Nmero 5 janeiro/fevereiro/maro de 2006 Salvador Bahia Brasil

500 ANOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Professora Titular de Direito Administrativo da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

1.

INTRODUO

O direito administrativo, como ramo autnomo, no tem, evidentemente,

500 anos de existncia, nem no Brasil nem em qualquer outro pas do mundo.
Ele nasceu em fins do sculo XVIII e incio do sculo XIX.
Isto no significa, contudo, que inexistissem anteriormente normas que
hoje comporiam esse ramo do direito, pois onde quer que exista o Estado,
existem rgos encarregados do exerccio de funes administrativas. O que
ocorre que tais normas se enquadravam no jus civile, da mesma forma que
nele se inseriam as demais, hoje pertencentes a outros ramos do direito.
Na Idade Mdia no houve ambiente propcio para o desenvolvimento
do direito administrativo, porque era a poca das monarquias absolutas, em
que todo poder pertencia ao soberano; a sua vontade era a lei, a que
obedeciam todos os cidados, justificadamente chamados servos ou vassalos.
A vontade do monarca era a lei.
A formao do direito administrativo teve incio, juntamente com o direito
constitucional e outros ramos do direito pblico, a partir do momento em que
comeou a desenvolver-se - j na fase do Estado Moderno - o conceito de
Estado de Direito, estruturado sobre o princpio da legalidade (em decorrncia
do qual at mesmo os governantes se submetem lei, em especial lei
fundamental que a Constituio) e sobre o princpio da separao de
poderes, que tem por objetivo assegurar a proteo dos direitos individuais,
no apenas nas relaes entre particulares, mas tambm entre estes e o
Estado.

Da a afirmao de que o direito administrativo nasceu das Revolues

que acabaram com o velho regime absolutista que vinha da Idade Mdia. Nas
palavras de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (in Princpios gerais de direito
administrativo, Rio de Janeiro, Forense,1979, v. I:52), o direito administrativo
"constitui disciplina prpria do Estado Moderno, ou melhor, do chamado Estado
de Direito, porque s ento se cogitou de normas delimitadoras da organizao
do Estado-poder e da sua ao, estabelecendo balizas s prerrogativas dos
governantes, nas suas relaes recprocas, e, outrossim, nas relaes com os
governados. Na verdade, o Direito Administrativo s se plasmou como
disciplina autnoma quando se prescreveu processo jurdico para atuao do
Estado-poder, atravs de programas e comportas na realizao das suas
funes".
Pode-se afirmar que o direito administrativo teve origem na Frana, em
decorrncia da criao da jurisdio administrativa (o sistema do contencioso
administrativo), ao lado da jurisdio comum. Foi pela elaborao pretoriana
dos rgos de jurisdio administrativa, em especial de seu rgo de cpula, o
Conselho de Estado, que se desenvolveram inmeros princpios informativos
do direito administrativo, incorporados ao regime jurdico de inmeros outros
pases.
O direito administrativo francs nasceu como direito no legislado,
porque formulado pelo juiz para suprir as lacunas da legislao, ento
inexistente. Da a contribuio do Conselho de Estado para a elaborao de
princpios informativos do direito administrativo, ainda hoje vigentes em vrios
sistemas: o da responsabilidade civil da Administrao, o da alterao
unilateral dos contratos administrativos, os concernentes ao regime jurdico
especial dos bens do domnio pblico, a teoria da nulidade dos atos
administrativos. Ele se formou como disciplina normativa referida a um sujeito a Administrao Pblica, com base em determinados conceitos, como os de
servio pblico, autoridade, potestade pblica, especialidade de jurisdio,
nenhum deles inspirado no direito privado.
Segundo Georges Vedel (in Droit Administratif, Paris, Presses
Universitaires de France, 1964, p. 57), quatro princpios essenciais informam o
direito administrativo francs: o da separao das autoridades administrativa e
judiciria, que determina as matrias para as quais os tribunais judiciais so
incompetentes; o das decises executrias, que reconhece Administrao a
prerrogativa de emitir unilateralmente atos jurdicos que criam obrigaes para
o particular, independentemente de sua concordncia; o da legalidade, que
obriga a Administrao a respeitar a lei; o da responsabilidade do poder
pblico, em virtude do qual as pessoas pblicas devem reparar os danos
causados aos particulares.
Do mesmo modo que o direito francs e em grande parte sob sua
inspirao, o direito administrativo brasileiro no nasceu, como ramo
autnomo, enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta.
Assim sendo, para falar em 500 anos de Direito administrativo brasileiro,
tem-se que retroceder para um perodo em que o direito administrativo ainda
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no existia, a no ser como um conjunto de normas que se aplicavam

Administrao Pblica, mas que no estavam sistematizadas em ramo
autnomo, seja pela doutrina, seja pelo direito positivo.
A grosso modo, pode-se dividir a anlise do tema em quatro fases:
a) perodo colonial, sob o domnio da legislao portuguesa;
b) perodo imperial, j com incio da influncia do direito francs,
decorrente da criao do Conselho de Estado;
c) perodo republicano, at a Constituio de 1988, em que se plasmou
o direito administrativo como ramo autnomo;
d) perodo atual, posterior Constituio de 1988, quando o direito
administrativo altera, de certa forma, o seu perfil, em decorrncia da
instaurao do Estado Democrtico de Direito, dos princpios
informadores da Reforma do Estado e da globalizao.

2.

PERODO DO BRASIL COLNIA

Quando o Brasil foi descoberto, em 22-4-1500, tornando-se colnia de

Portugal, estavam em vigor as Ordenaes Afonsinas, que correspondem ao
primeiro dentre os trs corpos de leis que os Reis de Portugal mandaram
elaborar no perodo entre a primeira metade do sculo XV e o incio do sculo
XVII.
As Ordenaes Afonsinas, de D. Afonso V, datam de 1446 ou 1447 e
vigoraram at 1511, quando foram substitudas pelas Ordenaes Manuelinas,
de D. Manuel I, o Venturoso. Compreendem cinco livros:
Livro I Regimento dos Magistrados e Oficiais de Justia, exceto o de
Desembargo do Pao, de 1582;
Livro II Define as relaes entre o Estado e a Igreja, trata de direitos e
bens da Coroa, privilgios do Fisco, da Igreja e dos donatrios e
proprietrios de terra;
Livro III Regulamenta os processos cveis e criminais;
Livro IV Cuida do direito das pessoas e das coisas;
Livro V Trata do direito penal, inclusive do militar.
No tiveram praticamente qualquer aplicao no Brasil. Embora, no
plano terico, fossem aplicveis, j que estavam vigentes em Portugal, no
plano prtico prevaleciam os usos e costumes. Cabe salientar que a
contribuio dos ndios para a formao do direito brasileiro foi praticamente
nula.
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Mesmo as Ordenaes Manuelinas, editadas em 1521, no tiveram

