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A Responsabilidade Civil

Objeva e Subjeva do Estado


Sergio Cavalieri Filho
Desembargador (aposentado) do TJERJ e Procurador-Geral do TCERJ

1 ! A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO


A responsabilidade objeva conquistou e consolidou expressivo
espao no Direito brasileiro, mormente a parr do Cdigo de Defesa do
Consumidor (CDC) e do Cdigo Civil de 2002; chegou primeiro, entretanto,
na responsabilidade civil do Estado, que objeva, desde a Constuio
de 1946. Nem por isso o tema se mostra exaurido na sua complexidade;
muitos aspectos remanescem controverdos, entre os quais aquele que
nos propomos abordar.
1.1 - O 6 do Argo 37 da Constuio de 1988
A Constituio de 1988 disciplinou a responsabilidade civil do
Estado no 6 do seu argo 37, que tem a seguinte redao: As pessoas
jurdicas de Direito Pblico e as de Direito Privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo e culpa.
1.2 ! Acolhimento da Teoria do Risco Administravo
O exame desse disposivo revela, em primeiro lugar, que o Estado
s responde objevamente pelos danos que os seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. A expresso seus agentes, nessa qualidade,
est a evidenciar que a Constuio adotou expressamente a teoria do
risco administravo como fundamento da responsabilidade da Administrao Pblica, e no a teoria do risco integral, porquanto condicionou a
responsabilidade objeva do Poder Pblico ao dano decorrente da sua avidade administrava, isto , aos casos em que houver relao de causa
e efeito entre a atuao do agente pblico e o dano. Sem essa relao de
causalidade no h como e nem porque responsabiliz-lo objevamente.

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Em voto paradigma prolatado no incio da dcada de noventa


(RE n 130.764-PR, 1992), poncou o Ministro Moreira Alves: A responsabilidade do Estado, embora objeva por fora do disposto no art. 107
da Emenda Constucional n 1/69 (e, atualmente, no 6 do argo 37 da
Carta Magna), no dispensa, obviamente, o requisito, tambm objevo,
do nexo de causalidade entre a ao ou omisso atribuda a seus agentes
e o dano causado a terceiros.
Em apertada sntese, a teoria do risco administravo importa atribuir ao Estado a responsabilidade pelo risco criado pela sua avidade
administrava. Essa teoria surge como expresso concreta dos princpios
da equidade e da igualdade de nus e encargos sociais. a forma democrca de reparr os nus e encargos sociais por todos aqueles que so
beneciados pela avidade da Administrao Pblica.
Com efeito, se a avidade administrava do Estado exercida em
prol da colevidade, se traz bene"cios para todos, justo , tambm, que
todos respondam pelos seus nus, a serem custeados pelos impostos. O
que no tem sendo, nem amparo jurdico, fazer com que um ou apenas
alguns administrados sofram todas as consequncias danosas da avidade administrava.
Em suma, o fundamento da responsabilidade estatal garanr
uma equnime repartio dos nus provenientes de atos ou efeitos
lesivos, evitando que alguns suportem prejuzos ocorridos por ocasio ou
por causa de avidades desempenhadas no interesse de todos. De consequente, seu fundamento o princpio da igualdade, noo bsica do
Estado de Direito (Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito
Administravo, 15 ed., Malheiros Editores, p. 866).
Nesta fase, descarta-se qualquer indagao em torno da culpa do
funcionrio causador do dano, ou, mesmo, sobre a falta do servio ou
culpa annima da Administrao. Responde o Estado porque causou o
dano ao seu administrado, simplesmente porque h relao de causalidade entre a avidade administrava e o dano sofrido pelo parcular.
1.3 - Relao entre o ato do agente ou da avidade administrava e o
dano
Nesse terreno, a nica questo que ainda enseja certa diculdade
a que diz respeito relao que deve exisr entre o ato do agente ou da
avidade administrava e o dano. Ter o ato que ser pracado durante o
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servio, ou bastar que seja em razo dele? De acordo com a essncia de


