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PELIGRO
l.
PRELIMINARES
El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal recoge
uno de los principios fundamentales del derecho penal moderno,
el denominado "lesividad". All se seala que la pena,
necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos tutelados por ley. Esto es, habr delito o hecho punible cuando
determinada conducta lesiona de manera real o pone en peligro un bien
jurdico tutelado por la ley por constituir condicin importante para la
normal y pacfica convivencia social.
En consecuencia, del principio de lesividad se concluye que los
ilcitos penales recogidos en nuestro corpus juris penale pueden ser de
resultado daoso o de peligro, ya sea concreto o abstracto. En otras
palabras, toda conducta, para ser catalogada como ilcita de carcter
penal, requiere que se traduzca en el mundo exterior como un resultado,
ya sea en forma de dao o peligro.
En doctrina, la diferencia de los delitos por el resultado est al
parecer pacficamente aceptada. Los delitos de resultado daoso son
aquellos que requieren necesariamente la produccin de una lesin o
dao real sobre el bien jurdico protegido, en cambio, los de resultado de
peligro son aquellos que requieren solamente la produccin de un riesgo
probable de lesionarse o afectarse un bien jurdico determinado. En
estos, el dolo del agente se evidencia en la conciencia y voluntad de
poner en riesgo al bien jurdico protegido.
Se entiende por peligro todo estado de hecho potencialmente
condicionado para actualizarse en un resultado daoso que afecte un
bien jurdico tutelado (556). En ese sentido, al delito de peligro
puede conceptuarse como aquella conducta ilcita que pone en
riesgo de produccin de dao a determinado bien jurdico
protegido. La posibilidad de producirse una lesin constituye uno de los
elementos constitutivos fundamentales de los ilcitos penales de peligro.
Obviamente, en doctrina ha quedado meridianamente claro que no cabe
la tentativa en los delitos de peligro.
El peligro puede ser concreto o abstracto. Estamos ante el
primero cuando la probabilidad e inminencia del dao a determinado
bien jurdico es actual y presente, en cambio, es abstracto cuando el
riesgo de causarse lesin real a un inters jurdicamente protegido, es
impreciso, indeterminado y genrico. Esto es, la conducta del agente no
est dirigida a producir un riesgo especfico.
El captulo que nos proponemos interpretar en las lneas siguientes
sin lugar a dudas constituyen los primeros delitos de peligro regulado en el
Cdigo Penal. Los mismos que por la forma de construccin o redaccin
de los tipos, constituyen injustos penales de peligro concreto.
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TIPO PENAL
La primera figura delictiva de peligro concreto lo constituye el tipo
penal del artculo 125 del cdigo sustantivo, modificado por el artculo
2 de la Ley N 26926 del 21 de febrero de 1998. Aqu se regulan varias
hiptesis delictivas, en los trminos siguientes:
El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente
dao a la salud o abandona en iguales circunstancias a un
menor de edad o a una persona incapaz de valerse por s misma
que estn legalmente bajo su proteccin o que se hallen de
hecho bajo su cuidado, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo legal, se advierte que la figura delictiva se
constituye de dos hiptesis ilcitas que, por s mismas, constituyen
hechos punibles independientes. La diferencia es de forma, pues al final
tienen el mismo sentido. Los dos supuestos delictivos denotan
peligro concreto y actual sobre la vida o de grave dao a la salud de la
vctima.
a. Exponer a peligro de muerte a un menor. En primer trmino
resulta necesario poner de relieve qu debe entenderse por exponer a
efectos de comprender mejor los hechos punibles.
Doctrinariamente se seala que el comportamiento delictivo de
exponer a peligro de muerte o grave dao a la salud, consiste en
trasladar a un menor de edad o incapaz de valerse por s mismo
de un ambiente seguro en el cual se encontraba hacia otro lugar
donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda
seguridad, originando as un peligro concreto para la vida o
salud de aquel.
