado controle inter
no de que titular cada um dos Poderes onde ele atua (art. 70).
2. F o r m a s d e c o n tr o le
A s expresses form as de controle, tipos de controle e sistem as de con
trole so em pregadas pela doutrina sem muita preciso de sentido.2
Vamos, neste passo, indicar essas divergncias e citar o sentido em que
elas devem ser usadas em face do Direito Constitucional brasileiro.
Q uanto form a, o controle oram entrio distingue-se: (1) segundo
a natureza das pessoas controladas, em controle sobre os adm inistrados
e controle sobre os funcionrios do servio de contabilidade, exigin
do-se que preste contas qualquer pessoa fsica ou entidade pblica
que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens
e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome
dela, assum a obrigaes de natureza pecuniria (art. 70, pargrafo
nico); (2) segundo a natureza dos fa to s controlados, em controle cont
bil, controle financeiro (isto , sobre as receitas e as despesas), con
trole operacional (que envolve o controle de resultado) e controle
patrim onial (que visa verificar a legitimidade dos acrscim os e dimi
nuies do patrim nio, em face da gesto financeira de cad a exerc
cio); (3) segundo o m om ento do seu exerccio, em controle a priori, con
trole concom itante e controle a posteriori; (4) segundo a natureza dos
organism os controladores, em controle adm inistrativo (exercido por
adm inistradores), controle jurisdicional (exercido p or rgos do Po
der Judicirio) e controle poltico (exercido pelo parlam ento e seus
prepostos e auxiliares).3
Quanto aos tipos, a Constituio reconhece os seguintes (arts. 70 e
74): (1) controle de legalidade dos atos de que resultem a arrecadao da
receita ou a realizao da despesa, o nascimento ou a extino de di
reitos e obrigaes; (2) controle de legitim idade, que a Constituio tem
com o diverso da legalidade, de sorte que parece assim adm itir exame
de mrito a fim de verificar se determinada despesa, em bora no ile
gal, fora legtima, tal com o atender a ordem de prioridade estabeleci
da no plano plurianual; (3) controle de econom icidade, que envolve tam
bm questo de mrito, para verificar se o rgo procedeu, na aplica
o da despesa pblica, de modo mais econm ico, atendendo, por
2. Para se dar conta disso, cf. o nosso O ramento-program a no Brasil, pp. 351 a
354, onde mostramos, p. ex., que Duverger inclui os controles legislativo, ju risdicio
nal e adm inistrativo entre as form as de controle, ao passo que Fonrouge os designa de
sistem as de controle, e Aliomar Baleeiro, tipos de controle.
3. Cf. Duverger, Finances publiques, p. 323.
D A IT5CA1 IZ A O C O N T B I L , F I N A N C E IR A E O R A M E N T R IA
751
exem plo, um a adequada relao custo-benefcio; (4) controle de fid eli

dade fu n cion al dos agentes da adm inistrao responsveis por bens e
valores pblicos; (5) controle de resultados, de cum prim ento de program a
de trabalho e de m etas, expresso em term os m onetrios e em termos de
realizao de obras e prestao de servios.
Sistem as de controle fin an ceiro-oram en trio, p ara a Constituio,
so os m odos pelos quais o controle exercido por rgos externos
ou internos da adm inistrao controlada (arts. 70, 71 e 74). Vale di
zer: a perspectiva para a diferenciao em sistemas de controle a
orgnica e, em funo desta, os diferentes m odos de seu exerccio.
A base da distino acha-se no art. 70 da Constituio, onde se
declara que a fiscalizao contbil, financeira, oram entria, opera
cional e patrim onial da Unio e das entidades da adm inistrao di
reta e indireta (est m al redigido, porque "d a U nio" j "d a adm i
nistrao direta") ser exercida pelo Congresso N acional, m ediante
controle extern o, e pelo sistem a de controle interno de cada Poder.
3. O sistem a de controle interno
A Constituio estabelece que os Poderes Legislativo, Executivo

e Judicirio m antero, de form a integrada, o controle interno. Tratase de controle de natureza adm inistrativa, exercido sobre funcion
rios encarregados de executar os p rogram as oram entrios e da apli
cao de dinheiro pblico, por seus superiores hierrquicos: M inis
tros, diretores, chefes de diviso etc., dentro das estruturas adm inis
trativas de qualquer dos Poderes, de sorte que no mais um controle
s do Poder Executivo, com o diziam as Constituies passadas, e
lgico, porque, se a Constituio alarga a autonom ia adm inistrativa
dos outros Poderes, coerente que tam bm exija, de cada um deles,
o exerccio do controle interno, que tem com o uma de suas finalida
des apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional.
Realm ente, so fin alidades do controle interno, constitucionalmen
te estabelecidas (art. 74): (1) avaliar o cum prim ento das m etas pre
vistas no plano plurianual, a execu o dos program as de governo e
dos oram entos da Unio; (2) co m p rovar a legalidade e avaliar os
resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto oram entria, fi
nanceira e patrim onial nos rgos e entidades da A dm inistrao
federal, bem com o d a aplicao de recursos pblicos por entidades
de direito privad o; (3) exercer o controle das operaes de crdito,
avais e garantias, bem com o dos direitos e haveres da Unio; e (4)
apoiar o controle externo no exerccio de sua m isso institucional,
por isso que se exige dos responsveis pelo controle interno que
dem cincia, ao Tribunal de C ontas, de toda e qualquer irregulari
752
C U R S O D E D IR E IT O C O N S T IT U C IO N A L P O SIT IV O
dade ou ilegalidade de que vierem a ter conhecim ento, sob pena de

responsabilidade solidria (art. 74, l 9).
Em bora as fo rm a s quanto ao m om ento de atu ao do controle interno
no estejam definidas na Constituio, convm relem brar que so
trs: a priori", concom itante e "a posteriori". A atuao do controle
interno varia, adm itindo-se diversas m aneiras de proceder. O m ais
seguro o registro contbil, que basicam ente concom itante com os
atos de execuo da lei oram entria; em certos casos, pode ser pr
vio (a priori), com o a necessidade de ordem de pagam ento que es
pcie de controle sobre pagam ento de despesa, m as que tam bm
subseqente (a posteriori) em relao, por exem plo, liquidao da
despesa.
4. O s is t e m a d e c o n t r o le ex tern o
A fiscalizao contbil, financeira, oram entria, operacional e
patrimonial, m ediante controle externo, coerente com o Estado De
mocrtico de Direito, com o se infere destas palavras de Alfredo Cecilio
Lopes: "som ente quando vigem os princpios dem ocrticos em to
das as suas conseqncias e entre elas das mais im portantes a
consagrao da diviso dos poderes e o oram ento votado pelo
povo atravs de seus legtimos representantes, que as finanas, de
formal, se tornam substancialm ente pblicas, e a sua fiscalizao
passa a constituir um a irrecusvel prerrogativa da soberania pop u
la r".4 Tem por objetivo, nos term os da Constituio, a apreciao das
contas do Chefe do Poder Executivo, o desem penho das funes de
auditoria financeira e oram entria, a apreciao da legalidade dos
atos de adm isses de pessoal, bem com o o julgam ento das contas
dos adm inistradores e dem ais responsveis por bens e valores pbli
cos. Em suma, verificar da legalidade, da legitimidade e da economicidade dos atos contbeis, financeiros, oram entrios, operacionais e
patrim oniais da adm inistrao direta e indireta da Unio.
O controle externo , pois, fu n o do Poder Legislativo, sendo de
com petncia do Congresso Nacional no mbito federal, das A ssem
blias Legislativas nos Estados, da Cm ara Legislativa no Distrito Fe
deral e das C m aras Municipais nos Municpios com o auxlio dos res
pectivos Tribunais de Contas. Consiste, assim, na atuao da funo
fiscalizadora do povo, atravs de seus representantes, sobre a admi
nistrao financeira e oramentria. E, portanto, um controle de natu
reza poltica, no Brasil, m as sujeito prvia apreciao tcnico-administrativa do Tribunal de Contas competente, que, assim, se apresenta
4. C . Ensaio sobre o Tribunal de Contas, p. 10.
D A E 1S C A L 1Z A O C O N T B I L , F IN A N C E IR A H O R A M E N T R IA
753
com o rgo tcnico, esu a s decises so adm inistrativas, no jurisdicionais,

com o, s vezes, se sustenta, vista da expresso "julgar as contas"
referida sua atividade (art. 71, II). A m esm a expresso tambm
em pregada no art. 49, IX, em que se d ao Congresso N acional com pe
tncia para ju lgar anualm ente as contas prestadas pelo Presidente da
Repblica, e nem por isso se dir que ele exerce funo judicante.
II. T R IB U N A IS D E CO N TAS
5. I n s t it u i o d o T rib u n al d e C o n ta s d a U n i o
A tentativa de instituir Tribunal de Contas, no Brasil, por pri
m eira vez foi idia dos Senadores do Im prio, Visconde de Barbacena
e Jos Incio Borges, em 1826. Em 1845, n ovo projeto no m esm o sen
tido fora apresentado ao parlam ento por M anoel Alves Branco. Se
bem que a idia volvesse com Pim enta Bueno, Silveira M artins, Vis
conde de Ouro Preto e Joo Alfredo, o Im prio no possuiu o seu
Tribunal de C ontas.5
Foi criado, logo no incio da Repblica, pelo Decreto 966-A /90,
devido iniciativa de Ruy Barbosa. Institucionalizou-se atravs do
art. 89 d a C onstituio de 1891, que estatuiu: "E institudo um Tribu
nal de C ontas para liquidar as contas da receita e despesa e verificar
a sua legalidade, antes de serem prestadas ao C ongresso". Da pas
sou p ara todas as outras Constituies, que lhe reservaram cada vez
mais espao, encontrando seu ponto alto na Constituio de 1946,
onde alcanara grande prestgio, dadas as suas relevantes e inde
pendentes atribuies constantes do art. 77.
A C onstituio de 1967 e suas alteraes posteriores dim inu
ram substancialm ente as prerrogativas do Tribunal, m as a Constitui
o de 1988 o eleva possivelm ente m ais alm do que fora sob a gide
da C onstituio de 1946, especialm ente porque dera ao P oder Legis
lativo m aiores atribuies. As C ortes de Contas sem pre seguem as
posies do Poder Legislativo. Q uando este est sufocado pelo auto
ritarism o ou pela perda de atribuies bsicas, aquelas sofrem as
conseqncias em grau m ais profundo. O ra, o princpio da prestao
de contas da adm inistrao pblica, direta e indireta, constante do
art. 34, VII, d, s tem eficcia de princpio do Estado D em ocrtico
enquanto as dem ais instituies de apu rao dessas contas gozarem
de autonom ia e prestgio para o cum prim ento dessa elevada misso,
do con trrio tudo no passar de m ero exerccio de formalidades
vazias de resultados prticos.
5.
Cf. A lfredo Ceclio Lopes, ob. cit., pp. 213 a 217; Pontes de M iranda, Com en
trios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. III/224 e 225.
754
C U R S O D F D IR E IT O C O N S T IT U C IO N A L P O SIT IV O
6. O r g a n iz a o e a t r ib u i e s d o T ribu n al d e C o n ta s d a U n i o
O Tribunal de Contas da Unio, integrado por nove Ministros,
tem sede no Distrito Federal, quadro prprio de pessoal e jurisdio
em todo o territrio nacional. P ara garantia de sua independncia
orgnica, a Constituio lhe confere o exerccio das com petncias
previstas p ara os Tribunais judicirios, constantes do art. 96, no que
couber, tais como: eleger seus rgos diretivos; elaborar seu regimento
interno; dispor sobre a com petncia e o funcionam ento dos respecti
vos rgos adm inistrativos; organizar sua secretaria e servios auxi
liares; prover, por concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos,
obedecido o disposto no art. 169, pargrafo nico, os cargos necess
rios adm inistrao de seus rgos, salvo, quanto ao concurso, os de
confiana assim definidos em lei; conceder licena, frias e outros
afastam entos a seus m em bros e aos servidores que lhe sejam subor
dinados; propor ao Congresso N acional a criao e a extino de car
gos e a fixao de vencim entos de seus membros, e de servios auxi
liares (art. 73 c/c o art. 96).
Seus m em bros, que recebem a designao de M inistros, so no
m eados dentre brasileiros de idoneidade m oral e reputao ilibada,
de notrios conhecim entos jurdicos, contbeis, econm icos e finan
ceiros ou de adm inistrao pblica, com mais de trinta e cinco anos e
m enos de sessenta anos de idade e com m ais de dez anos de exerc
cio de funo e de efetiva atividade profissional correspondentes s
especialidades indicadas acima. Sero escolhidos: (1) um tero (trs,
portanto) pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado
Federal, sendo dois alternadam ente dentre auditores e m em bros do
Ministrio Pblico junto ao Tribunal, indicados em lista trplice pelo
Tribunal, segundo os critrios de antigidade e m erecim ento; (2) dois
teros, ou seja seis m em bros, pelo Congresso Nacional. Tero as m es
m as garantias, prerrogativas, impedimentos, vencim entos e vanta
gens dos M inistros do Superior Tribunal de Justia e som ente p od e
ro aposentar-se com as vantagens do cargo quando o tiverem exer
cido efetivam ente por m ais de cinco anos. Vale dizer que so vital
cios, inam ovveis e seus vencim entos sero irredutveis, m as lhes ved a
do, sob pena de perda do cargo: (a) exercer, ainda que em disponibi
lidade, outro cargo ou funo, salvo uma de m agistrio; (b) receber, a
qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participaco em processos su
jeitos a seu despacho e julgam ento; (c) dedicar-se atividade poltico-partidria (art. 95).
Suas atribuies, nos term os do art. 71, se incluem num dos se
guintes grupos: (1) em isso de parecer prvio sobre as contas prestadas
anualm ente pelo Presidente da Repblica, dentro de sessenta dias a
contar de seu recebim ento; (2) julgam ento das contas dos adm inistra
D A F IS C A L IZ A O C O N T B I L , IT N A N C F IR A F. O R A M F .N T R IA
755
dores e dem ais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos

da adm inistrao direta e indireta, includas as fundaes e socieda
des institudas e m antidas pelo P od er Pblico federal, e as contas
daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade
de que resulte prejuzo ao errio pblico; no se trata e fu n o ju ris
dicional, pois no julga pessoas nem dirim e conflitos de interesses,
m as apenas exerce um julgam ento tcnico de contas; (3) apreciao,
para fin s de registro, da "legalidade dos atos de adm isso de pessoal, a
qualquer ttulo, na adm inistrao direta e indireta, includas as fun
daes institudas e m antidas pelo Poder Pblico, excetuadas as no
m eaes para cargo de provim ento em com isso, bem como as das
concesses de aposentad orias, reform as e penses, ressalvadas as
m elhorias posteriores que no alterem o fundam ento legal do ato
con cessrio";6 que significa "apreciar, para fins de registro"? Por cer
to que isso no h de ter sentido p uram ente cartorrio. O texto signi
fica que, se os atos forem legais, o Tribunal determ ina o registro; se
forem ilegais, recusa o registro, assinar prazo p ara que o rgo ou
entidade com petente adote as providncias necessrias ao exato cum
prim ento da lei (art. 71, IX), corrigindo e invalidando os atos vicia
dos; (4) inspeo e auditoria de natureza contbil, fin an ceira, oram ent
ria, operacion al e patrim onial, por iniciativa prpria, da C m ara dos
D eputados, do Senado Federal, de C om isses tcnicas ou de inqu
rito, nas unidades adm inistrativas de todos os Poderes, quer da ad
m inistrao direta ou indireta, assim com o nas fundaes e socieda
des institudas ou m antidas pelo Poder Pblico; (5) fiscalizao das
contas nacionais das em presas supranacionais de cujo capital social
a U nio participe, de form a direta ou indireta, nos term os do tratado
constitutivo, assim com o da aplicao de qualquer recurso repassa
do pela Unio m ediante convnio, acordo, ajuste ou outros instru
m entos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a M unicpio; (6)
prestao de inform aes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qual
quer de suas Casas ou Com isses, sobre fiscalizao de sua com pe
tncia e sobre resultados de inspees ou auditorias; (7) aplicao de
6.
E um texto feio, m al feito e m al redigido. Faz-se um jogo de incluso e de
excluso confuso. Prim eiro, form a-se um a clusula principal: "apreciar [...] indire
tas", a esta se adere uma clusula inclusiva: inclusive [...] Poder Pblico", e ento se
exclui algo, por uma clusula de excluso de onde, de qu?: "excetu adas [...] com is
s o ", e a se apresenta outra clusula de incluso, onde, em qu?: "bem como [...]
pen ses", e nova clusula de excluso: "ressalvad as [...] concessrio". Poderia, para
m elhorar um pouco, ter sido feito assim : "apreciar, para fim de registro, a legalida
de: a) dos atos de adm isso do pessoal, a qualquer ttulo, na adm inistrao direta e
indireta e nas fundaes institudas e m antid as pelo Poder Pblico, excetuadas as
nom eaes para cargo de provim ento em com isso; b) das concesses de aposenta
dorias, reform as e penses, ressalvadas as m elhorias posteriores que no alterem o
fundam ento legal do ato concessrio".
756
C U R S O Dl- D IR E IT O C O N S T IT U C IO N A I P O SIT IV O
sanes previstas em lei aos responsveis, no caso de ilegalidade de

despesa ou irregularidade de contas; (8) assinao de prazos a rgos
ou entidades para providncias necessrias ao exato cum prim ento
da lei, quando verifique ocorrncia de ilegalidade de atos ou proce
dim entos sob seu controle; (9) sustao da execuo de ato im pugnado,
se no tom adas, no prazo assinado, as providncias p ara a correo
de ilegalidades e irregularidades, com unicando a deciso Cm ara
dos D eputados e ao Senado Federal; (10) representao autoridade
com petente sobre irregularidades ou abusos apurados; (11) elabora
o de relatrio trim estral e anual a ser encam inhado ao Congresso
Nacional, conform e consta do art. 71, 4.
N o lhe cabe, porm , sustar a execuo de contrato. Se constatar
ilegalidade ou irregularidade no processo de sua form ao ou em
qualquer de suas clusulas, dever representar ao Congresso N acio
nal, solicitando a sustao que, no caso, ato de estrita com petncia
deste. N em o caso de o Tribunal se dirigir ao Poder Executivo, pois
tam bm cabe ao Congresso solicitar, de im ediato, ao Poder Executi
vo as m edidas cabveis. M as, se o Congresso ou o Poder Executivo,
no prazo de noventa dias, no efetivarem as m edidas referidas aci
ma, o Tribunal decidir a respeito (art. 71, l 9 e 29). A Constituio
pra por a, deixando ao intrprete algum as dvidas. A prim eira diz
respeito atitude do Congresso, que no m ero interm edirio do
Tribunal de Contas, no caso, com o a impreciso da norm a pode d ar a
entender. N a verdade, ao Congresso cabe apreciar e decidir a solici
tao de suspenso do contrato. Antes disso, solicita ao Executivo as
m edidas cabveis, no prazo assinado. Depois disso, com ou sem as
providncias do Executivo, decidir sobre a suspenso. Suspenden
do ou no, porque sua deciso no jurdica, m as poltica, vista da
oportunidade e da convenincia. Se no suspender, a execuo do
contrato prossegue. Se suspender, com unicar ao Tribunal de Contas
para a responsabilizao pertinente. Se o Congresso ou o Poder Exe
cutivo, no prazo de noventa dias, no tom ar providncias, ou seja,
silenciar, a sim que cabe ao Tribunal decidir a respeito. O utra ques
to deixada ao intrprete refere-se ao contedo dessa deciso, que, a
ns, nos parece ser a da declarao da nulidade do contrato e even
tual im putao de dbito ou m ulta com eficcia de ttulo executivo
(art. 71, 39). E cabe ao Tribunal providenciar a cobrana, determ i
nando A dvocacia-G eral da Unio o ajuizamento da execuo, sob
pena de responsabilidade.
Funo de controle externo im portante desem penha a Com isso
mista de D eputados e Senadores, prevista no art. 166, l 9, de que
nos exim irem os de cuidar, porque dela j dissem os o quantum satis,
quando estudam os o sistem a de Comisses parlam entares.
D A F IS C A L IZ A O C O N T B I L , F I N A N C E IR A F O R A M E N T R IA
757
7. P a r t ic ip a o p o p u la r
A bre-se, agora, ao cid ad o, aos partidos polticos, s associa
es e aos sindicatos a oportu nid ad e de p articipar do controle extem o da A dm in istrao Pblica, conform e expressam ente consta
do 29 do art. 74: "Q ualq u er cid ad o, partid o poltico, associao
ou sindicato p arte legtim a p ara, na form a da lei, denunciar irre
gularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da U nio".
O p arg rafo est m al situado, pois, ligado ao controle extern o, est
vin cu lado ao artigo que trata do controle interno. Falha tcnica.
"C id a d o " o eleitor. "N a form a da lei" diz o texto, com o se para
esse tipo de denncia aquelas partes legtim as dependessem de lei
que as au torizasse. O ra, prim eiro, existe o direito de petio que
independe de lei, e pode ser utilizado no caso; segundo, porque a
denncia p od er ser feita sem pre, e o Tribunal a ter na con ta que
m erecer. Ser realm ente de p asm ar se no tom ar conhecim ento do
fato, s porque eventualm ente no existe lei que autorize aquela
legitim ao p ara agir p erante ele. Se ele p od e tom ar conhecim ento
e tom ar as providncias cabveis de ofcio, ento no h com o recu
sar con h ecer da denncia.
8. T rib u n ais d e C o n ta s e s t a d u a is e m u n ic ip a is
A Constituio no prev, diretam ente, a criao de Tribunais
de C ontas nos Estados. F-lo indiretam ente, nos arts. 31 e 75. Neste
caso, sem d eixar dvidas quanto obrigatoriedade de instituio de
Tribunais de Contas pelos Estados para auxiliar o controle externo
da adm inistrao direta e indireta estadual que de com petncia da
respectiva Assem blia Legislativa, j estatuindo que cada C onstitui
o de Estado dispor sobre o respectivo Tribunal de Contas, que
ser integrado de sete Conselheiros. Uniform iza tudo. N o im porta
que um Estado tenha trinta milhes de habitantes e um a adm inistra
o m uito com plexa e o outro tenha apenas trezentos mil habitantes
com adm inistrao mais simples. So sete os membros, e acabou. N o
so at sete. So sete, m esm o que o Estado ache muito.
N o M unicpio, a fiscalizao, m ediante controle externo, ser
exercida pela C m ara Municipal e pelos sistemas de controle interno
do Poder Executivo Municipal, na form a da lei. Aqui o controle inter
no s do Executivo, no tambm da Cm ara, mas nada impede que
a lei o estenda a esta. O controle externo das Cm aras Municipais ser
auxiliado pelos "Tribunais de Contas dos Estados ou do Municpio ou
dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios, onde h ou ver".
quase incom preensvel o texto, e fica ainda mais difcil quando o 49
do art. 31 veda a criao de Tribunais, Conselhos ou rgos de Contas
C U R S O DE D IR E IT O C O N S T IT U C IO N A L P O SIT IV O
Municipais. Vale dizer, o sentido do texto se extrai da situao existen

te. Em alguns Estados, o controle das contas municipais feito com o
auxlio do prprio Tribunal de Contas estadual. Isso perm anece. Em
outros, criou-se um rgo especial para o controle dessas contas, e o
Conselho de Contas Municipais, que , portanto, rgo estadual. Tam
bm perdurar com o tal. Apenas dois Municpios possuem seus pr
prios Tribunais de Contas: o Municpio de So Paulo e o Municpio do
Rio de Janeiro. Ficaram agora definitivamente institucionalizados por
fora do texto do art. 31, 1
E a esses Tribunais de Contas estaduais e m unicipais e aos Con
selhos de Contas M unicipais (tambm estaduais) que se dirige o art.
75, para declarar que as norm as estabelecidas nos arts. 70 a 74 se
aplicam , no que couber, sua organizao, com posio e fiscaliza
o, assim com o ao Tribunal de Contas do Distrito Federal.
9. N atureza do controle externo e do Tribunal de Contas
O controle externo feito por um rgo de natureza poltica que
o Congresso N acional (ou as Assemblias Legislativas, nos Esta
dos, e as C m aras M unicipais, nos Municpios). Da deflui que se
contam ine de inegvel teor poltico, que am enizado pela participa
o do Tribunal de C ontas, rgo eminentemente tcnico.
Isso denota que o controle externo h de ser prim ordialm ente de
natureza tcnica ou num rico-legal com o diz Ram irez C ardona, com
quem concordam os quando preleciona que, "j se trate de um con
trole tcnico ou de um a vigilncia m eram ente poltica, seu funda
mento repousa no fato principal de que corresponde coletividade,
com o cidadania ou com o contribuinte, no s ap rovar m as tambm
vigiar a execuo do plano prospectivo de ingressos e gastos na sa
tisfao das necessidades pblicas e regulao econm ica e social
atravs da atividade financeira". E logo conclui:
"D o Congresso, a quem com pete o controle poltico, em ana tam
bm o controle tcnico ou num rico-legal, que, em realidade, o
mais decisivo. D ada a ndole poltica que define a com p osio e
funes do ram o legislativo do poder pblico, o controle tcnico
no pode exercitar-se de m odo direto por ele ou pelo Parlam ento.
P ara isso institui-se um organ ism o esp ecializad o , ch am e-se-lh e
C orte de C ontas ou C ontroladoria-G eral, com independncia do
Poder Executivo de m odo que se garanta a necessria im parciali
dade nesta classe de vigilncia da execuo o ram en tria p or parte
d aq u ele".7
7. Ob. cit., p. 598.
D A ETSCAI .IZ A O C O N T H 11., E 1N A N C H IR A li O R A M E N T R IA
759
Estam os assim tambm de acordo que o Tribunal de Contas um

rgo tcnico, no jurisdicional. Julgar contas ou da legalidade de atos,
para registros, manifestamente atribuio de carter tcnico.
10. P restao de contas
A prestao de contas da adm inistrao um princpio funda
m ental da ordem constitucional brasileira (art. 34, VII, d). Todos os
adm inistradores e demais responsveis pelos dinheiros, bens e valo
res pblicos esto sujeitos prestao e tom ad a de contas pelo siste
m a de controle interno, em prim eiro lugar, e pelo sistem a de controle
externo, depois, atravs do Tribunal de Contas (arts. 70 e 71). Isso se
aplica adm inistrao direta e indireta, assim com o s fundaes e
sociedades institudas e m antidas pelo Poder Pblico. Finalm ente,
obrigao constitucional do Presidente da Repblica (com o dos Go
vernadores de Estado e Prefeitos M unicipais) prestar, anualm ente,
ao P oder Legislativo, dentro de sessenta dias aps a abertura da ses
so legislativa, as contas referentes ao exerccio anterior, e, se no o
fizer, caber C m ara dos D eputados (Assemblias Legislativas, nos
Estados, e C m aras M unicipais, nos M unicpios) proceder tom ada
das contas (art. 51, II).
Ttulo VI
Da Defesa do Estado e
das Instituies Democrticas
Captulo I
DO ESTADO DE DEFESA E DO ESTADO DE STIO
I. SISTEM A CO N STITU CIO N A L DAS CRISES: 1. D efesa do Estado e com
prom issos dem ocrticos. 2. D efesa das instituies dem ocrticas. 3. Tipos de
estados de exceo vigentes. II. ESTADO DE DEFESA: 4. D efesa do Estado e
estado de defesa. 5. Pressupostos e objetivo. 6. Efeitos e execuo do estado de
defesa. 7. Controles. III. ESTADO DE STIO: S. Pressupostos, objetivos e con
ceito. 9. Efeitos do estado de stio. 10. Controles do estado de stio.
I. S IST E M A C O N S T IT U C IO N A L DAS CRISES

1. D efesa do E stado e com prom issos dem ocrticos
O ttulo em exam e tem por rubrica "D a Defesa do Estado e das
Instituies D em ocrticas". N essa dim enso, inclui tam bm um ca
ptulo sobre as Foras A rm adas e outro sobre a segurana piblica.
C orrelacionando a defesa das instituies dem ocrticas e Foras A r
m adas foroso convir que estas ficaram, na perspectiva constitucio
nal, com o instituies com prom etidas com o regime dem ocrtico ins
crito na C onstituio de 1988, em term os que j estudam os antes, o
que torna m ais grave qualquer desvio, ainda que circunstancial, que
envolva desrespeito aos direitos fundam entais do hom em , incluindo
os individuais, os sociais (a o direito de sindicalizao e o de greve),
os polticos e de nacionalidade. N esse m esm o com prom isso ficam
envolvidos os rgos da segurana pblica.
A defesa do Estado aparece expurgada da conotao geopoltica
ou da doutrina da segu ran a nacional que inform aram o regime re
vogado.
A defesa do E stad o defesa do territrio contra invaso estran
geira (arts. 34, II, e 137, II), defesa da soberania nacional (art. 91),
defesa da Ptria (art. 142), no mais a defesa deste ou daquele regi
I X ) E ST A D O D E D E E E S A E D O E S T A D O D E ST IO
761
m e poltico ou de um a particular ideologia ou de um grupo detentor

do poder.
2. D e fe s a d a s in s t itu i e s d e m o c r t ic a s
Diego Valads observa, com David Easton, que "o equilbrio o
elem ento que caracteriza a ordem constitucional".1 A crescenta que
"o equilbrio constitucional consiste na existncia de um a distribui
o relativam ente igual do poder, de tal m aneira que nenhum grupo,
ou com binao de grupos, possa dom inar sobre os dem ais",2 para
concluir, agora com Catlin, que "a dem ocracia o equilbrio m ais
estvel entre os grupos de p od er".3 Da decorre, conform e os m es
m os autores, que "a com petio entre os distintos grupos sociais s
tolervel na m edida em que esses m esm os grupos estejam subordi
nados aos procedim entos constitucionais".4 Isso quer dizer que, fora
desses parm etros, as com peties pelo poder geram um a situao de
crise, que poder assum ir as caractersticas de crise constitucional, e
esta, se no for convenientem ente adm inistrada, governada, poder
provocar o rom pim ento do equilbrio constitucional e, por conseguin
te, pr em grave risco as instituies dem ocrticas.
Q uando um a situao dessas se instaura que se manifesta a fun
o do cham ado sistem a constitucional das crises, considerado por Aric
M oacyr Am aral Santos "com o o conjunto ordenado de norm as consti
tucionais, que, inform adas pelos princpios da necessidade e da
tem porariedade, tem por objeto as situaes de crises e por finalidade
a m antena ou o restabelecimento da norm alidade constitucional".5
So norm as que visam a estabilizao e a defesa da Constituio con
tra processos violentos de m udana ou perturbao da ordem consti
tucional,6 mas tambm a defesa do Estado quando a situao crtica
derive de guerra externa. Ento, a legalidade norm al substituda por
um a legalidade extraordinria,7 que define e rege o estado de exceo.
Os princpios inform adores do sistem a constitucional das crises
e, pois, dos estados de exceo foram bem lem brados por Aric
M oacyr A m aral Santos, e so o prin cpio fu n d a n te da necessidade e o
prin cpio da tem porariedade, cuja incidncia "nos sistem as de legalida
de especial determina: a) a declarao condicionada ocorrncia
1. Cf. La dictadura constitucional en A m rica Latina, p. 31, citando David Easton,
Poltica m oderna, pp. 177-278.
2. Idem , p. 32; idem, p. 306.
3. Idem , pp. 32 e 33.
4. Idem , ibidem.
5. Cf. O estado de emergncia, p. 32.
6. Cf. nosso A plicabilidade das normas constitucionais, p. 184.
7. Cf. A ric M oacyr Amaral Santos, ob. cit., p. 33.
762
de pressuposto ftico; b) os m eios de resposta tm sua executoriedade

restrita e vinculada a cad a anorm alidade em particular e, ainda, ao
lugar e tem po; c) o poder de fiscalizao poltica dos atos de exceo
de com petncia do Legislativo; d) o controle judicial a tem pore e a
p osteriori do Ju dicirio".8
Sem que se verifique a necessidade, o estado de exceo configura
r puro golpe de estado, simples arbtrio; sem ateno ao princpio da
tem porariedade, sem que se fixe tempo limitado para vigncia da legali
dade extraordinria, o estado de exceo no passar de ditadura.
Ento, sempre se pe a grave questo: quem guardar a ordem consti
tucional contra as investidas dos prprios detentores do poder? Pois,
"a dizer a verdade [lembra Diego Valads] m aior a crise enquanto
signifique o perigo do desmoronamento constitucional quando quem
rompe o equilbrio constitucional um rgo prprio da Constitui
o ",9 especialmente quando esse rgo o Executivo, que, na Am ri
ca Latina, detm amplos poderes, sem freios que o retenham nos limi
tes da ordem constitucional; da por que dele que provm , quase
sempre, o m aior perigo, ao lado das graves insurreies de militares
golpistas. Nesses casos, os estados de exceo visam especialmente
criar condies para a im plantao de ditaduras, antes que para de
fender a Constituio. Quase sempre o estado de exceo funciona
com o instrumento de preservao do domnio de um a classe domi
nante, com o lembrou Diego Valads com inteira razo.10
N o Brasil, isso aconteceu vrias vezes no passado, com decreta
o de estado de stio m ais com o intuito de reprim ir simples diver
gncias poltico-partidrias que de defesa constitucional. A Constitui
o de 1937, im plantando o regime ditatorial de Vargas, f-lo decla
rando "em todo o pas o estado de emergncia" (art. 186). O Brasil
viveu, de 1964 a 1978, num permanente regime de exceo, sob a nor
m atividade excepcional instrumentada por Atos Institucionais. O AI
5, de 13.12.68, que vigorou at 13.10.78, foi certam ente o instrumento
mais arbitrrio, mais ditatorial, que o Pas jamais conheceu. C om base
nessa cham ada legalidade extraordinria, form ada sem necessidade, por
que voltada apenas para coibir adversrios polticos e sustentar os
detentores do poder e os interesses das classes dom inantes aliadas s
oligarquias nacionais, e destinada a viger enquanto esses detentores
quisessem e pudessem (portanto, sem atender o princpio da tem pora
riedade), tudo se podia fazer: fechar Casas Legislativas, cassar m an
datos populares, demitir funcionrios, suspender direitos polticos,
8. idem , p. 33.
9. Ob. cit., p. 34.
10. Idem , p. 157.
D O E ST A D O D F D F F F S A F. D O F.STA D O DF; STIO
763
aposentar e punir magistrados, militares etc. M as, o que era ainda pior,
que no havia nada que impedisse a expedio de outros Atos Insti
tucionais com qualquer contedo. Foi o estado de exceo (pura dita
dura) que perdurou naquele perodo, mas suas conseqncias ainda
perm aneceram na Carta Constitucional de 1969, outorgada com base
naquela m esm a norm atividade excepcionalssima e em novos estados
de exceo que a EC 11/78 incorporou a ela, com o mecanismos de po
der substitutivos dos Atos Institucionais, que no deixaram de exercer
certa influncia no Constituinte de 1987-1988, que no se contentara
com o tradicional estado de stio ao acolher tambm o estado de defe
sa idntico ao estado de emergncia daquele regime.
3. Tipos de estados de exceo vigentes
O estado de stio fora, realm ente, o tipo de estado de exceo
que tradicionalm ente vigorou no Brasil. O sistema da EC 11/78 confi
gurava trs instituies em ergenciais: m edidas de em ergncia, estado de
stio e estado de em ergncia.11 A C onstituio reformulou a questo,
m as no retrocedeu ao sistem a puro da Constituio de 1946, que s
previa o estado de stio, pois m anteve tam bm o estado de em ergncia
com o nom e de estado de defesa.
II. ESTA D O D E D EFESA
4. D efesa do Estado e estado de defesa
Percebe-se que a palavra estado tem sentidos diferentes nas ex
presses "Defesa do E stad o" e "estado de defesa". Na prim eira, sig
nifica, com o vim os noutro lugar, "u m a ordenao que tem p or fim es
pecfico e essencial a regulam entao global das relaes sociais en
tre os m em bros de um a d ada populao sobre um dado territrio". E
escrita com inicial m aiscula precisam ente para distinguir de outros
sentidos com uns do term o, com o o de "situ ao", "circunstncia",
"con ju ntu ra", entre tantos, cuja preciso depende de qualificaes.
Assim, estado de defesa um a situao em que se organizam m edi
das destinadas a debelar am eaas ordem pblica ou paz social.
Em outras palavras, em funo do disposto no art. 136, o estado de
defesa consiste na instaurao de uma legalidade extraordinria, p or certo
tempo, em locais restritos e determ inados, m ediante decreto do P residente
da R epblica, ouvidos o C onselho da R epblica e o Conselho de D efesa N a
cional, para preservar a ordem piiblica ou a paz social am eaadas por grave
11.
Sobre eles, cf. O scar Dias Corra, A defesa do Estado de Direito e emergncia
constitucional, pp. 59 e ss.
764
e im inente instabilidade institucional ou atingidas por calam idades de gran

des propores na natureza.
5. P r e s s u p o s t o s e o b j e t i v o
Os fundam entos para a instaurao do estado de defesa acham -se
estabelecidos no art. 136, e so d e fu n d o e d e fo r m a .
C onstituem pressupostos de fu n d o do estado de defesa: (a) a exis
tncia de grave e iminente instabilidade institucional que am eace a
ordem pblica ou a p az social ou (b) a m anifestao de calam idade
de grandes propores na natureza que atinja a m esm a ord em pbli
ca ou a paz social. N aturalm ente que no se h de tomar, por exem
plo, a existncia de greve, p or mais prolongada e intensa que seja,
com o um a am eaa ordem ou paz social que justifique a decreta
o da m edida. Se a Constituio reconhece o direito de greve sem
lim itaes, evidente que ela no pode ser tom ada com o algo fora
da norm alidade, para justificar a im plantao de um a legalidade ex
traordinria. A calam idade sem pre um fato de desajuste no mbito
de sua verificao, m as, nos term os do texto constitucional, ela ter
que ser de grandes propores e ainda gerar situao de sria per
turbao ordem pblica ou p az social para servir de base decre
tao do estado de defesa.
Os pressu postos fo rm a is do estado de defesa so: (a) p rvia m ani
festao dos C onselhos da Repblica e de Defesa N acional; (b) de
cretao pelo Presidente da Repblica, aps a audincia desses dois
Conselhos (arts. 9 0 ,1 ,91, l 9, II, e 136); (c) determ inao, no decreto,
do tem po de sua durao, que no poder ser superior a trinta dias,
podendo ser p rorrogado apenas uma vez, por igual perodo (ou por
perodo menor, evidentem ente), se persistirem as razes que justifi
caram sua d ecretao; (d) especificao das reas p or ele abrangidas;
(e) indicao de m edidas coercitivas, dentre as discrim inadas no art.
136, l 9. A audincia dos Conselhos da Repblica e de Defesa N acio
nal obrigatria, sob pena de inconstitucionalidade da m edida. Con
tudo, tais C onselhos so apenas consultivos, o que vale dizer que sua
opinio sem pre de ser levad a em co n sid erao , m as n o ser
vinculativa. Portanto, se opinarem contra a decretao da m edida, o
Presidente da Repblica ficar com a grave responsabilidade de, desatendendo-os, assim m esm o decret-la, se assim entender indispen
svel. Se o fizer e o C ongresso a aprovar nos term os dos arts. 49, IV, e
136, 49 e 69, tudo fica conform e com a C onstituio. Se o Congresso
rejeitar a m edida, p od er surgir hiptese de crim e de responsabili
dade do Presidente da Repblica.
O estado de defesa tem por objetivo preservar ou restabelecer a
ordem pblica ou a paz social am eaadas por aqueles fatores de crise.
D O E S T A D O D E D E E E S A E D O E S T A D O D E ST IO
765
6. Efeitos e execuo do estado de defesa
A decretao do estado de defesa im porta, com o prim eira con

seqncia, na adoo de legalidade especial para a rea em questo,
cujo contedo depende do decreto que o instaurar, respeitados os
term os e limites d a lei, donde se v que a C onstituio, ao m encionar
esse aspecto (art. 136, l 9), est a requerer a elaborao de um a lei
que discipline a utilizao desse estado de exceo. E que se prev,
a, que o decreto indicar, nos term os e limites da lei, as m edidas
coercitivas a vigorarem durante o estad o de defesa, dentre as relacio
nadas naquele dispositivo, a saber: (1) restries aos direitos de: (a)
reunio, ainda que exercida no seio das associaes; (b) sigilo de cor
respondncia; (c) sigilo de com unicao telegrfica e telefnica; (2) ocupa
o e u so tem porrio de bens e servios pblicos, na hiptese de calam i
dade p blica, respondendo a Unio pelos danos e custos decorrentes;
(3) priso: (a) por crim e contra o Estado, pelo executor da m edida,
que d ever com unic-la, com declarao do estado fsico ou m ental
do detido, ao juiz com petente; (b) por outros m otivos, nunca superior
a dez dias, salvo autorizao do Poder Judicirio.
7. C o n tr o le s
O juzo de convenincia da decretao do estado de defesa cabe
ao Presidente da Repblica, quando ocorra pressuposto de fundo para
tanto. Ele tem a faculdade de decret-lo, ou no, m as se decidir faz-lo
ter que obedecer s norm as constitucionais que o regem e lei previs
ta no art. 136, l 9, j referida. Vale dizer: o estado de defesa no , e
no pode ser, situao de arbtrio, m as situao constitucionalmente
regrada. Por isso, fica sujeito a controles poltico e jurisdicional.
O controle poltico realiza-se em dois m om entos pelo Congresso
Nacional. O prim eiro consiste na apreciao do decreto de instaura
o e de prorrogao do estado de defesa, que o Presidente da Rep
blica ter que subm eter a ele, dentro de vinte e quatro horas de sua
edio, acom panhado da respectiva justificao. Se o Congresso esti
ver em recesso, ser convocado, extraordinariam ente, no prazo de
cinco dias. Em qualquer caso, d ever apreciar o decreto dentro de
dez dias contados de seu recebim ento, continuando em funciona
m ento enquanto o estado de defesa vigorar. A apreciao da m edida
concluir por sua aprovao ou por sua rejeio (arts. 49, IV, e 136,
T9)- Se aprovado, segue sua execuo com os efeitos que j aponta
mos. Se rejeitado, cessaro im ediatam ente seus efeitos, sem prejuzo
da responsabilidade pelos ilcitos com etidos por seus executores (arts.
136, 79, e 141). O controle do C ongresso Nacional, no segundo m o
mento, sucessivo (a posteriori), porque atuar aps o trm ino do es
766
C U R S O D E D IR E IT O C O N S T IT U C IO N A L P O S IT IV O
tado de defesa e a cessao de seus efeitos, conform e dispe o p ar

grafo nico do art. 141, segundo o qual logo que cesse o estado de
defesa, as m edidas aplicadas em sua vigncia sero relatadas pelo
Presidente da Repblica, em m ensagem ao Congresso N acional, com
especificao e justificao das providncias adotadas, com relao
nom inal dos atingidos e indicao das restries aplicadas.
E se o C ongresso no aceitar a justificao d ada pelo Presidente
da Repblica, se ele chegar concluso de que houve arbtrio, exces
so? Parece-nos que, em tal caso, ficar caracterizado algum crim e de
responsabilidade do Presidente, especialm ente o atentado a direitos
individuais, pelo que pode ser ele submetido ao respectivo processo,
previsto no art. 86 e regulado na Lei 1.079/50.
Prev-se, ainda, um controle poltico concom itan te, nos term os do
art. 140, segundo o qual a M esa do Congresso N acional (art. 57, 5)
designar Com isso com posta de cinco de seus m em bros para acom
panhar e fiscalizar a execuo das m edidas referentes ao estado de
defesa. M embros da M esa ou do Congresso? Parece-nos que m em
bros da M esa do C ongresso que com posta dos m em bros da M esa
do Senado Federal e d a C m ara dos D eputados.
O controle ju risdicion al consta, por exemplo, do art. 136, 3S, onde
se prev que a priso por crim e contra o Estado, determ inada pelo
executor da m edida, ser por ele com unicada imediatam ente ao juiz
competente, que a relaxar, se no for legal, facultado ao preso reque
rer exam e de corpo de delito autoridade policial; essa com unicao
ser acom panhada de declarao do estado fsico e mental do detido
no m om ento de sua autuao. Tambm a priso ou deteno de qual
quer pessoa no poder ser superior a dez dias, salvo autorizao do
Poder Judicirio; no havendo tal autorizao, o constrangimento, alm
daquele perodo, ilegal e passvel de controle jurisdicional por via de
habeas corpus. Demais, vedada a incomunicabilidade do preso, o que
vale dizer que a priso fica sempre sujeita ao controle jurisdicional,
para o cum prim ento dessa vedao. Finalmente, cessado o estado de
defesa, cessaro seus efeitos, m as sem prejuzo da responsabilidade
pelos ilcitos com etidos por seus executores ou agentes. Isso quer di
zer que existir a possibilidade de controle jurisdicional sucessivo so
bre a conduta dos executores ou agentes da medida.
III. ESTAD O D E STIO
8. P ressupostos, objetivos e conceito
Causas do estado de stio so as situaes crticas que indicam a
necessidade da instaurao de correspondente legalidade de e x c e o
D O E ST A D O D J! D E F E S A F D O E S T A D O D J: ST IO
767
(extraordinria) para fazer frente anorm alidade manifestada. So

