Abuso del derecho

Se denomina abuso del derecho a la situacin que se produce cuando el titular de

un derecho subjetivo acta de modo tal que su conducta concuerda con la norma
legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la
moral, las buenas costumbres o los fines sociales y econmicos del Derecho.
Igualmente, es el accionar de quien en ejercicio de un derecho acta con culpa o
dolo, sin utilidad para s y causando daos a terceros.
No admitir el abuso de derecho significara impedir que ni los poderes del Estado
ni los particulares puedan, al amparo del ejercicio de un derecho fundamental,
limitar o atacar a otro derecho fundamental o bien para desviarse de los lmites
intrnsecos en el ejercicio del derecho de que se trate.
1. Que es abuso del derecho?
Se dice del ejercicio de un derecho excediendo los lmites fijados por la buena fe o
por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido. En el derecho moderno ha
terminado por imponerse la teora del abuso del derecho no slo en la doctrina,
sino tambin en la jurisprudencia y en algunas leyes. En otras palabras, se ha
impuesto definitivamente una concepcin relativa de los derechos subjetivos (ya
no son potestades absolutas, incausadas, de los particulares).
Mucho se ha discutido acerca de los orgenes histricos de esta institucin.
Se sostiene que la idea estuvo ya en germen en el derecho romanoy que algunas
leyes de laspartidas involucraban una aplicacin del concepto. Pero lo cierto es
que la concepcin cientfica de la teora y su aplicacin prctica con
carctergeneral es una conquista muy reciente. La idea comenz a penetrar
timidamente en la jurisprudencia francesa a fines del siglo pasado, y desde
entonces ha tenido un desarrollo magnfico y fecundo.
El "abuso del derecho" se ha abierto camino en el pensamiento contemporneo,
no sin vencer serias resistencias.
Los juristas liberales han mirado con indisimulada desconfianza esta institucin.
Para ellos, las libertades humanas fincan en el respetoincondicional de los textos
legales. Solo la leypuede y debe marcar el lmite de las actividades del hombre;

mientras las personas actan dentro de aquellos lmites, no hay por que investigar
su intencin o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros. De lo contrario, no
habra derechos; todos estaramos sometidos a la arbitrariedad de los poderes
pblicos, la libertad y la seguridadquedaran perdidas y el espritu de iniciativa
ahogado. Es necesario que los hombres tengan algo segurocomo base para
desenvolver sus actividades, que sepan de una manera clara y definida que es lo
que pueden y lo que no pueden hacer. Y la nica manera de fijar de un modo
cierto ese campo de accin es la ley. No obstante la fuerza lgicade stos
argumentos, la teora del abuso del derecho se ha abierto paso con pie firme.
Podr discutirse el acierto lgico ygramatical de la expresin "abuso del derecho",
pero lo que no cabe discutir ya es que no se puede permitir el ejercicio de los
derechos mas all de los lmites de la buena fe.
Los derechos no pueden ser puestos al serviciode la malicia, de la voluntad de
daar al prjimo, de la mala fe; tienen un espritu, que es la razn por la cual la ley
los ha concedido; es evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que
inspiraron la ley (Josserand).
El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos justificados los
temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces, pueda
convertirse en un instrumento de inseguridadjurdica y en una manera de negar a
los hombres los derechos que la ley les reconoce. Adems, los jueces no pueden
proceder arbitrariamente; estn unidos por la disciplina del cuerpo y por la
jerarqua de su organizacin. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la
conducta de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley,
declarando que ha habido abuso, ser porque su dignidad de magistrado y su
sentido moralles imponen necesariamente esa solucin. Es muy elocuente la
prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de este poder; es
preciso dejar sentado que la experiencia practica ha demostrado la inconsistencia
de los temores manifestados por los adversarios de esta teora, que hoy se baten
en franca retirada.
2. Legislacin comparada