vrios julgados, o mnimo necessrio para determinar a responsabilidade
do Estado que o cargo, a funo ou avidade administrava tenha sido
a oportunidade para a prca do ato ilcito.
Sempre que a condio de agente do Estado ver contribudo de
algum modo para a prca do ato danoso, ainda que simplesmente lhe
proporcionando a oportunidade para o comportamento ilcito, responde
o Estado pela obrigao ressarcitria. No se faz mister, portanto, que o
exerccio da funo constua a causa eciente do evento danoso; basta
que ela ministre a ocasio para pracar-se o ato. A nota constante a
existncia de uma relao entre a funo pblica exercida pelo agente e o
fato gerador do dano.
Em suma, haver a responsabilidade do Estado sempre que se possa idencar um lao de implicao recproca entre a atuao administrava (ato do seu agente), ainda que fora do estrito exerccio da funo, e o
dano causado a terceiro.
Em acrdo da relatoria do eminente Ministro Carlos Mario Velloso,
no RE 160.401 SP, a 2 Turma do Supremo Tribunal Federal assim se
posicionou sobre a questo: Constucional Administravo Responsabilidade civil do Estado Constuio Federal, art. 37, 6 - Agresso
pracada por soldado, com a ulizao de arma da corporao: incidncia da responsabilidade objeva do Estado, mesmo porque, no obstante fora do servio, foi na condio de policial-militar que o soldado foi
corrigir as pessoas. O que deve car assentado que o preceito inscrito
no art. 37, 6, da Constuio Federal no exige que o agente pblico
tenha agido no exerccio das suas funes, mas na qualidade de agente
pblico(RTJ 170/631).
No basta, portanto, para emergir a responsabilidade do Estado,
que o ato ilcito tenha sido pracado por agente pblico. tambm preciso que a condio de agente estatal tenha contribudo para a prca
do ilcito, ainda que simplesmente proporcionando a oportunidade ou
ocasio para o comportamento ilcito. A contrario senso, o Estado no
poder ser responsabilizado se o ato ilcito, embora pracado por servidor, este no se encontrava na qualidade de agente pblico.
Mais recentemente, no RE n363423/SP, Relator o Ministro Carlos
Brito, o Supremo Tribunal Federal voltou a posicionar-se nesse sendo.

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Cuidava-se de um policial militar, em perodo de folga, que, vivendo


momento de desacerto senmental com a mulher com a qual mannha
relacionamento amoroso e senndo-se desprezado por ela, ulizou-se da
arma da corporao e contra ela desferiu ros. Os Ministros que integram
a Primeira Turma do STF, aps judiciosas consideraes sobre o caso, decidiram unanimemente: Responsabilidade Civil do Estado. Leso Corporal.
Disparo de Arma de Fogo Pertencente Corporao. Policial Militar em
Perodo de Folga. Nessa contextura, no h falar em responsabilidade
civil do Estado. Recurso extraordinrio conhecido e provido. Da movao do voto do eminente Relator, Ministro Carlos Brito, colhem-se os
seguintes fundamentos: No vislumbro, na espcie, o indispensvel nexo
de causalidade entre a conduta do policial e o dano sofrido pela mulher:
ele no estava no exerccio de sua avidade funcional, nem dessa condio se arvorou para agredir a mulher; no estava em misso policial, nem
agia, em perodo de folga, em defesa da sociedade. Sua conduta estava
impregnada de senmento pessoal: o senmento que nutria pela mulher. Moveu-o exclusivamente a sua singularidade pessoal. No pracou
qualquer ato administravo e, por estar a conduzir bem ou mal sua vida
pessoal, seus interesses privados, seu deslize emocional, o desequilbrio
de sua conduta no autorizam impor-se ao Estado o dever de indenizar
a vma, sob o fundamento de estar patenteada a sua responsabilidade
objeva, e to-s porque sua prosso de servidor pblico policial militar, tendo ele se ulizado de arma da corporao para agredir aquela com
quem mannha relacionamento amoroso".
Os fatos incontroversos constantes dos autos no demonstram
qualquer nexo de causalidade entre o dano sofrido e o servio pblico
do qual agente, fora de sua vida privada, o policial. O Estado no pode
responder por dano causado por algum que no seu agente ou que,
embora o seja, no esteja, quando da prca do ato que deu causa ao
dano, no desempenho das atribuies do seu cargo, funo ou emprego
pblico. Francisco Campos, referira j hiptese em que um agente postal,
defrontando com um seu desafeto, no guich do correio, desfecha-lhe um
ro. O ato no pode ser atribudo ao mau funcionamento do servio e,
muito menos, ao seu funcionamento normal. Trata-se de ato inteiramente
pessoal, inimputvel ao servio. Assim, no atuando o agente pblico
nessa qualidade, o dano que causar a terceiro decorre de sua vida privada
e sua responsabilidade pessoal, regida pelo direito civil.
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2 ! A QUESTO DA BALA PERDIDA


