Facultades instructorias del tribunal de Juicio: su

inconstitucionalidad

Por: Angela Ledesma

Encuadre General

Las facultades instructorias autónomas conferidas a los Tribunales de

juicio, tanto en el CPPN como en la mayoría de los códigos provinciales a
excepción del de Córdoba (Ley 8.123) y del de la provincia de Buenos
Aires )Ley 11.922, que entrara en vigencia en marzo de 1998), están
reñidas con el programa constitucional vigente. Por lo tanto, son
inconstitucionales. Presentan en la práctica una divergencia entre los
principios estatuidos y la reglamentación normativa especifica. Toda vez
que los fundamentos folosóficos, políticos y jurídicos que inspiran la
constitución liberal de 1.853, ratificada ampliamente en 1994, que
enmarcan la concepción del estado de derecho diagraman una compleja
serie de vínculos y garantías establecidos para tutelar al ciudadano frente
al arbitrio punitivo. Señala Luigi Ferrajoli, que: “A pesar de haber sido
incorporados a todas las constituciones avanzadas, estos vínculos son
ampliamente violados por las leyes ordinarias y todavía más por las
practicas antiliberales que las mismas alimentan”. (Derecho y Razón,
Teoría y Garantismo Penal. Ed. Trotta, Valladolid, p- 21)

Normativa vigente a nivel nacional.

El CPPN, en el Juicio Común, habilita al tribunal de juicio, a realizar un

conjunto de actividades de pesquisa genérica en el juicio, que culminan
con la facultad de disponer “de oficio”, nuevas pruebas durante el curso
del debate, “si se tuviera conocimiento de nuevos medios de prueba
manifiestamente útiles, o se hicieran indispensables otros ya conocidos”
( art. 388) e incluso reabrirlo para ordenarlas “si estimare de absoluta
necesidad la recepción de nuevas pruebas o la ampliación de las ya
recibidas” (art. 397)

El art. 356 habilita al presidente a disponer la recepción de la prueba

“pertinente y útil que se hubiere producido en la instrucción”, cuando las
partes omitieran ofrecer prueba, atribución que al decir de Francisco D
Albora, “ tiende a superar la desidia de las partes que impedirá al tribunal
sentenciar en forma justa” (Código Comentado, 2º Ed. Abeledo Perrot, p.
465)

En tanto, el tribunal también podrá “de oficio” ordenar los actos de

instrucción indispensables y suspender el debate “si alguna revelación o
retractación inesperada produjere actuaciones sustanciales ...., haciendo
necesaria nueva instrucción suplementaria” (art. 365, inc. b). También
podrá citar peritos y solicitar que amplíen su dictamen (art. 382), disponer
que se practique la inspección de un lugar, el reconocimiento de personas
y la realización de careos (art. 387)

La prueba propuesta por las partes sufre al mismo tiempo, importante

intromisión del tribunal, que frente a contradicciones del imputado se las
hará notar e introducirá por lectura la declaración prestada en la
instrucción (art. 378); interrogará peritos, interpretes y testigos (art. 389)

El referido elenco de facultades, o mejor dicho poderes del tribunal,

contradicen el avance hacia un sistema más acusatorio que postulaba la
exposición de motivos de la ley 23.984.

Las facultades referidas, señala Claria Olmedo analizando el Código de

Córdoba, constituyen “una derogación del principio acusatorio en
homenaje al de investigación” (Derecho Procesal Penal, T. VI, Ed. Ediar, p.
218 y sig.). Aclara el mismo autor que “la investigación suplementaria
procede cuando el tribunal (o su presidente) advierte su necesidad porque
considera indispensable salvar las omisiones de la investigación
instructoria” (op. cit., p. 220). A su vez, explicita que estas tareas deben
cumplirse dentro de limites estrictos por tratarse de una excepción al
principio acusatorio (op. cit. p. 222)

Las normas en cuestión, se fundan en la necesidad de adquirir medios de

prueba idóneos para la averiguación de la verdad real. Dado que se trata
“de una verdadera transacción entre el principio acusatorio y el de
investigación integral, con fuerte predominio en este ultimo” (Claria
Olmedo, p. 266)

A pesar de todo ello y de lo indispensable que pudiere resultar la prueba

para la averiguación de la verdad, entendemos que estas facultades no le
corresponden al tribunal, sino exclusivamente a las partes. No parecen
suficientes, ni el carácter excepcional, ni los limites impuestos al ejercicio
de este poder del órgano jurisdiccional para garantizar la bilateralidad del
contradictorio en igualdad de condiciones. Más aún, tales atribuciones
atentan contra el principal deber de los jueces, el de ser imparciales.