El principiodel abuso de derecho ha quedado incorporado al derecho positivo de

Alemania (cdigocivil, art. 1), suiza (cdigo obligaciones, art. 2), Rusia (cdigo
civil, art. 1), Polonia (cdigo civil, art. 160), Per (cdigo civil, art. 2., Tit., Prel.),
Venezuela (cdigo civil, art. 1185), Lbano (cdigo civil, art. 124), Turqua (cdigo
civil, art. 2).
En otros pases la legislacin ha callado, pero la jurisprudencia ha incorporado el
principio al derecho Nacional, como en Francia, Blgica, Chile, Espaa.
En ste ltimo pas, los tribunales fueron muy reacios para aceptar la teora hasta
un importantsimo fallo del tribunal supremo. Inclusive los tribunales ingleses y
estadounidenses, tan apegados a su individualismo, han empezado a hacer
importantes concesiones a la idea del abuso.
Cabe destacar, por su acierto tcnico, la frmula del proyectode cdigo
francoitaliano de las obligaciones, que rene los criterios moral y finalista para fijar
el concepto del abuso del derecho: "cualquier hecho culposo que ocasiona dao a
otros obliga al que lo ha cometido a resarcir el dao.
"Debe igualmente reparacin aquel que ha causado un dao a otro excediendo,
en el ejercicio de su derecho, los lmites fijados por la buena fe o por el fin en vista
del cual ese derecho le ha sido conferido". (Art. 24).
La crtica fundamental que se le ha formulado, y por cierto que por autorizadas
voces, es la de que si hay derecho, no puede haber abuso, que implicailicitud, que
es su antinomia. Pero sin entrar, ya que no cabe en la ndole de esta obra, en el
anlisisde todas las razones que se han dado, en uno u otro sentido, a lo largo de
la divergencia, diremos, ampliando un concepto ya expresado, que el error ha
consistido en debatir en tornode un problema motivado por la impropiedad de una
denominacin, por un lado, y por la forma equivocada, carente de imaginacin, en
la que, por el otro, se la interpreta.
El quid de la cuestin estriba en que la palabra derecho no debe tomarse en el
sentido de orden jurdico, de derecho positivo, de norma o conjunto de normas,
sino referida a los derechos subjetivos y, dentro de los mismos, al ejercicio de las
facultades, pretensiones, etctera, que integran su contenido. El derecho de
propiedad que la ley acuerda sobre una cosa nunca puede ser abusivo, pero el

ejercicio que de ese derecho se haga si puede llegar a serlo en determinadas

circunstancias, como
cuando sta signado por la ilegitimidad, la mala fe, o cualquier otro factor
claramente determinante del abuso.
Del reconocimiento de los derechos subjetivos depende la dignidad de la
existencia humana, pero no es posible, por otra parte, que los derechos subjetivos
se desentiendan de la justicia; o que se desven del fin para el cual han sido
reconocidos, y se utilicen, en cambio, como armas de agresin para sojuzgar y
explotar a los dems.
La ley no debe tolerar el abuso del derecho y as lopropugna toda la doctrina en el
derecho comparadola ley establece una doble directiva en cuanto al criterio
discriminativo del ejercicio abusivo del derecho: a) hay abuso de derecho cuando
se lo ejerce contrariamente al objeto de su institucin, a su espritu y a su finalidad;
cuando de lo desva del destino para el cual ha sido creado; cuando se contraran
los fines de su reconocimiento; y b) la segunda directiva implica la subordinacin,
en el ejercicio de un derecho, del orden jurdico al orden moral; por eso la ley
califica de abusivo el ejercicio de un derecho que excede los lmites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
3. Ejercicio abusivo de los derechos
El ejercicio abusivo de los derechos se configura como un acto ilcito especfico:
se trata de un acto ilcito abusivo que, a diferencia del acto ilcito comn en el cual
se transgrede francamente la norma legal-, implica una violacin solapada del
ordenamiento jurdico.
La teora que justifica la fuente de las obligaciones en anlisis es conocida
comnmente como abuso del derecho.
Criticada acerbamente por Planiol, quien la califica de logomaquia, dada al
antinomia que contendra la frmula se han propiciado otras denominaciones:
"abuso de los textos legales o reglas jurdicas"; "abuso de la libertad", "acto
abusivo disimulado bajo la apariencia del ejecutivo del derecho"; "actos
emulativos" (art. 833, cdigo italiano de 1942); y, en general,se habla de "actos
abusivos".