por esse enfoque que deve ser examinada e resolvida a questo da bala perdida que, no Rio de Janeiro, tem sacricado centenas de
pessoas. No confronto entre policiais e bandidos, pessoas inocentes so
angidas. Deve o Estado responder nesses casos? A resposta indiscuvelmente posiva porque o dano (morte ou ferimento de um transeunte)
teve por causa a avidade administrava. Em que pese o entendimento
em contrrio, desnecessrio saber se a bala paru da arma do policial
ou do bandido; relevante o fato de ter o dano decorrido da ao desastrosa do Poder Pblico.
A responsabilidade civil do Estado, repita-se, objeva pelo risco
da avidade. Ter o Poder Pblico que exerc-la, portanto, com a absoluta
segurana, mormente quando extremamente perigosa, como a avidade policial, de modo a garanr a incolumidade dos cidados. Destarte,
sempre que o dano resultar da avidade estatal, haver o dever de indenizar objevamente. Se a vma foi angida na troca de ros entre policiais e bandidos, no h dvida de que a ao dos agentes contribuiu de
forma decisiva para o evento, pelo que indiscu$vel o dever de indenizar
do Estado.
S no haver esse dever de indenizar nos casos de bala perdida
mesmo, isso , aquela que no se sabe de onde veio, de onde paru, que
no guarda nenhuma relao com a avidade policial.
A jurisprudncia, por sua vez, j tem entendimento rmado nesse
sendo: Responsabilidade Civil do Estado. Danos Materiais e Morais.
Ao Policial. Perseguio em Via Pblica. Vma Angida por Projl
de Arma de Fogo. Bala perdida. Indenizao por Danos Morais e Materiais. Congurao (....) O ponto central de controvrsia nos autos
se concentra na existncia ou no de responsabilidade civil do Estado
quando agentes pblicos (policiais militares), empreendendo perseguio a bandidos, com estes trocam ros em via pblica de alto trfego de
veculos e pedestres, resultando, desse roteio, leses de natureza grave em terceiro, vma inocente (...) A responsabilidade civil do Estado,
pelos danos causados a terceiros, decorrentes da atuao dos agentes
pblicos, nessa qualidade, objeva (REsp 1056605RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma do STJ).

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3 - A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO


A responsabilidade civil do Estado sempre objeva? Subsiste no
Direito brasileiro alguma hiptese de responsabilidade subjeva das pessoas jurdicas de direito pblico? Acerca desta questo temos hoje trs
correntes disntas.
Sustenta a primeira que, aps o advento do Cdigo Civil de 2002,
no h mais espao para a responsabilidade subjeva das pessoas jurdicas de direito pblico porque o argo 43 do novo Cdigo Civil, que pracamente repete o teor do argo 37, 6 da Constuio, trouxe legislao
civil infraconstucional a teoria do risco administravo para embasar a
responsabilidade civil do Estado, revogando o argo 15 do Cdigo Civil
de 1916 que servia de suporte legal para a responsabilidade subjeva.
Assim, quer pela ausncia de norma legal neste sendo, quer em razo
de regras explcitas e especcas em sendo contrrio, que determinam a
incidncia da responsabilidade civil objeva, baseada na teoria do risco,
no haveria mais espao para sustentar a responsabilidade subjeva das
pessoas jurdicas de direito pblico. Nesse sendo, por todos, a doutrina
de Flvio Willeman Responsabilidade das Agncias Reguladoras, Lumen Juris, 2005, p. 2 e sg.
A segunda corrente, capitaneada pelo festejado jurista Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administravo, 15 ed., Malheiros Editores, ps. 871-872), sustenta ser subjeva a responsabilidade da
Administrao sempre que o dano decorrer de uma omisso do Estado.
Pondera que nos casos de omisso, o Estado no agiu, no sendo, portanto, o causador do dano, pelo que s estaria obrigado a indenizar os
prejuzos resultantes de eventos que teria o dever de impedir. Aduz que
a responsabilidade estatal por ato omissivo sempre responsabilidade
por ato ilcito. E, sendo responsabilidade por ilcito, necessariamente
responsabilidade subjeva, pois no h conduta ilcita do Estado (embora
do parcular possa haver) que no seja proveniente de negligncia, imprudncia ou impercia (culpa) ou, ento, deliberado propsito de violar a
norma que constua em dada obrigao.
Integramos a corrente intermediria, para a qual a responsabilidade subjeva do Estado, embora no tenha sido de todo banida da nossa
ordem jurdica, s tem lugar nos casos de omisso genrica da Administrao, como haveremos de expor, e no em qualquer caso de omisso,
conforme sustenta a segunda corrente.
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Com efeito, o fato de no ter sido reproduzido no Cdigo Civil de