Juzgamiento imparcial

Constituye un imperativo constitucional que el juzgamiento esté a cargo de

“juez o tribunal, competente, independiente e imparcial” (art. 8, inc. 1,
Pacto S.J. de Costa Rica, art. 75, inc. 22 CN), “los tribunales deben ser
imparciales” (Reglas de Mallorca, art. 4 inc. 2º). Esta tutela se vincula con
la definición del proceso como “instrumento neutro de la jurisdicción”
(Gimeno Sendra, Vicente, La reforma del Proceso Penal en el sistema
democrático, en Revista de Derecho Penal, Nº 1, Ed. Juris, p. 98), que
exhibe su resultado a traves de la sentencia definitiva, cuyo presupuesto
esencial lo constituye la prohibición de que el juez penal se convierta en
investigador, así “las funciones investigadoras y de la persecución estarán
estrictamente separadas de la función juzgadora” (Reglas de Mallorca, art.
2, inc. 1). De tal suerte, las facultades instructorias autónomas del
tribunal de juicio atentan contra la imparcialidad del decisorio, en la
medida que influyen en el animo del juzgador al momento de fallar, más
alla de la loable intención que lo haya inspirado al ejercerlas. Al crearle
perjuicios, como consecuencia de la hipótesis elaborada al momento de
disponer pruebas o de sustituir a las partes en interrogatorios del debate.

Alcances de la investigación.

Montero Aroca, atribuye otro alcance a la prohibición de instituir en el

mismo órgano las facultades de investigador y juzgador, al señalar que, “El
órgano jurisdiccional que ha de dictar sentencia no puede convertirse en
investigador, en el sentido que no podrá salir a buscar hechos distintos de
los que son objeto de la acusación, pues ello comportaría que estaría
convirtiéndose en acusador” (libro de ponencias, VIII Encuentro
Panamericano de Derecho Procesal, Córdoba, 1992, p. 185). Lo que le
permite afirmar que “si al juez se le atribuye la facultad de utilizar las
fuentes de prueba que se derivan de la actividad realizada en el proceso,
no cabe hablar de riesgo para la imparcialidad” (op. cit. p. 187). Esta
postura es compartida por D Albora (op. cit. p. 465), quien advierte que “si
se coteja la actividad probatoria que puede ordenar el presidente o el
tribunal oral sin requerimiento extraño, con la del juez del antiguo
procedimiento escrito, (arts. 484 y 493, ley 2372) se cae en la cuenta de
que ahora es mucho más amplia, al punto de que cabria interrogarse si se
respeta el sistema acusatorio”.

En sentido contrario, se advierte que el excesivo protagonismo del

tribunal en el debate “se transforma en un espectáculo en el que las partes
sólo pueden ser meros observadores de la actividad de la jurisdicción”
(Rodríguez, Mariano, Detrás de la Oralidad, ed. Advocatus, p. 89),
protagonismo que nos lleva a repensar las consecuencias del activismo del
órgano, en aras de la averiguación de la verdad, sobre todo si lo medimos
en términos de imparcialidad. Circunstancia que va más allá de la
congruencia fáctica respecto de las aportaciones hechas por los litigantes,
cuando el tribunal se involucra en la actividad que a éstos compete.

La cuestión no es sencilla porque en el fondo, una vez más, se presenta la

dualidad, eficacia y garantía en el juzgamiento.
Principio de autoridad

Para la concepción liberal individualista, en el Derecho procesal debe

imperar la formula de la neutralidad del juez mediante la cual se significa
y preconiza que el juez no debe intervenir de manera activa en la marcha
del proceso, cuya iniciativa, impulso, conducción y disposición es un
atributo del justiciable. (Clemente Diaz, Instituciones de Derecho Procesal,
T. I, ed. Abeledo Perrot, p. 235)

El Jjuez no puede actuar sino a pedido de parte, “ne procedat iudex ex

officio”, convirtiéndose en cierto modo en un espectador de la contienda
que tiene el deber de dirimir.

El principio de autoridad, aparece como una formula intermedia que se

destaca por sus mayores concesiones al individualismo jurídico, asimila
las auetoritas con la dirección y en consecuencia perfila la figura del juez
director. Sin embargo, por fuente que suene la expresión de Clemente
Diaz, “es inconcebible el juez director si no el juez dictador”, aquella
formula , pues no es una solucion del problema, sino el problema mismo
(op. cit. p. 238), que versa sobre limites de la actuación del juez ¿
Podríamos acaso afirmar que las medidas probatorias dispuestas sin que
medie petición e interés alguno de parte al igual que los inquisitivos
(defensistas o acusadores) interrogatorios que realizan los jueces durante
las audiencias de debate representan únicamente el ejercicio del poder
deber de dirección?