as condies de fa to , sem as quais o estado de stio constituir um abu
so injustificado.12 So pressupostos de fu n d o cuja ocorrncia confere
legitim idade s providncias constitucionalm ente estabelecidas.
Essas causas esto previstas no art. 137, consubstanciadas em
dois casos: (1) com oo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de
fa to s que com provem a ineficcia de m edidas tom adas durante o estado de
defesa; (2) declarao de estado de gu erra ou resposta a agresso arm ada
estrangeira. H, portanto: (a) estado de stio em caso de com oo g rav e de
repercusso nacional, portanto um estado de crise que seja de efetiva
rebelio ou de revoluo que ponha em perigo as instituies dem o
crticas e a existncia do governo fundado no consentim ento popu
lar; (b) estado de stio em caso de ocorrncia de fa to s que com provem a
ineficcia de m edidas tom adas durante o estado de defesa, que correspon
de, praticam ente, na converso deste em estado de stio; (c) estado de
stio em caso de declarao de gu erra; (d) estado d e stio em caso de agresso
arm ada que exija pronta resposta, desem baraada de situao inter
na que porven tura a dificulte. Os dois ltim os casos so de situao
de guerra. No primeiro, trata-se de estado de guerra, juridicam ente
estabelecido, ou seja, guerra declarada nos term os dos arts. 49, II, e
84, XIX. No segundo, eventualm ente em situao de guerra depen
dente de referendo do C ongresso N acional na conform idade dos
m esm os artigos citados. G uerra, a, pois, sem pre guerra externa, ou
seja: s o estado de beligerncia com Estado estrangeiro que funda
m enta o estado de stio na hiptese.
A instaurao do estado de stio depende ainda de preenchimen
to de requisitos (pressupostos) form ais, quais sejam: (a) audincia do Con
selho da Repblica e do Conselho de Defesa Nacional; (b) autorizao,
por voto da maioria absoluta do Congresso Nacional, para sua decre
tao em atendimento a solicitao fundamentada do Presidente da
Repblica; (c) decreto do Presidente da Repblica. Quer dizer, o esta
do de stio decretado pelo Presidente da Repblica, ouvidos aqueles
dois Conselhos e autorizado pelo Congresso Nacional, que, se estiver
em recesso, ser imediatamente convocado pelo Presidente do Senado
Federal para reunir-se dentro de cinco dias, a fim de apreciar a solici
tao, e, concedendo-a, perm anecer em funcionamento at o trmino
das m edidas coercitivas (arts. 137 e 138, 2 e ,3"). o decreto do Presi
dente da Repblica que instaura a norm atividade extraordinria do
estado de stio pela indicao de: (a) sua durao, que no poder ser
superior a trinta dias, nem prorrogada, de cada vez (o que permite
12. Cf. M anoel G onalves Ferreira Filho, O estado de stio, p. 121; Aric M oacyr
Amaral Santos, ob. cit., p. 98.
768
C U R S O DF. D IR E IT O C O N S T IT U C IO N A L P O SIT IV O
mais de um a prorrogao), por prazo superior, quando se tratar de

estado de stio com base no inc. I do art. 137; e por todo o tem po que
perdurar a guerra ou a agresso arm ada estrangeira na hiptese do
inc. II; (b) as norm as necessrias sua execuo, ou seja, as instrues que
devem reger a conduta dos executores da m edida; (c) as garan tias cons
titucionais que ficar o suspensas, dentre as autorizadas no art. 139. Publi
cado o decreto, o Presidente da Repblica designar o executor das
m edidas especficas e as reas abrangidas. Esses condicionamentos
visam situar o estado de stio em limites estritamente necessrios ao
restabelecimento da norm alidade, para que no se sirva dele como
instrumento para obter resultado diametralmente contrrio a seus ob
jetivos, que so, pelo visto: (a) preservar, m anter e defender o Estado
Dem ocrtico de Direito e, por conseguinte, as instituies dem ocrti
cas; (b) dar condies de livre mobilizao de todos os meios necess
rios defesa do Estado no caso de guerra.
O estado de stio consiste, pois, na instaurao de uma legalidade
extraordinria, p or determ inado tem po e em certa rea (que pod er ser o
territrio nacional inteiro), objetivando p reservar ou restaurar a norm ali
dade constitucion al, perturbada por m otivo de com oo g rav e de repercus
so nacional ou p or situao de beligerncia com Estado estrangeiro. A apli
cao de m edidas coercitivas e a suspenso de direitos e garantias
constitucionais so apenas meios para a consecuo de seus objeti
vos. So efeitos de sua d ecretao, a que dedicarem os as considera
es que seguem .
9. E feitos do estado de stio
A decretao do estado de stio importa, como primeira conseqn
cia, na substituio da legalidade constitucional com um por u m aleg alidade constitucional extraordinria. O contedo desta depende do de
creto que instaura a m edida, respeitados os limites indicados na Cons
tituio. Tais limites, contudo, s so estabelecidos relativamente ao
estado de stio decretado por m otivo de com oo grave ou ocorrncia
de fatos que com provem a ineficcia do estado de defesa, conform e o
disposto no art. 1 3 7 ,1. N a vigncia deste estado de stio, s podero
ser tom adas contra as pessoas as seguintes m edidas coercitivas :
(1) obrigao de p erm anncia em localidade determ inada;
(2) deteno em edifcio no destinado a acusados ou condena
dos por crim es com uns, o que acaba por deter as pessoas em priso
dos quartis da M arinha, do Exrcito ou da Aeronutica;
(3) restries relativas inviolabilidade da correspondncia, ao
sigilo das com unicaes, prestao de inform aes e liberdade de
im prensa, radiodifuso e televiso, na form a da lei, o que significa a
D O F.STAD O D E D E F E S A E D O K ST A D O DF. ST IO
769
necessidade de elaborao de um a lei que preveja a possibilidade e

limites dessas restries, que, com o se nota, im portam em interceptao e censura aos m eios de com unicao em geral; m as no se inclui,
nessas restries, a difuso de pronunciam entos de parlam entares
efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela res
pectiva Mesa;
(4) suspenso da liberdade de reunio;
(5) busca e apreenso em dom iclio, o que um a derrogao da
inviolabilidade do domiclio;
(6) interveno nas em presas de servios pblicos (em presas de
telecom unicaes, de transportes, de fornecim ento de gua etc.);
(7) requisio de bens.
C essado o estado de stio, cessaro os seus efeitos sem prejuzo
da responsabilidade pelos ilcitos com etidos por seus executores ou
agentes, que so, com o foi dito, a legalidade extraordinria im plan
tada com sua decretao e as providncias de sua execuo. Esta realiza-se por m eio de delegado do Presidente da Repblica, com o exe
cutor das m edidas especficas consubstanciadas no decreto, nom ea
do depois de sua publicao, m as nada im pede seja nom eado no p r
prio decreto de instaurao do estado de stio. Em regra, so nom ea
das autoridades militares que se incumbem de tomar as medidas coer
citivas autorizadas no decreto.
10. C ontroles do estado de stio
Tal com o no estado de defesa, o juzo de convenincia da instau
rao do estado de stio cabe ao Presidente da Repblica quando ocor
ra um dos pressupostos de fundo que o justificam. Ele tem a faculda
de de decretar, ou no, a m edida, m as se o fizer, ter que observar as
norm as constitucionais que a regem . Vale dizer, o estado de stio,
tanto quanto o estado de defesa, no , nem pode ser, um a situao
de arbtrio, porque um a situao constitucionalm ente regrada. Por
isso, fica sujeito a controles poltico e jurisdicional.
O controle poltico realiza-se pelo Congresso N acional em trs
m om entos: (a) um controle prvio, porque a decretao do estado de
stio depende de sua prvia autorizao (art. 137); (b) um controle
concom itante, porque, nos termos do art. 140, a M esa do Congresso
N acional, ouvidos os lderes partidrios, dever designar Com isso
com posta de cinco de seus m em bros (seus da Mesa, ao que nos pare
ce) p ara acom panhar e fiscalizar a execuo das m edidas referentes
ao estado de stio, tal com o em relao ao estado de defesa, consoan
te vim os; (c) su cessivo, ou seja, aps cessado o estado de stio, as m e
77
C U R S O DE D IR E IT O C O N S T IT U C IO N A L P O SIT IV O
didas aplicadas em sua vigncia sero relatadas pelo Presidente da

Repblica, em m ensagem ao Congresso N acional, com especificao
e justificao das providncias adotadas, com relao nom inal dos
atingidos e indicao das restries aplicadas.
O controle ju risdicion al am plo em relao aos limites de aplica
o das restries autorizadas. Se os executores ou agentes do estado
de stio com eterem abuso ou excesso de poder durante sua execu
o, lgico que seus atos ficam sujeitos a correo por via jurisdi
cional, quer por via de m andado de segurana, quer p o r h a b ea s corpus,
quer por outro m eio judicial hbil. M esmo depois de cessados o esta
do de stio e seus efeitos, poder ocorrer hiptese de responsabiliza
o jurisdicional de seus executores ou agentes por atos ou condutas
ilcitos com etidos durante a execuo da m edida, conform e estatui o
art. 141.
Mais um a vez se v que o estado de stio, com o o estado de defe
sa, est subordinado a norm as legais. Ele gera um a legalidade extraor
dinria, m as no pode ser arbitrariedade. Por isso, qualquer pessoa
prejudicada por m edidas ou providncias do Presidente da Repblica
ou de seus delegados, executores ou agentes, com inobservncia das
prescries constitucionais no excepcionadas e das constantes do art.
139, tem o direito de recorrer ao Poder Judicirio para responsabilizlos e pedir a reparao do dano que lhe tenha sido causado.
Captulo II
DAS FORAS ARMADAS
1. D estinao constitucional. 2. Instituies nacionais permanentes. 3. H ierar
quia e disciplina. 4. Componentes das Foras Armadas. 5. Fixao e m odifica
o dos efetivos das Foras Armadas. 6. A obrigao militar. 7. O rganizao
m ilitar e seus servidores.
1. D estinao constitucional
A Constituio estabelece que as Foras A rm adas so instituies
nacionais perm an entes e regulares que se destinam defesa da Ptria,
garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da
lei e da ordem (art. 142).
C onstituem , assim, elem ento fundam ental da organizao coer
citiva a servio do Direito e da p az social. Esta nelas repousa pela
afirm ao da ordem na rbita interna e do prestgio estatal na socie
dade das naes. So, portanto, os garantes materiais da subsistn
cia do Estado e da perfeita realizao de seus fins. Em funo da
conscincia que tenham da sua m isso est a tranqilidade interna
pela estabilidade das instituies. em funo de seu poderio que se
afirm am , nos m om entos crticos da vida internacional, o prestgio do
Estado e a sua prpria soberania.1
D ado o relevo de sua misso, nossas constituies sempre reser
varam a elas posio especial. A do Imprio destacou-lhes um captu
lo com seis artigos, em que se lhes traam as linhas m estras (arts. 145 a
150). A primeira Constituio republicana no lhes abriu captulo es
pecial, m as delas cuida em vrios dispositivos esparsos, reconhecen
do-lhes a m esm a destinao e relevo (arts. 14, 34, ns. 17 e 1 8 ,4 8 , ns. 3,
4 e 5, e arts. 7 3 ,7 4 ,7 6 ,7 7 e 78). A Constituio de 1934 volta a destinarlhes ttulo especfico denom inado Da Segurana N acional (Tt. VI) e a
de 1937 desdobra a m atria em dois captulos: um sobre os M ilitares da
Terra e M ar (art. 160) e outro sobre a segurana nacional, tcnica que
tom ou a ser adotada pelo constituinte de 1967 e 1969, que, em sees
diferentes, cuidaram da segurana nacional e das Foras Arm adas (res
1. Cf. Seabra Fagundes, /ls Foras A rm adas na Constituio, p. 11.
772
pectivamente, arts. 89 a 91 e 92 a 94, e 86 a 89 e 90 a 93), enquanto a

Constituio de 1946 inclura num s ttulo as Foras A rm adas e o
Conselho de Segurana N acional (Tt. VII, arts. 176 a 183).
A C onstituio vigente abre a elas um captulo do Ttulo V sobre
a defesa do Estado e das instituies dem ocrticas com a destinao aci
m a referida, de tal sorte que sua m isso essencial a da defesa da
Ptria e a garantia dos poderes constitucionais, o que vale dizer de
fesa, por um lado, contra agresses estrangeiras em caso de guerra
externa e, por outro lado, defesa das instituies dem ocrticas, pois
a isso corresponde a garantia dos poderes constitucionais, que, nos
term os da Constituio, em anam do p ovo (art. I 9, p argrafo nico).
S subsidiria e eventualm ente lhes incumbe a defesa da lei e da or
dem , porque essa defesa de com petncia prim ria d a s fo ra s de segu
rana pblica, que com preendem a polcia federal e as polcias civil e
m ilitar dos Estados e do Distrito Federal. Sua interferncia na defesa
da lei e da ordem depende, alm d o mais, de convocao dos legti
m os representantes de qualquer dos poderes federais: Presidente da
M esa do Congresso N acional, Presidente da Repblica ou Presiden
te do Suprem o Tribunal Federal. Ministro no poder constitucio
nal. Juiz de Direito no poder constitucional. Juiz Federal no
poder constitucional. D eputado no p oder constitucional. Senador
no poder constitucional. So simples m em bros dos poderes e no
os representam . Portanto, a atuao das Foras A rm adas convocada
por Juiz de Direito ou p or Juiz Federal, ou m esm o por algum Minis
tro do Superior Tribunal de Justia ou at m esm o do Suprem o Tribu
nal Federal, inconstitucional e arbitrria, porque estas autoridades,
por mais im portantes que sejam, no representam qualquer dos po
deres constitucionais federais.
2. I n s t it u i e s n a c io n a is p e r m a n e n te s
A s Foras A rm adas so instituies nacionais, perm anentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autori
dade suprem a do Presidente da Repblica (art. 142). Foi a Constitui
o de 1891 que as declarou instituies nacionais perm anentes (art. 14),
o que j se encontrava im plcito na C onstituio im perial de 1824,
que se referia a fo ra s m ilitares perm anentes de m ar e terra (art. 146).
Concebendo-as com o instituies nacionais, reconhece-lhes, a Cons
tituio, importncia e relativa autonom ia jurdica decorrente de seu
carter institucional; declarando-as perm anentes e regulares, vincula-as
prpria vida do Estado, atribuindo-lhes a perdurao deste.2
2. Idem, p. 14.
D A S FO R A S A R M A D A S
773
Essa posio constitucional das Foras A rm adas im porta afir

m ar que no podero ser dissolvidas, salvo por deciso de um a A s
sem blia N acional C onstituinte. E, sendo regulares, significa que
devero contar com efetivos suficientes ao seu funcionam ento nor
m al, por via do recrutam ento constante, nos term os da lei.
3. H ie r a r q u ia e d is c ip lin a
As Foras A rm adas so organizadas com base na hierarquia e na
d isciplin a, sob a autoridade suprem a do Presidente da Repblica (art.
84, XIII).
H ierarquia o vnculo de subordinao escalonada e graduada
de inferior a superior. A o dizer-se que as Foras A rm adas so organi
zadas com base na hierarquia sob a autoridade suprem a do Presi
dente da Repblica, quer-se afirm ar que elas, alm da relao hierr
quica interna a cada um a das arm as, subordinam -se em conjunto ao
Chefe do Poder Executivo federal, que delas o com andante supre
m o (art. 84, XIII).
D isciplina o poder que tm os superiores hierrquicos de im
por condutas e dar ordens aos inferiores. C orrelativam ente, significa
o dever de obedincia dos inferiores em relao aos superiores. De
clarar-se que as Foras A rm adas so organizadas com base na disci
plina vale dizer que so essencialm ente obedientes, dentro dos limi
tes da lei, a seus superiores hierrquicos, com o dizia o art. 14 da Cons
tituio de 1891.
N o se confundem, com o se v, hierarquia e disciplina, m as so
term os correlatos, no sentido de que a disciplina pressupe relao
hierrquica. Somente se obrigado a obedecer, juridicamente falando,
a quem tem poder hierrquico. "O nde h hierarquia, com superposi
o de vontades, h, correlativam ente, um a relao de sujeio objeti
va, que se traduz na disciplina, isto , no rigoroso acatam ento pelos
elem entos dos graus inferiores da pirm ide hierrquica, s ordens,
norm ativas ou individuais, em anadas dos rgos superiores. A disci
plina , assim, um corolrio de toda organizao hierrquica."3 Essa
relao fundamenta a aplicao de penalidades que ficam imunes ao
habeas corpus, nos term os do art. 142, 2S, que declara no caber aquele
rem dio constitucional em relao a punies disciplinares militares.
4. C o m p o n e n te s d a s T o r a s A r m a d a s
A s Foras A rm adas brasileiras so constitudas pela M arinha, pelo
Exrcito e pela A eronutica (art. 142). N o Imprio, eram com postas
774
C U R S O DH D IR L IT O C O N S T IT U C IO N A L P O SIT IV O
apenas das fo ra s de m ar e de terra, form ando a A rm ada e o Exrcito. O

aparecim ento da aviao, neste sculo, e seu em prego com o arm a de
guerra, para desgosto de Santos Dum ont, fez surgir nova organiza
o militar: a A eronutica.
C ada um a das trs foras goza de autonom ia relativa, subordi
nadas respectivam ente aos C om andos da M arinha, do Exrcito e da
A eronutica, integradas no Ministrio da Defesa, entrosadas hierr
quica e disciplinarm ente, e devem ser obedientes a um centro co
m um , que o seu com ando suprem o exercido pelo Presidente da
Repblica.
5. Fixao e m odificao dos efetivos das F oras A rm ad as

A fixao e a m odificao dos efetivos das Foras A rm adas, para
o tem po de paz, dependem de lei de iniciativa do Presidente da Re
pblica (art. 61, l e, I). Em tem po de guerra, no se cu idar propria
mente de efetivos, m as de mobilizao nacional, com preendida a
convocao de reservistas e de outras foras militares, o que se faz
por decreto do Presidente da Repblica (art. 84, XIX).
A Constituio no adotou o princpio da periodicidade para a
fixao ou m odificao dos efetivos das Foras A rm adas, com o fize
ram a de 1824 que o previa de ano para ano, a de 1891 que m anteve
o princpio da fixao anual e as de 1934 e de 1946 que determ ina
vam a fixao dos efetivos em cada legislatura. Pela atual, o Presi
dente da Repblica poder tom ar a iniciativa de lei sobre o assunto
quando julgar necessrio.
6. A obrigao m ilitar
Todas as C onstituies brasileiras trou xeram norm as que defi

niam as obrigaes dos brasileiros referentem ente defesa da P
tria. A de 1891 estabeleceu que todo brasileiro era obrigado ao ser
vio militar, em defesa da P tria e da C onstituio, na form a das
leis federais. Isso no era ainda o servio m ilitar obrigatrio regu
lar, m as nos m om en tos em que a defesa da Ptria ou da C onstitui
o exigisse a co n vo cao de todos. Foi a p artir de cam pan h a do
poeta O lavo Bilac em favor do servio m ilitar obrigatrio p ara to
dos que se revelassem aptos, dentro dos limites dos efetivos previs
tos em lei, p or via de recru tam en to anual, que afinal fora instituda
a obrigao de todos servirem num a das A rm as que com p em as
Foras A rm adas.
D A S FO R A S A R M A D A S
775
A Constituio vigente m anteve o princpio da obrigatoriedade

nos term os do seu art. 1 4 3 .0 princpio a estatudo o de que o servio
militar obrigatrio para todos nos term os da lei. M as a Constituio
reconhece a escusa de conscincia no art. 5 9, VIII, que desobriga o alis
tado ao servio militar obrigatrio, desde que cum pra prestao alter
nativa. O l 9 do art. 143 incumbe s Foras Arm adas, na forma da lei,
atribuir servio alternativo aos que, em tem po de paz, aps alistados,
alegarem im perativo de conscincia, entendendo-se com o tal o decor
rente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se
eximirem de atividades de carter essencialmente militar. O utras isen
es vm no 2 do m esm o artigo, ao declarar que as mulheres e os
eclesisticos ficam isentos do servio militar obrigatrio em tempo de
paz, sujeitos, porm, a outros encargos que a lei lhes atribuir.
E m geral, o servio m ilitar consiste na incorporao do indivduo
s fileiras das tropas, de tiro de guerra ou cursos de p reparao de
oficiais da reserva, para receber adestram ento e instrues militares,
por determ inado tempo, desincorporando-se, vencido este, na quali
dade de reservista ou oficial da reserva. Os outros encargos so os de
assistncia religiosa, enferm agem etc.
Pode parecer estranho que a Constituio tenha que determ inar a
obrigatoriedade de servios destinados defesa da Ptria a todos os
brasileiros, dado que essa defesa j decorreria da prpria situao de
cada um em funo de sua exclusiva pertinncia com unidade nacio
nal, o que, por si, implica a necessidade tica de cada membro dessa
com unidade lutar por sua sobrevivncia contra qualquer inimigo. Jus
tifica-se, porm , a determ inao constitucional, pois se trata de obri
gao sum am ente onerosa, no s por afastar o indivduo do seio da
famlia e de suas atividades, com o por exigir, s vezes, o tributo da
prpria vida. A exigncia constitucional tem ainda o sentido de que
ningum poder deixar de prestar a obrigao militar fundado em
especial condio social ou religiosa, ainda que agora a escusa de cons
cincia em tempo de paz seja reconhecida nos term os vistos acima.
Cuida-se de dever infungvel, com o nota Seabra Fagundes, cuja lio
nos vem orientando neste passo, e de carter estritamente pessoal,
no com portando, por isso, execuo por substituio, com o j se ad
mitiu em outros pases.4Aquele que, convocado para o servio militar,
no se apresenta, fica considerado insubm isso, e aquele que estiver em
servio e abandon-lo ser tido com o desertor, prevendo a lei penas
rigorosas para esses crim es militares. Se algum invocar imperativo
de conscincia para no servir e recusar-se a cum prir prestao alter
nativa, sujeitar-se- pena de perda dos direitos polticos (art. 15, IV).
4. Ob cit., pp. 63 e ss., esp ecialm ente p. 66.
776
7. O r g a n iz a o m ilit a r e s eu s s e r v id o r e s
Finalmente, cum pre apenas lembrar, com base no art. 142, l e,
que cabe lei com plem entar estabelecer as norm as gerais a serem
adotadas na organizao, no preparo e no em prego das Foras A rm a
das, assim com o recordar que os integrantes das Foras A rm adas tm
seus direitos, garantias, prerrogativas e im pedim entos definidos no
39 do citado art. 142, desvinculados, assim, do conceito de servidores
pblicos, por fora da EC -18/98, conforme vim os s pp. 681 e ss.
Captulo III
DA SEGURANA PBLICA
1. Polcia e segurana pblica. 2. O rganizao da segurana pblica. 3. Polcias
federais. 4. Polcias estaduais. 5. G uardas municipais.
1. P olcia e segurana pblica

"P o lcia" e "segu ran a" so dois term os que dem andam um es
clarecim ento prvio, antes que entrem os na discusso da tem tica
da segu ran a pblica a que agora a Constituio reserva um captulo,
onde institui princpios sobre o assunto.
N a teoria jurdica a palavra "segu ran a" assume o sentido geral
de garantia, proteo, estabilidade de situao ou pessoa em vrios
cam pos, dependente do adjetivo que a qualifica. "Segurana jurdica"
consiste na garantia de estabilidade e de certeza dos negcios jurdi
cos, de sorte que as pessoas saibam de antem o que, uma vez envolvi
das em determ inada relao jurdica, esta mantm -se estvel, m esmo
se se m odificar a base legal sob a qual se estabeleceu. "Segurana so
cial" significa a previso de vrios meios que garantam aos indivduos
e suas famlias condies sociais dignas; tais meios se revelam basica
mente com o conjunto de direitos sociais. A Constituio, nesse senti
do, preferiu o espanholismo seguridade social, com o vimos antes. "Se
gurana nacional" refere-se s condies bsicas de defesa do Estado.
"Segurana pblica" m anuteno da ordem pblica interna.
M as a se pe uma petio de princpio, j que a ordem pblica
requer definio, at porque, com o dissem os de outra feita, a carac
terizao de seu significado de sum a im portncia, porquanto se
trata de algo destinado a limitar situaes subjetivas de vantagem ,
outorgadas pela Constituio.1 E m nom e dela se tm praticado as
m aiores arbitrariedades. Com a justificativa de garantir a ordem p
blica, na verdade, m uitas vezes, o que se faz desrespeitar direitos
fundam entais da pessoa hum ana, quando ela apenas autoriza o exer
ccio regular do poder de polcia. O rdem pblica ser um a situao de
pacfica convivncia social, isenta de am eaa de violncia ou de su1. Cf. nosso Aplicabilidade das norm as constitucionais, p. 96.
778
( U R S O DH D IR E IT O C O N S T IT U C IO N A L P O SIT IV O
blevao que tenha produzido ou que supostam ente possa produzir,

a curto prazo, a prtica de crim es.2 Convivncia pacfica no signifi
ca isenta de divergncias, de debates, de controvrsias e at de certas
rusgas interpessoais. Ela deixa de ser tal quando discusses, d iver
gncias, rusgas e outras contendas am eaam chegar s vias de fato
com iminncia de desforo pessoal, de violncia e do crim e. A segu
rana pblica consiste num a situao de preservao ou restabeleci
m ento dessa convivncia social que permite que todos gozem de seus
direitos e exeram suas atividades sem perturbao de outrem , salvo
nos limites de gozo e reivindicao de seus prprios direitos e defesa
de seus legtimos interesses. N a sua dinm ica, uma atividade de vigi
lncia, preveno e represso de condutas delituosas. Segundo a C onsti
tuio, a segurana pblica exercida para a preservao da ordem pblica
e da incolum idade das pessoas e do patrim nio atravs da polcia fed e ra l, da
polcia rodoviria fed eral, da polcia ferroviria fed eral, das polcias civis,
das polcias m ilitares e corpos de bom beiros m ilitares (art. 144).
A p alavra polcia correlaciona-se com a segurana. Vem do grego
polis que significava o ordenam ento poltico do Estado. Aos poucos
[lembra Hlio Tornaghi] polcia passa a significar a atividade adm i
nistrativa tendente a assegurar a ordem , a paz interna, a harm onia e,
mais tarde, o rgo do Estado que zela pela segurana dos cidados".3
Acrescenta que P olcia, sem qualificativo, "designa hoje em dia o
rgo a que se atribui, exclusivam ente, a funo negativa, a funo
de evitar a alterao da ordem jurd ica".4
A atividade de polcia realiza-se de vrios m odos, pelo que a
polcia se distingue em adm inistrativa e de segurana, esta com preende
a polcia ostensiva e ap o lcia ju diciria. A polcia adm inistrativa tem "p o r
objeto as lim itaes im postas a bens jurdicos individuais" (liberda
de e propriedade). A polcia de segurana que, em sentido estrito, a
polcia ostensiva tem por objetivo a preservao da ordem pblica e,
pois, "as m edidas preventivas que em sua prudncia julga necess
rias para evitar o dano ou o perigo para as pessoas". M as, apesar de
toda vigilncia, no possvel evitar o crim e, sendo pois necessria a
existncia de um sistem a que apure os fatos delituosos e cuide da
perseguio aos seus agentes. Esse sistema envolve as atividades de
investigao, de apu rao das infraes penais, a indicao de sua
autoria, assim com o o processo judicial pertinente punio do agen
te. E a que entra a polcia ju diciria, que tem por objetivo precisam en
te aquelas atividades de investigao, de apurao das infraes pe
2. Cf. Paulo Barile, II soggetto privato nella Costtuzione italiana, Padova, CE
DAM, 1953, p. 117.
3. Cf. Processo penal, Rio de Janeiro, Coelho Branco Editor, 1953, p. 255.
4. Ob. cit., p. 256.
D A S H G U R A N A P B I.IC A
779
nais e de indicao de sua autoria, a fim de fornecer os elementos

necessrios ao Ministrio Pblico em sua funo repressiva das con
dutas crim inosas, por via de ao penal pblica.
M as a segurana pblica no s represso e no problema
apenas de polcia, pois a C onstituio, ao estabelecer que a segurana
d ever do Estado, direito e responsabilidade de todos (art. 144), acolheu a
concepo do I C iclo de Estudos sobre Segurana, segundo a qual pre
ciso que a questo da segurana seja discutida e assum ida com o ta
refa e responsabilidade perm anente de todos, Estado e populao.5
Da decorre tam bm a aceitao de outras teses daquele certam e, tal
com o a de que "se faz necessria um a nova concepo de ordem
pblica, em que a colaborao e a integrao com unitria sejam os
novos e im portantes referenciais" e a de que, dada "a am plitude da
m isso de m anuteno da ordem pblica, o com bate criminalidade
deve ser inserido no contexto mais abrangente e im portante da pro
teo da p opu lao", o que requer a adoo de outro princpio ali
firm ado de acordo com o qual preciso "adeq uar a polcia s condi
es e exigncias de um a sociedade dem ocrtica, aperfeioando a
form ao profissional e orientando-a para a obedincia aos preceitos
legais de respeito aos direitos do cidado, independentem ente de
sua condio social".
2. O r g a n iz a o d a se g u ra n a p b lic a
Indicam os, antes, que a segurana pblica exercida pelos se
guintes rgos: polcia federal, polcia rodoviria federal, polcia fer
roviria federal, polcias civis, polcias militares e corpos de bom bei
ros militares. H , contudo, um a repartio de com petncias nessa
m atria entre a Unio e os Estados, de tal sorte que o princpio que
rege o de que o problem a da segurana pblica de com petncia e
responsabilidade de cada unidade da Federao, tendo em vista as
peculiaridades regionais e o fortalecim ento do princpio federativo,6
com o, alis, da tradio do sistem a brasileiro.
Q uando a C onstituio atribui s polcias fed erais com petncia na
m atria, logo se v que so atribuies em cam po e questes delimi
tadas e devida e estritam ente enum eradas, de m aneira que, afasta
das essas reas especificadas, a segurana pblica de com petncia
da organizao policial dos Estados, na form a m esm a prevista no
art. 144, 49, 59 e 69. Cabe, pois, aos Estados organizar a segurana
5. Cf. "25 sugestes para uma polcia m elh or", Polcia Militar, Revista da PMERJ,
outubro/85, 4/26.
6. N esse sentido foi o pronunciam ento do I Ciclo de Estudos sobre a Segurana,
consubstanciado na sua 21 sugesto, revista e lugar cits.
780
C U R S O UH D IR E IT O C O N S T IT U C IO N A L P O SIT IV O
pblica. Tanto de sua responsabilidade prim ria o exerccio dessa

atividade que, se no a cum prirem devidam ente, poder haver oca
sio de interveno federal, nos term os do art. 34, III, que d, com o
um dos objetivos da interveno federal, "p r term o a grave com
prom etim ento da ordem pblica".
Ento, quando a Constituio determ ina que a lei disciplinar a
organizao e o funcionam ento dos rgos responsveis pela segu
rana pblica, de m aneira a garantir a eficincia de suas atividades,
isso significa basicam ente a lei estadual, m as tam bm a lei fed eral, nos
estritos limites de sua com petncia, relativam ente s polcias fede
rais (federal, rodoviria e ferroviria), ressalvada, claro, a com pe
tncia da Unio para estabelecer as norm as gerais m encionadas nos
arts. 22, XXI, e 24, XVI, respectivam ente sobre as polcias m ilitares e
as polcias civis.
3. P o l c ia s f e d e r a i s
Esto m encionadas trs polcias federais no art. 144, I a III: a
polcia fed eral propriam ente dita, a polcia rodoviria fed eral e a polcia
ferroviria fed eral. Todas elas so organizadas e m antidas pela Unio
(art. 21, XIV), que tam bm organiza e m antm a polcia civil, a pol
cia militar e o corpo de bom beiros militar no Distrito Federal e nos
Territrios. Todas elas ho de ser institudas em lei, com o rgos perm a
nentes estruturados em carreira.
A polcia fed era l destina-se:
(1) a apurar infraes penais contra a ordem poltica e social (no
contra a ordem p blica, note-se) ou em detrim ento de bens, servios e
interesses da U nio ou de suas entidades autrquicas e em presas
pblicas, assim com o outras infraes cuja prtica tenha repercusso
interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo
se dispuser em lei;
(2) a prevenir e reprim ir o trfico ilcito de entorpecentes e dro
gas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros rgos pblicos nas respectivas reas de com
petncia; contrabando e descam inho so duas m odalidades de crimes
parecidas m as no idnticas, embora com um ente se cham e tudo de
contrabando; este consiste na introduo no territrio nacional ou na
retirada dele de m ercadorias proibidas; se se probe a im portao ou
a exportao de determ inada m ercadoria no interesse da poltica eco
nm ica, m as algum , assim m esmo, atravessa as fronteiras nacionais
com tal m ercadoria, a est com etendo o crim e de contrabando; se essa
pessoa, no entanto, introduz ou retira m ercadorias, cuja im portao
ou exp ortao perm itida mediante pagam ento de tributos, m as, no
D A S K C U R A N A P B L IC A
781
caso, iludiu o fisco e nao pagou o im posto pertinente, entao com eteu
o crim e de descam inho;
(3) a exercer as funes de polcia martim a, area e de fronteiras;
(4) a exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria
da Unio.
A polcia rodoviria fed eral e a polcia ferroviria fed eral destinam se, na form a da lei, ao patrulham ento ostensivo, respectivam ente,
das ro d ov ias e das ferrovias federais. S das fe d e r a is , p orque o
patrulham ento das rodovias e ferrovias estaduais m atria de com
petncia das polcias dos Estados.
4. P olcias estaduais
So polcias estaduais, responsveis pelo exerccio das funes de

segurana pblica e de polcia judiciria: a polcia civil, a polcia m ili
tar e o corpo de bom beiros militar.
A polcia civil, dirigida por delegado de carreira, em cada E sta
do, incum bem as funes d e p o lc ia ju diciria, nos term os j definidos
antes, e a apu rao de infraes penais, exceto: (a) as de com petncia
da polcia federal no mbito restrito j assinalado; (b) as militares.
A polcia militar, em cada Estado, cabem a polcia ostensiva e a pre
servao da ordem piiblica, enquanto ao corpo de bombeiros m ilitar d e cada
Estado compete, alm de outras definidas em lei, com o a de preven
o e debelao de incndios, a execuo de atividades de defesa civil.
Essas polcias militarizadas dos Estados so consideradas/oras auxilia
res do Exrcito e se subordinam, juntam ente com as polcias civis, aos
G overnadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios.
As polcias civis e militares do Distrito Federal e dos Territrios
so, porm , organizadas e m antidas pela Unio (art. 21, XIV), m as as
dos Estados so por estes organizadas e mantidas, obedecidas, no en
tanto, norm as gerais federais previstas nos arts. 22, XXI, e 24, XVI,
sobre a organizao, efetivos, m aterial blico, garantias, convocao e
mobilizao das polcias militares e dos corpos de bombeiros, e sobre
organizao, garantias, direitos e deveres das polcias civis. Estas lti
mas, pela prim eira vez, ficam subordinadas a norm as gerais federais,
sem qualquer justificativa, para tanto, a no ser m eros interesses
corporativos que fizeram introduzir tal dispositivo na Constituio.
5. G uardas m unicipais
Os constituintes recusaram vrias propostas no sentido de insti

tuir algum a form a de polcia m unicipal. Com isso, os M unicpios
782
C U R S O 01-, D IR E IT O C O N S T IT U C IO N A I . P O S IT IV O
no ficaram com nenhum a especfica responsabilidade pela segurana

pblica. Ficaram com a responsabilidade por ela na m edida em que
sendo entidade estatal no podem eximir-se de ajudar os Estados no
cum prim ento dessa funo. C ontudo, no se lhes autorizou a insti
tuio de rgo policial de segurana e m enos ainda de polcia judi
ciria.
A C onstituio apenas lhes reconheceu a faculdade de constitu irgu ardas m unicipais destinadas proteo de seus bens, servios e
instalaes, conform e dispuser a lei. A certam ente est u m a rea que
de segurana: assegurar a incolum idade do patrim nio municipal,
que envolve bens de uso com um do povo, bens de uso especial e bens
patrim oniais, m as no de polcia ostensiva, que funo exclusiva
da Polcia Militar.
Q uarta P a rte
DA ORDEM ECONMICA
E DA ORDEM SOCIAL
Ttulo I
Da Ordem Econmica
Captulo I
DOS PRINCPIOS GERAIS
DA ATIVIDADE ECONMICA
I. BASES CO NSTITU CION AIS DA ORDEM ECO N M ICA: 1. Questo de
ordem. 2. Constitucionalizao da ordem econmica. 3. Elementos scio-ideolgicos. 4. Fundamento e natureza da ordem econm ica instituda. 5. Fim da
ordem econmica. II. CO NSTITU IO ECONMICA E SEUS PRINCPIOS:
6. Idia de constituio econm ica. 7. P rincpios da constituio econmica fo r
mal. 8. Soberania nacional econm ica. 9. Liberdade de iniciativa econmica.
10. Livre concorrncia e abuso do poder econmico. 11. Princpios de integra
o. 12. Empresa brasileira e capital estrangeiro. III. ATU AO ESTATAL
NO DOM NIO ECO N M ICO. 13. Capitalism o, socialism o e estatism o. 14.
Servio pblico e atividade econm ica estatal. 15. M odos de atuao do Estado
na economia. 16. Explorao estatal de atividade econm ica. 17. M onoplios.
18. Interveno no domnio econm ico. 19. Planejam ento econmico.
I. B A SE S CO N ST ITU C IO N A IS D A O R D EM EC O N M IC A
1. Q uesto de ordem
As bases constitucionais do sistema econm ico encontram -se nos
arts. 170 a 192, com preendidos em quatro captulos: um sobre os prin
cpios da atividade econm ica; outro sobre a poltica urbana; um ter
ceiro sobre a poltica agrcola e fundiria e sobre a reform a agrria; e,
finalm ente, um quarto sobre o sistem a financeiro nacional. N o da
rem os a m esm a distribuio m atria. Assim que neste captulo
cuidarem os dos princpios da atividade econm ica, tom ada aqui a
palav ra prin cpios mais no sentido de fundam entos da ordem econ
m ica do que apenas de norm as-sntese inform adoras do sistema, mas
tam bm destas. N um segundo captulo estudarem os as proprieda
des na ordem econm ica, envolvendo as questes minerais, de pol
tica urbana, da poltica agrcola e reform a agrria. U m terceiro cap
tulo ser dedicado ao sistem a fin an ceiro nacional.
786
C U R S O L)H D IR K IT O C O N S T IT 'U C IO N A I. P O SIT IV O
2. C onstitucionalizao da ordem econm ica

A ordem econm ica adquiriu dim enso jurdica a partir do m o
m ento em que as constituies passaram a disciplin-la sistem atica
mente, o que teve incio com a Constituio m exicana de 1917. No
Brasil, a C onstituio de 1934 foi a prim eira a consignar princpios e
norm as sobre a ordem econm ica, sob a influncia da Constituio
alem de W eimar.1 Isso no quer dizer que, nessa disciplina, se colhe
necessariam ente um "sop ro de socializao". N o, aqui, com o no
m undo ocidental em geral, a ordem econm ica consubstanciada na
Constituio no seno um a forma econm ica capitalista,2 porque
ela se apia inteiram ente na apropriao privada dos m eios de p ro
duo e na iniciativa privada (art. 170). Isso caracteriza o m odo de
produo capitalista, que no deixa de ser tal por eventual ingerncia
do Estado na econom ia nem por circunstancial explorao direta de
atividade econm ica pelo Estado e possvel m onopolizao de algu
m a rea econm ica, porque essa atuao estatal ainda se insere no
princpio bsico do capitalism o que a apropriao exclusiva por
um a classe dos m eios de produo, e, com o essa m esm a classe que
dom ina o aparelho estatal, a participao deste na econom ia atende
a interesses da classe dom inante.
A atuao do Estado, assim, no nada m enos do que um a ten
tativa de pr ordem na vida econm ica e social, de arrum ar a desor
dem que provinha do liberalismo. Isso tem efeitos especiais, porque
im porta em im por condicionam entos atividade econm ica, do que
derivam os direitos econm icos que consubstanciam o contedo da
constituio econm ica, que examinaremos ainda neste captulo. Mas
da no se conclui que tais efeitos beneficiem as classes populares.
Sua funo consiste em racionalizar a vida econm ica, com o que se
criam condies de expanso do capitalismo m onopolista, se que
tudo j no seja efeito deste.
1. Para a evoluo da m atria nas constituies brasileiras, cf. Josaphat M ari
nho, "A ordem econm ica nas constituies brasileiras", RDP 19/51; Fbio Lucas,
Contedo social nas constituies brasileiras, Belo H orizonte, U FM G , 1959; A lberto
Venncio Filho, A interveno do estado no domnio econm ico, Rio de Janeiro, FGV,
1968; M odesto Carvalhosa, A ordem econm ica na C onstituio de 1969, So Paulo, RT,
1972. Para um a postura crtica da ordem econm ica na Constituio de 1988: Eros
Roberto Grau, Contribuio para a interpretao e a crtica da ordem econm ica na Cons
tituio de 1988, So Paulo, 1990.
2. Cf. Vital Moreira, A ordem jurdica do capitalismo, p. 35, onde esclarece que
um "sistem a econm ico pode m anifestar-se concretam ente sob form as diversas. Aos
vrios m odos de m anifestao de um mesmo sistem a econm ico pode cham ar-se
forma econm ica". Cf. tambm Pierre Duelos, V volution des rapports politiques depuis
1750, pp. 148 e ss.
D O S P R IN C P IO S C F K A IS D A A T IV ID A D E. E C O N M IC A
7K7
3. E le m e n t o s s c io - id e o l g ic o s
R ecordarem os, aqui, apenas o que j deixam os escrito na Pri
m eira Parte deste volume, quando estudam os, esquem aticam ente,
os elem entos das constituies, que d ecorrem de sua estrutura nor
m ativa. Ento, m ostram os que os elem entos scio-ideolgicos so o con
junto de norm as que revela o carter de com prom isso das constitui
es m odernas entre o Estado liberal e o Estado social intervencionista.
O prim eiro firmou a restrio dos fins estatais, consagrando um a
declarao de direitos do hom em , com o estatu to negativo, com a fina
lidade de proteger o indivduo contra a usurpao e abusos do po
der; o segundo busca suavizar as injustias e opresses econm icas e
sociais que se desenvolveram som bra do liberalismo.
"E sse em bate entre o liberalismo [escrevem os em outro livro]
com seu conceito de dem ocracia poltica, e o intervencionismo ou
socialism o repercute nos textos das constituies contem porneas,
com seus princpios de direitos econm icos e sociais, com portando
um conjunto de disposies concernentes tanto aos direitos dos tra
balhadores com o estrutura da econom ia e ao estatuto dos cidados.
O conjunto desses princpios form a o cham ad o contedo social das
constituies. M as justo reconhecer que, nessa luta, as reivindica
es sociais m al conseguem introduzir-se nas cartas constitucionais.
Poucas tm conseguido firm ar-se com o norm as plenam ente efica
zes. M uitas so traduzidas nos textos suprem os apenas em princpio,
com o esquem as genricos, simples p rogram as a serem desenvolvi
dos ulteriormente pela atividade dos legisladores ordinrios. So estas
que constituem as norm as constitucionais de princpio prog ram tico ".3
So, apesar disso, norm as de grande im portncia, porque p ro
cu ram dizer para onde e com o se vai, b u scando atribuir/m s ao Estado,
esvaziado pelo liberalismo econm ico, conform e lio de Pontes de
M iranda.4 Essa caracterstica teleolgica confere-lhes relevncia e fun
o de princpios gerais de toda a ordem jurdica, com o bem assinala
Natoli, tendente a instaurar um regim e de dem ocracia substancial
(m as ainda distante de um a dem ocracia socialista), ao determ inarem
a realizao de fins sociais, atravs da atuao de program as de in
terveno na ordem econm ica, com vistas realizao da justia
3. Cf. nosso A plicabilidade das normas constitucionais, p. 128. Essas palavras ain
da se ajustam C onstituio de 1988, esp ecialm ente vista de sua ordem econm i
ca, que no avanou nada em relao ao sistem a anterior. Antes regrediu. Mas tam
bm ju sto reconhecer que a atual C onstituio m uito mais progressista, no seu
todo, do que as anteriores, conform e tem os proclam ado ao longo deste volum e.
4. Cf. Com entrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. 1/127.
5. Cf. Lim iti costituzionali deli'autonom ia privata nel rapporto di lavoro, M ilano,
Giuffr, 1952, p. 29.
78R
C U R S O D E D IR F.ITO C O N S T IT U C IO N A L P O S IT IV O
social.6 Revelam, assim , um com prom isso apenas entre as foras po

