Educacin Continuada

La evolucin de la clusula de
riesgo y ventura en los
contratos de concesin en
Colombia.

OSCAR IBEZ PARRA

1. ASIGNACIN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS 4G

a. Determinacin de riesgos en CONPES
b. Matriz de riesgos general de los Contratos 4G

2. DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA

a. Identificacin General
b. Comparacin con otros pases

3. REGULACIN NORMATIVA EN ASIGNACIN DE RIESGOS

a. Legal
b. Contractual

4. ANLISIS DE LA ASIGNACIN DE RIESGOS HISTRICA EN LOS

CONTRATOS DE CONCESIN
a. 1 Generacin
b. 2 Generacin
c. 3 Generacin
d. Comparacin
e. Decisiones jurisdiccionales

5. SOLUCIONES QUE PRESENTA LA NUEVA PROPUESTA DE ASIGNACIN DE

RIESGOS
a. Adecuada tipificacin y distribucin de riesgos
b. Otras herramientas legales y contractuales

1. ASIGNACIN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS 4G

a. Determinacin de riesgos en CONPES
b. Matriz de riesgos general de los Contratos 4G

2. DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA

a. Identificacin General
b. Comparacin con otros pases

3. REGULACIN NORMATIVA EN ASIGNACIN DE RIESGOS

a. Legal
b. Contractual

4. ANLISIS DE LA ASIGNACIN DE RIESGOS HISTRICA EN LOS

CONTRATOS DE CONCESIN
a. 1 Generacin
b. 2 Generacin
c. 3 Generacin
d. Comparacin

5. SOLUCIONES QUE PRESENTA LA NUEVA PROPUESTA DE ASIGNACIN DE

RIESGOS
a. Adecuada tipificacin y distribucin de riesgos
b. Otras herramientas legales y contractuales

ASIGNACIN DE RIESGOS EN LOS

CONTRATOS 4G

Corresponde a las diferentes

entidades estatales, asumir los
riesgos propios de su carcter
pblico y de las funciones que le
corresponden y a los
concesionarios, aquellos riesgos en
los cuales se encuentran en mejor
posicin para su correcta
administracin, con miras al
cumplimiento de los objetos de los
contratos y del cumplimiento de su
actividad.
CONPES 3760 del 20 de agosto de
2013

Criterios para la distribucin del riesgo

Los riesgos ms preponderantes en el contrato de

concesin de obra son los referidos con la
adquisicin de predios, licencias y permisos
necesarios para adelantar el proyecto, de
construccin, de operacin, comercial, financiero,
cambiario, legal o reglamentario, ambiental y de
fuerza mayor asegurable y no asegurable.

El CONPES 3760 del 20 de agosto de 2013, PROYECTOS VIALES BAJO

EL ESQUEMA DE ASOCIACIONES PBLICO PRIVADAS: CUARTA GENERACIN DE
CONCESIONES VIALES, seala los siguientes riesgos:

Predial

Necesidad de obtencin de los diferentes predios para

la ejecucin de la obra

Ambiental

Necesidad de obtencin de licencias ambientales o

dems permisos

Poltico/Social
Redes

Imposibilidad de instalacin, reubicacin o movimiento de las

casetas de peaje, que conlleva variacin en los posibles flujos de
ingresos del concesionario
Traslado, reubicacin de las redes de servicios o de
proteccin de las mismas

Diseos

Necesidad de cumplir con las especificaciones de diseo en las

Intervenciones a ejecutar y las posibles modificaciones

Comercial

Desviacin del valor presente del recaudo efectivo de peaje

frente a las proyecciones en la estructuracin y adjudicacin

Cambiario

Potenciales prdidas o ganancias derivadas de la exposicin

a variaciones en la tasa de cambio entre dos monedas

Regulatorio

Cambios en la normatividad relacionada = Conpes 3107

Tecnolgico de recaudo

Costos en la implementacin de sistemas inteligentes

de transporte, recaudo electrnico de peajes

Tneles

Insuficiencia en el monto de la inversin presupuestada para la

construccin de tneles.

Fuerza mayor

Eventos que estn fuera del control de las partes

CAPTULO XIII ECUACIN CONTRACTUAL Y ASIGNACIN DE

RIESGOS
Contratos de Concesin 4G*

13.1 Ecuacin Contractual

El Concesionario asume (A) el cumplimiento de las obligaciones a su cargo; y (B) los
riesgos que le han sido asignados mediante este Contrato, as como los riesgos
asociados a la ejecucin de sus obligaciones. Lo anterior en tanto que el Concesionario
declar con la presentacin de la Propuesta durante el Proceso de Seleccin, que haba
entendido y conocido el alcance de las obligaciones derivadas del presente Contrato as
como que haba efectuado la valoracin de los riesgos que le fueron asignados.