La posición receptada por nuestra legislación, también se identifica con la

concepción “social”, que se refleja en confiar al juez una dirección material,
en lugar de solamente formal, hoy también orientada hacia el proceso
civil, en el que tradicionalmente prevaleció el principio dispositivo. Ello
implica sustracción a las partes del poder exclusivo de determinar la
existencia y los limites esenciales del accionar y del excepcionar, confiando
también en esta materia poderes de decisión y de sustitución al juez (ver
Cappelletti, Mauro: Oralidad y pruebas en el proceso civil, ed. Egea, p.
127). Esta concepción no parece aplicable al proceso penal, cuando el
estado sustituyo a la victima en la persona del fiscal, sin perjuicio de otras
observaciones.

Sin lugar a dudas, nuestros códigos receptaron el principio de autoridad,

con miras al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos,
pero una vez más nos preguntamos si esta búsqueda autoritaria de
eficacia no sacrifica valores fundamentales que debe resguardar el proceso
regular y legal (art. 18 y 75, inc. 22, CN), cuando el rol del juzgador se
confunde con el de las partes en un activismo que pone en peligro la
decisión imparcial. Señala Giuseppe Chiovenda que “el campo del juez y el
del defensor deben estar totalmente separados porque existe una
verdadera incompatibilidad psicológica entre el oficio de juzgar y el oficio
de buscar los elementos de defensa de las partes” “Ensayos de Derecho
Procesal Civil, trad. S. Sentis Melendo, Ed. Egea, 1949, p. 296)

Parece una contradicción instituir el cumplimiento simultaneo de dos

funciones tan dispares, cuales son averiguar la verdad por si, o colaborar
en su búsqueda con las partes y luego mutar el ropaje, para con igual
empeño, decidir imparcialmente. Así, “El juez que exhibe en un caso
interés acusatorio termina convirtiéndose en enemigo del reo, lo que
resulta totalmente innecesario para el castigo del culpable”. (Roberto A.
Falcone, Instrucción o imparcialidad en el nuevo debate oral, diario La Ley,
14/03/97, p. 3)

Imparcialidad y verdad

Los poderes deberes del tribunal de juicio, como señalaramos, tienen

fundamento en la doctrina que prioriza la averiguación de la verdad real,
principio que esta vigente en nuestra legislación, pero no es el unico que
reconoce el enjuiciamiento penal.

Los axiomas que integran el garantismo penal (Ferrajoli, op. cit. p. 605),
“nulla iudicium sien accusatione”, “nulla iudiccium siene probatione” y
“nulla probatio siene defensione”, permiten responder los interrogantes
planteados. El juez como sujeto tercero separado de la acusación, el actor
como parte acusadora sobre la que pesa la carga de verificación y el reo
como parte d ela defensa que tiene el derecho a la refutación, que exigen
dichos postulados, representan la triangular relacion que el sistema
acusatorio diagrama, como forma de llevar a cabo el enjuiciamiento penal,
“cuya característica fundamental es la división de los poderes que se
ejercen en el proceso, por un lado el acusador, quien persigue penalmente
y ejerce el poder requirente, por el otro el imputado, quien puede resistir
lka imputación ejerciendo el derecho de defensa, y finalmente el tribunal,
que tiene en sus manos el poder de decidir” (Julio Maier, Derecho Procesal
Argentino, T. I B, ed. Hammurabi, p. 206)

De tal modo el juez no debe tener ningún interés, ni general ni particular,

en una u otra solución de la controversia que esta llamado a resolver, al
ser su función la de decidir cual de ellas es verdadera y cual es falsa, al
mismo tiempo, no tiene por que ser sujeto “representativo”, puesto que
ningún interés o voluntad que no sea la tutela de los derechos subjetivos
lesionados debe condicionar su juicio, ni siquiera el interés de la mayoría,
o incluso el de la totalidad de los asociados lesionados (conf. Ferrajoli, op.
cit., p. 580)

Todo lo dicho demuestra las dificultades intrínsecas que la cuestión

implica, en materia de atribuciones autónomas del tribunal juzgador, en
orden a los riesgos de afectación de la garantía de imparcialidad. De tal
modo los jueces no deben convertirse en sujetos activos de la búsqueda de
la verdad real, sino en responsables de la realización de un juicio justo.

Ponencia

Se propicia suprimir toda facultad instructoria conferida a los órganos

juzgadores, por entender que ello afecta la imparcialidad del juzgamiento,
al involucrar al juez en la actividad de alguna de las partes, a cuyo fin
correspondería reformar el CPPN, superando la normativa referida (conf.
Proyecto Dip. Prof. Cafferata Nores, José, nov. 1996, que limita dichas
atribuciones, al igual que el CPP provincia de Buenos Aires, ley 11922)