lticas liberais e tradicionais e as reivindicaes populares de justia
social. Consubstanciam os direitos econmicos e sociais, embora nem sem
pre com eficcia capaz de atender ditas reivindicaes de maneira
satisfatria. A despeito disso, pode-se dizer que, assim com o as decla
raes dos direitos do hom em do sculo XVIII postularam a realizao
dos valores jurdicos da segurana, da ordem e da certeza, as declara
es constitucionais dos direitos econmicos e sociais, reveladas nes
ses elementos scio-ideolgicos, pretendem a realizao do valor-fim
do Direito: a justia social, que um a aspirao do nosso tem po, em
luta aberta contra as injustias do individualismo capitalista.7
4. Fundam ento e natureza da ordem econm ica instituda
A Constituio declara que a ordem econm ica fundada na
valorizao do trabalho hum ano e na iniciativa privada. Que significa
isso? Em prim eiro lugar quer dizer precisam ente que a Constituio
consagra um a econom ia de m ercado, de natureza capitalista, pois a
iniciativa privada um princpio bsico da ordem capitalista. Em se
gundo lugar significa que, em bora capitalista, a ord em econm ica
d prioridade aos valores do trabalho hum ano sobre todos os de
m ais valores da econom ia de m ercado. Conquanto se trate de decla
rao de princpio, essa prioridade tem o sentido de orientar a inter
veno do Estado, n a econom ia, a fim de fazer valer os valores sociais
do trabalho que, ao lado da iniciativa privada, constituem o funda
m ento no s da ordem econm ica, mas da prpria Repblica Fede
rativa da Brasil (art. l s, IV).
5. Fim da ordem econm ica
A ordem econm ica, segundo a Constituio, tem p or fim assegurar
a todos existncia digna, conform e os ditam es da ju stia social, observados
os princpios indicados no art. 170, princpios estes que, em essncia,
com o dissemos, consubstanciam um a ordem capitalista. N o nos en
ganem os, contudo, com a retrica constitucional. A declarao de
que a ordem econm ica tem por fim assegurar a todos existncia dig
na, s por si, no tem significado substancial, j que a anlise dos
princpios que inform am essa m esm a ordem no garante a efetivida
de daquele fim.
A ordem econm ica, configurada na Constituio, prev apenas
algum as m edidas e princpios que, bem lembrou Josaphat Marinho
6. Cf. nossa ob. cit., p. 139.
7. Idem, p. 130.
D O S P R IN C P IO S G E R A IS D A A T IV ID A D E E C O N M IC A
789
em term os vlidos ainda, "p od ero sistem atizar o cam po das ativi
dades criad oras e lucrativas e reduzir desigualdades e anom alias
diversas, na proporo em que as leis se converterem em instrum en
tos reais de correo das contradies de interesses privados.
"M as, desses princpios e m edidas advm solues de transi
o, apenas m oderad oras dos excessos do capitalism o. So frm ulas
tecnocrticas e neocapitalistas, que no suprim em as bases da ordem
econm ica individualista, fundada no poder privado de dom nio dos
m eios de produo e dos lucros resp ectivos."8
A ssegu rar a todos existncia digna, conform e os ditam es d a ju s
tia social, no ser tarefa fcil num sistem a de base capitalista e, pois,
essencialm ente individualista. que a justia social s se realiza m e
diante eqitativa distribuio da riqueza.9 U m regime de acum ula
o ou de concentrao do capital e da renda nacional, que resulta da
apropriao privada dos m eios de produo, no propicia efetiva
justia social, porque nele sem pre se m anifesta grande diversidade
de classe social, com am plas cam adas de populao carente ao lado
de m inoria afortunada. A histria m ostra que a injustia inerente
ao m od o de produo capitalista, m orm ente do capitalism o perifri
co.10 A lgum as providncias constitucionais form am agora um con
junto de direitos sociais com m ecanism os de concreo que devida
m ente utilizados podem tornar m enos abstrata a prom essa de justia
social. Esta realm ente um a determ inante essencial que impe e
obriga que todas as demais regras da constituio econm ica sejam
entendidas e operadas em funo d ela.11
U m regime de justia social ser aquele em que cada um deve
poder dispor dos meios m ateriais para viver confortavelm ente se
gundo as exigncias de sua natureza fsica, espiritual e poltica.12 N o
aceita as profundas desigualdades, a pobreza absoluta e a m isria. O
reconhecim ento dos direitos sociais, com o instrumentos de tutela dos
m enos favorecidos, no teve, at aqui, a eficcia necessria p ara
reequilibrar a posio de inferioridade que lhes impede o efetivo exer
8. Cf. "A ordem econm ica e social nas Constituies b rasileiras", RDP 19/59.
9. Sobre a noo de justia social, cf. M odesto Carvalhosa, ob. cit., pp. 56 e ss.;
Eros R oberto Grau, Elem entos de direito econm ico, pp. 54 e ss.
10. Sam ir A m n sustenta m esm o a tese de que a estabilidade de repartio de
renda nos pases capitalistas do centro na poca contem pornea no exclui, mas
antes supe, uma repartio de rendas m uito m ais desigual nos pases capitalistas
perifricos. Cf. La dconnexion, p. 167.
11. Sobre o valor das norm as constitucionais sobre justia social, cf. C elso Ant
nio Bandeira de M ello, "Eficcia das norm as constitucionais sobre justia social",
tese n. 8 9a Conferncia Nacional da Ordem dos A dvogados do Brasil (Florianpolis,
2 a 6.5.82).
12. Cf. Pierre Duelos, ob. cit., p. 149.
790
C U R S O D E D IR K IT O C O N S T IT U C IO N A L P O SIT IV O
ccio das liberdades g arantid as.13 Assim, no sistem a anterior, a pro

m essa constitucional de realizao da justia social no se efetivara
na prtica. A C onstituio de 1988 ainda mais incisiva no conceber
a ordem econm ica sujeita aos ditam es da justia social para o fim de
assegurar a todos existncia digna. D justia social um contedo
preciso. Preordena alguns princpios da ordem econm ica a defesa
do consum idor, a defesa do m eio am biente, a reduo das desigualdades re
gionais e pessoais e a busca do plen o em prego que possibilitam a com
preenso de que o capitalism o concebido h de hum anizar-se (se
que isso seja possvel). Traz, por outro lado, m ecanism os na ordem
social voltados sua efetivao. Tudo depende da aplicao das nor
m as constitucionais que contm essas determ inantes, esses princ
pios e esses m ecanism os.
II. CO N ST IT U I O E C O N M IC A E SEUS P R IN C P IO S
6. Idia de constituio econm ica
Seria sem propsito em preender aqui um a larga discusso sobre
o conceito de constituio econm ica. A doutrina ainda no firmou orien
tao segura sobre o tem a.14 Reconhecemos valor ao conceito de cons
tituio econm ica, desde que no pensemos que as bases constitucio
nais da ordem econm ica que definem a estrutura de determ inado
sistema econm ico, pois isso seria admitir que a constituio formal
(superestrutura) constitua a realidade material (constituio material:
infra-estrutura). Mas tambm no se trata de aceitar um determ inismo
econm ico m ecnico sobre a realidade jurdica formal. Se esta for
m a, torna evidente que recebe daquela os fundamentos de seu conte
do. Mas a forma tambm influi na modelagem da m atria.15Aqui inte
ressa considerar a constituio econm ica form al, com o a parte da Cons
13. N esse ponto, cf. Pietro Barcellona, Diritto privato e processo economico, p. 123.
14. Para apro fu n d ar-se o tem a, cf. Vital M oreira, E conom ia e con stitu io,
Coim bra, Faculdade de Direito, 1974; idem , A ordem jurdica do capitalism o, Coim bra,
Centelha, 1973; Francesco G algano (Diretor), Trattato di diritto com m erciale e di diritto
pubblico deli'econom ia v. I: La costituzione economica, Padova, CED A M , 1977; Luiz
Snchez A gesta (Coordenador), C onstitucin y econom ia: la ordenacin dei sistem a
econm ico en Ias constituciones occidentales, Madrid, Editorial Revista de D erecho Pri
vado, 1977; W erter R. Faria, Constituio econmica: liberdade de iniciativa e de concor
rncia, Porto A legre, Srgio A ntnio Fabris Editor, 1990.
15. Cham aria de positivism o dialtico essa concepo do Direito com o form ado
por influncia da infra-estrutura, mas que a ela retorna com o parte da realidade
toda, influenciando-a, e assim m odificada condiciona novas form as ju rd icas que
retom am ... num processo dialtico dinm ico de dom inncia do real superestrutu
ra jurdica e influncia desta naquela, de modo que a com preenso do Direito legis
lado (ou no) depende da com preenso da realidade que o condiciona, porque ocor
re a uma conexo de sentido desta para aquele.
D O S P R IN C P IO S C I-R A IS D A A T IV ID A D K K C O N M IC A
791
tituio que interpreta o sistema econm ico, ou seja: que d forma ao

sistema econm ico, que, em essncia, o capitalista. Vale dizer: a cons
tituio econm ica form al brasileira consubstancia-se na parte da Consti
tuio Federal que contm os direitos que legitim am a atuao dos sujeitos
econm icos, o contedo e lim ites desses direitos e a responsabilidade que com
porta o exerccio da atividade econm ica.16
N o se trata de conceber a constituio econm ica formal com o
sim ples disciplina jurdica fundam ental da interveno do Estado
no dom nio econm ico, que seria con cep o considerada, com ra
zo, m uito estreita e insuficiente.17 Procura-se fixar a idia de que a
constituio econm ica fo rm a l, com o objeto do Direito Constitucional
positivo, consiste, no num conceito autnom o de constituio ao
lado da constituio poltica, m as, sim, no conjunto de norm as desta
que, "garan tind o os elementos definidores de um determ inado siste
m a econ m ico", estabelece os princpios fundam entais de "d eterm i
nada form a de organizao e funcionam ento da econom ia" e consti
tui, "p o r isso m esm o, um a determ inada ordem econ m ica".18
7. P rin cpios da constituio econm ica fo rm a l
Esta expresso, na verdade, eqivale a dizer princpios constitu

cionais da ordem econm ica. A Constituio os relaciona no art. 170,
onde est dito que a ordem econm ica, fundada na valorizao do
trabalho hum ano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existncia digna, conform e os ditam es da justia social, observados
os seguintes princpios:
(1) soberania nacional;
(2) propriedade privada;
(3) funo social da propriedade;
(4) livre concorrncia;
16. Cf. Justino F. Duque Dominguez, "Iniciativa privada y em presa", in Constitu
cin y econom ia, p. 52.
17. A propsito, Vital Moreira, Economia e constituio, p. 137.
18. V -se que nos inspiram os em Vital M oreira, reduzindo, porm, seu concei
to de constitu io econm ica (m aterial) aos lim ites da constituio formal. O concei
to do brilh ante autor portugus : "A CE , pois, o conjunto de preceitos e institui
es ju rd icas que, garantindo os elem entos d efinidores de um determ inado sistem a
econm ico, instituem uma determ inada form a de organizao e funcionam ento da
econom ia e constituem , por isso m esm o, um a determ inada ordem econm ica". Cf.
Economia e constituio, p. 35. Ficam os, assim , perto da lio do m esm o autor, quan
do, em outra obra im portante, lembra que todas as constituies contm uma or
dem econm ica constitucional, uma constituio econm ica form al. Cf. A ordem jurdi
ca do capitalism o, pp. 33 e ss.
792
(5) defesa do consum idor;

(6) defesa do m eio ambiente;
(7) reduo das desigualdades regionais e sociais;
(8) busca do pleno em prego;
(9) tratam ento favorecido para as em presas de pequeno porte
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e adm inis
trao no Pas.
Alguns desses princpios se revelam mais tipicamente com o obje
tivos da ordem econm ica, com o, por exemplo, o da reduo das desi
gualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego. Mas todos
podem ser considerados princpios na medida em que constituem pre
ceitos condicionadores da atividade econmica. Da propriedade privada
e de sua fu n o social j tratam os antes, e o faremos no captulo seguin
te, dedicado ao estudo da propriedade na ordem econm ica.
A par do exam e desses princpios, em correlao com outras exi
gncias constitucionais da ordem econm ica, discutirem os as ques
tes da atuao do Estado no dom nio econm ico, do m onoplio
possvel e dos instrum entos de participao do Estado na econom ia,
que so ingredientes disto que a doutrina costum a ch am ar de econo
m ia m ista ou ordem econm ica de com prom isso.
8. Soberania nacional econm ica
O art. I 9 d a soberan ia com o um dos fundam entos da Repblica
Federativa do Brasil e, pois, do Estado D em ocrtico de Direito em
que ela se constitui, enquanto o art. 4 9 pe a independncia nacional
com o princpio de suas relaes internacionais. Ento, quando o art.
170 declara que a soberania nacional um dos princpios da ordem
econm ica, isso ter de ter conseqncias especficas nesse cam po.
Tratar-sede soberania nacional econm ica.
Qual significado ter essa declarao?
Se formos ao rigor dos conceitos, teremos que concluir que, a par
tir da Constituio de 1988, a ordem econm ica brasileira, ainda de
natureza perifrica, ter de empreender a ruptura de sua dependncia
em relao aos centros capitalistas desenvolvidos. Essa um a tarefa
que a Constituinte, em ltima anlise, confiou burguesia nacional,
na medida em que constitucionalizou um a ordem econm ica de base
capitalista. Vale dizer, o constituinte de 1988 no rom peu com o siste
m a capitalista, m as quis que se formasse um capitalismo nacional au
tnomo, isto , no dependente. Com isso, a Constituio criou as con
dies jurdicas fundam entais para a adoo do d esen v olv im en to
autocentrado, nacional e popular, que, no sendo sinnimo de isolamento
793
ou autarquizao econmica, possibilita m archar para um sistema eco

nm ico desenvolvido, em que a burguesia local e seu Estado tenham o
domnio da reproduo da fora de trabalho, da centralizao do ex
cedente da produo, do m ercado e a capacidade de competir no m er
cado m undial, dos recursos naturais e, enfim, da tecnologia.19
claro que essa form ao capitalista da Constituio de 1988 tem
que levar em conta a construo do Estado Democrtico de Direito,
em que, com o vim os, se envolvem direitos fundamentais do hom em
que no aceitam a perm anncia de profundas desigualdades, antes,
pelo contrrio, reclam am um a situao de convivncia em que a digni
dade da pessoa hum ana seja o centro das consideraes da vida social.
O u a burguesia nacional com preende esse sentido das norm as
constitucionais e empreende a soberania econm ica nacional, ou corre
o risco de, num a outra etapa posterior, um novo constituinte assu
mir, em definitivo, a tese da desconexo que significa desven cilhar os
critrios de racionalidade das escolhas econm icas internas daqueles que
governam o sistem a m u ndial.20 "P ois, se a burguesia incapaz de desconectar, e se s um a aliana popular deve e pode convencer-se que a
desconexo um a necessidade incontrolvel de todo projeto de d e
senvolvim ento popular, a dinm ica social deve conduzir a inscrever
o projeto popular num a perspectiva para a qual no encontram os
outro qualificativo seno o de socialism o".21
9. L iberd ad e de iniciativa econm ica
A liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indstria e co

m rcio ou liberdade de em presa e a liberdade de contrato. C onsta do
art. 170, com o um dos esteios da ordem econm ica, assim com o de
seu pargrafo nico, que assegura a todos o livre exerccio de qualquer
atividade econm ica, independentem ente de autorizao de rgos pblicos,
salvo casos previstos em lei.
certam ente o princpio bsico do liberalismo econm ico. Sur
giu com o um aspecto da luta dos agentes econm icos p ara libertarse dos vnculos que sobre eles recaiam por herana, seja do perodo
feudal, seja dos princpios do m ercantilism o.22 No incio, e durante o
19. Sobre o desenvolvim ento autocentrado e a temtica conexa apresentada,
cf. Sam ir A m in, V chan ge ingal et la loi de Ia valeur, Paris, Anthropos, 1988, pp. 151 e
ss., e La dconnexion, pp. 25 e ss.; Carlos Lopes, Para uma leitura sociolgica da GuinBissau, p. 128.
20. Cf. Sam ir Am in, La dconnexion, p. 39.
21. Idem , p. 40.
22. Cf. Vittorio O ttaviano, "II governo del'econom ia: i principi g iu rid ici", in
Tratato di diritto com m erciale e di diritto pubblico delVeconomia v. I: La costituzione
econom ica, pp. 200 e 201.
794
C U R S O DF, D IR E IT O C O N S T IT U C IO N A L P O SIT IV O
sculo passado at a Prim eira Grande G uerra (1914-1918), a liberda

de de iniciativa econm ica significava garantia aos proprietrios da
possibilidade de usar e trocar seus bens; garantia, portanto, do car
ter absoluto da propriedade; garantia de autonom ia jurdica e, por
isso, garantia aos sujeitos da possibilidade de regular suas relaes
do m odo que tivessem por m ais conveniente; garantia a cad a um
para desenvolver livrem ente a atividade escolhida.23
O ra, a evoluo das relaes de produo e a necessidade de
propiciar m elhores condies de vida aos trabalhadores, bem com o
o m au uso dessa liberdade e a falcia da "harm onia natural dos inte
resses" do Estado liberal, fizeram surgir m ecanism os de condiciona
mento da iniciativa privad a, em busca da realizao de justia social,
de sorte que o texto supratranscrito do art. 170, pargrafo nico, su
jeito aos ditames da lei, h de ser entendido no contexto de uma Cons
tituio preocupada com a justia social e com o bem -estar coletivo.
Assim, a liberdade de iniciativa econm ica privada, num contexto
de um a C onstituio p reocu p ad a com a realizao da justia social
(o fim condiciona os m eios), no pode significar mais do que "liber
dade de desenvolvim ento da em presa no quadro estabelecido pelo
poder pblico, e, portanto, possibilidade de gozar das facilidades e
necessidade de subm eter-se s limitaes postas pelo m esm o".24 E
legtima, enquanto exercida no interesse da justia social.25 Ser ile
gtima, quando exercida com objetivo de puro lucro e realizao pes
soal do em presrio. Da por que a iniciativa econm ica pblica, em
bora sujeita a outros tantos condicionam entos constitucionais, se tor
na legtima, por mais am pla que seja, quando destinada a assegurar
a todos existncia digna, conform e os ditam es da justia social.
Cumpre, ento, observar que a liberdade de iniciativa econmica
no sofre com presso s do Poder Pblico. Este efetivamente o faz
legitimamente nos term os da lei, quer regulando a liberdade de inds
tria e comrcio, em alguns casos impondo a necessidade de autoriza
o ou de permisso para determinado tipo de atividade econmica,
quer regulando a liberdade de contratar, especialmente no que tange
s relaes de trabalho, m as tambm quanto fixao de preos, alm
da interveno direta na produo e comercializao de certos bens.
23. Idem , p. 201.
24. Idem, p. 202.
25. Com razo, pois, M odesto Carvalhosa, quando a concebe com o liberdade
fundam ental relativa e, assim , com o instrum ento da justia social e do desenvolvi
m ento nacional (cf. ob. cit., pp. 114 e 115); cf. tam bm , para um a discusso mais
ampla do tema, Paolo Cavaleri, Iniziativa economica privata e coslituzione "vivente",
Padova, CEDA M , 1978; Paolo de Carli, Costituzione e ativit econom ica, Padova, CE
DAM, 1978.
D O S P R IN C P IO S C F K A IS D A A T IV ID A D I P C O N M IC A
795
A contece que o desenvolvim ento do poder econm ico privado,

fundado especialm ente na concentrao de em presas, fator de li
m itao prpria iniciativa privada, na m edida em que a concentra
o capitalista im pede ou estorva a expanso das pequenas iniciati
vas econm icas.
10. Livre concorrncia e abuso do p o d er econm ico
A livre concorrncia est configurada no art. 170, IV, com o um
dos princpios d a ordem econm ica. Ela um a m anifestao da li
berdade de iniciativa, e, para garanti-la, a Constituio estatui que a
lei reprim ir o abuso do poder econm ico que vise dom inao dos m erca
dos, elim inao da concorrncia e ao au m en to arbitrrio dos lucros (art.
173, 4S).
Os dois dispositivos se com plem entam no m esm o objetivo. Vi
sam tutelar o sistem a de m ercado e, especialm ente, proteger a livre
con corrncia, con tra a tendncia aam barcad ora da concentrao
capitalista. A Constituio reconhece a existncia do poder econm i
co. Este no , pois, condenado pelo regime constitucional. N o raro
esse p oder econm ico exercido de m aneira anti-social. Cabe, ento,
ao Estado intervir p ara coibir o abuso.
"Q uando o poder econm ico passa a ser usado com o propsito
de im pedir a iniciativa de outros, com a ao no cam po econm ico,
ou quando o poder econm ico passa a ser o fator concorrente para
um aum ento arbitrrio de lucros do detentor do poder, o abuso fica
m an ifesto."26
Essa prtica abusiva, que decorre quase espontaneam ente do
capitalism o m onopolista, que a C onstituio condena, no mais
com o um dos princpios da ordem econm ica, m as com o um fator de
interveno do Estado na econom ia, em favor da econom ia de livre
m ercado. Pululam leis antitrustes, sem eficcia.27 O que cum pre re
conhecer, na verdade, que no existe m ais econom ia de m ercado
nem livre concorrncia, desde que o m odo de produo capitalista
evoluiu p ara as form as oligopolistas. Falar hoje em econom ia des
26. Cf. G uilherm e A. Canedo de M agalhes, O abuso do poder econm ico: apura
o e represso, Rio de Janeiro, Artenova, 1975, p. 16; cf. tambm Benjam in M. Shieber,
Abuso do poder econm ico, p. 3, citando A gam enon M agalhes; Ruy de Souza, Abuso
do poder econm ico, p. 17.
27. No Brasil, vigora a Lei 8.384/1994 (dispe sobre a represso das infraes
contra a ordem econm ica); cf., alm das citaes anteriores, Grard Farjat, Droit
conom ique, Paris, PUF, 1971; J. A. M anzanedo, J. H erm ano e E. G m ez Reino, Curso
de derecho adm inistrativo econm ico, pp. 645 e ss.; e, para o direito com parado, Luciano
Labaure Casaravilla, M on opolio trusts carteies: derecho com parado antecedentes y
legislacin argentina y uruguaya, M ontevidu, A.M.F., 1963.
796
centralizada, com o econom ia de m ercado, tentar encobrir um a rea

lidade palpvel de natureza diversa. A econom ia est centralizada
nas grandes em presas e em seus agrupam entos. Da por que se torna
praticam ente ineficaz a legislao tutelar da concorrncia. que a
concentrao capitalista no um fenmeno patolgico, m as uma
realidade fundam ental do n ovo Estado industrial, com o bem obser
va Farjat: "A verdade que no preciso buscar, na regulam entao
econm ica d a concorrncia, o que no se encontra (ou jam ais se en
controu). A concorrncia no (ou nunca foi) o que se acreditava que
ela era, poca em que nasceram as legislaes antitrustes. As com
binaes, as posies dom inantes, as prticas restritivas, as concen
traes no so, em si m esm as, fenmenos patolgicos, m as consti
tuem , ao contrrio, um a realidade fundam ental do novo Estado in
dustrial a ordem p rivad a econ m ica".28 E um a realidade que no
se m odificar com m era determ inao legal form al, seno com as
transform aes de seus prprios fundamentos.
11. P rincpios de integrao
Juntam os aqui consideraes sobre a defesa do consum idor, a d efe

sa do m eio am biente, a reduo das desigualdades regioiw is e sociais e a
busca do pleno em prego. C ham am o-los de prin cpios de integrao, por
que todos esto dirigidos a resolver os problem as d a m arginalizao
regional ou social. Todos j m ereceram tratam ento em outros luga
res, com o a defesa do consum idor, de que cuidam os, com o um dos di
reitos coletivos consignados no art. 59, e a ele nos reportam os com o
princpio da ordem econm ica. A defesa do m eio am biente m erecer
nosso exam e m ais d evagar quando formos estudar a m atria do art.
225, m as im portante d estacar aqui que, tendo-a elevado ao nvel de
princpio da ordem econm ica, isso tem o efeito de condicionar a
atividade produtiva ao respeito do meio ambiente e possibilita ao
Poder Pblico interferir drasticam ente, se necessrio, para que a ex
plorao econm ica preserve a ecologia. A reduo das desigualdades
regionais e sociais , tam bm , um dos objetivos fundam entais d a Re
pblica Federativa do Brasil (art. 3, III) e, j vim os, por um lado, que
os d ireito s so ciais e os m ecan ism o s d a se g u rid a d e so cia l so
preordenados no sentido de buscar um sistem a que propicie m aior
igualizao das condies sociais, e, por outro lado, consignam os,
alhures, a preocupao constitucional com a soluo das desigualda
des regionais, prevendo m ecanism os tributrios (Fundo Especial) e
oram entrios para tanto (regionalizao, arts. 43 e 165, l e).
28.
Ob. cit., p. 239. Cf. tam bm Fbio Konder Com parato, O poder de controle na
sociedade annim a, So Paulo, RT, 1976, p. 419.
797
A busca do plen o em prego um princpio diretivo da econom ia

que se ope s polticas recessivas. Pleno em prego expresso abran
gente da utilizao, ao m xim o grau, de todos os recursos produti
vos. M as aparece, no art. 170, VIII, especialm ente no sentido de pro
piciar trabalho a todos quantos estejam em condies de exercer uma
atividade produtiva. Trata-se do pleno em prego da fora de trabalho
capaz. Ele se harm oniza, assim, com a regra de que a ordem econ
m ica se funda na valorizao do trabalho hum ano. Isso impede que
o princpio seja considerado apenas com o m era busca quantitativa,
em que a econom ia absorva a fora de trabalho disponvel, com o o
consum o absorve m ercadorias. Q uer-se que o trabalho seja a base do
sistem a econm ico, receba o tratam ento de principal fator de produ
o e participe do produto da riqueza e da renda em proporo de
sua posio na ordem econm ica.
12. Em presa brasileira e capital estrangeiro
O art. 170, IX, com redao da EC 6/95, arrola tam bm com o
princpio da ordem econm ica o tratam ento fav orecid o para as em presas
de pequ en o porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
ad m in istrao no Pas. Essa nova redao im porta em profunda m odi
ficao no conceito de em presa brasileira, m orm ente tendo em vista a
revogao do art. 171 da Constituio por fora do art. 3 da m esm a
E m enda Constitucional. O texto nos rem ete, assim, ao novo conceito
de em presa brasileira e tam bm ao problem a das m icroem presas.
E m presa brasileira. O conceito de em presa brasileira foi um dos mais
debatidos e controvertidos no seio da Assemblia N acional C onsti
tuinte. O debate nasceu na C om isso Afonso Arinos, cujo Anteproje
to, no art. 323, por proposta do ilustre Barbosa Lim a Sobrinho, esta
beleceu que s se consideraria em presa brasileira, para todos os fins
de direito, aquela cujo controle de capital pertencesse a brasileiros e
que, constituda e com sede no Pas, nele tivesse o centro de suas
decises. O conceito de em presa nacional sequer novidade na or
dem jurdica brasileira. A revogada lei das sociedades por aes (Decreto-lei 2.627/40) j conceituava com o nacionais as sociedades orga
nizadas na conform idade d a lei brasileira e que tivessem no Pas a
sede de sua adm inistrao (art. 60). N ada h que estranhar nisto,
pois, com o bem dizia W aldem ar Ferreira, a propsito desse disposi
tivo, as sociedades m ercantis, por isso m esm o que tm personalidade,
tm n acionalidade, e acrescentava que no poucas vezes cuida a lei da
nacionalidade dos scios ou acionistas para que as sociedades pos
sam realizar determ inados objetivos.29 Por isso m esm o, dizia que as
29. Cf. Instituies de direito com ercial, v. 1, t. 2/477.
798
C U R S O D P D IR E IT O C O N S T IT U C IO N A l P O SIT IV O
sociedades annimas tanto podem ser nacionais, com o estrangeiras,30

porque esta um a realidade concreta, a que, posteriorm ente a seus
estudos, vieram juntar-se as empresas multinacionais. O que de
estranhar os em presrios brasileiros m esm os, a despeito do fato
concreto dessas distines, reagirem contrariam ente sua conceituao constitucional, ao seu reconhecim ento norm ativo.
O certo que, no fim das contas, as correntes divergentes chega
ram a um acordo sobre o tem a, que traduziram no art. 171, com base
no qual se adm itia a existncia de em presas brasileiras, em presas brasi
leiras de capital nacional e em presas no brasileiras (em presas estrangei
ras e em presas m ultinacionais ou transnacionais). O art. 1 7 1 ,1, consi
derava em presa brasileira a constituda sob as leis brasileiras e que tivesse
a sua sede e adm inistrao no Pas. Pois bem, com a revogao desse art.
171, desapareceu o conceito de em presa brasileira de capital nacio
nal, ficando apenas o conceito de em presa brasileira tal com o consta
va do seu inciso I, correspondente ao de sociedade nacional do revo
gado Decreto-lei 2.627/40, que decorre da nova red ao do art. 170,
IX, e tam bm do art. 176, l 9. Assim, tem os, agora, em presas brasi
leiras e em presas no-brasileiras, com diferena exclusivam ente for
mal entre elas, pois basta que a em presa estrangeira ou multinacional
(ou parte dela) se organize aqui segundo as leis brasileiras e tenha
sede aqui para ser reputada brasileira, pouco im portando a naciona
lidade de seu capital e a nacionalidade, domiclio e residncia das
pessoas que detm o seu controle, de tal sorte que toda a discusso
que as edies anteriores deste livro em preendiam a respeito do con
ceito de controle efetivo e sua titularidade direta ou indireta que ca
bia a pessoas fsicas dom iciliadas e residentes no Pas perdeu senti
do em face da nova conceituao.31 Suprimido o conceito de em presa
brasileira de capital nacional, com a revogao do art. 171, igual
mente suprim idos ficaram os privilgios e preferncias que a acom
panhavam e que no se transferem para as em presas constitudas
sob as leis brasileiras e com sede e adm inistrao no Pas, a no ser as
indicadas nos citados arts. 170, IX, e 176, l 9.
M icroem presas. O prin cpio do tratam ento fav orecid o para as em pre
sas de pequeno porte consta do art. 170, IX, com o dissem os. A Consti
tuio no se contentou com o simples enunciado do princpio, pois
j estabeleceu que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Muni
cpios dispensaro s m icroem presas e s em presas de pequeno porte, as
sim definidas em lei, tratam ento jurdico diferenciado, visando a
30. Idem, p. 687.
31. Para conhecim ento do que dizam os sobre o assunto, cf., na 109 ed., pp.
729-731.
D O S P R IN C P IO S C iER A IS D A A T IV ID A D E E C O N M IC A
799
incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes adm inistrativas,

tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela elim inao ou re
duo destas p or meio da lei (art. 179). Reconhece a dois tipos de
pequenas em presas: as m icro e as de pequeno porte, deixando lei
defini-las e distingui-las. Sem im portncia agora a discusso feita
nas edies anteriores quanto a saber se o tratam ento diferenciado,
previsto no art. 179, aplicava-se apenas s m icroem presas e s em
presas brasileiras de pequeno porte constitudas sob as leis brasilei
ras e que tenham sede e adm inistrao no Pas ou se tam bm se es
tendia s em presas de pequeno porte de capital nacional, porquanto
no m ais existe o conceito de em presas brasileiras de capital nacio
nal. A nova redao dada ao art. 170, IX, fala apenas em em presas de
pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua
sede e adm inistrao no Pas, no im portando mais a origem do seu
capital, nem a natureza de seu controle, nem sua titularidade. A dis
cusso, do ponto de vista do direito constitucional positivo, desap a
receu. Portanto, qualquer em presa de pequeno porte, tal com o as
m icroem presas, est abrangida pelo art. 179.
C apital estrangeiro. A Constituio no contra o capital estran
geiro. N o se encontra nela nada que se oponha a ele; ao contrrio,
at prev a possibilidade de sua participao em instituies finan
ceiras (art. 192, III). Apenas estatui que a lei disciplinar, com base no
interesse nacional, os investim entos de capital estrangeiro, incentivar os
reinvestim entos e regular a rem essa de lucros, o que constitui exerccio
regular do princpio da soberania econm ica nacional, agora previs
to no art. 1 7 0 ,1. M esm o que no estivesse previsto explicitam ente, o
princpio decorre da soberania estatal, de que m anifestao em um
cam po especfico. O prprio capital nacional sujeito a regulam en
tao de vrios tipos, desde a previso legal de formas de sociedade
e em presa, seu registro, fiscalizao etc.; p or que se h de escusar ou
de cen su rar com o xenfobo um dispositivo que apenas estatui a dis
ciplina legal do capital estrangeiro, com o certos setores em presariais
o fizeram ?
III. A T U A O ESTATAL N O D O M N IO ECO N M IC O
13. C apitalism o, socialism o e estatism o
Temos afirm ado que a Constituio agasalha, basicam ente, uma
opo capitalista, na m edida em que assenta a ordem econm ica na
livre iniciativa e nos princpios da propriedade privada e da livre
con corrn cia (art. 170, capu t e incs. II e IV). O princpio da proprieda
de privada envolve, evidentem ente, a propriedade privada dos meios
de produ o, e o fato m esm o de adm itir investimentos de capital
800
estrangeiro, ainda que sujeitos disciplina da lei, de reconhecer o

poder econm ico com o elemento atuante no m ercado (pois s se con
dena o abuso desse poder) e a excepcionalidade da explorao direta
da atividade econm ica pelo Estado (art. 173), bem m ostra que a Cons
tituio capitalista. M as ela, apesar disso, abre cam inho s transfor
m aes da sociedade com base em alguns instrum entos e m ecanis
m os sociais e populares que consagrou, conform e j observam os no
estudo anterior do conceito de Estado D em ocrtico de Direito.
Se a ordem econm ica estabelecida fosse m ais progressista, por
certo que a Constituio teria dado um passo im portante, no neces
sariam ente no sentido socialista, m as, quem sabe, ao m enos, no sen
tido da construo de um a sociedade nacional p opular ps-capitalista, em que transitoriam ente se combinam , conflitualm ente, as for
as do socialismo, do capitalism o e do estatism o,32 com o a realidade
histrica m ostra ser possvel e talvez o m odo possvel de superar o
capitalism o em sua form a m ais grosseira e selvagem .
Em bora o cap italism o assente-se na livre iniciativa e na apro
priao p rivad a dos m eios de produ o, no significa que a supres
so dela, s p or si, leve ao socialism o. Sam ir A m in claro neste
ponto: "a supresso d a p ropriedade privad a dos m eios de p ro d u
o essenciais, em p roveito do Estado e das cooperativas, tida por
sinnim o de socialism o e da abolio da exp lorao das classes. De
evidncia, a realidade social e poltica im pe um a crtica d esta re
duo do conceito de socialism o", pois este "im p lica m uito m ais",
j que seu "con te d o p ositivo im plica o controle e o dom nio social
do desenvolvim ento das foras produtivas pelos p rprios trab alh a
d o res".33
A m era supresso da propriedade dos meios de p rodu o p od e
r gerar, sim, um a sociedade ps-capitalista, no socialista, consubs
tanciada num m odo de produo diverso, que Samir A m in denom i
na estatism o ou m odo de produo "estatista".34 O problem a d o estatsmo que ele nem sem pre im porta na libertao do hom em ; no raro
desptico, tecnocrtico, burocrtico e gerador de um a nova classe
dom inante, com o se reconhece no Estado produzido pela revoluo
russa,35 sem n egar que o estatism o, assim m esm o, p od e revelar-se
um a fora de progresso na m edida m esm a em que constitua uma
ruptura com a m undializao do capitalismo.
32.
5 e ss., e
5 e ss.
33.
34.
35.
Sobre essa tem tica, cf. as reflexes de Sam ir Amin, La dconnexion cit., pp
"Prefcio ", in C arlos Lopes, Para uma leitura sociolgica da Guin-Bissau, ppCf. La dconnexion, p. 42.
Idem, p. 45.
O reconhecim ento ainda de Sam ir Amin, ob. cit., pp. 46 e ss.
D O S P R IN C P IO S CIERA IS D A A T IV ID A D E E C O N M IC A
801
O utro problem a do estatism o que no se sabe exatam ente para

onde ir, se no ser um novo sistem a de classes, se no se transfor
m ar p u ra e simplesmente num capitalism o de Estado (e existem
fortes sintom as nessa direo), o que ser a consolidao de nova
classe (te c n o c r tic a e b u ro c r tic a ) d o m in an te que im p o rte na
superexplorao dos trabalhadores, ou se constituir m esm o uma
transio p ara o socialismo ou apenas se tratar de um im passe, ou
se regredir a um a nova form a de capitalism o com perestroika e ou
tras "ab ertu ras".
A estatizao no Brasil, desses ltim os tem pos, no propria
m ente o estatism o, de que estam os falando. Foi u m a espcie de
estatalizao n o nvel dos interesses das cham adas classes produto
ras, o em presariado, os capitalistas. Constituiu-se, em verdade, num a
alavanca de sustentao da frgil classe em presarial brasileira. Teve
a sua im ponncia, por certo, e ainda tem. M as essa estatizao irracio
nal, que im portou especialmente em acudir situaes desastrosas da
iniciativa p rivada, dem onstrou que esse tipo de participao do Es
tado na econom ia no s no beneficiou o progresso social das clas
ses trabalhadoras, como at o prejudicou e com prim iu. A participa
o do Estado na econom ia ser um a necessidade, enquanto, no sis
tem a capitalista, se busque condicionar a ordem econm ica ao cu m
prim ento de seu fim de assegurar existncia digna a todos, conform e
os ditam es da justia social e por im perativo de segurana nacional.
14. Servio p blico e atividade econm ica estatal
O tem a da atuao do Estado no dom nio econm ico exige pr
via distino entre servios pblicos, especialm ente os de contedo
econm ico e social, e atividades econm icas, distino que tem funda
m ento na prpria Constituio, respectivam ente art. 21, XI e XII, e
arts. 173 e 174.
A atividade econm ica, no regim e capitalista, com o o nosso, de
senvolve-se no regime da livre iniciativa sob a orientao de adm i
nistradores da em presa privada. E claro que, consoante j vim os,
n um a ordem econm ica destinada a realizar a justia social, a liber
dade de iniciativa econm ica privada no pode significar m ais do que
"liberdade de desenvolvim ento da em presa no quadro estabelecido
pelo Poder Pblico". , sim, um direito fundam ental, enquanto exer
cido no interesse da realizao da justia social, da valorizao do
trabalho e do desenvolvim ento nacional.
O servio p blico , por natureza, estatal. Tem com o titular um a
entidade pblica. Por conseguinte, fica sem pre sob o regime jurdico
de direito pblico. O que, portanto, se tem que destacar aqui e agora
K02
C U R S O UH D IR H ITO C O N S T IT U C IO N A L P O S IT IV O
que no cabe titularidade privada nem m esm o sobre os servios

pblicos de contedo econm ico, com o so, p or exem plo, aqueles
referidos no art. 21, XI e XII, que j estudam os quando com entam os o
contedo desses dispositivos.
Tenham-se presentes essas distines para a com preenso da
natureza e lim ites das em presas es ta ta is ;p o is sob o ponto de vista de sua
funo diferenciam -se em dois tipos: as prestadoras ou exploradoras de
servios pblicos (com o a CESP, a CEMIG, a C om panhia do M etr, a
TELEBRS, a Rede Ferroviria Federal etc.) e as exploradoras de ativi
dade econm ica (com o a PETROBRAS, o Banco do Brasil etc.). O regi
me jurdico dessas em presas diferente. As prim eiras entram no con
ceito de descentralizao de servios pela personalizao da entida
de prestadora. Assim que a Constituio diz que com pete Unio
explorar, diretam ente ou m ediante autorizao, concesso ou per
misso, os servios de telecom unicaes, nos term os da lei, que dis
por sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regula
dor e outros aspectos institucionais, assim com o os servios de radio
difuso sonora e de sons e imagens, tudo nos term os da n ova reda
o que a EC 8/95 deu aos incisos XI e XII do art. 21, abrindo-se a
possibilidade de explorao dos servios de telecom unicaes tam
bm p or em presas privadas.
O m odo de gesto desses servios pblicos, entre outros, no s
de com petncia da U nio, m as tambm dos Estados, Distrito Federal
e Municpios, entra no regime da discricionariedade organizativa,
ou seja, cabe A dm inistrao escolher se o faz diretam ente, ou por
delegao a um a em presa estatal (pblica ou de econom ia m ista), ou
por concesso (autorizao ou perm isso) a um a em presa privada.
M azanedo, H em ando e Gmez, contudo, observam que orienta
es doutrinrias recentes destacam os inconvenientes da gesto de
servios pblicos atravs de empresrios privados, postulando um a
transformao do atual regime de "discricionariedade organizativa"
em favor da exclusiva gesto administrativa de servios pblicos. Es
clarecem logo que a discricionariedade da Administrao Pblica para
eleger o m odo de gesto dos servios pblicos de contedo econmico
deveria limitar-se pela finalidade do prprio servio, incompatvel com
tcnicas baseadas no lucro mercantil pelas exigncias de absoluto con
trole de benefcios e m esm o de participao dos usurios na direo
ou nos resultados, mediante diminuio de tarifas.36
Cumpre observar que a explorao dos servios pblicos, confor
m e indicado acima, p or em presa estatal no se subordina s limita
es do art. 173, que nada tem com eles. Efetivamente, no tem cabi
36. Cf. Curso de derecho adm inistrativo econm ico, p. 945.
D O S P R IN C P IO S C.]'K A IS D A A T IV ID A D H P C O N M IC A
8(13
m ento falar em excepcionalidade, ou subsidiariedade, em relao

prestao de servios pblicos por entidades estatais ou por seus dele
gados. Portanto, tambm no com porta mencionar, a respeito deles, a
preferncia da iniciativa privada. Significa dizer, pois, que a empresa
estatal prestadora daqueles e de outros servios pblicos pode assu
mir formas diversas, no necessariam ente sob o regime jurdico pr
prio das em presas privadas. A natureza das empresas estatais presta
doras de servio pblico se assemelha s concessionrias de servio
pblico com diferenas im portantes, quais sejam a de no se sujeita
rem inteiramente aos ditames do art. 175, pois no se lhes aplicam as
regras de reverso, nem de encam pao, nem, rigorosamente, o prin
cpio do equilbrio econmico e financeiro do contrato, j que os servi
os no lhes so outorgados por via contratual, mas por via de lei
instituidora, e porque so entidades do prprio concedente, salvo,
claro, hipteses de outorga dos servios a empresa estatal de outra
entidade pblica (da Unio para o Estado, por exemplo, em que a ca
racterstica de concessionria fica m ais ntida).
De fato, o art. 175 estabelece os princpios do regime da concesso
e d a perm isso de servios pblicos a em presas particulares,37 decla
rando que a outorga depende de licitao e que a lei dispor sobre
tais em presas, assim com o sobre: (a) o carter especial de seu contra
to e de sua prorrogao; (b) as condies de caducidade, fiscalizao
e resciso da concesso ou perm isso; (c) os direitos dos usurios; (d)
a poltica tarifria; (e) a obrigao de m anter servio adequado. Que
lei? A lei prpria do poder concedente, que pode ser a Unio (lei fe
deral), Estado (lei estadual), o Distrito Federal (lei distrital) e M uni
cpio (lei m unicipal), pois o art. 175 no m ais fala em lei fed e ra l m as
apenas e m lei, o que remete com petncia das entidades constitucio
nais autnom as, com o que estas recuperaram sua plena autonom ia
n orm ativa nessa m atria, apenas ficando sujeitas s norm as gerais
federais, vista do disposto no art. 22, XXVII. Tal tambm o sentir
de H ely Lopes Meirelles, quando afirma: "p ela Constituio de 1988,
cabe entidade concedente editar a lei regulam entar de suas conces
ses, o que no impede sobrevenha n orm a federal-nacional com pre
ceitos gerais p ara todas as concesses (CF, art. 22, XXV II)",38 lem
brando que os Estados do Rio de Janeiro e So Paulo j haviam edita
do as leis de concesses de seus servios pblicos: respectivam ente,
Lei 1.481, de 21.6.89, e Lei 7.835, de 8.5.92. A Lei federal 8.987, de
37. A m atria de direito adm inistrativo, no cabendo porm enores aqui. Para
aprofundar, cf. C rm en Lcia Antunes Rocha, Estudos sobre concesso e perm isso de
servio pblico no direito brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1996.
38. Cf. D ireito adm inistrativo brasileiro, p. 340.
804
13.2.95, assum iu a concepo aqui sustentada, quando no pargrafo

nico do art. I 9 estatuiu que a Unio, os Estados, o D istrito Federal
e os Municpios prom overo a reviso e as adaptaes necessrias
de sua legislao s prescries desta Lei, buscando atender as p ecu
liaridades das diversas m odalidades dos seus servios".
15. M o d os de atuao do E stado na econom ia
A Constituio j no to clara, com o as anteriores, quanto aos
modos de atuao do Estado na economia. Fala em explorao direta da
atividade econm ica pelo Estado e do Estado com o agente norm ativo
e regulador da atividade econm ica. Quer dizer: o Estado pode ser
um agente econm ico e um agente disciplinador da econom ia. Podese manter, em face da atual Constituio, a m esm a distino que surtia
das anteriores, qual seja a de que ela reconhece duas formas de inge
rncia do Estado na ordem econmica: a participao e a interveno.
Ambas constituem instrumentos pelos quais o Poder Pblico ordena,
coordena e atua a observncia dos princpios da ordem econm ica ten
do em vista a realizao de seus fundamentos e de seu fim, j tantas
vezes explicitados aqui. E importante ter em vista essas razes que
fundamentam a atuao do Estado brasileiro no domnio econmico,
porque, se essa atuao no princpio da ordem econm ica, no pode
tambm ser vista com o simples exceo, na m edida em que tanto a
iniciativa privada com o a estatal se destinam ao m esm o objetivo de
realizao daqueles fins, princpios e fundamentos.
16. E xplorao estatal de a tividade econm ica
H duas form as de explorao direta da atividade econm ica
pelo Estado, no Brasil. U m a o m onoplio, que estudarem os depois.
A outra, em bora a Constituio no o diga, a necessria, ou seja,
quando o exigir a segurana nacional ou interesse coletivo relevante,
conform e definidos em lei (art. 173). N o se trata aqui de participa
o suplem entar ou subsidiria da iniciativa privada. Se ocorrerem
aquelas exigncias, ser legtim a a participao estatal direta na ati
vidade econm ica, independentem ente de cogitar-se de preferncia
ou de suficincia da iniciativa privada.
E isso no cabe s Unio. A expresso explorao direta da ativi
dade econm ica pelo E stado abrange todas as entidades estatais (Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios). Q uando a C onstituio em
prega a palavra "E stad o ", no sentido de ordenao jurdica sobera
na, refere-se a todas as unidades integrantes da Repblica Federati
805
va do Brasil. Q uando nao quer assim, m enciona especificam ente a

