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Exemplo: o contribuinte vai at o banco, paga o valor das contribuies previdencirias, mas o agente
bancrio, apesar de ter recolhido (recebido) tais quantias, no as repassa Previdncia Social. Nesse caso,
o agente bancrio responder pelo caput do art. 168-A do CP.
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Trata-se de situao muito rara na prtica. Baltazar, no entanto, como sempre, nos salva e anota o seguinte
exemplo: determinada empresa vence a licitao, sendo, ento, contratada para prestar servios em favor
da Administrao Pblica. Na proposta apresentada pela empresa para ganhar um dos itens discriminados
como custo eram as contribuies previdencirias que seriam pagas Previdncia. Durante a execuo do
contrato, a empresa recebeu o pagamento pelos seus servios segundo a proposta formulada. Ocorre que a
empresa no repassou o valor das contribuies Previdncia (ob. cit, p. 70).
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Bem jurdico:
O tipo penal protege de forma direta a Seguridade Social, considerando que as contribuies
previdencirias so utilizadas para financi-la (art. 195, da CF/88).
O STF j decidiu que o bem jurdico tutelado pelo delito de apropriao indbita previdenciria a
subsistncia financeira Previdncia Social (HC 102550, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
20/09/2011).
Como as contribuies previdencirias so uma espcie de tributo, pode-se dizer que o art. 168-A do CP
visa a proteger tambm a ordem tributria (trata-se de crime tributrio).
A Lei n. 9.983/2000, ao revogar o art. 95 da Lei n. 8.212/91, produziu uma abolitio criminis? As pessoas
que haviam praticado as condutas descritas no art. 95 tiveram sua punibilidade extinta?
NO. O que houve foi a continuidade normativo-tpica, que ocorre quando uma norma penal revogada,
mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infrao penal continua
tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originrio.
(...) A jurisprudncia desta Suprema Corte alinhou-se no sentido de que, nos moldes do princpio da
continuidade normativo-tpica, o art. 3 da Lei n 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de
imputao do crime de apropriao indbita previdenciria para o Cdigo Penal (art. 168-A), no tendo
havido alterao na descrio da conduta anteriormente incriminada na Lei n 8.212/90. (...)
(AI 804466 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 13/12/2011)
O art. 95, j, que previa uma espcie de estelionato previdencirio, foi o nico crime que no foi previsto
expressamente na Lei n. 9.983/2000. Assim, quanto a esse delito, considera-se que no houve
continuidade normativa tpica, tendo havido autntica abolitio criminis. Aps a Lei n. 9.983/2000, se
algum praticar a conduta de estelionato previdencirio, responder pelo art. 171, 3 do CP.
Pena mxima do art. 168-A do CP menor que a do art. 95
Vale ressaltar que a pena mxima do art. 95 da Lei n. 8.212/91 (6 anos) era maior que a sano prevista
atualmente no art. 168-A do CP (5 anos). Logo, mesmo que a pessoa tenha praticado o delito antes da Lei
n. 9.983/2000, a pena para sua conduta ser a do art. 168-A do CP. Nesse ponto, a Lei n. 9.983/2000 deve
ser considerada como novatio legis in mellius, de forma que ter aplicao retroativa.
Priso civil por dvida:
A apropriao indbita previdenciria, ao punir a pessoa que deixa de pagar valores devidos Unio,
consistiria em uma forma de priso civil por dvida?
NO. O STF afirma que no existe nenhuma relao entre o crime de apropriao indbita previdenciria e
a priso civil por dvida. (AI 800589 AgR, julgado em 26/10/2010). A priso decorrente da condenao pelo
art. 168-A uma priso de carter penal, ou seja, sano decorrente da prtica de um crime, e no uma
priso civil (AI 675619 AgR, julgado em 09/06/2009).
Logo, no h qualquer inconstitucionalidade na previso do art. 168-A do CP.
Sujeito ativo:
Existem opinies em sentido contrrio, mas prevalece que se trata de crime comum (pode ser praticado
por qualquer pessoa). Nesse sentido: BALTAZAR, p. 32.
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Agentes polticos
Nos Estados e Municpios que no tenham um regime prprio de Previdncia Social, seus servidores so
segurados obrigatrios do RGPS, administrado pelo INSS. Acredito que todos os Estados tenham regime
prprio de Previdncia. No entanto, so muitos os Municpios, em especial do interior, que no possuem
Previdncia prpria.
Assim, em tais Municpios, quando os servidores forem sendo pagos, cabe Municipalidade fazer a
reteno das contribuies previdencirias que sero repassadas ao INSS.
