GNESIS FILOSFICO Y CONTENIDO DOGMTICO DEL SISTEMA FUNCIONALISTA

NORMATIVISTA DE GNTHER JAKOBS

Por Javier Orlando Gonzales Lzaro - terryjavier_3@hotmail.com

Fiscal Andjunto Provincial Titular Antidrogas de la Fiscala Especializada en delitos de trafico Ilicitro de
Drogas Sede Tarapoto (Peru), con estudios concluidos de Maestra en Derecho Penal, Maestra en
Administracin Pblica con mencin en Gestin Parlamentaria, actualmente siguiendo estudios de
Doctorado en Derecho en la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

SUMARIO: 1.Introduccin. 2. Gnesis Filosfico del Derecho penal del Enemigo. 3.- Teora
Finalista en extincin. 4.- El Sistema de Imputacin Penal en Jakobs - Teora Final de la Accin.
5.- Crtica a los conceptos causal y final de accin, 6.- Normativazion de la dogmtica jurdicopenal, 7.- Influencia del socilogo Niklas Luhmann: la Sociedad y Derecho penal, 8.- El Sustrato
de la Teora de la Imputacin Objetiva: La Persona como construccin social-normativa, 9.Diferencia entre las teoras de Jackobs y Roxin, 10.-Validez de la norma y la pena, 11.- La teora
finalista y la doctrina de la imputacin objetiva, 12.- La imputacin objetiva como
quebrantamiento de un rol, 13.- Conclusiones.

I. Introduccin
Debo comenzar diciendo, que toda teora penal tiene un sustento filosfico, no puede
desarrollarse sin contar con esa base filosfica, que puede ser social, como el funcionalismo, por
ello, se debe tener en cuenta que el funcionalismo como tal, interpreta a la sociedad como un
conjunto de relaciones en las que elementos y sucesos individuales cumplen determinadas
funciones en beneficio del orden social; mira a la sociedad como un sistema de partes ajustables
e nter dependientes en el que cada una cumple una funcin que coadyuva al mantenimiento del
equilibrio social. Los individuos pueden existir nicamente relacionados con una funcin o una
estructura. En Sistema y Sociedad, el socilogo Talcott Parsons, atribuy al derecho penal la
funcin de reducir los conflictos y defini el delito como contravencin de las normas
institucionalizadas, entregando al control social la tarea de evitar las transgresiones penales
mediante la internalizacion de valores a los integrantes de la sociedad.
Se debe indicar, conforme lo define Bacigalupo, que, la afirmacin de que un hecho constituye
un ilcito (entendido ste como negacin de una expectativa normativa institucionalizada)
requiere, la comprobacin de que el hecho importa, en primer trmino, la infraccin de una
norma y, en segundo lugar, la verificacin de que esta infraccin no est autorizada. Resultando

la primera comprobacin ser materia propia de la tipicidad, es decir, de la coincidencia del

hecho cometido con la descripcin abstracta, que es presupuesto de la pena, contenida en la ley.
Para Gunters Jackobs, el derecho penal en lugar de bienes jurdicos protege funciones (como la
confianza en el sistema y su buen funcionamiento); el bien jurdico es sustituido por la
funcionalidad del sistema social, idea proveniente del principio nazi Varrat (traicin o el
quebrantamiento del deber de fidelidad del individuo para con el pueblo Alemn), uno de cuyos
postulantes fue Mezger, de quien el profesor Muoz Conde, revela su pasado nazi en su libro
llamado Edmundo Mezger y el Derecho Penal de su tiempo.
Con Gunter Jackobs, el delito deja de ser un acto, tpico, antijuridico y culpable para convertirse
en frustracin de expectativas normativas y expresin simblica de falta de fidelidad hacia el
derecho, en una amenaza para la estabilidad social, en un acto socialmente disfuncional por
parte del sujeto que deja de ser considerado ciudadano, por quebrantar de manera reiterativa de
la norma, entones, es no por que lesiones o ponga en peligro determinados bienes jurdicos, sino
por que debilita la confianza institucional en el sistema.
Para calificar a una determinada conducta como delito, se compone de una imputacin jurdica,
(con base a imputacin objetiva), lo que implica una regresin al dualismo Carrariano: imputatio
facti e imputatatio juri. En este marco, y en torno a la tendencia hacia a la normativizacin de las
instituciones jurdico-penales, en la discusin dogmtica actual ha venido ganando terreno la
denominada Teora de la Imputacin Objetiva, herramienta conceptual que se encuentra a
disposicin del representante del ministerio publico, personificado en la figura del fiscal para
determinar quin o quines son los competentes por la realizacin de un suceso tpico.
Claus Roxin y Gunter Jackobs, propusieron sustituir los esquemas finalistas y neo-causalistas
por modelos funcionalsitas y humanitario y garantista el de Roxin, normativista y absolutistas el
de Jackobs, que el gran merito de ambos autores alemanes, es la creacin de nuevos sistemas
penales que garanticen la vigencia del sistema democrtico y constitucional del Estado,
amenazando dejando obsoletas decenas de tratados de grandes autores como Jimenez de
Asua, Mezger, Jescheck, Welzel, Zaffaroni, logrando que si va as como corriente mayoritaria en
su aplicacin, logre desintegrar la dogmtica penal, que ha sido construida sobre base lgicas
jurdicas.

Ahora bien, de entre las distintas versiones sobre la Teora de la Imputacin Objetiva, destaca,
por su gran contraste con la versin tradicional encabezada por Roxin, la teorizada por Gnther
Jakobs a partir de bases que se remontan hacia el pensamiento sociolgico y filosfico de
Luhmann y Hegel, respectivamente. Sobre su contenido, Jakobs la divide en dos niveles: por un
lado, la calificacin del comportamiento como tpico (Imputacin Objetiva del Comportamiento),
y, por otro, la constatacin en el mbito de los delitos de resultado- de que el resultado
producido queda explicado precisamente por el comportamiento objetivamente imputable
(Imputacin Objetiva del Resultado).
Con el presente trabajo pretendo, poner en relieve esta corriente jurdica que se viene
implementando de manera sutil, si bien el Tribunal Constitucional en su sentencia recada N
0014-2006, recogido asimismo de la STC 003-2005 y como pretexto del anlisis de la
reincidencia y la habitualidad como mecanismos violatorios del principio al nebis in idem,
culpabilidad y proporcionalidad, realiz un carente examen de la aproximacin de un Derecho
Penal del Enemigo en el marco de un Estado Constitucional de Derecho.
El Tribunal Constitucional incurre en una falacia jurdica, al negar por un lado totalmente la
aplicacin del derecho penal del enemigo, pero por otra parte, lo legitima materialmente, al
recoger y aplicar elementos de tendencia netamente del derecho penal del enemigo, como es la
reincidencia, habitualidad, asociacin ilcita y tenencia ilegal de armas de fuego; en este
entender, nuestro intrprete Constitucional, expuso, entre sus principales fundamentos, la
manifiesta impractibilidad de una diferencia entre Derecho Penal del Enemigo y Derecho Penal
del Ciudadano, en el seno un Estado Constitucional de Derecho, sosteniendo la igualdad de
derechos y garantas entre todos las personas, no permitiendo deslumbrar una clusula que
difiera en cuanto garantas procesales en tanto aquellos ciudadanos que delinquen
incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos que se ubican en el extramuros del
Derecho en general, siendo inaplicable por tanto, que a los a los primeros les sea aplicable los
fines constitucionales de la pena, mientras que, a sensu contrariu, para los delincuentes
habituales y reincidentes (enemigos), no quede otra alternativa que su total eliminacin.
Tanto, la habitualidad y la reincidencia son manifiesto expreso del Derecho Penal del Enemigo,
lo que sin embargo, per se, no conlleva su inconstitucionalidad, sino todo lo contrario, suponen y
evidencian herramientas del Estado de Derecho en la proteccin de bienes jurdicos colectivos
de relevancia constitucional como son por ejemplo, la tranquilidad y la paz publica.