U nio, ou qualquer outra unidade d a Federao.
Instrum entos de participao do Estado na econom ia so a em presa
pblica, a sociedade de econom ia m ista e outras entidades estatais
ou paraestatais, com o so as subsidirias daquelas. As em presas e
entidades que explorem atividade econm ica d evero ter sua cria
o autorizad a por lei especfica, assim com o depende de autoriza
o legislativa, em cad a caso, a criao de suas subsidirias (art. 37,
XIX e X X ), cabendo lei com plem entar definir as res de sua atuao
(art. 37, XIX, enunciado da EC-19/98), a qual tam bm estabelecer o
seu estatuto jurdico, dispondo sobre: I sua funo social e formas
de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II a sujeio ao regime
jurdico prprio das em presas p rivad as, inclusive quanto aos direi
tos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III lici
tao e contratao de obras, servios, com pras e alienaes, obser
vados os princpios da adm inistrao pblica; IV a constituio e o
funcionam ento dos conselhos de adm inistrao e fiscal, com parti
cipao de acionistas minoritrios; V os mandatos, a avaliao de
desempenho e a responsabilidade dos administradores.
R ecordem os que essas exigncias no se aplicam s em presas
pblicas, sociedades de econom ia m ista e outras entidades estatais
ou paraestatais que explorem servios pblicos.
E, com o qualquer entidade estatal pode explorar diretam ente
atividade econm ica, bem se v que U nio, Estados, Distrito Federal
e M unicpios podem , sempre por lei especfica, criar e m anter em
presas pblicas, sociedades de econom ia mista e outras entidades
destinadas explorao das respectivas atividades econm icas, evi
dentem ente segundo suas com petncias, sendo de lembrar, o que j
dissem os antes, que pouco sobra para Estados, Distrito Federal e
M unicpios nessa matria.
17. M o n op lio s
A Constituio no favorvel aos monoplios. Certam ente que o

m onoplio privado, assim com o os oligoplios e outras formas de con
centrao de atividade econm ica privada, proibido, pois est pre
visto que a lei reprimir o abuso do poder econm ico que vise dom i
nao dos m ercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbi
trrio dos lucros. O m onoplio pblico tam bm ficou bastante limitado,
pois j no se declara, com o antes, a possibilidade de monopolizar
determ inada indstria ou atividade. Declara-se a possibilidade de ex
806
C U R S O DE D IR E IT O C O N S T IT U C IO N A L . P O SIT IV O
plorao direta de atividade econm ica quando necessria aos impe

rativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo (art.
173). Parece-nos que a no entra o monoplio, que reservado s para
as hipteses estritamente indicadas no art. 177 e agora com a flexibili
zao introduzida pela EC 9/95, que tambm veda a edio de medida
provisria para regulam entar a matria prevista nos incisos I a IV [(1)
a (4) infra] do citado dispositivo, no sendo, porm, proibida para re
gulamentar a m atria do inciso V [(5) infra].
Esse dispositivo estabelece, com efeito, que constituem m on op
lio da Unio:
(1) a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e
outros hidrocarbonetos fluidos;
(2) a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
(3) a im portao e exportao dos produtos e derivados bsicos
resultantes das atividades previstas nos nm eros anteriores;
(4) o transporte m artim o do petrleo bruto de origem nacional
ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim
o transporte, por m eio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados
e gs natural de qualquer origem ;
(5) a pesquisa, a lavra, o enriquecim ento, o reprocessam ento, a
industrializao e o com rcio de minrios e minerais nucleares e seus
derivados. A propsito, prev-se que a lei dispor sobre o transporte
e a utilizao de m ateriais radioativos no territrio nacional.
O l 9 do art. 177, na redao original, inclua, no m onoplio,
tambm o risco e o resultado das atividades nele m encionadas. A EC
9/95 deu nova redao a esse pargrafo, para declarar, ao contrrio,
que a Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a
realizao das atividades previstas nos incs. I a IV do artigo [(1) a (4)
supra], observadas as condies estabelecidas em lei; lei essa que
dispor sobre (a) a garantia d o fornecim ento dos derivados de petr
leo em todo o territrio nacional; (b) as condies de contratao; e
(c) a estrutura e atribuies do rgo regulador do m onoplio da
Unio. Quer dizer, a flexibilizao do monoplio das atividades cons
tantes dos incs. I a IV do art. 177 foi estabelecida com certo cuidado,
primeiro porque no opera diretamente da norm a constitucional, m as
de lei (Lei 9.478/97); segundo porque a prpria C onstituio imps
contedo lei no sentido da preservao de privilgios do m onop
lio, consoante 2 introduzido pela EC 9/95 ao art. 177.39
39.
A EC-35 /2001 introduziu um 4 nesse art. 177 para tratar de incidncia d a
contribuio de interveno no dom nio econm ico relativam ente s atividades de
DOS PRINCPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECON M ICA
807
V-se, por esses dispositivos, que foi am pliado o cam po do m o

noplio constitucionalm ente estabelecido. Ele incide em trs reas,
basicam ente: petrleo, gs natural e m inrio ou m inerais nucleares.
18. Interveno no domnio econmico

Os autores costum am indicar vrias m odalidades possveis de
atuao estatal na econom ia, incluindo entre elas a atividade de po
lcia, que, a nosso ver, no o . N o raro se em prega a expresso inter
ven o no dom nio econm ico num sentido am plo p ara abranger todas
as form as de atuao do Estado na econom ia.40 A Constituio vi
gente no repudia esta postura. Mas tam bm no impede a distino
que estam os fazendo entre as duas m odalidades de atuao estatal
a participao e a interveno, tom ada esta ltima em sentido res
trito. A prim eira com base nos arts. 173 a 177, caracterizando o Esta
do adm inistrador de atividades econm icas; a segunda fundada no
art. 174, em que o Estado aparece com o agente norm ativo e regulador
da atividade econm ica, que com preende as funes de fiscalizao, in
centivo e planejam ento, caracterizando o Estado regulador, o Estado
prom otor e o Estado planejador da atividade econm ica.41
A interveno por via de regulam entao da atividade econ
m ica surgiu com o presso do Estado sobre a econom ia para devolvla norm alidade; norm alidade, ento, consistia em m anter um regi
m e de livre concorrncia; por isso, as prim eiras formas de interven
o m anifestaram -se atravs de um conjunto de m edidas legislativas
que intentavam restabelecer a livre concorrncia.42 Nesse sentido o
texto que em basa a legislao reprim idora do abuso do poder econ
m ico, que deveria ser pargrafo do art. 174 e no do art. 173. Hoje
existem m uitos outros objetivos da regulam entao econm ica, m e
diante a qual se disciplinam os preos, o consum o, a poupana e o
investim ento.43 O art. 22 indica, com o com petncia legislativa da
im portao e com ercializao de p etrleo e gs natural. Tal m atria foi exposta na
Terceira Parte, Tt. V, Cap. I, n. 4, sobre contribuies sociais, por ser ali o lugar
adequado ao tratam ento do assunto.
40. Nesse sentido, Alberto Venncio Filho, A interveno do estado no domnio eco
nmico, Rio de Janeiro, FGV, 1968, distinguindo a interveno em dois campos: direito
regulamentar econmicoe direito institucional econmico; cf. tambm o conceito deM ariano
Baena dei Alcazar, Rgimen jurdico de la intervencin administrativa en la economia, p. 37.
41. Cf. Lloyd D. M usolf, O estado e a economia, So Paulo, Atlas, trad. de Luiz
Aparecido Caruso, 1968.
42. Cf. M ariano Baena dei Alcazar, ob. cit., pp. 73 e 79; cf. tambm Lloyd D.
M usolf, ob. cit., pp. 58 e ss.; e para porm enores sobre o direito regulamentar econmico,
no sistem a brasileiro, Alberto Venncio Filho, ob. cit., pp. 74 e ss.
43. Cf. G eraldo de Cam argo Vidigal, Teoria geral do direito econmico, pp. 117,
132 e 150.
808
C U R SO DF. DIREITO C O N ST ITU C IO N A L POSITIVO
Unio, vrias hipteses que se inserem no tem a da regulam entao

econm ica, com o legislar sobre inform tica, poltica de crdito, cm
bio, transferncia de valores, com rcio exterior e interestadual, dire
trizes da poltica nacional de transportes, regim e de portos, n avega
o, jazidas, m inas, outros recursos m inerais e m etalurgia, enquanto
o art. 24 prev a com petncia concorrente para legislar sobre direito
econm ico, que, por si s, bastante para abranger todas as reas de
interveno, sendo im portante n otar que a se tem tam bm a com p e
tncia estadual, distrital (DF) e municipal, donde se v que a tais
entidades se reconhece o poder de interveno na ordem econm ica.
tam bm dessa natureza a ordenao dos transportes areo, m arti
mo e terrestre, determ inada no art. 178. A fiscalizao, com o toda fis
calizao, pressupe o poder de regulam entao, pois ela visa preci
sam ente controlar o cum prim ento das determ inaes daquele e, em
sendo o caso, ap urar responsabilidades e aplicar penalidades cab
veis. N o fora assim o poder de fiscalizao no teria objeto.
Incentivo, com o funo norm ativa e reguladora da atividade eco
nm ica pelo Estado, traz a idia do Estado prom otor da econom ia. E
o velho fomento, conhecido dos nossos ancestrais, que consiste em
proteger, estim ular, prom over, apoiar, fa v orecer e auxiliar, sem em pregar
meios coativos, as atividades particulares que satisfaam necessida
des ou convenincias de carter geral.44 A prpria Constituio j
determ inou apoio, estm ulo e favorecim ento a atividades especfi
cas: o cooperativism o e o associativism o, as m icroem presas, nos ter
mos dos arts. 174, 39 e 49, e 179.
O art. 174 declara que o Estado exercer sua atividade de agente
norm ativo e regulador, na forma da lei. N o se quer, com isso, dizer
que a interveno, nesses termos, dependa sempre de lei em cada caso
especfico. De fato, no se exige lei em cada caso p a i a estim ular e apoiar
a iniciativa privada na organizao e explorao da atividade econ
mica, com o tambm no m ediante lei que se limitam atividades eco
nmicas. Essas intervenes todas se realizam m ediante ato adm inistra
tivo, embora no possam efetivar-se seno de acordo com previso
legal. A s limitaes, sim, com o ingerncia disciplinadora, constituem
formas de interveno por via de regulam entao legal, m as o fomen
to nem sempre dem anda lei, tal a implantao de infra-estrutura, a
concesso de financiamento por instituies oficiais, o apoio tecnol
gico. A represso do abuso do poder econm ico um a das formas
mais drsticas de interveno no domnio econm ico e, no entanto,
no feita mediante lei, m as por ato administrativo do Conselho A d
44. Cf. M ariano Baena dei Alcazar, o b . c it., p. 94.
DOS PRIN CPIO S GF.RAIS DA ATIVIDADK ECON M ICA
809
m inistrativo de Defesa Econm ica (CADE), embora sempre nos ter

m os da lei (Lei 8.884/94), no que se atende ao princpio da legalidade.
19. Planejamento econmico

Planejam ento um processo tcnico instrum entado para trans
form ar a realidade existente no sentido de objetivos previam ente es
tabelecidos. O planejamento econm ico consiste, assim, num proces
so de interveno estatal no dom nio econm ico com o fim de orga
n izar ativ id ad es econ m icas p ara obter resultad os previam en te
colim ados. , com o diz Eros G rau, "a form a de ao estatal, caracte
rizada pela previso de com portam entos econm icos e sociais futu
ros, pela form ulao explcita de objetivos e pela definio de meios
de ao coordenadam ente dispostos, m ediante a qual se procura or
denar, sob o ngulo m acroeconm ico, o processo econm ico, para
m elhor funcionam ento da ordem social, em condies de m ercado".45
O plan ejam en to econm ico , assim, um instrum ento de racionalizao
da interveno do Estado no dom nio econm ico, ou com o dispe a
C onstituio: a lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento
do desen volvim en to nacional equilibrado (art. 174, l 9). E um a tcnica
de interveno, na lio de Washington Peluso Albino de Souza.46
Essa doutrina foi acolhida pela C onstituio no art. 174, que inclui o
planejam ento entre as funes do Estado com o agente norm ativo e
regulador da atividade econm ica.
O processo de planejam ento se instrum enta m ediante a elabora
o de plano ou planos. E o processo tcnico que se traduz juridica
m ente em planos. Isso est consignado na C onstituio em m ais de
um a oportunidade, ao dizer que o planejamento incorporar e com pa
tibilizar os planos nacionais e regionais (art. 174, l 9), ao estatuir que
funo da lei dispor sobre planos e program as nacionais, regionais e
setoriais de desenvolvim ento (art. 48, IV) e que estes devam ser ela
borados em consonncia com o plano plurianual (arts. 48, II, e 165,
49), consubstanciando a, com o dissem os, os princpios do planeja
m ento estrutural.
U m tem a m uito ao gosto da doutrina o da obrigatoriedade dos
planos. A questo se apresenta em face do valor jurdico do plano, no
sentido de saber se os com andos das previses do plano vinculam
ou no os sujeitos econm icos. Se vincularem a todos, estaremos dian
te de um plano im perativo; no caso contrrio, estarem os perante um
45. Cf. Planejamento econmico e regra jurdica, p. 45.
46. Cf. Direito econmico, So Paulo, Saraiva, 1980, p. 449; cf. tambm a crtica
de Eros G rau, A ordem econmica na Constituio de 1988, p. 342.
810
CU R SO DF DIREITO C O N ST ITU C IO N A L POSITIVO
plano indicativo. "O prim eiro se caracteriza no fato de que suas dire
trizes so im positivas p ara a coletividade, com o conjunto de norm as
obrigatrias de conduta, ao passo que no segundo esta m eram ente
sugerida pelo poder pblico quela, e, se bem que oferea estmulos
para persuadir ou dissuadir os indivduos (ou grupos) a ajustar-se
aos seus ditam es, no os im pe, e os indivduos (ou grupos) so li
vres de ajustar-se ou no a eles".47 O prim eiro consubstancia o plane
jamento socialista, o segundo o planejamento intervencionista.
"E m verdade, o que ocorre que o plano se considera im perati
vo sem pre para o setor pblico. Por isso, nos pases de econom ia
centralizada de tipo socialista, a im peratividade do plano con
seqncia de que as entidades econm icas so integrantes do setor
pblico, no havendo distino entre econom ia pblica e econom ia
privada, com o se d nos pases de econom ia de m ercado ou descen
tralizada. N estes, o plano im perativo tam bm para o setor pblico,
mas, com o h um setor privado da econom ia, regido pelo princpio
da iniciativa particular, o plano, em relao a ele, costum a ser indica
tivo, servindo-se de m ecanism os indiretos p ara atra-lo ao processo
de planejam ento."48 A ssim pronunciam o-nos em edies anteriores,
e agora a Constituio define expressam ente a questo no m esm o
sentido, estatuindo que o planejamento ser determ inante para o setor
piiblico e indicativo para o setor privado (art. 174).
H ouve um tem po em que se discutiu muito sobre as relaes en
tre planejamento econmico e democracia. Os conservadores negavam
a possibilidade de um regime democrtico realizar ao governam en
tal planejada. Essa posio negativista fundava-se na idia de que s
h dem ocracia e liberdade onde se deixe ao alvedrio da iniciativa pri
vada toda atividade econm ica. A questo est inteiramente supera
da. O constituinte no teve qualquer dvida sobre a compatibilidade
entre planejamento econm ico e democracia, tanto que estruturou um
Estado Democrtico de Direito com previso de sua interveno na
ordem econmica tambm por meio de planejamento econmico. Acei
tou a a tese de que no haver democracia real onde no exista um
mnimo de organizao econm ica planejada pelo Poder Pblico, vi
sando a realizao dos interesses populares. A questo se pe de outro
modo, pois tanto pode haver planejamento num regime dem ocrtico
ento se ter um planejam ento dem ocrtico com o num regime dita
torial e ento se ter um planejam ento autoritrio. O problema est sem
47. Cf. Augusto de Atade, Elementos para um curso de direito administrativo da
economia, pp. 222 e 223; cf. tam bm Agustn A. Gordillo, Derecho administrativo de la
economia, p. 423; Idem , Introduccin al derecho de la planificacin, pp. 39 e ss.; Fernando
G arrido Falia, Problemtica jurdica de los planes de desarrolo econmico, pp. 95 e ss.
48. Cf. nosso Direito urbanstico brasileiro, pp. 112 e 114.
DOS PRIN CPIO S CHRAIS DA ATIVIDAD F ECONM ICA
811
pre na dependncia da participao do povo, pois, sendo o plano (ex

presso do planejamento) ato eminentemente poltico, requer previa
mente um a deciso poltica.49 Por isso at se pensa que um a dem ocra
cia econm ica repousa no plano.50 A adoo de um intervencionismo
planejado revela a passagem do intervencionismo anrquico, pontual,
para um a form a de dirigism o econmico.
Mais real, no entanto, a dificuldade de conciliar o princpio
federalista com o sistema de planejamento global (nacional) da econo
mia, j que este pressupe centralizao de decises e de controle, en
quanto o federalismo , por definio, descentraliza dor, Se se reconhe
ce aos Estados e aos Municpios capacidade autnom a, inclusive para
planejar suas atividades, tom a-se problemtico conseguir mecanismos
que evitem entrechoques, contradio e incoerncia entre os planos
nacionais, os estaduais e os municipais.51 Por outro lado, im por uni
form idade de cim a para baixo consistir em quebrar as autonom ias
das entidades regionais e locais. U m sistema integrado de planejamento
harm nico de difcil esquem atizao dentro de um a federao efeti
va. A Constituio abre perspectivas nesse sentido, quando declara
quea lei estabelecer as diretrizes e bases do planejam ento do desenvolvim en
to equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regio
nais de desenvolvim ento (art. 174, l e). Um a forma possvel a integra
o por via de concertao entre Unio e Estados, de seus planos.
49. Cf. J. A. M anzanedo e outros, ob. cit., p. 67.

50. Idem , ibidem: "E l Plan, dentro de la estructura dei Estado, deve ser la pieza
m aestra de una dem ocracia econm ica, precisam ente por su caracter global y por los
pronunciam ientos prvios de tipo poltico que implica. De aqui la necesidad de bus
car a toda costa el tipo de planificacin que sea el instrum ento adecuado para realizar
una verdadeira dem ocracia econm ica". E logo esses autores indicam os elementos
dessa planificao democrtica: (1) carter sistemtico; (2) participao dos administrados;
(3) a generalidade; (4) a coerncia; (5) a vinculao do econmico com o social; (6) derivar sua
unidade do fato de oferecer-se coletivamente como um projeto comunitrio (p. 68).
51. Cf. Jorge G ustavo da Costa, Planejamento governamental, pp. 505 e ss.; G ui
lherm e M oojen, Oramento pblico, p. 38: "A busca dos m esm os objetivos por duas
ou trs esferas de governo, cada um a planejando e agindo a seu modo, na mesm a
rea fsica, tem ocasionado vultosos d esperdcios de recursos financeiros, os quais,
em ltim a anlise, so pagos pelo m esm o contribu inte".
Captulo II
DAS PROPRIEDADES NA ORDEM ECONMICA
1. O princpio da propriedade privada. 2. Propriedade dos meios de produo e
propriedade socializada. 3. Funo social da empresa e condicionamento livre
iniciativa. 4. Propriedade de interesse pblico. 5. Propriedade do solo, do subsolo
e de recursos naturais. 6. Propriedade de embarcaes nacionais. 7. Poltica
urbana e propriedade urbana. 8. Propriedade rural e reforma agrria.
1. O princpio da propriedade privada

A Constituio inscreveu a propriedade privada e a sua fu n o so
cial com o princpios da ordem econm ica (art. 170, II e III).1 J destaca
mos antes a im portncia desse fato, porque, ento, em bora tambm
prevista entre os direitos individuais, ela no m ais pod er ser consi
derada puro direito individual, relativizando-se seu conceito e signi
ficado, especialm ente porque os princpios da ordem econm ica so
preordenados vista da realizao de seu fim: assegurar a todos exis
tncia digna, conform e os ditam es da justia social. Se assim , ento a
propriedade privada, que, ademais, tem que atender a sua funo
social, fica vinculada consecuo daquele fim. O regime da proprie
dade denota a natureza do sistem a econm ico. Se se reconhece o di
reito de propriedade privad a, se ela um princpio da ordem econ
m ica, disso decorre, s por si, que se adotou um sistem a econm ico
fundado na iniciativa privada. A C onstituio o diz (art. 170).
Os conservadores da constituinte, contudo, insistiram p ara que
a propriedade privada figurasse com o um dos princpios da ordem
econm ica, sem perceber que, com isso, estavam relativizando o con
ceito de propriedade, porque subm etendo-o aos ditam es da justia
social, de sorte que se pode dizer que ela s legtima enquanto cum
pra um a funo dirigida justia social.
2. Propriedade dos meios de produo e propriedade socializada
A propriedade de bens de consum o e de uso pessoal , essencialmente,
vocacionada apropriao privada, porquanto so imprescindveis
1.
J observam os antes que a propriedade deveria ser prevista apenas como
uma instituio da ordem econm ica, com o instituio de relaes econm icas, como
nas C onstituies da Itlia (art. 42) e de Portugal (art. 62).
D A S PRO PR1H D A D KS N A O R D E M E C O N M IC A
813
prpria existncia digna das pessoas, e no constituem nunca instru

m entos de opresso, pois satisfazem necessidades diretamente, isto ,
"bens que servem diretamente ao sustento dos trabalhadores, tais como
alimentos , roupas, alojamentos, etc.".2 A funo social desses bens
consiste precisamente na sua aplicao imediata e direta na satisfao
das necessidades humanas primrias, o que vale dizer que se desti
nam m anuteno da vida humana. Disso decorre que sejam predis
postos aquisio de todos com a m aior possibilidade possvel, o que
justifica at a interveno do Estado no domnio da sua distribuio,
de m odo a propiciar a realizao am pla de sua funo social. E este
um princpio que se superpe m esm o ao da iniciativa privada. Assim,
a interveno direta na distribuio de bens de consumo (conceito que
inclui tambm os de uso pessoal durveis: roupa, m oradia etc.), para
fomentar ou m esm o forar o barateam ento do custo de vida, constitui
um m odo legtimo de fazer cum prir a funo social da propriedade.
Bens de produo, chamados tambm capital instrumental, so os
que se aplicam na produo de outros bens ou rendas, como as ferra
mentas, mquinas, fbricas, estradas de ferro, docas, navios, m atriasprimas, a terra, imveis no destinados m oradia do proprietrio mas
produo de rendas. Estes bens no so consumidos, so utilizados
para a gerao de outros ou de rendas. O regime de sua apropriao
define a natureza do sistema econmico adotado. Se for o de apropria
o social ou pblica, ser socialista. Q uando se fala em propriedade
socializada e em socialismo, refere-se a um sistema econmico em que
os meios de produo no sejam suscetveis, em princpio, de apropria
o privada, com a observao, outra vez, de que no basta suprimir a
propriedade privada dos meios de produo para se ter socialismo.
O sistema de apropriao privada, com o no sistema de apropria
o pblica ou social, tende a organizar-se em em presas, sujeitas ao
princpio da funo social, com o terem os que exam inar em seguida.
Vimos j que o nosso sistema fundam entalm ente o da propriedade
p rivada dos m eios de produo, o que revela ser basicam ente capita
lista, que a vigente Constituio tenta civilizar, buscando criar, no
m nim o, um capitalismo social, se que isso seja possvel, por meio
da estruturao de um a ordem social intensam ente preocupada com
a justia social e dignidade da pessoa hum ana.
3. F u n o s o c i a l d a e m p r e s a e c o n d ic io n a m e n t o liv r e in ic ia t iv a
J estudam os a fu n o social da propriedade, quando exam in a
m os o con te do do disposto no art. 5 9, XXIII, segundo o qual a pro
p ried ad e aten der a sua fu n o social. Isso aplicado ali propriedade
2. Cf. Alfred M arshall, Princpios de econom ia, v. 1/82.
814
C U R S O DL D IR F.ITO C O N S T IT U C IO N A I P O SIT IV O
em geral, significa estender-se a todo e qualquer tipo de p ro p ried a

de. O art. 170, III, ao ter a funo social da p rop ried ad e com o um
dos princpios da ordem econm ica, refora essa tese, m as a p rin ci
pal im portncia disso est na sua com preenso com o um dos ins
trum entos destinados realizao da existncia digna de tod os e
da justia social. C orrelacion ando essa com p reen so com a valori
zao do trabalho h um ano (art. 170, caput), a defesa do con su m id or
(art. 170, V), a defesa do m eio ambiente (art. 170, VI), a red u o das
desigualdades regionais e sociais (art. 170, VII) e a busca do pleno
em prego (art. 170, VIII), tem -se configurada a sua direta im plica
o com a p ropriedade dos bens de produo, especialm ente im putada
em presa pela qual se realiza e efetiva o p oder econ m ico, o p od er
de d om inao em presarial. Disso decorre que tanto vale falar de
fu n o social da propriedade dos bens de produ o, com o d e fu n o social
da em presa, com o d e fu n o social do poder econ m ico.3 Eros G rau do
m esm o sentir, quando escreve: "O princpio da funo social da
propriedade, p ara logo se v, ganha substancialidade p recisam en
te quando aplicado p ro priedad e dos bens de produ o, ou seja,
n a disciplina jurdica da propriedade de tais bens, im plem entada
sob com prom isso com a sua destinao. A p ro pried ad e sobre a qual
em m aior intensidade refletem os efeitos do princpio justam ente
a p ropriedade, d in m ica, dos bens de produo. N a v erd ade, ao nos
referirm os funo social dos bens de p ro d u o em dinam ism o,
estam os a aludir a fu n o social da em presa ". 4
Essas consideraes com plem entam algum as idias j lanadas,
segundo as quais a iniciativa econm ica p rivad a am plam ente con
dicionada no sistem a da constituio econm ica brasileira. Se ela se
im plem enta na atuao em presarial, e esta se subordina ao princpio
da funo social, para realizar ao mesmo tem po o desenvolvim ento
nacional, assegurada a existncia digna de todos, conform e ditam es
da justia social, bem se v que a liberdade de iniciativa s se legi
tim a quando voltad a efetiva consecuo desses fundam entos, fins
e valores da o rd em econ m ica. Essas consid eraes so ainda im
portantes p ara a com p reen so do princpio da necessid ad e que in
form a a p articip ao do Estado brasileiro na econ om ia (art. 173),
pois a preferncia da em presa privada cede sem pre atu ao do
P od er Pblico, quando no cum pre a funo social que a C onstitui
o lhe im pe.
3. Cf. Fbio K onder Com parato, O poder de controle na sociedade annima, p. 419:
"O poder econm ico um a funo social, de servio coletivid ad e". esta a inteli
gncia que d ao princpio constante do art. 160, III, da C onstituio revogada, igual
ao disposto no art. 170, III, da C onstituio de 1988.
4. Cf. Elementos de direito econm ico, p. 128.
D A S P R O P R IE D A D E S N A O R D E M E C O N M IC A
815
4. P ropriedade de interesse pblico

So bens sujeitos a um regime jurdico especial e peculiar em vir
tude dos interesses pblicos a serem tutelados, inerente utilidade e a
valores que possuem. Esse regime especial com porta vnculos, obriga
es, deveres e nus, relativamente disponibilidade desses bens, que
ficam assim sujeitos a circulao, uso e alienao controlados.5
Entre os bens de interesse pblico se incluem os integrantes do
m eio am bien te cultural, reconhecido com o de notvel beleza natural,
de valor ou interesse histrico, artstico e arqueolgico, assim com o
os constitutivos do meio ambiente natural (incluindo o patrim nio
florestal) cuja qualidade deva ser tutelada em funo da qualidade
de vida: gua, ar, recursos naturais etc.
A Constituio de 1988 deu relevante ateno a esses bens, fun
dam entando de m aneira ampla e incisiva seu regime jurdico especial:
quando abre um captulo para a disciplina dos bens culturais inclu
dos no patrimnio cultural brasileiro (art. 216); quando outorga com
petncia com um Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para
proteger documentos, obras e outros bens de valor histrico, artstico
e cultural, monumentos, paisagens naturais notveis e os stios arqueo
lgicos (arts. 23, III, e 30, IX); e, especialmente, quando dedica um ca
ptulo especial proteo do meio ambiente, considerado bem de uso
com um do povo e essencial sadia qualidade de vida (art. 225).
5. P ropriedade do solo, do subsolo e de recursos naturais
Esse longo enunciado vale apenas para cham ar a ateno sobre o
regime especial da propriedade desses bens. O solo , por regra, bem
de propriedade privada (eventualmente, pblica). Por princpio, a pro
priedade do solo abrange a do subsolo em toda a profundidade til ao
seu exerccio (CC, art. 526). Esse princpio prevalece em face da atual
Constituio. Esta, contudo, expressam ente inclui entre os bens da
Unio, no art. 20, VIII, IX e X, os recursos m inerais, inclusive os do subsolo,
e os potenciais de energia hidrulica. Por seu lado, o art. 176 estatui que as
jazidas, em lavra ou no, e os demais recursos minerais e os potenciais
de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do so lo ,p a ia efeito
de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio. A pesquisa, a
lavra e o aproveitamento desses recursos podero ser efetuados por
brasileiros (natos ou naturalizados) ou em presa constituda sob as leis bra
sileiras e que tenha sua sede e adm inistrao no Pas, mediante autorizao
5.
G iuseppe Palma, Beni di interesse pubblico e contenuto delia propriet, pp. 9 a
11; G astone Pasini, La tutela delle belezze naturali, pp. 30 e ss. Nosso Direito urbanstico
brasileiro, pp. 100, 101 e 439.
816
ou concesso da Unio, no interesse nacional, na forma da lei, que

estabelecer as condies especficas quando essas atividades se de
senvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas, cabendo ao
concessionrio o produto da lavra (art. 176, l 9). Por a se v que a
riqueza do subsolo, com preendidas as cavidades naturais subterrneas e
os stios arqueolgicos e pr-histricos (art. 20, X), com o bens da Unio,
constitui propriedade pblica federal.
6. Propriedade de em barcaes nacionais
Poucas palavras sobre o assunto, apenas para assinalar que a EC

7/95, que m odificou o art. 178, abriu a possibilidade de estrangeiros
serem proprietrios de em barcaes nacionais, bem com o eliminou
o m onoplio nacional da n avegao de cabotagem . M as ainda a lei
que vai ordenar os transportes areos, aquticos e terrestres, deven
do, com relao ordenao do transporte internacional, observar os
acordos firm ados pela U nio, atendido o princpio da reciprocidade,
assim com o estabelecer as condies em que o transporte de m erca
dorias na cabotagem (que a navegao entre portos do Pas) e a
navegao interior p od ero ser feitos por em barcaes estrangeiras.
7. P oltica urbana e prop ried ad e urbana
A Constituio de 1988, pela primeira vez na histria constitucio
nal do Pas, consagra um captulo poltica urbana.
A concepo de poltica de desenvolvim ento urbano da Consti
tuio decorre da com patibilizao do art. 21, XX, que d com petn
cia Unio para in stitu ir diretrizes para o desen volvim en to urbano, com
o art. 182, que estabelece que a poltica de desenvolvim ento urbano
tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvim ento das funes so
ciais da cidade e garantir o bem -estar de seus habitantes e executa
da pelo Poder Pblico m unicipal, conforme diretrizes gerais fixadas
em lei. Entenda-se: conform e as diretrizes institudas por lei federal
nos termos do art. 21, XX. Por certo tambm que essas diretrizes insti
tudas pela Unio que consubstanciam a poltica de desenvolvim en
to urbano, pois que um a poltica h de ser um a poltica nacional de de
senvolvim ento urbano que, por seu turno, h de ser elemento da poltica
nacional de desenvolvim ento em geral. Foi com base nesse dispositivo
que a Unio expediu o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001).
N o nos parece boa a concepo de poltica de desenvolvimento
urbano da Constituio, que s considerou objetivos intra-urbanos,
pois isso que significa desenvolvimento das funes sociais da cida
de e garantir o bem -estar de seus habitantes. Por isso tambm que sua
execuo cabe aos M unicpios. Nesses termos a norm a constitucional
coerente, pois que a se situa um cam po que deve m esm o ser de
817
estrita com petncia municipal. M as essa poltica de desenvolvimento

urbano fica bastante empobrecida e talvez no ter condies de im
plem entar os objetivos importantes a ela assinados pelo art. 182, se
no se vincular a uma poltica mais am pla que leve em conta tambm
as dimenses interurbanas, com o parte integrante de um a poltica de
desenvolvimento econmico e social que ultrapassa o nvel estritamente
municipal, porquanto, com o nota Jean Remy: "D ispor de uma rede
urbana adequada um dos problemas im portantes pelos quais deve
zelar um a poltica ciosa do crescimento das capacidades produtivas
de um a econom ia e de melhoria do bem -estar das populaes".6
Essas observaes no retiram a im portncia do texto constitu
cional sobre a m atria, m esm o porque ele no excludente de uma
poltica nacional de desenvolvim ento urbano nos m oldes suscitados.
Releva ainda sua im portncia o ter previsto um instrum ento bsico
da execuo, pelos Municpios, da poltica de desenvolvim ento ur
bano com os objetivos fixados no art. 182. o que consta do l 9
desse dispositivo, quando determ ina que o plano diretor; aprovado pela
Cm ara M u n icipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte m il habi
tantes, o instrum ento bsico da poltica de desen volvim en to e de expanso
urbana. E fica, desde logo, estabelecido que esse plano urbanstico
o plano diretor depende de aprovao legislativa. Est sujeito ao
princpio da legalidade.
O art. 182, 29, menciona expressamente a propriedade urbana,
inserida no contexto de norm as e planos urbansticos, vinculando sua
funo social ordenao da cidade expressa no plano diretor. A pro
priedade do solo urbano especialmente considerada, no art. 182, 49,
submetida disciplina do plano urbanstico diretor. O solo qualifica-se
como urbano quando ordenado para cum prir destino urbanstico, es
pecialmente a edificabilidade e o assentam ento de sistema virio. O citado
art. 182, 49, consagra esse princpio de m odo insofismvel.
Com as norm as dos arts. 182 e 183, a Constituio fundam enta a
doutrina segundo a qual a propriedade urbana form ada e condicio
nada pelo direito urbanstico a fim de cum prir sua funo social es
pecfica: realizar as cham adas funes urbansticas de propiciar habi
tao (m oradia), condies adequadas de trabalho, recreao e de cir
culao hum ana.
A utilizao do solo urbano fica sujeita s determ inaes de leis
urbansticas e do plano urbanstico diretor. Isso decorre do disposto
no art. 182 quando faculta ao Poder Pblico municipal, m ediante lei
6.
Cf. La ville: phnom ne conom ique questions conom iques, sociales et politiques,
p. 215; cf. tambm Jorge Guilherme Francisconi e Maria Adlia Aparecida de Souza,
Poltica nacional de desenvolvim ento urbano: estudos e proposies alternativas, pp. 7 e ss.
818
especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos term os da

lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado
ou no utilizado, que p rom ova seu adequado aproveitam ento, sob
pena, sucessivam ente, de parcelam ento ou edificao com pulsrios,
im posto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo
no tem po e desapropriao com pagam ento m ediante ttulos da d
vida pblica de em isso previam ente aprovada pelo Senado Fede
ral, com prazo de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessi
vas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. V-se,
por a, que, em bora seja um avano, de exeqibilidade praticam en
te inalcanvel. Raram ente se chegar desapropriao prevista no
texto.
N a verdade, a propriedade urbana pode ser desapropriada como
qualquer outro bem de propriedade privada, m as a C onstituio pre
v dois tipos de desapropriao para o imvel urbano. U m a desa
propriao com um , que pode ser por utilidade ou necessidade pblica
ou por interesse social nos term os dos arts. 59, XXIV, e 182, 39, m e
diante prvia e justa indenizao em dinheiro. O outro a desapropriao-sano, que aquela destinada a punir o no cum prim ento de
obrigao ou nus urbanstico imposto ao proprietrio de terrenos
urbanos. Seu nom e deriva, assim, do fato de que a privao forada
da propriedade, devido ao descum prim ento de deveres ou nus ur
bansticos, fundados na funo social da propriedade urbana, com
porta reduo da justa indenizao, com o se previa na lei urbanstica
espanhola, ou a substituio da indenizao em dinheiro p or indeni
zao m ediante ttulos da dvida pblica, com o se estatui no art. 182,
49, III, com o vim os acim a.
Finalm ente, o art. 183 institui o usucapio pr-m oradia, em favor
de quem possuir com o sua rea urbana de at duzentos e cinqenta
metros quadrados, por cinco anos, ininterruptam ente e sem oposi
o, utilizando-a para sua m oradia ou de sua famlia, desde que no
seja proprietrio de outro im vel urbano ou rural. O l 9 dispe que:
"O ttulo de dom nio e a concesso de uso sero conferidos ao ho
m em ou mulher, ou a am bos, independentem ente do estado civil".
N a verdade, no o ttulo de domnio e a concesso de uso, m as um
ou outra, porque so institutos excludentes. Alis, a bem da verdade,
a concesso de uso no tem cabimento no caso, pois o usucapio
m odo de aquisio da propriedade e no m eio de obter m era conces
so de uso. C onsigna-se, outrossim , que esse usucapio no ser re
conhecido ao m esm o possuidor mais de um a vez, no que o constituin
te andou bem, pois quer-se que o imvel no seja m ais do que objeto
de m oradia. Veda-se, p or outro lado, o usucapio, p ara tal fim, de
im veis pblicos.
819
8. P ropriedade rural e reform a agrria

R egim e da propriedade rural. A propriedade rural, que se centra
na propriedade da terra, com sua natureza de bem de produo, tem
com o u tilidade natural a produo de bens necessrios sobrevivn
cia hum ana, da por que a C onstituio consigna norm as que servem
de base sua peculiar disciplina jurdica (arts. 184 a 191). que a
"propriedade da terra, bem que se presta a mltiplas formas de pro
duo de riquezas, no poderia ficar unicam ente em subservincia
aos caprichos da natureza hum ana, no sentido de aproveit-la ou
no, e, ainda, com o conviesse ao p ro prietrio".7
A Constituio traz norm as especiais sobre a propriedade rural
que caracterizam seu regime jurdico especial, quer porque, com o
verem os, especificam o contedo de sua funo social, quer porque
instituem regras sobre a poltica agrcola e sobre a reform a agrria,
com o fim de prom over a distribuio da terra (arts. 184 a 191), quer
porque inserem a problem tica da propriedade agrria no ttulo da
ordem econm ica (conferindo-lhe, assim, dim enso de direito eco
nm ico pblico) e, pois, com o um elem ento preordenado ao cum pri
m ento de seu fim, qual seja: assegurar a todos existncia digna, conform e
os ditam es da ju stia social (art. 170).
Essas disposies form am um conjunto de regras constitucio
nais que possibilita am pla interveno do Poder Pblico nas relaes
de propriedade e de trabalho rural, com condicionam entos profun
dos, m as no fundam enta a socializao da terra. Ao contrrio, a
Constituio, nesse particular, foi tm ida e m uito conservadora, tal
vez m ais do que o sistema que vigorava antes.
Funo social da propriedade rural. O regim e jurdico da terra "fun
dam enta-se na doutrina da funo social da propriedade, pela qual
toda a riqueza produtiva tem um a finalidade social e econm ica, e
quem a detm deve faz-la frutificar, em benefcio prprio e da co
m unidade em que v iv e".8 Essa doutrina, com o observa Sodero, trou
xe um novo conceito de direito de propriedade rural que informa
que ela um bem de produo e no simplesmente um bem patri
monial; por isso, quem detm a posse ou a propriedade de um im
vel rural tem a obrigao de faz-lo produzir, de acordo com o tipo
de terra, com a sua localizao e com os m eios e condies propicia
7. Cf. L. Lima Stefanini, A propriedade no direito agrrio, p. 99. Sobre a proprie
dade rural, cf. tambm Paulo G uilherm e de Almeida, Direito agrrio: a propriedade
imobiliria rural, So Paulo, LTr, 1980; Luiz Olavo Baptista, "C onceito de proprieda
de e sua extenso ao direito agrrio", RT 413/27.
8. Cf. Fernando Pereira Sodero, Curso de direito agrrio: 2 o Estatuto da Terra,
p. 25.
820
dos pelo Poder Pblico, que tam bm tem responsabilidade no cu m

prim ento da funo social da propriedade agrcola.9
Essa doutrina foi acolhida pela C onstituio, que declara que
toda propriedade atender sua funo social (art. 5 S, XXIII), que
um princpio da ordem econm ica (art. 170, III). P or isso tam bm se
exige que a propriedade rural cum pra sua funo social, m ediante o
atendimento, simultneo, de cinco requisitos, que a Constituio apre
senta no art. 186: (a) aproveitam ento racional e adequado; (b) utili
zao adequada dos recursos naturais disponveis; (c) preservao
do meio am biente; (d) observncia das disposies que regulam as
relaes de trabalho; (e) explorao que favorea o bem -estar dos
proprietrios e dos trabalhadores. N o basta que a propriedade cu m
pra um desses elem entos. E necessrio que atenda a todos sim ult
nea e concom itantem ente. N o requer, porm , que sejam eles obser
vados sem pre d a m esm a form a p or todas as propriedades, indepen
dentem ente de sua localizao, tam anho e qualidade das terras. Por
isso, determ ina que os requisitos sero cum pridos segundo critrios
e graus de exigncia estabelecidos em lei, m as, na falta desta, os prin
cpios contidos nos requisitos devem ser observados.
A produtividade um elem ento da funo social da propried a
de rural. N o basta, porm , ser produtiva p ara que ela seja tida com o
cum pridora do princpio. Se ela produz, m as de m odo irracional,
inadequado, descum prindo a legislao trabalhista em relao a seus
trabalhadores, evidentem ente que est longe de atender a sua fun
o social. A pesar disso, a C onstituio estabeleceu que a lei garanti
r tratam ento especial propriedade produtiva e fixar norm as p ara o
cum prim ento dos requisitos relativos a sua funo social. De certo
m odo isso est previsto em relao a qualquer propriedade rural,
pois isso m esm o que significa a clusula, constante do art. 186, ao
estatuir que a funo social ser cum prida pela observncia sim ult
nea dos requisitos enum erados, segundo critrios e graus de exign
cia estabelecidos em lei. A proibio de desapropriao da proprie
dade produtiva, para fins de reform a agrria, com pagam ento da
indenizao m ediante ttulos da dvida agrria, , a nosso ver, abso
luta, sendo intil procu rar interpretao diferente com base em nos
sos desejos. Isso no seria cientfico.
Reform a agrria. A sano p ara o imvel rural que no esteja cum
prindo sua funo social a desapropriao p or interesse social, para
9.
Ob. cit., pp. 25 e 31. m esm o dever do Poder Pblico zelar para que a pro
priedade da terra d esem penhe sua funo social, estim ulando planos para a sua
racional utilizao, prom ovendo a justa rem unerao e acesso do trabalhador aos
benefcios do aum ento da produtividade e ao bem -estar coletivo (Estatuto da Terra
Lei 4.504/64, art. 2-, 2B, b).
821
fins de reform a agrria, m ediante pagam ento da indenizao em ttulos

da dvida agrria, nos termos do art. 184. N o quer dizer que a refor
m a agrria possa fazer-se somente por esse modo. A desapropriao
por interesse social, inclusive para m elhor distribuio da terra, um
poder geral do Poder Pblico (art. 5S, XXIV), de m aneira que a vedao
de desapropriao, para fins de reforma agrria, da pequena e mdia
propriedade rural, assim definida em lei e desde que seu proprietrio
no possua outra, e da propriedade produtiva configurada no art. 185
deve ser entendida em relao ao processo de reforma agrria cons
tante do art. 184. Ou seja: o art. 185 contm um a exceo desapropria
o especial autorizada no art. 184, no ao poder geral de desapro
priao por interesse social do art. 5, XXIV. Quer dizer, desde que se
pague a indenizao nos term os do art. 5S, XXIV, qualquer imvel ru
ral pode ser desapropriado por interesse social para fins de reforma
agrria e m elhor distribuio da propriedade fundiria.
O conceito de reforma agrria sem pre foi m uito controvertido. Acei
ta-se que no sero reforma agrria as intervenes que no im portem
na repartio direta da propriedade e do rendimento social agrcola.10
N o se confundem reforma agrria e revoluo agrria. Se se faz uma
transform ao profunda das relaes de produo agrrias, "que im
plique a destruio de um tipo de Estado, a abolio de uma classe
dom inante e tambm, naturalm ente, a erradicao do m odo de pro
duo na agricultura", com o na ex-URSS e China de M ao, temos mais
do que um a reforma, temos um a revoluo agrria.11 Reform a agrria
program a de governo, plano de atuao estatal, mediante interveno
do Estado na econom ia agrcola, no para destruir o m odo de produ
o existente, m as apenas para prom over a repartio da propriedade
e da renda fundiria. Ao contrrio, a concepo de reforma agrria,
que se tem postulado no Brasil, at pelas esquerdas, e a Constituio
consagrou (art. 189), refora o m odo de produo capitalista, na m edi
da em que se pleiteia a redistribuio da terra em favor de unidade de
produo familiar, o que difunde e consolida a propriedade agrria e
cria resistncias a um a transformao de tipo socialista.
10. Cf. H enrique de Barros, Economia agrria, v. III/243, Lisboa, Livraria S da
Costa, 1954, para quem reforma agrria ser "tod a e qualquer interveno (quer de
carcter revolucionrio, insurreccional, quer de ndole estritam ente legalista, ordei
ra e pacfica) de que resulte alterao sensvel no esquem a de repartio do rendi
m ento social-agrcola, deslocando, em proveito de qualquer das classes interessa
das (trabalhadores, capitalistas ou em presrios), o m odo at ento vigente de divi
dir o grande 'b olo' com um ".
11. Cf. Jos A costa Snchez, "L a reform a agraria y la m odernizacin de las
estructuras productivas", in Relaciones sociales en la agricultura (obra que rene os
trabalhos debatidos no "X X I Encuentro entre Em presrios, Sindicalistas y Laboralista s", realizado em Crdoba, Espanha, junho/83), M adrid, Fundacin Friedrich
Ebert, 1984, pp. 23 e ss.
K22
C U R S O DF. D IRF.ITO C O N S T IT U C IO N A L P O SIT IV O
Assim o conceito do art. 16 do Estatuto da Terra: "A reforma

