Provas

1) No podemos confundir PROVA com ELEMENTOS INFORMATIVOS. PROVA, em

regra, produzida no processo penal, sob o crivo do contraditrio (participao das
partes). Os ELEMENTOS INFORMATIVOS so colhidos na fase de investigao, no
havendo a participao das partes.
2) Os ELEMENTOS INFORMATIVOS podem subsidiar medidas cautelares (priso, p.
ex.), servir na formao da convico do acusador no momento do oferecimento da
denncia, mas na podem servir de fundamento EXCLUSIVO para uma condenao
(art. 155 do CPP).
3)

CUIDADO: o art. 155 do CPP parece autorizar que o juiz forme seu convencimento
com base em provas cautelares, no repetveis e antecipadas, ainda que produzidas
na fase pr-processual.

4)

PROVAS CAUTELARES: produzidas quando presente o risco de desaparecimento do

objeto da prova (permite-se, no caso, um contraditrio diferido ou postergado). Ex:
interceptao telefnica (o investigado dela s tem conhecimento aps sua
produo).

5)

PROVA NO REPETVEL: em razo do desaparecimento ou destruio da fonte

probatria, no tem como ser novamente coletada ou produzida (presente o
contraditrio diferido). Exs: exame de corpo de delito na vtima de agresso; exame
de dosagem alcolica.

6)

PROVAS ANTECIPADAS: produzidas sob o manto do contraditrio, no processo

judicial (ou antes do inicio do processo), na presena do juiz, mas em momento
processual diverso daquele que a lei estipula. Ex: depoimento ad perpetum rei
memoriam (testemunha hospitalizada em estado grave).

7) 7) O art. 366 do CPP autoriza o juiz a antecipar a prova testemunhal na suspenso

do processo em que o ru, citado por edital, no comparece e no constitui
defensor.
8) ATENO: de acordo com a Smula 455 do STJ, a deciso que antecipa a prova no
art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, no a justificando
unicamente o mero decurso do tempo.
9)

Tambm no podemos confundir SUJEITOS DA PROVA, FORMA DA PROVA, FONTE

DE PROVA, MEIO DE PROVA E MEIOS DE INVESTIGAO DE PROVA.

10) SUJEITOS DA PROVA: pessoas ou coisas de quem ou de onde deriva a prova,

podendo ser pessoal (afirmao de conhecimento) ou real (o ferimento na vtima).
11) FORMA DA PROVA: maneira pela qual a prova se apresenta em juzo. Pode ser
documental, material (corpo de delito, arma do crime etc) ou testemunhal.

12) FONTE DE PROVA: pessoas ou coisas das quais se consegue a prova, podendo ser
pessoais (ofendido, testemunhas, peritos, acusado) ou reais (documentos em
sentido amplo).
13) ATENO: cometida a infrao penal, tudo aquilo que possa servir para esclarecer
a dinmica dos fatos e sua autoria fonte de prova. Um homicdio num bar. Todos
os clientes presentes so fonte de prova.
14) MEIOS DE PROVA: instrumentos atravs dos quais as fontes de prova so
introduzidas no processo. A TESTEMUNHA DE UM FATO FONTE DE PROVA,
ENQUANTO SUAS DECLARAES EM JUZO SO O MEIO DE INTRODUZIR SEU
CONHECIMENTO NO PROCESSO.
15) MEIOS DE INVESTIGAO DE PROVA: procedimentos extraprocessuais regulados
por lei, com o objetivo de conseguir provas materiais. Ex: busca e apreenso.
16) CUIDADO: os MEIOS DE INVESTIGAO devem ser produzidos sem prvia
comunicao parte contrria (que inviabilizaria a obteno das fontes da prova).
Eis uma importante diferena com o MEIO DE PROVA, que observa o contraditrio
(produzido, em regra, no processo).
17) Um vicio no MEIO DE INVESTIGAO DE PROVA (mandado de busca e apreenso,
por ex.), gera sua inadmissibilidade e o desentranhamento dos autos do processo;
um vcio no MEIO DE PROVA (oitiva de uma testemunha, por, ex.), gera a nulidade
da prova.
18) Vamos falar agora do OBJETO DA PROVA, fatos que interessam soluo do
processo (tema a ser provado em juzo).
19) A imputao descrita na denncia (pea acusatria subscrita pelo Promotor de
Justia/Procurador da Repblica) constitui objeto da prova.
20) Os costumes devem ser provados. No ato obsceno, o Promotor de Justia deve
demonstrar que o ato praticado pelo ru rompeu a barreira da decncia da
sociedade.
21) Regulamentos, portarias, direitos estrangeiro, estadual e municipal tambm devem
ser comprovados (CUIDADO: presume-se que o juiz conhea o direito estadual e
municipal do local onde exerce a jurisdio).
22) Fatos no contestados ou incontroversos: diferente do que ocorre no processo
civil, no processo penal tais fatos devem ser objeto de prova (NO ESQUEA: NO
PROCESSO PENAL NO EXISTE CONFISSO FICTA).
23) NO ser objeto de prova:

