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NEOCONSTITUCIONALISMO E DIGNIDADE HUMANA: PARADIGMAS ESSENCIAIS

JUSTIA RESTAURATIVA E AO ACESSO JUSTIA
Camilo de Oliveira Carvalho
Professor Ps Unifacs

RESUMO
No neoconstitucionalismo, o reconhecimento da normatividade dos princpios constitucionais
fortalece o princpio da dignidade da pessoa humana, tanto subjetiva como objetivamente, o
que se coaduna com o constitucionalismo brasileiro de natureza dirigente, potencializando a
realizao do direito justo. O desenvolvimento do sistema de represso delinquncia no
Brasil denota, com o passar dos anos, no a reduo da criminalidade, mas a proliferao
da violncia, principalmente nas camadas menos favorecidas da sociedade. De forma
generalizada, negado o direito do ofensor enquanto cidado, tornando necessria uma
reestruturao dogmtica e funcional do sistema penal no Brasil. Deve-se proporcionar a
cooperao entre os envolvidos no fato delituoso ofensor, vtima e Estado como
instrumento de pacificao da sociedade e efetivao do acesso Justia. Sob a
perspectiva do neoconstitucionalismo, compreende-se que o procedimento restaurativo
possibilita decises mais justas e condizentes com o princpio da dignidade da pessoa
humana.
PALAVRAS-CHAVES: Justia Restaurativa; acesso Justia; dignidade da pessoa
humana.
ABSTRACT
In new constitutionalism, the recognition of constitutional principles as rules strengthens the
principle of dignity of the human person, both subjective as objectively, which is in line with
the brazilian constitutionalism leader, leveraging the right fair. The development of the
system of repression to delinquency in Brazil denotes, over the years, the reduction of crime,
but the proliferation of violence, especially in disadvantaged layers of society. Generally, it is
denied the right of the offender as a citizen, making necessary a dogmatic and functional
restructuring of the penal system in Brazil. It must be provided the cooperation between
those involved in criminal fact-offender, victim and State as an instrument of pacification of
society and effective access to justice. From the perspective of the new constitutionalism, it
is understandable that the restorative procedure makes it more fair and consistent with the
principle of human dignity.
KEYWORDS: Restorative Justiceaccess to Justice; dignity of the human person.
INTRODUO
Os direitos humanos e fundamentais podem ser compreendidos, para uma
conceituao material, a partir da dignidade da pessoa humana, onde reside a sua
fundamentabilidade material. O Estado protege a dignidade, proporcionando em ltima
instncia a felicidade humana.
Com o passar dos anos, os direitos fundamentais assumem um papel cada vez
mais forte como corretivo para a atuao poltica do Estado. Nas diversas naes, vo
surgindo de maneira gradual, havendo, todavia, uma irreversibilidade e irretroatividade dos
direitos reconhecidos sucessivamente.
No contexto do surgimento dos direitos de segunda dimenso, ganha fora o direito
de acesso Justia, mormente a partir da necessidade de implementao de tal acesso por
parte do Estado, sobretudo do ponto de vista material, ou seja, no de mero acesso ao
Poder Judicirio, mas de produo judicial justa e adequada.
Do ponto de vista penal, a falncia do sistema vigente demonstra a necessidade de
reconstruo do paradigma imperante para viabilizar a soluo de conflitos por meio de
sistemas alternativos, como o proposto pela Justia Restaurativa.

Tal compreenso enquadra-se na perspectiva do neoconstitucionalismo, fenmeno

que tem por fim o reconhecimento de uma Teoria da Constituio substanciada, ancorada,
na prvia ontologia cultural1. O neoconstitucionalismo e o princpio da dignidade humana
so expresses que se estabeleceram conjuntamente, na medida em que se entendeu ser o
homem a ratio essendi de um direito justo. A constitucionalidade passa a ser o centro de
todo o sistema jurdico, reconhecendo-se a fora normativa da Constituio.
Da concepo jusnaturalista da dignidade da pessoa humana (sculos XVII e
XVIII), igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade, reconhece-se que a ordem
constitucional parte do pressuposto de que o homem, em razo de o ser, titular dos
direitos que devem ser reconhecidos e respeitados pelos seus semelhantes e pelo Estado.
Neste contexto, deve-se compreender o direito fundamental substancial do acesso Justia
como um pressuposto para a percepo da Justia Restaurativa enquanto elemento de sua
efetivao e de pacificao social.
No neoconstitucionalismo, o reconhecimento da fora normativa dos princpios
constitucionais robustece o princpio da dignidade da pessoa humana, tanto subjetiva como
objetivamente, o que se coaduna com o constitucionalismo brasileiro de natureza dirigente,
potencializando a realizao do direito justo.2
Para Rawls, a sociedade um sistema de cooperao e os indivduos dela so
livres e iguais. Cada pessoa pode, assim, buscar o seu prprio bem e cooperar com a
sociedade. A sua concepo de justia surge para solucionar os conflitos decorrentes desta
relao de cooperao. Assim, Rawls desenvolve a sua teoria da justia como equidade,
onde a satisfao de um no pode ser obstculo para a satisfao de outro 3.
A teoria por ele desenvolvida, principalmente quando se refere ao princpio da
desigualdade onde se almeja garantir oportunidades para todos e uma melhor situao
para os menos favorecidos aplica-se problemtica discutida neste trabalho. O deficitrio
acesso Justia, alm de no dar oportunidade queles que so vitimados na seara penal,
no permite a ressocializao do ofensor e a sua reintegrao sociedade, impedindo
melhores condies para que a imensa populao (os menos favorecidos) tenha uma vida
harmnica, na busca da distante paz social e do pleno exerccio da cidadania.
O acesso aos rgos jurisdicionais deve ser garantido pelo Estado, mas isso algo
elementar, corolrio lgico do monoplio estatal no exerccio da jurisdio. Se o Estado
retira dos particulares a possibilidade de resolver por si mesmos os seus conflitos, torna-se
responsvel por prestar ao cidado a tutela jurisdicional adequada 4.
Na busca pela efetividade processual, a fim de possibilitar decises mais justas, a
noo terica de acesso Justia sofreu fortes alteraes ao longo do tempo. Hoje,
encarado como o requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um
sistema moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de
todos5.

SOARES, Ricardo Maurcio Freire. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo:
Saraiva, 2010, p.122.
2
SOARES, op. cit., p. 149-150.
3
COELHO. Andr. Crtica de Jrgen Habermas teoria da justia como equidade de John Rawls. In: XIV
Congresso Nacional do CONPEDI Fortaleza. Anais. Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br//> Acesso
em: 10 jan 2010, p. 8-9.
4
O monoplio da jurisdio o resultado natural da formao do Estado que traz consigo conseqncias tanto
para os indivduos como para o prprio Estado. Para os primeiros, afastou definitivamente a possibilidade de
reaes imediatas por parte de qualquer titular, conseqentemente eles se encontram impedidos de atuar
privadamente para a realizao de seus interesses. Para o segundo, o monoplio criou o dever de prestar a tutela
jurisdicional efetiva a qualquer pessoa que o solicite (RIBEIRO, Darci Guimares. La Pretension Procesal y
La Tutela Judicial Efectiva: Hacia una Teora Procesal Del Derecho. Barcelona: Bosch, 2004, p.76, traduo
nossa).
5
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo e reviso : Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1988, p. 12.

