Prevaricação

1
FACULDADE DE DIREITO
PROFESSOR DAMASIO DE JESUS
CURSO DE PS-GRADUAO LATO SENSU EM DIREITO
PENAL E PROCESSUAL PENAL
Crimes Praticados por Funcionrio Pblico contra a

Administrao em Geral: Prevaricao
Aluno: Ana Regina Campos Fernandes

Orientador: Yoanna Evangelos Gialis
Campos dos Goytacazes

2015
Ana Regina Campos Fernandes
Crimes Praticados por Funcionrio Pblico Contra a Administrao

em Geral: Prevaricao
Monografia
apresentada
Faculdade de Direito Professor

Damsio de Jesus, como exigncia
final do curso de ps-graduao
lato sensu em Direito Penal e
Processual Penal, sob orientao
da Professora Yoanna Evangelos
Gialis.

2015
Ana Regina Campos Fernandes
Crimes Praticados por Funcionrio Pblico contra a

Administrao em Geral: Prevaricao
Monografia
apresentada
Faculdade de Direito Professor

Damsio de Jesus, como exigncia
final do curso de ps-graduao
lato sensu em Direito Penal e
Processual Penal, sob orientao
da Professora Yoanna Evangelos
Gialis.
Aprovado em: ______/______/______
____________________________
____________________________
___________________________

2015
Dedico esta monografia minha

famlia por ser minha primeira
morada, aos meus filhos, que
estiveram todo tempo ao meu lado
durante essa jornada, foi graas ao
amor, dedicao e incentivos de
vocs que ultrapassei barreiras e
venci obstculos.
AGRADECIMENTO
Primeiramente agradeo a Deus

pela vida que tenho e tudo que sou,
pois at aqui me ajudou o Senhor.
Aos meus filhos, por estarem
sempre ao meu lado me apoiando.
Bem aventurados os que tm

fome e sede de justia, porque eles
sero fartos.
(Mateus: 5-6)
TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito e

que se fizerem necessrios, que isento
completamente a Faculdade de Direito
Professor Damsio de Jesus e o
professor
orientador
qualquer
contedo
de
toda
responsabilidade
e
ideias
expressas
pelo
no
presente Trabalho de Concluso de

Ps-graduao. Estou ciente de que
poderei responder administrativa, civil
e criminalmente em caso de plgio
comprovado.
RESUMO
A Administrao Pblica atividade que deve ser realizada com o maior zelo possvel, de
modo a incidir sobre ela princpios-base, como a legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficcia, todos estes previstos pela Constituio Federal de 1988, em seu artigo
37. Dessa maneira, o funcionrio pblico, agente que tem por obrigao exercer suas
atividades em prol de tais conceitos ligados boa administrao, no pode, de maneira
alguma agir em conflito com tais disposies, em detrimento do bem social, para satisfazer
sentimento ou interesse pessoal. Assim que o ordenamento jurdico brasileiro prev para tais
condutas, o crime de prevaricao, e atribui a ele uma pena, com o escopo de proteger a
Administrao de tais condutas. Assim, o presente trabalho traz delimitaes aos crimes
cometidos contra a Administrao Pblica, pelo funcionrio pblico, em especial, ao delito de
prevaricao.
Palavras-Chave: Administrao Pblica; Funcionrio Pblico; Crimes; Prevaricao.
ABSTRACT
Public Administration And Activity What must be done with zeal Biggest Possible Mode
cover About the it Principles - base, As an Legality , impersonality , morality, Advertising
and efficiency , For All These predicted the 1988 Federal Constitution , in Article 37 Your .
This way , the Public Employee , Agent which are obliged to carry out their activities towards
them Concepts Linked to good administration , not can in some way act them conflict with
such provisions , at the expense of the Social Well paragraph satisfy Feeling or Personal
interest. And so That the Brazilian legal system predicts Para Such ducts , the crime of
prevarication , and assigns him a pity , with the scope of Protecting Administration Lenore
Pipes. So, The Present Work Brings boundaries the crimes against the Public Administration ,
Public Employee At , in particular, the offense of prevarication .
Key -words : Public Administration ; Public Officer ; Crimes ; Prevarication .
10
SUMRIO
INTRODUO ........................................................................................................................ 11
CAPTULO 1 DA ADMINISTRAO PBLICA ............................................................. 13
CAPTULO 2 OS CRIMES COMETIDOS POR FUNCIONRIO PBLICO CONTRA A
ADMINISTRAO PBLICA .............................................................................................. 23
CAPTULO 3 PREVARICAO ........................................................................................ 60
CONCLUSO .......................................................................................................................... 71
REFERNCIAS ....................................................................................................................... 73
11
INTRODUO
O presente estudo discorre acerca dos crimes cometidos por funcionrio pblico contra
a Administrao, delimitando as particularidades de tais delitos e estabelecendo sua aplicao.
Os delitos que aqui so discriminados so previstos pelo Cdigo Penal em seu Ttulo
XI, Captulo I, que alm de dispor quais as condutas caracterizam cada um deles, ainda
estabelece o conceito de Funcionrio Pblico para o Direito Penal, que deveras diverso
daquela denominao admitida no mbito do Direito Administrativo. Isso porqu para este, o
conceito se d de forma mais destrinchada, enquanto para aquele, a conceituao feita de
maneira ampla, abarcando um maior nmero de sujeitos.
Nessa esteira, salienta-se que os crimes aqui elencados, apesar de a priori serem de
autoria do agente pblico, pode ser estendida, no raro, ao particular, por fora do que dispe
o artigo 30 do Diploma Repressor, comunicando-se as circunstancias como elementares do
crime.
Apesar de serem vrias as espcies de crimes cometidos em face da Administrao, o
delito de Prevaricao tratado neste estudo com mais afinco do que os demais em face da
dificuldade de tipificao da conduta, eis que necessrio que o agente tenha agido com dolo,
e para uma possvel condenao, h que se provar impreterivelmente o sentimento ou
interesse pessoal, o que acaba fazendo com que seja de difcil formalizao legal.
O primeiro captulo dispe sobre a histria da Administrao Pblica e como foi vista
desde sua criao at os dias de hoje, e ainda, estabelece a terminologia acerca da mesma e
sobre o funcionrio pblico, e como este visto face o Direito Penal brasileiro. Conceitua
ainda, as espcies de crime cometidos pelo funcionrio pblico, sejam eles funcionais
prprios e imprprios.
12
O segundo captulo versa sobre os delitos em espcie, especificando em cada um