24) Fatos notrios (conhecido do pblico em geral, como as datas histricas, p. ex.)
25) Fatos axiomticos ou intuitivos (fato evidente. P. ex: fogo queima).

26) Fatos inteis (irrelevantes deciso da causa). No crime de estupro, irrelevante

saber se a vtima j tinha, no passado, praticado atos de libidinagem (a mais desbragada
prostituta pode ser vtima de estupro).

27) Presunes legais (afirmao legal de que um fato existente ou verdadeiro, no

dependendo de prova).
27) Presunes legais (afirmao legal de que um fato existente ou verdadeiro, no
dependendo de prova).
28) A presuno pode ser absoluta (no admite prova em sentido contrrio) ou relativa
(admite prova em sentido contrrio). Presume-se, de forma absoluta, a incapacidade do
menor de 18 anos; presume-se, de forma relativa, a capacidade do maior de 18 anos,
mas pode ceder diante de prova de que portador de anomalia psquica.
29) Nos crimes sexuais, a vulnerabilidade do menor de 14 anos absoluta ou relativa?
30) Com o advento da Lei 12.015/09, muitos afirmam que absoluta. Entendo
diferente. Se menor de 14 anos, mas adolescente (13 ou 12 anos), a presuno
relativa; se criana (menor de 12 anos), a presuno absoluta.

1. Comeo com uma pergunta: admite-se prova emprestada no processo penal?

2 -. PROVA EMPRESTADA utilizao em um processo de prova que foi

produzida em outro.
2.2. Ex: A testemunha Joo, arrolada para ser ouvida no processo de homicdio
culposo, desaparece. No entanto, suas declaraes j foram colhidas no processo
civil de indenizao, versando sobre os mesmo fatos. A Justia empresta o termo
de declaraes de Joo do processo civil para o processo penal.
3

-Admite-se a prova emprestada no processo penal. Apesar de sempre ter a

forma documental (certido), a doutrina ensina que o seu valor probante
o mesmo da prova originria, de onde se originou a prova emprestada.

4. Apesar de as declaraes da testemunha Joo ter sido juntada por meio de

certido, seu valor probatrio de prova testemunhal.
5. CUIDADO: para a doutrina majoritria, a utilizao da prova emprestada s
possvel se aquele contra quem ela foi utilizada tiver participado do processo onde
essa prova foi produzida (observando-se o contraditrio).

6. No nosso exemplo, o processo-crime e o processo de indenizao foram

movidos em face da mesma pessoa, validando a prova emprestada.