()
Por lo anterior, el Concesionario expresamente reconoce que no sern procedentes
ajustes, compensaciones, indemnizaciones ni reclamos, por las causas sealadas o
debidas o que tengan origen en esos factores, o a cualquier otra causa o factor que se
produzca durante el desarrollo del Contrato con excepcin hecha de las consecuencias
que este Contrato prev de manera expresa cuando ocurran los riesgos asignados a la
ANI. Por consiguiente, corresponde al Concesionario asumir los riesgos propios de
la ejecucin del presente Contrato puesto que el cumplimiento de las obligaciones
de resultado del mismo es a riesgo del Concesionario.

* El Contrato base de las Concesiones 4G se puede consultar en http://www.ani.gov.co/proyecto/general/cuarta-generacionde-concesiones-1068

Matriz de riesgos modelo Concesiones 4G*

Area

Predial

Ambiental & Social

Tipo de riesgo
Demoras en la disponibilidad de predios derivados de
actividades de gestin predial

Asigna
cin
Privado

Sobrecostos por adquisicin (incluyendo expropiacin) y Pblicocompensaciones socioeconmicas

Privado
Demoras en la obtencin de las licencias y/o permisos

Privado

Sobrecostos por compensaciones socio ambientales

PblicoPrivado

Sobrecostos por obras adicionales como consecuencia

del trmite de licencias ambientales por razones no
imputables al concesionario

Pblico

Efectos desfavorables por decisiones de la entidad frente

al movimiento o reubicacin de casetas de peaje
Pblico
existentes y/o imposibilidad de ubicacin de casetas de
peaje nuevas, previstas en la estructuracin.
Invasin de derecho de va

Privado

*Estructura propuesta de matriz de riesgo considerando los lineamientos de poltica de riesgos de la entidad, de
documentos Conpes sobre la materia y de la ms reciente versin de metodologas de obligaciones contingentes
del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
El Contrato base de las Concesiones 4G se puede consultar en http://www.ani.gov.co/proyecto/general/cuarta-generacionde-concesiones-1068

Matriz de riesgos modelo Concesiones 4G

Area

Tipo de riesgo

Asigna
cin

Redes

Sobrecosto por interferencia de redes

PblicoPrivado

Sobrecostos derivados de los estudios y diseos

Privado

Sobrecostos por ajustes en diseos como consecuencia

del trmite de licencias ambientales por razones no
atribuibles al concesionario

Pblico

Sobrecostos en diseos por decisiones de la ANI

Pblico

Sobrecostos derivados de mayor cantidad de obras

Privado

Variacin de precios de los insumos y sobrecostos de

fuentes de materiales

Privado

Diseo

Construccin

Matriz de riesgos modelo Concesiones 4G

Area

Tipo de riesgo

Asigna
cin

Mayores cantidades de obra para actividades de operacin y

Privado
mantenimiento
Operacin y Mantenimiento

Comercial

Financiero

Variacin de precios de los insumos para actividades de

operacin y mantenimiento

Privado

Menores ingresos por disminucin del recaudo de peajes

Pblico

Menores ingresos derivados de evasin del pago de peajes

Privado

Menores ingresos derivados de elusin del pago de peajes

Pblico

No obtencin del cierre financiero

Privado

Alteracin de las condiciones de financiacin y/o costos de la

liquidez que resulten de la variacin en las variables del
Privado
mercado o condiciones del proyecto
Insuficiencia de recursos para el pago de la interventora por
Pblico
razones no atribuibles al concesionario

Matriz de riesgos modelo Concesiones 4G

Area

Regulatorio

Fuerza Mayor

Tipo de riesgo

Asigna
cin

Compensaciones por nuevas tarifas diferenciales

Pblico

Cambio de normatividad (Tecnologa de recaudo electrnico

de peajes)

Pblico

Cambio de legislacin y tributario

PblicoPrivado

Sobrecostos en la adquisicin predial ocasionados por

eventos eximentes de responsabilidad / fuerza mayor

PblicoPrivado

Costos ociosos de la mayor permanencia en obra que

llegaren a causarse por eventos eximentes de
responsabilidad / fuerza mayor ambiental

Pblico

Sobrecostos por interferencia de redes en el corredor

considerado como evento eximente de responsabilidad /
fuerza mayor

PblicoPrivado

Eventos Asegurables

Privado

Eventos No Asegurables

Pblico

1. ASIGNACIN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS 4G

a. Determinacin de riesgos en CONPES
b. Matriz de riesgos general de los Contratos 4G

2. DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE CONCESIN

a. Identificacin General
b. Comparacin con otros pases

3. REGULACIN NORMATIVA EN ASIGNACIN DE RIESGOS

a. Legal
b. Contractual

4. ANLISIS DE LA ASIGNACIN DE RIESGOS HISTRICA EN LOS

CONTRATOS DE CONCESIN
a. 1 Generacin
b. 2 Generacin
c. 3 Generacin
d. Comparacin

5. SOLUCIONES QUE PRESENTA LA NUEVA PROPUESTA DE ASIGNACIN DE

RIESGOS
a. Adecuada tipificacin y distribucin de riesgos
b. Otras herramientas legales y contractuales

Problemas Transversales de los Contratos de

Concesin
En trminos generales los contratos de concesin vial en
Colombia han presentado atrasos con relacin a los
cronogramas de obras originales, controversias que han
llevado a la instalacin de mltiples tribunales de
arbitramento, demandas y aplicacin de multas por
situaciones tales como adiciones en los contratos, obras
adicionales ejecutadas sin el perfeccionamiento de todos los
requisitos,
sobrecostos
prediales
y
ambientales,
desplazamiento de cronogramas y el consecuente
desbalance financiero en los contratos, controversias en los
procesos licitatorios y de adjudicacin, ofertas artificialmente
bajas esperando renegociaciones posteriores, entre otros.
CONPES 3760 DE 2013

Problemas Transversales de los Contratos de

Concesin

Deficiente preparacin de proyectos: estudios de ingeniera al

menos a nivel 2, estudios ambientales y aseguramiento de faja.
Problemas de contratos incompletos y riesgos de oportunismo
post contractual.
Problemas con alcances progresivos, iniciativa privadas sobre
concesiones existentes.
Aprovechamiento de concesiones para renegociar nuevas obras
con fines electorales. El pick se alcanza entre 2009 y 2010.
Transferencia de pasivos a futuros gobiernos.
Altos costos de nuevas obras, se pierde toda la disciplina(4% del
PIB en pasivos a firme).
El negocio se hace en la renegociacin.
Monopolios no regulados en que el que pierde es el fisco y el
negocio es para los bien conectados.
La inexistencia de una campo nivelado para la inversin inhibe
inversin extranjera

DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE

INFRAESTRUCTURA

Inversin Infraestructura de Transportes

1981-2006 (% of GDP)
Colombia
Chile
Argentina
Per
Brasil

0,75
0,9
0,6
0,3
0,4

Promedio Amrica Latina

0,7% de PIB
Desempeo Ms abajo
que el promedio LAC

Tomado de presentacin La Infraestructura: Pieza clave para el desarrollo de Colombia, Eduardo Bitran
Anlisis basado en estudio de Nieto-parra et al(Ocde-FEDESARROLLO)

DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE

INFRAESTRUCTURA

Tomado de presentacin La Infraestructura: Pieza clave para el desarrollo de Colombia, Eduardo Bitran
Anlisis basado en estudio de Nieto-parra et al(Ocde-FEDESARROLLO)

Avance y datos de los proyectos comparados con pases vecinos

Colombia presente los ms desfavorables indicadores de

Amrica latina en Renegociaciones de Concesiones (Latin
american outlook 2012 OCDE-CEPAL)

Colombia presenta altos ndices de transferencia fiscal en

renegociaciones de contratos de Concesiones

1. ASIGNACIN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS 4G

a. Determinacin de riesgos en CONPES
b. Matriz de riesgos general de los Contratos 4G

2. DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA

a. Identificacin General
b. Comparacin con otros pases

3. REGULACIN NORMATIVA EN ASIGNACIN DE RIESGOS

a. Legal
b. Contractual

4. ANLISIS DE LA ASIGNACIN DE RIESGOS HISTRICA EN LOS

CONTRATOS DE CONCESIN
a. 1 Generacin
b. 2 Generacin
c. 3 Generacin
d. Comparacin

5. SOLUCIONES QUE PRESENTA LA NUEVA PROPUESTA DE ASIGNACIN DE

RIESGOS
a. Adecuada tipificacin y distribucin de riesgos
b. Otras herramientas legales y contractuales

Marco normativo

Educacin Continuada

Marco normativo

Educacin Continuada

1. ASIGNACIN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS 4G

a. Determinacin de riesgos en CONPES
b. Matriz de riesgos general de los Contratos 4G

2. DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA

a. Identificacin General
b. Comparacin con otros pases

3. REGULACIN NORMATIVA EN ASIGNACIN DE RIESGOS

a. Legal
b. Contractual

4. ANLISIS DE LA ASIGNACIN DE RIESGOS HISTRICA EN LOS

CONTRATOS DE CONCESIN
a. 1 Generacin
b. 2 Generacin
c. 3 Generacin
d. Comparacin

5. SOLUCIONES QUE PRESENTA LA NUEVA PROPUESTA DE ASIGNACIN DE

RIESGOS
a. Adecuada tipificacin y distribucin de riesgos
b. Otras herramientas legales y contractuales

Educacin Continuada

Asignacin de riesgos en las Generaciones

precedentes

Educacin Continuada

Ejecucin Contrato tipo 1 Generacin

Ejem. Malla Vial del Meta Contrato No. 446 de 1994

Educacin Continuada

Ejecucin Contrato tipo 2 Generacin

Malla Vial del Valle del Cauca

Educacin Continuada

Ejecucin Contrato tipo 3 Generacin

Rumichaca Pasto Chachagui Aeropuerto Contrato
No. 003 de 2006

Educacin Continuada

Criterios para la distribucin del riesgo

Si las previsiones financieras del concesionario no

se cumplen por causas que le sean imputables, es
suya la responsabilidad y nada puede reclamar a la
administracin concedente, ya que la explotacin
del servicio corre por su cuenta y riesgo.
Laudo Arbitral Concesin Santa Marta Paraguachn vrs. Instituto Nacional
de Vas.
Mayo 31 de 2004, Jorge Arango Meja, PresidenteJaime Ossa Arbelez
Carlos Eduardo Naranjo Flrez, rbitros

Educacin Continuada

Criterios para la distribucin del riesgo

El contrato de concesin, desde su definicin legal, encuentra en los

riesgos que ha de asumir el contratista un elemento particular que lo
singulariza (a su cuenta y riesgo).
En no pocas ocasiones el cuenta y riesgo del concesionario es
tomado como sinnimo de asuncin ilimitada de riesgos; en otras se
lo confunde con el concepto de obligacin y ms que ello de
responsabilidad.

Tribunal de Arbitramento Coviandes v. Invas, Julio 29 de 2004, Laudo

Arbitral

Educacin Continuada

Criterios para la distribucin del riesgo

La regulacin introducida por la Ley 1150 de 2007, obliga entonces
tanto a la Administracin como a los interesados en contratar con
ella a surtir una labor de planeacin para estudiar, identificar y
cuantificar los factores o circunstancias de peligro, amenaza o
contingencias previsibles.
Esa asignacin de riesgos debe incluirse en los pliegos de
condiciones, para lo cual los interesados pueden hacer inicialmente
observaciones al mismo.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, auto del 1 de abril de 2009, Exp. No
110010326000200900024 00 (36.476), ponente Dra. Ruth Stella Correa P.

Educacin Continuada

Criterios para la distribucin del riesgo

El concesionario tendr a su cargo la ejecucin del objeto del negocio
concesional por su cuenta y riesgo, lo cual le adscribe la responsabilidad de
la consecucin de los recursos tcnicos y econmicos; como contrapartida,
el Estado contratante le otorgar, a ms del derecho a construir la obra o
explotar el bien o servicio, la remuneracin correspondiente.
La definicin del contrato de concesin no puede entenderse como un lea
abierta o ilimitada de riesgos que se radican en cabeza del concesionario.
La asuncin de riesgos por parte del contratista como elemento esencial del
contrato de concesin, se ve atemperada por la operatividad del principio del
equilibrio contractual.
Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. C.P. Mauricio Fajardo
Gomez. Sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) Radicacin No.: 25000-23-26000-1994-0071-01

Educacin Continuada

Criterios para la distribucin del riesgo

La ejecucin por cuenta y riesgo o la aplicacin del principio de riesgo y ventura,
supone que la entidad contratante no es, en principio, responsable por el hecho
de que el resultado econmico no sea satisfactorio para el contratista, como
quiera que le corresponde a ste asumir las leas normales de su ejecucin.
El contratista asume el riesgo que representan tanto los costos en que habr de
incurrir, como los ingresos que constituyen su remuneracin, de manera que si las
previsiones frente a estos no se concretan en la prctica, en circunstancias
normales, dicha consecuencia ser asumida exclusivamente por l.
Los riesgos que se pueden trasladar al contratista son solamente aquellos que se
encuentren clara y precisamente establecidos en el pliego de condiciones, para
que puedan evaluarlos e incorporarlos en su oferta.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Laudo
arbitral, veintisis (26) de enero de 2011

Educacin Continuada

Criterios para la distribucin del riesgo

Si bien es cierto que el contrato estatal se califica, por regla general, como
un contrato de adhesin algunas modificaciones legales han tenido como
propsito otorgar mayor margen de discusin.
Una de ellas es la regulacin de la forma como debe establecerse la
distribucin de los riesgos del contrato particularmente en la audiencia
prevista para tal efecto.
La estimacin de un riesgo implica que la entidad considera que ese riesgo
puede producirse y que puede afectar a la parte que lo asume en
determinado valor o porcentaje del contrato.