De un tiempo a hoy resulta ciertamente inverosmil que frente a un Estado Constitucional y

Democrtico de Derecho, como el nuestro, en tanto depositario de garantas y libertades
atribuibles a sus ciudadanos, persistan de manera diaria, enfrentamientos y desviaciones
conductuales frente a la vigencia de la norma. Vemos por ejemplo que algunas personas,
mayormente de cierto poder econmico y con capacidad de decisin poltica o social, no
acostumbran salir solas entindase, sin resguardo personal- a realizar sus innumeras
actividades, ante lo cual, cabra preguntarnos: Por qu tiene que aportar el ciudadano sus
propios mecanismos de proteccin normativa? Acaso la norma no matar, no secuestrar, no
brindan la seguridad completa? Indudablemente, esta interrogante dilucidara mltiples
respuestas, no obstante, me animo a evidenciar una, cul es, el dficit de proteccin normativa,
respuesta que el profesor Gunter Jakobs instituy all por el ao 1985 donde entonces, an
utilizaba el concepto de Derecho penal del Enemigo como un topos para el anlisis crticodescriptivo del Derecho penal alemn vigente.

Que, se debe resaltar su importancia, debido a que se trata de una de las tendencias que
ltimamente pretende mostrarse como ms eficaces, en su aspecto de preventivas y protectoras
del ciudadano, y por ende de la sociedad, as como coherente y racional para la determinacin
del comportamiento tpico, y que se encuentra no slo a disposicin de los operadores de justicia
para dar solucin a diversos casos concretos.
Gnesis Filosfico del Derecho penal del Enemigo.
Debo comenzar con lo siguiente para establecer el principio filosfico que parte y contiene el
derecho penal del enemigo con la formulacin filosfica Hegeliana: Hegel postula, dentro de su
teora dialctica lo siguiente: 1.- Tesis: Seria la norma, su vigencia y su respeto por todos. 2.Anti-Tesis: Seria el delito, la negacin de la norma. En Sntesis: Seria la pena, el nico medio
para restablecer el derecho por medio de la Negacin de la norma. Por ende ac la retribucin
de la norma estara justificada para mantener o preservar la vigencia del ordenamiento jurdico.
Siendo uno d e los exponentes filosficos Inmanuel Kant, quien a partir de sus obras Critica de
la razn pura y Critica de la razn practica, quien a partir de sus obras, en especial de la
ultima, se refiere a los deberes de conciencia en relacin a la conducta del hombre, los cuales
lo vincula con su concepcin de los imperativos categricos y los imperativos hipotticos;
precisa, as, los primeros en funcin de la conducta humana que responde al deber de

conciencia en tanto que los otros responden a otro tipo de valoraciones o situaciones de
circunstancia y oportunidad; en tal orden de ideas, afirma que la conducta del hombre es
conforme a los deberes de conciencia, cuando sea tal que lo que quiera la persona para s, sea
valido, igualmente, en si deseo frente a los dems. Entiende que el hombre es un fin en si mismo
y, por lo mismo, no puede ser medio para la consecucin de otros fines, afirmacin, sta que
habr de tener particular relevancia en su concepcin de la pena.
Por otro lado, con posterioridad el filosofo alemn Georg Wilhelm Friedrich Hegel, retoma el
concepto de la pena absoluta, sobre la base de su concepcin filosfica idealista, derivada de su
afirmacin de que lo real es lo racional y lo racional es real, donde el maestro afirma, as sobre
la base de su concepcin trdica de la razn y del universo, (donde su lgica tenia una
estructura triadica - tesis, antitesis y sntesis) en el cual su dialctica, de sentido eminentemente
dinmica, con su tesis, anttesis y sntesis; en este orden de ideas, afirma, as, en relacin con
la pena, que el delito es la negacin del derecho y la pena es la negacin del delito, con lo cual
se afirma la validez del derecho; toda vez que la negacin de la negacin, produce la afirmacin
de la idea, segn se conforma con las proposiciones de la lgica; asimismo, afirma tambin, que
el grado de la pena esta en relacin directa con el grado de la afectacin causada por el delito,
en observacin similar a la formulada por Kant y que lleva ala concepcin de la pena justa. Para
este autor, en la base del derecho esta la racionalidad y la libertad y, similarmente a como lo
afirmara Kant, entiende que la pena es tambin retribucin al individuo que ha cometido un
delito, en razn de culpabilidad por el acto; y por ultimo Karl Binding, funda su concepcin de la
pena, (que la pena es retribucin de mal con mal), es decir que resultaba obvio que la necesidad
de la punicion jamas puede encontrarse en la constitucionalidad delincuente No es penado el
ser humano, sino el criminal, no es penado el delincuente al margen de su hecho, sino como
autor de su hecho, y mas todava, Un delincuente loco, un delincuente nato, un delincuente
que nunca ha cometido un delito, estos son engendros fantsticos, que en ningn ordenamiento
jurdico pueden encontrar un lugar. Que, la pena pueda ser entendida como respuesta merecida
al hecho punible es lo que explica que la misma, como materializacin de un reproche de
culpabilidad, no pueda ser entendida como la mera irrogacin de un mal que compensa, en el
sentido del ius talioni, el mal eventualmente producido por el hecho delictivo. Pues la prestacin
retributiva, materializada en la imposicin y ejecucin de una pena, es ante todo un acto
comunicativo que responde al delito en el nico nivel de referencia en que este se deja concebir
como negacin del derecho en cuanto derecho, que es el nivel en que el delito adquiere su

significado como manisfetacion de una falta de reconocimiento de la norma quebrantada con

razn eficaz para la accin.
Kant, Hegel y Binding, como exponentes de la corrientes filosficas de las teoras retribucionistas
o absolutas parten de que la pena se justifica por s misma ya que el fin que se busca es la
realizacin de la justicia, por lo que prescinden de cualquier otro fin del derecho penal porque
dicen que buscar una finalidad diferente a la realizacin de la justicia es instrumentalizar al
hombre; es decir, utilizar al hombre para realizar o conseguir un fin que propone el Estado. Para
los representantes de esta teora el hombre es el ser supremo y que maneja su destino, y como
tal ser superior que elige es equivalente el castigo que se le impone a la sancin a la comisin de
un pecado en el mbito de la religin. a). Kant: dice en el llamado imperativo categrico de Kant
que el ideal de realizacin de la justicia se consigue slo a travs de la imposicin de la sancin
hasta tal punto que si una sociedad civil fuera a disolverse inmediatamente y quedara pendiente
de ajusticiar algn delincuente, la pena debera imponerse incluso en esa circunstancia porque
de esa manera realizamos la justicia. b). Hegel: deca que el Derecho es lo establecido, el
deber; y que el delito es la negacin del derecho. La sancin supone negar el delito. En ltima
instancia, la imposicin de la sancin supone una vuelta al Derecho, reafirmarlo. c). Binding: es
ms simple, pues para l, se trata de reafirmar el imperio de la ley; manifestar el poder que tiene
el Estado respecto al ciudadano.
Teora Finalista en extincin
La teora finalista como tal, en una sociedad cambiante y compleja en su desarrollo Post
Industrial, requiere de una forma de control social mas eficaz para el conjunto social, en donde la
teora Finalista como tal llego a su mxima exposicin, que no resuelve la complejidad de
factores negativos que se presenta en la sociedad; que debido, al renacimiento del derecho
natural en los primeros aos de la segunda posguerra mundial, se hizo un necesario volver a
fundar el Derecho penal en lmites precisos y garantistas, por ello, uno de los exponentes de la
teora finalista fue Hans Welzel con su teora de las estructuras lgico-objetivas. Se trataba de un
derecho natural en sentido negativo: no pretenda decir cmo debera ser el derecho, sino slo lo
que no era derecho. A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que pona orden en
el caos del mundo y lo haca disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios
rdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lgicas de la realidad. Segn
Welzel, cuando se las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia, salvo que quiebre la que lo
vincula a la estructura del ser humano como persona, en cuyo caso deja de ser derecho.