maior aplicao na colnia recm conquistada, a no ser pelos chamados
juzes de Vintena, que correspondiam a rgos descentralizados que exerciam
jurisdio nas vrias localidades que comeavam a se formar.
Em 1613, Filipe II de Espanha (Filipe I de Portugal) baixa as Ordenaes
Filipinas, tambm chamadas de Ordenaes do Reino, que vigoraram no Brasil
mesmo aps a Independncia. S foi deixando de ser aplicada na medida em
que foram baixados os grandes Cdigos; primeiro, o Cdigo Criminal do
Imprio do Brasil, de 16-12-1830 (que revogou o Livro V das Ordenaes);
depois o Cdigo de Processo Criminal, de 29-11-1832, o Cdigo Comercial, de
25-6-1850, e, posteriormente, o Cdigo Civil, de 1-1-1916. Essas Ordenaes
vigoraram no Brasil mesmo depois de sua revogao em Portugal, em 1-71867, quando aprovado o Cdigo Civil portugus.
No Brasil, aps a Independncia, D. Pedro I assim decretou, por lei de
20-10-1823:
"As Ordenaes, leis, regimentos, alvars, decretos e resolues
promulgadas pelos reis de Portugal, e pelas quais o Brasil se governava
at o dia 25-4-1821, em que S.M. Fidelssima, atual Rei de Portugal e
Algarves se ausentou desta Corte, e todas as que foram promulgadas
daquela data em diante pelo Sr. D. Pedro de Alcntara como regente do
Brasil enquanto Reino, e como Imperador Constitucional dele, que se
erigiu em Imprio, ficam em inteiro vigor na parte em que no
tiverem sido revogadas para por elas se regularem os negcios do
interior do Imprio, enquanto se no organizar um novo cdigo, ou
no forem especialmente alteradas."
Conforme ensina Virgnia Maria Almodo de Assis, em texto
apresentado no Seminrio O Mundo que o Portugus criou, "a formao de um
aparelhamento administrativo no Brasil pela coroa portuguesa tem incio com o
estabelecimento das Donatrias em 1532, momento em que a poltica lusa
norteava-se no sentido de transformar a terra conquistada em colnia de
explorao sob o esteio jurdico do Tratado de Tordesilhas e de vrias bulas
pontifcias".
Demonstra a autora o papel que o clero desempenhou na colonizao
do Brasil, onde "o confronto entre culturas e tcnicas foi inevitvel", no sendo
capaz a empresa militar de "sozinha controlar a insubmisso dos naturais da
terra e a sua organizao tribal, o que se configurou srio empecilho empresa
mercantilista colonizadora".
Da a ao missionria e evangelizadora exercida pelas ordens
religiosas junto aos indgenas. A autora cita a esse respeito lio de Maria do
Cu Medeiros (in Os Oratonianos de Pernambuco. Recife: UFPE, dissertao,
1981), no sentido de que "....a Igreja ajudou a enorme massa de desprovidos
de bens materiais a pensar como o desejavam os donos do poder, e no como
requeria a sua condio material no processo produtivo".

Por essa razo, afirma Virgnia de Assis, "no Brasil, a rede de alianas
formada por clero, colonos e coroa, resultou numa organizao eclesial, mas
no eclesistica, onde no se tinha conscincia da Igreja como a comunidade
dos cristos, mas como uma estrutura administrativa, juridicamente delineada a
servio do Estado. Aqui, a carreira eclesistica transformou-se numa carreira
de funcionalismo pblico, e da conscincia desse papel, o clero colonial soube
tirar proveito pela mercantilizao de suas funes".
No se pode esquecer que, poca do Brasil colnia, Portugal,
semelhana do que ocorria em praticamente toda a Europa, vivia o perodo do
absolutismo, exercendo amplos poderes tanto sobre a Metrpole como sobre
as colnias.
Em termos de legislao, aplicavam-se, no Brasil, variados tipos de atos
normativos, sob a forma de ofcios, bandas, alvars, cartas rgias etc,
provindos do monarca. Essas normas coexistiam com a legislao local
(posturas municipais), alm de bandas, ordens, alvars e outros tipos de atos
baixados pelos delegados do rei.
Alm do monarca, dotado de inmeros privilgios, ainda exerciam o
poder os delegados da cora e seus funcionrios, que tambm detinham
privilgios prprios de autoridade. Do mesmo modo, esses privilgios eram
amplamente exercidos pelo clero.
Note-se que o Livro II das Ordenaes Filipinas definia as relaes entre
o Estado e a Igreja, tratava dos direitos e bens da coroa, bem como dos
privilgios do Fisco, da Igreja e dos donatrios e proprietrios de terra.
No que diz respeito ao sistema poltico, a primeira forma adotada no
Brasil foi a das capitanias hereditrias, sob inspirao do regime feudal. Elas
eram doadas, por carta de doao, sendo inalienveis, porm transmissveis
por herana ao filho varo mais velho (da o nome de capitanias hereditrias).
As terras doadas podiam ser arrendadas ou aforadas, pelo foro ou tributo que
entendesse cabvel o donatrio.
As cartas de doao eram seguidas das cartas de forais, que
especificavam os direitos, foros, tributos e coisas que se pagariam ao rei e ao
capito hereditrio e governador. Os dois documentos constituam o estatuto
da capitania, onde constavam os privilgios e os deveres dos donatrios. Este
atuava como governador, com poderes administrativos exercidos sobre coisa
pblica, j que a capitania no era de propriedade do capito, a no ser quanto
a uma pequena parcela. Sendo coisa pblica, a capitania era inalienvel,
podendo repartir-se em sesmarias (instituto j previsto nas Ordenaes
Afonsinas, originrio de uma lei de 1375 Lei das Sesmarias).
Segundo Waldemar Martins Ferreira (in Histria do Direito Brasileiro, t. I,
Rio de Janeiro-So Paulo, Livraria Freitas Bastos S.A., 1952), "o regime das
capitanias, o que parece mais razovel que se divise nelas, em seus
contornos e em sua estrutura, o que modernamente se tem como autarquias
ou entidades autrquicas territoriais, enquadradas entre as pessoas
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jurdicas de direito pblico interno". Elas eram independentes entre si, no

havendo qualquer possibilidade de interveno de um Governador em
capitania de outro.
O regime de sesmaria corresponde ao regime agrrio ento institudo.
Deu origem aos grandes latifndios, s grandes propriedades, que eram dadas
somente a quem tivesse meios de cultiv-las.
As cartas de forais previam a forma de distribuio das rendas,
indicando o que caberia ao Rei e ao Governador. Foram previstos tambm, em
funo disso, os oficiais incumbidos da arrecadao dos tributos reais.
Essas cartas outorgavam poderes de jurisdio cvel e criminal aos donatrios,
competncia para escolher os oficiais encarregados de administrar a justia e
os homens que procederiam eleio de vereadores nas vilas que iam se
formando.
Os donatrios podiam ainda, de conformidade com o livro II das
Ordenaes, nomear o seu ouvidor, que exercia funo administrativa e
judiciria. Era a autoridade mxima, abaixo do capito, assemelhando-se, o
seu papel, ao de Secretrio de Estado.
O segundo tipo de organizao administrativa no Brasil foi a que vigorou
ao tempo do Governo Geral, com o que se passou da pluralidade de
capitanias, cada uma estanque e independente da outra, para um regime de
unidade administrativa. Ao nomear Tom de Souza para a capitania da Baa de
Todos os Santos, El-Rei lhe fez doao sobre essa capitania e, ao mesmo
tempo, poder sobre todas as demais. As capitanias foram mantidas como
diviso territorial, mas as cartas de doaes e de forais foram derrogadas.
Os poderes administrativos e jurisdicionais, antes atribudos aos
capites, passaram para o Governador Geral. Mas os capites continuaram
com alguns poderes, inclusive o de conceder cartas de sesmaria. Vale dizer
que a unificao do governo no fez desaparecerem inteiramente as
capitanias. Nas palavras de Waldemar Ferreira, ob. cit., t. II, p. 17, "instituindose o governo geral de Tom de Souza, elas se congregaram em sistema
poltico unitrio, de administrao relativamente autnoma, subposta ordem
da Coroa, por via de delegados temporrios".
Por essa razo, o regime de capitanias hereditrias visto, por muitos
autores, como o embrio do regime federativo no Brasil. a posio de Clvis
Bevilqua (mencionado por Waldemar Ferreira, na p. 152, da ob. cit.), para
quem "a diviso poltico-jurdica do pas em capitanias hereditrias adaptou-se
to intimamente aos seus principais acidentes geogrficos, que resistiu ao
estabelecimento de um governo geral e, somente no sculo XVIII, como
observa Oliveira Martins, decisiva a vitria do sistema centralizador sobre o
feudal. Mas, ainda assim, as capitanias desenharam, no organismo nacional, o
esboo das futuras provncias, e prepararam a federao dos Estados sob a
Repblica".