agrria visa a estabelecer um sistema de relaes entre o hom em , a
propriedade rural e o uso da terra, capaz de prom over a justia social,
o progresso e o bem -estar do trabalhador rural e o desenvolvim ento
econm ico do Pas, com a gradual extino do minifndio e do lati
fndio". Seu objetivo consiste em prom over o acesso propriedade
rural mediante a distribuio ou a redistribuio de terras (art. 17).
N o se exclui a convenincia e a importncia desse tipo de reforma
agrria. Mas necessrio desmistificar a falcia dos terratenentes que,
desejando manter a estrutura agrria injusta vigorante, tentam impingir
a falsa concepo de que se trata de socializao ou com unicao.
Ao contrrio disso, com o observa Jos A costa Snchez, que, ao
conceituar a reform a agrria com o um plano do Estado para a redu
o na agricultura do m odo de produo dom inante, lem bra que ela
feita exatam ente p ara consolidar este m odo de produo, no para
destru-lo.12 A execuo do plano de reform a agrria realiza-se m e
diante desapropriao do im vel que no esteja cum prindo sua fun
o social, m ediante justa e prvia indenizao em ttulos da dvida
agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no
prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua em isso, e
cuja utilizao ser definida em lei, m as as benfeitorias sero indeni
zadas em dinheiro. Segundo o art. 184, 39, cabe lei com plem entar
estabelecer procedim ento contraditrio especial, de rito sumrio, para
o processo judicial de desapropriao, lei essa j prom ulgada: Lei
C om plem entar 76, de 6.7.93, dispondo sobre o referido procedim en
to. Tudo isso dificulta a im plem entao da reform a agrria, m ais do
que previa o sistema constitucional anterior. Os imveis desapropria
dos sero distribudos, m ediante ttulo de dom nio ou concesso de
uso, ao hom em ou mulher, ou a ambos, independentem ente de es
tado civil, nos term os e condies previstos em lei. Aqui est um a
caracterstica con servad ora da reform a agrria, consistente em dis
tribuir a propriedade rural desapropriada por unidades de produ
o familiar, que o tipo clssico das reform as agrrias do Estado
burgus, em que, por razes ideolgicas, "interessa assentar unida
des de produo familiar, porque a unidade de produo familiar
gera um a ideologia especfica, geralm ente conservadora, que salva
guarda o sistem a, e p oliticam ente e eleitoralm ente propicia apoios
classe dom inante". A sada progressista da reform a agrria, qualquer
que seja a extenso da redistribuio da propriedade agrria, segun
do Jos A costa Snchez, com razo, consiste em im plantar nos terre
nos expropriados unidades coletivas, cooperativas de produo ou
12. Ob. cit., p. 25.
13. Idem, p. 26.
D A S P R O P R IP D A D H S N A O R D K M H C O N M K A
K23
em presas (fazendas) com unitrias, com o que se desenvolve um a

agricultura coletiva, sem ser coletivista.14 Esse tipo de reform a ag r
ria parece-nos m uito m ais consoante com os princpios do Estado
D em ocrtico de Direito, do que o tipo clssico anotado acima.
P oltica agrcola. Apoltica agrcola, cujas aes devem ser com pa
tibilizadas com as da reform a agrria, ser planejada e executada na
form a da lei, com a participao efetiva do setor de produo, envol
vendo produtores e trabalhadores rurais, bem com o dos setores de
com ercializao, de arm azenam ento e de transportes, levando em
conta, especialm ente, os instrum entos creditcios e fiscais, os preos
com patveis com os custos de produo e a garantia de com ercializa
o, o incentivo pesquisa e tecnologia, o seguro agrcola, o cooperativism o, a eletrificao rural e irrigao e a habitao para o traba
lhador rural (art. 187). N este artigo, a C onstituio deixa bem claro
que poltica agrcola, assistncia financeira e tcnica e outros estm u
los no caracterizam reform a agrria, pois no im portam em inter
veno na repartio da propriedade e da renda da terra. Mas a Cons
tituio, por certo, am parou mais a poltica agrcola do que a refor
m a agrria. Enquanto a esta se opuseram inmeros obstculos, quela
tudo corre liso e natural, porque a o beneficirio a classe dom inan
te no cam po.
U sucapio "pro-labore". E o que se prev, no art. 191, em favor de
quem, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como
seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em
zona rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva
por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua m oradia. Cham ase pro-labore esse usucapio especial, porque o ttulo que o justifica
decorre do fato de a rea ter sido tornada produtiva p elo trabalho do
beneficirio ou de sua famlia. A nota-se, contudo, que no se verifica
usucapio de imveis pblicos.
Lim itao ao estrangeiro. C onsta do disposto no art. 190 que a lei
regular e limitar a aquisio ou o arrendam ento de propriedade
rural p or pessoa fsica ou jurdica estrangeira e estabelecer os casos
que dependero de autorizao do Congresso Nacional. A Consti
tuio dos Militares de 1969 era m uito m ais limitativa em m atria de
propriedade rural, no s em relao a estrangeiro, com o se pode
relembrar, lendo o 34 de seu art. 153, segundo o qual a lei disporia
sobre a aquisio da propriedade rural por brasileiro e estrangeiro
residente no Pas, assim com o p or pessoa natural ou jurdica, estabe
lecendo condies, restries, lim itaes e demais exigncias, para a
defesa da integridade do territrio, a segurana do Estado e a justa
distribuio da propriedade.
14. Idem , p. 27.
C aptulo III
DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
1. G eneralidades. 2. As alteraes da EC-40/2003. 3. Lei com plem entar e

recepo constitucional. 4. Sentido e objetivos. 5. Participao do capital
estrangeiro nas instituies financeiras. 6. Cooperativas de crdito.
1. G e n e r a lid a d e s
H dois sistem as financeiros regulados na C onstituio: o p bli
co, que envolve os problem as das finanas pblicas e os oram entos
pblicos, constantes dos arts. 163 a 169; e o parapblico, que ela deno
m ina de sistem a fin an ceiro n acional, que cuida das instituies finan
ceiras creditcias, pblicas ou privadas, de seguro, previdncia (pri
vada) e capitalizao, todas sob estrito controle do Poder Pblico
(art. 192). O banco central, que instituio financeira, constitui, em
verdade, um elo entre as duas ordens financeiras (arts. 164 e 192).
2. A s a l t e r a e s d a EC-4012003
A EC-40, de 29.5.2003, alterou profundam ente o art. 192 da Cons
tituio, elim inando todos os incisos e pargrafos. Transferiu para o
caput do artigo a disciplina relativa participao do capital estran
geiro nas instituies financeiras, que constava do inc. III, m as sem
os condicionam entos que se previa nas alneas a e b do inciso; passou
tam bm para o caput a previso de disciplina das cooperativas de
crdito, que figurava no inc. VIII. Com a elim inao dos pargrafos,
a questo dos limites dos juros a 12%, que figurava no 32, desapare
ceu do texto constitucional.
Em virtude das alteraes o dispositivo agora declara que o Sis
tem a Financeiro N acional ser regulado por leis com plem entares. O
texto m odificado em p regava "lei com plem entar" no singular; da
surgiu um a discusso quanto a saber se o Sistema teria que ser regu
lado por um a nica lei com plem entar ou no. N as edies anterio
res, adm itim os que o singular, no tocante lei com plem entar, no
significava um a lei s - o singular tinha sentido, no de nico, mas
IX ) S IS T E M A F IN A N C E IR O N A C IO N A I.
825
de generalidade
e, portanto, o sistem a poderia ser regulado por
mais de um a lei com plem entar. A Em enda suprime as dvidas.
3. Lei co m plem en ta r e recepo constitucional
O sistem a fin an ceiro nacional ser regulado em leis com plem entares.
Fica valendo, com o tal, pelo princpio da recepo, a Lei 4 .5 9 5 /1 9 6 4 ,
que precisam ente instituiu o sistem a fin an ceiro nacional e outras leis
que cuidam de aspectos do sistem a financeiro nacional, com o a Lei
4 .3 8 0 /1 9 6 4 , que disciplina o sistem a financeiro da habitao. N o ,
portanto, a C onstituio que o est instituindo. Ela est constitucionalizando alguns princpios do sistema. Aquela lei vale, por conse
guinte, com o se lei com plem entar fosse. Sua alterao, pois, depen
de de lei com plem entar, ou seja, de lei form ada nos term os do art. 69.
A continuidade da legislao precedente constitui um aspecto
da eficcia construtiva das norm as constitucionais, visto que essa le
gislao recebe da nova carta poltica outro jato de luz revificadora
que a revaloriza para a ordem jurdica nascente. So as norm as ante
riores com o que recriadas pela C onstituio que sucede. E esse o fe
nm eno que a tcnica jurdico-constitucional denom ina recepo da
lei an terior . 1
N orberto Bobbio define a recepo com o "o procedim ento pelo
qual um ordenam ento incorpora no prprio sistem a a disciplina nor
m ativa de um a dada m atria assim com o foi estabelecida num outro
ordenam ento". Isso tanto vale p ara a incorporao de um a norm a de
ordenam ento jurdico estranho no ordenam ento nacional com o a in
corporao de um a norm a do ordenam ento velho no ordenam ento
novo. A inda Bobbio quem nos d a doutrina desse fenmeno:
"E um fato que, normalmente, parte do velho ordenam ento passa
para o novo, e apenas alguns princpios fundamentais referentes
Constituio do Estado se modificam. Com o se explica essa passagem?
A melhor explicao aquela, que recorre figura da recepo. N o novo
ordenam ento tem lugar um a verdadeira e autntica recepo de boa
parte do velho; e entendem-se de fato recebidas todas aquelas norm as
que no sejam explcitas ou implicitamente ab-rogadas.
"O fato de o novo ordenam ento ser constitudo em parte por
norm as do velho no ofende em nada o seu carter de novidade: as
norm as com uns ao velho e ao novo ordenam ento pertencem apenas
m aterialm ente ao primeiro; form alm en te, so todas norm as do novo,
1.
Cf. N orberto Bobbio, Teoria do ordenam ento jurdico, p. 169; tambm em Teoria
generale dei diritto, p. 282.
826
C U R S O D E D IR K IT O C O N S T IT U C IO N A L P O S IT IV O
no sentido de que elas so vlidas no m ais com base na norm a fun

dam ental do velho ordenam ento, m as com base na norm a funda
m ental do novo. N esse sentido falamos de recepo, e no pura e
simplesmente de perm anncia do velho no novo. A recepo um
ato jurdico com o qual um ordenam ento acolhe e to m a suas as nor
m as de outro ordenam ento, onde tais norm as perm anecem m aterial
mente iguais, m as no so m ais as m esm as com respeito fo rm a."2
4. S e n tid o e o b je t iv o s
So im portantes o sentido e os objetivos que a C onstituio im
putou ao sistem a financeiro nacional, ao estabelecer que ele ser
estruturado d efo rm a a prom over o desenvolvim ento equilibrado do Pas e a
servir aos interesses da coletividade, de sorte que as instituies finan
ceiras privadas ficam assim , tam bm , e de m odo m uito preciso, vin
culadas ao cum prim ento de funes sociais bem caracterizadas. O
dispositivo trata das relaes institucionais do sistem a financeiro, ou
seja, aqui o que se b usca regular so as relaes do Poder Pblico
com as instituies financeiras pblicas ou privadas, no das rela
es entre as instituies financeiras e os usurios de seus servios.
Em bora o controle do P od er Pblico sobre as instituies financeiras
possa tambm am p arar interesses dos usurios, isso no interfere
diretam ente com as relaes destes com aqueles, que se regem por
outras norm as (direito com ercial, direito bancrio, direitos dos con
sum idores etc.), de sorte que as leis com plem entares s so exigidas
na disciplina das relaes institucionais, no nas relaes negociais
entre bancos e clientes, bancos e depositrios, bancos e usurios dos
servios bancrios. Essas relaes negociais se regem pela legislao
que lhe prpria. Significa isso que no h razo algum a que justifi
que a pretenso de excluso da incidncia do C digo do Direito do
C onsum idor nas relaes negociais entre bancos e clientela.3
5. P a r t ic ip a o d o c a p i t a l e s tr a n g e ir o n a s in s t itu i e s fin a n c e ir a s
A s leis com plem entares (um a delas pelo m enos) disporo sobre
a participao do capital estrangeiro nas instituies que integram o
sistem a financeiro nacional, tendo em vista, especialm ente, a prom o
o do desenvolvim ento equilibrado do Pas e o interesse da coletivi
dade.
2. Cf. Bobbio, Teoria do ordenam ento jurdico, p. 177; H ans K elsen, Teoria general
dei derecho y dei Estado, p. 138.
3. Jurisprudncia: TJDF, Ap Cv. 2001011045445-0, 3a Turma Cvel, Rel. Des.
W ellington M edeiros, D jU 4.9.2002, Seo 3, p.70.
1X1 S IS T E M A F IN A N C E IR O N A C IO N A I
827
6. C o o p e r a t iv a s de c r d ito
O inc. VIII do art. 192, na redao prim itiva, estatua que a lei
com plem entar teria tam bm que dispor sobre o funcionam ento das
cooperativas de crdito e os requisitos para que pudessem ter condi
es de operacionalidade e estruturao prprias das instituies fi
nanceiras. A E C -4 0 /2 0 0 3 , revogando aquele inciso, determ inou, no
entanto, que as leis com plem entares que dispuserem sobre o sistema
financeiro nacional devem abranger tam bm as cooperativas de cr
dito, e n ad a mais.
Ttulo II
Da Ordem Social
Captulo I
INTRODUO ORDEM SOCIAL
1. C onsideraes gerais. 2. Base e objetivo da ordem social. 3. C ontedo e prin
cpios da ordem social.
C om entam os antes o contedo do art. 69, que enum era os direi
tos sociais, que, pelo visto, encontram sua disciplina no ttulo da or
dem social. Ali, portanto, j exam inam os o fundam ental da m atria,
deixando p ara esta parte a com plem entao daquele estudo, no que
tange aos m ecanism os e aspectos organizacionais da ordem social. E
o que intentarem os neste ttulo, sucintamente.
2. B ase e objetivo da ordem social
A Constituio d eclara que a ordem social tem com o base o pri
m ado do trabalho, e com o objetivo o bem -estar e a justia social. N es
te particular, a ordem social se harm oniza com a ordem econm ica,
j que esta se funda tam bm na valorizao do trabalho e tem com o
fim (objetivo) assegurar a todos existncia digna, conform e os dita
m es da justia social, que j m ereceu nossa considerao.
3. Contedo e p rin cpio s da ordem social
A C onstituio deu bastante realce ordem social. Form a ela
com o ttulo dos direitos fundam entais o ncleo substancial do regi
m e d em ocrtico institudo.
M as preciso convir que o ttulo da ordem social m isturou as
suntos que no se afinam com essa natureza. Jogaram -se aqui algu
m as m atrias que no tm um contedo tpico de ordem social. Cin
IN T R O D U O A O R D K M S O C IA l
829
cia e tecnologia e m eio am biente s entram no conceito de ordem social,

tom ada essa expresso em sentido bastante alargado. M esm o no sen
tido m uito am plo, difcil encaixar a m atria relativa aos ndios no
seu conceito.
N o tentarem os consertar isso. N em vam os estudar a m atria
exatam ente segundo a capitulao constitucional. Separarem os os
tem as em quatro captulos: (1) seguridade social; (2) ordem constitu
cional da cultura; (3) famlia, criana, adolescente e idosos, e, final
m ente, (4) dos ndios.
Captulo II
DA SEGURIDADE SOCIAL
1. Contedo, princpios e fin an ciam en tos da seguridade social. 2. Sade. 3. Pre
vidncia social. 4. A ssistncia social.
1. Contedo, prin cpio s e fin a n cia m en to s da segu rid a d e social

A seguridade social com preende um conjunto integrado de aes
de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a asse
gurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. So
os direitos sociais relativos seguridade que estudam os antes.1Rege-se
pelos princpios da universalidade da cobertura (universalidade subjeti
va) e do atendim ento (universalidade objetiva), da igu aldade ou equiva
lncia dos benefcios, da unidade de organizao, do carter dem ocrtico
e descentralizado da adm inistrao, mediante gesto quadripartite,
com participao dos trabalhadores, dos em pregadores, dos aposen
tados e do Governo nos rgos colegiados (art. 194, pargrafo nico,
VII) e da solidariedade fin an ceira, porque ser financiada por toda a socie
dade de forma direta ou indireta, assim com o de recursos provenien
tes dos oram entos pblicos e das seguintes contribuies sociais: (a)
do em pregador, em presa ou en tidade equiparada, incidentes sobre: (a .l) a
folha de salrios e dem ais rendim entos do trabalho pagos ou credita
dos, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, m esm o
sem vnculo em pregatcio; (a.2) receita ou faturam ento, conform e
setores de atividade econm ica definidos em lei e segundo o princ
pio d a no-cum ulatividade; (a.3) lucro; em todas essas hipteses, as
contribuies pod em ter base de clculo diferenciada, em razo da
atividade econm ica ou da utilizao intensiva de m o-d e-ob ra, do
porte d a em presa ou d a condio estrutural do m ercad o de trabalho;
(b) do trabalhador e dos dem ais segu rados da prev id n cia social, no
incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo
regim e geral de previdncia social de que trata o art. 201; (c) sobre
receitas de concursos de progn sticos; (d) dos im portadores de bens e servi
1. Cf. Segunda Parte, tt. III, cap. III.
D A S E G U R ID A D E S O C IA L
831
os do exterior ou equiparado, tam bm subm etida ao princpio d a nocum ulatividade. Tudo na form a porm enorizadam ente estabelecidas
nos incisos e pargrafos do art. 195, com as redaes dadas pelas
Em endas C onstitucionais 2 0 /1 9 9 8 e 4 1 /2 0 0 3 .
2 . S a de
A sade concebida com o direito de todos e dever do E stad o,
que a deve garantir m ediante polticas sociais e econm icas que vi
sem reduo do risco de doena e de outros agravos. O direito
sade rege-se pelos princpios da universalidade e da igualdade de aces
so s aes e servios que a prom ovem , protegem e recuperam .
A s aes e servios de sade so de relevncia pblica, p or isso
ficam inteiram ente sujeitos regulam entao, fiscaliza o e controle do
P oder P blico, nos term os da lei, a que cabe execut-los diretam ente
ou por terceiros, pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado. Se a
C onstituio atribui ao Poder Pblico o controle das aes e servios
de sade, significa que sobre tais aes e servios tem ele integral
poder de dom inao, que o sentido do term o controle, m orm ente
quando aparece ao lado da p a la v r a fiscalizao.
O
sistem a nico de sade, integrado de um a rede regionalizada e
hierarquizada de aes e servios de sade, constitui o m eio pelo
qual o Poder Pblico cum pre seu dever na relao jurdica de sade
que tem no plo ativo qualquer pessoa e a com unidade, j que o
direito prom oo e proteo da sade tam bm um direito cole
tivo. O sistem a nico de sade im plica aes e servios federais, es
taduais, distritais (DF) e m unicipais, regendo-se pelos princpios da
descentralizao, com direo nica em cad a esfera de governo, do
aten dim en to integral, com prioridade p ara as atividades preventivas,
e da participao da com unidade, que confirm a seu carter de direito
social pessoal, de um lado, e de direito social coletivo, de outro.
tam bm p or m eio dele que o Poder Pblico desenvolve um a srie de
atividades de controle de substncias de interesse p ara a sade e
outras destinadas ao aperfeioam ento das prestaes sanitrias. O
sistem a financiado com recursos do oram ento da seguridade social
da U nio, dos Estados, do Distrito Federal e dos M unicpios, alm de
o utras fontes. A E C -2 9 /2000, dando nova redao ao art. 198, previu
que essas entidades apliquem, anualm ente, em aes e servios de
sade pblica recursos do produto de suas arrecadaes tributrias
e de transferncias em percentagens e critrios estabelecidos em lei
com plem entar, m as o art. 77 do ADCT, acrescido pela m esm a E m en
da, j estabelece o percentual de 5% p ara a Unio, 12% p ara os E sta
832
dos e 15% p ara os M unicpios e Distrito Federal, at a p rom u lgao

da referida lei com plem entar.
Responsvel, pois, pelas aes e servios de sade o P od er P
blico, falando a C onstituio, neste caso, em aes e servios p blicos
de sade, para distinguir d a assistncia sade pela iniciativa p riva
da, que ela tam bm adm ite, e cujas instituies pod ero p articipar
com plem entarm ente do sistem a nico de sade, sendo v ed ad a a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s institui
es privadas com fins lucrativos. O 39 do art. 199 con tm um a
regra praticam ente incua, ao vedar a participao direta ou indireta
de em presas ou capitais estrangeiros na assistncia sade no Pas,
salvo nos casos previstos em lei; com o a lei p od e p rev er tod os os
casos, no h lim itao algum a. Talvez no fosse m esm o o caso de
proibir a participao de em presas ou de capitais estrangeiros, m as
apenas a rem essa de lucros provenientes de servios de assistncia
sade.
3. P revidncia social
A p rev id n cia social ser organizada sob a form a de regim e geral,
de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados os crit
rios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e com preende
prestaes de dois tipos: benefcios e servios.
Os benefcios previdencirios so prestaes pecu n irias aos seg u ra
dos e a qualquer pessoa que contribua p ara a previdncia social na
form a dos planos previdencirios, e so os seguintes:
(1 ) au xlios por doena, m aternidade, recluso e funeral (art. 201,
I a III);
(2) seguro-desem prego (arts. 7, II, 201, III, 239);
(3) salrio-fam lia e au xlio recluso para os dependentes dos segu
rados de baixa renda;
(4) pen so p or m orte do segurado, hom em ou m ulher, ao cnjuge
ou com panheiro e dependentes, que no poder ter valor inferior ao
salrio m nim o (art. 201, V, 52, e art. 202);
(5) sistem a especial de in clu so previden ciria p ara aten d er a
trabalhadores de baixa renda e queles sem renda p rpria que se
dediquem exclusivam ente ao trabalho dom stico no m bito de sua
re sid n cia, d esd e que p e rten cen tes a fam lias d e b a ix a ren d a,
garan tin do-lh es acesso a benefcios de valor igual a u m salriom n im o ; a a lterao in tro d u zid a p ela E C -4 7 /2 0 0 5 n o e xclu i a
aposentadoria, com o fazia o texto m odificado; isso porque, p or fora
do 13 do art. 201, acrescid o pela m esm a em en d a, esse sistem a
D A S E G U R ID A D E S O C IA L
833
especial de incluso est sujeito a um a contribuio previdencirias,

em bora m ediante alquotas e carncias inferiores s vigentes p ara os
dem ais segu rad os do regim e geral de previdncia social, do que
decorre o correspondente direito aposentadoria, um a vez com postos
os requisitos desta;
(6)
a aposentadoria, que o m ais im portante dos benefcios, e
direito de todos os trabalhadores (art. 7, XXIV) inatividade rem une
rada com proventos calculados na form a ao art. 202, nos seguintes
casos:
(a) p or invalidez;
(b) por tem po de contribuio: (b.l) trinta e cinco anos de contri
buio, se hom em , e trinta anos de contribuio, se m ulher (art. 201,
7a, I); (b.2) trinta anos de contribuio, se professor, e vinte e cinco
de contribuio, se professora, que com provem exclusivam ente tem
po de efetivo exerccios nas funes de m agistrio na ed u cao in
fantil e no ensino fundam ental e m dio (art. 201, 8S);
(c) p o r idade: aos sessenta e cinco anos de idade, se hom em , e aos
sessenta, se mulher, reduzido em cinco anos o limite de idade p ara os
trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exeram suas
atividades em regim e de econom ia familiar, neste includos o p ro d u
tor rural, o garim peiro e o p escador artesanal.
A ssegura-se, em qualquer caso, a contagem recproca d o tem po de
con tribuio n a Adm inistrao Pblica e na atividade privada (art. 201,
92), m as v ed ad a a adoo de requisitos e critrios diferenciados
p ara a concesso de aposentadoria aos beneficirios do regim e geral
de previdncia social, ressalvados os casos de atividades exercidas
sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade
fsica e quando se tratar de segurados portadores de deficincia, nos
term os definidos em lei com plem entar. P or regra, essas atividades
so aquelas a que o art. 7a, XXIII, confere direito a u m adicional de
rem unerao: atividades penosas, insalubres e perigosas, cujo sentido j
m encionam os antes (p. 700).
A retribuio da aposentadoria, ch am ad a proventos, ser calcu
lada co m base no salrio de contribuio. Salrio d e con tribu io no
o m esm o que salrio de retribuio de trabalho. aquele sobre o
qual recai a contribuio d o em pregado e d o em pregador p ara a p re
vidncia social, cujo m xim o depende de fixao legal. Q uer dizer, o
segurado s se aposenta com retribuio igual ao seu salrio quando
este for igual ou inferior ao salrio de contribuio. Q uando o salrio
for superior a este, se o segurado quiser m anter seu p ad ro ter de
recorrer ao regime de previdncia complementar, na forma do art. 202,
dependente sua instituio e sistemtica de lei complementar, p agan
d o contribuio adicional. Isso, do ponto de vista social, correto, por
que a previdncia pblica destina-se a satisfazer os m enos favoreci
834
dos. As pessoas de altos salrios podem com plem entar sua aposen
tadoria p agando contribuio adicional.
Todos os salrios de contribuio considerados p ara o clculo de
benefcio sero devidam ente atualizados, na form a de lei, m as, em
com pensao, tam bm se assegura o rejustam ento d os benefcios
(proventos) para preservar-lhes, em carter perm anente, o v alor real,
conforme critrio definido em lei. O benefcio no poder ser inferior
ao salrio mnimo, nem ultrapassar R$ 2.400,00, reajustado, contudo,
de form a a preservar perm anentem ente o seu valor real, de acordo
com o disposto no art. 5B da E C -4 2 /2 0 0 3 .
Os servios previdencirios so hoje apenas o servio social e o de
habilitao e de reabilitao profissional. O seruio social constitui ati
vidade auxiliar do seguro social e visa a prestar ao beneficirio orien
tao e apoio no que concerne soluo de problem as pessoais e
familiares e m elhoria d a sua inter-relao com a previdncia social,
para a soluo de questes referentes a benefcios e obteno de ou
tros recursos sociais da com unidade. O servio de habilitao e de reabi
litao tem por objetivo proporcionar ao beneficirio incapacitado p ar
cial ou totalmente para o trabalho, e s pessoas portadoras de deficin
cia, os m eios para a ed u cao ou reeducao, de ad ap tao ou de
readaptao profissional e social indicados para sua p articip ao no
m ercado de trabalho e no contexto em que vivem .
R egim e de previdncia com plem entar - O art. 202, com a redao
d ada pela E C -2 0 /9 8 , estabelece regras p ara a instituio d o regime
d e previdncia com plem entar, a ser organizado de form a au tn om a em
relao ao regim e geral de previdncia social. Este ltim o pblico,
porque institudo e m antido pelo Poder Pblico, e obrigatrio, porque
a ele tm que se filiar todos os trabalhadores celetistas. O outro
privado e fa cu lta tiv o, b aseado na contribuio de reservas que garan
tam o benefcio contratual, regulado p or lei com plem entar (Lei C om
plem entar 109, de 29.5.2001). com plem entar, p orqu e d estin ad o a
suplem entar os benefcios previdencirios p ara aqueles que a ele
aderirem . Isso no quer dizer que a concesso dos benefcios pela
previdncia com plem entar dependa da concesso de beneficio pelo
regime geral da previdncia (art. 68, 2a, da Lei C om plem entar 109/
2001).
H dois tipos de entidades de previdncia com p lem en tar: as f e
chadas e as abertas. A s fech ad a s so aquelas acessveis exclusivam ente
a em pregados dos patrocinadores (em presas ou gru pos de em pre
sas),2 ou associados ou m em bros dos instituidores (pessoas jurdicas
2.
J vim o s an terio rm en te qu e as en tid ad es do P o d er P b lico s podem
p atro cin ar en tid ad es d e previd ncia com plem entar fech a d a s, p orqu e d estin ad as
exclusivam ente a seus servidores.
D A S E G U R ID A D E SO C IA L.
835
de carter profissional, classista ou setorial), e sero organizadas sob

form a de fundao ou sociedade civil de fins no-lucrativos. A s ab er
tas, constitudas unicam ente sob form a de sociedade annim a, tm
por objetivo instituir e operar planos de benefcios de carter previdencirio concedidos em form a de renda continuada ou pagam ento
nico, acessveis a qualquer pessoa fsica. Os filiados ao regime geral
de previdncia social so segurados; os aderentes ao regime de p re
vidncia com plem entar so participan tes, sendo-lhes assegu rad o o
acesso s inform aes relativas gesto de seus respectivos planos.
As reservas tcnicas, provises e fundos das entidades de previ
dncia com plem entar sero constitudas por contribuies do em
p regador (patrocinador/instituidor) e dos participantes, m as nem as
contribuies daqueles integram o con trato dos segundos, nem os
benefcios destes integram sua rem unerao.
Reserva de direitos Existem dispositivos que reservam direitos
preexistentes, que constam dos arts. 3 e 9S da EC-20/98, especialm en
te. O prim eiro ressalva o direito adquirido aposentadoria e a penso,
nos term os de legislao anterior, aos segurados que tenham cum pri
do os requisitos para a obteno desses benefcios. O segundo ressalva
o direito de opo aposentadoria pelas norm as estabelecidas pela
E C -20/98 p ara o regime geral de previdncia social, assegurando o di
reito aposentadoria ao segurado que se tenha filiado a esse regime,
at a d a ta de p u b licao da referid a E m en d a, q u an d o , c u m u
lativam ente, atender aos seguintes requisitos: I contar cinqenta e
trs anos de idade, se hom em , e quarenta e oito anos de idade, se m u
lher; II contar tempo de contribuio igual, no mnimo a som a de: a)
trinta e cinco anos, se hom em , e trinta anos, se m ulher; b) um perodo
adicional de contribuio equivalente a vinte por cento do tem po que,
na data de publicao da Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo
constante da alnea anterior. O segurado, atendido os requisitos supra
(art. 99, caput), poder ainda aposentar-se com valores proporcionais
ao tempo de contribuio, quando atendidas as condies indicadas
nos ns. I e II supra. Tambm o professor que, at a data da publicao
da EC -20/98, tenha exercido atividades de magistrio, e que opte por
aposentar-se n a forma do disposto nos ns. I e II supra (art. 92, caput),
ter o tem po de servio exercido at a publicao dessa Em enda con
tando com o acrscim o de dezessete por cento, se hom em , e de vinte
por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tem
po de efetivo exerccio d a atividade de magistrio.
O bserve-se que acim a s estam os dand o indicaes gerais sobre
os direitos reservados, o que no dispensa exam e mais p orm enoriza
do das norm as do art. 32 e seguintes da EC-20/98 para m elhor se intei
rar desses direitos.
836
4. A ssistn cia social

A assistncia social no tem natureza de seguro social, porque
no depende de contribuio. Os benefcios e servios sero presta
dos a quem deles necessitar, caracterizados pela: (a) p roteo fam
lia, m aternidade, velhice, infncia e adolescncia, com p reen
didos os carentes; (b) prom oo da integrao ao trabalho; (c) habili
tao e reabilitao das pessoas portad oras de deficincia e a p ro m o
o de sua integrao vida com unitria; (d) garantia de um salrio
m nim o m ensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que com
provem no possuir m eios de p ro ver p rpria m anuteno ou de tla provida por sua famlia, conform e dispuser a lei. A lm dessas hi
pteses, ordena-se que a U nio ainda institua p rogram a de renda
m nim a destinado a assegu rar a subsistncia das pessoas e d as fam
lias, priorizando-se inicialm ente as de baixa renda, p od en d o ser fi
nanciado e realizado p or m eio de convnio com os E stados, o D istri
to Federal e os M unicpios, na form a da lei com plem entar. N ote-se
que a exigncia de lei com plem entar se refere apenas disciplina
desse convnio, no instituio do p rogram a im posto U nio, que
p ode efetivar-se p or qualquer outra form a adm itida em direito.
financiada com recursos do oram ento da seguridade social,
alm de outras fontes, e organizada com base nas seguintes diretri
zes: (a) descentralizao poltico-adm inistrativa, cabendo a co o rd en a
o e as norm as gerais esfera federal e a coord enao e execu o
dos respectivos program as s esferas estaduais e m unicipais, bem
com o a entidades beneficentes e de assistncia social; (b) p articipao
da popu lao, p or m eio de organizaes representativas, na form u la
o das polticas e no controle das aes em todos os nveis. Entre as
outras fontes de financiam ento da assistncia social se en con tra a
faculdade de Estados e D istrito Federal vincularem at cinco dci
m os p or cento de sua receita tributria lquida a p rogram a de apoio
incluso e prom oo social, vedada a aplicao desses recursos no
pagam ento de qualquer despesa corrente no vinculada d iretam en
te aos investim entos ou aes apoiadas.
Captulo III
DA ORDEM CONSTITUCIONAL DA CULTURA
1. Q uesto de ordem. 2. Educao. 3. Princpios bsicos do ensino. 4. A utono
mia universitria. 5. Ensino pblico. 6. Ensino pago e ensino gratuito. 7. Cul
tura e direitos culturais. 8. Desporto. 9. Cincia e tecnologia. 10. Comunicao
social. 11. Meio ambiente.
1. Q u e s t o d e o r d e m
A Constituio de 1988, com o observamos antes, deu relevante
importncia cultura, tom ado esse term o em sentido abrangente da
form ao educacional do povo, expresses criadoras da pessoa e das
projees do esprito hum ano m aterializadas em suportes expressi
vos, portadores de referncias identidade, ao, memria dos
diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, que se expri
m em por vrios de seus artigos (59, IX, 23, III a V, 24, VII a IX, 30, IX, e
205 a 217), formando aquilo que se denomina ordem constitucional da
cultura, ou constituio cultural,1constituda pelo conjunto de norm as
que contm referncias culturais e disposies consubstanciadoras dos
direitos sociais relativos educao e cultura. nesse sentido abran
gente que tratarem os do tema neste captulo: educao, ensino, cultura
(estritamente considerada), desporto, cincia e tecnologia, com unicaes
sociais e meio am biente. Boa parte desses assuntos j foram discutidos
com o direitos sociais, cabendo aqui apenas debater temas conexos, que
no com portariam tratam ento naquela oportunidade.
2. E d u c a o
A educao com o processo de reconstruo da experincia um
atributo da pessoa hum ana,2 e, p or isso, tem que ser com um a todos.
E essa concepo que a C onstituio agasalha nos arts. 205 a 214,
quando declara que ela um direito de todos e dever do Estado.
1. Cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa
anotada, p. 361.
2. Cf. Ansio Teixeira, "A pedagogia de Dewey", in John Dewey, Vida e educa
o, pp. 8 e 31.
838
Tal concepo im porta, com o j assinalam os, em elevar a ed u ca

o categoria de servio pblico essencial que ao P oder Pblico
im pende possibilitar a todos, da a preferncia constitucional pelo
ensino pblico, pelo que a iniciativa privada, nesse cam po, em bora
livre, , no entanto, m eram ente secundria e condicionada (arts. 209
e 213). que, com o lem bra Ansio Teixeira: "O brigatria, gratuita e
universal, a educao s poderia ser m inistrada pelo Estado. Im pos
svel deix-la confiada a particulares, pois estes som ente podiam
oferec-la aos que tivessem posses (ou a 'protegidos') e da operar
antes para perpetuar as desigualdades sociais, que para rem ov-las.
A escola pblica, com um a todos, no seria, assim, o instrum ento de
benevolncia de um a classe dom inante, tom ada de generosidade ou
de m edo, m as um direito do povo, sobretudo das classes trabalhado
ras, p ara que, na ordem capitalista, o trabalho (no se trata, com efei
to, de nenhum a doutrina socialista, m as do m elhor capitalism o) no
se conservasse servil, subm etido e degradado, m as, igual ao capital
na conscincia de suas reivindicaes e dos seus direitos".3
3. P r in c p io s b s i c o s d o e n s in o
A consecuo prtica dos objetivos da educao consoante o art.
205 pleno desenvolvim ento da pessoa, seu preparo para o exerccio da
cidadania e sua qualificao para o trabalho s se realizar num siste
m a educacional dem ocrtico, em que a organizao da ed u cao for
m al (via escola) concretize o direito ao ensino, inform ado por princ
pios com eles coerentes, que, realm ente, foram acolhidos pela C ons
tituio, com o so: igu aldade de condies p ara o acesso e p erm ann
cia na escola; liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o
pensam ento, a arte e o saber; pluralism o de idias e de concepes
pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privad as de
ensino; gratu idade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais; va
lorizao dos profissionais do ensino garantido na form a d a lei; planos
de carreira para o m agistrio pblico, com piso salarial e profissional
e ingresso exclusivam ente p or concurso pblico de provas e ttulos;
gesto dem ocrtica; garantia de padro de qualidade (art. 206).
4. A u t o n o m ia u n iv e r s it r ia
N o o caso de reviver aqui as vicissitudes histricas da autono
mia universitria. Basta consignar que a Constituio firmou a autono
mia didtico-cientfica, adm inistrativa e de gesto fin an ceira das U niversida
des, que obedecero ao princpio de indissociabilidade entre o ensino, pesquisa
e extenso (art. 207). N o poderia ser de outro modo. Se se consagrou a
3. Cf. Educao no privilgio, Rio de Janeiro, Jos Olym pio Ed., 1957, p. 80.
D A O RDF.M C O N S T IT U C IO N A L D A C U I.T U K A
839
liberdade de aprender, de ensinar, de pesquisar e de divulgar o pensa

mento, a arte e o saber, com o um princpio basilar do ensino (art. 206,
II), a coerncia exigia um a m anifestao norm ativa expressa em favor
da autonom ia das Universidades, autonom ia que no "apenas a in
dependncia da instituio universitria, m as a do prprio saber hu
m an o", pois "as universidades no sero o que devem ser se no cul
tivarem a conscincia da independncia do saber e se no souberem
que a suprem acia do saber, graas a essa independncia, levar a um
novo saber. E para isto precisam de viver em um a atm osfera de auto
nom ia e estmulos vigorosos de experim entao, ensaio e renovao.
N o por simples acidente que as universidades se constituem em
com unidades de mestres e discpulos, casando a experincia de uns
com o ardor e a m ocidade dos outros. Elas no so, com efeito, apenas
instituies de ensino e de pesquisas, m as sociedades devotadas ao li
vre, desinteressado e deliberativo cultivo da inteligncia e do esprito e
fundadas na esperana do progresso humano pelo progresso da razo".4
A autonom ia universitria ganhou um reforo com a EC 11/96,
que acrescentou os 1" e 2 ao art. 207, para facultar-lhes adm itir
professores, tcnicos e cientistas estrangeiros, na fo rm a da lei, disposi
o que se aplica tam bm s instituies de pesquisa cientfica e tec
nolgica. N o se outorgou propriam ente a possibilidade de os es
trangeiros ingressarem na carreira docente na m esm a condio dos
brasileiros, pois no enquadrou esa adm isso no regime do art. 37,
II, nem tam bm a form a de con tratao por tem po determ inado
para atender a necessidades tem porrias de excepcional interesse p
blico. C om a nova disposio, a C onstituio considera sem pre de
interesse pblico universitrio a colaborao de estrangeiros no seu
quadro docente, ainda que seja u m quadro especial. De fato, ao falar
em "ad m itir", usou um term o tcnico, que pressupe regime espe
cial, que h de ser estabelecido na form a da lei referida no texto do
novo dispositivo constitucional.
5. E n s in o p b lic o
A preferncia constitucional pelo en sin o pblico im porta em que
o Poder Pblico organize os sistem as de en sin o de m odo a cum prir o
respectivo dever com a educao, m ediante prestaes estatais que
garantam , no mnimo: ensino fu n d am en tal, obrigatrio e gratuito, as
segurado, inclusive sua oferta gratuita a todos os que a ele no tive
rem acesso na idade prpria (EC 14/96); progressiva universalizao do
ensino m dio gratuito (EC 14/96); atendim ento educacional especializa
do aos portadores de deficincia, preferencialm ente na rede regular de
4. Cf. A nsio Teixeira, A educao e a crise brasileira, pp. 267 e 271.
840
C U R S O D L D IR E IT O C O N S T IT U C IO N A L P O SIT IV O
ensino; atendim ento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis

anos de idade; acesso aos nveis m ais elevados do ensino, da pesquisa e
da criao artstica, segundo a capacidade de cada um ; oferta de en
sino noturno regular, adequado s condies do edu can d o; atendi
m ento ao educando, no ensino fundam ental, atravs de p rogram as
suplem entares de m aterial didtico-escolar, transporte, alim entao
e assistncia sade; contedo mnimo para o ensino fundam ental,
de m aneira a assegurar form ao bsica com um e respeito aos valo
res culturais e artsticos, nacionais e regionais (arts. 208 e 210).
O dever estatal com a ed u cao implica a Unio, os Estados, o
D istrito Federal e os M unicpios, cad a qual com seu sistem a de ensino
em regime de colaborao m tua e recproca, destinando, anualm en
te, a Unio no menos de dezoito por cento da receita de im postos, e
os Estados e M unicpios, cad a um , no mnimo, vinte e cinco por cen
to da receita de im postos, com preendida a proveniente de transfe
rncias, com prioridade de aplicao no ensino obrigatrio. Esses
recursos, com o qualquer outro recurso pblico, sero destinados
escola pblica. Faculta-se, por exceo, dirigir recursos pblicos a es
colas com unitrias, confessionais ou filantrpicas, inclusive por meio
de bolsas de estudos a quem dem onstrar insuficincia de recursos,
quando houver falta de vagas e cursos regulares na rede pblica na
localidade da residncia do educando.
6 . E n sin o p a g o e en sin o g r a t u it o
O art. 206, IV, assum e o prin cpio da gratuidade do ensino pbli
co em estabelecim entos oficiais, devendo o Estado assegur-lo, des
de j, ao ensino fundam ental e garantir a progressiva universalizao
do ensino m dio gratuito (art. 2 0 8 ,1 e II). O princpio do art. 206, IV,
significa que onde o ensino oficial, em qualquer nvel, j gratuito
no poder passar a ser pago. Onde pago, se for fundam ental, de
ver passar im ediatam ente a ser oferecido gratuitam ente, e se for
mdio, a entidade pblica m antenedora dever tom ar providncia
no sentido de que, progressivam ente, se transform e em gratuito.
A gratuidade do ensino oficial nos trs nveis fundam ental,
mdio e superior velha tradio do sistem a educacional brasilei
ro.5 Pode-se, agora, dizer que essa tradio no era n ada m ais nada
m enos do que um a projeo futura, porquanto veio a ajustar-se
evoluo que tornara a ed u cao um servio pblico integrante dos
fins do Estado D em ocrtico. Por isso que a Constituio, acolhendo
5.
A gratuidade da ed ucao , em verdade, um princpio universal que se
erigiu num direito fundam ental do homem, nos term os do art. 26 da D eclarao
Universal dos Direitos Hum anos, subscrita pelo Brasil.
D A O R D F.M C O N S T IT U C IO N A L D A C U L T U R A
841
a evoluo, elevara a educao categoria de direito de todos e, correlativam ente, categoria de dever do Estado.
A pesar disso, certas correntes de educadores e de publicistas
ainda insistem em condenar a tradio e a evoluo, assim com o o
sentido das norm as constitucionais, postulando o ensino pago com o
"u m a form a de praticar a justia social", pois que, segundo essa tese,
h profunda desigualdade "entre a situao de alunos pobres, obri
gados a p agar anuidades em estabelecim entos particulares, e alunos
ricos, dispensados de faz-lo em estabelecimentos oficiais".6 De acor
do com esse ponto de vista, a "exigncia de pagam ento corrigiria
essa injustia e a receita arrecadada dos alunos abastados financiaria
o acesso e m anuteno de m aior nm ero de estudantes caren tes".7
D iga-se, em prim eiro lugar, que a desigualdade enunciada destaca
alunos pobres pagan do escolas particulares e alunos ricos auferindo
a gratuidade nas escolas oficiais, desprezando a igualdade de alunos
ricos e pobres recebendo ensino gratuito nas escolas pblicas e p a
gando igualm ente nas particulares.
E que a injustia social, a desigualdade, no decorre da vida es
colar de am bas as classes. Ela se instaura, com o lembra Luiz N avarro
de Britto, a partir do pr-escolar ou m esm o antes, acum ulando-se e
estreitando-se progressivam ente as possibilidades de ascenso at o
nvel superior, e no ser a U niversidade e m uito menos o ensino
pago acrescenta que pod ero corrigir a injustia e as discrim i
naes im postas pela estrutura scio-econm ica da com unidade.8
H , ainda, a freqente afirm ativa de que as escolas oficiais gra
tuitas so de alcance m uito m ais fcil pelos alunos ricos, porque
d isp em de condies m ais favorveis p ara su perar as provas de
ingresso, especialm ente nas U n iversid ad es, j que pod em pagar
"cu rsin h o s" caros para se p rep ararem , enquanto os pobres no o
p o em . M as a que se situa a injustia e a desigualdade de tra ta
m ento, pois com pete ao Poder Pblico, desde a pr-escola, ou at
antes, proporcionar, aos alunos carentes, condies de igualizao, para
que p ossam con correr com os abastad os em igualdade de situao.
C om os "cursin h os" no cabe argum entar, porque so uma distoro
do sistem a escolar. Os exam es de ingresso (seleo, vestibulares)
revelam deficincias na oferta de escolas, que a extenso da rede
precisa eliminar.
6. Cf. Arm ando Dias M endes, "D eclarao de voto", in Documenta, Separata n.
249, Braslia, agosto/81, p. 21, contra o ensino oficial m dio e superior pago defendido
pela Prof9 Esther de Figueiredo Ferraz, na mesm a Documenta, Separata, pp. 3 a 20.
7. Cf. Luiz N avarro de Britto, "D eclarao de voto", na citada Documenta, p.
27, tam bm em oposio ao parecer m encionado da Prof9 Esther de Figueiredo Ferraz.
8. D ocum enta, pp. 27 e 28.
842
C U R S O DF, D IR E IT O C O N S T IT U C IO N A L P O SIT IV O
A verdade que, se a Constituio estabeleceu que a edu cao