Os servidores estaduais e municipais ocupantes de cargos exclusivamente em comisso tambm so
segurados do INSS. Logo, quando forem remunerados, o Poder Pblico tambm dever reter o valor das
contribuies a serem destinadas ao INSS.
SIM. O ente pblico considerado empresa para os efeitos da legislao previdenciria e o chefe do Poder
Executivo o administrador dessa empresa equiparada. Logo, o Prefeito ou o Governador podero, em
tese, responder por apropriao indbita previdenciria desde que, obviamente, fique demonstrado que
tinham conhecimento sobre esse fato e que concordaram com o no repasse (BALTAZAR, p. 33).
Sujeito passivo: Unio.
Crime omissivo prprio (puro):
Existe divergncia na doutrina, mas segundo o STF, a apropriao indbita previdenciria crime omissivo
prprio (puro).
Crime omissivo prprio aquele no qual a conduta omissiva est descrita na lei (exemplo tpico: omisso
de socorro art. 135 do CP).
Norma penal em branco:
Para que o agente cometa o crime necessrio que ele deixe de repassar as contribuies previdencirias
no prazo e forma legal ou convencional.
Elemento subjetivo: o dolo. No existe forma culposa.
Na apropriao indbita comum (art. 168 do CP), alm do dolo, exige-se um elemento subjetivo especial
(dolo especfico), que consiste na inteno do agente de no mais devolver a coisa ao seu proprietrio.
Assim, na apropriao indbita comum, exige-se dolo + elemento subjetivo especial (inteno de no
mais devolver).
No direito, quando algum age com a inteno de ter a coisa para si, dizemos que essa pessoa possui
animus rem sibi habendi.
Logo, na apropriao indbita comum s existe crime se ficar provado o dolo + animus rem sibi habendi.
Para que se configure a apropriao indbita previdenciria, exige-se que fique provado que o sujeito queria
ficar com o dinheiro das contribuies previdencirias para si? Dito de outro modo, exige-se animus rem sibi
habendi? Uma terceira forma de perguntar a mesma coisa, exige-se dolo especfico (elemento subjetivo
especial)?
NO. Prevalece no STF e STJ que, para a caracterizao do crime de apropriao indbita de contribuio
previdenciria, no h necessidade de comprovao do dolo especfico de se apropriar de valores
destinados previdncia social. No se exige animus rem sibi habendi, ou seja, a inteno de ter a coisa
para si (STJ. 6 Turma. AgRg no Ag 1.083.417-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/6/2013).
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Consumao:
Trata-se de CRIME MATERIAL. O resultado naturalstico verificado o prejuzo aos cofres pblicos com o
no ingresso dos valores devidos Previdncia.
Por ser um crime material, o STJ entende que o delito s se consuma com a realizao do lanamento
tributrio definitivo, momento a partir do qual comea a contagem do prazo prescricional (HC 209.712/SP,
Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 16/05/2013).
Observao (se voc quer aprofundar o assunto): para aqueles que entendem que a constituio definitiva
do crdito tributrio apenas uma condio objetiva de punibilidade, o crime de apropriao indbita
previdenciria se consuma no momento em que o agente deixa de recolher as contribuies, depois de
ultrapassado o prazo estabelecido em lei. A constituio definitiva ser apenas uma condio para o
ajuizamento da denncia.
O certo que, atualmente, pacfico na jurisprudncia que deve se aguardar a constituio definitiva do
crdito tributrio e, enquanto isso no ocorre, a ao penal no pode ser ajuizada e, consequentemente, a
prescrio no comea a correr.
Tentativa: no possvel.
No existe tentativa de crime omissivo puro porque consiste em um delito praticado em um nico ato
(unissubsistente). Assim, ou o agente deixa de repassar ou no deixa. No se tem como imaginar uma
tentativa de no repassar.
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Continuidade delitiva:
Para que o crime se verifique suficiente que no haja o repasse de uma nica contribuio previdenciria.
Isso porque se trata de crime instantneo e unissubsistente.
Exemplo: a dona de casa paga o salrio de sua empregada domstica e deixa de recolher o valor da
contribuio previdenciria relativo quele ms. Havendo a constituio definitiva do crdito tributrio,
estar configurado o delito, mesmo que nos demais meses tenha havido o recolhimento.