La conducta delictiva de exponer solo puede materializarse por accin
no cabe la omisin. El agente debe actuar trasladando a su vctima de
un lugar a otro, donde corre inminente peligro de muerte o grave dao a
su salud. No obstante, de modo alguno podemos concluir que con el solo
traslado ya estamos ante al delito en hermenutica jurdica. Aquel recin
se evidencia cuando aparece el real peligro al sujeto pasivo. Es decir, el
traslado que realiza el agente apenas es un acto preparatorio para
producirse el resultado de relevancia penal, cual es la creacin de un
peligro concreto para la vctima.
Si no se evidencia el peligro concreto y actual, as se pruebe con indicios
razonables o pruebas concretas que el traslado de un menor a lugar
desolado efectivamente se produjo, la conducta ser atpica, pues
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persona mayor de edad quien tambin tiene un deber legal con el nio,
as mismo tampoco se establece que se den en forma conjunta estas
condiciones comprometedoras de la salud; si bien se acredita en autos
que el menor tiene un serio problema neurolgico, este se inici
conforme se seala en autos antes de que el actor hiciera el abandono
del hogar conyugal, no siendo este el motivo del problema de salud del
menor; ( ... ) que, no obstante que se establece de autos que el
procesado ha venido consignando la pensin alimenticia, pero no en los
montos ordenados por el juzgado de Paz ( ... ); as mismo, que hay una
falta de atencin de este para con su menor hijo, conductas que son
reprochables moralmente, mas no constituyen presupuestos del tipo
penal materia del juzga miento" .
En todos los supuestos delictivos, el peligro debe ser concreto e
inminente para la vida misma o para la salud del sujeto pasivo. Todo
riesgo que no tenga estas connotaciones carece de relevancia para la
presente figura delictiva, como sucedera si se verifica que el riesgo es
leve o remoto.
La duracin del abandono es irrelevante para configurarse el delito. De
modo que puede ser definitivo, temporal o breve. Basta que se haya
creado el peligro concreto para la vida y salud de la vctima. Si el peligro
no se verifica as se determine que el abandono ha sido definitivo, no
estaremos ante una conducta ilcita de carcter penal.
Abandonar a un incapaz de valerse por s mismo a peligro de muerte. El
presente supuesto es de comisin por omisin. La conducta delictiva se
materializa cuando el sujeto activo se aleja del ambiente en donde se
encuentra la persona incapaz de valerse por si mismo, dejndola
indefensa y expuesta a peligro, con el fin de no brindarle los cuidados
debidos a los cuales est obligado. Ocurre, por ejemplo, cuando un
curador con toda su familia sale de vacaciones y deja bajo llave en su
vivienda a un incapaz -ciego sordo- por espacio de un mes, crendole el
serio peligro de morir por inanicin.
g. Abandonar a un menor de edad a grave e inminente dao a su salud.
La hiptesis delictiva se configura cuando el agente con la finalidad que
el menor de edad del cual tiene su cuidado o proteccin quede expuesto
a peligro grave e inminente su salud, se aleja del lugar donde este se
encuentra dejndole sin amparo y desprovisto de toda seguridad. No se
configura el delito en comentario cuando el propio menor de edad por
propia voluntad, decide sustraerse a la custodia de sus progenitores
fugndose, por ejemplo.
h. Abandonar a un incapaz de valerse por s mismo a grave e inminente
dao a su salud. Este ltimo supuesto delictivo se configura cuando el
agente con la finalidad que la persona incapaz de valerse por s mismo
-de la cual tiene su cuidado o proteccin legal- quede expuesta a peligro
grave e inminente su salud, se aleja del lugar donde esta se encuentra
dejndola sin amparo y desprovista de toda seguridad.
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TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma de construccin o redaccin del tipo penal, nos orienta a
precisar que estamos ante conductas netamente dolosas. No cabe la
comisin por culpa. Es decir, el agente debe tener conciencia y voluntad
de exponer o abandonar a un peligro concreto a un menor de edad o un
incapaz que sabe no puede valerse por s mismo para salir de cualquier
situacin de riesgo en que puede encontrarse, con la finalidad de
librarse de los deberes de asistencia que tiene para con l. Esto ltimo
es importante poner de relieve para calificar la conducta, pues si no
fuere esa la finalidad del agente y, por el contrario, actuara con la
finalidad que muera o se lesione gravemente la vctima, estaremos ante
la figura delictiva de homicidio O lesiones respectivamente, de modo
alguno frente al hecho punible en hermenutica jurdica.