Com efeito, havia um poder central o Governo Geral, unificado; havia

os capites hereditrias com poderes reduzidos e limitados ao territrio da
capitania; e havia as vilas, com o poder local centrado nas Cmaras,
constitudas por vereadores eleitos.
As atribuies do Poder central eram distribudas entre o governadorgeral (representante do Rei), o provedor-mor (representante do Fisco) e o
ouvidor-geral (distribuidor da justia). Porm, o primeiro concentrava grande
parte dos poderes, inclusive o de legislar e o de presidir a distribuio da
justia, a ponto de atribuir-se ao governador-geral, a partir de 1640, o ttulo de
vice-rei. No sculo seguinte, alguns receberam poderes em matria cvel e
criminal, com possibilidade, inclusive, de aplicar a pena de morte.
Pelo exposto, podem ser tiradas algumas concluses quanto ao perodo
do Brasil-Colnia:
a) as capitanias hereditrias constituam o que hoje se denomina de
autarquia territorial ou geogrfica, j que eram independentes entre si e
gozavam de certa autonomia, mas submetiam-se ao poder central
representado pelo monarca;
b) as vilas que foram se formando dispunham de poder local, composto
por oficiais escolhidos pelo capito governador, e pela Cmara dos Vereadores
escolhidos mediante eleio e que exerciam funo administrativa e
jurisdicional;
c) com a instaurao do Governo Geral, as capitanias hereditrias
perderam uma parcela de seu poder administrativo e jurisdicional, que passou
a concentrar-se em mos do Governador Geral; mas mantiveram a diviso
territorial que deu origem s futuras provncias da poca do Imprio;
d) o regime de capitanias hereditrias, instaurado sob inspirao do
sistema feudal, apontado como o embrio do sistema federativo instaurado
com a primeira Constituio da Repblica;
e) no perodo colonial, aplicavam-se, em grande parte, os usos e
costumes (principalmente na fase inicial) e as Ordenaes Filipinas, visto que
as anteriores no chegaram a ter aplicao no Brasil; essas Ordenaes
conviviam com normas baixadas pelos capites e, depois, pelo Governador
Geral, e com normas locais baixadas pelas Cmaras;
f) no havia diviso de poderes, nem separao entre as funes de
administrar e legislar; o monarca detinha poderes absolutos, sem qualquer
submisso lei ou a qualquer tipo de controle; tambm os delegados do rei
nas colnias (capites hereditrios, primeiro, e governador-geral, depois)
detinham poderes absolutos outorgados pelo monarca e que abrangiam, sem
qualquer controle, a administrao, a legislao e a distribuio da justia.
g) no existia um direito administrativo, como ramo autnomo, tal como
existe hoje, mas existiam normas que regiam as relaes do Monarca com

seus delegados, com a Igreja e com os colonos; nas palavras de Furtado de

Mendona (in Excerpto de direito Administrativo Ptrio, So Paulo: Typographia
Allem de Henrique Schroeder, 1865, p. 22), "o direito administrativo sempre
existiu, porque o exerccio de administrar condio essencial da existncia
coletiva; s deve-se aos tempos modernos a classificao das leis
administrativas, a separao dos princpios e a deduo de conseqncias em
summa a theoria e o systema. Assim encontrando-se as leis administrativas
confundidas com as civis, devemos ter em vista constantemente que as
relativas ao estado e qualidade das pessoas, propriedade privada, e represso
dos delitos constituem o direito civil; e as que tem por objecto o poder pblico,
organizao, deveres e atribuies do governo em negcios de interesse
pblico, o direito administrativo".
h) existiam nas Ordenaes Filipinas restries e privilgios prprios
das autoridades, podendo ser mencionados, a ttulo de exemplo, algumas
normas mais elucidativas extradas do Livro II e que certamente hoje
comporiam o direito pblico ou, mais especificamente, o direito administrativo:
- hipteses de iseno de pagamento de dzimo e outros direitos a ElRei, concedidas Igreja, Mosteiros e Pessoas Eclesisticas (ttulo XI);
- restrio para que os clrigos, ordens e pessoas eclesisticas
possussem bens nos requengos (terreno do patrimnio dos Reis) (ttulo
XVI);
- restrio semelhante para os fidalgos e cavaleiros quanto a
determinados reguengos (ttulo XVII);
- exigncia de licena do rei para que as igrejas e ordens comprassem
bens de raiz (ttulo XVIII);
- normas sobre busca de ouro, prata e outros metais (ttulo XXXIV);
- proibio de que os senhores de terras ou outras pessoas tomassem
mantimentos, carretas, bestas, contra a vontade de seus donos (ttulo L);
em caso de necessitarem desses bens, deveriam solicitar autoridade
de jurisdio e pagar o preo correspondente;
- permisso para conceder aposentadoria somente aos 70 anos de
idade (ttulo LIV).
i) o regime de sesmarias pode ser apontado como o regime agrrio
ento vigente, muito semelhante aos institutos do aforamento ou
enfiteuse e, no direito administrativo, concesso de uso de bens
pblicos.

3.

PERODO DO IMPRIO

Promulgada a primeira Constituio do Brasil, em 1824, o territrio foi

dividido em provncias, cada uma constitucionalmente administrada por um
presidente nomeado pelo Imperador (art. 2). Elaborada sob o influxo dos
princpios inspiradores da Revoluo Francesa, a Constituio do Imprio foi
liberal a ponto de muitas de suas disposies serem repetidas na primeira
Constituio da Repblica. Sob essa mesma inspirao, previu a diviso e
harmonia entre os Poderes, com a peculiaridade de que, alm do Executivo,
Judicirio e Legislativo, previu tambm o Poder Moderador. Alm disso, o
Poder Executivo tinha uma subdiviso, que correspondia ao poder
administrativo.
Criou-se o Conselho de Estado, antes mesmo da Constituio; nesta,
ele foi previsto com nmero no superior a dez (arts. 136 e 137) com funes
de consultoria; pelo artigo 142, deveriam os Conselheiros ser ouvidos em todos
os negcios graves e medidas gerais da pblica administrao; principalmente
sobre a declarao de guerra, e ajustes de paz, negociaes com as naes
estrangeiras, assim como em todas as ocasies, em que o Imperador se
proponha exercer qualquer das atribuies prprias do Poder Moderador,
indicados no art. 101, exceo da 6", esta ltima dizendo respeito
nomeao e demisso de Ministros.
A funo do Conselho de Estado era meramente consultiva e, mesmo
quando apreciava questes contenciosas, a sua manifestao ficava sujeita
deciso do Imperador. Segundo Visconde de Uruguai, em seus Ensaios sobre
Direito Administrativo, edio de 1960, p. 152, "posto que fosse uma
corporao meramente consultiva e sem jurisdio prpria, no era todavia um
auxiliar administrativo perfeito e completo, um Conselho de Estado semelhante
ao da Frana, de Portugal e da Espanha, e ao nosso de hoje. No era dividido
em sees. No trabalhava com os Ministros. Era uma criao to especial, to
original, como a do Poder Moderador, suscitada pela idia deste."
Na realidade, o Conselho de Estado no exercia funo jurisdicional
propriamente dita, como a exerce hoje o rgo semelhante existente na Frana
e em outros pases que adotaram o mesmo modelo. No se pode esquecer,
contudo, que tambm no pas de origem, o rgo, inicialmente, no decidia em
definitivo, porque suas decises ficavam tambm dependendo do aval do
imperador, correspondendo ao perodo da chamada "justia retida". S em fase
posterior que o Conselho de Estado francs ganhou maior independncia,
passando a exercer atividade jurisdicional propriamente dita.
O Conselho de Estado foi extinto pelo Ato Adicional de 1834 e,
posteriormente, recriado pela Lei n 234, de 29-11-1841. Passou a ser
composto por dez Conselheiros vitalcios, podendo os Ministros de Estado ter
assento nele. Continuou a exercer funes consultivas em todos os negcios,
em que o Imperador houver por bem ouvi-lo, para resolv-los. Segundo
Visconde de Uruguay (ob. cit., p. 154), as opinies que emite o Conselho
podem referir-se ao exerccio das atribuies do poder moderador, do poder
executivo poltico ou governamental, do poder administrativo gracioso e do
poder administrativo contencioso. Contudo, no Brasil, o Conselho de Estado