Preferimos llamarla ejercicio abusivo de los derechos, por cuanto de adecua

apropiadamente a la relatividad con que deben ejercerse los derechos subjetivos.
4. Antecedentes histricos
Producto de la colisin de dos mximas igualmente respetables: qui jure suo
Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y neque malitiis
indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), la teora fue admitida en
el derecho romano a travs de textos de gayo y de Paulo, segn la doctrina
prevaleciente. Para Josserand, tambin fue conocida y aplicada en el antiguo
derecho francs.
5. Legislacin comparada
Podemos agrupar los cdigos civiles extranjeros de la siguiente manera:
Los que consagran expresamente la teora, calificndola: suizo (art. 2 del Tit.
Prelim.); Japons (art. 1, Ap. 3); turco (art. 2); peruano de 1936 (art. II, Tit. Prelim.);
2) los que, con carcter general, establecen directivas que implican un repudio a
los actos abusivos, y aun su caracterizacin como tales: sovitico (art. 1); alemn
(pargrafo. 226); tailands (secciones 5 y 421); libans de las obligaciones y
contratos (art. 124); austraco (art. 1295); Polaco de las obligaciones (art. 135);
chino (art. 148); tunecino (art. 103); marroqu (art. 94); del distrito Federal
mexicano (art. 1912); venezolano (art. 1185); guatemalteco de 1964 (art. 1653);
portugus de 1967 (art. 334); y 3) los que sin pronunciarse-consagran
disposiciones particulares, a travs de las cuales la doctrina o la jurisprudencia de
cada pas ha admitido la viabilidad de la teora: francs y belga (art. 1382);
espaol (art. 1902); brasileo (art. 160); uruguayo (art. 1321); panameo (art.
1644); hondureo (art. 2236); nicaragense (art. 2509); costarricense (art. 1045);
dominicano (arts. 1382/3); salvadoreo (art. 2080); chileno (arts. 582, 945, 2110 y
SS.) Colombiano (arts. 178, 315, 628, 1002); ecuatoriano (art. 2346); boliviano
(arts. 966/7);.
6. Teora del abuso del derecho
A) el pensamiento filosfico poltico cristiano-tradicional prepar el ambiente
jurdico y favoreci la aparicin en el sector privado de la llamada teora del abuso
del derecho.

Para esta concepcin es menester distinguir ente uso y abuso de los derechos.
Sin duda procede afirmar con fuerza los derechos subjetivos porque de su
reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana, vivida en la plenitud
de su dimensin personal.
Pero no es posible dejar que los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia
o se desven del fin para el cual han sido reconocidos, y se utilicen, en cambio,
como armas de agresin para que el titular de los derechos no puede ejercerlos en
cualquier direccin, aun con un signo nocivo, o sin interspara el. La libertad, que
esta adscripta al ejercicio regular de los derechos, no debe salirse de madre; no se
la debe considerar como un fin absoluto, al que seamenester sacrificar incluso al
hombre mismo como lo exigan los dolos fenicios.
Si es legtimo el uso de los derechos, no puede tolerarse su abuso.
Como seala Josserand, los derechos "tienen una misinsocial que cumplir, contra
la cual no pueden rebelarse; no se bastan a si mismos, no llevan en si mismos su
finalidad, sino que esta los desborda al mismo tiempo que los justifica; cada uno
de ellos tiene su razn de ser, su espritu, del cual no podran separarse. Si
pueden ser utilizados.
No es en atencin a un objeto cualquiera, sino nicamente en funcinde su
espritu, del papel social que estn llamados a desempear: no pueden ser
legitimados sin ms ni ms, sino a sabiendas, para un fin legtimo y por razn de
un motivo legtimo. Por ejemplo, no podran ser puestos en ningn caso al servicio
de la malicia, de la mala fe, de la voluntad de perjudicar al prjimo; no pueden
servir para realizar la injusticia; no pueden ser apartados de su va regular; de
hacerlo as sus titulares no los ejercitaran verdaderamente sino que abusaran de
ellos, cometeran una irregularidad, un abuso de derechos de que seran
responsables con relacin a las vctimas posibles".
En suma, aun cuando se disienta acerca del criterio que permite calificar como
abusivo el ejercicio de los derechos, ya no se duda de la validez del principio del
abuso del derecho, no como una mera fuente de obligaciones, sino en el carcter
de principio regulador delos derechos subjetivos que extiende su influencia a todo
el orden jurdico. Prolongado a travs de cincuenta aos el debateacerca de este