El Sistema de Imputacin Penal en Jakobs

Teora Final de la Accin.
La tesis de la doctrina finalista de la accin, su fundamentacion y su coherencia, concretamente,
se cuestiona la identidad entre el dolo y la voluntad de la accin, as como la coherencia entre la
accin del dolo eventual (proyectarse un probable dao, pero lejos de no continuar, lo haces) y la
definicin de dolo como finalidad referida a la realizacin del tipo. Que, la ubicacin de dolo en el
injusto, y la infraccin de una norma de cuidado como elemento del injusto de los delitos
imprudentes, como consecuencia que deriva lgicamente del concepto final de accin.
Herzeberg, considera que tampoco puede afirmarse que de aquella concepcin de la accin se
deduzca la teora estricta de al culpabilidad, cuyos resultados rechaza. Como, as mismo
rechaza la necesidad y conveniencia de limitar la participacin al mbito de los delitos dolosos, y
la resistencia de un sector de la doctrina a reconocer que la infraccin de una norma de cuidado
es un requisito comn del injusto de los delitos imprudentes y de los delitos dolosos. Hans
Welzel seala la voluntad que conduce conscientemente el curso causal es la espina dorsal de
la accin final y no del tipo, esto es importante, ya que los finalistas equiparan la voluntad
conductora del curso causal con el dolo, y lo que determina que el ncleo de su teora sea
criticable es la consideracin del dolo como componente de la propia accin y no solo como
elementos del tipo. Roxin, menciona que que el mas pequeo de los actos voluntarios es
considerado, debe ser considerado, por los finalistas como conduccin consciente de curso
causales, que quien realiza un delito de accin imprudente o con dolo (eventual). Aquello, como
direccin consiente, se define aqu como espina dorsal de la accin final, no es en absoluto
algo innovador. Es el movimiento Corporal querido, voluntario, que siempre se reconoci
como presupuesto de la accin en sentido jurdico- penal y de los delitos de accin.
Crtica a los conceptos causal y final de accin
Bajo la ptica naturalista propia del causalismo, la dogmtica jurdico-penal desarrollada desde el
ltimo cuarto del siglo XIX hasta el primer tercio del XX, entenda por prototipo de conducta
socialmente perturbadora a la lesin de un bien jurdico, propiamente, a la causacin de la
destruccin de un bien.
Concepto causal de accin: El concepto natural de accin es creacin de Von Liszt y Beling,
quienes son los fundadores del "sistema clsico del delito". Von Liszt define por primera vez el

concepto de accin como la produccin, reconducible a una voluntad humana, de una

modificacin en el mundo exterior.
En este concepto, para la modificacin causal del mundo exterior deba bastar cualquier efecto
en el mismo, por mnimo que sea. Debido a la imposibilidad del concepto sealado de explicar la
omisin, Von Liszt frmula ms tarde una segunda descripcin, diciendo que accin es conducta
voluntaria hacia el mundo exterior; ms exactamente: modificacin, es decir, causacin o no
evitacin de una modificacin (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta
voluntaria. Correlativamente, Beling sostiene que existe accin si objetivamente alguien ha
emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de aadirse la
comprobacin de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una
voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que la accin debe afirmarse siempre
que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qu
consista esa voluntad (es decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad).
Expresado con ejemplos: la causacin de la muerte sera el injusto del homicidio, la causacin
de la destruccin de una cosa, el injusto de los daos y as sucesivamente. A esta propuesta se
le conoce como concepto causal de accin. Miguel Polaino Navarrete; sostiene que la accin
constituye tradicionalmente el elemento fundamental comn a todo delito, respecto del cual se
predican todos los restantes caracteres esencialmente constitutivos de la infraccin penal, como
atributos calificativos de la misma, sin accin no hay delito posible (nullum crimen sine actione).
Las normas del Derecho Penal tienen por objeto acciones humanas: se refieren tanto a la
realizacin de una accin en sentido estricto (como comportamiento activo), como a la omisin
de un comportamiento determinado. El concepto de accin es comn tambin a la realizacin de
una accin dirigida a la lesin del bien jurdico y la que se lleva a cabo sin esa direccin, pero sin
el cuidado debido. Es as que entendemos por accin toda conducta humana significativa en el
mundo exterior, que es dominable o al menos dominable por la voluntad. En lo que respecta a la
naturaleza de la accin involucra estudiar los fundamentos, las bases, las caractersticas de la
conducta humana, as como evaluar la evolucin del tratamiento positivo y doctrinal exento de
este concepto. Por ello consideraremos las principales formulaciones realizadas por la doctrina
para la delimitacin del concepto dogmtico de conducta personal con relevancia jurdico penal.
Sobre el elemento de la causacin, a decir de Jakobs, tal definicin de injusto propuesta por el
sistema causalista del delito nunca fue tomada al pie de la letra, pues nadie ha estado dispuesto,
por ejemplo, a acusar al constructor de una casa debidamente edificada por la cada de un nio

desde la ventana o al fabricante de un automvil correctamente construido por el ocasionamiento

de un accidente, etc]. Esta contencin no se debe a que tales causantes no habran podido
prever las consecuencias de su conducta (todo fabricante de automviles prev accidentes y por
ello les incorpora zonas de absorcin de impactos, airbags y otros elementos de seguridad), sino
que obedece a la evidente conformidad social de tal conducta. Por ello, sostiene Jakobs, no
supone ninguna ganancia para la solucin de la problemtica aqu planteada la subjetivizacin
del injusto (como sucede en el concepto final de accin). A menudo no falta una referencia
subjetiva del autor respecto del riesgo y del resultado. Lo que falta siempre en casos de esta
ndole es la anormalidad social del hecho y para la determinacin de tal anormalidad aporta tan
poco el concepto final de accin como el concepto causal; en consonancia con su concepcin
objetivista del injusto, para Jakobs, un autor doloso no responde penalmente porque tenga dolo,
sino porque es un hecho socialmente perturbador el que l ejecuta dolosamente y el que se
realiza tambin en el resultado.
Normativazion de la dogmtica jurdico-penal
Si bien las actuales tendencias en Derecho Penal no propugnan un rechazo total al sistema
desarrollado por la Escuela Finalista (logr imponer en la dogmtica alemana su sistemtica
basada en la Teora del Injusto Personal), su caracterstica comn consiste en abandonar el
sistema dogmtico cerrado, lgicamente perfecto, pero desvinculado de la configuracin actual
de la sociedad. Es as que comienzan a reinterpretarse los conceptos de la dogmtica jurdicopenal desde una perspectiva estrictamente normativa. Sin embargo, resulta importante
mencionar que dicha normativizacin de las categoras penales no goza de una unidad de
pensamiento, pues existen en la doctrina penal actual distintos pareceres sobre cmo debe
emprenderse tal normativizacin y, por tanto, cmo debe configurarse la teora de la imputacin
objetiva.
Claro ejemplo de lo anterior es la orientacin diversa que han seguido las dos corrientes
funcionalistas de Roxin como funcionalista moderado y de Jackobs como de la teora
funcionalista radical, que entran en directa confrontacin con la dogmtica ontolgico-finalista de
Welzel: una de ellas es la expuesta por Claus Roxin, quien plantea una normativizacin de la
dogmtica jurdico-penal orientada segn el prisma de la funcin poltico-criminal que le
corresponde a cada institucin; y, por otra parte, la propuesta de Gnther Jakobs, quien elabora
una nueva fundamentacin de la dogmtica jurdico-penal y del sistema, acudiendo a la misin
del Derecho Penal (prevencin general y proteccion del ciudadano) desde la perspectiva

sociolgica-funcionalista. La teora luhmaniana de los sistemas le permitir a Jakobs, emprender