direito de todos e dever do Estado, significa que a elevou condio de
servio pblico a ser prestado pelo Poder Pblico indiscrim inada
mente e, portanto, gratuitam ente aos usurios, ficando seu custeio
por conta das arrecadaes gerais do Estado. Ento, o Estado h de
cobrar para cum prir seu dever? E o direito correlato tem que ser pago?
A tese de que o ensino pago visa realizar a justia social racio
nalizao ideolgica, porque esconde a ideologia de que o ensino
particular "deve prim ar sobre o ensino oficial".9 N o fundo, portanto,
a racionalizao consiste na defesa da escola particular contra a es
cola pblica nos nveis m dio e superior, pois, passando o ensino
oficial a ser pago, no h m ais diferena entre o ensino pblico e o
particular. Tanto far, sob o ponto de vista dos custos dos alunos,
m atricular-se num com o noutro. Por outro lado, logo se p assar a
dem onstrar que no h aver m ais razo para o Poder Pblico investir
na am pliao da rede escolar m dia e superior, j que a rede p articu
lar ter condies de prestar esse servio aos usurios, quando ricos
m ediante pagam ento do prprio bolso, quando pobre m ediante bol
sas de estudos que o Poder Pblico dever fornecer ou ficaro sem
escola, o que ser o m ais provvel.
Ora, o m odo de fazer ju stia social dentro da escola pblica no
depende de cobrana de contribuio dos alunos ricos. A justia so
cial dentro da escola pblica, procurando igualar pobres e ricos, ter
que ser feita por outros m ecanism os, tais com o: fornecim ento de
m ateriais e outros auxlios (inclusive de transportes) p ara os alunos
que provarem , a sim, falta ou insuficincia de recursos, que a C ons
tituio prev (arts. 208, VII, e 212, 49); aum ento do im posto sobre a
renda, por exem plo, de 5% , para quem aufira rendim entos lquidos
acim a de 20% ou 30% do quantum hoje previsto para o incio da inci
dncia do teto de 25%, destinada a im portncia arrecadada ao cus
teio da escola pblica.
7. C u ltu ra e d ir e ito s c u ltu r a is
A Constituio estatui que o Estado garantir a todos o pleno exer
ccio dos direitos culturais e o acesso s fontes de cultura nacional,
apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes cul
turais, destacadam ente as populares, indgenas e afro-brasileiras e de
outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional. Nesse
sentido, j considerou tom bados todos os documentos e os stios de
tentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos.
9. Cf. A ntnio Sam paio Dria, D ireito constitucional, v. IV/69.
843
Para se d ar eficcia a essas norm as que prevem apoio e incenti

vo s m anifestaes culturais do art. 215, a EC-48, de 10.8.2005, in
trod u ziu um 39 nesse artigo, para d eterm inar que lei estabelecer o
Plano N acional de C ultura, de du rao plurianual, visando ao de
senvolvim ento cultural do Pas e integrao das aes do poder
pblico que con d u zam : I - defesa e valorizao do patrim nio cul
tural brasileiro; II - produo, prom oo e difuso de bens culturais;
III - form ao de pessoal qualificado p ara a gesto da cultura em
suas m ltiplas dim enses; IV - dem ocratizao do acesso aos bens
de cu ltura; V - valorizao da diversidade tnica e regional. Essa
em enda constitucional era inteiramente desnecessria porque seu con
tedo j se extrai das norm as dos arts. 215 e 216, at porque, para
estabelecer um tal plano, no era necessrio que fosse previsto na
C onstituio. Bastava a lei, j que no h proibio constitucional.
D em ais o 62 do art. 216, introduzido pela E C -4 2 /2 0 0 3 , j tinha to
m ad o providncia para a consecuo dessa eficcia facultando aos
Estados e Distrito Federal vincularem a fundo estadual de fom ento
cultura at cinco dcim os por cento de sua receita tributria lquida,
p ara o financiam ento de p rogram as e projetos culturais, v ed ad a a
aplicao desses recursos no pagam ento de qualquer despesa corrente
no vinculada diretamente aos investimentos ou aes apoiadas.
Define ela o patrim nio cultural brasileiro, com o sendo constitudo
dos bens de natureza m aterial e imaterial, tomados individualm ente
ou em conjunto, desde que portadores de referncia identidade,
ao, m em ria dos diferentes grupos formadores da sociedade bra
sileira, nos quais se incluem as formas de expresso, os m odos de criar,
faz=>r e viver, as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas, as obras,
docum entos, edificaes e demais espaos destinados s m anifesta
es artstico-culturais e os conjuntos urbanos e stios de valor histri
co, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cien
tfico, p atrim n io esse que ter que ser p rotegid o pelo P od er Pbli
co , com a colaborao da com unidade, p or meio de inventrios, regis
tros, vigiln cia, tom bam ento e desapropriao, e de outras form as de
acautelam ento e preservao. V-se da que, hoje, o tom bam ento
apenas um a das formas possveis de proteo do patrim nio cultural.
M odem izam -se e ampliam-se, portanto, os meios de atuao do Po
der Pblico na tutela do patrim nio cultural. Sai-se tambm do limite
estreito da terminologia tradicional, para utilizarem-se tcnicas mais ade
quadas, ao falar-se em patrimnio cultural, em vez de patrimnio hist
rico, artstico e paisagstico, pois h outros valores culturais que no se
subsum em nessa terminologia antiga. Meios de represso a danos e
am eaas ao patrimnio cultural tambm so suscitados (art. 216, 4).
844
8. D esporto
dever do Estado fom entar prticas desportivas form ais e noform ais, com o direito de cada um , observadas as diretrizes do art.
217.
A Constituio valorizou a ju stia desportiva, quando estabele
ceu que o Poder Judicirio s adm itir aes relativas disciplina e
s com peties desportivas aps esgotarem -se as instncias daque
la. M as im ps a ela um p razo m xim o para proferir a deciso final,
que de sessenta dias, aps o qual, evidentem ente, o P od er Ju d ici
rio p od er conhecer da controvrsia.
9. Cincia e tecnologia
incum bncia do Estado prom over e incentivar o d esenvolvi
m ento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgica. A C onstitui
o distingue a pesquisa em pesquisa cientfica bsica, que receber
tratam ento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o
progresso da cincia, e pesqu isa tecnolgica, que d ever voltar-se pre
p onderantem ente p ara a soluo dos problem as brasileiros e p ara o
desenvolvim ento do sistem a produtivo nacional e regional; p ara tanto
o Estado apoiar e estim ular a form ao de recursos h u m an os nes
sas reas do saber.
A regra do art. 219 deveria figurar entre os dispositivos d a ordem
econm ica, onde m elhor se enquadraria. Reza o dispositivo que o m er
cado interno integra op a trim n io nacional e ser incentivado de m odo a
viabilizar o desenvolvim ento cultural e scio-econm ico, o bem -estar
da populao e a autonom ia tecnolgica do Pas, nos term os da lei
federal. um a regra da ordem econm ica m ais do que de cincia e
tecnologia, na qual a interveno no domnio econm ico encontra im
portante fundam ento para o controle do m ercado interno.
10. C om unicao social
J estudam os a liberdade de m anifestao do p ensam ento, da
criao, da expresso e d a inform ao, de m aneira a abranger as ques
tes fundam entais do captulo da com unicao social. O nico as
pecto que ficou p ara con sid erar foi o art. 222, que estatui que a pro
priedade de em presa jorn alstica e de radiodifuso sonora e d e sons e im a
g en s privativa de brasileiros natos ou n aturalizados h m ais de dez
anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que
D A O R D E M C O N S T IT U C IO N A L D A C U L T U R A
845
tenham sede no Pas, cujas alteraes de controle societrio sero

com unicadas ao Congresso Nacional, por determinao da EC-36/2002.
Essa em enda abriu a possibilidade de participao do capital estran
geiro nessas em presas, at o m ontante de trinta p or cento, na form a
disciplinada em lei. Contudo, a responsabilidade editorial e as ativi
dades de seleo e direo da program ao veiculada so privativas
de brasileiros n atos ou naturalizados h m ais de dez anos, em qual
quer m eio de com unicao social. A m esm a em enda disps que os
m eios de co m u n icao social eletrn ica, ind ep en d en tem en te da
tecnologia utilizada p ara a prestao d o servio, d evero observar
os princpios enunciados no art. 221, na form a de lei especfica, que
tam bm garan tir a prioridade de profissionais brasileiros n a execu
o de produes nacionais.
11. M eio am biente
Essa m atria entra, meio cunha, nesse captulo sobre a ordem
constitucional da cultura. O captulo do meio am biente um dos
m ais im portantes e avanados da C onstituio de 1988, do qual, con
tudo, no podem os tratar aqui seno em suas linhas gerais e funda
m entais, alm do que dele j dissem os.
A C onstituio define o m eio am bien te ecologicam ente equilibra
do com o direito de todos e lhe d a natureza de bem de uso com um do
povo e essencial sadia qualidade de vida, im pondo-se ao Poder
Pblico t coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo p ara as
presentes e futuras geraes.
O art. 225, l 9, arrola as m edidas e providncias que incum bem
ao P oder Pblico tom ar p ara assegurar a efetividade do direito reco
nhecido no caput, que nos lim itarem os a enunciar, quais sejam: (1)
p reservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e p rover o
m anejo ecolgico das espcies e ecossistem as; (2) p reservar a diver
sidade e a integridade do patrim nio gentico do Pas e fiscalizar as
entidades dedicadas pesquisa e m anipulao de m aterial gentico;
(3) definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e
seus com ponentes a serem especialm ente protegidos, sendo a altera
o e a supresso perm itidas som ente atravs de lei, vedad a qual
quer utilizao que com prom eta a integridade dos atributos que jus
tifiquem sua proteo; (4) exigir, n a form a d a lei, p ara instalao de
obra ou atividade potencialm ente cau sad ora de significativa d egra
d ao do m eio am biente, estudo prvio de im pacto am biental, a que
se d ar publicidade; (5) controlar a produo, a com ercializao e o
em p rego de tcnicas, m todos e substncias que com p ortem risco
p ara a vida, a qualidade de vida e o m eio am biente; (6) p rom over a
846
ed u cao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao

pblica para a p reservao do m eio ambiente; (7) p roteger a fauna e
a flora, vedadas, na form a da lei, as prticas que coloquem em risco
sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou subm e
tam os anim ais a crueldade.
A C onstituio, alm desses m eios de atuao do P od er Pblico,
im pe condutas preservacionistas a quantos possam direta ou indi
retam ente gerar danos ao m eio ambiente. Assim , aquele que exp lo
rar recursos m inerais fica obrigado a recup erar o m eio am biente de
gradado, de acordo com a soluo tcnica exigida pelo rgo pblico
com petente, na form a d a lei, e as usinas que operem com reator n u
clear devero ter sua localizao definida em lei federal, sem o que
no pod ero ser instaladas. D ela nfase atuao preventiva, in
clusive mediante tratam ento diferenciado conforme o im pacto am
biental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e
prestao (art. 170, VI, E C -4 2 /2 0 0 3 ), m as no d escuida das m edidas
repressivas, ao exigir a recuperao do m eio am biente d egrad ad o
p or atividades regulares, e especialm ente ao sujeitar as con d u tas e
atividades lesivas ao m eio ambiente a sanes penais e adm inistrati
vas, sem prejuzo d a obrigao de reparar os danos cau sad os. Cabe
invocar, aqui, a tal propsito, o disposto no art. 173, 5", que prev a
possibilidade de responsabilizao das pessoas jurdicas, indepen
dente da responsabilidade de seus dirigentes, sujeitando-se s p uni
es com patveis com sua natureza, nos atos praticad os con tra a or
d em econm ica, que tem com o um de seus princpios a defesa do
m eio ambiente.
O art. 225, 49, d eclara patrim n io n acional a Floresta A m azn ica
brasileira, a M ata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal M ato-G ros
sense e a Zona C osteira, no para torn-las estaticam ente p reserva
das; ao contrrio, sua utilizao econm ica, inclusive quanto ao uso
dos recursos naturais, adm issvel, na form a da lei, dentro de condi
es que assegurem a p reservao do m eio ambiente.
A Constituio, com isso, segue, e at ultrapassa, as C onstitui
es m ais recentes (Bulgria, art. 31, ex-URSS, art. 18, P ortu gal, art.
66, Espanha, art. 45) na proteo do meio ambiente. Toma conscin
cia de que a "qualidade do meio ambiente se transform ara n u m bem ,
num patrim nio, num valor m esm o, cuja preservao, recuperao e
revitalizao se to m aram n u m im perativo do Poder Pblico, p ara as
segu rar a sade, o bem -estar do hom em e as condies de seu desen
volvim ento. Em v erd ade, p ara assegurar o direito fundam ental
v id a ".10A s norm as constitucionais assum iram a conscincia de que o
10.
Cf. nosso "D ireito qualidade do m eio am biente", Revista do A dvogado 18/
46, junho/85, e nosso D ireito urbanstico brasileiro, p. 436. C onclum os o prim eiro des-
847
direito vida, com o m atriz de todos os dem ais direitos fundam en

tais d o hom em , que h de orientar todas as form as de atuao no
cam po da tutela do m eio am biente. C om preendeu que ele um va
lor preponderante, que h de estar acim a de quaisquer considera
es com o as de desenvolvim ento, com o as de respeito ao direito de
p ropriedade, com o as d a iniciativa privada. Tambm estes so ga
rantidos no texto constitucional, m as, a tod a evidncia, no podem
p rim ar sobre o direito fundam ental vida, que est em jogo quando
se discute a tutela da qualidade do m eio ambiente, que instrum en
tal no sentido de que, atravs dessa tutela, o que se protege um
valor m aior: a qualidade da vida hu m an a.11
ses trabalhos propondo que o direito qualid ade do m eio am biente, com o m anifes
tao do direito vida, m erecesse na nova Carta M agna tratam ento ad equad o e
sugerim os um d ispositivo que sintetizava o essencial do captulo em estudo, nos
term os seguintes: "A rt. (direito qualidade do meio am biente) 1. Todos tm d ireito a
um m eio am bien te sad io e eco lo g icam en te eq u ilib rad o , bem com o o d ev er de
d efend-lo. 2. Incum be aos poderes pblicos velar pela aplicao eficaz desse direi
to e pelo racional aproveitam ento dos recursos naturais, salvaguardando sua capa
cidade de renovao e estabilidade ecolgica, com o fim de proteger e m elhorar a
qualid ade da vida e defender e restaurar o m eio am biente, apoiando-se na ind ispen
svel solid ariedad e coletiva. 3. Fica reconhecida a legitim ao processual a qual
qu er brasileiro e a instituies brasileiras de fins am bientais e ecolgicos para a d e
fesa do m eio am biente no interesse da qualidade de vida. 4. A m esm a legitim ao
cabe ao M inistrio Pblico federal e estadual. 5. A lei fixar sanes penais, ad m inis
trativas e civis para quem violar o disposto nas alneas 1 e 2 deste artigo".
11.
R eproduzim os aqui consideraes que constam do nosso artigo citado, R e
vista do A dvogado 18/50.
Captulo IV
DA FAMLIA, DA CRIANA
DO ADOLESCENTE E DO IDOSO
1. A fam lia. 2. Tutela da criana e do adolescente. 3. Tutela dos idosos.
1. A fa m lia
A fa m lia afirm ada com o base da sociedade e tem especial p ro
teo do Estado, m ediante assistncia na pessoa de cad a um dos que
a integram e criao de m ecanism os para coibir a violncia no mbi
to de suas relaes. N o m ais s pelo casam ento que se constitui a
en tidade fam iliar. Entende-se tam bm com o tal a com unidade form a
da por qualquer dos pais e seus descendentes e, p ara efeito de prote
o do Estado, tam bm , a unio estvel entre hom em e mulher, cu m
prindo lei facilitar sua converso em casam ento (cf. Lei 9.278, de
10.5.96). Em qualquer desses casos, os direitos e deveres referentes
sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo hom em e pela m u
lher, especificando aqui o direito de igualdade entre am bos, j con
signado no art. 59,1 (art. 226).
O casam ento civil e gratuita a sua celebrao, m as o religioso
ter efeito civil, nos term os da lei. Quer no prim eiro caso, quer no
segundo, pode ele ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separa
o judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou co m
provada separao de fato por m ais de dois anos.
A patern idade responsvel, ou seja, a paternidade consciente, no
anim alesca, sugerida. N ela e na dignidade da pessoa hum ana
que se fundam enta o plan ejam en to fa m iliar que a Constituio admite
com o um direito de livre deciso do casal, de m odo que ao Estado s
com pete, com o dever, propiciar recursos educacionais e cientficos
p ara o seu exerccio. A Constituio no se satisfaz com d eclarar li
vre o planejam ento familiar. Foi mais longe, vedando qualquer for
m a coercitiva p or parte de instituies sociais ou privad as (cf. Lei
9.263, de 12.1.96).
A famlia um a com unidade natural com posta, em regra, de pais
e filhos, aos quais a Constituio, agora, imputa direitos e deveres re
D A F A M L IA , D A C R IA N A , D O A D O L E S C E N T E E D O ID O SO
849
cprocos, nos term os do art. 229, pelo qual os pais tm o dever de assis
tir, criar e educar os filh os menores, havidos ou no da relao do casa
mento (art. 227, 6g), ao passo que os filh os maiores tm o dever de
ajudar e am parar os pais na velhice, carncia ou enfermidade.
2. T u tela d a c r ia n a e d o a d o le s c e n t e
Essa famlia, que recebe a proteo estatal, no tem s direitos.
Tem o grave dever, juntam ente com a sociedade e o Estado, de asse
gurar, com absoluta prioridade, os direitos fundamentais da criana
e do adolescente enum erados no art. 227: direito vida, sade,
alim entao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e com u
nitria. Coloc-los a salvo de toda form a de negligncia, discrim ina
o, explorao, violncia, crueldade e opresso exigncia indecli
nvel do cum prim ento daquele dever.
A o Estado incumbe ainda prom over program as de assistncia
integral sade da criana e do adolescente, incluindo preveno e
atendimento especializado aos portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, dispondo a lei sobre norm as que facilitem seu acesso a
logradouros, edifcios pblicos e a veculos de transportes coletivos.
A Constituio m inuciosa e redundante na previso de direi
tos e situaes subjetivos de vantagens das crianas e adolescentes,
especificando em relao a eles direitos j consignados p ara todos
em geral, com o os direitos previdencirios e trabalhistas, m as estatui
im portantes norm as tutelares dos m enores, especialmente dos rfos
e abandonados e dos dependentes de drogas e entorpecentes (art.
227, 3Q). Postula punio severa ao abuso, violncia e explorao
sexual da criana e do adolescente.
O art. 227, 6e, contm im portante norm a relativa ao direito de
filiao , reconhecendo igualdade de direitos e qualificaes aos filhos,
havidos ou no da relao de casam ento, ou por adoo, proibidas
quaisquer designaes discrim inatrias a ela relativas. Ficam , assim,
banidas da legislao civil expresses com o filhos legtimos, filhos
naturais, filhos adulterinos, filhos incestuosos. Por outro lado, ex
pressam ente adm itida a adoo de crianas brasileiras por estran
geiro, desde que seja assistida pelo Poder Pblico, na form a da lei e
nos casos e condies por esta estabelecidos (art. 227, 5e).
3. T u tela d o s id o s o s
Os idosos no foram esquecidos pelo constituinte. Ao contrrio,
vrios dispositivos m encionam a velhice com o objeto de direitos es
850
C U R S O DK D IR E IT O C O N S T IT U C IO N A L P O SIT IV O
pecficos, com o do direito previdencirio (art. 2 0 1 ,1), do direito assistencial (art. 2 0 3 ,1), m as h dois dispositivos que m erecem refern
cia especial, porque o objeto de considerao a pessoa em sua ter
ceira idade.
Assim que o art. 230 estatui que a famlia, a sociedade e o Esta
do tm o dever de am p arar as pessoas idosas, assegurando sua partici
p ao na com unidade, defendendo sua dignidade e bem -estar e ga
rantindo-lhes o direito vida, de preferncia m ediante p rogram as
executados no recesso do lar, garantindo-se, ainda, o benefcio de
um salrio mnimo m ensal ao idoso que com prove no possuir meios
de prover a prpria m anuteno ou de t-la provida por famlia, con
forme dispuser a lei (art. 203, V), e, aos m aiores de sessenta e cinco
anos, independente de condio social, garantida a gratuidade dos
transportes urbanos.
A Lei 8.842, de 4.1.94, que disps sobre a poltica nacional do
idoso e criou o Conselho N acional do Idoso, considera idoso, p ara os
seus efeitos, a pessoa m aior de sessenta anos de idade. Segundo seu
art. I 9 a poltica do idoso tem por objetivo assegurar seus direitos
sociais, criando condies para prom over sua autonom ia, integrao
e participao efetiva na sociedade. Traa ela os princpios e diretri
zes da poltica do idoso, a organizao e gesto dessa poltica, que
incumbe ao Ministrio responsvel pela assistncia e prom oo so
cial, e ainda estabelece as aes governam entais necessrias im ple
m entao dessa poltica.
Captulo V
DOS NDIOS
1. Fundam entos constitucionais dos direitos indgenas. 2. Organizao social
dos ndios: com unidade, etnia e nao. 3. Direitos sobre as terras indgenas. 4.
Terras tradicionalm ente ocupadas pelos ndios. 5. O indigenato. 6. Posse per
m anente. 7. Usufruto exclusivo. 8. M inerao em terras indgenas. 9. D em ar
cao das terras indgenas. 10. Defesa dos direitos e interesses dos ndios.
1. F un da m ento s co nstitucionais dos direitos indgenas

A C onstituio de 1988 revela um grande esforo da Constituin
te no sentido de preordenar um sistem a de norm as que pudesse efe
tivam ente proteger os direitos e interesses dos ndios. E o conseguiu
num limite bem razovel. N o alcanou, porm , um nvel de prote
o inteiram ente satisfatrio. Teria sido assim, se houvera adotado o
texto do Anteprojeto da C om isso A fonso Arinos, reconhecidam ente
m ais equilibrado e mais justo.
inegvel, contudo, que ela deu um largo passo frente na ques
to indgena, com vrios dispositivos referentes aos ndios,1nos quais
dispe sobre a propriedade das terras ocupadas pelos ndios, a com
petncia d a U nio p ara legislar sobre populaes indgenas, autoriza
o ccn gressu al para m inerao em terras indgenas, relaes das
com unidades indgenas com suas terras, preservao de suas lnguas,
usos, costum es e tradies. Os arts. 231 e 232 que estabelecem as
bases dos direitos dos ndios.
2. O rganizao so cia l dos ndios: com unidade, etnia e nao
O art. 231 reconhece a organizao social, costum es, lnguas, cren
as e tradies dos ndios, com o que reconhece a existncia de m ino
rias nacionais e institui norm as de proteo de sua singularidade t
nica, especialm ente de suas lnguas, costum es e usos. A propsito, a
C onstituio fala e m popu laes indgenas (art. 22, XIV) e com unidades
in dgen as ou dos ndios (art. 232), certam ente com o com unidades cultu
1.
Cf. arts. 20, XI, 22, IV, 49, XVI, 109, XL, 129, V, 176, I a, 210, T-, 215, I a, e
especialmente 231 e 232, formando estes dois ltimos o captulo especial dos ndios.
852
rais, que se revelam na identidade tnica, no propriam ente com o

com unidade de origem que se vincula ao conceito de raa natural, fun
dado no fator biolgico, hoje superado, dada a "im possibilidade p r
tica de achar um critrio que defina a pureza da ra a ".2 N em com u
nidade nacional que no redutvel a fatores particulares ou parciais,
porque se integra de todos, enquanto realizao do princpio do Es
tado nacional, traduzindo, no nosso caso, a unidade com unitria dos
brasileiros que envolve a todos.
A Constituio recusou o em prego da expresso naes in dge
nas, baseada na falsa prem issa e no preconceito de que nao singulariza o elem ento hum ano do Estado ou se confunde com o prprio
Estado, idia h m uito superada, quer porque se verificou que exis
tem Estados m ultinacionais ou multitnicos, que d na m esm a, quer
porque existe Estado sem nao (o Vaticano) e at porque pode exis
tir nao sem Estado com o os judeus at a fundao do Estado de
Israel, e, ao contrrio, a nao pode estar dividida em vrios Esta
dos.3 verdade que hoje tudo isso m uito discutvel. Assim , p. ex.,
com o nota Zippelius, "os suos alemes e os prprios alem es no
se consideram um a nao, apesar de um a origem , um a lngua e um a
cultura com u n s".4 Por qu? Porque, para alm desses fatores, h ou
tro mais forte que o sentim ento de pertinncia nacional que solidi
fica um a com unidade de destino poltico.5 Por isso, que os suos
de origem alem, com o os de origem italiana e francesa, so de nacio
nalidade sua pelo sentim ento de pertinncia com unidade nacio
nal da Sua, sem prejuzo do sentim ento de pertinncia a um a espe
cfica com unidade cultural (alem , italiana e francesa). Por tud o isso
tambm que ficou inteiram ente superado o incorreto conceito de
Estado com o nao politicam ente organizada.
Se tom arm os o conceito de nao de M ancini, que se assem elha a
todos os dem ais, p or certo que poder ser aplicado s com unidades
indgenas, em face do art. 231 da Constituio. N ao, para ele, " a
reunio em sociedade de hom ens ['seres hum anos', quer ele dizer],
na qual a unidade de territrio, de origem , de costum es, de lngua e
a com unho de vida criaram a conscincia social".6 Por outro lado,
se se reconhece que a lngua com um um fator particularm ente sig
2. Cf. Reinhold Zippelius, Teoria general dei Estado, pp. 78 e 79; tambm H erm ann
Heller, Teoria dei Estado, 49 ed., M xico, Fondo de Cultura Econm ica, 1961, pp. 164 e
ss. e 174 e ss.
3. Cf. W ilhem Sauer, Filosofia jurdica y social, p. 186.
4. Ob. cit., p. 80.
5. Idem, ibidem.
6. Cf. Darcy A zam buja, Teoria geral do Estado, p. 27, ressalvem -se os parnteses
explicativos nossos.
D O S N D IO S
853
nificativo para a constituio da nao,7 ento se pode falar em n a

es in dgen as, na m edida em que a com unidade lingstica as identi
fica. M as, nesse sentido, o conceito de nao se confunde com o con
ceito de etnia, com o esta vem sendo definida atualmente, ou seja: "etnia
um a entidade caracterizad a por um a m esm a lngua, uma m esm a
tradio cultural e histrica, ocupando um dado territrio, tendo uma
m esm a religio e, sobretudo, a conscincia de pertencer a essa com u
n id ad e".8 E claro que um novo conceito de nao com ea a surgir,
diferente do conceito de etnia, e, com o tal, no teria aplicao s co
m unidades indgenas, porque se confunde com o controle do apare
lho do E stad o. D iz-se, ento, que a n ao supe a etnia, m as a
sobrepassa. "D e fato, ela aparece se, alm disso, um a classe social,
que controla o aparelho central do Estado, assegura um a unidade
econm ica vida da com u n id ad e."9 Tam bm no se lhes aplicar o
term o nao no sentido corrente, em bora tecnicam ente incorreto, de
povo de um pas ou Estado, ou no de "com u nidade de cidados de
um Estado sob o m esm o regim e", porque, nesse sentido, se refere a
todo o povo brasileiro, ndios includos. O certo que o term o con
funde m ais do que esclarece.
Enfim , o sentim ento de pertinncia a um a com unidade indge
na que identifica o ndio. A dizer, ndio quem se sente ndio. Essa
auto-identificao, que se funda no sentim ento de pertinncia a uma
com unidade indgena, e a m anuteno dessa identidade tnica, fun
d ad a na continuidade histrica do p assad o pr-colom biano que re
produz a m esm a cultura, constituem o critrio fundam ental para a
identificao do ndio brasileiro. Essa perm anncia em si m esm a,
em bora interagindo um grupo com outros, que lhe d a continui
dade tnica identificadora. Ora, a C onstituio assum e essa concep
o, p. ex., no art. 231, l 9, ao ter as terras ocupadas pelos ndios
com o "necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus
usos, costum es e tradies". A identidade tnica perdura nessa re
produo cultural, que no esttica; no se pode ter cultura esttica.
Os ndios, com o qualquer com unidade tnica, no p aram no tempo.
A evolu o pode ser mais rpida ou m ais lenta, m as sempre haver
m u d an as e, assim, a cultura indgena, com o qualquer outra, cons
7. Cf. Reinhold Zippelius, ob. cit., p. 79.
8. Cf. Carlos Lopes, Para uma leitura sociolgica da Cuin-Bissau, pp. 36 e 37; no
m esm o sentido, Sam ir Amin, Le dveloppement ingal, p. 21: "L 'eth nie suppose une
com m unaut linguistique et culturelle et une hom ognit du territoire gografique
et, surtout, la conscience de cette hom ognit culturelle, quand bien m m e celle-ci
serai im parfaite, les variantes dialectiques diffrants d'une 'province' l'autre, ou
les cultes religieux".
9. O conceito atribudo a Selon Saad Zahran, cf. Sam ir Amin, ob. cit., p. 21.
um conceito m uito particular de nao, com o se nota.
854
C U R S O Li D IR H ITO C O N S T IT U C IO N A L P O SIT IV O
tantem ente reproduzida, no igual a si m esm a. N enhum a cultura

isolada. Est sem pre em contacto com outras formas culturais. A re
produo cultural no destri a identidade cultural da com unidade,
identidade que se m antm em resposta a outros grupos com os quais
dita com unidade interage. Eventuais transform aes decorrentes do
viver e do conviver das com unidades no d escaracterizam a identi
dade cultural. Tam pouco a descaracteriza a adoo de instrum entos
novos ou de novos utenslios, porque so m udanas dentro da m es
m a identidade tnica.10
3. D ir e ito s s o b r e a s te r r a s in d g e n a s
A questo da terra se transform ara no ponto central dos direitos
constitucionais dos ndios, pois, para eles, ela tem um valor de so
brevivncia fsica e cultural. N o se am pararo seus direitos se no
se lhes assegurar a posse perm anente e a riqueza das terras por eles
tradicionalm ente ocupadas, pois, a disputa dessas terras e de sua
riqueza, com o lem bra M anuela Carneiro da C unha, constitui o n
cleo da questo indgena hoje no Brasil.11 Por isso m esm o, esse foi
um dos tem as m ais difceis e controvertidos na elaborao da C ons
tituio de 1988, q u e b u s c o u c e r c a r de todas as g a r a n tia s e s s e direito
fundam ental dos ndios. Da Constituio se extrai que, sobre as ter
ras tradicionalm ente ocupadas pelos ndios, incidem os direitos de
propriedade e os direitos de usufruto, sujeitos a delim itaes e vnculos
que decorrem de suas norm as.
D eclara-se, em prim eiro lugar, que essas terras so bens da Unio
(art. 20, XI). A outorga constitucional dessas terras ao dom nio da
Unio visa precisam ente preserv-las e m anter o vnculo que se acha
em butido na norm a, quando fala que so bens da Unio as terras
tradicionalm ente ocupadas pelos ndios, ou seja, cria-se a um a pro
priedade vinculada ou propriedade reservada com o fim de garantir os
direitos dos ndios sobre ela. Por isso, so terras in alienveis e indispo
nveis, e os direitos sobre elas, im prescritveis.
So terras da Unio vinculadas ao cum prim ento dos direitos in
dgenas sobre elas, reconhecidos pela C onstituio com o direitos ori
g in rios (art. 231), que, assim, consagra um a relao jurdica fundada
no instituto do indigenato, com o fonte prim ria e congnita da posse
territorial, consubstanciada no art. 231, 2e, quando estatui que as
terras tradicionalm ente ocupadas pelos ndios destin am -se a sua posse p er
m anente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riqueza do solo, dos rios e
10. Sobre esses assuntos, cf. M anuela Carneiro da Cunha, Os direitos do ndio:
ensaios e docum entos, pp. 22 e ss.
11. Ob. cit., p. 32.
D O S N D IO S
855
dos lagos nelas existentes. Disto tambm que deriva o princpio da

irrem ovibilidade dos ndios de suas terras, previsto no 5 do art. 231, s
adm itida a rem oo ad referendum do Congresso N acional e apenas
em caso de catstrofe ou epidem ia que ponha em risco sua popula
o, ou n o interesse da soberania do Pas, aps deliberao do C on
gresso N acional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno im edia
to logo que cesse o risco. Dali igualm ente provm as limitaes a
respeito da m inerao nessas terras (infra) e a invalidade de atos con
trrios efetividade dos direitos indgenas sobre elas.
De fato, consoante dispe o art. 231, 69, so nulos e extintos, no
produzindo efeitos ju rdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o
dom nio e a p osse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das
riquezas n aturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado
relevante in teresse pblico da Unio, segundo o que dispu ser lei com ple
mentar, no g eran do a n ulidade e a extino direito a indenizao ou a aes
contra a U nio, salvo, na fo rm a da lei, quanto s benfeitorias derivadas da
ocupao de boa-f. A exceo final, quanto s benfeitorias, no autori
za aes e pedido de indenizao contra os ndios, pois no so
acionveis, m as apenas contra a Unio, qual cabe velar e im pedir a
prtica de atos atentatrios aos direitos dos ndios sobre as terras por
eles ocu p ad as, que so bens dela.
4. Terras tradicionalm ente ocupadas p elos ndios
So bens da U nio as terras tradicionalm ente ocupadas pelos ndios
(art. 20, XI). So reconhecidos aos ndios os direitos originrios sobre
as terras que tradicionalm ente ocupam (art. 231). As terras tradicional
m ente ocupadas pelos ndios destinam -se sua posse perm anente [...]
(art. 231, l 9). Essa reiterao constitucional requer conceituao que
defina as terras tradicionalm ente ocupadas pelos ndios.
A base do conceito acha-se no art. 231, l 9, fundado em quatro
condies, todas necessrias e nenhum a suficiente sozinha, a saber: 1)
serem por eles habitadas em carter perm anente; 2) serem por eles utiliza
das para suas atividades produtivas; 3) serem imprescindveis preservao
dos recursos am bientais necessrios a seu bem -estar; 4) serem necessrias a
sua reproduo fs ica e cultural, tudo segundo seus usos, costumes e tra
dies, de sorte que no se vai tentar definir o que habitao perm a
nente, m odo de utilizao, atividade produtiva, ou qualquer das con
dies ou term os que as com pem , segundo a viso civilizada, a viso
do m odo de produo capitalista ou socialista, a viso do bem -estar
do nosso gosto, m as segundo o m odo de ser deles, da cultura deles.
Terras tradicionalm ente ocupadas no revela a um a relao tem po
ral. Se recorrerm os ao A lvar de l 9 de abril de 1680 que reconhecia aos
856
ndios as terras onde esto tal qual as terras que ocupavam no serto,
verem os que a expresso ocupadas tradicionalmente no significa ocu
pao imemorial. N o quer dizer, pois, terras imem orialm ente ocupa
das, ou seja: terras que eles estariam ocupando desde pocas rem otas
que j se perderam na m em ria e, assim, somente estas seriam as ter
ras deles. N o se trata, absolutamente, de posse ou prescrio imemorial,
com o se a ocupao indgena nesta se legitimasse, e dela se originas
sem seus direitos sobre as terras, com o um a form a de usucapio
im em orial, do qual em anariam os direitos dos ndios sobre as terras por
eles ocupadas, porque isso, alm do mais, incompatvel com o reco
nhecimento constitucional dos direitos originrios sobre elas.
Nem tradicionalmente nem posse perm anente so em pregados em
funo de usucapio im em orial em favor dos ndios, com o eventual ttu
lo substantivo que prevalea sobre ttulos anteriores. Primeiro, porque
no h ttulos anteriores a seus direitos originrios. Segundo, porque
usucapio modo de aquisio da propriedade e esta no se imputa
aos ndios, mas Unio a outro ttulo. Terceiro, porque os direitos dos
ndios sobre suas terras assentam em outra fonte: o indigenato (infra).
O tradicionalm ente refere-se, no a um a circunstncia tem poral,
m as ao m odo tradicional de os ndios ocuparem e utilizarem as terras
e ao m odo tradicional de produo, enfim, ao m odo tradicional de
com o eles se relacionam com a terra, j que h com unidades mais
estveis, outras m enos estveis, e as que tm espaos m ais amplos
pelo qual se deslocam etc. Da dizer-se que tudo se realize segundo
seus usos, costum es e tradies.
5. O in d ig e n a to
Os dispositivos constitucionais sobre a relao dos ndios com
suas terras e o reconhecim ento de seus direitos originrios sobre elas
nada m ais fizeram do que consagrar e consolidar o indigenato, velha
e tradicional instituio jurdica luso-brasileira que deita suas razes
j nos primeiros tem pos da Colnia, quando o A lvar de 19 de abril
de 1680, confirm ado pela Lei de 6 de junho de 1755, firm ara o princ
pio de que, nas terras outorgadas a particulares, seria sem pre reserva
do o direito dos ndios, prim rios e naturais senhores delas. Vindo a Lei
601/1850, os grileiros de sem pre, ocupando terras indgenas, preten
diam destes a exibio de registro de suas posses. Joo M endes Jnior,
num texto que bem reflete o sentimento de autntico jurista que era,
rebateu a pretenso nos term os seguintes: "D esde que os ndios j
estavam aldeados com cultura e m orada habitual, essas terras por
eles ocupadas, se j no fossem deles, tam bm no poderiam ser de
posteriores posseiros, visto que estariam devolutas; em qualquer hip
D O S N D IO S
857
tese, suas terras lhes pertenciam em virtude do direito reserva, fun

dado no A lvar de l 9 de abril de 1680, que no foi revogado, direito
esse que jam ais pod er ser confundido com um a posse sujeita a legi
tim ao e reg istro ".12
que, conform e ele m ostra, o in digen ato no se confunde com a
ocupao, com a m era posse. O in digen ato a fonte prim ria e cong
nita da posse territorial; um direito congnito, enquanto a ocupao
ttulo adquirido. O indigenato legtim o p or si, "n o um fato de
pendente de legitimao, ao passo que a ocupao, com o fato posterior,
depende de requisitos que a legitim em ".
"O indigenato, prim ariam ente estabelecido, tem a sedum positio,
que constitui o fundam ento da posse, segundo o conhecido texto do
jurisconsulto Paulo (Dig. titul. de acq vel. amittr. possess., L .l), a que
se referem Savigny, Molitor, Mainz e outros romanistas; m as o indige
nato, alm desse ius possessionis, tem o ius possidendi, que j lhe re
conhecido e prelim inarm ente legitimado, desde o A lvar de l 9 de
abril de 1680 com o direito congnito". S a posse por ocupao est
sujeita a legitim ao, porque, "com o ttulo de aquisio, s pode ter
por objeto as coisas que nunca tiveram dono, ou que foram abando
nadas p or seu antigo dono. A ocupao um a apprehensio rei nullis
ou rei d erelictae [...]; ora, as terras de ndios, congenitam ente apropria
das, no pod em ser consideradas nem com o res nullius, nem com o res
derelictae; por outra, no se concebe que os ndios tivessem adquirido, por
sim ples ocupao, aquilo que lhes congn ito e prim rio", de sorte que,
em face do Direito Constitucional indigenista, relativam ente aos n
dios com h abitao perm anente, no h um a simples posse, m as um
reconhecido direito originrio e prelim inarm ente reservado a eles.13
A crescenta ainda Joo Mendes Jnior que "as terras d oin digen ato,
sendo terras congenitam ente possudas, no so devolutas, isto ,
so o r:ginariam ente reservadas, na form a do A lvar de l 9 de abril de
1680 e por d eduo da prpria Lei de 1850 e do art. 24, l 9, do Decre
to de 1 8 5 4 ".14
Essas con sid eraes, s por si, m ostram que a relao entre o
indgena e suas terras no se rege pelas norm as do D ireito Civil.
Sua posse extrap ola da rbita p uram en te p rivad a, porque no e
nun ca foi um a sim ples ocu p ao d a terra p ara explor-la, m as base
de seu h ab itat, no sentido ecolgico de interao do conjunto de ele
m entos n atu rais e culturais que propiciam o desenvolvim ento equi12. Cf. Os indgenas do Brasil: seus direitos individuais e polticos, p. 57; nosso
"A u to-ap licabilid ad e do artigo 198 da C onstituio Federal", RTjE 25/3 a 13.
13. Idem , pp. 58 e 59; idem , p. 5.
14. Idem , p. 62.
858
librado da vida hum ana. Esse tipo de relao no pode en con trar
agasalho nas lim itaes individualistas do direito p rivad o, da a
im portncia do texto constitucional em exam e, porque nele se co n
sagra a idia de perm anncia, essencial relao do ndio com as
terras que h ab ita.15
6. P o s s e p e r m a n e n te
As consideraes acim a nos conduzem ao problem a da posse per
m anente das terras habitadas pelos ndios. A Constituio tem duas
clusulas sobre isso, referindo-se a terras habitadas perm an entem en te
pelos ndios e terras que se destinam sua posse p erm an ente (art. 231,
l s e 29).
A posse das terras ocupadas tradicionalm ente pelos ndios no
a sim ples posse regulada pelo direito civil; no a posse com o simples
poder de fato sobre a coisa, p ara sua guarda e uso, com ou sem ni
m o de t-la com o prpria. E, em substncia, aquela possessio ab origi
ne que, no incio, para os rom anos, estava na conscincia do antigo
povo, e era no a relao m aterial de hom em com a coisa, m as um
poder, um senhorio.16 Por isso que Joo M endes Jnior lem brou
que a relao do indgena com suas terras no era apenas um ius
possessionis, m as tam bm um ius possidendi, porque ela revela tam
bm o direito que tm seus titulares de possuir a coisa, com o carter
de relao jurdica legtima e utilizao imediata. Podem os dizer que
uma posse com o habitat no sentido visto antes.
Essa idia est con sagrada na Constituio, quando considera
as terras habitadas, segundo os usos, costumes e tradies dos ndios.
Da a idia essencial de perm anncia, explicitada pela norm a consti
tucional.
Q uando a C onstituio declara que as terras tradicionalm ente
ocupadas pelos ndios se destinam a sua posse perm anente, isso no
significa um pressuposto do passado com o ocupao efetiva, m as,
especialmente, um a garantia para o futuro, no sentido de que essas
terras inalienveis e indisponveis so destinadas,para sem pre, ao seu
habitat. Se se destin am (destin ar significa apontar para o futuro) p os
se perm anente porque um direito sobre elas preexiste posse m es
m a, e o direito originrio j mencionado.
O reconhecim ento do direito dos ndios ou com unidades ind
genas a p o sse perm an ente das terras por eles ocupadas, nos term os do
art. 231, 29, independe de sua dem arcao, e cabe ser assegurado
15. Nossa ob. cit., RT]E 25/5 e 6.
16. Cf. Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, So Paulo, v. 11/494.
DOS NDIOS
859
p e lo r g a o f e d e r a l c o m p e te n t e , a t e n d e n d o s it u a o a t u a l e a o c o n
s e n s o h is t r ic o .
7. U s u f r u t o e x c l u s i v o
C o m p le t a o c o n ju n to d e d ir e ito s d o s n d io s , o u to r g a d o n o a rt. 231
d a C o n s t itu i o , o r e c o n h e c im e n to d e s e u d ir e ito a o u s u fr u to e x c lu s iv o
d a s r iq u e z a s d o so lo , d o s rio s e d o s la g o s e x is te n t e s n a s terra s q u e t r a d ic io
n a lm e n te o c u p a m . A e s t m a is u m e le m e n to a a fir m a r a id ia , a n te s
m e n c i o n a d a , d e q u e a p o s s e , n o c a s o , n o s i m p l e s m e n t e iu s
p o s s e s s io n is , m a s t a m b m iu s p o s s id e n d i, o u s e ja , d ir e ito d e p o s s u ir , p o r
q u e p o s s e im e d ia ta , n o a ttu lo d e p r o p r ie d a d e (q u e c a b e U n i o ),
m a s p o s s e im e d ia t a d e u s u fr u tu r io e x c lu s iv o d a s r iq u e z a s re fe rid a s .
E s s e u s u f r u t o in t r a n s f e r v e l, le m b r a P o n te s d e M ir a n d a , q u e
a c r e s c e n ta : " p le n o , c o m p r e e n d e o u s o e a fr u i o , q u e r s e t r a te d e
m in e r a is , d e v e g e t a is o u d e a n i m a i s " .17
8. M in e r a o e m t e r r a s in d g e n a s
E s s a u m a q u e s t o u lt r a - s e n s v e l. E m to r n o d e la g ir a m i n te r e s
ses d e to d a o rd e m .
A b u s c a d e u m e q u ilb r io q u e r e s g u a r d a s s e o s r e le v a n te s in t e
re s s e s d o s n d io s , q u e , p o r si, s o t a m b m r e le v a n te s in te r e s s e s n a c io
n a is , e o u t r o s v a lo r e s q u e , e m c a d a m o m e n t o , p o s s a m a p r e s e n ta r -s e ,
c o n s t i t u i u u m a g r a n d e p r e o c u p a o , d e s d e a C o m is s o A f o n s o
A r in o s , c u jo te x t o s o b r e a s p o p u la e s in d g e n a s (a rts . 3 8 0 a 3 8 3 )
s u s t e n t a m o s a li, i n c lu in d o o a rt. 3 8 2 s o b r e e x p lo r a o d e m in r io s
e m t e r r a s in d g e n a s , c o m o p r iv il g io d a U n i o , a s s im m e s m o q u a n
d o h o u v e s s e in t e r e s s e n a c i o n a l, a s s i m d e c l a r a d o p e lo C o n g r e s s o
N a c i o n a l e m c a d a c a so .
E s s a n o r m a e q u ilib r a d a , ju s t a e a d e q u a d a , p o r q u e le v a v a e m
c o n t a o s in te r e s s e s r e le v a n t e s e n v o lv id o s , m a s s e le s , s e m a b r ir -s e a
o u tr o s i n t e r e s s e s n a c io n a is o u in t e r n a c i o n a is , n o lo g r o u a p r o v a o
n a C o n s t i t u i n t e , q u e , n o e n ta n to , n o d e ix o u i n te ir a m e n t e a o d e s a m
p a r o o s in t e r e s s e s d o s n d io s n e s s a q u e s t o , a o d is p o r, n o a rt. 2 3 1 ,
3 S, q u e o a p r o v e i t a m e n t o d o s r e c u r s o s h d r ic o s , in c lu d o s o s p o t e n c ia is
e n e r g t ic o s , a p e s q u is a e a la v r a d a s r iq u e z a s m in e r a is em te r r a s in d g e n a s
s p o d e m s e r e fe t iv a d o s c o m a u t o r iz a o d o C o n g r e s s o N a c io n a l, o u v id a s a s
c o m u n id a d e s a fe t a d a s , f ic a n d o - l h e s a s s e g u r a d a p a r t ic ip a o n o s r e s u lta d o s
d a la v r a , n a f o r m a d a lei.
17. Cf. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. IV/456 e
457.
860
CURSO DF. DIRF.ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A o C o n g r e s s o N a c io n a l s e im p u to u o ju lg a m e n t o d e c a d a s it u a
o c o n c r e t a , p a r a s o p e s a r o s d ir e it o s e in t e r e s s e s d o s n d io s e a n e
c e s s id a d e d a p r t ic a d a q u e la s a t iv id a d e s , r e c o n h e c id o q u e o p r in c
p io o d a p r e v a l n c ia d o s in t e r e s s e s in d g e n a s , p o is a e x e c u o d e
ta is a tiv id a d e s , a s s im c o m o a a u t o r iz a o d o C o n g r e s s o N a c io n a l, s
p o d e o c o r r e r n a s c o n d i e s e s p e c f ic a s e s t a b e le c id a s e m le i (a r t. 1 7 6 ,
l 9); n e m m e s m o s e a d m ite a a t iv id a d e g a r im p e ir a , e m c o o p e r a t iv a
o u n o , m e n c io n a d a n o a rt. 1 7 4 , 3 9 e 4 9, s a lv o , e v id e n t e m e n t e , a
a t iv id a d e g a r im p e ir a d o s p r p r io s n d io s .
9. Demarcao das terras indgenas