No obstante, determinar el deslinde entre el delito de exposicin o
abandono a peligro a un menor o incapaz con una conducta homicida o
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CULPABILIDAD
En cambio, en este aspecto del anlisis se verificar si el agente es
imputable, es decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomala
psquica para atribuir positivamente el hecho punible. Luego, se
determinar si al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su
conducta. Finalmente, se verificar si en el caso concreto tena o no la
posibilidad de actuar conforme a derecho. Esto es, si se determina que
el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho tpico por estado
de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta tpica y antijurdica
no se le podr atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse que el
agente tuvo otra alternativa diferente a la de realizar el hecho tpico, se
le atribuir la comisin del mismo.
6.
CONSUMACIN
Como ha quedado meridianamente establecido, el ilcito de
carcter penal es de resultado de peligro concreto, en consecuencia, no
se requiere la verificacin de la muerte o lesin efectiva al bien jurdico
salud para que se perfeccione el delito, basta con verificarse el peligro.
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Sin embargo, si ello llegara a verificarse como efecto del riesgo corrido
por la vctima, constituir una conducta agravada.
En efecto, el hecho punible se consuma o perfecciona cuando
realmente se verifica el riesgo para la vida o salud de la vctima como
reaccin inmediata o mediata de la conducta de exposicin o abandono
desarrollada por el agente. Siendo as, no es del todo cierto lo sostenido
por Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano(344) al mencionar que "el
delito se consuma con el abandono del menor o incapaz". El acto mismo
de abandono o exposicin de la vctima, a lo ms, constituye un acto
preparatorio del hecho punible, de ninguna manera puede pensarse que
con ello se perfecciona aquel ilcito, puesto que muchos abandonos no
crean en s ningn riesgo.
Por otro lado, al ser un delito de peligro concreto, se descarta la
tentativa. Pues con la sola conducta de trasladar a la vctima de un lugar
seguro a otro donde campea la inseguridad para aquel, o abandonarlo,
no podemos asegurar que el peligro se llegar a concretar toda vez que
alguna persona caritativa puede acercarse y brindar apoyo al menor o al
incapaz de valerse por s mismo.
7.
TIPO PENAL
El ilcito de carcter penal de omisin de socorro a una persona
que el propio agente lo ha incapacitado, se encuentra debidamente
previsto en el tipo penal del artculo 126 del corpus iuris penale, que
seala:
El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o
incapacitado, poniendo en peligro su vida o su salud, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El injusto penal se configura cuando el agente con una conducta
omisiva no presta auxilio o socorro al sujeto pasivo que ha herido o
incapacitado, poniendo con tal conducta omisiva en peligro su vida o su
salud. Constituye un comportamiento de omisin propia, por lo que se
exige que exista una norma de mandato, la misma que sera la
obligacin natural que impone la cultura social de prestar socorro a una
persona que se encuentra ante un inminente peligro para su vida o su
salud.
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PENALIDAD
El autor ser pasible de ser sancionado con pena privativa de
libertad que oscila entre dos das a tres aos.
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TIPO PENAL
El tipo penal del artculo 127 del corpus iuris pena le tipifica dos
conductas punibles, la omisin de auxilio y la omisin de dar aviso a la
autoridad, en los trminos siguientes:
El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en
estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio
inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se
abstiene de dar aviso a la autoridad, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de un ao o con treinta a ciento
veinte das multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El tipo penal recoge dos hiptesis delictivas. La primera que
aparece cuando el agente dolosamente omite prestar auxilio inmediato
a un herido o cualquier otra persona en estado de grave e inminente
peligro; y la segunda, que se configura cuando el sujeto activo se
abstiene de dar aviso a la autoridad competente respecto del herido o la
existencia de una persona en estado de grave e inminente peligro.