A evoluo do conceito terico de acesso Justia, de certo modo, trouxe ao direito

processual moderno a valiosa compreenso de que as tcnicas processuais servem a
funes sociais6.
Os direitos prestacionais tambm tm aplicabilidade imediata, alm de exigirem
atuao positiva por parte do Estado. So tambm fundamentais, dentro da perspectiva do
neoconstitucionalismo.
1.
A COMPREENSO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOB A PERSPECTIVA DO
NEOCONSTITUCIONALISMO
1.1

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS LUZ DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Os direitos humanos e fundamentais podem ser compreendidos, para uma

conceituao material, a partir da dignidade da pessoa humana, onde reside a sua
fundamentabilidade material7. Ainda que tal critrio no seja absoluto nem exclusivo, uma
vez que h direitos fundamentais reconhecidos s pessoas jurdicas ou reduzidos a outros
princpios, a dignidade da pessoa humana elemento essencial para tal fundamentao 8.
Alexy, questionando o que so direitos fundamentais para a Constituio alem,
afirma que poderiam ser apenas direitos previstos nos captulos dos direitos fundamentais, o
que faz questionar se apenas tais direitos seriam de fato fundamentais. A resposta a essa
pergunta pode ser de carter material, estrutural ou formal 9.
A mera conceituao formal dos direitos fundamentais no constitucionalmente
adequada. No sentido formal, tratam-se dos direitos pessoais expressamente reconhecidos
pelo constituinte; em sentido material, podem ser encontrados fora da Constituio. Uma
boa conceituao rene os dois elementos. Ainda assim, o que fundamental para um
Estado pode no ser para outro.10
Para Carl Schmitt, as normas de direito fundamental so as que se relacionam aos
fundamentos bsicos do Estado. Trata-se de uma fundamentao substancial, a que se
relaciona o fundamento bsico do Estado Constitucional, a liberdade. Para Alexy, tal
acepo no serve para a compreenso dos direitos fundamentais alemes, uma vez que
no abarca, por exemplo, a necessidade de resguardar o mnimo existencial, posto que tal
necessidade no se relaciona com a estrutura baseada na liberdade. 11
Dirley da Cunha Jr. compreende que os direitos fundamentais so princpios
jurdico-constitucionais especiais que concretizam o respeito dignidade da pessoa humana
e surgiram com a criao do Estado Constitucional (final do sc. XVIII) 12. O Estado protege a
dignidade, proporcionando em ltima instncia a felicidade humana. Nessa linha, os direitos
fundamentais impem a efetivao das normas constitucionais. 13
Dieter Grimm, numa outra acepo, compreende que direitos fundamentais
constituem princpios da ordem jurdica que, geralmente, dependem de limitao ou
elaborao pelo legislador14. Dirley, noutra linha, entende que os direitos fundamentais

Idem, ibidem, p. 12.

Vieira de Andrade observa que, em ltima anlise, o ponto caracterstico que serviria para definir um direito
fundamental seria a inteno de explicitar o princpio da dignidade da pessoa humana. Nisso estaria a
fundamentalidade material dos direitos humanos. (ANDRADE, Vieira de. Os direitos fundamentais na
Constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p. 85)
8
CUNHA JR. Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 553-554.
9
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros,
2011, p 65.
10
CUNHA JR, op.cit, p. 556.
11
ALEXY, op. cit., p. 66-67.
12
CUNHA JR., op.cit., p. 566
13
Idem, Ibidem, p. 557.
14
GRIMM, Dieter. Constituio e Poltica. Trad. Geraldo de Carvalho. Del Rey: Belo Horizonte, 2006, p.279.
7

seriam inatos, preexistentes, cabendo positivao o seu reconhecimento. No dependem

de previso legal para ser implementados.15
De todo modo, no h divergncia quanto ao fato de que a evoluo dos direitos
fundamentais decorre do fenmeno de crise de liberdades. Com o passar dos sculos,
passa a caber aos direitos fundamentais um papel cada vez mais forte como corretivo em
relao ao estreitamento de viso e ao ofego da funo poltica16. Perante a dignidade
humana, todos so iguais, no sendo possvel afirmar que um grupo, indivduo ou nao
so superiores aos demais, pressuposto lgico para a efetivao de polticas pblicas de
contedo econmico e social. 17
Roberto Andorno pondera que a dignidade da pessoa humana " um dos poucos
valores comuns no nosso mundo de pluralismo filosfico", sendo a base dos direitos
humanos e da democracia. Para ele "a maioria das pessoas assume, como fato emprico,
que os seres humanos possuem uma dignidade intrnseca. Essa intuio compartilhada
pode ser chamada de atitude padro [...] Todo sistema jurdico est baseado na suposio
de que a dignidade humana realmente existe". Ademais, "todos os seres humanos possuem
um nico e incondicional valor; eles fazem jus a direitos bsicos apenas por serem parte da
humanidade. Nenhuma outra qualificao de idade, sexo, etnia ou origem religiosa
necessria".18
1.2

BREVE HISTRICO E DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.2.1 Direitos fundamentais de primeira dimenso

Os direitos fundamentais de primeira dimenso, direitos civis e polticos, so
marcadamente individualistas (liberdades pblicas dos franceses) direitos do indivduo
frente ao Estado, direitos de defesa, liberdades negativas19. O reconhecimento de tais
direitos coincide com o surgimento do constitucionalismo moderno. Visavam tutela da
liberdade tanto civil quanto politicamente. 20 Correspondem fase inaugural do
constitucionalismo do Ocidente, ao status negativus da classificao proposta por Jellinek,
valorizam o homem singular da sociedade abstrata e mecanicista, no havendo constituio
digna que hoje os descarte.21
1.2.2 Direitos fundamentais de segunda dimenso
Os direitos fundamentais de segunda dimenso, direitos sociais, econmicos e
culturais, surgem a partir dos sinais de decadncia do Estado Liberal, mormente no contexto
da I Guerra Mundial, que trouxe desequilbrios ocasionados pela livre concorrncia e a
inexistncia de garantias mnimas maior parte do povo, oprimida pela marcante
concentrao de riquezas do capitalismo. Assim, foi necessria a interveno do Estado nas
relaes socioeconmicas.22 Nasce nesse contexto o Estado do Bem-Estar Social. Uma
15

CUNHA JR, op.cit, p. 568.

GRIMM, op.cit, p.279.
17
CUNHA JR, op. cit, p. 569-570.
1818
ANDORNO, Roberto. The paradoxical notion of human dignity. Disponvel em:
<http://www.revistapersona.com.ar/Persona09/9Andorno.htm>. Acesso em: 03 mar 2013.
19
Acerca da Primiera Dimenso dos direitos observa Paulo Gustavo Gonet Branco que: O paradigma de titular
desses direitos o homem individualmente considetado. Por isso, a liberdade sindical e o direito de greve
considerados, ento, fatores desarticuladores do livre encontro de indivduos autnomos no eram tolerados
no Estado de Direito liberal. A preocupao em manter a propriedade servia de parmetro e de limite para a
identificao dos direitos fundamentais, notando-se pouca tolerncia para as pretenses que lhes fossem
colidentes. (MENDES, COELHO, BRANCO, op.cit., p. 267).
20
CUNHA JR., op. cit., p.601.
21
BONAVIDES, op. cit., p. 563.
22
Neste sentido observa Paulo Branco: Da o progressivo estabelecimento pelos Estados de seguros sociais
variados, importando interveno intensa na vida econmica e a orientao das aes estatais por objetivos
16

interveno que inicialmente seria passageira, para estancar os problemas do ps-guerra e