C o m p e te U n i o dem arcar as terras in d g e n a s (a rt. 2 3 1 ). O a rt. 6 7
d o A to d a s D is p o s i e s T r a n s it r ia s d e te r m in a q u e a U n i o d e v e r ia
c o n c lu ir a d e m a r c a o d a s te r r a s in d g e n a s n o p r a z o d e c in c o a n o s a
p a r tir d a p r o m u lg a o d a C o n s titu i o . N o q u e r d iz e r q u e a U n i o
v a i a g o r a v o lta r a r e d e m a r c a r tu d o , r e c o m e a r tu d o . O q u e se q u e r
q u e e la e x e c u te e s s e tr a b a lh o d e d e m a r c a o n o p r a z o a s s in a d o , c o n
c lu in d o a q u e le q u e j c o m e a r a e p r o c u r a n d o d e m a r c a r a q u e la s te r r a s
o n d e a d e m a r c a o a in d a n o fo i in ic ia d a . D e q u a lq u e r f o r m a , n o
d a d e m a r c a o q u e d e c o r r e q u a lq u e r d o s d ir e ito s in d g e n a s . A d e m a r
c a o n o ttu lo d e p o s s e n e m d e o c u p a o d e te r r a s . C o m o m e n c io
n a m o s h p o u c o , o s d ir e ito s d o s n d io s s o b r e e s s a s te r r a s in d e p e n d e m
d a d e m a r c a o . E s ta c o n s titu c io n a lm e n te e x ig id a n o in te r e s s e d o s
n d io s . E u m a a tiv id a d e d a U n i o , n o e m p r e ju z o d o s n d io s , m a s
p a r a p r o te g e r o s s e u s d ir e ito s e in te r e s s e s . E s t d ito : com petindo Unio
dem arc-las, proteger e fa z er respeitar todos os seus bens (a rt. 2 3 1 ).
10. Defesa dos direitos e interesses dos ndios

O s direitos e interesses dos ndios t m n a t u r e z a d e direito coletivo,
direito com unitrio. C o m o ta l, c o n c e r n e c o m u n id a d e to d a e a c a d a
n d io e m p a r t ic u la r c o m o m e m b r o d e la . E s s a id ia r e c o n d u z c o m u
n id a d e d e d ir e it o q u e e x is t ia n o s e io d a g e n tilid a d e . " O s b e n s d a gens
p e r t e n c ia m c o n ju n t a m e n t e a t o d o s o s g e n tlic o s . E e s te d ir e it o s e d is t in g u ia d o d e c a d a u m e m p a r tic u la r , p o r n o s e r e x c lu s iv o , m a s
in d iv is o e i n a l ie n v e l e i n d is s o l u v e l m e n t e lig a d o q u a l i d a d e d e
m e m b r o d a c o l e t i v i d a d e ." 18
P o r is s o q u e a C o n s titu i o re c o n h e c e le g itim a o p a r a d e fe n d lo s e m ju z o a o s p r p r io s n d io s , s s u a s c o m u n id a d e s e s o r g a n i z a
is. A propsito, cf. Rudolf von Jhering, L'esprit du droit romain dans les diverses
phases de son dveloppement, t. 1/204, 17, por ns citado em nossa Ao popular cons
titucional, p. 12.
DOS NDIOS
e s a n t r o p o l g ic a s e p r -n d io s , i n t e r v in d o o M in is t r io P b lic o e m
t o d o s o s a t o s d o p r o c e s s o , q u e d a c o m p e t n c ia , e m p r im e ir a i n s t n
c ia , d o J u i z F e d e r a l d a s e o o n d e e s t iv e r e m s itu a d a s a s t e r r a s p o r
e le s h a b i t a d a s (a r ts . 1 0 9 , X I, e 2 S, e 2 3 2 ) e , n a s e g u n d a , d o T r ib u n a l
R e g i o n a l F e d e r a l d a re a . P e la m e s m a r a z o , o u s e ja , p o r s e t r a ta r d e
d ir e it o s e in te r e s s e s c o le t iv o s , i n d is p o n v e is , d e o r d e m p b lic a , e n
v o lv id o s , a l m d o m a is , c o m in t e r e s s e s d a U n i o , q u e a C o n s t it u i
o t a m b m d e u le g it im a o a o M in is t r io P b lic o p a r a d e fe n d - lo s
ju d i c i a l m e n t e (a r t. 1 2 9 , V ) , e , se a c o m p e t n c ia d a J u s t i a F e d e r a l, o
M in is t r io P b lic o le g it im a d o o M in is t r i o P b lic o F e d e r a l.
u in t a
P arte
CONCLUSO GERAL
Captulo nico
A q u e s t io n a d a R e v is o C o n s t it u c io n a l, p r e v is ta n o a rt. 3 d a s
D i s p o s i e s T r a n s it r ia s , n o c o n s e g u iu d e f o r m a r o t e x t o o r ig in a l d a
C o n s t i t u i o , m a s u m a s u c e s s o d e e m e n d a s , fu n d a d a s n o a r t. 6 0 , o
v e m f a z e n d o s is t e m a t ic a m e n t e , t o r n a n d o - a c a d a v e z m a is m i n u c i o
s a e in c o m p u ls v e l. C a d a g o v e r n o q u e r t e r a " s u a p r p r ia " C o n s t i
t u i o e a p r e s e n t a d o p r o p o s ta s d e r e fo r m a s q u e n o r e f o r m a m n a d a ,
o u s e lim it a m a r e f o r m u la r a lg u m i n s tit u t o , c o m o fo r a m a s c h a m a
d a s r e f o r m a d a p r e v id n c ia e d o s is t e m a tr ib u t r io n a c io n a l. T o d a s
e la s , a l m d e m u d a r d is p o s itiv o s , v o a c r e s c e n ta n d o d is p o s i e s tr a n
s it r ia s s o b r e d is p o s i e s tr a n s it r ia s e a r tig o s e x tr a v a g a n te s , d e s o r te
q u e h o je t e m o s tr s d ir e ito s c o n s t it u c io n a is : o d ir e ito c o n s t it u c io n a l
d a C o n s t i t u i o r e m e n d a d a , r e ta lh a d a e r e ta lia d a ; o d ir e ito c o n s t it u
c io n a l t r a n s it r io , e o d ir e ito c o n s t i t u c i o n a l e x t r a v a g a n te . S e n o e r a
n o in c io u m a C o n s t it u i o is e n t a d e c o n t r a d i e s , s v e z e s m i n u c i o
s a e x c e s s iv a m e n t e , a g o r a j o m u i to m a is , a in d a q u e c o n t in u e a b e r
ta p a r a o fu tu r o , a t c o m a lg u m a m e l h o r i a n o c a m p o s o c ia l, c o m p r o
m e s s a s d e r e a liz a o d e u m E s ta d o D e m o c r t ic o d e D ir e ito q u e c o n s
t r u a u m a s o c ie d a d e liv re , ju s t a e s o lid r ia , g a r a n ta o d e s e n v o lv im e n to
n a c io n a l, e r r a d iq u e a p o b r e z a e a m a r g in a liz a o , r e d u z a a s d e s ig u a l
d a d e s r e g io n a is e s o c ia is , p r o m o v a , e n f im , o b e m - e s t a r d e to d o s s e m
d is c r im in a e s d e q u a lq u e r n a t u r e z a (a rt. 3~); u m E s ta d o D e m o c r t i
c o d e D ir e ito , p o r ta n to , q u e a s s e g u r e o e x e r c c io d o s d ir e ito s s o c ia is e
in d iv id u a is , a lib e r d a d e , a s e g u r a n a , o b e m -e s ta r , o d e s e n v o lv im e n
to , a i g u a ld a d e e a ju s t i a c o m o v a lo r e s s u p r e m o s d e u m a s o c ie d a d e
fr a t e r n a , p l u r a li s t a e s e m p r e c o n c e it o , f u n d a d a n a h a r m o n ia e c o m
p r o m e t id a c o m a s o lu o p a c f ic a d a s c o n tr o v r s ia s (P r e m b u lo ). E o
q u e o p o v o q u e r e esp era.
I n e g v e l q u e e la a d o ta u m a n o v a id ia d e d ir e it o q u e in fo r m a u m a
n o v a c o n c e p o d e E s ta d o e d a S o c i e d a d e , c o m o p o s t u la m o s e m e d i
e s a n te r io r e s , ta n t o s e ja e la c u m p r id a , a p lic a d a , r e a liz a d a .
E s c r e v e m o s e m e d i o a n t e r io r : " p r e c is a m e n t e n e s te d o m in g o ,
1 .2 .8 7 , e m q u e c o n c lu m o s a r e v is o d e s te v o lu m e , p a r a e s t a 4 e d i
o , e s t - s e i n s ta l a n d o a C o n s t it u in t e , q u e e s ta m o s p le ite a n d o d e s d e
a 2 8 e d i o . N o a C o n s t it u in t e d o s n o s s o s s o n h o s , m a s , a s s im m e s
m o , c o n t in u a m o s s o n h a n d o n a e s p e r a n a d e q u e e s s e C o n g r e s s o
C o n s t i t u i n t e , q u e h o je s e in s ta la , d o te o p a s d e u m a C o n s t itu i o
866
CURSO DE DIRKITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
d ig n a " . N o p o d e m o s n e g a r o e s f o r o n e s s e s e n t id o . P r o d u z iu - s e a
C o n s t it u i o q u e a s c ir c u n s t n c ia s p o s s ib ilita r a m . D e n t r o e v is ta
d e s s a s c ir c u n s t n c ia s , f e z - s e u m a o b r a , c e r t a m e n t e i m p e r f e it a , m a s
d ig n a e p r e o c u p a d a c o m o s d e s t in o s d o p o v o s o fr e d o r. O x a l se c u m
p r a , p o r q u e n is s o q u e e s t o d r a m a d a s C o n s t it u i e s v o lt a d a s p a r a
o p o v o : c u m p r ir -s e e r e a liz a r - s e , n a p r tic a , c o m o s e p r o p e n a s n o r
m a s , p o r q u e u m a c o is a t m s id o a s p r o m e s s a s , o u tr a , a r e a lid a d e .
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NDICE ALFABTICO-REMISSIVO
(Os nmeros remetem s pginas)
A
Aborto em face da Constituio, 203
Abuso do poder econmico, 795
Ao
- d ireito a um a durao razovel do
processo, 432
- d ireito de, 431
- profissional: liberdade, 256
- v. tb. verbete especfico
Ao declaratria de constitucionali
dade
- com petncia, 59
- efeitos da d eciso, 60
- finalid ade e objeto, 57
- legitim ao e com petncia, 59
- questo constitucional, 56
Ao popular, 142
- regim e constitucional, 462
A cessibilidade
- funo adm inistrativa, 678
- funo pblica, 257
A crscim os pecunirios - Regras de

singeleza, 686
- v. tb. A gentes pblicos
A cum ulao de cargos, em pregos e

funes - Vedao, v. A gentes adm i
nistrativos
Administrao e jurisdio, 555

Adm inistrao estadual - rgos su
periores, 662-664
Administrao federal
- Conselhos, 660-662
- rgos superiores
M inistrios, 657-660
Presidncia da Repblica, 657
Administrao M unicipal - rgos su

periores, 662-664
Administrao Pblica, 107

- direta, 655
- estruturas bsicas, 654-665
- fundacional, 655
- impessoalidade, v. Princpios (da
impessoalidade da Administrao
Pblica)
- indireta, 655
- noo de administrao, 654
- organizao administrativa, 654-655
- participao do usurio, v. Usurio
- princpios constitucionais, 666-676
- responsabilidade civil, 673
Adolescente - Tutela, 849
Advocacia pblica
- Advocacia-Geral da Unio, 605-606
chefia, 606
instituio, 605
organizao, 605
- defensorias pblicas, 606
- funo essencial Justia, 605
- representao das unidades federa
das, 606
Advogado
- e administrao da Justia, 596
- inviolabilidade, 597
Aeronutica, v. Foras Armadas
Agentes administrativos, 677-678
- acessibilidade funo, 678
- acrscimos pecunirios, 687
- conceito, 677
- e agentes pblicos, 677
- equiparao de vencimentos, 687
- investidos em mandato eletivo, 689
- investidura em cargo ou emprego, 679
- isonomia de vencimentos, 687
- paridade de vencimentos, 687
894
- pessoal temporrio: contratao, 681

- servidores pblicos, 691-701
empregados pblicos, 678
funcionrios pblicos, 678
prestacionistas de servio pblico
temporrio, 678
servidores em sentido estrito, 678
- vedao de acumulaes remunera
das, 688
- vinculao de vencimentos, 687
- v. tb. Servidores pblicos
Agentes pblicos
- administrativos, 677-690
- polticos, 677
- sistema remuneratrio, 681
remunerao, 684-686
subsdio, 682
vencimento e vencimentos, 684-686
- v. tb. Agentes administrativos; Mili
tares
Aglomeraes urbanas, 664
Aposentadoria, penso e seus proven
tos, 691
Argio de descumprimento de pre
ceito constitucional fundam ental Competncia do STF, 562
Asilo poltico, v. Estrangeiro
A ssem blia Legislativa Estadual, 622
- atribuies, 624
- funcionamento, 623
Assistncia social
- bases constitucionais, 836
- direito, 310
- direito social, 836
Associao - Liberdade de, 266
Atividade adm inistrativa e princpio
da legalidade, 427
Atividade econmica
- explorao estatal, 804
- princpios gerais, 785
Ato administrativo
- finalidade, 667
- publicidade, 669
Ato jurdico perfeito - Conceito e regi
me, 435
Atos institucionais - Regime, 86
Atuao do Estado na economia

- capitalismo, 799
- e servio pblico, 801
- estatismo, 800
- explorao estatal de atividade eco
nmica, 804
monoplios, 785
- interveno no dom nio econmico,
807
- modos, 804
- planejamento econmico, 809
- socialismo, 800
Autonomia
- dos Estados Federados, 608
- equilbrio federativo, 484
- gerencial dos rgos administrativos,
675
- interveno, 484
- municipal
base constitucional, 640
capacidade de auto-organizao,
642
lei orgnica prpria, 642
- universitria, 838
B
Banco Central - Funo, 735
Bem de fam lia, 278
Bens da Unio, 495
Brasileiros
- natos, 326, 331
- naturalizados, 330, 332
- v. tb. Direito de nacionalidade brasi
leira
Braslia - Capital Federal, 472
C
Cmara dos Deputados
- atribuies privativas, 521
- representantes do povo, 510
- v. tb. Congresso Nacional
Cmara Legislativa do D istrito Fede

ral, 651
- deputados distritais, 651
Cmara M unicipal
- composio, 647
- funes, 646
deliberativa, 646
fiscalizadora, 646
julgadora, 647
legislativa, 646
poder organizativo municipal, 647
- vereadores, 647, 648
Candidaturas - Apresentao, 378
Capacidade eleitoral, 356
Capital estrangeiro, v. Empresa brasi
leira; Instituies financeiras
Capitalismo, socialismo e estatismo, 799
Cargo pblico, v. Agentes administrati
vos; Servidores pblicos
Carreiras jurdicas e isonomia concreta,
595
Cassao de mandato, v. Estatuto dos
Congressistas
Certides - Direito a, 444
Cessao da interveno - Conseqn
cias, 488
Chefe de Estado e de Governo - Con
ceito e funes, 542
Cidadania
- aquisio, 346
- conceito, 344
- e nacionalidade, 345
- fundamento do Estado brasileiro, 104
- v. tb. Democracia; Direito de cidada
nia
Cidado - Conceito, 346
Cincia e tecnologia na Constituio,
844
Circulao - Liberdade de, 239
Classificao
- dos direitos fundamentais, 182
- dos direitos individuais, 193
Co-gesto - Conceito, 298
Coisa julgada - Garantia, 436
Colnia
- fragmentao do Poder, 70
- organizao municipal, 72
Comisso representativa - Atribuies
e funcionamento, 516
895
Comisses parlamentares, 513

Competncia
- administrativa, 497
- econmica, 500
- financeira, 501
- internacional, 496
- m aterial comum, 501
- poltica, 496
- prestao de servios, 497
- social, 500
- urbanstica, 499
Competncia legislativa
- Estados federados, 622
- Unio Federal, 502
Competncia tributria
- atribuio constitucional, 721
- discriminao das rendas tributrias,
721-732
- Estados, 725
- Municpios, 728
- Unio, 722
Competncias
- classificao, 479
- da Unio: noo e classificao, 496
- estaduais materiais, 620
- municipais: bases constitucionais, 643
Comunicao
- liberdade de, 243
- m eios de, 248
- social, 844
- v. tb. Conselho de Comunicao So
cial
Com unicaes pessoais - Segurana,

438
Concorrncia e abuso do poder econ
mico, 795
Condies de trabalho, v. Direitos so
ciais (dos trabalhadores)
Conflitos tributrios - Normas de pre

veno
- lei complementar, 709
- resolues do Senado Federal, 711
Congressistas
- direitos, 537
- Estatuto, 534
- incompatibilidades, 538
896
- perda do mandato, 539

C ongresso N acional, 509
- atribuies, 520
privativas da Cm ara dos Deputa
dos, 521
privativas do Senado Federal, 521

- Cmara dos Deputados, 510
- Comisso representativa, 516
- convocao e co m p arecim en to de
Ministros, 523
- Mesa, 512
- organizao interna das Casas
Comisses Parlamentares, 513
Mesas, 512
polida, 516
regimentos internos, 511
servios administrativos, 516
- Senado Federal, 511
- v. tb. Estatuto dos Congressistas
C o n h ecim en to
- recepo de, 255
- transmisso de, 255
C o n selh o da Ju stia Federal, 573
C o nselh o da R ep b lica
- competncia, 661
- composio, 661
- funo, 661
C o n selh o de C om u nicao S o cial, 662
C o n selh o de D efesa N acio nal
- competncia, 661
- composio, 662
- funo, 661
C onselh o N acio n al de Ju stia , 567
- competncia, 569
- composio e funcionam ento, 568
- ouvidorias, 570
C o nselh o N acio nal do M in ist rio P
b lico , 603
- competncia, 603
- composio, 603
- Corregedor Nacional, 604
- ouvidorias do M inistrio Pblico, 604
Constitucionalidade - Controle, v. Ao
declaratria de constitucionalidade;
Controle de constitucionalidade; Es
tado Democrtico de Direito; Supremo
Tribunal Federal
Constituio de 1891 - Formao e es
trutura, 78
Constituio de 1934 - Ordem econ
mica e social, 81
Constituio de 1946 - Redemocratizao, 83
Constituio de 1967 e sua Emenda 1,
86
Constituio de 1988
- plebiscito, reviso e emendas consti
tucionais, 90
- seu sentido, 89
Constituio econmica
- formal, 791
- idia, 790
- princpios, 791
- v. tb. Ordem econmica
Constituio Estadual
- consideraes gerais, 636, 638
- contedo, 636
- elementos limitativos, 637
- elementos orgnicos, 637
- elementos scio-ideolgicos, 638
Constituio Federal, 46
- guarda, 559
- v. tb. Argio de descumprimento
de preceito constitucional fundamen
tal
Constituies
- classificao, 40
- conceito, 37
- concepes, 38
- contedo, 43
- elementos, 44
- emendas, 61
- Imperial, 74
- objeto e contedo, 43
- rigidez e supremacia, 45
formal, 45
material, 45
C onstituies brasileiras (de 1824 a
1988), 74-90, 170, 171
NDICE AI.1ABTICO-REM ISSIVO
Consultorias estaduais - Funo essen

cial Justia estadual, 634
Consumidores
- direitos, 262
- direitos sociais, 307
Contabilidade pblica, v. Fiscalizao

contbil, financeira e oramentria
Conteno - Regras de, 258
Contencioso eleitoral, 379
Contratao - Pessoal temporrio, 681
Contribuio de iluminao pblica,

729
Contribuio de melhoria, 707

Contribuio sindical, 303
Contribuies sociais, 708
Controle
- externo, 752
- financeiro, 751
- interno, 751
- jurisdicional, 431
Controle de constitucionalidade, 46, 50

- doutrina, 46
- exerccio, 49
- inconstitucionalidades, 46
por ao, 47
por omisso, 47
- jurisdicional, 49-50
- sistem a brasileiro, 50
- sistemas, 49
- v. tb. Ao declaratria de constitucio
nalidade; Declarao de inconstitu
cionalidade; Reforma constitucional;
Supremo Tribunal Federal
Cooperativas de crdito, 827

Corregedor Nacional, 604
Corpo de bom beiros, v. Polcia(s) (esta
duais)
Corpo eleitoral - Conceito, 365

Crditos oramentrios - Princpio da
quantificao, 745
Criana - Direitos sociais, 316
Criana e adolescente - Tutela, 849
Crime, v. G overnad or do Estado; M i
nistros de E stado; Presidente da R e
pblica
Cultura
- direito cultura, 313
897
- direitos culturais, 842

- ordem constitucional, 837-847
D
Decises judiciais normativas, 466
Declarao da Virgnia, 153
Declarao de inconstitucionalidade Efeitos, 52
Declarao do Povo Trabalhador e Ex
plorado (Mxico, 1918) - Significado,
159
Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado (Frana, 1789) - Sig n ifi
cado, 157
Declarao norte-americana, 155
Declarao Universal dos Direitos do
Homem (ONU, 1948), 162
Declaraes de direitos
- antecedentes, 149-161
- Constituies brasileiras, 170
- Constituies contemporneas, 166
- forma, 175
- formao histrica das, 149
- inglesas, 151
- nas Constituies brasileiras, 170
- nas Constituies contemporneas,
166
- universalizao, 161
Defensorias Pblicas - Defesa dos ne
cessitados, 606
- estaduais, 636
- no Distrito Federal, 653
Defesa - Direito de, 431
D efesa das instituies democrticas,
761
- estados de exceo, 763
estado defesa, 763-766
estado de stio, 766-770
Defesa do Estado, 760
- e estado de defesa, 763
Defesa Nacional, 662
- Justia Federal, 573
- Repblica, 662
Defensorias Pblicas, 606
Democracia
- conceito, 125, 134
89 8
- conceito de povo e, 134

- defesa das instituies democrticas,
761
- e direito constitucional brasileiro, 145
- e liberdade, 234
- e povo, 134
- Estado de Direito, 112
- exerccio do poder democrtico, 136
- m andato poltico representativo, 138
- participativa, 141
- partidria, 405
- pluralista, 143
- poder democrtico, 136
- pressupostos, 126
- princpios e valores, 129
participao do povo no poder, 131
representao, 131
soberania popular, 131
- qualificaes, 133
- representativa, 137
- valores, 129
- v. tb. Estado Democrtico de Direito
Deportao - Conceito e regime, 342

Deputados estaduais - Estatuto, 626
Desapropriao - Fundamentos, 281
Descumprimento de preceito constitu
cional fundamental - Argio, 562
Desincompatibilizao - Conceito, 392
Desporto - Regime constitucional, 844
Deveres - Individuais e coletivos, 195
Devido processo legal - Fundamento
e noo, 431
Dignidade da pessoa humana - Fun
damento do Estado brasileiro, 105
D ireito
- ao meio ambiente, 315
e direito social, 316
significado, 315
- ao trabalho, 289
- autoral, 275
- assistncia social, 310
- a certides, 444
- cultura, 313
- educao, 312
- existncia, 198
- informao, 259
- integridade fsica, 199

- integridade moral, 201
- moradia, 314
condio de eficcia, 315
fundamento constitucional, 314
significao, 314
- previdncia social, 310
- privacidade, 205-210
conceito, 205
contedo, 205
e informtica, 209
honra das pessoas, 209
imagem das pessoas, 209
indenizao pela violao, 210
intimidade, 206
vida privada, 208
violao, 210
- sade, 308
- segurana, 437
segurana das comunicaes pes
soais, 438
segurana do domiclio, 437
segurana em matria penal, 438
segurana em matria tributria,
441
- seguridade social, 307
assistncia social, 310
previdncia social, 310
- vida, 197
a vida como objeto do direito, 197
direito existncia, 198
direito integridade fsica, 199
direito integridade moral, 201
e aborto, 203
e eutansia, 202
e pena de morte, 201
e tortura, 203
- ao lazer, 315
Direito - Conceito, 33
Direito adquirido - Conceito e regime,
434
Direito a uma durao razovel do pro
cesso, 432
Direito constitucional
- natureza e conceito, 33
N D IC F A I.FA B T IC O -K h.M lSSIV O
- objeto, 34
Direito de ao e de defesa, 431
Direito de cidadania, 344-411
Direito de greve
- conceito e regime, 304
- e sindicalizao, 465
- v. tb. Militares; Servidores pblicos;
Trabalhador
Direito de igualdade, 211-229
- desigualdade, 212
- discriminao por sexo, 217
- discriminaes e inconstitucionalidade, 227
-
doutrina, 211
igualdade jurisdicional, 218
igualdade perante a lei, 215
introduo ao tema, 211
isonomia formal e material, 214
Justia, 213
perante a lei penal, 222
- perante a tributao, 221

- princpio da no discriminao, 227
- sem distino de qualquer natureza,
223-227
Direito de liberdade, 230-269
- conceituao, 232
- contedo histrico, 232
- doutrina, 231
- e democracia, 234
- e liberao do homem, 233
- e necessidade, 230
- formas de liberdade, 234
de ao e legalidade, 235
de ao profissional, 256-258
de comunicao, 243-248
de expresso cultural, 255
de expresso intelectual, artstica e
cientfica e direitos conexos, 253
de pensamento, 241-243
de transmisso e recepo do co
nhecimento, 255
- intema e externa, 231
- pessoa fsica, 236-240
- religiosa, 248
Direito de nacionalidade
- conceito de nacionalidade, 318
- fonte constitucional, 325
- heimatlos, 321
- modos de aquisio da nacionalida
de, 320
- nacionalidade primria e secundria,
320
- natureza, 319
- poliptrida, 321
- teoria, 318
Direito de nacionalidade brasileira

- brasileiros natos, 326
condio jurdica, 331
- brasileiros naturalizados, 330
condio jurdica, 332
- fonte constitucional, 325
- formao do povo brasileiro, 324
- perda da nacionalidade brasileira, 332
- reaquisio da nacionalidade brasi
leira, 333
Direito de participao
- laborai, 306
- noo, 261
Direito de petio, 442
Direito de propriedade, 270-284
- conceito e classificao, 271
- funo social da propriedade, 281-284
- fundamento constitucional, 270
- limitaes, 279-281
classificao, 279
conceito, 279
desapropriao, 281
restries, 279
servides, 280
utilizao de propriedade alheia,
280
- natureza, 271
- propriedade e propriedades, 274
- propriedade pblica, 275
- propriedades especiais, 275-279
- regime jurdico da propriedade pri
vada, 272
- restries, 280
Direito de representao
- coletiva, 260
- na empresa, 306
Direito de substituio processual, 305
900
D ireito de su frgio - D ou trina, 349

D ireito dos consum idores - Fundam en
tos, 262
D ireito in d iv id u al
- classificao, 193
- conceito, 190
- destinatrios, 191
D ireitos
- da criana e dos idosos: direito social,
316
- garantia dos, 186, 412
D ireitos coletivos
- conceito e regime, 195, 258
- dos trabalhadores, 300
- garantias, 458
- greve, 465
- liberdade de expresso, 258
- sindicalizao, 465
D ireitos dos trabalhadores
- aposentadoria, 295
- co-gesto, 298
- condies de trabalho, 292
- decises judiciais normativas, 466
- destinatrios, 288
- direito ao trabalho, 289

- direitos coletivos dos trabalhadores
caracterizao, 300
liberdade sindical, 301-304
- direitos reconhecidos, 288
- direitos relativos aos dependentes,
297
- espcies, 288
- fundamentos, 288
- garantia do emprego, 289
- greve, 465
- inatividade, 295
- participao nos lucros, 298
- proteo, 295
- repouso, 295
- salrio, 293
- sindicalizao, 465
D ireitos econm icos e d ireitos sociais,
286
D ireitos fu n d am entais do hom em
- caracteres, 180
- categorias, integrao, 184
classificao, 182
conceito, 149,175
declaraes de direitos, 149-171
direito privacidade, 205-210
direito vida, 197-205
direito de cidadania, 344-411
direito de igualdade, 211-229
direito de liberdade, 230-269
direito de nacionalidade, 318-334
direito de propriedade, 270-284
direitos coletivos, 195
informao, 259
de participao, 261
de representao coletiva, 260
dos consumidores, 262
e liberdade de expresso coletiva,
258
liberdade de associao, 266
liberdade de reunio, 263
- direitos individuais
classificao, 194
conceito, 190
destinatrios, 191
- direitos sociais
classificao, 287
conceito, 286
do homem consumidor, 307-317
e ordem social, 285
fundamentos constitucionais, 285
relativos aos trabalhadores, 288-306
- e deveres individuais e coletivos, 195
- e princpio democrtico, 123
- eficcia, 467
- fundamentao, 172
- garantias, 186
- inspirao, 172
- normas, 179
- regime das liberdades, 268
normas constitucionais sobre liber
dades, 268
restries das liberdades individuais,
269
tcnica de proteo das liberdades,
268
- teoria, 172
- v. tb. Declaraes de direitos
Direitos indgenas - Fundamentos cons

titucionais dos, 851
Direitos polticos
- abrangncia, 344
- aquisio da cidadania, 346
- direito de sufrgio, 349-368
- e cidadania, 345
- e nacionalidade, 345
- garantias, 466
- modalidades, 346
- negativos, 381-393
conceito, 381
contedo, 381
inelegibilidades, 388-393
interpretao, 382
- positivos, 348-380
conceito, 348
instituies, 348
- privao: modos, 382
perda, 383, 386, 387
suspenso, 384, 386, 387
- reaquisio, 386
- v. tb. Estrangeiro
Direitos sociais
- classificao, 287
- conceito, 286
- da seguridade, 287
- do homem consumidor, 262, 307
- dos trabalhadores, 288
- e direitos econmicos, 286
- fundamentos, 285
- garantias, 458, 465
- normatividade, 465
- ordem social, 285
- sade, 831
Direitos subjetivos - Estabilidade
- ato jurdico perfeito, 435
- coisa julgada, 436
- direito adquirido, 434
- segurana das relaes jurdicas, 433
D ireitos trabalhistas
- extenso aos militares, 705
- extenso aos servidores pblicos, 700
D isciplina - Foras Armadas, 773
Discriminao das rendas tributrias,
719, 732
901
Discriminaes, v. Igualdade
D iscrim inaes e in con stitu cio n ali
dade, 227
Disponibilidade, v. Servidores pblicos
Dissdios trabalhistas, 579-580
Distrito Federal
-
auto-organizao, 650
autonomia, 649
competncias, 650
funes essenciais Justia
Defensoria Pblica, 653
Ministrio Pblico, 653
Procuradoria-Geral, 653
- governo, 651-653
- natureza, 649
- Poder Executivo, 651
- Poder Judicirio, 652
- Poder Legislativo, 651
- princpios organizacionais, 649
- v. tb. Interveno federal nos Estados
e no Distrito Federal
Diviso de Poderes, 106, 108
- doutrina, 108
- excees ao princpio, 111
- v. tb. Estado Democrtico de Direito
Dom iclio - Segurana, 437
Domnio econmico
- atuao estatal, 799
- interveno, 807
E
Economia, v. Atuao do Estado na eco
nom ia; Ordem econm ica
Educao
- autonomia universitria, 838
- direito educao, 312, 837
- ensino pago e ensino gratuito, 840
- ensino pblico, 839
-
objetivos, 311
princpios bsicos do ensino, 311,838
princpios informadores, 311
servio pblico essencial, 837
significao constitucional, 311
Efeito vinculante e smulas impediti

vas de recursos, 566, 563
Eficcia
- direitos fundamentais, 467
- norm as sobre liberdade, 268
902
CURSO D li DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Eficincia da atividade administrativa,

princpio da, 671
Elegibilidade - Condies, 366
- v. tb. Partidos polticos, Sufrgio
Eleies - Conceito, 368
- v. tb. Inelegibilidades; Prefeito muni
cipal; Procedimento eleitoral; Sistema
eleitoral; Sufrgio
Eleitor
- capacidade eleitoral ativa, 356
- corpo eleitoral, 365
- organizao do eleitorado, 364
- v. tb. Sufrgio
Eleitorado - Organizao, 364
Eleitos - Mandato poltico, 367
Emendas Constituio, 61
- terminologia e conceito, 61
- poder constituinte, 64
- poder reformador, 64
limitaes, 65
- procedimento legislativo especial, 531
- sistema brasileiro, 63
-v . tb. Evoluo poltico-constitucional
brasileira; Processo legislativo; Refor
ma constitucional
Empregados pblicos, v. Agentes admi
nistrativos
Emprego pblico
- acumulao, v. Agentes administrati
vos
- investidura, v. Agentes administrati
vos
Empresa - Funo social e condiciona
mento livre iniciativa, 813
Empresa brasileira
- conceito, 797
- e capital estrangeiro, 799
- microempresas, 798
Emprstimo compulsrio - Conceito e
regime, 707
Ensino
- gratuito, 840
- pago, 840
- princpios bsicos, 838
- pblico, 839
- v. tb. Educao
Equilbrio federativo, v. Estado Federal
Equiparao de vencimentos, v. Agen
tes pblicos
Escola de magistrados, 592

Escolha profissional - Liberdade de,
256
Escrutnio - Conceito, 379
Escusa de conscincia - Liberdade de
opinio, 242
Estabilidade - Servidor pblico, 697
Estado
- conceito, 97
- elementos
fins, 98
poder soberano, 98
povo, 98
territrio, 98
- organizao, 471
- unitrio, 98
- v. tb. Defesa do Estado; Forma de Es
tado; Interveno estadual nos M u
nicpios; Interveno federal nos Es
tados e no Distrito Federal
Estado brasileiro
- forma, 99
- fundamentos do, 104
- objetivos, 105
- princpios constitucionais, 97
Estado de defesa
- controle poltico e jurisdicional, 765-
766
- e defesa do Estado, 763
- efeitos e execuo, 765
- pressupostos e objetivo, 764
Estado de Direito
- conceito, 112
- e democracia, 112
Estado de stio
- causas, 766
- conceito, 766
- controle jurisdicional e poltico, 769-
770
- efeitos, 768
- objetivos, 766
- pressupostos, 766
Estado Democrtico - Doutrina, 117

Estado Democrtico de Direito, 112,117
- caracterizao, 119
- e a lei, 121
- poder democrtico, 133
- princpio da legalidade, 121
- princpios
NIJICF Al.FABfiTICO-KlM ISSIVO
da constitucionalidade, 122
da diviso de Poderes, 122

da igualdade, 122
da justia social, 122
da legalidade, 122
da segurana jurdica, 122
democrtico, 122
sistema de direitos fundamentais,
122
- tarefa fundamental, 122
- vontade popular, 131
- v. tb. Democracia
Estado Federal
- autonomia federativa, 100, 484
competncias exclusivas, 100
e equilbrio federativo, 484
e interveno, 484
rgos governamentais prprios,
100
- componentes, 471
- conceito, 99-102
- federao, 101
- forma de governo, 102
- forma do Estado brasileiro, 99
- natureza jurdica, 100
- princpio da indissociabilidade, 101
- princpio republicano, 103
- repartio de competncias, 100
- sistema de governo, 104
- unitrio, 101
- v. tb. Administrao Pblica; Atuao
do Estado na economia
Estado Federal brasileiro, 104
- declaraes de direitos, 170
- direito constitucional brasileiro, 145
- e Unio Federal, 493
- Estado federal, 99
- fundamentos
cidadania, 104
dignidade da pessoa humana, 105
pluralismo poltico, 105
soberania, 104
valores sociais do trabalho e da li
vre iniciativa, 105
- objetivos fundamentais, 105
9U3
Estado Democrtico de Direito, 112122

poder e diviso de poderes, 106-112
Repblica Federativa do Brasil, 97106
- regime poltico, 125
leira; Federao brasileira; Interven
o estadual nos Municpios; Rep
blica Federativa do Brasil
Estado Novo - Instaurao, 82
Estado Social de Direito - Conceito e
doutrina, 115-117
Estados, 100
- poder estatal ou poltico, 107
- soberania, 107
Estados de exceo - Tipos, 763
Estados federados
- autonomia, 608
- auto-organizao, 609
- competncias
comuns e concorrentes, 619
exclusivas especificadas, 619
legislativa, 622
materiais, 620
reservadas, 618
tributria comum e exclusiva, 725,
728
vedadas, 618
- formao, 473, 608
- poder constituinte estadual, 609
formas de expresso, 610
limites, 611
- princpios constitucionais
estabelecidos, 613
limitadores de sua capacidade orga
nizadora, 617
sensveis, 612
- v. tb. Constituio estadual; Estadosmembros; Federao; Governos esta
duais; Tribunais de Contas (estaduais
e municipais)
Estados-membros, 100
- organizao administrativa, 662
- rgos superiores, 662
Estgio probatrio, v. Servidores pbli
cos
9(M
CURSO Di: DIRKITO CONSTITUCIONAI. POSITIVO
Estatismo, 800
Estatuto da Magistratura, 583
Estatuto dos Congressistas
- contedo, 534
- direitos, 537
- incompatibilidades, 538
- perda do mandato
cassao, 539, 540
extino, 540
- prerrogativas, 534
- subsdio, 537
Estatuto dos Deputados Estaduais, 626
Estrangeiro
- asilo poltico, 340
- conceito, 335
- condio jurdica no Brasil, 335
portugueses, 335
- deportao, 342
- direitos civis, 338
- direitos individuais e sociais: gozo, 339
- direitos polticos: no-aquisio, 339
- expulso, 342
- extradio, 341
- locomoo no territrio nacional, 337
- v. tb. Propriedade(s) (rural)
Eutansia, 202
Evoluo poltico-constitucional brasi
leira
- capitanias hereditrias, 69
- govemadores-gerais, 70
- fase colonial, 69
- fase monrquica, 72
- fase republicana, 77
- regime dos Atos Institucionais, 86
Execuo de servios pblicos, v. Fede
rao brasileira; Servidores pblicos
Exrcito, v. Foras Armadas
Exonerao, v. Servidores pblicos
Expresso - Formas, 241
Expresso coletiva - Liberdade de, 258
Expresso cultural - Liberdade de, 255
Expulso
- v. Estrangeiro
Extino de mandato, v. Estatuto dos
Congressistas
Extradio
- v. Estrangeiro
F
Famlia - Conceito e regime, 848
Federao, 474, 638
- conceito, 99
- estrutura bsica, 471
- fundamentos constitucionais, 639
- lei orgnica, 642
- Municpios na, 474
organizao administrativa, 662
rgos superiores, 663
Poderes municipais, 644
- v. tb. Estado Federal
Federao brasileira
- Capital Federal, 472
- competncias federativas, 477
classificao, 479
- entidades componentes, 471
- Estados, 473
- estrutura bsica, 471
- execuo de servios, v. Servidores
pblicos
- Municpios, 474
posio, 639
- repartio de competncias federati
vas, 477
gesto associada de servios pbli
cos, 483
princpio da predominncia do in
teresse, 478
sistema da Constituio de 1988,
479
sistema de execuo de servios, 482
tcnicas, 478
- Territrios Federais, 473
- vedaes constitucionais de nature
za federativa, 476
Federalismo
- conceito, 99
Federalismo cooperativo e repartio
da receita tributria, 730
Fidelidade partidria, v. Partidos pol
ticos
Filiao partidria, v. Partidos polticos
Finanas pblicas
- colocao do tema, 734
- normas gerais, 734
- sistema oramentrio, 735
905
Fiscalizao contbil, financeira e ora

mentria
- formas de controle, 750
- funo de fiscalizao, 749
- prestao de contas da administrao,
759
- sistemas de controle financeiro-oramentrio
conceito, 751
externo, 752, 758
interno, 751
- Tribunais de Contas, 753-759
Foras Armadas
- componentes, 773
- destinao constitucional, 771
- disciplina, 773
- efetivos, 774
- hierarquia, 773
- instituies nacionais permanentes e
regulares, 772
- obrigao militar, 774
- organizao militar, 776
Forma de Estado
- conceito, 98
federao de Estados, 99
Estado unitrio, 98
Forma de governo
- conceito, 102
Funo
- pblica, acessibilidade, 257
Funo social
- da empresa, 813
- da propriedade, 281, 819
- e livre iniciativa, 813
Funcionalism o - Regime, 677
Funcionamento da Justia e Advocacia,
594
Funcionrios pblicos, v. Agentes ad
ministrativos; Servidores pblicos
Funes essenciais
- Justia, 594
- Justia estadual, 634
- Justia no Distrito Federal, 653
G
Garantia do emprego, 289
Garantias constitucionais
- classificao e conceito, 417, 419
- confronto com os direitos, 413
- de direitos, 186, 412
- direitos coletivos, 458
ao popular, 462
mandado de injuno coletivo, 461
mandado de segurana coletivo,
459
- direitos individuais, 191, 419
classificao, 419
direito segurana, 437-441
direito a uma durao razovel do
processo, 432
estabilidade dos direitos subjetivos,
433-437
legalidade, 420-430
proteo judiciria, 430-432
remdios constitucionais, 441-457
- direitos polticos, 466
- direitos sociais relativos aos trabalha
dores
decises judiciais normativas, 466
greve, 465
sindicalizao, 465
- eficcia dos direitos fundamentais,
467
- garantia dos direitos, 412
- garantias constitucionais dos direitos,
412
classificao, 417
- mecanismos de acelerao dos pro
cessos, 591
- outros direitos sociais, 464
- tutela jurisdicional dos hipossuficientes, 465
Governador do Estado, 627
- atribuies, 628
- crimes comuns e de responsabilida
de, 629, 630
- impedimentos, 628
- subsdios, 628
906
- substitutos, 627
- v. tb. Administrao estadual
Governo
- conceito, 108
- e distines de funes do Poder, 107
- v. tb. Forma de governo; Sistema de
governo
Governo da Unio - Sistema, 492
Governo do Distrito Federal - Assento
constitucional, 651
Governos estaduais
- esquema constitucional, 622
- Poder Executivo, 627-631
- Poder Judicirio, 631-634
- Poder Legislativo, 622-627
Governos municipais
- Poder Executivo, 644-646
- Poder Legislativo, 646-647
- Poderes Municipais, 644
- v. tb. Municpios
Greve
- direito, 304
- militares: proibio, 705
- servidores pblicos, 699
- trabalhadores, 304
Guardas municipais, 781
- instituio, 781
H
H ab eas corpus, 444
H ab eas d ata, 453
"H eim atlos" - Situao, 321
Hipossuficientes - Tutela jurisdicional,
465
Honra e imagem das pessoas, 209
I
Idoso
- tutela, 849
Igualdade
- desigualdade e justia, 212
- e lei penal, 222
- e tributao, 221
- homens e mulheres, 217
- perante a lei, 215
- perante a lei penal, 222
- perante a tributao, 221