O que se verifica comumente, no entanto, o no repasse de vrios meses relacionados com inmeros
funcionrios. Nesses casos, a jurisprudncia tem reconhecido a existncia de continuidade delitiva (art. 71
do CP). Veja:
(...) O crime de apropriao indbita previdenciria instantneo e unissubsistente. A cada vez que
ultrapassado in albis o prazo para o recolhimento dos tributos, h a ocorrncia de um novo delito. Assim, no
prospera a tese de que a omisso no pagamento de contribuies referentes a meses diversos, mesmo que
consecutivos, deve ser considerada como sendo um s crime - cuja consumao de prolongou no tempo -, e
no como vrios delitos em continuidade, como reconheceram a sentena condenatria e o acrdo que a
manteve, em apelao (STJ. 6 Turma. HC 129.641/SC, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em
04/09/2012).
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Dificuldades financeiras:
comum haver a alegao de que o agente deixou de repassar as contribuies previdencirias em razo
de dificuldades financeiras da empresa. Tal circunstncia possui relevncia penal e poder servir para
excluir o crime?
SIM. possvel que haja a absolvio do agente caso este consiga provar que no efetuou o repasse das
contribuies em virtude de graves e srias dificuldades financeiras. Vale ressaltar, no entanto, que tais
dificuldades devem ser extremas ao ponto de no restar alternativa socialmente menos danosa ao agente
do que o no recolhimento das contribuies previdencirias (HC 113418, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira
Turma, julgado em 24/09/2013).
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Observao:
Recentemente, foi publicada a Portaria MF n 75, de 29/03/2012, na qual o Ministro da Fazenda
determinou, em seu art. 1, inciso II, o no ajuizamento de execues fiscais de dbitos com a Fazenda
Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
Desse modo, tem sido defendida a tese de que o novo parmetro para anlise da insignificncia penal nos
crimes tributrios passou de R$ 10.000,00 (de acordo com o art. 20 da Lei n. 10.522/2002) para R$
20.000,00 (com base na Portaria MF n 75).
Existem decises do TRF3 e TRF4 nesse sentido, mas o STJ ainda no se pronunciou sobre o tema, razo pela
qual o que prevalece, ainda, no Tribunal da Cidadania, o limite de 10 mil reais.
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Atualmente vigora o art. 83 da Lei n. 9.430/96, com redao dada pela Lei n. 12.382/2011:
Art. 83. A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria previstos nos
arts. 1 e 2 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdncia Social,
previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), ser
encaminhada ao Ministrio Pblico depois de proferida a deciso final, na esfera administrativa, sobre a
exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente. (Redao dada pela Lei n 12.350/2010)
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(...)
2 suspensa a pretenso punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o perodo
em que a pessoa fsica ou a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa
no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da
denncia criminal. (Includo pela Lei 12.382/2011)
3 A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva. (Includo pela
Lei 12.382/2011)
4 Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa fsica ou a pessoa jurdica
relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos, inclusive
acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento. (Includo pela Lei 12.382/2011)
O que disse a Lei n. 12.382/2011?
No caso dos seguintes delitos:
crimes contra a ordem tributria (arts. 1 e 2 da Lei n 8.137/90);
apropriao indbita previdenciria (arr. 168-A do CP); e
sonegao previdenciria (art. 337-A do CP)
Caso o agente ingresse no regime de parcelamento dos dbitos tributrios: fica suspensa a pretenso
punitiva penal do Estado (o processo criminal fica suspenso).
Caso o agente pague integralmente os dbitos: haver extino da punibilidade.
PERDO JUDICIAL
3 facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e
de bons antecedentes, desde que:
I tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a denncia, o pagamento da
contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; ou
II o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela
previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais.
Inciso I: foi revogado tacitamente pelo 2 do art. 9, da Lei n. 10.684/2003. Atualmente, o tema
regulado pelo art. 83 da Lei n. 9.430/96.
Inciso II: continua em vigor, mas de pouca utilidade. Isso porque a jurisprudncia do STJ considera que, se
o valor das contribuies previdencirias for inferior ao parmetro mnimo que a Administrao elegeu
para ajuizar suas execues fiscais, dever ser aplicado o princpio da insignificncia, que mais favorvel
ao ru do que o perdo judicial. Esse inciso pode se revelar importante caso o magistrado adote o
entendimento do STF e considere que no possvel a aplicao do princpio da insignificncia. Nesse caso,
poder eventualmente conceder o perdo judicial, desde que preenchidos os requisitos legais.
BIBLIOGRAFIA
AMADO, Frederico. Direito e Processo Previdencirio sistematizado. 4 ed., Salvador: Juspodivm, 2013.
MASSON, Cleber. Direito Penal. Parte Especial. Vol. 2. 3 ed., So Paulo: Mtodo, 2011.
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IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. 14 ed., Niteri: Impetus, 2009.