da desigualdade social, tornou-se essencial satisfao dos indivduos com escola,
educao, trabalho, moradia etc.23
Tais direitos passaram normalmente por um ciclo de baixa normatividade ou
eficcia duvidosa, inseridos nas normas programticas, mas tal perspectiva contrria
efetivao, conforme destaca Paulo Bonavides, est hoje perto do fim, mormente com as
disposies constitucionais que determinam sua aplicabilidade imediata 24.
O movimento socialista fez entoar o princpio da solidariedade, emplacando a
necessidade de atender aos direitos sociais, garantindo proteo aos mais fracos (justia
social). Numa perspectiva de cooperao social, era necessrio redistribuir vantagens,
direitos e deveres na sociedade. So denominados direitos de igualdade porque visavam
reduzir as desigualdades sociais e econmicas da poca, exigindo atuao positiva do
Estado.25
Tais direitos foram reconhecidos na Constituio Mexicana de 1917, na
Constituio Russa de 1918, e, sobretudo, na Constituio da Repblica de Weimar de
1919, marco para a separao entre o constitucionalismo liberal (sculo XVIII e XIX) e o
constitucionalismo social (sculo XX). No Brasil, os direitos sociais foram incorporados com
a Constituio de 1934, com forte influncia da Constituio de Weimar. O problema, porm,
dos direitos sociais no Brasil no foi bem a sua disposio, mas a sua efetivao, que pende
diante da falta de vontade poltica e/ou de recursos. Todavia, com a formulao de sua
aplicabilidade imediata nas Constituies contemporneas, tal crise est perto do fim. 26
Os direitos sociais demonstram que, to importante quanto proteger os indivduos,
essencial proteger as instituies, fazendo erigir as garantias institucionais como um novo
contedo dos direitos fundamentais, elevando a necessidade de preservao do status quo,
a impossibilidade de alterao e eliminao de determinados direitos, e fortalecendo a
necessidade de efetivao de determinados valores sociais. A universalidade ultrapassa a
dimenso dos indivduos ou de um Estado particular para atingir uma comunidade de
Estados ou toda a comunidade de Estados 27.
No contexto do surgimento dos direitos de segunda dimenso, ganha fora o direito
de acesso Justia, mormente a partir da necessidade de implementao de tal acesso por
parte do Estado, sobretudo do ponto de vista material, ou seja, no de mero acesso ao
Poder Judicirio, mas de produo judicial justa e adequada.
Do ponto de vista penal, a falncia do sistema vigente demonstra a necessidade de
reconstruo do paradigma imperante para viabilizar a soluo de conflitos por meio de
sistemas alternativos, como o proposto pela Justia Restaurativa.
1.2.3 Direitos fundamentais de terceira dimenso
Os direitos de terceira dimenso ainda esto em fase embrionria. Decorrem da
necessidade de proteo coletiva, num contexto de avano tecnolgico e aumento da
criminalidade. So conhecidos como direitos de solidariedade ou fraternidade em razo da
sua implicao universal, exigindo esforos at mesmo mundiais para a sua realizao.
Tratam-se, por exemplo, do direito ao meio ambiente equilibrado, do direito ao
desenvolvimento, do direito autodeterminao dos povos e do direito paz mundial, todos
consagrados na Constituio brasileira de 1988. Alguns desses direitos carecem de
positivao, mas encontram-se resguardados em tratados internacionais mais recentes. 28
de justia social. Como conseqncia, uma diferente pletora de direitos ganhou espao no catlogo dos direitos
fundamentais direitos que no mais correspondem a uma pretenso de absteno do Estado, mas que o
obrigam a prestaes positivas (MENDES, COELHO, BRANCO, op.cit., p.267)
23
CUNHA JR.,op.cit., p. 601-603.
24
BONAVIDES, op. cit., p. 564.
25
CUNHA JR., op. cit., p. 603-604.
26
Idem, ibidem, p. 604-607
27
BONAVIDES, op. cit., p.565-567.
28
CUNHA JR., op. cit., p.608-609.

Tm por destinatrios no os indivduos ou as instituies, mas o gnero humano. Uma vez

que no se vislumbrava ainda os seus contornos, Vasak indicou a paz, o meio ambiente, o
direito das comunidades nesta dimenso de direitos fundamentais. Foram caracterizados
por Etiene-R. Mbaya, jusfilsofo colombiano, no como direitos de fraternidade, mas de
solidariedade.29
1.2.4 Direitos fundamentais de quarta dimenso
Os direitos fundamentais de quarta dimenso, direito democracia direta e os
direitos relacionados biotecnologia, ainda no consagrados nas ordens jurdicas internas e
internacionais, so resultado da globalizao dos direitos fundamentais. So exemplos de
tais direitos, o direito democracia direta e globalizada, o direito manipulao gentica, o
direito mudana de sexo.30
Para Paulo Bonavides, a globalizao dos direitos fundamentais equivale sua
universalizao no campo institucional. Nessa dimenso podem ser identificados o direito
informao, democarcia e ao pluralismo. A sociedade aberta do futuro depende da
concretizao desses direitos. Uma democracia constituda sob tal perspectiva estaria livre
da mdia manipuladora e do monoplio do poder31.
1.2.5 Direitos fundamentais de quinta dimenso
Para Paulo Bonavides, pode-se ainda falar em direitos fundamentais de quinta
dimenso, o direito paz. um direito de quinta dimenso porque condio indispensvel
ao progresso de todas as naes, pressuposto qualitativo da existncia da humanidade,
elemento de conservao da espcie. H autores, todavia, que relacionam esta gerao
com as relaes virtuais e cibernticas.32
Considerando que a Justia Restaurativa tem o intuito de restabelecer a paz diante
de um conflito penal, compreende-se que o cidado dotado do direito subjetivo de ser
conduzido ao procedimento restaurativo, via mais clere e menos burocrtica, para ter
reposto o bem jurdico vilipendiado ou, ao menos, minimizar a dor, o sofrimento e a cotidiana
morosidade do sistema convencional de resoluo de conflitos penais.
O direito de ser conduzido ao procedimento restaurativo e dele participar enquadrase, portanto, na dinmica prospectiva da quinta dimenso dos direitos fundamentais, sendo,
um direito do futuro. Apesar de as alternativas para a resoluo de conflitos penais serem
to antiga quanto o prprio Direito Penal, sobreleva-se na contemporaneidade a
necessidade de reconstruo sistmica do paradigma punitivo, sobretudo diante do aumento
do nmero de presos e dos altos nmeros de reincidncia.
A Justia Restaurativa apresenta-se como uma nova dimenso dos direitos do
homem a ser respeita desde agora e para as geraes futuras. Porm, diante da
necessidade de imediata implementao dos direitos sociais, mormente, do acesso
Justia, j traz resultados reais de sucesso, atravs da adaptao de procedimentos
aborgenes antigos e de experincias procedimentais reanalisadas, como a mediao,
conforme se verificar adiante.
1.3
O NEOCONSTITUCIONALISMO E A DIGNIDADE HUMANA COMO VALOR
ESSENCIAL JUSTIA RESTAURATIVA
1.3.1 Neoconstitucionalismo e dignidade humana

29

BONAVIDES, op. cit., p. 569-570.

CUNHA JR., op.cit., p. 609.
31
BONAVIDES, op.cit., p.571.
32
CUNHA JR., op.cit, p. 610, nota 145.
30