nunca exerceu funo jurisdicional como ocorreu na Frana e em outros pases

que adotaram o sistema de dualidade de jurisdio. Aqui, falava-se em
jurisdio administrativa, mas sem independncia em relao ao Poder
Executivo. O Conselho de Estado era visto como rgo auxiliar da
Administrao Pblica e funcionava como tribunal administrativo de ltima
instncia.
J havia, na poca do Imprio, uma Administrao Pblica organizada e
a conscincia de que existia um direito administrativo distinto do direito civil,
embora sem a amplitude que tem hoje. Era mais visto como um complexo de
leis. Foi no perodo imperial que se criou a cadeira de Direito Administrativo nos
cursos jurdicos, instalada, em 1855, na Faculdade de Direito de So Paulo e
regida por Jos Antonio Joaquim Ribas.
Comea, ento, a desenvolver-se o direito administrativo, graas ao
trabalho de doutrinadores, dentre os quais Vicente Pereira do Rego (Elementos
de Direito Administrativo, de 1857), Prudncio Giraldes Tavares da Veiga
Cabral (Direito Administrativo Brasileiro, de 1859), Visconde de Uruguai
(Ensaios sobre o Direito Administrativo, de 1862), Furtado de Mendona
(Excerto de Direito Administrativo Ptrio, de 1865), Jos Rubino de Oliveira
(Eptome do Direito Administrativo Ptrio, de 1865), Jos Antonio Joaquim
Ribas (Direito Administrativo Brasileiro, de 1866), Jos Higino Duarte Pereira
(Lies de Direito Administrativo.
Segundo Themstocles Brando Cavalcanti, em apresentao da obra
de Visconde de Uruguay, reeditada em 1960 (Ensaios sobre o Direito
Administrativo, de 1862), "o Direito Administrativo no Imprio toda a
construo da Jurisprudncia administrativa feita pelo Conselho de Estado em
suas diversas fases, toda a legislao sobre terras, especialmente sobre
terrenos de marinha e terras devolutas, a legislao de guas, de minas, a
legislao sobre concesses ferrovirias e de portos, com traos marcantes e
bem definidos, o regime de garantias de juros, base do nosso
desenvolvimento na origem da construo do nosso sistema de estradas de
ferro e navegao, etc. todo o debate em torno do contencioso
administrativo, da competncia dos tribunais administrativos e judiciais. ,
ainda, a construo doutrinria, feita pelos professores e pelos tratadistas,
como Uruguay, Ribas, Pereira do Rgo, etc."
O direito administrativo j era visto como cincia, especialmente por
Furtado de Mendona (ob. cit., p. 25), segundo o qual "o direito administrativo
constitue hoje uma sciencia positiva, verdadeira e completa, que de um lado
divide com o direito civil, e de outro com o publico positivo. Tem sua legislao,
que por no estar codificada no menos numerosa, variada, constante e
obrigatria; sua jurisprudncia cujas regras se vo formando, assentadas sobre
precedentes bem definidos, e cujas decises no encerro mais antinomias
que as dos tribunaes judiciarios; uma alta jurisdico que offerece,
aproximando-se da inamovibilidade, as mesmas garantias de publicidade e
defesa que a dos tribunaes judiciarios; um processo breve, simples, claro,
quasi sem despezas, no arbitrario, rigoroso em suas prescripes, igual para

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todas as partes, sobrio de excepes, dilatorias, e recursos, respeitoso para

com a cousa julgada; um ensino especial nas Faculdades de Direito e escholas
militares; programma de cursos; comea de ter tratados e ensaios geraes e
especiaes: seu estudo importa a milhares de cidados de todas as classes."
Compulsando-se os doutrinadores da poca, verifica-se que no h
uniformidade no tratamento da matria, nem mesmo em relao ao seu objeto.
A grosso modo, pode-se afirmar que eles se preocupam em distinguir cincia
da administrao e direito administrativo; tratam de matrias que hoje
constituem ramos autnomos, como o direito constitucional e o tributrio;
tratam tambm de problemas afetos teoria do Estado e s finanas pblicas.
Tratam dos atos administrativos, porm sem as caractersticas hoje apontadas.
Preocupam-se em analisar as relaes da Administrao (poder
administrativo) com os Poderes Legislativo, Judicirio e Moderador.
Quanto s relaes da Administrao Pblica com o Legislativo, verificase que se reconhecia lei a funo de estabelecer normas gerais, deixando ao
Imperador e Administrao Pblica a competncia para preencher os vazios
da lei por meio de atos normativos de vrias espcies. Segundo Furtado de
Mendona (ob. cit., p. 22), "a lei geral, commune preoceptum, s estabelece
princpios, no prev, nem desce a minucias, assenta regras fundamentais, e
as formas essenciaes do exercicio dos direitos; o poder executivo quem
executa, explica e accomoda o principio da aco s circunstncias, fazendo
vezes de lao entre o facto e o direito, entre o relativo e o absoluto. Executar as
leis no para o poder executor o que para o judicial manter a integridade de
um texto litteral, exigir obediencia a um preceito, mas empregar as foras vivas
da sociedade desenvolvendo e animando o pensamento do legislador em cujo
espirito est embebida. A lei manda ou prohibe mas no actua, contem s o
principio da aco, o poder executivo lhe imprime o movimento por decretos,
regulamentos e instruces, que em materia de administrao, so actos
imperativos ou prohibitivos.....".
Como se verifica por esse trecho, percebe-se que o princpio da
legalidade no tinha a amplitude que tem hoje, j que as leis no regulam toda
a matria, mas apenas estabelecem princpios ou normas gerais, contendo
snteses aplicveis a todos os pontos do territrio e a todos os momentos do
longo perodo que cumpre que ela viva (cf. A. J. Ribas, Direito Administrativo,
1866, p. 66); especialmente as matrias que exijam conhecimentos tcnicos
devem ser disciplinadas sinteticamente pela lei, j que no se exigem do
legislador conhecimentos tcnicos em todas as especialidades. Contudo,
segundo Ribas (p. 71), as leis que dizem respeito s relaes individuais e
recprocas dos cidados, ou que diretamente afetem os seus direitos
primordiais, devem ser bem explcitas e desenvolvidas, a fim de que os
grandes e sagrados interesses da liberdade, da honra, da segurana e da
propriedade dos associados no fiquem dependentes do arbtrio, da ignorncia
ou da m f daqueles a quem incumbe a aplicao destas leis.
Com relao s relaes com o Poder Judicirio, verifica-se que os atos
praticados pelo Poder Executivo e, evidentemente, pelo Poder Moderador, no
11

se submetem ao controle judicial. H uma diviso de competncias entre as

matrias de competncia da autoridade judiciria e administrativa: a primeira
decide sobre coisas privadas e, a segunda, sobre as coisas pblicas ou as
relaes entre as coisas pblicas e as particulares.
No que diz respeito relao da Administrao Pblica com o Poder
Moderador, realam os autores a necessidade de a primeira conformar-se
poltica traada pelo segundo. O Poder Moderador exerce atribuies polticas.
Ele traa a orientao a ser seguida pelo Poder Executivo. No entanto, a
Administrao goza de certa independncia no que diz respeito execuo
das leis, nas relaes diretas do poder pblico com os cidados e com as
potncias estrangeiras (cf. Veiga Cabral, Direito Administrativo Brasileiro, 1859,
p. 36-37); o que ocorre com o preenchimento de empregos pblicos, com a
distribuio de quotas destinadas s despesas pblicas das provncias, a
navegao fluvial, etc. Afirmava Veiga Cabral, j naquela poca, em verdade
ainda hoje aplicvel, que "no poucas vezes ameaada a Administrao na sua
independncia, ela precisa defender-se; a poltica em nome mesmo dos
grandes interesses, que so conferidos a seus cuidados, facilmente se illude;
no admitte recusa, nem resistencia, mal pde comprehender que a
Administrao colocada sob sua influencia e autoridade no esteja inteiramente
sua discrio; nestas circunstncias a Administrao precisa defender-se...."
O mesmo autor afirmava (p. 40) que a Administrao tem liberdade
moral para desenvolver o pensamento do legislador por meio de decretos,
instrues e regulamentos, sendo esse direito exercido sob a garantia da
responsabilidade. Os excessos ou abusos de autoridade eram acusados,
privativamente, pela Cmara dos Deputados, para serem processados perante
o Senado. No havia possibilidade de uma autoridade administrativa responder
por seus atos perante o Poder Judicirio.
Os autores falam em discricionariedade da Administrao, no em
sentido jurdico, como atualmente (limitada pela lei), mas como poder poltico;
tratam das inmeras formas de limitaes a direitos, sem falar propriamente em
poder de polcia; contudo, tratam mais especificamente da polcia da segurana
e, alguns, da polcia sanitria; j se faz distino entre polcia administrativa e
polcia judiciria; tratam dos bens pblicos, da desapropriao, das servides
militares. Fala-se em funcionrios administrativos ou em agentes da
administrao, definindo-se seus deveres e reconhecendo-se a sua
responsabilidade pelos atos praticados em desconformidade com a lei. H
grande preocupao com as atividades sociais do Estado, em especial com o
ensino, que mereceu longas consideraes por parte de alguns dos autores
citados.
Defende-se a idia de centralizao administrativa, que seria "a
convergncia no poder executivo, de todas as foras necessrias para dirigir os
interesses communs uniformemente, a unidade no poder, no territrio, na
legislao e no governo. submetter todas as pessoas e interesses
igualdade, distribuir equitativamente as vantagens e onus sociaes, estabelecer
a ordem imprimindo s foras collectivas uma direco unica, robustecendo o