Laudo arbitral de la controversia Integrantes del Consorcio Metrovias Malla Vial vrs. Instituto de
Desarrollo Urbano IDU-. Veintisis (26) de febrero de dos mil trece (2013), rbitros: Martha Cediel De
Pea, Martn Bermdez Muoz y William Namn Vargas

Educacin Continuada

1. ASIGNACIN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS 4G

a. Determinacin de riesgos en CONPES
b. Matriz de riesgos general de los Contratos 4G

2. DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA

a. Identificacin General
b. Comparacin con otros pases

3. REGULACIN NORMATIVA EN ASIGNACIN DE RIESGOS

a. Legal
b. Contractual

4. ANLISIS DE LA ASIGNACIN DE RIESGOS HISTRICA EN LOS

CONTRATOS DE CONCESIN
a. 1 Generacin
b. 2 Generacin
c. 3 Generacin
d. Comparacin

5. SOLUCIONES QUE PRESENTA LA NUEVA PROPUESTA DE ASIGNACIN DE

RIESGOS
a. Adecuada tipificacin y distribucin de riesgos
b. Otras herramientas legales y contractuales

Educacin Continuada

En las Concesiones de 4
Generacin los contratistas
primero elaboran los diseos y
los estudios de las obras,
obtienen las licencias
ambientales y adquieren los
predios antes de comenzar a
construir. Lo contrario a lo que
sucede hoy.
Cuando los contratistas hayan
terminado tramos que puedan
ponerse en operacin, el
Gobierno les autorizar cobrar
peajes durante el tiempo que sea
necesario para recuperar la
inversin que hicieron.

Educacin Continuada

Ley 1508 de 2012. "Por la cual se establece

el rgimen jurdico de las Asociaciones
Pblico Privadas, se dictan normas
orgnicas de presupuesto y se dictan
otras disposiciones. "
Artculo 1. Definicin. Las Asociaciones
Pblico Privadas son un instrumento de
vinculacin de Capital privado, que se
materializan en un contrato entre una entidad
estatal y una persona natural o jurdica de
derecho privado, para la provisin de bienes y de sus servicios relacionados, que involucra la
retencin y transferencia, riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la
disponibilidad del nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.
Artculo 4. Principios generales. () Estos instrumentos debern contar con una eficiente
asignacin de riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a la parte que est en mejor capacidad de
administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar
sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio.

Educacin Continuada

Artculo 11. Requisitos para abrir procesos

de seleccin de contratistas para la ejecucin
de proyectos de asociacin pblico privada,
de iniciativa pblica. En los proyectos de
asociacin pblico privada de iniciativa
pblica, la entidad que invita a participar en el
proceso de seleccin, deber contar antes de
la iniciacin del proceso de seleccin con:
()

11.5. La adecuada tipificacin, estimacin y

asignacin de los riesgos, posibles
contingencias, la respectiva matriz de riesgos
asociados al proyecto.

Educacin Continuada

Decreto 1467 de 2012, por el cual se

reglamenta la Ley 1508
Captulo VII
De los riesgos en los proyectos de Asociacin
Pblico Privada
Artculo 35. Tipificacin, estimacin y
asignacin de riesgos. La entidad estatal
competente es la responsable de la
tipificacin, estimacin y asignacin de los
riesgos que se puedan generar en los
proyectos de Asociacin Pblico Privada. En
el proceso de tipificacin, estimacin y
asignacin de los riesgos, las entidades
deben realizar el anlisis de acuerdo con los
criterios establecidos en la Ley y dems
normas que regulen la materia.

Educacin Continuada

Corresponde a las diferentes

entidades estatales, asumir los
riesgos propios de su carcter
pblico y de las funciones que le
corresponden y a los
concesionarios, aquellos riesgos en
los cuales se encuentran en mejor
posicin para su correcta
administracin, con miras al
cumplimiento de los objetos de los
contratos y del cumplimiento de su
actividad.
CONPES 3760

Educacin Continuada

Educacin Continuada

Educacin Continuada

Educacin Continuada

Educacin Continuada

Educacin Continuada

GRACIAS