O neoconstitucionalismo tem por fim o reconhecimento de uma Teoria da

Constituio substanciada, ancorada, na previa ontologia cultural. A Repblica alem de
Weimar (1919-1932) exerceu grande influncia no processo de reviso do
constitucionalismo ento vigente, marcado pelo combate ao positivismo jurdico. Tal perodo
retratado em obras de Teoria da Constituio (1928) de Schimitt, Smend e discpulos. A
Constituio passa a apresentar uma dimenso axiolgica e teleolgica por meio da
insero de princpios como a igualdade, a liberdade, a fraternidade e a dignidade da
pessoa humana.33
Tal concepo decorre do fracasso do Estado Legislativo de Direito, mormente
diante do holocausto (1939 a 1945) implementado por Hitler. A Lei e o Princpio da
legalidade eram as nicas fontes de legitimao do direito, abrindo espao para um direito
constitucional fundado na dignidade da pessoa humana.34
O neoconstitucionalismo e o princpio da dignidade humana so expresses que se
estabeleceram conjuntamente, na medida em que se entendeu ser o homem a ratio essendi
de um direito justo, de modo em que o direito esta proibido de apresentar qualquer forma de
degradao, alvitramento ou coisificao do homem. 35
A constitucionalidade passa a ser o centro de todo o sistema jurdico,
reconhecendo-se a fora normativa da Constituio. Assim, uma lei formalmente vlida pode
ser substancialmente invlida, considerando que a Constituio impe proibies e
obrigaes de contedo.36
O neoconstitucionalismo vincula ideias de compromisso como interveno
axiolgica, prioridade prtica e carter poltico de conhecimento cientfico do direito. Ainda
evidencia que algumas descries podem ter vinculao poltica, na medida em que no se
pode colocar todos os juzos de valor no mesmo plano e que nem todos eles esto
destinados ao mbito da subjetividade. Tambm demonstra aceitao moral do direito,
reaproximando a Constituio dos valores ticos e sociais, ao passo em que lhe confere
fora normativa. 37
Houve uma mudana de postura dos textos constitucionais que passam a
estabelecer explicitamente valores relacionados dignidade da pessoa humana, alm de
opes polticas gerais, como a reduo da desigualdade, e especficas, como a obrigao
de o Estado prestar servios na educao e na sade.38
A dignidade da pessoa humana como valor-fonte da experincia axiolgica do
direito deve ser compreendida em sua dimenso histrico-cultural. Verifica-se que dotada
de sentido com contedo valorativo, pertencente ao campo da cultura humana. 39 Tal
fenmeno teve incio na Europa com a Constituio da Alemanha de 1949 e no Brasil a
partir da Constituio de 1988, com a constitucionalizao do direito. 40
Da concepo jusnaturalista da dignidade da pessoa humana (sculos XVII e
XVIII), igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade, reconhece-se que a ordem
constitucional que consagra essa ideia parte do pressuposto de que o homem, em razo de
o ser, titular dos direitos que devem ser reconhecidos e respeitados pelos seus
semelhantes e pelo Estado.41
Aps a 2 guerra Mundial os debates acerca da dignidade da pessoa humana
readquirem relevo, de modo que a grande maioria dos textos normativos nacionais e
internacionais passa a conhecer textualmente a existncia da dignidade humana.
Inicialmente, com a internacionalizao dos direitos decorrentes da dignidade, recebendo o

33

SOARES, op. cit., p.122-123.

CUNHA JR., op. cit, p. 40.
35
SOARES, op.cit., p.128.
36
CUNHA JR., op. cit., p. 40-41.
37
SOARES, op. cit., p.128.
38
CUNHA JR., op. cit, p. 41
39
SOARES, op. cit.,129.
40
CUNHA JR., op.cit., p. 41.
41
SOARES, op. cit., p.132.
34

nome de direitos humanos. Posteriormente, verificou-se a constitucionalizao dos direitos

decorrentes da dignidade humana, recebendo o nome de direitos fundamentais. 42
Ganha destaque a fora normativa dos princpios e o reconhecimento da dupla
dimenso normativo-axiolgico das Constituies, proporcionando a defesa da efetivao
dos direitos fundamentais sociais e do controle judicial das polticas pblicas 43
A valorizao da principiologia constitucional faz com que a Constituio apresentese como expresso do mundo dos fatos e valores, de vis axiolgico e teleolgico,
validando-a normativamente, conferindo-lhe efetividade e legitimidade (dimenso
valorativa).44
Com a nova posio topogrfica dos direitos fundamentais na CF/88, fica
evidenciado que o homem o fim da proteo do Estado. A colocao dos direitos sociais
num captulo prprio, dentro dos direitos fundamentais, afastou o posicionamento doutrinrio
de que no se tratavam de direitos fundamentais e, portanto, no tinham fora vinculativa.
Foi adotada uma clusula de abertura material ou de no tipicidade dos direitos
fundamentais (art. 5, 2). Os direitos fundamentais so ainda clusulas ptreas (art. 60,
4, IV) e possuem aplicabilidade imediata (art. 5, 1).45
A dignidade da pessoa humana no sistema constitucional brasileiro foi verificada na
Constituio Federal de 1988, como representante do contexto histrico e poltico-social de
redemocratizao, recebendo a qualidade de fundamento do Estado Democrtico de Direito,
portanto, princpio basilar da Constituio. A dignidade tambm expressa em outros
ttulos, como: ordem econmica e financeira e ordem social 46.
Todas as normas constitucionais so providas de eficcia, mas nem todas possuem
aplicao direta e imediata. Todas as normas definidoras de direitos e garantias
fundamentais tm aplicabilidade imediata, independentemente de seu grau de eficcia, at
mesmo as normas no previstas na Constituio Federal, desde que ostentem a
fundamentabilidade material. Deve-se extrair da interpretao do texto normativo sua
mxima efetividade e utilidade, neste sentido, as normas de direitos fundamentais, aplicamse independentemente da existncia de lei.47
1.3.2 A necessidade de dignidade nas reformas penais e a efetivao democrtica
Quando se fala em reforma no sistema penal, so necessrias, sem dvida,
reconstrues tericas que permitam prticas mais humanas. Afinal, a funo poltica do
Direito Penal essencial para a efetivao do Estado Democrtico de Direito. A
preocupao com a democracia num estudo penal pode parecer equivocada, mas tal
compreenso decorre da falta de conhecimento acerca da verdadeira funo da punio,
como se esta tivesse sido colocada em um vcuo poltico. Nesse sentido, como explica
Leonardo Sica48, que os estudos de Tereza Cadeira (2000), por exemplo, pretenderam
demonstrar que a esfera da justia representa um dos principais obstculos democracia,
uma vez que reproduzem prticas violentas e violadoras dos direitos humanos e da
dignidade da pessoa humana.
Obtempera Selma Pereira de Santana que as finalidades da Poltica Criminal para
uma maior funcionalidade processual encontram seu limite na inviolabilidade da dignidade
humana, embora, por outro lado, se deva considerar a possibilidade de limitao de
interesses individuais em prol da funcionalidade processual, desde que no se conflitem

42

SOARES, op. cit., p. 132-133.

CUNHA JR., op. cit., p. 42-43.
44
SOARES, op. cit., p. 127.
45
CUNHA JR., op. cit., p. 634-635.
46
SOARES, op. cit., p. 135-136.
47
CUNHA JR., op. cit.,, p. 635-636.
48
SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. O novo modelo de justia criminal e de gesto
do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.14-15
43