2002 o argo 15 do Cdigo Civil de 1916 no permite concluir que a responsabilidade subjeva do Estado foi banida de nossa ordem jurdica. A
responsabilidade subjeva a regra bsica, que persiste independentemente de exisr ou no norma legal a respeito. Todos respondem subjevamente pelos danos causados a outrem, por um imperavo co-jurdico
universal de jusa. Destarte, no havendo previso legal de responsabilidade objeva, ou no estando esta congurada, ser sempre aplicvel a
clusula geral da responsabilidade subjeva se congurada a culpa, nos
termos do argo 186 do Cdigo Civil.
A regra, com relao ao Estado, a responsabilidade objeva fundada no risco administravo sempre que o dano for causado por agente
pblico nessa qualidade, sempre que houver relao de causa e efeito
entre a atuao administrava e o dano. Resta, todavia, espao para a
responsabilidade subjeva nos casos em que o dano no causado pela
avidade estatal, nem pelos seus agentes, mas por fenmenos da natureza chuvas torrenciais, tempestades, inundaes ou por fato da prpria
vma ou de terceiros, tais como assaltos, furtos acidentes na via pblica
etc. No responde o Estado objevamente por tais fatos, repita-se, porque no foram causados por sua avidade; poder, entretanto, responder
subjevamente com base na culpa annima ou falta do servio, se por
omisso (genrica) concorreu para no evitar o resultado quando nha o
dever legal de impedi-lo.
3.1 - Omisso especca e genrica
Como vimos, para uma presgiada corrente a responsabilidade
do Estado sempre subjeva no caso de omisso. Quando o dano foi
possvel em decorrncia de uma omisso do Estado (o servio no funcionou, funcionou tardia ou inecientemente) de aplicar-se a teoria da
responsabilidade subjeva. Com efeito, se o Estado no agiu, no pode,
logicamente, ser ele o autor do dano. E se no foi o autor, s cabe responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto : s faz sendo responsabiliz-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o
evento lesivo (Celso Antnio Bandeira de Mello - Elementos de Direito
Administravo, 2 ed., RT, p. 344).
Em nosso entender, o argo 37, 6 da Constuio no se refere
apenas avidade comissiva do Estado; pelo contrrio, a ao a que alude

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engloba tanto a conduta comissiva como omissiva. E tal entendimento


