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Informatica
e diritto
Rivista internazionale
diretta da
Costantino Ciampi
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Sommario
STUDI E RICERCHE
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RELAZIONI E INTERVENTI
presentati nel Seminario
Entrare nella legge. Digressioni giuridiche da un racconto di Kafka
Firenze, Gabinetto G.P. Vieusseux, 16 dicembre 2011
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1. INTRODUZIONE
Il Free and Open Source Software - FOSS uno dei fenomeni pi interessanti del mondo delle tecnologie e che pi di altri ha cambiato il modo di
intendere linnovazione e di gestire il lavoro di progettazione e sviluppo di
soluzioni informatiche. Come tutti i fenomeni innovativi, che si distinguono per la loro effettiva novit e continua evoluzione, crea spesso alcuni problemi di inquadramento da parte della scienza giuridica, la quale per definizione ha un fisiologico ritardo rispetto allevoluzione tecnologica nonch
rispetto ai modelli di business e alle prassi sociali.
Leffetto che questo fenomeno, pur essendo attualmente giunto a quasi
tre decenni di vita, non gode di interpretazioni univoche e sufficientemente
chiare, complice la penuria di casi giurisprudenziali consistenti da cui prendere spunto. Lo scopo di questo articolo proprio quello di far luce sulle principali problematiche giuridiche emergenti, analizzando il FOSS sulla scorta dei princpi del diritto dautore e del diritto civile in generale, ed
indicando infine la letteratura scientifica pi rilevante in materia di aspetti
giuridici del FOSS.
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Si veda lart. 6 della legge italiana sul diritto dautore (l. 22 aprile 1941, n. 633, dora in
poi LDA.
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In genere lautore originale, un suo avente causa per un atto di trasferimento o in via
originale, come nel software sviluppato dai dipendenti (art. 12 bis LDA) o sviluppato for hire
sulla base di un contratto di sviluppo software.
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Cos L.C. UBERTAZZI, Voce Diritto dautore, in Digesto, IV ed., Torino, Utet, 1989.
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Le opere indivisibili sono regolamentate dallart. 10 della legge sul diritto dautore, il
quale fa espresso riferimento alle norme sulla comunione (artt. 1100 e ss., c.c.).
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Art. 1106 c.c.
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Art. 1109 c.c.
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cedura prevista dal legge, relega questa ipotesi alla sfera del mero esercizio
intellettuale, senza quindi conseguenze pratiche.
Nei gruppi di discussione in rete si possono trovare argomentazioni a
favore dellapplicazione dei diritti morali al fine di opporsi ad utilizzi del
software in campo militare o legati allenergia nucleare, anche se questa posizione contrasta con le fondamentali libert di utilizzare il software per qualsiasi uso (compresi quelli moralmente discutibili) e di migliorare e adattare
il software (che consente a chiunque di apportarvi modifiche e adattarlo per
ogni esigenza). Se questi cambiamenti sono fatti per portare unapplicazione
verso un campo di utilizzo che pu influenzare la reputazione o la morale
dellautore originale, si pu sostenere che ci potrebbe innescare luso del
diritto morale e consentire di opporsi a tali modifiche del lavoro.
Non vi alcun caso noto in Italia si occupi dellapplicazione di tali diritti
al software, ma solo dottrina.
Molti autori sono inclini a pensare che, non essendoci una deroga specifica relativa al software, e trattandosi di regole di applicazione generale, le
norme sui diritti morali devono comunque applicarsi anche al software. Ma
questa argomentazione non sembra del tutto convincente. La ratio dei diritti
morali infatti quella di proteggere la sfera pi personale dellautore, il quale
fa rivivere il suo spirito nelle sue opere darte; non si pu negare che questo aspetto si avverte molto meno in unopera di natura tecnico-funzionale
come il software. Lo stesso dicasi per il diritto sui generis per i database.
In una certa misura i diritti morali dellautore ricevono un maggior contemperamento in una particolare categoria di opere denotate da una forte
componete utilitaristica rispetto a quella strettamente autorale: il caso
ad esempio delle opere architettoniche. Si rinviene gi nel diritto positivo,
dunque, unimportante eccezione alla supposta sacralit del diritto morale.
Inoltre, dal momento che le disposizioni della legge italiana sul diritto
dautore sono formalmente il recepimento di una direttiva europea per larmonizzazione del mercato interno, si pu sostenere che, siccome lapplicazione dei diritti morali al software oggettivamente disomogenea rispetto a
quanto avviene in molti altri stati, un tale impedimento allarmonizzazione
che potrebbe pregiudicare lo sfruttamento delle opere software si concretizza in una norma eccezionale rispetto al diritto europeo comune e
dovrebbe ricevere uninterpretazione restrittiva.
Tutto ci fa ritenere che uninterpretazione corretta e formale delle norme in questione escludano per la maggior parte che al software si applichino
i diritti morali dautore, se non in modo e misura da ricercarsi caso per ca-
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A tal proposito vi sono posizioni contrastanti. A nostro parere la teoria secondo cui
la licenza duso del software sia una forma di locazione non ha pregio alcuno. Lo scambio
infatti a titolo definitivo e dietro un corrispettivo unico (salvo che in concreto lo scambio
non sia in effetti congegnato come una locazione, ma non sufficiente imporvi il nomen iuris
per farla diventare locazione, perch linterprete non ovviamente vincolato alla qualificazione delle parti, occorre fare riferimento alle previsioni contrattuali in concreto). Oggetto
di questa vendita il diritto di utilizzare una o pi copie determinate secondo alcuni criteri.