diretamente com a garantia da dignidade da pessoa, ainda que surjam como emanaes de
direitos fundamentais.49
necessrio reforar, ou melhor, renovar o conceito de democracia, consolidando
as categorias de participao e deliberao sob outras formas de expresso, mais distantes
da imposio e mais prximas da negociao. preciso aplicar inovaes que contemplem
os ideais de democracia e pluralismo, os quais, em apertadssimo resumo, tm em comum a
limitao do poder estatal pela existncia de outros ncleos de poder. S assim pode-se
falar em democracia, plural e includente, que permite a insero do cidado como ator
central de todos os espaos da vida comunitria.50 Neste sentido que a Justia
Restaurativa pretende-se renovadora e instigante, como forma de resgate da cidadania e
implementao de uma democracia mais humana.
2.
ACESSO JUSTIA NO PROCEDIMENTO RESTAURATIVO: UM DIREITO
FUNDAMENTAL
2.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL E IMPLENTAO DA DIGNIDADE NA JUSTIA PENAL
O devido processo legal tem fundamento na dignidade da pessoa humana. Surge
na Inglaterra, com a Magna Carta, e se incorpora ao Constitucionalismo dos EUA. Passa a
ser aplicado em seu sentido substancial no leading case Calder VS. Bull, de 1798. Possui
duas acepes: procedural due process conjunto de garantias para o processo;
substantive due process forma de aplicao do procedimento previsto51.
No mbito penal, o devido processo no pode estar demasiadamente marcado por
uma postura retrospectiva, voltado para a reconstruo e anlise de fatos passados.
necessrio integrar esse ponto de vista a outro de carter prospectivo, voltado, desde a fase
inicial processual, para a eventual tarefa futura de socializao do delinquente.52
No que se refere isonomia, o devido processo legal garante a igualdade
processual entre as partes, sem excluir as desigualdades legalmente reconhecidas. O
princpio do contraditrio permite a formao da sntese (deciso), a partir da tese e da
anttese, sendo essenciais ao processo justo. O princpio do juiz natural garante a
segurana do povo contra o arbtrio estatal. A publicidade garantia do povo contra o
Estado e do juiz perante o povo, permitindo o controle democrtico das decises, o que no
exclui o sigilo e o segredo de justia. O princpio da motivao das decises garante a
inviolabilidade de direitos perante os arbtrios. At o livre convencimento do juiz se forma
diante de critrios racionais, lgico-jurdicos, que devem ser expressamente indicados,
preservando a segurana jurdica e a legitimidade das decises. O princpio do duplo grau
de jurisdio um princpio processual implcito na Constituio Federal, uma forma de
evitar e reformar erros que so inerentes aos humanos. Fala-se ainda em princpio da
proibio de prova ilcita e da durao razovel do processo, ponto crucial de crise da
jurisdio. Para que a tutela seja eficiente deve acontecer em tempo hbil a permitir o
desfrute da deciso. Todos estes princpios derivam do devido processo legal em sentido
formal53.
Para o tratamento do tema, importam sobremaneira as questes atinentes
instrumentalidade do processo, o tempo razovel do processo e efetividade das decises.
2.1.1 Processo com instrumento luz do neoconstitucionalismo: para um conceito adequado
de acesso Justia na seara penal

49

SANTANA, Selma Pereira de. Justia Restaurativa: A reparao como consequncia jurdico-penal
autnoma do delito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.154.
50
SICA, op. cit., p.203-204.
51
SOARES, op. cit., p. 163-164.
52
SANTANA, 2010 a, op. cit., p. 169.
53
SOARES, op. cit, p.165-173.

10

2.1.1.1 Acesso Justia e neoconstitucionalismo

O acesso aos rgos jurisdicionais deve ser garantido pelo Estado, mas isso algo
elementar, corolrio lgico do monoplio estatal no exerccio da jurisdio. Se o Estado
retira dos particulares a possibilidade de resolver por si mesmos os seus conflitos, torna-se
responsvel por prestar ao cidado a tutela jurisdicional adequada. 54
Pode-se dizer que o Estado deve oferecer para cada lide um instrumento
processual adequado. A partir desta noo, possvel pensar o processo como instrumento.
A cincia processual, hoje, deixou de ser um conjunto de princpios e regras, e assume um
carter instrumental, voltado aos fins a serem alcanados no processo.
Assim, observa Kazuo Watanabe:
[...] do conceptualismo e das abstraes dogmticas que
caracterizam a cincia processual e que lhe deram foros de cincia
autnoma, partem hoje os processualistas para a busca de um
instrumentalismo mais efetivo do processo, dentro de uma tica mais
abrangente e mais penetrante de toda a problemtica scio-jurdica55.
Direito material e direito processual so inseparveis. Processo instrumento para
a realizao de direitos, aproximando-o de elementos da Teoria Geral do Direito. Ora, como
instrumento, s vale o processo se visar efetivar direitos, sendo instrumento eficaz ordem
jurdica justa. A necessidade de adequao do processo situao substancial valoriza o
procedimento, permitindo enxergar o processo como uma cadeia de atos. Na psmodernidade, o devido processo legal figura como uma clusula de abertura do sistema
constitucional-processual na materializao de resultados formal e substancialmente
justos.56
Pela busca de efetividade processual, a fim de possibilitar decises mais justas, a
noo terica de acesso Justia sofreu fortes alteraes ao longo do tempo. Nos estados
liberais burgueses, direito ao acesso proteo judicial significava essencialmente o direito
formal do indivduo agravado de propor ou contestar uma ao 57. Com o crescimento da
populao, as relaes tambm se coletivizaram e o direito ao acesso efetivo Justia
ganhou maior ateno no Welfare State58. Hoje, encarado como o requisito fundamental
54

O monoplio da jurisdio o resultado natural da formao do Estado que traz consigo conseqncias tanto
para os indivduos como para o prprio Estado. Para os primeiros, afastou definitivamente a possibilidade de
reaes imediatas por parte de qualquer titular, conseqentemente eles se encontram impedidos de atuar
privadamente para a realizao de seus interesses. Para o segundo, o monoplio criou o dever de prestar a tutela
jurisdicional efetiva a qualquer pessoa que o solicite (RIBEIRO, Darci Guimares. La Pretension Procesal y
La Tutela Judicial Efectiva: Hacia una Teora Procesal Del Derecho. Barcelona: Bosch, 2004, p.76, traduo
nossa).
55
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. v. 2. Campinas: Bookseller, 2001,p. 20. Com uma
filosofia ainda mais instigante, obtempera Cndido Rangel Dinamarco que falar em instrumentalidade do
processo falar dele como algo posto disposio das pessoas com vistas a faz-las mais felizes [ou menos
infelizes], mediante a eliminao dos conflitos que as envolvem, com decises justas (DINAMARCO, Candido
Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 295).
56
SOARES, op. cit., p.184-187.
57
Observam Mauro Cappelletti e Bryant Garth: A Teoria era a de que embora o acesso justia pudesse ser um
direito natural, os direitos naturais no necessitavam de uma ao do Estado para a sua proteo. Esses direitos
eram considerados anteriores ao Estado; sua preservao exigia apenas que o Estado no permitisse que eles
fossem infringidos por outros. O Estado, portanto, permanecia passivo, com relao a problemas tais como a
aptido de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defend-los, adequadamente, na prtica
(CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo e reviso : Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1988, p. 9).
58
Para Cappelletti, o monoplio no cria para o Estado o dever de prestar qualquer tutela jurisdicional, devendo
proporcionar justia aos consumidores dos servios jurisdicionais. (CAPPELLETTI, Mauro. Acesso all
giustizia come programma di riforma e come metodo di pensiero. Rivista di Diritto Processuale, Padova, n.
37, 1982, p. 243).

11

o mais bsico dos direitos humanos de um sistema moderno e igualitrio que pretenda
garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos59.
O processo voltado na sua origem defesa de direitos subjetivos privados, com a
ps-modernidade, depara-se com a necessidade de proteo dos direitos fundamentais da
sociedade civil, adquirindo as notas da pluralidade (a proteo no se restringe mais a
direitos privados), reflexividade (abertura para novos valores e fatos sociais),
prospectividade (utilizao de muitas clusulas gerais e princpios constitucionais),
discursividade (cooperao para a busca de um ato decisrio mais justo, permitindo a
adoo de um paradigma crtico) e relatividade (recusa de um processo formalista e
fechado, cercado de regras absolutas e inquestionveis e aceitao do papel ativo do
julgador).60
A evoluo do conceito terico de acesso Justia, de certo modo, trouxe ao direito
processual moderno a valiosa compreenso de que as tcnicas processuais servem a
funes sociais61. Logo,
O acesso no apenas um direito social fundamental, crescentemente
reconhecido; ele , tambm, necessariamente, o ponto central da moderna
processualstica. Seu estudo pressupe um alargamento e aprofundamento dos
62
objetivos e mtodos da moderna cincia jurdica.