7. De acordo com o STJ, no jri, a validade da prova emprestada deve ser

aferida pelos jurados.
8. De quem o nus da prova no processo penal?
8.1. Anuncia o art. 156 CPP: a prova da alegao incumbir a quem a fizer.
9. De acordo com a maioria, ao acusador cabe provar: existncia de fato tpico,
autoria/participao, relao de causalidade e dolo/culpa.
10. Joo atira contra Antonio, que vem a falecer. O Promotor de Justia deve
comprovar que o fato tpico, praticado por Joo (seu autor), cuja conduta foi
determinante para o resultado, evento por ele querido ou aceito.
11. E se houver dvida sobre a existncia de causas de excluso da ilicitude
(legtima defesa, p. ex.) ou da culpabilidade (coao moral irresistvel, p. ex.)?
12. As descriminantes e as dirimentes devem ser provadas por quem as alega
(defesa). Se o nus da defesa, no se aplica a mxima do in dubio pro reo.
13. ATENO: Com o advento da Lei 11.690/08, essa concluso foi mitigada.
Havendo dvida razovel (fundada), o juiz deve absolver. Difcil definir dvida
fundada!
14. O caso concreto dir. Se, p. ex., no processo foram ouvidas cinco testemunhas
da acusao, trs confirmam a legtima defesa, parece presente a dvida razovel.
15. P/ aqueles q querem prestar DEFENSORIA PBLICA, melhor seguir a lio da
minoria: DIANTE DO PRINCPIO DO IN DUBIO PRO REO, O NUS PROBATRIO
EXCLUSIVO DA ACUSAO, NO PODENDO O RU SER PREJUDICADO PELA
DVIDA. Se o ru alega legtima defesa, o MP deve comprovar que a descriminante
no existiu.
16. O juiz pode produzir prova? Vamos analisar a questo na fase do IP e depois na
fase do processo.
17. A doutrina copiosa no sentido de que o juiz no pode atuar de ofcio na fase
de investigao (para no se contaminar com a causa).
18. Dentro desse esprito, o STF declarou inconstitucional o art. 3 da Lei 9.034/95
na parte em que autorizava o juiz, de ofcio, quebrar sigilos e outras diligncias
quando o crime era praticado por organizaes criminosas.
19. No processo, a maioria admite uma atuao subsidiria do Magistrado,
determinando a produo de provas com o fim de dirimir dvidas sobre pontos
relevantes.

20. PERG. DO SEU CONCURSO: Qual o fundamento para permitir o juiz

produzir (ainda que subsidiariamente) provas no processo penal?

20.1. Princpio da busca da verdade real e sistema do livre convencimento motivado.

21. bvio que as partes deve participar da produo da prova (contraditrio e ampla defesa).

22. Sabemos que no so admitidas provas obtidas por meios ilcitos (contrariando o direito
material) ou ilegtimos (contrariando regras do processo).

22.1. Confisso mediante tortura meio ilcito. Confisso sem advertir que o ru tem direito ao
silncio, para alguns, meio ilegtimo.

23. So inadmissveis as provas derivadas das ilcitas ou ilegtimas (meios probatrios que, no
obstante produzidos validamente, encontram-se afetados pelos vcios da prova originria).
TEORIA DOS FRUTOS DA RVORE ENVENENADA.

24. Vejamos algumas teorias que mitigam o rigor da TEORIA DOS FRUTOS DA RVORE
ENVENENADA:

25. TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE: se a parte interessada demonstrar que a prova partiu
de fonte autnoma, no tendo qualquer nexo com a prova obtida por meio ilegal, passa a ser
admissvel.

26. TEORIA DA DESCOBERTA INEVITVEL: se ficar demonstrado que a prova derivada da ilcita
seria produzida de qualquer modo, independentemente da prova ilcita originria, considera-se
vlida.

27. TEORIA DO ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS: a prova de determinada infrao penal

obtida a partir de diligncias regularmente autorizadas para a investigao de outro crime. Se a
operao da polcia foi legtima, sem abuso, no desviando a finalidade, a prova obtida vlida.

28. Ex: Se a polcia, no cumprimento de busca domiciliar para encontrar droga, surpreende o
investigado mantendo animais silvestres em cativeiro nos armrios da casa, a prova legtima.

29. LIMITAO DA MANCHA PURGADA: no se aplica a TEORIA DOS FRUTOS DA RVORE

ENVENENADA se o nexo causal entre a prova obtida por meio ilegal e a derivada for mitigado
pelo decurso do tempo ou se tratar de ilegalidade de menor importncia (este teoria jamais foi
utilizada pelos nossos Tribunais Superiores).