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BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes federais. 8 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
EXERCCIOS DE FIXAO
(Delegado da PF 2013 CESPE) Jos abriu uma pequena padaria no bairro onde reside e contratou dez
funcionrios. Durante os primeiros seis meses de funcionamento do estabelecimento comercial, Jos
arrecadou as contribuies previdencirias de seus empregados, descontando-as das respectivas
remuneraes, mas no recolheu esses valores aos cofres da previdncia social.
Com base nessa situao hipottica e na legislao relativa aos crimes contra a previdncia social, julgue os
itens subsequentes.
1) Nesse caso, mesmo que o valor no recolhido por Jos seja pequeno, no possvel, considerando-se a
jurisprudncia do STJ, a aplicao do princpio da insignificncia, dado o bem jurdico tutelado (patrimnio
da previdncia social). ( )
2) Se, at antes do incio da ao fiscal, Jos confessar a dvida e efetuar espontaneamente o pagamento
integral dos valores devidos, prestando as devidas informaes ao rgo da previdncia social, a
punibilidade de sua conduta poder ser extinta. ( )
3) Ainda que no tivesse descontado das remuneraes de seus empregados os valores relativos s
contribuies previdencirias, Jos responderia pela prtica do delito de apropriao indbita
previdenciria. ( )
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5) (Auditor Receita Estadual/AP 2010 FGV) A respeito do crime de apropriao indbita envolvendo
contribuies previdencirias, analise as afirmativas a seguir.
I. Constitui crime de apropriao indbita deixar de recolher aos cofres pblicos valor de contribuio
descontada dos funcionrios da empresa.
II. Deixar de repassar a parcela de contribuio devida pela prpria empresa, no constitui crime de
apropriao indbita.
III. A ao penal por crime de apropriao indbita de contribuies previdencirias, no entendimento
seguido pela jurisprudncia, conforme j reconhecido em deciso do Superior Tribunal de Justia, no
dispensa a demonstrao do dolo especfico, isto , a efetiva inteno do sujeito ativo de utilizar os valores
das contribuies recolhidas dos contribuintes em benefcio prprio.
Assinale:
a) se somente a afirmativa I estiver correta.
b) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas.
c) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.
d) se somente a afirmativa III estiver correta.
e) se todas as afirmativas estiverem corretas.
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4) (Auditor Receita Estadual/AP 2010 FGV) Com base no artigo 168-A do Cdigo Penal crime de
apropriao indbita previdenciria, assinale a afirmativa incorreta.
A) O elemento objetivo do tipo deixar de repassar, ou seja, no transferir aos cofres pblicos a
contribuio previdenciria descontada dos contribuintes.
B) A pena do crime de apropriao indbita previdenciria comporta o benefcio da suspenso condicional
do processo.
C) O elemento subjetivo do crime o dolo, no sendo possvel apropriao indbita previdenciria culposa.
D) No cabvel tentativa do crime, pois este se traduz como crime unisubsistente.
E) crime de ao penal pblica incondicionada cuja competncia para processamento da Justia Federal.
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6) (Juiz Federal TRF5 2011 CESPE) O delito de apropriao indbita previdenciria, previsto no art. 168-A do
CP, omissivo prprio, dispensando-se, para a sua caracterizao, qualquer especial fim de agir. ( )
7) (Juiz TJSP 2013 VUNESP) A, de forma reiterada, apropriou-se de penso proveniente do INSS,
pertencente a B, pessoa idosa, e dela recebida, dando ao rendimento mensal aplicao diversa de sua
finalidade. A cometeu o crime de
A) furto qualificado pelo abuso de confiana.
B) apropriao indbita, definido no artigo 102, caput, da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso), com
agravamento da pena, em face da circunstncia prevista no artigo 61, inciso II, letra h, do Cdigo Penal
(crime contra idoso).
C) apropriao indbita previdenciria, definido no artigo 168-A, caput, do Cdigo Penal.
D) apropriao indbita, definido no artigo 102, caput, da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso), com
aumento de pena decorrente da continuidade delitiva, prevista no artigo 71, caput, do Cdigo Penal.
8) (Juiz Federal TRF2 2013 CESPE) No crime de apropriao indbita previdenciria, o juiz pode deixar de
aplicar a pena ou aplicar somente a pena de multa, se o agente for primrio e tiver bons antecedentes,
desde que tenha promovido o pagamento da contribuio previdenciria, includos os acessrios, antes do
recebimento da denncia. ( )
3. E
7. Letra D
4. Letra B
8. E
13
2. C
6. C
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Gabarito
1. E
5. Letra A
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