Doravante, no possvel falar em procedimento adequado para soluo de

conflitos sem tangenciar o acesso Justia. E entender a fundamentabilidade deste direito
no vivel, seno relacionando-o com os demais ramos do direito, principalmente com o
Direito Constitucional.63
O estudo do direito deve, portanto, partir do ordenamento constitucional. As
previses constitucionais conferem unidade ao sistema jurdico. A Constituio, alm de ser
uma garantia, um limite para o exerccio dos direitos. Vale dizer, os princpios
constitucionais trazem coerncia para a atuao do Estado.
Willis Santiago Guerra Filho observa com clareza que a Constituio confere
unidade ao ordenamento jurdico, estando nela as linhas gerais para a promoo do bem
estar individual e coletivo64. E a efetividade de direitos s pode ser alcanada caso se
reconhea a supremacia da Constituio sobre as regras processuais 65. As conexes entre

59

CAPPELLETTI; GARTH, op. cit., p. 12.

SOARES, op. cit., p. 180-183.
61
Idem, ibidem, p. 12.
62
Idem, ibidem, p. 13.
63
Neste sentido, obtempera o professor Wilson Alves de Souza, reportando-se ao ilustre J. J. Gomes Canotilho:
Do ponto de vista hierrquico o mais relevante estatuto normativo a Constituio, impregnada de princpios
(explcitos e implcitos), a partir, no que se refere ao direito processual, do princpio do processo devido em
direito, alguns deles caracterizados como direitos fundamentais, dentre os quais se insere o princpio do acesso
justia. Segue-se o cdigo de processo civil, principal estatuto regulamentador da constituio no que se refere
ao processo em geral e ao processo civil em particular, outros cdigos de processo e leis processuais
extravagantes. Abaixo dessas leis surgem outros diplomas regulamentadores, a exemplo dos regimentos internos
dos tribunais. Ao mesmo tempo a constituio pode conter dispositivos prescrevendo competncia de rgos
jurisdicionais, controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos do poder pblico, etc. Fala-se,
na primeira hiptese, em Direito Constitucional Processual, e, na segunda hiptese, em Direito Processual
Constitucional em sentido estrito. Os dois aspectos em conjunto envolvem o que se denomina de Direito
Processual Constitucional em sentido amplo63 (destaques originais) (SOUZA, op. cit., p.72). Para Alexy, a
Constituio uma ordem de valores hierarquizada, uma deciso constitucional fundamental exercendo
influncia sobre todos os ramos do direito. (Cf. ALEXY, Robert, op. cit., p. 524-525)
64
Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituio. So Paulo: Celso Bastos: Instituto
Brasileiro de Direito Constitucional, 2000.
65
DANTAS, Ivo. Constituio & processo. Introduo ao direito processual constitucional. v.1. Curitiba:
Juru, 2003, p.120.
60

12

o processo e a Constituio so to amplas que o direito processual pode ser visto como um
direito constitucional aplicado66.
No entanto, de nada vale a Constituio se as suas normas no se tornarem
realidade. Nesse sentido, observa Konrad Hesse: a norma constitucional no tem
existncia autnoma em face da realidade. A sua essncia reside na sua vigncia, ou seja,
a situao por ela regulada pretende ser concretizada na realidade 67.
Os direitos prestacionais tambm tm aplicabilidade imediata, alm de exigirem
atuao positiva por parte do Estado. So tambm fundamentais, dentro da perspectiva do
neoconstitucionalismo, devendo integrar o rol de clusulas ptreas. Compreender de forma
diversa dar azo ao aumento da criminalidade e das agresses aos direitos fundamentais.
Os direitos sociais so essenciais para a implementao das necessidades de ordem
material, existncia digna.68
2.1.1.2 Implicaes penais para um melhor acesso
O Direito Penal do Inimigo, como denominado o modelo penal vigente no Brasil,
estruturado em regras de desumanizao do cidado ofensor. O ofensor invariavelmente
posto margem da sociedade e eliminado do convvio social como penalizao pelo ato
cometido.
Exemplificativamente, fazendo crticas perspectiva poltica da constituio,
observa Dieter Grimm que o Estado pode se valer de diversos deveres de proteo contidos
nos direitos fundamentais. Para ele as vantagens da preveno no podem ser obtidas sem
custos. Temporalmente, a atividade estatal antecipada e, espacialmente, dilatada. No
direito penal, rebaixado o limite institudo para a interveno estatal diante do perigo
concreto e da suficiente suspeita da autoria do crime 69.
O sistema vigente apresenta falhas viscerais na medida em que desrespeita a
Constituio Federal, subtraindo do agente criminoso a qualidade de ser humano, negandolhe, portanto, as garantias e direitos fundamentais inerentes a essa qualidade.
O sistema penal atual recebe o criminoso como inimigo e declara guerra ao crime,
distanciando-o e afastando-o da sociedade. Tal comportamento reaviva o sentimento de
vingana extirpado outrora pelo prprio Estado, quando tomou para si o poder de solucionar
os conflitos. A partir de tal perspectiva no se contribui para a erradicao do crime.
Colabora-se para a unio dos membros da sociedade na tentativa de responder maldade
causada. Crime e pena passam a ser fatores de coeso social70.
Em contrapartida desumanizao imposta ao autor do fato criminoso, tem-se a
ignorncia dor da vtima e sua reestruturao. Em outras palavras, o sistema em apreo
cuida de retribuir o agente criminoso pelo fato por ele cometido, desconsiderando o
sentimento tanto do agente no que toca ao crime, quanto da vtima, j que no se preocupa
com a sua recomposio ou restaurao do equilbrio da comunidade.
Observa-se neste ponto o que Selma Pereira de Santana intitulou de O
redescobrimento da vtima. Antes do surgimento do Direito Penal, a vtima se encontrava
situada no centro dos interesses dos sistemas primitivos de justia, fundado essencialmente
na vingana privada. Com a tomada do poder para a soluo de conflitos pelo Estado, a
vtima caiu no esquecimento. A noo de bem jurdico trouxe uma objetivao da figura da
vtima, deixando ela de ser sujeito sobre o qual recairia a ao delitiva que sofreria a
conduta delituosa, e passando a ser o sujeito portador de um valor. A ideologia da
preveno especial, voltada ressocializao do delinquente, fez consolidar um Direito
Penal dirigido ao autor do crime. Como reao a esse esquecimento, a vitimologia visa
66

GUERRA FILHO, op. cit., p. 24.

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris , 1991, p.14.
68
SOARES, op. cit., p. 152-154.
69
GRIMM, op. cit.,p.280.
70
SICA, op. cit., p.41.
67

13

analisar at que ponto pode tomar-se em considerao o comportamento da vtima, durante

o fato delitivo, para determinar o grau de responsabilidade em que h de incorrer o autor do
evento. Pelo princpio da auto-responsabilidade da vtima, caso a mesma, por iniciativa
prpria, renuncie ao uso das medidas de proteo de que dispe, e, portanto, abandone o
bem jurdico, o autor do delito dever ser eximido de sua responsabilidade penal. 71
No sistema penal vigente estabelece-se um crculo contnuo de dor e insatisfao
da vtima, eliminao, descaso e excluso do ofensor, a ponto de permitir a reincidncia, j
que o agente ativo no se conscientiza do dano por ele causado, possibilitando a
recomposio, e a vtima no tem tratamento ou reparao para o sofrimento que lhe foi
causado.
2.1.1.3 Um conceito adequado de Acesso Justia
Verdade, porm, que determinados direitos so hierarquicamente superiores e,
por isso, fundamentais. Todavia, o que determina a fundamentabilidade do direito no a
sua positivao enquanto tal, rompendo-se atualmente com a ideia da fundamentabilidade
formal.
Ainda que exista uma gama imensa de direitos considerados fundamentais nas
diversas cartas constitucionais dos pases democrticos, no h dvidas de que
determinados bens, para todas as sociedades, so considerados fundamentais. Tratam-se
dos direitos fundamentais substanciais 72.
O acesso Justia um direito fundamental substancial73. Ou melhor,
[...] em outras palavras, o acesso Justia um direito fundamental, e, mais do
que isso, o mais importante dos direitos fundamentais, pelo menos quando houver
a violao de um direito, porque havendo essa violao, todos os demais direitos
fundamentais e os direitos em geral ficam na dependncia do direito desse
acesso. 74.