deles, fatores como conceito, objeto jurdico, objeto material, sujeito ativo e passivo,
consumao e tentativa, elemento subjetivo, causa de aumento de pena e ao penal.
O terceiro captulo versa especificamente sobre o delito da prevaricao, e expe seus
detalhes de forma a fazer saber quando e como age o funcionrio pblico que comete tal ao
criminosa contra a Administrao Pblica, e ainda, em quais penas incorre o agente que o
comete.
13
1 DA ADMINISTRAO PBLICA
1.1 EVOLUO HISTRICA
1.1.1 Histria Geral
A Administrao Pblica surge nos primrdios da histria da humanidade com o

agrupamento de grupos nmades, que coexistindo em um mesmo ambiente viram a
necessidade de organizar-se. Essa organizao, tambm vista como uma forma rudimentar de
administrao era feita pelos pais de famlia, tambm chamados de patres, o que pode ser
denominada de Teoria Patriarcal. (FRIEDE, 2013).
Na Grcia o mesmo processo ocorreu: povos nmades foram se agrupando, e
formaram as Cidades-Estado denominadas polis. Na polis, os cidados reuniam-se em
assembleia para elevar discusso os assuntos de maior relevncia e tomar decises, tambm
de forma simplificada.
J em Roma o processo de construo da administrao ocorreu de forma mais
elaborada, dando origem a institutos at hoje em ao, como o Senado, por exemplo. Naquela
poca, vislumbrava-se a ao de magistrados, senadores, das
chamadas assembleias centuriais, e ainda, da plebe. As funes eram distribudas para um
sem nmero de pessoas, que dentre outra funes, faziam o censo, recolhiam tributos,
14
editavam leis e decretos, e ainda, os editos dos pretores, que funcionava como a
jurisprudncia romana. (CASTRO, 2013).
1.1.2 Histria do Brasil
No Brasil, a primeira expresso de administrao surgiu ainda na Colnia, quando da

diviso do territrio em capitanias hereditrias.
As Capitanias Hereditrias eram treze, e foram distribudas a nobres amigos do rei,
que as recebiam como prebendas. As terras pertenciam aos senhores, e seus herdeiros
possuam usufruto hereditrio sobre elas, e deveriam explorar a colnia de forma a inserir nela
os produtos advindos do imprio. Portanto, evidencia-se nesse perodo, a administrao
chamada de patrimonialista, onde o monarca conferia terras e cargos a quem mais lhe
apetecesse, sem que se fizesse uma diferenciao entre os bens deste e do estado,
caracterizando a denominada res principis, que no era diferenciada da res publica. (FAORO,
2001)
Insta salientar que no sistema patrimonialista surgiu o ntido nepotismo, e com ele,
nasce tambm a necessidade de combat-lo. Dessa maneira, emerge o Sistema Burocrtico,
onde evidencia-se o tratamento impessoal dos agentes pblicos. Comea-se a dar mais
destaque ao cargo, e no pessoa. A Administrao volta-se para si mesma, distanciando-se
do papel de estabilizadora da sociedade. A burocracia toma conta da mquina estatal, de
forma que tal sistema fica caracterizado pelo funcionamento, e ainda, por preocupar-se em
fornecer para a sociedade os servios pblicos. Da mesma forma trata a carreira pblica com
mtodos determinados, inserindo a ela maior tcnica procedimental. Em consequncia, os
agentes pblicos so selecionados por sua capacidade laborativa e mrito por meio do
Departamento Administrativo do Servio Pblico (DASP). A criao do DASP pode ser
considerada o incio da primeira reforma administrativa no pas. (MARQUES, 2008).
A burocratizao da administrao pblica s comeou a ser modificada com a
promulgao dos decretos 83.740 e 83.936/79 que advieram do Plano Nacional de
Desburocratizao. A simplificao ia desde a menor exigncia de documentos at a oferta
dos servios pblicos.
15
Na dcada de 1980 dois importantes instrumentos foram criados no mbito da