encontra respaldo em inmeros precedentes da Suprema Corte: Como
se sabe, a teoria do risco administravo, consagrada em sucessivos documentos constucionais brasileiros, desde a Carta Polca de 1946, revela-se fundamento de ordem doutrinria subjacente norma de direito
posivo que instuiu, em nosso sistema jurdico, a responsabilidade civil
objeva do Poder Pblico, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, por ao ou por omisso (CF, art. 37, 6). Essa concepo terica que informa o princpio constucional da responsabilidade civil objeva do Poder Pblico, tanto no que se refere ao quanto no
que concerne omisso do agente pblico faz emergir, da mera ocorrncia de leso causada vma pelo Estado, o dever de indeniz-la..., no
importando que se trate de comportamento posivo (ao) ou que se
cuide de conduta negava (omisso) daqueles invesdos da representao do Estado... (AI 299125/SP, Relator Ministro Celso de Mello). Por isso
temos sustentado que, no caso de omisso estatal, preciso disnguir a
omisso especca da genrica, disno essa hodiernamente reconhecida pela melhor e mais atualizada doutrina. A responsabilidade do Estado
ser subjeva no caso de omisso genrica e objeva, no caso de omisso
especca, pois a h dever individualizado de agir.
Haver omisso especca quando o Estado esver na condio de
garante (ou de guardio) e por omisso sua cria situao propcia para a
ocorrncia do evento em situao em que nha o dever de agir para impedi-lo; a omisso estatal se erige em causa adequada de no se evitar o
dano. So exemplos de omisso especca: morte de detento em rebelio
em presdio (Ap. Civ. 58957/2008, TJRJ); suicdio comedo por paciente internado em hospital pblico, tendo o mdico responsvel cincia da
inteno suicida do paciente e nada fez para evitar (REsp. 494206/MG);
paciente que d entrada na emergncia de hospital pblico, onde ca
internada, no sendo realizados os exames determinados pelo mdico,
vindo a falecer no dia seguinte (Ap. Civ. 35985/2008, TJRJ); acidente com
aluno nas dependncias de escola pblica a pequena vma veio a morrer afogada no horrio escolar, em razo de queda em bueiro existente no
po da escola municipal (Ap. Civ. 3611/1999, TJRJ). Em suma, a omisso
especca, que faz emergir a responsabilidade objeva da Administrao
Pblica, pressupe um dever especco do Estado, que o obrigue a agir
para impedir o resultado danoso.
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Em contra parda, a omisso genrica tem lugar nas hipteses em


que no se pode exigir do Estado uma atuao especca; quando a Administrao tem apenas o dever legal de agir em razo, por exemplo, do
seu poder de polcia (ou de scalizao), e por sua omisso concorre para
o resultado, caso em que deve prevalecer o princpio da responsabilidade
subjeva. So exemplos de omisso genrica: negligncia na segurana
de balnerio pblico mergulho em lugar perigoso, consequente tetraplegia; o infortnio ocorreu quando a vma, aos 14 anos, aps penetrar,
por meio de pagamento de ingresso, em balnerio pblico, mergulhou de
cabea em ribeiro de guas rasas, o que lhe causou leso medular cervical irreversvel (REsp.418713-SP); queda de ciclista em bueiro h muito tempo aberto em pssimo estado de conservao, o que evidencia a
culpa annima pela falta do servio (Ap. Civ. 4846/2008, TJRJ); estupro
comedo por presidirio, fugivo contumaz, no submedo regresso
de regime prisional como manda a lei faute du service public caracterizada; a omisso do Estado constuiu, na espcie, o fator determinante
que propiciou ao infrator a oportunidade para pracar o crime de estupro
contra menor de 12 anos de idade, justamente no perodo em que deveria
estar recolhido priso (REsp. 409203/RS); poste de ferro com um sinal
de trnsito cai sobre idosa no calado de Ipanema a base de metal que
sustentava o sinal estava bastante enferrujada e acabou quebrando com
o apoio da idosa (Globo, 12/07/2010)
Como se v, na omisso genrica, que faz emergir a responsabilidade subjeva da Administrao, a inao do Estado no se apresenta
como causa direta e imediata da no ocorrncia do dano, razo pela qual
deve o lesado provar que a falta do servio (culpa annima) concorreu
para o dano, que se houvesse uma conduta posiva pracada pelo Poder
Pblico o dano poderia no ter ocorrido.
3.2 - Fatos da natureza
Em se tratando de fatos da natureza, a jurisprudncia, aplicando
tais princpios doutrinrios aos casos concretos, dos mais variados mazes, deniu-se atravs de uma orientao uniforme, de que nos d no$cia
Yussef Said Cahali, aps analisar o conjunto abrangente de acrdos de
nossos Tribunais: A Administrao Pblica ser responsabilizada pela
reparao dos danos sofridos pelos parculares, provocados por eventos inevitveis da Natureza (chuvas torrenciais, inundaes, alagamentos,