O procedimento restaurativo pretende viabilizar o verdadeiro acesso Justia, na

medida em que possibilita o dilogo entre as partes envolvidas no conflito, ampliando as
possibilidades de soluo. A cidadania se sobreleva no procedimento, que permite ainda,
como se ver adiante, a participao de membros das coletividades envolvidas, reduzindo
as dificuldades trazidas pelos rituais jurdicos, muitas vezes estigmatizantes e dotados de
diversos problemas de ordem estrutural.
Nesta esteira so pertinentes as lcidas palavras de Selma Pereira de Santana
quando observa que:
[...] o Direito Penal no pode ordenar-se em um sistema fechado, nem se
abandonar merc de um pensamento tpico, o qual opere margem do sistema,
mas sim que, em lugar disso, se construa um sistema aberto, no qual cada novo
problema seja discutido com conhecimento do sistema disponvel e se resolva de
um modo que possa integrar-se no referido sistema, ou force a sua modificao.75

Na contemporaneidade verifica-se a procedimentalizao do Direito. Alexy permite

verificar o procedimento como verdadeiro direito fundamental, emergindo como uma
alternativa democrtica e racional. Os procedimentos adquirem uma narratividade
71

SANTANA, 2010a, op. cit, p.17-19.

Cf. SOUZA, op. cit., p. 73-74.
73
Direitos e garantias fundamentais para Canotilho possuem finalidades distintas. Os direitos so assegurados
aos indivduos e as garantias so direitos que tm o carter instrumental de proteger outros direitos. (Cf.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2000, p. 396).
74
Idem, ibidem, p. 75.
75
SANTANA, 2010a, op.cit. p.143.
72

14

emancipatria, em consonncia com os movimentos sociais, culturais, que reivindicam a

efetivao da dignidade da pessoa humana. A isso, deve-se combinar a otimizao
valorativa dos princpios, analisados proporcionalmente, levando a uma adequada proposta
de concretizao da dignidade da pessoa humana.76 Esse sem dvidas um dos papis da
Justia Restaurativa.
2.2.2 O tempo razovel do processo e a justia restaurativa como alternativa mais clere
A ideia de processo implica na atividade temporal, uma vez que se constitui como
uma cadeia de atos sucessivos no tempo77. Fato que o homem que passa pelo mundo,
sendo ele a nica razo do tempo78.
O processo, no entanto, s se demonstra hbil a produzir a providncia solicitada
pela parte se tal providncia ocorre em tempo hbil. Assim, o legislador sentiu a
necessidade de erigir a questo do tempo do processo ao nvel de garantia fundamental79.
Com o Pacto de San Jos da Costa Rica, as mudanas comearam a ocorrer.
Acompanhando tal Pacto, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, promulgada
pelo Decreto n. 678 de 9 de novembro de 1992, tratou da matria em seu art. 8 80.
A partir da Emenda Constitucional n. 45 de 2004, o ordenamento jurdico brasileiro
prev expressamente o princpio do processo em tempo razovel81.
Obtempera Luiz Guilherme Marinoni que o tempo a dimenso fundamental da
vida humana82. Neste sentido, se o bem perseguido no processo interfere na felicidade do
litigante que o reivindica, certo que a demora do processo gera, no mnimo, infelicidade
pessoal e angstia, e reduz expectativas de uma vida mais feliz (ou menos infeliz). No se
pode, portanto, desconsiderar o que se passa na vida daqueles que participam do processo.
83

Nas palavras de Marinoni, o cidado concreto, o homem das ruas, no pode ter os
seus sentimentos, as suas angstias e as suas decepes desprezadas pelos responsveis
pela administrao da justia. 84
Entende-se que tempo razovel, neste caso, no o menor tempo, mas aquele que
viabilize a tutela jurisdicional adequada. Neste sentido, s h razoabilidade temporal se o
provimento atinge a maior eficcia possvel.
A celeridade, porm, possui ntidos limites. Conforme obtempera Selma Pereira de
Santana:

76

SOARES, op. cit., p.192-194.

SILVA, Ovdio Arajo Baptista. Curso de processo civil. v. 1, 7. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 204.
78
CARNELLI, Lorenzo. Tempo e direito. Traduo de rico Maciel. Rio de Janeiro: Jos Konfin Editor, 1960,
p. 61.
79
Para Norberto Bobbio os novos diplomas so institudos para atender aos direitos dos homens, que so direitos
histricos, nascem sob determinadas circunstncias, caracterizando as lutas em defesa de novas liberdades.
(BOBBIO, op. cit., p. 5.)
80
Art. 8 Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um
juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de
qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de
natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza (destacamos)
81
Art. 5, LXXVIII a todos, no mbito judicial ou administrativo, so assegurados a razovel durao do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
82
Gilmar Mendes observa ainda que: A EC n. 45/2004 introduziu norma que assegura a razovel durao do
processo judicial e administrativo (art. 5 Q , LXXVIII). Positiva-se, assim, no direito constitucional, orientao
h muito perfilhada nas convenes internacionais sobre direitos humanos e que alguns autores j consideravam
implcita na idia de proteo judicial efetiva, no princpio do Estado de Direito e no prprio postulado da
dignidade da pessoa humana (2004, op. cit, p. 545)
83
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria e Julgamento Antecipado. Parte Incontroversa da
Demanda. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.17.
84
Idem, ibidem, p.17.
77

15

No ordenamento jurdico brasileiro, a Lei 9099/95, procurando implementar um

Poltica Criminal voltada para a preveno da criminalidade, estabeleceu no seu
artigo 62 que: O processo perante o juizado especial orientar-se- pelos critrios
da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando
sempre que possvel, a reparao dos danos sofrido pela vtima e a aplicao de
pena no privativa de liberdade [...] no se admite (todavia) o apego desmedido
sua tradicional funo de garantia, sacrificando, desse modo, a exigncia de se
prestar uma justia clere. Tudo se resume, pois, em introduzir, no seio do
Processo Penal, mecanismos tendentes obteno da sua maior eficcia,
depurando-o daquelas garantias cuja previso seja desnecessria.85

O procedimento restaurativo, que est longe de espelhar-se nas experincias da

Lei 9099/95, todavia, possibilita maior celeridade na soluo dos conflitos, eliminando,
quando aceito pelos envolvidos, os morosos procedimentos judiciais e reduzindo,
substancialmente, o nmero de processos que tanto preocupa o Poder Pblico, diante dos
limites oramentrios e, muitas vezes, da deficitria estrutura de trabalho.
2.2.3 A efetividade do processo e o procedimento restaurativo
Jos dos Santos Bedaque observa que a tutela jurisdicional efetiva impe a maior
identidade possvel entre o resultado do processo e o cumprimento espontneo das regras
do direito material. Assim, escreve o autor que o processo efetivo aquele que, observado
o equilbrio entre os valores segurana e celeridade, proporciona s partes o resultado
desejado pelo direito material86.
No se pode imaginar, portanto, que bastante para adquirir a almejada efetividade
conferir celeridade aos procedimentos processuais. A necessidade de reduzir a demora
evidente, mas ela no pode acontecer em detrimento do mnimo de segurana. Efetividade,
celeridade e economia processual so importantssimos princpios processuais relacionados
diretamente com a promessa constitucional de acesso Justia87. Entre eles deve haver,
portanto, a maior compatibilidade possvel, na busca de uma deciso efetiva.
Nesse sentido, a efetividade da deciso e o acesso Justia caminham juntos, uma
vez que o acesso Justia no apenas dar ao jurisdicionado a possibilidade de postular
judicialmente, mas tambm lhe conferir o resultado til da sua postulao (ainda que
negativo).
No mbito penal, as inquietaes de muitos juristas, socilogos, antroplogos,
economistas, cientistas polticos e psiclogos88, direciona-se ao abandono de uma estrutura
formalista pautada em valores dos representantes do Estado, tais como juzes e promotores,
buscando um acesso Justia que decorra da percepo do prprio jurisdicionado
(comunidade, vtima e ofensor), estabelecido diante de padres amplos fixados pelo Estado.
2.4 VANTAGENS DO PROCEDIMENTO RESTAURATIVO PARA O ACESSO JUSTIA
O justo enquanto valor pode ser estabelecido pelas partes consensualmente. Caso
no seja possvel o consenso, uma terceira pessoa as substitui, buscando a justia nos
termos da lei e conforme o caso concreto. A autocomposio se coaduna com uma das
acepes de justia que estimula as prprias partes adequada produo do consenso.
Assim, o polissmico conceito de justia ganha mais uma definio passando a ser

85

SANTANA, 2010, op. cit., p.153-154.