la renormativizacin de las viejas categoras de la dogmtica, inservibles, segn l, por su
vinculacin a inexpresivas estructuras lgico-objetivas y conceptos prejurdicos.
La principal preocupacin de Jakobs, es la de identificar qu es lo que caracteriza a un
comportamiento humano jurdico-penalmente relevante. Para l, lo caracterstico no es que
lesione o ponga en peligro bienes jurdicos esto tambin se produce por catstrofes naturales,
animales, etc.- sino su significado: contiene el esbozo de un mundo. Este significado ha de
averiguarse a travs de una interpretacin que parta de la comprensin general y proceda, en
este sentido, de modo objetivo; pues slo entonces las conclusiones alcanzadas resultarn
comprensibles en la vida social y sern algo ms que una peculiaridad individual.
Por lo tanto, el delito, o hecho punible, no es ms que la manifestacin de la infraccin de la
norma. Los diferentes sucesos de relevancia penal, como el homicidio, los daos en la
propiedad ajena, la falsificacin de documentos, etc., vistos solamente en su aspecto material,
sin referencia a elementos normativos, slo encierran una mutacin en el estado de cosas en el
mundo natural, fcilmente explicable en una relacin causal entre una causa que lo origina y el
resultado producido. Por ello es necesario un esquema de interpretacin normativo para poder
ver lo acontecido como algo ms que un mero suceso natural[xxiii]. Un hecho tiene sentido, es
decir, es relevante jurdico-penalmente recin cuando el infractor sobrepasa su mbito de
libertad de organizacin, o lo que es lo mismo cuando infringe su rol, cuyo lmite es precisamente
la esfera del derecho ajeno.
De acuerdo con el normativismo jakobsiano, los bienes jurdicos carecen de relevancia para la
determinacin de la infraccin de la norma en tanto que ellos no desempean ninguna funcin en
la vida social. La mera lesin de la vida humana por s misma en prima facie es irrelevante
jurdicamente. Esa vida humana adquiere relevancia jurdico-penal recin cuando forma parte de
la norma que protege el derecho de los dems a no ser privados de la vida. Esto es as porque la
vigencia de la norma resulta de la correcta relacin entre personas en la sociedad, donde cada
persona desempea un rol determinado. En esta relacin el nico bien jurdico-penal es la
vigencia fctica de las normas.
Influencia del socilogo Niklas Luhmann: la Sociedad y Derecho penal

Niklas Luhmann, socilogo alemn, discpulo de otro socilogo como Talcott Parson de la
Universidad de Harvard, este ultimo ejerci fuerte influencia, logrando establecer Luhman su
obra Teora de los Sistemas, para edificar su teora penal del derecho penal del enemigo,
Jackobs toma los planteamientos sociolgicos de Niklas Luhmann, pero dentro del pensamiento
del filsofo alemn Hegel. La relacin entre Luhmann Jakobs con Hegel se confirma, porque la
dupla sigue viendo al Estado como el ente por excelencia (sistema, en trminos funcionalistas)
es por eso que buscan su proteccin (misin del derecho penal es mantener el buen
funcionamiento del sistema)-; eso se puede verificar con palabras de Hegel cuando dice: El
estado, en cuanto realidad de la voluntad sustancial, realidad que sta tiene en la autoconciencia
particular elevada a su universalidad, es lo racional en y por s. Esta unidad sustancial es el
absoluto e inmvil fin ltimo en el que la libertad alcanza su derecho supremo, por lo que este fin
ltimo tiene un derecho superior al individuo, cuyo supremo deber es ser miembro del estadoi.
Luhmann construye una nueva teora de la sociedad, utiliza un enfoque funcionalista y tres
teoras auxiliares: una teora sistmica, una teora de la evolucin y una teora de la
comunicacin; con el objeto de reducir la complejidad social. Como es conocido la teora
sistmica ve a la sociedad como un sistema general y a la ves como un conjunto de subsistemas
(econmico, jurdico, poltico, etc.); la teora de la evolucin busca la mayor complejidad como
presupuesto de desarrollo y avance social (cuanto ms complejo sea un sistema, mas
evolucionado estar); y la teora de la comunicacin, lo que lo diferencia de las dems teoras
funcionalistas (como la de Parsons), que ve a la sociedad como un conjunto de acciones.
Luhmann, concluye que su teora de la comunicacin, es que la sociedad est constituida por
sistemas de comunicacin, para el caso del subsistema jurdico son las normas o expectativas
institucionales, entonces, la sociedad no esta conformada por hombres (a estos los ubica en el
entorno de la sociedad, en la naturaleza), ve a la sociedad sin hombres, porque hacerlo no
reducira la complejidad social y por ende no se solucionaran los problemas sociales, que la
sociedad tampoco est formada por acciones, porque considerar el sistema social como un
conjunto de acciones permitira vincular una concepcin sistmica con un punto de partida
subjetivo, en otras palabras, permitira reintroducir al sujeto en el sistemaii lo cual no ayudara a
reducir la complejidad de la sociedad. Para que el hombre sea reconocido dentro del sistema
social debe ser reconocido como persona por la sociedad, y esto sucede cuando la norma lo
haga; ya que la norma es una expectativa institucionalizada.

Gunters Jakobs conforme a lo que seala Luhmann, establece que persona es algo distinto de
un ser humano, un individuo humano; ste es el resultado de procesos naturales, aquella un
producto social (de lo contrario nunca podra haber habido esclavos, y no podran existir las
personas jurdicas), por lo tanto, los que forman parte del sistema socio jurdico son las
personas y no los individuos como tales. En base a la consideracin de Luhmann, que El
Derecho no est determinado por s mismo o en razn de normas y principios supremos, sino
por su referencia a la sociedad, Jakobs define el funcionalismo jurdico-penal como aquella
teora segn la cual el Derecho penal est orientado a garantizar la identidad normativa, la
constitucin y la sociedad; concibe a la sociedad como comunicacin. As, bajo el entendimiento
de la sociedad como sistema de comunicacin normativa, corresponde al Derecho Penal la
tarea de confirmar la identidad social, es decir, las normas que garantizan la estabilidad de una
sociedad concreta. De lo que resulta que el Derecho Penal funcional toma como base la idea de
sociedad en su constitucin normativa, como compendio de normas que tienen una
caracterizacin propia, sostiene Jakobs que el mundo social no est ordenado de manera
cognitiva, con base en relaciones de causalidad, sino de manera normativa, con base en
competencias, y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto; llega a la
conclusin de que la imputacin objetiva del comportamiento es imputacin vinculada a la
sociedad concreta. Social.

El Sustrato de la Teora de la Imputacin Objetiva: La Persona como construccin socialnormativa

El substrato de la imputacin: La persona como construccin social-normativa, el tema de los
fundamentos de la imputacin objetiva en derecho penal implica ocuparnos del sustrato de esta
teora, esto es, del concepto de persona, tema sobre el cual el Derecho Penal se ha hecho eco
de un debate filosfico ancestral. Al respecto, cabe sealar que si bien existe consenso en
cuanto a la afirmacin de que slo la persona puede ser causante, es decir, que solamente ella
puede ser autor, aceptando con ello la definicin hecha por Kant de que persona es aquel sujeto
cuyas acciones son capaces de ser imputadas, en cuyo sentido, entiende Jakobs, que persona
es el destinatario de expectativas normativas, la titular de deberes y, en cuanto titular de
derechos, dirige tales expectativas a otras personas; sin embargo, la polmica y nuestro
respectivo deslinde con Jakobs aparecen cuando nos detenemos a preguntarnos sobre qu es
persona o, siendo ms especficos, acerca de cmo entiende este autor al destinatario de las
normas jurdico-penales.