tema, ya en L hora actual ha cesado la disputa, y poco a poco a la pugna de las

opiniones ha sucedido la conformidad fundamental de los pareceres, pese a
resistencias innumerables como la opuesta por Bibiloni en el recio alegato
consignado en la nota al art. 411 de su anteproyecto (1a redaccin), que con todo
no resulta convincente. Si esa opinin poda reunir adeptos en el ao 1929, ya no
los obtiene en nuestro tiempo. A este respecto dicen Colin, capitant y julliot de la
morandiere que "se pueden comprobar los progresos inmensos efectuados por
esta teora; rechazada casi completamente por la doctrina, hace cincuenta aos,
parece haberse convertido en una de las bases fundamentales del derecho
moderno.
Nada muestramejor la decadencia de las ideas individuales. La teora del abuso
del derecho se inspira, en efecto, en concepciones netamente sociales y tiende a
limitar la libertad y los derechos del individuo, a someterlos a la vigilancia
incesante de las autoridades sociales y notablemente del juez".
B) diversos han sido los criterios expuestos para caracterizar el ejercicio abusivo
de los derechos. Podemos considerar la siguiente clasificacin: a) criterios
subjetivos: 1) el abuso se identifica con la intencin de perjudicar; 2) el abuso
consiste en el ejercicio del derecho con culpa deltitular; 3) el abuso consiste en el
ejercicio del derecho sin inters o utilidad. B) criterios objetivos:
el abuso consiste en el ejercicio contrario al fin econmico y social del derecho; 2)
el abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institucin; 3) el abuso se
define por un ejercicio contrario a la moral. C) criterio mixto, que conjuga ideas
distintas para definir el abuso.
INTRODUCCIN
A nivel doctrinal existe la teora del abuso del derecho, la cual se refiere a cuando
las partes de un proceso se conducen contrarias a las normas establecidas
-entindase partes, el demandante, el demandado y el juez-.
La teora surge del conflicto de dos axiomas: qui jure suo Utitur, Neminem laedit
(quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y neque malitiis indulgendum (no hay
que ser indulgente con la maldad), en los tiempos cuando imperaba el derecho

romano, siendo adoptada la teora por ese sistema, mediante los textos de Gayo y
de Paulo. Posteriormente, adquiere su carcter tcnico y cientfico, as como su
aplicacin prctica, en el siglo XVIII, a partir de la Revolucin Francesa, cuando la
jurisprudencia empez a considerarla en el mbito civil. Los juristas liberales de
aquella poca, y algunos actuales, estiman que la ley es la que delimita las
actuaciones humanas, y por tanto, siempre que acten dentro de los parmetros
legales, no se tiene por qu estar investigando las intenciones y menos, por los
daos que seproduzcan a la contraparte o a terceros. Sin embargo, el francs
Josserand, ha argumentado que los derechos no pueden ser puestos al servicio
de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo, de la mala fe; tienen un espritu,
que es la razn por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegtimo
ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley. Es as, entonces, que el
abuso y la mala fe procesal afecta tanto a las partes, los terceros, como a la
justicia, entendida desde su punto de vista espiritual.
El presente trabajo, que obedece al anlisis de este fenmeno prfido de nuestra
sociedad jurdica, se compone de nueve secciones o puntos relacionados al tema
como son los criterios para tipificar el abuso de los derechos, las normas
reguladoras del comportamiento procesal, la reafirmacin de los principios de
buena fe en los escritos constitutivos del proceso, la recusacin maliciosa, la
responsabilidad por abuso en las medidas cautelares, el abuso del derecho en
materia probatoria, el abuso del derecho en materia de los recursos, el abuso en el
incumplimiento de la sentencia de transe y remate, y la facultad de los jueces de
decretar ex officio la existencia del abuso del derecho.
Es importante recalcar que hoy da, este principio esta integrado a las
legislaciones de diversos pases como Alemania, Suiza, Rusia, Polonia, Lbano,
Per, Venezuela y Turqua, mientras que otros, aunque su legislacin no lo
hayaincorporado, la jurisprudencia s, tales como Francia, Chile, Blgica, Espaa,
donde los tribunales fueron muy renuentes a esta teora. Incluso, los
estadounidenses e ingleses, aunque no hayan querido aceptar esta teora debido
a sus caracteres individualistas, han tenido que hacer ciertas concesiones a favor
de ella.