Se trata de hechos punibles de omisin propia, donde se requiere
infringir o lesionar una norma de mandato, la misma que lo constituye el
deber social de auxiliar o prestar ayuda diligente al prjimo que se
encuentre en circunstancias concretas que encierran peligro para su
vida o salud.
Los supuestos delictivos requieren necesariamente de la
concurrencia de determinadas circunstancias, que de no aparecer,
aquellos no se configuran.
En efecto, se exige que el sujeto pasivo se encuentre herido o
atravesando cualquier otra situacin de grave e inminente peligro. Por
herida se entiende cualquier dao sufrido en la integridad fsica que
pone en riesgo la salud. Este riesgo debe ser una amenaza concreta de
causar un dao grave e inminente a la salud de la vctima. Tambin el
sujeto pasivo puede encontrarse en cualquier otra circunstancia que
denote peligro grave e inminente para su vida o salud. Una persona
puede hallarse en peligro sin haber sido previamente herida. Por
ejemplo, se presenta cuando un navegante por un accidente en alta mar
pierde su barco y queda a la deriva en un bote averiado que difcilmente
le har llegar a la orilla.
Roy Freyre (548), analizando el artculo 183 del Cdigo Penal
derogado y citando a Hungra, seala certeramente que "tratndose de
una persona herida la norma estudiada presume jure et de jure la
existencia de un estado de peligro, aun cuando la herida no sea grave,
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TIPO PENAL
El delito denominado tambin abuso de tutela o maltrato de
dependiente, se encuentra debidamente tipificado en el tipo penal del
artculo 128 del Cdigo Penal, cuyo texto original fue modificado por el
artculo 2 de la Ley N 26926 del 21 de febrero de 1998 y, luego, por la
Segunda Disposicin Final de la Ley N 28190, Ley que protege a los
menores de edad de la mendicidad, del 18 de marzo de 2004, quedando
en los trminos siguientes:
El que expone a peligro la vida o la salud de una persona
colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o
vigilancia,
sea
privndola
de
alimentos
o
cuidados
indispensables, sea sometindola a trabajos excesivos,
inadecuados, sea abusando de los medios de correccin o
disciplina, sea obligndola o inducindola a mendigar en lugares
pblicos, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro aos
En los casos en que el agente tenga vnculo de parentesco
consanguneo o la vctima fuere menor de doce aos de edad, la pena
ser privativa de libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro
aos.
En los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos
o ms personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela,
curatela o vigilancia, la pena privativa de libertad ser no menor de dos
ni mayor de cinco aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible se configura cuando el sujeto activo expone a
peligro para la vida o salud al sujeto pasivo, quien se encuentra bajo su
dependencia, ya sea privndole de alimentos o cuidados indispensables
o sometindole a trabajos excesivos o inadecuados o en su caso,
abusando de los medios de correccin, disciplina u obligndole a
mendigar.
El ilcito penal aparece solo en los casos en que la vctima sea
dependiente del agente, ya sea porque est colocado bajo su autoridad,
dependencia, tutela, curatela o vigilancia. Si se verifica que la supuesta
vctima no tiene relacin de dependencia respecto del sujeto activo, el
delito no se configura.
De la forma de redaccin del tipo penal se colige claramente que
estn tipificadas hasta seis conductas delictivas o modalidades y no solo
tres como afirman Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano(!50), quienes
separan las conductas punibles de la misma forma que el legislador lo
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3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
El elemento subjetivo del tipo penal hace referencia que el sl~eto
activo debe actuar con dolo, es decir, con conocimiento y voluntad de
producir el resultado, cual es exponer a un peligro concreto la vida o
salud del sujeto pasivo, quien debe tener una relacin de dependencia
respecto de aquel.
El agente debe conocer la especial circunstancia que la vctima
est colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o
vigilancia. En efecto, si llega a determinarse que el agente no conoca tal
situacin, se descarta la comisin del ilcito penal.
No obstante, para completarse los elementos constitutivos del
dolo, debe verificarse que el sujeto activo, aparte de conocer la situacin
antes anotada debe querer el resultado, cual es la creacin de un peligro
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