Roxin seala que existe Imputacin objetiva "cuando la conducta realizada por el sujeto crea un
riesgo no permitido o aumenta uno ya existente (aceptado- ms all de los lmites permitidos y
como consecuencia ocasiona un resultado que est dentro del mbito de proteccin de la
norma). La imputacin objetiva requiere de: que la accin humana produzca un riesgo o lo
aumente ms all de lo permitido por la ley, es decir, debe ser desaprobado legalmente. El
riesgo debe haberse realizado en el resultado. Debe estar dentro del mbito de proteccin de la
norma.
El finalismo de Welzel, acentuando el papel fundamental de lo que denomin "estructuras lgicoobjetivas" atribuyendo a dos pilares bsicos la concepcin del delito: la esencia final de la accin
humana y la libertad de voluntad, como poder actuar de otro modo. Sobre la primera edific el
injusto y sobre la segunda, la culpabilidad. Esta fundamentacin traslado el debate sobre los
lmites del pensamiento causalista a este terreno de la accin. Autores partidarios de superar el
naturalismo desde una visin valorativa de la antijuricidad, pero contrarios a aquel concepto final
lo enfrentaron con otro concepto de accin, el concepto social de accin, lo cual retras el
desarrollo de la teora de la imputacin objetiva.
En la concepcin de Roxin la teora de la imputacin objetiva se enmarca dentro de la teora del
tipo objetivo, refiere dicho autor que "a la constatacin de los presupuestos con los que es lcito
considerar un resultado como obra de un determinado sujeto se le denomina imputacin al tipo
objetivo. "La imputacin al tipo objetivo es un problema de la parte general cuando el tipo
requiere un resultado en el mundo exterior separado en el tiempo y el espacio de la accin del
autor. En los delitos de mera actividad, como el allanamiento de morada o el falso testimonio, la
imputacin al tipo objetivo se agota en la subsuncin en los elementos del tipo respectivo que
hay que tratar en la Parte especial. En cambio, en los delitos de resultado hay que decidir
conforme a reglas generales si la lesin del objeto de la accin se le puede imputar como obra
suya al inculpado; y si no es as, ste no habr matado, lesionado, daado, etc., en el sentido de
la ley. Pues bien, tal imputacin objetiva es de antemano en los delitos comisivos si el autor no
ha causado el resultado, Si por ejemplo no se puede comprobar que un determinado
medicamento ha sido causal para los daos corporales sufridos por los pacientes tratados con el
mismo, tampoco se puede aceptar que el fabricante del medicamento haya lesionado a un
paciente.
En consecuencia la teora del nexo causal es (al menos en los delitos comisivos) el fundamento
de toda imputacin al tipo objetivo; pues el primer presupuesto de la realizacin del tipo es

siempre que el autor haya causado el resultado". La imputacin al tipo objetivo presupone que
en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor. Por
eso est excluida la imputacin, en primer lugar, si, aunque el autor haya creado un peligro para
el bien jurdico protegido, el resultado se produce, no como efecto de plasmacin de ese peligro,
sino slo en conexin causal con el mismo. Para este autor, "la doctrina de la imputacin objetiva
interpreta la accin tpica, delimitando los distintos mbitos de responsabilidad, como realizacin
de un riesgo no permitido. Con ello proporciona un parmetro de interpretacin que se orienta de
manera inmediata en el injusto material, en la insoportable daosidad social de la conducta del
autor. "La delimitacin del riesgo no permitido de aquel que si est permitido constituye, en
ltima instancia, una decisin normativa. Pero ella solamente puede ocurrir sobre la base de
amplios conocimientos empricos sobre los sucesos del trfico rodado. De este modo, a travs
de la imputacin objetiva penetra en el Derecho Penal todo el empirismo relevante de los
riesgos.
En la doctrina de la imputacin objetiva de la ciencia penal, el de Gnther Jakobs formulada en
unos trminos muy elementales, la teora viene a decir: Al objeto de facilitar los contactos
sociales, y dado que si todos tuvieran que cuidar de todo la vida social se paralizara, el derecho
penal tiene que establecer normativamente cundo es el primer caso, esto es, qu
acontecimientos en los que el sujeto interviene le son imputados. La forma de hacerlo es
considerar al sujeto no como individuo, sino como portador de un rol, por ejemplo, el de
panadero, que le permite ver al comprador del pan como un consumidor de esa sustancia y no
como un posible envenenador, al tiempo que le permite al comprador del pan ver al panadero
como suministrador de ese producto y no como posible evasor tributario de la SUNAT. Slo de lo
que el ordenamiento jurdico espera del sujeto como portador del rol asignado, con
independencia de lo que como individuo sepa y quiera, se responde, en el ejemplo del panadero
del comportamiento estndar de un panadero, y nada ms. A esta seleccin de acontecimientos
hecha con criterios normativos de lo que causalmente acontece y el sujeto puede conocer la
denomina JAKOBS imputacin objetiva. Para JAKOBS "El tratamiento de la imputacin objetiva
se genera habitualmente una separacin en dos mbitos de problemas. En el primero, se trata
de separar el comportamiento no permitido, es decir, el quebrantamiento del rol de un ciudadano
fiel al derecho, del comportamiento permitido, esto es, aquel comportamiento que es acorde al
rol del ciudadano. En ese mbito han de tratarse el riesgo permitido y el principio de confianza,
adems las acciones a propio riesgo de la vctima, las reglas aplicables en caso de participacin,
es decir, la prohibicin de regreso, y en general, todas las determinaciones de los mbitos de

responsabilidad, incluyendo las posiciones de garanta. "Queda esbozado el traslado de la idea

del comportamiento social, como comportamiento vinculado a roles, a cuatro instituciones
jurdicos penales: 1) riesgo permitido, 2) principio de confianza, 3) prohibicin de regreso y
4) competencia de la vctima.
En este marco, en el que tan slo se trata de asentar los fundamentos, queda sin discutir la
cuestin acerca de si slo son relevantes las cuatro instituciones mencionadas o si, por el
contrario, sera ms conveniente fragmentarlas ms, al igual que queda sin discutir la cuestin
acerca de si la subdivisin presentada es necesaria o si cabe contentarse con un menor nivel de
detalle, En todo caso, los fundamentos del edificio de la imputacin objetiva quedan delimitados".
Diferencia entre las teoras de Jackobs y Roxin.
La diferencia entre dos grandes maestros de la teora funcionalista, radica que Roxin, como tal,
se centra en el contexto objetivo desligado de lo psquico, es decir, con intendencia de lo que
piense y conozca, Jackobs, sobre la imputacin, hace depender la solucin del conocimiento
posedo por el participe, de su intencin interna, lo que lo lleva a sostener que la prohibicin de
regreso se mantendr inclume si ha actuado con dolo eventual pero decaer si lo ha hecho con
dolo directo. ROXIN, dicho con un ejemplo, quien expende un destornillador sabiendo
claramente que el comprador desea cometer un delito debe ser sancionado a ttulo de cmplice;
del mismo, seala que esta inclusin consiente en un contexto delictivo le hace perder su
carcter de cotidiano. En todo caso, lo que debe resaltarse es que para la cooperacin criminal
no es suficiente un mero favorecimiento causal, tiene que aadirse una relacin delictiva de
sentido que transforme una conducta neutra en un ataque al bien jurdico.
Las ideas del maestro Gunters Jakobs: El Derecho penal, tiene la misin de garantizar la
identidad de la sociedad1.
El funcionalismo jurdico penal se concibe como aquella teora segn la cual el Derecho Penal
est orientado a garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad2.
Delito es no ms que el quebrantamiento de la vigencia de la norma. Se presenta como
una perturbacin social provocada por el apartamiento del rol por parte de su portador.
El delito supone una comunicacin defectuosa, una expresin de sentido entre
personas, desautorizada por la norma. Resulta relevante que no haya cumplido de
manera evitable con las expectativas que de l se tenan. El delito no supone un suceso

natural entre seres humanos, como as tambin no est determinado por la afectacin a
un bien jurdicamente protegido3. El delito es la desautorizacin de la norma o falta de
fidelidad al ordenamiento jurdico actuada.