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Come previsto dallart. 798 c.c. in materia di vizi sulla cosa donata salvo patto speciale,
la garanzia del donante non si estende ai vizi della cosa, a meno che il donante sia stato in
dolo.
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Qualsiasi sviluppatore o integratore a valle deve preoccuparsi di effettuare una due diligence o richiedere altri tipi di garanzie da chi gli fornisce il
software, o ancor meglio fare entrambe le cose. In effetti, questa panoramica sul tema della responsabilit civile e dellassenza di garanzie ci fa capire
come mai proprio la fornitura di alcuni livelli di indennizzo per il FOSS
diventato il business di alcune aziende del settore.
5. IL MECCANISMO DEL COPYLEFT
5.1. Come funziona
Una caratteristica presente in molte licenze FOSS (ma non tutte17 ) il
cosiddetto principio del copyleft.
Le licenze FOSS che incorporano il principio copyleft18 , stabiliscono che
coloro che si inseriscono nella catena dello sviluppo di software, se decidono
di apportare miglioramenti al software o realizzarne opere derivate, e poi distribuire questi miglioramenti o derivazioni, possono farlo soltanto allorch
tale distribuzione avvenga con la stessa licenza con cui distribuita lopera
originaria. In altre parole, il software che incorpora FOSS copyleft deve essere distribuito a sua volta come FOSS copyleft. Come regola generale, non
possibile incorporare parti di software distribuite in modalit copyleft in
unopera che invece sotto licenza proprietaria.
Spesso ci si riferisce al copyleft usando il termine viralit della licenza.
Tuttavia, questa espressione ha una connotazione peggiorativa ed fuorviante rispetto a come il principio di copyleft effettivamente funziona. Infatti, la
clausola copyleft impone una condizione cos sintetizzabile: se vuoi fare X,
allora devi fare Y, altrimenti non puoi fare X; tuttavia questo concetto
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N i princpi fondanti sostenuti dalla Free Software Foundation, n la Open Source Definition considerano obbligatoria la clausola copyleft. Varie licenze FOSS non ne contengono
una; gli esempi pi noti sono la BSD license e la Apache license.
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Ad esempio la licenza GPL, Versione 3, allart. 5 recita: You must license the entire
work, as a whole, under this License to anyone who comes into possession of a copy. This
License will therefore apply, along with any applicable section 7 additional terms, to the
whole of the work, and all its parts, regardless of how they are packaged. This License gives
no permission to license the work in any other way, but it does not invalidate such permission
if you have separately received it. La versione 2 della stessa licenza, invece, allart. 2 b) recita:
You must cause any work that you distribute or publish, that in whole or in part contains
or is derived from the Program or any part thereof, to be licensed as a whole at no charge to
all third parties under the terms of this License.
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stato scambiato per: se fai X, allora sei obbligato a fare Y, altrimenti posso
costringerti a fare Y.
In altre parole, la distribuzione di opere derivate da software copyleft sotto una licenza differente integra una violazione della licenza, ma non che
il software non licenziato correttamente viene trasformato per magia in un
software copyleft. Ci non causa di per s alcun ri-licenziamento dellopera derivata (e delle sue componenti) sotto condizioni copyleft, a meno che
il violatore non lo faccia di sua spontanea volont per sanare la violazione.
Dunque, le licenze copyleft non sono pi infettive di quanto siano quelle
proprietarie (in cui, se il prezzo non viene pagato, non si ottiene il diritto di
utilizzare il software).
5.2. Validit della clausola copyleft
La questione della validit della clausola copyleft coincide con la questione
se un autore possa effettivamente stabilire come debbano essere distribuite
le opere derivate. La risposta a questo interrogativo affermativa. Lautore
dellopera originaria non ha diritti sullopera derivata nel suo complesso, ma
sulla base dei suoi diritti sullopera originaria in grado di permettere o vietare la distribuzione dellopera derivata. Unopera derivata pu quindi essere
utilizzata solo con il consenso del titolare dei diritti dellopera originaria, il
quale libero di imporre le proprie condizioni.
Alcune perplessit potrebbero in teoria essere sollevate contro la creazione di diritti esclusivi che non sono previsti dalla legge, come stato qualche
volta attribuito al modello copyleft. A ben vedere, per, il copyleft non crea
alcun diritto di esclusiva che non sia gi concesso dalla legge: piuttosto esso scolpisce i suoi permessi a partire dalla materia grezza consistente nel
diritto esclusivo di autorizzare opere derivate. Dal momento che il destinatario a valle del software deve ottenere il permesso di distribuire le sue opere
derivate da parte di tutti gli eventuali titolari di diritti dautore a monte,
le alternative non sono molte: o ci viene realizzato sulla base della licenza pubblica e sottostando alle condizioni della licenza copyleft, oppure deve
essere trovato altro modo; oppure ancora non possibile.
Se e nella misura in cui le condizioni sono accettate e rispettate lopera ha i necessari permessi. In caso contrario, lopera non ha tali permessi
e una diversa licenza deve essere richiesta su base individuale, come in ogni
altro tipo di distribuzione del software. Questo, per inciso, il modo in
cui funziona il cosiddetto dual licensing (licenza proprietaria + licenza copy-
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SPOLIDORO M.S., Open source e violazione delle sue regole, in AIDA, Vol.
13, 2004, pp. 92-104.
ST. L AURENT A.M., Understanding Open Source and Free Software Licensing, OReilly, 2004.
ZENO-ZENCOVICH V., SAMMARCO P., Sistema e archetipi delle licenze
open source, in AIDA, Vol. 13, 2004, pp. 234-268.
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