12

poder que vela pela paz interna e pela independencia nacional." (Furtado de
Mendona, ob. cit., p. 13-14). O autor defende a centralizao, afirmando que
"a necessidade de um regimen homogeneo e de uma autoridade centralisadora
igualmente imperiosa para todos os governos; mude ella de formas ou de
meios, no mudar de objecto. uma reaco contra o systema de
incoherencia antigo, pois o periodo historico da maior descentralisao o do
regime feudal; e contra o regimen no menos energico da independencia
municipal. Ento no havia espirito nacional, existencia collectiva, e s grupos
de interesses divergentes ou encontrados, sentimentos degoismo local,
incapazes de elevar-se concepo da ida de um bem publico. Nem uma
parcial resistencia deve intorpecer a aco administrativa central quando
fielmente interpretando as necessidades e desejos da nao a conduz
prosperidade. Uma s vontade, e uma s fora constituem o todo politicoestado."
Mas o autor reconhece a necessidade de que a centralizao sofra
limitaes; ela no deve "degenerar em abuso, instrumento de tyrania, ou
maxima de monopolio. nem consistir em attribuir s mesmas mos a direco
de todos os interesses, sujeitar a iguaes tramites o despacho de todos
negocios de particulares, corporaes, povos e provincias..." (p. 14)
E, na realidade, apesar de se tratar de Estado unitrio, j havia previso
de competncias para as provncias, a serem definidas por lei (art. 166 da
Constituio); como tambm havia normas sobre as cidades e vilas, dirigidas
pelas Cmaras de Vereadores. Pelo artigo 169, "o exerccio de suas funces
municipais, formao das suas Posturas policiaes, applicao das suas rendas,
e todas as suas particulares, e uteis attribuies, sero decretadas por uma Lei
regulamentar". Pode-se falar que havia centralizao poltica, mas uma parcela
de descentralizao administrativa, na medida em que as atribuies prprias
da Administrao Pblica eram divididas entre o poder central, as provncias e
as cidades e vilas.
Por ltimo, cabe assinalar que a elaborao legislativa, no perodo
imperial, foi bastante intensa. Alm do Cdigo Criminal, do Cdigo de Processo
Criminal, de primeira instncia e do Cdigo Comercial, havia inmeras leis,
decretos, cartas imperiais, regulamentos, avisos etc; deles merecem especial
meno alguns que dizem respeito mais especificamente ao direito
administrativo:
- Decreto de 9-1-1825, criando provisoriamente um curso jurdico na
Corte;
- Decreto de 17-2-1825, declarando efetiva, na forma da Constituio, a
responsabilidade dos empregados pblicos;
- Lei de 15-10-1827, estabelecendo a responsabilidade dos Ministros e
Secretrios de Estado;
- Lei de 4-10-1831, organizando o Tribunal do Tesouro Nacional, com
atribuies administrativas contenciosas;
13

- Lei n 234, de 23-11-1841, criando um novo Conselho de Estado;

- Lei n 242, de 29-11-1841, restabelecendo o privilgio de foro para as
causas da Fazenda Nacional e criando um juzo privativo dos Feitos da
Fazenda de 1 instncia;
- Lei n 353, de 12-7-1845, designando os casos de desapropriao por
utilidade pblica geral ou municipal;
- Decreto n 2.433, de 15-7-1859, mandando executar o regulamento
para a arrecadao dos bens dos defuntos e ausentes, vagos e do
evento.
Cabe especial destaque para a Lei n 601, de 18-9-1850, chamada Lei
de Terras, dispondo sobre as terras devolutas do Imprio e acervo das que so
possudas por ttulo de sesmaria sem o preenchimento das condies legais,
bem como por simples ttulo de posse mansa e pacfica; determinando que,
medidas e demarcadas as primeiras, sejam elas cedidas a ttulo oneroso, tanto
para empresas particulares, como para o estabelecimento de colnias de
nacionais e de estrangeiros, autorizando o Governo a promover a colonizao
estrangeira na forma do que se declara. Indubitvel a importncia dessa Lei
para a regularizao de posse de terras pblicas, com a criao de institutos
que at hoje permanecem, como o prprio conceito de terras devolutas, a
legitimao de posse, a discriminao de terras devolutas.

4.

PERODO REPUBLICANO

Com o incio de perodo republicano, suprime-se o Poder Moderador e a

jurisdio administrativa antes atribuda ao Conselho de Estado. Isto ocorreu
porque se abandonou a influncia francesa da dualidade de jurisdio e se
acolheu o modelo anglo-americano da unidade de jurisdio. Na exposio de
motivos que serviu de fundamento para o Decreto n 848, de 11-10-1890,
sobre a organizao da Justia Federal, diz o Ministro da Justia que " a
vontade absoluta das Assemblias Legislativas que se extingue, nas
sociedades modernas, como se ho extinguido as doutrinas do arbtrio
soberano do Poder Executivo. A est posta a profunda diversidade de ndole
que existe entre o Poder Judicirio, tal como se achava institudo no regime
decado e aquele que agora se inaugura".
Chegou-se ao ponto de inserir dispositivo no corpo do referido Decreto
(art. 387) determinando que "os estatutos dos povos cultos e especialmente os
que regem as relaes jurdicas da Repblica dos Estados Unidos da Amrica,
os casos de common law e equity sero tambm subsidirios da jurisprudncia
e processo federal".
Com isso, passou a Administrao Pblica a submeter-se ao controle
jurisdicional. E tambm, em matria de direito administrativo e ainda sob
influncia do direito norte-americano, a jurisprudncia passou a ocupar papel

14

de destaque como fonte do direito. Ou seja, a jurisprudncia passou a

desempenhar importante papel na criao do direito.
Lafayette Pond, em trabalho sobre O Direito Administrativo na
Repblica (in RDA 178, p. 24-37), cita vrias hipteses em que isso ocorreu: na
ampliao do instituto do habeas corpus para proteo de outros direitos
individuais que no a proteo da liberdade fsica, com que fora idealizado pelo
Cdigo Criminal do Imprio; na utilizao dos interditos possessrios, antes da
reforma constitucional de 1926, para formular o que depois veio a ser
considerado "desapropriao indireta"; na aplicao do instituto da concesso
de uso e no de contratos de direito privado para a ocupao de boxes ou
bancas de mercado pblico ou a de locais em logradouros pblicos; na
submisso das servides administrativas a regime jurdico prprio; na adoo
de uma teoria dos contratos administrativos , inclusive da concesso de servio
pblico, com caractersticas diversas do direito privado; afastamento da
exceptio non adimpleti contractus nos contratos administrativos; aplicao da
teoria da impreviso segundo regras especiais; tese de que os funcionrios se
regem por um status, no uma situao contratual, sendo suas vantagens e
deveres iguais para uma mesma categoria.
Alm desses casos, em que os Tribunais aplicaram institutos no
disciplinados pelo direito positivo, outros houve em que decidiram contra os
termos expressos da lei. O autor afirma que "algumas vezes, a construo
jurisprudencial transps a letra da lei escrita, como quando conheceu e
qualificou a figura da autarquia, entidade pblica, de direito administrativo, para
isto alargando o art. 14 do Cdigo Civil: nos casos da classificao de
funcionrios e demisso de diretores do Instituto do Caf de Minas e de So
Paulo por atos dos respectivos Governos, atos estes incompatveis com a
qualificao de direito privado a ambos atribuda, quando de sua criao."
Tambm a jurisprudncia consagrou o instituto da desapropriao indireta, que,
"hoje consagrada na Smula 345 do Supremo Tribunal Federal e em uma
jurisprudncia copiosa, legitima a absoro de prdio alheio, saltando sobre o
art. 547 do Cdigo Civil, da exigncia constitucional de prvia indenizao e do
requisito de decreto explcito, sob capa do princpio da intangibilidade da obra
pblica, formulada na doutrina francesa para cobrir, de imediato, os excessos
dessa obra, quando inadvertidamente implantada".
Tambm em termos de responsabilidade civil do Estado, os Tribunais
passaram a aplicar a teoria do risco, contrariando o disposto no artigo 15 do
Cdigo Civil, baseado na idia de responsabilidade subjetiva. Mais uma vez,
aplicou-se teoria elaborada pela jurisprudncia administrativa francesa para
decidir casos concretos que o direito positivo brasileiro disciplinava por forma
diversa.
Pode-se afirmar que o direito administrativo brasileiro sofreu, nessa fase,
influncia do direito norte-americano, no que diz respeito ao sistema de
unidade de jurisdio e necessidade de submisso da Administrao Pblica
ao controle pelo Poder Judicirio. Mas, no que diz respeito s teorias e aos
princpios, ficou evidente que a influncia predominante continuava sendo a do