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desmoronamentos), desde que, por sua omisso ou atuao deciente,


deixando de realizar obras que razoavelmente lhe seriam exigveis (ou
as realizando de maneira insasfatria), poderia ter evitado a causao
do prejuzo, ou atenuado as suas consequncias (Responsabilidade
Civil do Estado, Malheiros Editores, 2 ed. P. 58).
Cahali arremata dizendo que, embora a razoabilidade dependa de
prudente arbtrio do Poder Judicirio, a ser aplicado caso a caso, nesse
conceito precpuo reside o ncleo da perquirio da responsabilidade
pblica, de modo a concluir se a omisso ou atuao deciente gurou
como causa exclusiva ou concorrente do dano.
4 ! CONCLUSO
Em concluso, quando no se pode exigir do Estado uma atuao
especca, tendo este, entretanto, um dever genrico de agir, e o servio no funciona, funciona mal ou funciona tardiamente, haver omisso
genrica, pela qual responde a Administrao subjevamente com base
na culpa annima; quando o Estado tem dever especco de agir e a sua
omisso cria a situao propcia para a ocorrncia do evento danoso, em
situao que nha o dever de agir para impedi-lo, haver omisso especca e o Estado responde objevamente.
O corolrio dessa doutrina o acrdo do Supremo Tribunal Federal, verdadeiro leading case no tema, em que se decidiu que o Municpio
do Rio de Janeiro omiu-se especicamente no seu dever de garanr a
incolumidade "sica de alunos de sua rede pblica de ensino, a parr de
quando os mesmos ingressam no recinto escolar. Na ocasio, condenou a
municipalidade a ressarcir danos decorrentes de ferimento que cegou um
aluno, provocado por seu colega, durante o horrio escolar e dentro do
estabelecimento de ensino pblico.
Vale, pela importncia, reproduzir algumas passagens do voto do
eminente relator, o Ministro Celso de Mello: As circunstncias do presente caso apoiadas em pressupostos fcos soberanamente reconhecidos pelo Tribunal a quo evidenciam que o nexo de causalidade material restou plenamente congurado em face do comportamento omissivo
em que incidiu o agente do Poder Pblico (funcionrio escolar), que se
absteve de adotar as providncias reparatrias que a situao estava a
exigir. Na realidade consta dos autos que, por incompreensvel omisso
administrava, no s deixou de ser solicitado e prestado imediato
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socorro mdico vma, mas, tambm, absteve-se a prpria administrao escolar de nocar os pais da aluna angida, com a urgncia que
o caso requeria. preciso enfazar que o Poder Pblico, ao receber o
menor estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial
de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservao de
sua integridade #sica, devendo empregar todos os meios necessrios
ao integral desempenho desse encargo jurdico, sob pena de incidir em
responsabilidade civil pelos eventos lesivos ocasionados ao aluno, os
quais, muitas vezes, decorrem da inrcia, da omisso ou indiferena dos
servidores estatais. A obrigao de preservar a intangibilidade "sica dos
alunos, enquanto estes se encontram no recinto do estabelecimento escolar, constui encargo indissocivel do dever que incumbe ao Estado de
dispensar proteo efeva a todos os estudantes que se acharem sob a
guarda imediata do Poder Pblico nos estabelecimentos ociais de ensino. Descumprida essa obrigao, e vulnerada a integridade corporal do
aluno tal como no caso ocorreu emerge a responsabilidade civil do Poder Pblico pelos danos causados a quem, no momento do fato lesivo, se
achava sob guarda, ateno, vigilncia e proteo das autoridades e dos
funcionrios escolares (RE 109615-RJ RTJ n 163/1107-1114).
Como se v, o Pretrio Excelso concluiu pela responsabilidade
objeva da municipalidade fulcrado na obrigao que os agentes pblicos
nham de proteger a incolumidade "sica dos estudantes. O descumprimento desse dever constui a omisso especca, que d ensejo obrigao de indenizar pelo critrio objevo. S no caso de omisso genrica
emerge a responsabilidade subjeva do Estado.v

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