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e Tcnica Processual. So Paulo: Malheiros,
2006, p. 49.
87
Idem, ibidem, p. 50.
88
CAPPELLETTI, GARTH, op. cit. p. 8.
86

16

considerado tambm em funo da satisfao das partes quanto ao resultado e ao

procedimento que as conduziu a tanto89.
A justia restaurativa uma nova tendncia sistmica na qual as partes envolvidas
em determinado crime conjuntamente decidem a melhor forma de lidar com os
desdobramentos da ofensa e suas implicaes futuras90.
O acesso Justia no pode ser considerado apenas quanto s disputas cveis,
mas tambm na esfera penal. Assim, o sistema penal no deve se transformar em um
mecanismo de marginalizao de hipossuficientes91.
Segundo Dworkin, coibir um homem algo para o seu prprio bem e para o bem da
coletividade. Mas necessrio analisar o comportamento desse homem. A soluo do
conflito "deve esforar-se para julgar esse comportamento de acordo com o mesmo ponto
de vista segundo o qual o seu autor julga a si mesmo, isto , do ponto de vista de suas
intenes, motivos e capacidades92.
Obtempera Francisco Amado Ferreira que, nos dias de hoje, tanto o delinquente
como a vtima do crime se ligam a uma concepo humanitria de preveno e tratamento
do crime. Se os interesses do agressor e da vtima no conflitam, existem todas as razes
para compreender que os programas e instrumentos restaurativos devem ser estimulados.
Tais instrumentos prefiguram-se como uma decorrncia do direito de acesso Justia
(absolutizada com maiscula), com cobertura Constitucional93, o que se verifica, piamente
na realidade brasileira.
Considerando tais perspectivas erige a necessidade de desenvolver instrumentos
alternativos para a soluo de conflitos, resposta da sociedade deficitria estrutura estatal,
mormente na esfera penal, em que invariavelmente a vtima no se sente acolhida pela
deciso estatal, o ofensor no compreende o fato praticado e a exata necessidade e funo
da pena, persistindo na sociedade o medo, em detrimento do efetivo acesso Justia.
CONCLUSES
Com o passar dos anos, os direitos fundamentais assumem um papel cada vez
mais forte como corretivo para a atuao poltica do Estado. Nas diversas naes, vo
surgindo de maneira gradual, havendo, todavia, uma irreversibilidade e irretroatividade dos
direitos reconhecidos sucessivamente.
No contexto do surgimento dos direitos de segunda dimenso, ganha fora o direito
de acesso Justia, mormente a partir da necessidade de implementao de tal acesso por
parte do Estado, sobretudo do ponto de vista material, ou seja, no de mero acesso ao
Poder Judicirio, mas de produo judicial justa e adequada.
Do ponto de vista penal, a falncia do sistema vigente demonstra a necessidade de
reconstruo do paradigma imperante para viabilizar a soluo de conflitos por meio de
sistemas alternativos, como o proposto pela Justia Restaurativa.
Tal compreenso enquadra-se na perspectiva do neoconstitucionalismo, fenmeno
que tem por fim o reconhecimento de uma Teoria da Constituio substanciada, ancorada,
na previa ontologia cultural . O neoconstitucionalismo e o princpio da dignidade humana
so expresses que se estabeleceram conjuntamente, na medida em que se entendeu ser o
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Coimbra Editora: 2006, p. 119.

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homem a ratio essendi de um direito justo. A constitucionalidade passa a ser o centro de

todo o sistema jurdico, reconhecendo-se a fora normativa da Constituio.
A Justia Restaurativa apresenta-se como uma nova dimenso dos direitos do
homem a ser respeita desde agora e para as geraes futuras. Porm, diante da
necessidade de imediata implementao dos direitos sociais, mormente, do acesso
Justia, j traz resultados reais de sucesso, atravs da adaptao de procedimentos
aborgenes antigos e de experincias procedimentais reanalisadas, como a mediao.
Pode-se dizer que o Estado deve oferecer para cada lide um instrumento
processual adequado. A partir desta noo, possvel pensar o processo como instrumento.
A cincia processual, hoje, deixou de ser um conjunto de princpios e regras, e assume um
carter instrumental, voltado aos fins a serem alcanados no processo.
O estudo do direito deve, portanto, partir do ordenamento constitucional. As
previses constitucionais conferem unidade ao sistema jurdico. A Constituio, alm de ser
uma garantia, um limite para o exerccio dos direitos. Vale dizer, os princpios
constitucionais trazem coerncia para a atuao do Estado.
O Direito Penal do Inimigo, como denominado o modelo penal vigente no Brasil,
estruturado em regras de desumanizao do cidado ofensor. O ofensor invariavelmente
posto margem da sociedade e eliminado do convvio social como penalizao pelo ato
cometido.
O sistema vigente apresenta falhas viscerais na medida em que desrespeita a
Constituio Federal, subtraindo do agente criminoso a qualidade de ser humano, negandolhe, portanto, as garantias e direitos fundamentais inerentes a essa qualidade.
Em contrapartida desumanizao imposta ao autor do fato criminoso, tem-se a
ignorncia dor da vtima e sua reestruturao. Em outras palavras, o sistema em apreo
cuida de retribuir o agente criminoso pelo fato por ele cometido, desconsiderando o
sentimento tanto do agente no que toca ao crime, quanto da vtima, j que no se preocupa
com a sua recomposio ou restaurao do equilbrio da comunidade. Estabelece-se um
crculo contnuo de dor e insatisfao da vtima, eliminao, descaso e excluso do ofensor,
a ponto de permitir a reincidncia, j que o agente ativo no se conscientiza do dano por ele
causado, possibilitando a recomposio, e a vtima no tem tratamento ou reparao para o
sofrimento que lhe foi causado.
O procedimento restaurativo pretende viabilizar o verdadeiro acesso Justia, na
medida em que possibilita o dilogo entre as partes envolvidas no conflito, ampliando as
possibilidades de soluo. A cidadania se sobreleva no procedimento, que permite ainda, a
participao de membros das coletividades envolvidas, reduzindo as dificuldades trazidas
pelos rituais jurdicos, muitas vezes estigmatizantes e dotados de diversos problemas de
ordem estrutural.
No mbito penal, as inquietaes dos estudiosos direcionam-se ao abandono de
uma estrutura formalista pautada em valores dos representantes do Estado, tais como juzes
e promotores, buscando um acesso Justia que decorra da percepo do prprio
jurisdicionado (comunidade, vtima e ofensor), estabelecido diante de padres amplos
fixados pelo Estado.
Considerando tais perspectivas erige a necessidade de desenvolver instrumentos
alternativos para a soluo de conflitos, resposta da sociedade deficitria estrutura estatal,
mormente na esfera penal, em que invariavelmente a vtima no se sente acolhida pela
deciso estatal, o ofensor no compreende o fato praticado e a exata necessidade e funo
da pena, persistindo na sociedade o medo, em detrimento do efetivo acesso Justia.
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