15

direito francs criado pela jurisdio administrativa que, aos poucos, pela
deciso de casos concretos, foi derrogando o direito privado antes aplicado
Administrao e criando regime jurdico prprio que acabou por dar autonomia
ao direito administrativo. Nisto afastou-se do sistema da common law, que
repudiava a existncia de um regime jurdico especial para a Administrao
Pblica, como tambm repudiava a existncia de tribunais administrativos para
decidir os litgios em que ela fosse parte interessada.
Contudo, quanto criao do direito pelos tribunais, o sistema norteamericano no difere em nada do sistema adotado pelos rgos do
contenciosa administrativo francs.
Quanto ao trabalho doutrinrio, foi muito pobre no mbito do direito
administrativo, nessa primeira fase do perodo republicado, iniciada com a
Proclamao da Repblica, em 1889.
Segundo Ruy Cirne Lima (no livro Princpios do Direito Administrativo, S.
Paulo: RT, 1982, p. 33), "reside a causa dessa indiferena pelo Direito
Administrativo na prpria base, sobre que se fez assentar o nosso direito
pblico. Foram as instituies dos Estados Unidos da Amrica e os princpios
da common law tomados para fundamento do nosso regime jurdico incipiente".
O autor acrescenta que o fundamento estava em contradio com o regime,
pois aqui a Constituio de 1891, no artigo 34, n 23, dividia o direito objetivo
em civil, comercial, criminal e processual, enquanto a common law abrange, no
conceito norte-americano, "os princpios que regem assim de uma parte a
justia repressiva, como, de outra, a direo dos negcios jurdicos e, de outra
ainda, a conservao de interesse privado, a regulamentao das instituies
domsticas, e a aquisio, fiscalizao e transferncia da propriedade; toca,
destarte, todos os ramos da Cincia do Direito. O resultado dessa contradio
a incerteza das categorias jurdicas no nosso Direito Administrativo: o
desconhecimento de pessoas administrativas, fora da Unio, dos Estados e
dos Municpios; o desconhecimento dos limites do domnio pblico, alm dos
que lhe assinala a propriedade da Unio, dos Estados ou dos Municpios; o
desconhecimento da doutrina dos atos administrativos, acima das prescries
do direito privado."
So dessa fase os trabalhos de Viveiros de Castro (Tratado de Cincia
da Administrao e do Direito Administrativo, de 1906), Alcides Cruz (Direito
Administrativo Brasileiro, de 1910), Manuel Porfrio de Oliveira Santos (Direito
Administrativo e Cincia da Administrao, de 1919), Carlos Porto Carneiro
(Lies de Direito Administrativo, de 1916) e Aaro Reis (Direito Administrativo
Brasileiro, de 1923).
A partir da Constituio de 1934, o Direito Administrativo experimentou
grande evoluo, em decorrncia da prpria previso constitucional de
extenso da atividade do Estado nos mbitos social e econmico. Instituiu-se,
inclusive, um Tribunal de Direito Administrativo na esfera federal. Ao contrrio
da Constituio de 1891, de feio nitidamente liberal e individualista, a de
1934, que se seguiu ao movimento revolucionrio de 1930, assume carter
socializante, marcado pela interveno crescente na ordem social. O Estado
16

deixa a sua posio de guardio da ordem pblica e passa a atuar no campo

da sade, higiene, educao, economia, assistncia e previdncia social.
Organiza-se o funcionalismo por meio do estatuto funcional, previsto no art.
170 da Constituio. Ao funcionalismo j se asseguraram, nesse dispositivo,
direitos bsicos, at hoje existentes, como a estabilidade, a aposentadoria e a
reintegrao em caso de invalidao de demisso por deciso judicial; tambm
foi prevista a exigncia de concurso pblico para a primeira investidura nos
postos de carreira das reparties administrativas. Foi proibida a acumulao
de cargos pblicos remunerados das trs esferas de governo (art. 172), com
ressalva para os cargos de magistrio e tcnico-cientficos. O artigo 171 previu
a responsabilidade solidria dos funcionrios com a Fazenda Pblica, por
quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio
dos seus cargos.
O artigo 182 previu o processo especial de execuo contra a Fazenda
Federal, por meio de precatrios.
Ampliou-se o rol dos direitos e garantias individuais. Foi prevista a
instituio do mandado de segurana e ao popular (art. 113, ns 33 e 38),
como meios de provocar o controle judicial sobre atos da Administrao
Pblica.
J estava prevista lei que regulasse a fiscalizao e a reviso das tarifas
nos contratos de concesso de servios pblicos (art. 137).
No perodo de vigncia das Constituies de 1934, 1937 e 1946, foram
promulgadas algumas leis em matria de Administrao Pblica, que ainda
hoje sobrevivem, como o Decreto-lei n 25, de 30-11-37 (que disciplina o
tombamento), o Decreto-lei n 3.365, de 21-6-41 (sobre desapropriao por
utilidade pblica), o Decreto-lei n 9.760, de 5-9-46 (sobre bens pblicos da
Unio), a Lei n 1.533, de 31-12-51 (sobre mandado de segurana), e a Lei n
4.717, de 29-6-65 (sobre ao popular).
Aos poucos, foi crescendo o poder de polcia, que passa a atuar em
todos os setores da vida em sociedade, dando nascimento s polcias
especiais, ao lado da tradicional polcia de segurana. O rol dos servios
pblicos ampliou-se, tendo a Constituio atribudo ao Poder Pblico inmeros
encargos no captulo da ordem econmica e social, especialmente nas reas
da assistncia social, sade e educao.
Como conseqncia, cresce a mquina estatal, pela criao de novas
pessoas jurdicas pblicas, quer as de capacidade especfica para execuo de
servios pblicos (autarquias), quer as de capacidade genrica (territrios);
paralelamente, aumenta o quadro de funcionrios pblicos necessrios para o
atendimento das novas tarefas assumidas pelo Estado.
Na realidade, j estava definido, a essa poca, o direito administrativo,
como ramo autnomo do direito pblico, com institutos, princpios e regime
jurdico prprio, tendo por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas
administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no
17

contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus

fins, de natureza pblica.
Enriqueceu-se esse ramo do direito com sucessivas obras, como as de
Themstocles Brando Cavalcanti (Instituio de Direito Administrativo
Brasileiro, de 1936; Tratado de Direito Administrativo, de 1948/1949); Jos
Mattos de Vasconcellos (Direito Administrativo, de 1932); Ruy Cirne Lima
(Princpios de Direito Administrativo, de 1939); J. Guimares Menegale (Direito
Administrativo e Cincia da Administrao, de 1950); Fernando Mendes de
Almeida (Noes de Direito Administrativo, de 1956); Jos Cretella Jnior (com
inmeras obras, dentre as quais se destaca o Tratado de Direito Administrativo,
de 1966/1972); Mrio Masago (Curso de Direito Administrativo, de 1959);
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princpios de Direito Administrativo, de
1969); Valmir Pontes (Programa de Direito Administrativo, de 1970); Diogo de
Figueiredo Moreira Netto (Curso de Direito Administrativo, de 1970/1971);
Celso Antnio Bandeira de Mello (Elementos de Direito Administrativo, de
1980), Digenes Gasparini (Direito Administrativo, de 1989), Maria Sylvia
Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, de 1990); Lcia Valle Figueiredo
(Curso de Direito Administrativo, de 1994); Odete Medauar (Direito
Administrativo Moderno, de 1996).
No h dvida de que foi grande a influncia do direito estrangeiro na
formao do direito administrativo brasileiro. Grande foi a influncia do direito
francs, do qual foram importados alguns dos institutos e princpios basilares
do direito administrativo, como os conceitos de servio pblico, a teoria dos
atos administrativos, a da responsabilidade civil do Estado (teoria da culpa do
servio pblico e teoria da responsabilidade objetiva, consagrada, em nvel
constitucional, a partir da Constituio de 1946), a submisso da Administrao
Pblica ao princpio da legalidade; a teoria dos contratos administrativos; a
forma de delegao da execuo do servio pblico ao particular, pelo instituto
da concesso de servio pblico; e a prpria idia de que a Administrao
Pblica se submete a um regime jurdico de direito pblico derrogatrio e
exorbitante do direito comum.
No entanto, inegvel tambm a contribuio do direito italiano, que se
percebe nitidamente em alguns temas especficos do direito administrativo,
como a noo de mrito do ato administrativo, de autarquia, de entidade
paraestatal (dois vocbulos criados no direito italiano), na noo de interesse
pblico e tantas outras para as quais os autores italianos muito contriburam,
no s aqui, mas em outros pases, porque, ao lado dos alemes, mudaram o
prprio mtodo de estudo do direito administrativo; este, com efeito, sendo de
formao jurisprudencial, era elaborado a partir de casos concretos, sem muita
preocupao com a sistematizao; a doutrina alem e a italiana contribuiram
para a adoo de um mtodo tcnico-cientfico.
Do direito norte-americano, copiou-se praticamente o sistema de
jurisdio una, com o que se aperfeioou o controle jurisdicional sobre a
Administrao Pblica. Tambm so de inspirao na common law alguns
instrumentos de proteo, como o mandado de segurana e o mandado de

18

injuno. Merece tambm ser lembrado o princpio do devido processo legal,

especialmente em sua feio substantiva, em que praticamente se confunde
com o princpio da razoabilidade, hoje bastante aplicado no direito brasileiro.
No direito alemo parece ter encontrado inspirao o tema dos conceitos
jurdicos indeterminados, relacionado com a matria de discricionariedade
administrativa. Sob esse aspecto tambm foi grande a contribuio da doutrina
portuguesa e espanhola.
E at na doutrina social da Igreja foi-se procurar inspirao para instituir
o princpio da funo social da propriedade, que deu origem desapropriao
para reforma agrria no direito brasileiro.
Talvez em matria de bens pblicos que se encontre alguma coisa de
peculiar ao direito brasileiro, quer na classificao tripartite dos bens, constante
do artigo 66 do Cdigo Civil, quer nos institutos ligados regularizao das
terras pblicas, como os conceitos de terras devolutas, de legitimao de
posse e o processo de discriminao; quer nos conceitos de terras indgenas,
terrenos reservados, terrenos de marinha.
Tambm inegvel que a legislao portuguesa sobre terras pblicas,
especialmente sobre sesmarias, influenciou grandemente o direito brasileiro.
Outra coisa que se fez no Brasil e tambm em outros pases, foi passar
para o direito positivo grande parte dos institutos trazidos do direito francs,
como a matria dos contratos, com todas as teorias do fato do prncipe, da
impreviso e do fato da Administrao; e, mais recentemente, a teoria dos atos
administrativos, em parte positivada pela lei que disciplina os processos
administrativos na rbita federal. Por outras palavras, enquanto, no direito
francs, o direito administrativo era de formao pretoriana, jurisprudencial,
adaptvel de forma mais flexvel ao interesse pblico sempre cambiante, pelo
trabalho criativo da jurisdio administrativa, no Brasil essas mesmas teorias e
princpios foram incorporados ao direito positivo.
Mesmo os princpios do direito administrativo, como os da legalidade,
moralidade, impessoalidade, publicidade, interesse pblico, razoabilidade e
tantos outros mencionados pela doutrina passaram, em grande parte, a ser
previstos no direito positivo, alguns na Constituio (art. 37 da Constituio de
1988), outros em leis ordinrias, como a lei de licitaes e contratos (Lei n
8.666, de 21-6-93), lei do processo administrativo federal (Lei n 9.784, de 291-99), lei de improbidade administrativa (Lei n 8.429, de 2-6-92). Houve, no
Brasil,
uma
"positivao"
do
direito
administrativo,
aumentando
consideravelmente a sua rigidez.
Alm de passar para o direito positivo, s vezes para a prpria
Constituio, determinados institutos do direito administrativo, ainda se fez
legislao que, pelo excesso de formalismo, contribuiu para emperrar o
funcionamento da Administrao Pblica; tal ocorreu especialmente em matria
de licitao e contrato, de regime jurdico do servidor pblico, de controle
administrativo e financeiro e de administrao indireta, pois a estas se atribuiu
19

regime jurdico praticamente igual ao das entidades pblicas, tirando muito de

sua flexibilidade e da sua prpria razo de existir.

5.

PERODO ATUAL

O fato de podermos afirmar que o direito administrativo j se firmou

como ramo autnomo, especialmente a partir da Constituio de 1934, no
significa que ele se mantivesse esttico. Ele vem passando por toda uma
evoluo que acompanha a prpria evoluo do Estado de Direito, com as
correspondentes alteraes no mbito constitucional, que oferece as linhas
mestras para o direito administrativo.
Com efeito, se a partir da Constituio de 1891 se instaurou o Estado
Liberal de Direito e com a Constituio de 1934 pde-se falar em Estado Social
de Direito, um Estado prestador de servios, que foi ampliando a sua atuao
na vida econmica e social, pode-se afirmar que, com a Constituio de 1988,
optou-se pelos princpios prprios do Estado Democrtico de Direito, referido a
partir do prembulo.
Duas grandes idias decorrem desse tipo de Estado:
a) De um lado, a de vincular a lei aos ideais de justia, ou seja, a de
submeter o Estado ao Direito e no lei em sentido puramente formal; e
falar em submisso do Estado ao Direito significa falar em observncia
dos valores e princpios que esto na base do ordenamento jurdico e
agasalhados implcita ou explicitamente na Constituio, tais como os
que constam do prembulo da Constituio. Tal idia, adotada por
vrias Constituies, como a espanhola e a portuguesa, inspirou-se,
sem dvida, na Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, de
8-5-49, cujo artigo 20 3, determina que "o poder legislativo est
vinculado ordem constitucional; os poderes executivo e judicial
obedecem lei e ao direito."
Na Constituio brasileira de 1988 no se encontra norma semelhante,
porm no h dvida de que ela consagra a mesma idia, pela referncia a
valores e princpios, seja no prembulo, seja em inmeros dispositivos
esparsos. Isto teve grande reflexo sobre a prpria compreenso do princpio da
legalidade, pois ele passou a abranger no apenas o direito positivo, como
tambm todos os valores e princpios acolhidos pelo ordenamento jurdico.
Hoje, quando se fala que o Estado, pelos seus trs Poderes, est sujeito ao
princpio da legalidade, nesse sentido mais amplo que h de ser entendido.
No por outra razo que a doutrina e a jurisprudncia invocam,
constantemente, inmeros princpios, alguns de ordem constitucional, como os
da moralidade, impessoalidade, razoabilidade, segurana jurdica,
economicidade, interesse pblico, motivao e tantos outros, considerados
essenciais para limitar a discricionariedade administrativa e, em conseqncia,
ampliar o controle externo exercido pelo Poder Judicirio. Esse aspecto foi por