Confiamos en que con esta pequea investigacin sobre el tema se pueda ampliar
el horizonte y dar un pantallazo a este fenmeno que corroe los cimientos del
sistema judicial, y por que no, hasta de la institucionalidad democrtica de un
pas.
10.1. Criterios empleados para tipificar el abuso de los derechos.
En primer lugar, entraremos a definir el concepto de abuso del derecho: Claudia
Torielli, considera que este trmino es una contradiccin en s, ya que no puede
hablarse de abuso de un derecho que asiste a la persona, en virtud de que el
derecho es inherente a ella; el abuso vendra a ser del ejercicio de l, pero no del
derecho en s. Para otros, es el el abuso del derecho es el ejercicio de un derecho
cuando sea contrario a las exigencias as como la buena fe o los fines de su
reconocimiento o sea ser abusivo cuando tenga por fin exclusivo daos a
terceros el cual debe ser indemnizado., mientras que Biella Castellanos estima
que el abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las
exigencias as como la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea ser
abusivo cuando tenga por finexclusivo daos a terceros el cual debe ser
indemnizado.
En tanto, a partir de este abuso del derecho, la doctrina ha configurado una teora
del abuso del derecho que no es ms que el concepto donde se recoge esta
figura, y tiene a su haber dos postulados bsicos: la nocin de deber jurdico y el
derecho subjetivo o prerrogativa. Esto significa que si el titular del derecho lo
ejerce segn lo dictamina la ley, no le produce, en consecuencia, ninguna sancin.
A contrario sensu, si el sujeto ejerce su derecho contrario a la norma legal, es
entonces, merecedor de una sancin en vista de su conducta.
Sin embargo, si alguien ejerce, con aparente licitud, un derecho que es reconocido
por el ordenamiento jurdico de manera excesiva, tambin abusa del derecho.
Con respecto a los criterios para determinar el abuso de los derechos existen tres
doctrinas o corrientes:
Concepcin subjetiva:
Existe abuso del derecho, cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se haya
actuado con dolo, o sea con la intencin de daar o perjudicar a otro.

En iguales trminos, se tipifica este abuso al cometerse negligencia en el actuar, y

por tanto produce un dao, es decir, si se hubieran tomado las medidas se evita el
dao. Adems, hay abuso cuando el titular no tiene un inters serio y legtimo para
actuar.
Este criterio cuyo carcter central es la intencin, y por ello, se denomina
intencional, es el de mayor explicacin jurisprudencial yaque con l, se evidencia
una ruptura de equilibrio de intereses. El doctor Alfredo Gozaini, defensor de esta
posicin, indica que "... el abuso de por s significa elevarse a un propsito
desmedido, exceso ste que puede ser culpable o doloso o simplemente actuado
con imprudencia de manera que la actitud subjetiva del agente ha de constituir una
de las notas ms singulares para perfilar el instituto, adunada con la eleccin del
medio para llevarlo a cabo"
Sin embargo, esta corriente es criticada porque se tiene que probar plenamente la
intencin del actor, lo cual es difcil, ya que forma parte de su interioridad.
Igualmente, al asimilar el abuso del derecho con la culpa y negligencia, tambin
habra que asimilarlo con el acto ilcito tpico cometido con dolo.
Concepcin objetiva:
De acuerdo a esta doctrina, hay abuso cuando se acta contra la funcin o fin
social econmico del derecho acusado como abusado. As, la teora del abuso del
derecho se puede sostener en la legitimidad moral, vinculndose el ejercicio de un
derecho subjetivo con su uso inmoral.
Concepcin mixta o eclctica:
Combina elementos subjetivos y objetivos. El acto abusivo se configura al existir
intencin de daar (elemento subjetivo) y cuando se aparta de la funcin social
para el que ha sido destinado (elemento objetivo). La nocin fundamental es la
funcin social, pero sin desdear la intencin de daar, la presencia de culpa y la
falta de uninters serio y legtimo. Es defendida por Josserand, Saleilles, entre
otros.
De acuerdo al doctor Jorge Peyrano, el abuso ... es un inadecuado ejercicio
objetivo de poderes, deberes funcionales, atribuciones, derechos y facultades en

que puede incurrir cualquiera de los sujetos -principales o eventualesintervinientes en un proceso civil dado, y que genera consecuencias desfavorables
para el autor del abuso", adems que lo sustancial de este instituto radica en que
cuando concurre se da siempre un proceder inadecuado, desviado, lo que puede
ser el ejercicio desviado de un derecho de accin como tambin el ejercicio
inadecuado de un derecho de contradiccin, y tambin puede darse un
inadecuado ejercicio de las potestades jurisdiccionales y tambin un inadecuado
cumplimento de los deberes funcionales de los magistrados. En otros trminos, si
alguna de las partes, as sea el Juez, incurre en el abuso, se pierde el objetivo del
proceso, adems de atentar contra los intereses de la vctima que resulte del
abuso, contrariando la moral, la buena fe y el deber de colaboracin entre las
partes, y sobre todo el debido proceso como derecho fundamental de todos.
Sobre su naturaleza jurdica, existen autores que asimilan el abuso con un acto
ilcito, porque se acta de manera contraria a la ley; otros, con un acto lcito, ya
que son comportamientos aceptados por la ley; y como un acto intermedio entre lo
lcito y lo ilcito.