Teora de la imputacin objetiva. El mundo social no est ordenado cognitivamente,

sobre la base de relaciones de causalidad, sino de modo normativo, sobre la base de
competencias, y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto4.

Riesgo permitido. La vida social no puede organizarse sin una permisin de riesgo. El
riesgo permitido excluye el tipo. Lo permitido se rige, principalmente, por la configuracin
social generada a lo largo del tiempo... Cualquier contacto social entraa un riesgo,
incluso cuando todos los intervinientes actan de buena fe5. Intrasistemticamente, el
riesgo permitido se lo coloca: como que excluye la tipicidad (Roxin); como riesgo social
permitido, excluye el tipo (Jakobs)6; puede verse como causa de justificacin, entonces
se la posicionara en la antijuridicidad (Stratenwerth); oportunamente se dijo que excluye
la culpabilidad (Toro Lpez); que alcanza a todas las justificaciones ( Jescheck) o bien
como resultado de un tipo de actividad adecuada socialmente (Mir Puig)7.

Injerencia: en el delito de comisin. As como el delito de omisin slo puede ser

cometido por una persona competente , es decir por un garante, el delito de comisin
slo puede ser cometido por una persona que se conduce generando un riesgo no
permitido... en el delito de comisin slo el autor que acta de modo objetivamente
imputable es garante de la evitacin del resultado8.

Fidelidad al derecho. El derecho penal garantiza la expectativa de que el otro es fiel al

derecho, en caso contrario, se comporta de manera culpable, con total independencia de
su estado psquico (conocimiento o no). El grado de fidelidad al Derecho se establece
como baremo objetivo. Quien es culpable entonces, tiene un dficit de fidelidad al
derecho. De manera psicologizante se dice que con dolo acta quien conoce el riesgo
por l creado9.

Sociedad... persona. Existe sociedad si hay normas reales, y en la medida en que las
haya... persona es aquel a quien se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del
derecho. La persona no acta segn el esquema individual de satisfaccin e
insatisfaccin, sino segn el esquema de deber y espacio de libertad. Persona real es

aquel cuyo comportamiento resulta adecuado a la norma. El hecho del infractor de la

norma, muestra la contrapartida de la sociedad real y slo se halla vinculado a sta por
el hecho de que el agente es reclamado por ella (por la sociedad) como persona:
justamente por esto, se mantiene su personalidad, su accin tiene sentido, aunque
ambas cosas slo en el plano formal... subsiste su personalidad formal. Por tanto, el
infractor de la norma tiene que seguir siendo persona. La sociedad es comunicacin.

Sujeto. En el derecho lo que interesa es el sujeto que desempea un rol. Aqu lo que
pesa es si existe un deber o no. En el ordenamiento jurdico no existen seres humanos,
slo existen sujetos. Slo conoce personas.

Culpabilidad material es la falta de fidelidad frente a normas legtimas. El derecho penal

de culpabilidad siempre estuvo fundamentado por sus fines sociales10 .

El principio de culpabilidad significa que slo ha de pensarse cuando se produce un

hecho culpable, y no despus de la realizacin de un injusto culpable: la culpabilidad, la
falta de fidelidad al derecho actuada en cuanto desautorizacin de la norma, a su vez, es
un asunto social y no es susceptible de ser descrita como suceso en la psique del autor.

El fin de la pena es la prevencin general positiva: prevencin general, porque pretende

producirse un efecto en todos los ciudadanos, positiva, porque este efecto no se
pretende que consista en miedo ante la pena, sino en una tranquilizacin en el sentido
de que la norma est vigente, de que la vigencia de la norma, que se ha visto afectada
por el hecho, ha vuelto a ser fortalecida por la pena. La prevencin general positiva
tiende a asegurar la confianza en la norma11.

Bienes jurdicos. El derecho penal no sirve para la proteccin genrica de bienes que
han sido proclamados como bienes jurdicos, sino a la proteccin de bienes contra
ciertos ataques, y slo en lo que se refiere a esta proteccin los bienes aparecen en la
lente del Derecho. El derecho no es un muro de proteccin colocado alrededor de los
bienes, sino el derecho es la estructura de la relacin entre personas12.

Rol. El contenido del rol queda determinado por los institutos de la imputacin objetiva.
Quien lleva a cabo una conducta dentro del riesgo permitido, permanece dentro de su
rol. Quien no hace nada que contradiga su rol, tampoco defrauda ninguna expectativa,

sino que se conduce de modo socialmente adecuado. El mandato debe decir: no

quebrantes tu rol como ciudadano fiel al derecho.

Defectos. Slo puede cumplir una norma quien acta con voluntad conciente y
conocimiento despierto. En materia de culpabilidad un defecto volitivo agrava la
responsabilidad (la norma me da igual), mientras que el defecto cognitivo la exonera
(a pesar de esforzarme al mximo, no pude darme cuenta)13 .

Conocimiento de la norma. Las suposiciones de legitimacin esotricas no anula el

conocimiento de la norma. Para la punicin hara falta un tipo de infidelidad determinada
de la norma14.

El Sujeto agresor es infiel a la norma, de tal manera con su actitud hostil resquebraja la
confianza en la norma y la pena que hace? . Restituye la confianza en la norma15.

El autor mediato es siempre seor del hecho respecto de la prestacin del instrumento.
La autora mediata es una autora directa disfrazada. La idea del dominio del hecho no
contribuye en nada a la solucin.

Prohibicin de regreso. Se pretende demarcar de forma sistemtica la teora de la

participacin dentro de la imputacin objetiva. Se resume en la mentada frase no todo
es asunto de todos. Se refiere a aquellos casos en los que un comportamiento que
favorece la comisin de un delito por parte de otro sujeto, no pertenece en su significado
objetivo a ese delito, es decir que puede ser distanciado de l.
Validez de la norma y la pena

Jakobs categoriza su concepcin afirmando que la pena restablece la validez de la

norma. Asimismo, asegura que la interpretacin en los sistemas sociales complejos , se
produce gracias a la institucionalizacin de expectativas. Ahora bien, cuando esa
institucionalizacin se estabiliza normativamente, es la pena la que devuelve la
confianza en la norma a la gente. La lesividad del delito no puede aprecirsela
ontolgicamente, sino en el plano social en tanto niega la validez de la norma.

Debe tenerse en cuenta que el comportamiento delictivo es un suceso ejecutado por un

hombre que previ o debi prever lo que la realizacin de su comportamiento

significaba, es decir que se trate de una expresin de sentido que implica una
comunicacin defectuosa.

Es cierto que para comprender mejor a Jakobs no hay que soslayar los aportes que
devienen de Durkheim, quien ve el fenmeno social, separando la causa eficiente que lo
produce y la funcin que cumple. Para luego insertarse en el aporte de Talcott Parsons y
Robert Merton (funcionalismo norteamericano). Estas corrientes sociolgicas son
compatibles con las dadas en Alemania por el antroplogo institucional Arnold Gehlen,
quien a su vez influye marcadamente en Niklas Luhmann para quien existir conducta
humana cuando un comportamiento tenga sentido en un esquema social de
copmunicacin entre el agente y el mundo exterior16 .

La presencia de estos antecedentes sociolgicos en Jakobs, no hubiese pasado a

mayores consecuencias si ste no hubiese impuesto un sistema nuevo para la
comprensin y el manejo del derecho. Lo que en definitiva -, como anticipamos fue
como robarle el fuego sagrado a los Dioses de la dogmtica. Claro que, el punto
lgido de su creacin, radica en el exmen de la culpabilidad.