20

ns desenvolvido no livro Discricionariedade Administrativa na Constituio de

1988, So Paulo: Atlas, 1991.
A outra idia que decorre da adoo do Estado Democrtico de Direito
a de participao do cidado na gesto e no controle da Administrao Pblica,
no processo poltico, econmico, social e cultural. Tambm essa idia foi
incorporada pela Constituio de 1988, com a previso de vrios instrumentos
de participao, dos quais podem ser citados o direito informao (art. 5,
XXXIII), participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos
rgos pblicos em que seus interesses profissionais sejam objeto de
discusso e deliberao (art. 10); direito de denunciar irregularidades perante o
Tribunal de Contas (art. 74, 2); participao do produtor e trabalhador rural
no planejamento e execuo da poltica agrcola (art. 187); participao da
sociedade e dos Poderes Pblicos nas iniciativas referentes seguridade
social (art. 194); carter democrtico e descentralizado da gesto
administrativa, com participao da comunidade, em especial de trabalhadores,
empresrios e aposentados na seguridade (art. 194, VII), na sade (art. 198,
III) e na assistncia social (art. 204, II); gesto democrtica do ensino pblico
(art. 206, VI); colaborao da comunidade na proteo do patrimnio cultural
(art. 216, 1). Essa idia de participao se refora agora com a Emenda
Constitucional n 19, de 1998, com a incluso do 3 ao artigo 37, prevendo lei
que discipline as formas de participao do usurio na administrao pblica
direta e indireta, de modo a facilitar as reclamaes contra os servios
ineficientes e o acesso do usurio a registros administrativos e a informaes
sobre atos de governo.
A tudo isso pode ser acrescentado, sob inspirao da globalizao e da
chamada Reforma do Estado, a idia de Estado Subsidirio, baseado no
princpio da subsidiariedade, formulado pela doutrina social da Igreja a partir de
fins do sculo XIX, e que agora assume papel fundamental na definio do
papel do Estado. De acordo com esse princpio, duas idias so fundamentais:
de um lado, a de que o Estado deve respeitar os direitos individuais, pelo
reconhecimento de que a iniciativa privada, seja atravs dos indivduos, seja
atravs das associaes, tem primazia sobre a iniciativa estatal; em
consonncia com essa idia, o Estado deve abster-se de exercer atividades
que o particular tem condies de exercer por sua prpria iniciativa e com seus
prprios recursos; em conseqncia, o princpio implica uma limitao
interveno estatal. De outro lado, a idia de que o Estado deve fomentar,
coordenar, fiscalizar a iniciativa privada, de tal modo a permitir aos particulares,
sempre que possvel, o sucesso na conduo de seus empreendimentos.
Em consonncia com esse princpio, vrias medidas vm sendo
adotadas, como a privatizao de empresas estatais, a volta ao instituto da
concesso de servio pblico para delegar a execuo de servios pblicos
comerciais e industriais do Estado a particulares; a ampliao da atividade de
fomento a entidades particulares que desempenhem atividades de interesse
pblico; a desregulamentao, pela qual se busca estabelecer novo equilbrio
entre liberdade e autoridade; a diminuio do aparelhamento administrativo,

21

mediante a extino de entidades da administrao indireta e de rgos

pblicos, bem como a diminuio do quadro de servidores pblicos.
Paralelamente, colocando-se como meta a eficincia na prestao dos
servios pblicos, busca-se substituir, em alguns setores da Administrao
Pblica, a forma de organizao burocrtica pela chamada Administrao
Gerencial. Nesta, as idias bsicas so: a definio de metas a serem
cumpridas pelos rgos pblicos e entidades da Administrao Indireta; a
outorga de maior autonomia administrativa, financeira e gerencial queles
entes para permitir o cumprimentos das metas; e a substituio dos controles
formais, hoje existentes, considerados inadequados porque preocupados
apenas com os meios, por um controle de resultados, em que a eficincia dos
resultados mais importante do que os fins.
Com isso, surgem alguns institutos novos no direito administrativo, como
os contratos de gesto, as organizaes sociais, as agncias reguladoras, as
agncias executivas.
Nota-se, mais uma vez, a busca de inspirao no sistema da common
law, em especial no direito norte-americano. As suas agncias, cujo conjunto
compe a Administrao Pblica naquele pas, esto servindo de modelo para
vrios pases, inclusive o nosso. E a sua atribuio reguladora, mal adaptada
ao princpio da legalidade aqui vigente, tambm vem sendo conferida s
nossas agncias.
Tudo isso vem sendo adotado mediante emendas Constituio,
especialmente a Emenda n 19/98 e legislao ordinria e complementar.
possvel dizer que o direito administrativo vem mudando de feio. O
objetivo ltimo melhorar o funcionamento da Administrao Pblica, que deve
limitar-se a exercer as atividades que sejam indelegveis e as que o particular
no tenha condies de desempenhar sozinho. Substitui-se, ainda que
parcialmente, o autoritarismo das decises unilaterais por variadas formas de
parceria com o particular; procura-se atrair e incentivar o particular a participar
da proteo do interesse pblico; diminuem as formas diretas de gesto do
servio pblico pela prpria Administrao. Mas no s. Luta-se por mudana
maior. Entre os tericos da Reforma do Estado h a idia de que o direito
administrativo vem servindo de obstculo, especialmente pela aplicao do
princpio da legalidade. Por isso, h, sob alguns aspectos, fuga do direito
administrativo e procura por regime jurdico mais flexvel, que imprima maior
liberdade de atuao s autoridades administrativas. Criam-se institutos
paralelos, s vezes de legalidade e moralidade bem duvidosa, como as
chamadas fundaes de apoio que atuam dentro de rgos e entidades
pblicas, utilizando o patrimnio pblico e administrando-o sob as regras do
direito privado. A tambm a influncia do direito norte-americano. Alm
disso, cria-se tambm um quadro paralelo de servidores pblicos, utilizando-se
do instituto da terceirizao, com fuga s normas constitucionais e estatutrias
que regem o servidor pblico.

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Pretende-se ainda ampliar a discricionariedade administrativa. No

com outro objetivo que se apela para a frmula norte-americana das agncias
reguladoras, que legislam nos vazios deixados pela lei. Propugna-se pela volta
da chamada discricionariedade tcnica. De certa forma, seria uma volta ao
perodo imperial, com a caracterstica j assinalada de que a lei deve conter
frmulas genricas, deixando para a Administrao a tarefa de estatuir de
acordo com as convenincias administrativas. Com isto, o princpio da
legalidade perde o espao conquistado e o cidado perde, pelo menos
parcialmente, a segurana jurdica, j que fica mais desprotegido diante da
ampliao da discricionariedade administrativa, que readquire, em grande
parte, o seu aspecto poltico. O momento de transio. O objetivo pode ser
alcanado ou no, dependendo especialmente da atuao do Poder Judicirio
no seu papel de defesa da Constituio e de defesa de sua prpria
independncia, constantemente ameaada pelas presses do Governo, da
imprensa, da opinio pblica.
A prevalecer os ideais do Estado Democrtico de Direito, o princpio da
legalidade deve ser mantido, com a amplitude j assinalada, de observncia
lei e ao direito.
Quero concluir com a transcrio de um trecho de Manuel Porfrio de
Oliveira Santos (in Direito Administrativo e Sciencia da Administrao, 1919, p.
243) que, embora escrito a propsito da transposio do regime federativo
norte-americano para o Brasil, merece ser meditado por todos os que
conhecem e acompanham a evoluo da Administrao Pblica e do direito
administrativo no Brasil:
"As verdadeiras leis de um pas so as que se formam consoante os
costumes, usos e tradies do povo, se harmonizam com a educao do
mesmo e correspondem s suas necessidades."

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Referncia Bibliogrfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000):

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Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da
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Disponvel
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<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx
Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site www.direitodoestado.com.br

Publicao Impressa:
Texto publicado originalmente na Revista de Direito Administrativo, vol. 212, pgs.
49/56; Revista da Faculdade de Direito de S. Bernardo do campo, vol. 4, dez/1998,
pgs. 45 a 52.

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