- princpio da no discriminao, 227
- sem distino de qualquer natureza,
223-227
- v. tb. Direitos fundamentais do ho
mem; Estado Democrtico de Direi
to
Ilcito administrativo - P rescritibilidade, 673
Iluminao pblica - Contribuio, 729
Impedim entos, v. Governador do Es
tado
Impessoalidade da Administrao P
blica, 667
Impostos, v. Tributos
Improbidade administrativa, 669
Inafastabilidade do controle jurisdicio
nal, v. Princpio(s) (da proteo judi
ciria)
In ativ id ad e, v. Direitos sociais (dos
trabalhadores); Militares
Incom p atib ilid ad es, v. Estatuto dos
Congressistas
Inconstitucionalidade
- conceito, 46
- discriminaes no autorizadas pela
Constituio, 227
- efeitos da declarao, 52
- por ao ou por omisso, 47
Indenizao - Violao da privacidade,
v. Direitos fundamentais do homem
Indigenato - Significado, 856
Indignidade para com o oficialato, v.
Militares
ndios
- defesa de seus direitos e interesses,
860
- direitos indgenas: fundamentos cons
titucionais, 851
- indigenato, 856
- organizao social: comunidade, etnia
e nao, 851
- terras indgenas, 854, 855
demarcao, 860
minerao, 859
posse permanente, 858
usufruto exclusivo das riquezas, 859
Inelegibilidades
- absolutas, 390
- conceito, 388
NDICK A I .P A H -T IC O- Kl iM IS SI V )
- desincompatibilizao, 392
- eficcia das normas sobre, 389
- fundamentos, 388
- normas: eficcia, 389
- objeto, 388
- relativas, 390
Infncia - Proteo, 316, 849
Infidelidade partidria, v. Partidos pol
ticos
Informao
- direito , 259
- jornalstica, 246
- liberdade, 245
Informtica e direito privacidade, 209
Iniciativa legislativa, v. Processo legis
lativo
Iniciativa popular, 141
Instituies democrticas - Sistema de
defesa, 760
Instituies financeiras
- capital estrangeiro, 826
- disciplina das, 734
- v. tb. Finanas pblicas; Fiscalizao
contbil, financeira e oramentria;
Sistema oramentrio nacional; Sis
tema tributrio nacional
Interveno
- cessao, 488
- controle, 487
- e autonomia, 484
- limites e requisitos, 486
- natureza, 484
- pressupostos, 485
Interveno estadual nos M unicpios
- competncia, 490
- motivos, 490
Interveno federal nos Estados e no
Distrito Federal
- ato interventivo, 486
- casos, 485
- cessao, 488
- controle poltico e jurisdicional, 487
- finalidade, 485
- interventor, 489
responsabilidade civil, 489
- pressupostos de fundo, 485
- pressupostos formais, 486
907
Interveno no dom nio econmico,

807
Interventor - Responsabilidade civil,
489
Intimidade - Direito, 206
Inventos - Propriedade, 277
Investidura em cargo ou emprego p
blico, 679
Inviolabilidade do advogado, 579
Isonomia - Igualdade perante a lei, 215
- forma e material, 215
- paridade etc., 687
mem
Isonom ia de vencim entos, v. Agentes
pblicos
J
Juizados especiais e de paz, 583
Juizes do Trabalho, 578
Juizes eleitorais, 581
Juizes federais - Competncia, 575
- incidente de deslocamento de com
petncia, 577
Jurisdio
- conceito, 553
- e administrao, 555
- e legislao, 554
- funo jurisdicional, 553
rgos, 556
- v. tb. Poder Judicirio da Unio
Jurisdio constitucional, v. Supremo
Tribunal Federal
Justia
- funcionamento
carreiras jurdicas e isonomia con
creta, 595
- funes essenciais, 594
Advocacia Pblica, 605-607
advogado, 595-597
Ministrio Pblico, 597-587
Justia de Paz - Previso, 583
Justia do Trabalho
- competncia, 579
dissdios individuais e coletivos,
579, 580
- organizao, 577
Juizes do Trabalho, 578
CURSO DP. D IR IM O CONSTITUCIONAL POSITIVO
Tribunais Regionais do Trabalho,

578
Tribunal Superior do Trabalho, 578
Justia Eleitoral
- competncia, 580-581
- decises, 581
- organizao, 580, 581
juizes eleitorais, 581
Tribunais Regionais Eleitorais, 581
Tribunal Superior Eleitoral, 581
Justia estadual
- Estatuto da Magistratura Estadual,
634
- descentralizao e justia itinerante,
633
- funes essenciais, 634-636
- garantias da Magistratura Estadual,
634
- organizao interna de tribunais e
juizes estaduais, 633
- rgos, 631
Justia Federal
- juizes federais, 575
- Tribunais Regionais Federais
composio, 574
incidente de deslocamento de com
petncia, 577
organizao e competncia, 575
Justia itinerante e descentralizao,
633
Justia M ilitar
- competncia, 582
- composio, 582
- estadual, 632
Justia social, v. Estado Democrtico de
Direito
L
Lazer - Direito, 315
Legalidade
- atividade administrativa, 427
- conceito, 420
- controle, 430
- e legitimidade, 424
- e liberdade de ao, 235
- e poder regulamentar, 425
- e reserva de lei, 422
- penal, 429
- princpios complementares, 429

- tributria, 428
- v. tb. Estado Democrtico de Direito;
Princpios (da legalidade)
Legislao e jurisdio, 554
Legitimidade ad causam - Ao decla
ratria de constitucionalidade, 57
Legitimidade e princpio da legalidade,
424
Lei - "Em virtude de", 421
- v. tb. Competncia legislativa; Princ
pios (da legalidade); Processo legis
lativo; Processo legislativo estadual
Lei complementar
- preveno de conflitos tributrios, 709
- procedimento legislativo especial, 531
Lei delegada - Procedimento legislativo
especial, 529, 531
Lei financeira - Procedimento legisla
tivo especial, 531
Lei orgnica, v. Municpios
Lei penal e princpio da igualdade, 222
- anterioridade, 429
Lei tributria, 428
- anterioridade, 429
Leis oramentrias
- elaborao, 746
- formao, 746
- v. tb. Sistema oramentrio nacional
Liberais - Ideal federalista, 76
Liberdade
- conceituao, 232
- contedo histrico, 232
- de ao e legalidade, 235
- de ao profissional
acessibilidade funo pblica, 257
liberdade de escolha profissional,
256
regras de conteno, 258
- de associao, 266
- de circulao, 239
- de comunicao
liberdade de informao em geral,
245
liberdade de informao jornals
tica, 246
liberdade de manifestao do pen
samento, 244
meios de comunicao, 248
noo, 243
princpios, 243
N D IC T / M.IAIS frn CO-R FMI SS IVO
de conhecimento, 255
de expresso coletiva, 258
de expresso cultural, 255
de expresso intelectual artstica e cien
tfica e direitos conexos, 253
- de informao, 246-248
- de iniciativa econmica, 793
- de locomoo, 237
- de opinio, 241
- de pensamento
conceito, 241
escusa de conscincia, 242
formas de expresso, 241-243
liberdade de opinio, 241-243
- de transmisso e recepo do conhe
cimento, 255
- de reunio, 263
- e democracia, 234
- e liberao do homem, 233
- e liberdades, 234
- e necessidade, 230
- externa, 231
- formas da, 234
- interna, 231
- legalidade, 235
- partidria, 404
- pessoa fsica, 236
- pessoal: segurana em matria penal,
438
- profissional, 256
- religiosa, 248
- sindical, 301
Liberdades
- e liberdade, 234
- eficcia, 268
- regime, 268
- sistemas de restries, 269
- tcnica das, 268
Licitao - Princpio da, 672
Limitaes ao direito de propriedade,
v. Direito de propriedade
Limitaes do poder de tributar, v. Prin
cpios constitucionais tributrios
Livre concorrncia e abuso do poder
econmico, 795
Livre iniciativa
- e funo social da empresa, 813
- valor social, 105
Locomoo - Liberdade de, 237
909
Lucros e resultados - Participao dos

trabalhadores, 298
M
Magistratura
- Escola de magistrados, 592
- Estatuto da Magistratura, 583
- princpios estatutrios
acesso aos tribunais de segundo
grau, 585
carreira, 584
inatividade do magistrado, 586
rgo Especial, 587
publicidade e motivao das deci
ses, 587
subsdios, 585
Mandado de injuno, 448
- coletivo, 461
Mandado de segurana
- coletivo, 459
- individual, 446
Mandato poltico
- doutrina, 138, 367
- partidos, 408
Manifestao do pensamento - Liber
dade, 244
Marcas - Propriedade, 277
Marinha, v. Foras Armadas
Maternidade - Proteo, 316
Medidas Provisrias, 532-534
Meio ambiente
- direito, 316
- tutela, 845
Meios de comunicao, 248
Meios de produo - Propriedades, 812
Mesas do Congresso, do Senado e da
Cmara, 512, 513
Microempresa, 798
Microrregies, 664
M ilitares
- conceito, 701
- da ativa, 703
- direitos e garantias constitucionais, 702
- direitos trabalhistas a eles extensivos,
705
- exerccio de funo civil, 703
- graduao, 703
910
- greve: proibio, 705

- inatividade, 703
- incompatibilidade ou indignidade
para com o oficialato, 704
- patente ou posto, 702
perda, 704
- sindicalizao: proibio, 705

- ttulo, 702
- tribunal militar permanente, 704
- uniforme, 702
- v. tb. Justia Militar
Minerao - Terras indgenas, 859
M inistrio Pblico do Distrito Federal,
653
M inistrio Pblico estadual, 634
M inistrio Pblico
- Conselho Nacional, 603
- Corregedor Nacional, 604
- estrutura orgnica
carreira, 601
chefia, 599
indivisibilidade, 600
rgos, 599
unidade, 600
- funes institucionais, 602
- garantias, 601
- natureza, 597
- ouvidorias, 604
- princpios institucionais, 597
M inistrios, 659
- setor econmico, 659
- setor militar, 660
- setor poltico, 659
- setor social, 660
Ministros de Estado
- atribuies, 658
- convocao pelo Congresso Nacional,
523
- investidura no cargo, 658
- no parlamentarismo, 657
- no presidencialismo, 658
- processo e julgamento: juzo compe
tente, 659
- responsabilidade, 659
Monarquia
- centralizao, 75
- influncias, 73
- Reino Unido a Portugal, 72
Monoplios, 805
Moradia - Direito, 314

Moralidade da Administrao Pblica,
668
M unicpios, 100
- auto-organizao, 642
- autonomia municipal
base constitucional, 640
capaddade de auto-organizao, 642
competncia, 643
competncia comum, 729
competncia tributria
contribuio de iluminao pbli
ca, 729
exclusiva, 728
lei orgnica prpria, 642
- entidade federada?, 640
- fundamentos constitucionais, 639
- governo municipal, 644-648
- posio na federao, 639
- v. tb. Federao brasileira; Interven
o estadual nos Municpios; Tribu
nais de Contas (estaduais e munici
pais)
N
Nacionalidade
- aquisio, 320
- cidadania, 345
- conceito, 318-319
- direito de, 319
- perda, 332
- primria, 320
- reaquisio, 333
- secundria, 320
- v. tb. Direito de nacionalidade
N em o iudex sin e a ctore e advocacia, 594
Nome de empresas - Propriedade, 277
Norma
- conceito, 91
- e princpio, 91
Normas constitucionais sobre liberda
des, 268
Normas de preveno de conflitos tribu
trios
- lei complementar, 709
- resolues do Senado Federal, 711
N D ICH
a u :a b t i c o
Nova Repblica - Constituio de 1988,

88
O
Obrigao m ilitar - Servio militar, 774
Opinio - Liberdade de, 241
Oramento - v. F iscalizao contbil,
financeira e oramentria; Princpios
constitucionais oram entrios; Re
gies administrativas; Sistema ora
mentrio nacional
Oramento-programa - Conceito, 737
Oramentos pblicos - Estrutura, 735
Ordem constitucional da cultura
- cincia e tecnologia, 844
- comunicao social, 844
- cultura e direitos culturais, 842
- desporto, 843
- educao, 837-842
- meio ambiente, 845
Ordem econmica
- atuao estatal no domnio econmi
co, 799-811
- constitucionalizao, 786
- constituio econm ica, 790-799
- elementos scio-ideolgicos, 787
- empresa brasileira
conceito, 797
e capital estrangeiro, 799
microempresas, 798
- finalidade, 788
- fundamento e natureza, 788
- idia, 790
- liberdade de iniciativa econmica, 793
- livre concorrncia
e abuso do poder econmico, 795
- natureza, 788
- princpios constitucionais, 785, 790
- princpios de integrao, 796
- propriedades na ordem econmica,
812-823
- soberania nacional econmica, 792
Ordem social
- base e objetivo, 828
- consideraes gerais, 828
- contedo, 828
- e direitos sociais, 285
- famlia, criana, adolescente e idoso,
848-850
- r i :m
is s iv
()
911
- ndios, 851-861
- ordem constitucional da cultura, 837-
847
- seguridade social, 830-836
Organismos regionais - Previso, 664
O rganizao ad m inistrativa - C on
ceito, 654
Organizao m ilitar e seus servidores,
776
Organizao partidria, v. Partidos po
lticos
rgo Especial nos Tribunais, v. Magis
tratura
rgos administrativos - Autonomia
gerencial, 675
rgos do Estado
- administrativos, 107
- governamentais, 107
rgos superiores
- estaduais, 662
- municipais, 663
Ouvidorias
- Conselho Nacional de Justia, 570
- do Ministrio Pblico, 604
P
Pas - Conceito, 97
Paridade de vencim entos, v. Agentes
pblicos
Parlamentarismo, v. Ministros de Esta
do; Sistem a d e g ov ern o
Participao
- direito de, 261
- do povo no Poder, 122, 131, 757
- do usurio na administrao pblica,
675
- laborai, 306
- na administrao pblica, 675
- nos lucros, 298
mem
Participao nos lucros, 298
Partidos polticos
- autonomia, 405
- controles, 399, 407
- de oposio, 401
- democracia partidria, 405
- disciplina e fidelidade, 406
912
- e representao poltica
elegibilidade, 408
exerccio do mandato, 408
sistema eleitoral, 409
sistema partidrio, 409
- evoluo, 395
- exerccio do mandato, 408
- filiao partidria, 408
- funo, 401
- institucionalizao juridico-constitucional, 399
- liberdade partidria, 404
- natureza jurdica, 403
- noo, 394
- oposio, 401
- organizao partidria, 404
- origem e evoluo, 395
- princpios constitucionais da organi
zao partidria
autonomia partidria, 405
democracia partidria, 405
disciplina partidria, 406
fidelidade partidria, 406
infidelidade partidria, 406
liberdade partidria, 404, 405
sistema de controles, 399, 407
- sistemas partidrios, 397
Patente militar, v. Militares
Pena de morte e direito vida, 201
Pensamento - Liberdade de, 241
Penso, v. Servidores pblicos
Pessoa
- liberdade de circulao, 239
- liberdade de locomoo, 237
- segurana pessoal, 240
Pessoa jurdica de direito pblico inter
no - Unio Federal, 495
Pessoal temporrio - Contratao, v.
Agentes administrativos
Planejamento econmico, 809
Plebiscito, 142
- reviso constitucional, 90
- v. tb. Evoluo poltico-constitucional
brasileira
Pluralismo poltico
- v. tb. Democracia
Poder
- conceito, 106, 108
- democrtico, v. Estado Democrtico

de Direito
-diviso de Poderes, v. Diviso de Po
deres
- e diviso de Poderes, 106, 108
- estatal ou poltico, v. Foder poltico
- funes, 107,108
- fundamentos, 109
- harmonia entre os Poderes, 109
- independncia entre os Poderes, 109
- princpio da diviso de Poderes, v.
Diviso de Poderes
Poder constituinte e poder reformador,
64
- v. tb. Emendas Constituio
Poder constituinte estadual
- formas de expresso, 610
- limites, 611
- v. tb. Constituio estadual; Estados
Federados
Poder de tributar - Limitaes, 712-719
Poder democrtico - Exerccio, 136
Poder econmico - Abuso, 795
Poder estatal, v. Poder poltico
Poder Executivo
- Distrito Federal, 651
- estadual, 627
- federal, 542-552
- municipal, 644
- noo e formas, 542
Poder Judicirio da Unio, 553-593
- Conselho Nacional de Justia, 567
competncia, 569
composio e funcionamento, 568
ouvidorias, 570
- garantias constitucionais
espcies, 588
funcionais, 590
institucionais, 588
- incidente de deslocamento de com
petncia, 577
- rgos, 556
- v. tb. Juizados especiais e de paz; Jus
tia do Trabalho; Justia Eleitoral; Jus
tia Federal; Justia Militar; Magistra
tura; Superior Tribunal de Justia;
NDICH AI.FAHfn iCO-KRMISSIVO
Poder Judicirio do Distrito Federal,

652
Poder Judicirio estadual, 631
- jurisdio estadual, 631
- justia itinerante e descentralizao,
633
- rgos, 631-632
- v. tb. Justia estadual
Poder Legislativo da Unio, 509-541
- v. tb. Congresso Nacional; Processo
legislativo
Poder Legislativo do Distrito Federal
- Cmara Legislativa, 651
Poder Legislativo estadual
-Assemblia Legislativa, 622-627
- Estatuto dos Deputados estaduais,
626
- processo legislativo, 626
Poder Legislativo municipal - Cmara
M unicipal, 646-647
Poder poltico, 106
- funes, 108
executiva, 108
jurisdicional, 108
legislativa, 108
- indelegabilidade, 107, 108
- indivisibilidade, 107,108
- unidade, 107, 108
Poder regulamentar e princpio da le
galidade, 425
Poderes da Unio - Organizao, 504
Poderes municipais - Organizao, 644
Polcia(s)
- estaduais, 781
- federais; assento constitucional, 780
- segurana pblica, 777
Poliptrida - Conceito, 321
Poltica urbana e propriedade urbana,
816
Portugueses - Condio jurdica espe
cial no Brasil, 335
Povo
- conceito e democracia, 134
- participao no Poder, 131
Povo brasileiro
- formao, 324
leira
913
Preceito constitucional fundamental Argio de descumprimento, 562

Prefeito municipal, 644
- eleio, 645
- subsdios, 647
- substitutos, 645
Prescrio dos ilcitos administrativos,
673
Presidncia da Repblica, 657
Presidencialismo, v. Ministros de Estado;
Sistema de governo
Presidente da Repblica
- atribuies, 548
classificao, 549
- chefe de Estado e chefe de govemo,
542
- eleio, 543
- mandato, 543
- perda do mandato, 547
- reeleio, 369, 391
- responsabilidade, 550
crimes comuns, 550-552
crimes de responsabilidade, 550-552
- subsdios, 546
- substitutos e sucessores, 545
- v. tb. Presidncia da Repblica
Prestao de contas da Administrao,
v. Fiscalizao contbil, financeira e
oramentria
Prestao de servios - Competncia da
Unio Federal, 497
Prestacionistas de servio pblico tem
porrio
- contratao, 681
- v. tb. Agentes administrativos
Previdncia social
- direito , 310
- princpios, 832
- v. tb. Seguridade social; Servidores
pblicos
Princpios
- da anualidade, 741
- da autonomia gerencial, 675
- da constitucionalidade, 122
- da diviso de Poderes, 106, 108, 111,
122
- da eficincia administrativa, 671
914
C URSO LJI-: Dl ROTO CONSTITUCIONAL POSITIVO
- da exclusividade: princpio constitu

cional oramentrio, 739
- da finalidade administrativa, 667
- da igualdade: isonomia perante a lei,
215
- da impessoalidade da administrao
pblica, 667
direito de ao, 431

direito de defesa, 431
fundamento, 430
monoplio judicirio do controle
jurisdicional, 431
- da publicidade do ato administrati
vo, 669
- da inafastabilidade do controle jurisdicional, 431
- da representao, 131
- da responsabilidade civil da Admi
nistrao, 673
- da segurana jurdica, 122
- da soberania popular, 131
- da unidade, 742
- da universalidade, 743
- democrtico
conceito, 91
e garantia dos direitos fundamen
tais, 123
- da indissociabilidade, v. Estado Fede

ral
- da isonomia, 212-229
- da justia social, 122
- da legalidade administrativa
conceito, 420
controle da legalidade, 430
e atividade administrativa, 427,667
e legitimidade, 424
e poder regulamentar, 425
e reserva de lei, 422, 428-429
"em virtude de lei", 421
fundamento constitucional, 420
garantia constitucional individual,
419
legalidade penal, 429
legalidade tributria, 428
"lei", 420
princpios complementares, 429
- da legalidade, 667
e funo de fiscalizao, 749
v. tb. Estado Democrtico de Direi
to; Princpios constitucionais ora
mentrios
- da licitao pblica, 672
- da moralidade administrativa, 668
- da no discriminao, 227
- da no-interveno, 485, 489
- da no-vinculao, 745
- da participao do povo no Poder,
131, 675
- da prescritibilidade dos ilcitos, 673
- da probidade administrativa, 669
- da proteo judiciria
direito a uma durao razovel do
processo, 432
direito ao devido processo legal, 431
e norma, 91
v. tb. Estado Democrtico de Direito
- do equilbrio oramentrio, 740
- fundamentais constitucionais
conceito e contedo, 93
funo e relevncia, 95
princpios gerais do Direito Consti
tucional, 95
- participativo, 141
- republicano, 103
mem; Estado Democrtico de Direi
to; Igualdade; Tributao
Princpios constitucionais
- do Estado brasileiro, 97-122
- do Estado Democrtico de Direito,
122
- e normas, 91
- estabelecidos, 613
- fundamentais, 91, 93
e princpios constitucionais gerais,
95
funo, 95
relevncia, 95
- positivos, 92
jurdico-constitucionais, 93
poltico-constitucionais, 93
- sensveis, 612
915
N D IC f A I.F A B T IC O -K F M SSIV O
-v . tb. verbete especfico eAdministra

o Pblica; Constituio econmica;
Estado Democrtico de Direito; Or
dem econmica; Partidos polticos;
Poder; Princpios (republicano)
Princpios constitucionais orament
rios
- anualidade, 741
- classificao, 736
- equilbrio oramentrio, 740
- exclusividade, 739
- formulao, 736
- legalidade, 744
- no-vinculao, 745
- programao, 740
- quantificao dos crditos oramen
trios, 745
- unidade, 742
- universalidade, 743
Princpios constitucionais tributrios
- classificao, 712-719
- limitaes constitucionais do poder
de tributar, 712-719
Privacidade e informtica, 209
Probidade administrativa, 668
Procedimento eleitoral, 378-380
Procedimentos legislativos
- conceito, 529
- especiais, 531
- ordinrio, 529
- sumrio, 530
Processo legislativo
- atos, 524
- conceito e objeto, 524
- emendas constitucionais, 526
- iniciativa legislativa, 525
- iniciativa popular, 526
- promulgao, 528
- publicao, 528
- sano, 527
- veto, 527
- votao, 527
Processo - M ecanism os de acelerao
do, 591
Processo legislativo estadual, 626
Procuradoria-Geral do Distrito Federal,
653
Procuradorias estaduais - Funo es

sencial Justia estadual, 634
Profisso, 595
Projeto de oramento anual - Rejeio,
747
Propriedade(s)
- alheia: utilizao, 280
- autoral, 275
- bem de famlia, 278
- de embarcaes nacionais, 816
- de interesse pblico, 815
- direito de, 270
- dos meios de produo, 812
- e propriedades, 274
- especiais, 278
- funo social
conceito, 281
e transformao do regime de pro
priedade, 283
natureza, 281
- privada, 812
- pblica, 275
- recursos naturais, 815
- regime jurdico, 272
- rural
e reforma agrria, 819
funo social, 819
limitao ao estrangeiro, 823
poltica agrcola, 823
regime, 819
usucapio pro labore, 823
- socializada, 812
- solo e subsolo e de recursos naturais,
815
- urbana e poltica urbana, 816
Proteo
- maternidade e infncia, 316
- judiciria, 430
- trabalhadores, 295
Publicidade das decises - Poder Judi
cirio, 587
Publicidade do ato administrativo, 669
R
Receita tributria - Repartio
- e federalismo cooperativo, 730
91b
CURSO Dli DIKKITO CONSTITUCIONAl. POSITIVO
- normas de controle e disciplina, 732

- tcnicas de, 730
Recorribilidade das decises do TST,
580
Recurso, v. Tribunais Regionais Eleito
rais; Tribunal Superior do Trabalho;
Tribunal Superior Eleitoral
Recursos naturais, v. Propriedade(s)
Reeleio - Conceito, 369
Referendo popular, 142
Reform a agrria, v. Propriedade(s)
Reforma constitucional
- controle de constitucionalidade, 68
- limitaes, 65
- v. tb. Emendas Constituio
Regime poltico, 123, 125
- brasileiro, 125
Regimentos internos, v. Congresso Na
cional
Regies administrativas, 664
- regionalizao oramentria, 664
Regies metropolitanas, 664, 665
- e microrregies, 664
Regionalizao
- oramentria, 664
Regras de conteno - Caracterizao,
258
Relaes jurdicas - Segurana, 433-437
Religio - Liberdade religiosa, 248
Remdios constitucionais
- conceito, 442
- direito a certides, 444
- direito de petio, 442
- habeas corpus, 444
- habeas data, 453
- mandado de injuno, 448
- mandado de segurana individual,
446
- remdios, aes e garantias, 442
Remunerao, v. Agentes pblicos
Rendas tributrias
- discriminao constitucional, 719-720,
732
- discriminao pelo produto, 730
- discriminao por fontes, 721
- natureza e conceito, 719
Repartio da receita tributria, 730
- controle e disciplina, 732
- tcnicas, 730
Repartio de competncias
- Constituio de 1988, 479
- federativas, 477
Repouso - Direito, 295
Representao
- direito de, 260
- na empresa, 306
Repblica - Conceito, 102-104
Repblica Federativa do Brasil, 97-98
- e pessoa jurdica de direito internacio
nal, 494
- Estado brasileiro, 97
- Estado Federal, 99
- forma de Estado, 98
- forma de govemo, 102
- fundamentos, 104
- objetivos fundamentais, 105
- pas brasileiro, 97
- territrio, 98
- v. tb. Estado Federal brasileiro; Fede
rao brasileira, Unio Federal
Reserva de lei e princpio da legalidade,
422
Resolues do Senado Federal - Pre
veno de conflitos tributrios, 711
Responsabilidade civil
- da Administrao Pblica, 673
- do interventor nos Estados e no Dis
trito Federal, 489
Responsabilidade penal, v. Governador
do Estado; Ministros de Estado; Presi
dente da Repblica
Revoluo de 1930 e a questo social,
81
S
Salrio - Direito do trabalhador, 293
Sano, v. Processo legislativo
Sade
- direito, 308, 831
- sistema nico, 831
Secretrios de Estado, 663
Segurana
- comunicaes pessoais, 438
- direito , 437
- domiclio, 437
iNUICi; AM ABf rit O-KHMISSIVO
- matria penal, 438

-m atria tributria, 441
- pessoal, 240
- relaes jurdicas, 433
Segurana jurdica, v. Direitos subje
tiv o s- Estabilidade; Estado Democr
tico de Direito
Segurana pblica
- e polcia, 777
- guardas municipais, 781
- organizao, 779
- polcias estaduais, 781
- polcias federais, 780
Seguridade social, 307
- contedo, 830
- financiamento, 830
regime de previdncia complemen
tar, 834
reserva de direitos, 835
- princpios, 830
- sade, 831
sistema nico de sade, 831
Senado Federal
- atribuies privativas, 521
- representao dos Estados, 511
Separao de Poderes, v. Diviso de
Poderes; Estado Democrtico de Di
reito; Poder
Servio m ilitar, v. Foras Armadas
Servio pblico
- e atividade econmica, 801
- e atuao estatal no domnio econ
mico, 801
- execuo, v. Federao brasileira
- gesto associada, v. Federao brasi
leira
- v. tb. Prestao de servios; Servido
res pblicos
Servio pblico temporrio - Prestacionista, v. Agentes administrativos
Servides, v. Direito de propriedade
Servidores pblicos
- aposentadoria, 691
- demisso, 698
- direito preexistente: ressalva, 696
- direitos previdencirios, 691
917
- direitos trabalhistas a eles extensivos,

700
- disponibilidade, 694
- efetividade, 697
- estabilidade, 697
- estgio probatrio, 698
- execuo de servios, 691
- exonerao, 698
- organizao do funcionalismo, 691
- mandato eletivo, 689
- militares, 701
- penso, 691
- perda do cargo, 698
- previdncia complementar, 695
- regime jurdico, 691
- sindicalizao e greve, 699
- tempo de contribuio, 693
- tempo de servio, 693
- vitaliciedade, 699
- v. tb. Agentes administrativos; Mili
tares
Sindicalizao, v. Direitos sociais (dos
trabalhadores); Militares; Servidores
pblicos
Sindicato - Direito de substituio pro
cessual, 305
Sistem a constitucional das crises, 760761
Sistema de controle
- externo, 752
- interno, 751
Sistem a de direitos fundam entais, v.
Estado Democrtico de Direito
Sistema de governo - Conceito, 505
Sistema eleitoral
- conceito, 368
- e sistema partidrio, 409
- majoritrio, 370
- misto, 376
- proporcional, 371
Sistem a financeiro nacional
- alteraes da EC-40/2003, 824
- cooperativas de crdito, 827
- generalidades, 824
- lei complementar e recepo consti
tucional, 825
- objetivos, 826
918
- participao do capital estrangeiro

nas instituies financeiras, 826
Sistem a oramentrio nacional
- contedo dos oramentos, 738
- e finanas pblicas, 734
- instrumentos normativos, 735
- leis oramentrias, 746
processo de formao, 746
projeto de oramento anual: rejei
o e suas conseqncias, 747
- oramento-programa, 737
- princpios oramentrios, 738-746
contedo dos oramentos, 738
formulao, 738
Sistema partidrio
- caracterizao, 397
- e sistema eleitoral, 409
Sistema remuneratrio dos agentes p
blicos, 681
Sistem a tributrio nacional
- contribuies sociais, 708
- discriminao constitucional das ren
das tributrias
conceito, 719
natureza, 719
das tributrias pelo produto
normas de controle e disciplina da
repartio da receita tributria, 732
repartio da receita tributria e fe
deralismo cooperativo, 730
tcnicas de repartio da receita tri
butria, 730
das tributrias por fontes
atribuio constitucional de com
petncia tributria, 721
competncia tributria da Unio,
722
competncia tributria dos Estados,
725
competncia tributria dos Muni
cpios, 728
- elementos, 712
- emprstimo compulsrio, 707
- limitaes do poder de tributar
princpios constitucionais da tribu
tao, 712-719
- normas de preveno de conflitos tri

butrios
lei complementar, 709
resolues do Senado Federal, 711
- questo de ordem, 706
- tributos
contribuio de melhoria, 707
impostos, 707
taxas, 707
Sistemas de governo
- conceito, 505
- parlamentarismo, 506, 543
- presidencialismo, 505, 542
Sistemas eleitorais
- eleies, 368
- majoritrio, 370
- misto, 376
- proporcional, 371
- reeleio, 369
Soberania
- do Estado, 107
Soberania nacional econmica, 792
Soberania popular, 131
Socialismo, 800, 812
Sociedade pluralista, 143
Solo - Propriedade, 815
Subsdio
- agentes pblicos, 681
- deputado estadual, 626
- deputado federal, 537
- governador e vice-govemador, 628
- magistrado, 585
- militares, 705
- prefeito e vice-prefeito, 628
- presidente e vice-presidente, 546
- procuradores dos Estados e do Dis
trito Federal, 653
- senador, 537
- vereador, 647
Subsolo - Propriedade, 815
Substituio processual, v. Sindicato
Sufrgio
- conceito, 349
- condies de elegibilidade, 366
- direito de sufrgio, 349

exerccio, 356
titulares, 355
- e voto, 356
caracteres, 358
natureza, 357
- elegibilidade, 366
- eleitos, 367
- formas, 350
- funes, 349
- mandato poltico dos eleitos, 367
- natureza, 355
- titulares, 355
Sm ulas impeditivas de recursos, 566
- e efeito vinculante, 563
Sm ulas vinculantes, 563
- disciplina, 565
- e assento da jurisprudncia, 564
Superior Tribunal de Justia
- competncia, 571
- composio, 570
- Conselho da Justia Federal, 573
Suprem acia da Constituio, v. Consti
tuio; Constituio Federal
- competncia, 559
argio de descumprimento de pre
ceito constitucional fundamental,
562
jurisdio constitucional com con
trole de constitucionalidade, 560
jurisdio constitucional da liberda
de, 561
jurisdio constitucional sem con
trole de constitucionalidade, 561
- composio, 559
- Corte Constitucional, 557
- guarda da constituio, 557
- jurisdio constitucional, 557
- Smula vinculante, 563
T
Taxas, v. Tributos
Tecnologia, 844
Tempo de contribuio, v. Servidores
pblicos
919
Tempo de servio, v. Servidores pbli

cos
Terras indgenas, 854, 845
- demarcao das, 860
- direitos sobre, 854
- minerao em, 859
- posse permanente, 858
- usufruto exclusivo, 859
Territrio - Conceito, 98
Territrios Federais, 473
Tortura - Crime, 203
Trabalhadores
- dependentes dos, 297
- direitos coletivos, 300
- direitos dos, 288
- liberdade sindical, 301
associao, 301
contribuio sindical, 303
direito de greve, 304
direito de participao laborai, 306
direito de representao na empre
sa, 306
direito de substituio processual,
305
negociaes coletivas de trabalho,
302
pluralidade sindical, 303
sindicato, 301
unicidade sindical, 303
- v. tb. Direitos sociais (dos trabalhado
res); Direitos trabalhistas; Dissdios
trabalhistas
Trabalho - Valor social, 105
Tribunais de Contas
- conceito e natureza, 753
- estaduais e municipais, 757-758
Tribunais Regionais do Trabalho, 578
Tribunais Regionais Eleitorais, 581
- recorribilidade de suas decises, 581582
Tribunais Regionais Federais
- competncia, 576
- composio, 574
Tribunal de Contas da Unio
- atribuies, 754, 758
- instituio, 753
- organizao, 754
920
CURSO L)H IJIRKITO C ONSTITUCIONA1. POSITIVO
- participao popular, 757

Tribunal m ilitar permanente, 704
Tribunal Superior do Trabalho, 578
- recorribilidade das decises, 580
Tribunal Superior Eleitoral, 581
- irrecorribilidade de suas decises, 581
Tributao
- disposies gerais, 706
- e princpio da igualdade, 221
- v. tb. Princpios constitucionais tribu
trios; Sistema tributrio nacional
Tributos
- contribuio de melhoria, 707
- impostos, 707
- segurana em matria tributria, 439
- taxas, 707
- v. tb. Legalidade (tributria); Tributa
o
Tutela jurisdicional - Hipossuicientes,
465
U
Unio Federal, 100
- Advocacia-Geral, 605
- bens, 495
- competncia tributria
comum, 724
exclusiva, 722
residual, 725
- competncias
administrativa, 497
classificao, 496
econmica, 500
financeira, 501
internacional, 496
legislativa, 502
matria urbanstica, 499
material comum, 501
monetria, 501
noo, 496
poltica, 496
prestao de servios, 497
social, 500
- conceito, 492
- e Estado Federal, 493

- entidade de direito constitucional, 494
- entidade federativa, 492
- foro, 576
- governo, 505
- natureza, 492
- organizao dos Poderes
Poder Executivo, 542-552
Poder Judicirio, 553-593
Poder Legislativo, 509-541
Poderes, 504
sistemas de governo, 505
- pessoa jurdica de direito internacio
nal, 494
- pessoa jurdica de direito pblico in
terno, 495
- posio no Estado Federal, 493
- significado, 492
- v. tb. Federao brasileira; Interven
o federal nos Estados e no Distrito
Federal; Repblica Federativa do Bra
sil; Tribunal de Contas da Unio
Unidades federadas - Representao,
606
Universidade - Autonomia, 838
Urbanismo - Competncia da Unio Fe
deral, 499
Usurio - Participao na Administra
o Pblica, 675
Usucapio pro lab ore, v. Propriedade
(rural)
Utilizao de propriedade alheia, v. Di
reito de propriedade
V
Valores sociais do trabalho e da livre ini
ciativa - Fundamento do Estado bra
sileiro, 105
Vencimento(s), v. Agentes pblicos
Vereadores
- subsdios, 647
Veto, v. Processo legislativo
Vice-Prefeito, v. Prefeito Municipal
Vice-Presidente da Repblica, v. Pre
sidente da Repblica
NUICF AI.I-ABfTlCO-RHMISSIVO
Vida
- objeto do Direito, 197
- privada: direito, 205-210
Vinculao dc vencimentos, 684
Violao da privacidade, 205
Vitaliciedade - Conceito e efeito, 699
921
Vitria das foras republicano-federalistas, 77

Vontade popular, 131
Voto
- caracteres, 358
- natureza, 357
- sufrgio, 349
A B R E V IA T U R A S E SIG L A S D E P E R I D IC O S
D/U
RBEP
RDA
D irio da Ju stia da U nio (Braslia)

Revista Brasileira de E studos P olticos (Belo Horizonte)
R evista de D ireito A d m in istrativ o (Rio de Janeiro)
RDP
R evista de D ireito P blico (So Paulo)
REP
R evista de E stdios P olticos (M adrid)
RF
RFD U SP
R evista Forense (Rio de Janeiro)

R evista da Faculdade de D ireito da U niversidade d e So P au lo (So
Paulo)
R IL
RPGE
RT
RT/
R T JE
R evista d e Inform ao L egislativa (Braslia)

R evista da Procuradoria G eral do Estado de So Paulo (So Paulo)
R evista dos Tribunais (So Paulo)
R evista Trim estral de Ju rispru dn cia (Braslia)
R evista Trim estral de Ju risp ru d n cia dos E stados (So Paulo)
II
ADCT
O U TR A S A B R E V IA T U R A S E SIG LA S
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
AI
Ato Institucional
AP
Ao Penal
art.
artigo
c/c
com binado com
CC
Cdigo Civil (Lei n. 3.071/16)
CF
CPC
Constituio Federal
Cdigo de Processo Civil (Lei n. 5.869/73)
CLT
Consolidao das Leis do Trabalho (aprovada pelo Decreto-lei n. 5.452/43)
CTN
Cdigo Tributrio N acional (Lei n. 5.172/66)
DF
Distrito Federal
EC
Emenda Constitucional
FGTS
Fundo de Garantia do Tempo de Servio
HC
H abeas C orpus
HD
H abeas Data
ICM S
Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios
inc.
LICC
inciso
Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n. 4.657/42)
LOPP
Lei Orgnica dos Partidos Polticos (Lei n. 5.682/71)
MP
MS
M inistrio Pblico
M andado de Segurana
924
OAB Ordem dos Advogados do Brasil

Ob. cit Obra citada
p. ex.
PA SEP
PIS
RE
por exemplo
Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico
Programa de Integrao Social
Recurso Extraordinrio
rinconst Representao por Inconstitucionalidade

STF
Suprem o Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia

STM
TA C-SP
TASP
TFR
Superior Tribunal Militar

Tribunal de Alada Civil de So Paulo
Tribunal de Alada de So Paulo (extinto)
Tribunal Federal de Recursos (extinto)
TJ Tribunal de Justia
TRE Tribunal Regional Eleitoral
TRF Tribunal Regional Federal
TSE Tribunal Superior Eleitoral
TRE
Tribunal Regional Eleitoral
TST
Tribunal Superior do Trabalho
v.g.
por exem plo (verbi gratia)
OBRAS DO AUTOR
PELA MALHEIROS EDITORES
A p licab ilid ad e das N orm as C on stitu cion ais, 69 ed., 39 tir., 2004;
Cadernos d e Solues C onstitucionais 1 (Co-edio ABCD, Presidente Jos Afonso
da Silva), 2003;
C om en trio C on tex tu al da C on stitu io, 2005;
C urso d e D ireito C on stitu cion al P ositivo, 25s ed., 2005;
D ireito A m bien tal C on stitu cion al, 5S ed., 2004;
D ireito U rban stico B rasileiro, 3 ed., 2000;
M an u al da C on stitu io d e 1988, 2002;
M an u al do V ereador, 5 ed., 2004;
O rden ao C on stitu cion al da C ultu ra, 2001;
P od er C on stitu in te e P oder P opu lar, l 9 ed., 2- tir., 2004.

José Afonso Da Silva - Direito Constitucional Positivo - 25º Edição - Ano 2005

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25~ edio, revista e atualizada

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

1- edio, 1976 - 2 edio, 1984 - 3- edio, 1985 - 4- edio,

Direitos reservados desta edio por

Printed iti Brazil

Em m em ria d o sem pre lem brado

Esta 25- edio do nosso Curso corresponde 21- em face da

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

DOS CONCEITOS E PRINCPIOS FUNDAMENTAIS

DO DIREITO CONSTITUCIONAL E DA CONSTITUIO

CO NCEITO, OBJETO E ELEM ENTOS

SU PREM ACIA DA CO NSTITUIO

IV. AO DECLARATRIA DE CO NSTITU CION ALIDA DE

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

Finalidade e objeto da ao declaratria de con stitucion alid ad e........... 57

3. Conceito e contedo dos princpios fu n d am e n tais........................................ 93

REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

II. PODER E DIVISO DE PODERES

II. DEM OCRACIA

CURSO DE DTREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

G e n era lid a d e s...........................................................................................................149

Inspirao e fundam entao dos direitos fu n d am en tais.......................... 172

1. Conceito de direito in d iv id u a l............................................................................190

Direito integridade fs ic a .......................................................................................199

Introduo ao te m a ................................................................................................... 211

II. LIBERDADE E LIBERDADES

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

LIBERDADE DA PESSOA FSICA

IV. LIBERD A D E DE PENSAM ENTO

REGIM E DAS LIBERDADES

D IREITO DE PROPRIEDADE EM GERAL

II. PROPRIEDADES ESPECIAIS

FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Ordem social e direitos s o c ia is .............................................................................. 285

DIREITOS DOS TRABALHADORES

III. DIREITOS CO LETIVOS DOS TRABALHADORES

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

12.4 Contribuio sin d ical................................................................................... 303

D IREITO S SOCIAIS RELATIVOS A SEGU RID AD E

D IREITO S SOCIAIS RELATIVOS A ED U CA O E A CULTURA

D IREITO SOCIAS RELATIVOS A M ORA DIA

IV. DIREITO AM BIENTAL

Conceito de nacion alid ad e..................................................................................... 318

1. Form ao do povo b rasileiro ................................................................................ 324

O s brasileiros n a t o s .................................................................................................. 326

O estran g eiro ...............................................................................................................335

Conceito e abran gncia.......................................................................................... 344

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

SISTEM AS ELEITO RAIS

PRIVAO DOS DIREITOS POLTICOS

REAQUISIO DOS DIREITOS POLTICOS

IDIA DE PARTIDO POLTICO

II. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORGANIZAO PARTIDRIA

Condicionam entos liberdade p artid ria.........................................................405

PARTIDOS E REPRESENTAO POLTICA

Garantias dos d ireito s..............................................................................................412

II. O PRINCPIO DA LEGALIDADE

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

REM DIOS CONSTITUCIONAIS

GARANTIAS DOS DIREITOS COLETIVOS

GARANTIAS DOS DIREITOS SOCIAIS

IV. GARANTIAS DOS DIREITOS POLTICOS