2. Aqu Jakobs entiende que lo que ha de comprobarse en el juicio de culpabilidad es si

la accin del autor expresa una falta de fidelidad al derecho o si, por el contrario, el autor
se ha distanciado de la antijuridicidad de su accin. Vista de esta manera la culpabilidad
es un concepto que ha de construirse funcionalmente17 . De esta manera la culpabilidad
no puede justificar la imposicin de pena ms all de las cuestiones preventivas.
Visto de esta forma, las necesidades de la prevencin general seran entonces las que

decidiran sobre los presupuestos, bajo los cuales puede formularse el reproche de
culpabilidad18.
La teora finalista y la doctrina de la imputacin objetiva
El ataque frontal ms directo a la doctrina de la imputacin objetiva ha provenido de la teora
finalista, y, ms concretamente, dentro del finalismo, en lo referente a un aspecto conceptual tan
relevante de la nueva doctrina de la imputacin objetiva como el de su relacin, como aspecto
esencial del tipo objetivo, con el tipo subjetivo del delito, se ha cuestionado la posibilidad de
acotar el tipo, es decir, configurar el injusto, de manera puramente objetiva, sin tener en cuenta
los conocimientos generales y especiales del autor; que seran decisivos y resolveran muchas

veces los problemas que quiere resolver la doctrina de la imputacin objetiva en sede del tipo
objetivo; en el ejemplo, que la muerte del pgil est amparada en el riesgo permitido presupone
que ni su otro contrincante, ni los organizadores, conociesen su grave enfermedad, pues, en otro
caso, la muerte no habra estado amparada en el riesgo permitido y habra habido
responsabilidad al menos a ttulo de imprudencia. En el delito doloso, incluso, donde el autor,
conoce que realiza el comportamiento tpico (en el sentido de descrito en el tipo), no cabe
recortar despus, con criterios de imputacin objetiva (que el comportamiento adems de tpico,
en sentido de descrito en un tipo del cdigo penal, haya creado un peligro de los que el
legislador ha querido atajar con el criterio material del fin de la norma), el tipo objetivo. Siendo
sta la tesis fundamental de Kaufmann cuando dijo que manipular conscientemente una pistola
en la direccin en que se encuentra un hombre es ya conducta suficientemente peligrosa sin
necesidad de aadir criterio alguno de imputacin objetiva.
Los defensores de la doctrina de la imputacin objetiva han rechazado estas objeciones de
fondo, pero hay un reconocimiento, que no todo es objetivo en la teora defendida, no dudando
de tributarle el mrito que le corresponde en esa incorporacin a Kaufmann y Struensee. Pero,
desde luego, a lo que se niegan es a otorgar el primado en la configuracin del injusto al
elemento subjetivo, ni siquiera concibindolo como dirigido directamente al elemento objetivo.
Ese primado corresponde al elemento objetivo, pues los fines del derecho penal y la concepcin
hegemnica en la dogmtica penal evidencian que se puede y debe configurar inicial y
autnomamente el injusto, tambin el penal, objetivamente. Slo despus, conforme a fines
tambin, se aade el elemento subjetivo, por cierto que muy relativizado en los ltimos tiempos,
hasta el punto de que autores, como el propio Jakobs, ya empiezan a hablar de prescindir del
elemento subjetivo, conformndose con la idea de evitabilidad, rechazando expresamente la
perspectiva del autor.
Aunque la doctrina de la imputacin objetiva irrumpe en derecho penal para configurar el tipo de
injusto de manera puramente objetiva (de ah su nombre), sin consideracin alguna de
elementos subjetivos que puedan ser decisivos a la hora de configurarlo, dado que elementos de
esa naturaleza, por ir referidos al psiquismo humano, pecaran de un naturalismo incompatible
con la esencia puramente normativa de lo jurdico, bueno es ver cmo concibe un autor que
auspicia configurar de manera netamente objetiva el injusto el tipo subjetivo del delito,
superpuesto despus al injusto objetivo, a efectos de la pertinente imputacin subjetiva
caracterstica del derecho penal. En efecto, segn Jakobs, acotado normativamente, con criterios

de imputacin objetiva, aquello de lo que responder penalmente, para la correlativa imputacin

subjetiva, requisito de un derecho penal basado en la culpabilidad y no en la responsabilidad por
el resultado, es suficiente con la exigencia de la evitabilidad, siendo innecesario el criterio que
tambin tiene en cuenta el legislador como residuo naturalstico (psicolgico en este caso) del
dolo. Lo que el autor se haya representado o querido, es irrelevante para la imputacin. A esos
efectos, lo nico relevante es la evitabilidad, que permite equiparar, cosa que el derecho positivo
no hace, la responsabilidad de quien por haber sido consciente se represent el alto peligro que
creaba a la de quien por su carcter desaprensivo ni siquiera fue consciente ni se represent el
peligro creado. De este razonamiento, extrae Jakobs la conclusin de que, de la misma forma
que el error de prohibicin se determina con los criterios de evitabilidad o inevitabilidad, habra
de procederse tambin con el error sobre el tipo.
El normativismo jakobsiano, bajo la impronta de Hegel y Luhmann, le lleva a concluir
necesariamente que persona es algo distinto de un ser humano, un individuo humano; ste es el
resultado de procesos naturales, aquella un producto social (de lo contrario nunca podra haber
habido esclavos, y no podran existir las personas jurdicas). Este producto es en el caso de la
persona fsica- la unidad ideal de derechos y deberes que son administrados a travs de un
cuerpo y una consciencia; lo mnimo es un cuerpo animado. Por medio del cuerpo y de otras
propiedades-, la persona est aqu, y la conciencia es necesaria porque la comunicacin se
halla estructuralmente acoplada a ella. Los rboles o los ros no comunican, en todo caso, no lo
hacen conforme a un entendimiento moderno; por ello, no son destinatarios (dicho con mayor
exactitud: hoy ya no son destinatarios) de expectativas normativas.
La concepcin que presenta Jakobs acerca de la persona, se refleja coherentemente en su
propuesta sobre la teora de la imputacin objetiva, en la cual se valora la accin con
independencia de la persona del autor concreto, de manera que el destinatario de las normas de
conducta no es el hombre concreto y especfico, sino el concepto abstracto de hombre con
capacidades normales o, ms bien, el hombre concreto teniendo nicamente en cuenta su
naturaleza general en tanto que ser racional, es decir, persona. Por ltimo, la reciente oposicin
de Jakobs a una responsabilidad penal de las personas jurdicas porque en las mismas falta la
autoconsciencia, pone nuevamente de manifiesto el acercamiento a la filosofa de Hegel, para
quien el concepto no debe incluir slo el ser en s, sino el ser para s.
La imputacin objetiva como quebrantamiento de un rol

Un rasgo fundamental en la teora de la imputacin objetiva, que se encuentra en la base de su

sistema funcionalista, es la concepcin del injusto no como la mera lesin de un bien, sino como
la infraccin de un rol. As, las expectativas garantizadas jurdicamente slo se ven quebrantadas
(defraudadas) por una conducta objetivamente defectuosa, sin tener en cuenta aspectos
individuales. Pues, como estas expectativas (como todas) se dirigen a personas, es decir, a
portadores de un rol, la responsabilidad jurdico-penal siempre tiene como fundamento el
quebrantamiento de un rol por parte del individuo. En este sentido, Jakobs distingue entre roles
comunes (si bien propiamente existe un nico rol comn: el general, de ciudadano fiel al
Derecho) y roles especiales. La distincin entre estos dos tipos de roles obedece al hecho de
que las expectativas normativas de conducta en la constitucin actual de la sociedad estn
configuradas en dos mbitos. Por el cual, existe un mbito general de libertad de organizacin y,
por otro, existen determinados mbitos institucionales, los cuales son sectores ms especficos.
El aplicar las estructuras como la llamada prohibicin de regreso, el principio de confianza o,
sobre todo, del riesgo permitido (y especialmente en lo que se refiere a los llamados
conocimientos especiales), implica preguntarse por las prescripciones del rol. En este sentido,
la estructura del rol social puede entenderse como una constante que informa todas las
instituciones de la imputacin objetiva.
Conclusiones.
El Derecho penal del enemigo en una sociedad como la nuestra peruana, donde se presenta una
complejidad, donde se presentan cada problema de ndole criminal, y a fin de garantizar la
vigencia del Estado democrtico de Derecho, el derecho penal del enemigo se presenta como un
garante para su vigencia, un protector del ciudadano que cumple y respeta las normas, y no los
quebranta, en opinin, creo que no solo importa postulados o modelos, sino normas jurdicas
que acontecen en la realidad social, aquella situacin que nos permite orientar conductas y
limitarlas, tanto para la vctima como para el autor en tanto directrices normativas orientadoras
a una regulacin justa y constitucional. Se dice que los derechos humanos no son susceptibles
de ser constatados en la realidad social porque es un programa de postulados que se crea
como ideal de la humanidad culturizada y armnica, como anciano ideal que es asimilada
feliz , pero no acontece realmente en el plano social, asimismo, en un errado entender, se cree
que los Derechos Humanos no tiene la caracterstica distintiva de ser derecho al no
cumplir la funcin social de orientacin. El planteamiento de Jackobs respecto del concepto de
Derecho penal del enemigo, se sita la cuestin en el marco ms amplio de la teora de la pena,

precisamente desde la teora de la prevencin y proteccin general positiva, tal vez, me permito
manifestar que, por el contrario, los Derechos Humanos, como valor nsito en todo Estado
Constitucional de Derecho, constituye en s mismo, un mecanismo consejero que irradia y
vincula tanto, en un plan poltico para los legisladores como de una coercin para la correcta
Administracin de Justicia, contrastndolos, como lo he venido sealando, en una realidad social
y no idealista. El Derecho Penal del Enemigo no va en contra de los Derechos Humano, sino
lo que busca es confirmar a vigencia de la norma en concordancia con los postulados de los
Derechos Humanos, y aqu viene mi pregunta acaso, El Estado debe esperar el derramamiento
de sangre para recin, poder intervenir? No es legtimo acaso que el Estado procure la mxima
proteccin posible de la sociedad, antes de la consumacin de esos delitos de manera
preventiva?
Bibliografia:
1.- La imputacin objetiva en la Jurisprudencia Peruana, Felipe Villavicencio Terreros, Editorial
Universidad Mayor San Marcos.
2.- Manual de Derecho Penal Parte General, Quintero Olivares, 2da. Edicin, Arazandi,
Navarra, 2000, pag. 319.
3.- Problemas capitales del derecho penal moderno; Jakobs, G.; pg. 33; Editorial Hammurabi;
ao 1998.
4- Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional; Jakobs, G.; pg.
15; Editorial Civitas, ao 1996.
5- Derecho Penal. Parte General; Jakobs, G.; Trad. Cuello Contreras; Editorial Marcial Pons,
ao 1995.
6.- La imputacin objetiva en el derecho penal, Gusters Jackobs, Grijley, Lima, 2001, pag. 27.
7.- El Derecho Penal del Enemigo, .Abanto Vsquez, Manuel; Ambos, Kai; Jackobs, Gunter;
entre otros. El Discurso de la Exclusin. Editorial Edisofer. Madrid- Espaa. 2006.
8.-Derecho Penal del Enemigo, Cancio Meli, Manuel. Editorial Edisofer. Madrid- Espaa. 2006.

9.- El derecho Penal del Enemigo. Un modelo a desarmar. En: Revista Derecho y Sociedad,
Mazuelos Coello, Julio F. Edicin a cargo de los estudiantes de derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima Per. 2006.
10.- Derecho Penal del Enemigo. Desmitificacin de un concepto, Polanio Orts, Miguel. Editorial
Libros Derecho. Espaa. 2004.
11_ Fundamentos del Sistema Penal; Vives Antn, Toms; pg. 450 y 451, Editorial Tirant lo
blanch, ao 1996, Valencia.
12.- Derecho Penal. Parte General, Bacigalupo, 1 ed., Lima: Ara, 2004, p. 211.
13.- Consideraciones sobre la Teora de la Imputacin de Gnther Jakobs, en Jakobs, G.,
Estudios de Derecho Penal, 1 ed., Madrid: Civitas, 1997, p. 209.
14.- La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Jakobs, G., 1 ediciones., Bogot: Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1994, p. 10.
15.- La recepcin de la Teora de la Imputacin Objetiva en la Jurisprudencia de la Corte
Suprema del Per, Percy Garca Cavero.
16.- Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia, Prado Saldarriaga Vctor, Lima: Palestra, 1999, p.
99.
17.- Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Garca Cavero, P., Lima: Grijley, 2008, p. 325.

--------------------------------------------------------------------------------------1 Cfr.: Problemas capitales del derecho penal moderno; Jakobs, G.; pg. 33; Editorial
Hammurabi; ao 1998.
2 Cfr.: Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional; Jakobs, G.;
pg. 15; Editorial Civitas, ao 1996.
3 Puede verse entre otras tantas obras: Derecho Penal. Parte General; Jakobs, G.; Trad.
Cuello Contreras; Editorial Marcial Pons, ao 1995.
4 Cfr.: La imputacin objetiva en el Derecho Penal; Jakobs, G.; pg. 11 (prlogo), Editorial
Civitas, ao 1996.
5 Aclara Jakobs, un apretn de manos puede transmitir una enfermedad, una anestesia
medicamente indicada , y aplicada conforme la lex artis, puede provocar una lesin.

6 Ver: Imputacin objetiva; Parma, Carlos; pg. 56; Revista del foro de Cuyo nro. 30, ao
1998.
7 Cfr.: Derecho Penal, parte General; Mir Puig, Santiago; pg. 246; Editorial PPU, Barcelona,
ao 1990; 3ra. Edicin.
8 Cfr.: Teora y praxis de la injerencia; Jakobs, Gnther; pg. 85; Editorial Rubinzal Culzoni,
ao 2.000.
9 Cfr.: La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente; Jakobs, G.; pg.
125/127; Separata nro. 20; Estudios de Derecho judicial, Xunta de Galicia, ao
10 Cfr.: Fundamentos del Derecho Penal; Jakobs, G.; pg. 60 y 69; Editorial Ad Hoc, ao 1996.
11 Cfr.: Temas de derecho procesal y penal; Parma y Vigazzola; pg. 18; Ed. Jurisprudencia de
Mendoza; ao 1999.
12 De su conferencia en Mendoza, Agosto de 2.000, sobre Que protege el Derecho Penal:
bienes jurdicos o la vigencia de la norma.
13 Cfr.: Culpabilidad lineamientos para su estudio-; Parma, Carlos; pg. 161, Ediciones
Jurdicas Cuyo, ao 1997.
14 CFr.: Problemas Capitales del Derecho Penal moderno; Jakobs, Gnther; pg. 79, Editorial
Ad Hoc, ao 1998.
15 Cfr.: El pensamiento penal posmoderno; Parma, Carlos; pg. 109, en Cuadernos de la
Universidad Catlica de Cuyo, nro. 30, ao 1998.
16 Ver: Los paradigmas funcionalistas en el Derecho Penal actual; Lascano (h), Carlos; en
Cuadernos de la Universidad Nacional de La Rioja, nro. 2, ao 1996, pg. 40.
17 Esta culpabilidad se construye sobre la base de las exigencias de una determinada sociedad,
e implica la regulacin de un obrar a travs de mximas segn las necesidades de los fines de la
pena.
18 Donna, Edgardo en Teora del delito y de la pena, Editorial Astrea, ao 1995 y La
culpabilidad y la prevencin como conceptos antagnicos en Ad Hoc, ao 1998.
iNOTAS:
* Alumno de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM, e-mail: unmsm2000@hotmail.com
** Alumno de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM, e-mail: sed_23@hotmail.com
HEGEL, G.W. Friedrich. Principios de la filosofa del derecho o derecho natural y ciencia
poltica, pg. 318.
ii GIMNEZ ALCOVER, Pilar. El derecho en la teora de la sociedad de Niklas Luhmann. Pg.
110.