administrao pblica: O Estatuto Jurdico das Licitaes e Contratos Administrativos, que
surgiu em 1986; e a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 1988.
Ambos os aparatos legais consolidaram o sistema capitalista na economia brasileira, e
determinaram um Estado intervencionista, regrado pelos princpios da moralidade e
transparncia, que refletiram, sobretudo, na instituio de concurso pblico para acesso aos
cargos pblicos. A Constituio Federal tambm estabeleceu uma reorganizao da gerncia
da mquina pblica com a previso da descentralizao e da desconcentrao, dando assim
incio a outra etapa da administrao: a gerencial. (MARQUES, 2008)
A administrao pblica gerencial surge com o escopo de dar maior eficincia ao
aparelhamento estatal, vez que prioriza a celeridade e a reduo de custos em detrimento da
burocratizao. Em meados da dcada de 1990 surge o Plano Diretor de Reforma do Estado
que s consolidou-se com a Emenda Constitucional n 19 em 1998 - numa poca em que a
gerncia pblica era vista com desconfiana, eis que imersa em crises. O cidado que antes
via-se como subordinado do Estado passa a ser considerado seu cliente, de forma que deve ser
servido por aquele, e no o contrrio. Tambm em 1995 foi criado o Ministrio da
Administrao Federal e Reforma do Estado com o escopo de impulsionar a economia e a
tecnologia no pas. (MARQUES, 2008)
Ainda em crise, a mquina pblica necessitou diminuir os cargos disponveis, e a
desconfiana social aumentou, principalmente com a interveno do Estado na economia. Dse incio ento a um perodo chamado de neo-liberal que culminou na privatizao de vrias
empresas estatais. Comea-se a imprimir no Estado a administrao pblica gerencial. Neste
modelo de gesto o importante aproximar-se da sociedade. O interesse pblico priorizado
em detrimento do particular. O cidado o cliente, que paga seus impostos e impulsiona a
mquina pblica.
A superao completa do Estado interventor e empresarial ocorre aproximadamente
em 2002, quando ressalta-se a governabilidade e a estabilidade econmica, gerando como
consequncia uma aproximao deste com a sociedade por meio de polticas pblicas e
controle social. Conclui-se que este o modelo atualmente utilizado no pas, e cada vez mais
se consolida demonstra ser capaz de promover a melhoria no oferecimento dos servios
pblicos. (MARQUES, 2008).
16
1.2 CONCEITO DE ADMINISTRAO PBLICA
A terminologia Administrao se divide em dois sentidos para os doutrinadores

quanto sua origem. Nas palavras de Maria Sylvia Di Pietro:
Para uns, vem de ad (preposio) mais ministro, as, are (verbo), que significa servir,
executar; para outros, vem de ad manus trahere, que envolve ideia de direo ou
gesto. Nas duas hipteses, h o sentido de relao de subordinao, de hierarquia.
(DI PIETRO, 2013, p. 49).
E continua:
a palavra administrar significa no s prestar servio, execut-lo, como, outrossim,

dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado til; e que
at, em sentido vulgar, administrar quer dizer traar programa de ao e execut-lo.
Em resumo, o vocbulo tanto abrange a atividade superior de planejar, dirigir,
comandar, como a atividade subordinada de executar. (DI PIETRO, 2013, p. 49).
Nesse sentido, afirma Carvalho Filho (2013, p. 11) : O verbo administrar indica gerir,
zelar, enfim uma ao dinmica de superviso. O adjetivo pblica pode significar no s algo
ligado ao Poder Pblico, como tambm coletividade ou ao pblico em geral.
H para o vocbulo, dois sentidos: objetivo e subjetivo. O primeiro diz respeito
prpria atividade administrativa exercida pelo Estado, seus rgos e agentes; o ato de gerir o
aparelhamento estatal de maneira a servir a sociedade, primando pelo interesse pblico. a
prpria funo administrativa. Assevera o autor:
Trata-se da prpria gesto dos interesses pblicos executada pelo Estado, seja
atravs da prestao de servios pblicos, seja por sua organizao interna, ou ainda
pela interveno no campo privado, algumas vezes at de forma restritiva (poder de
polcia). Seja qual for a hiptese da administrao da coisa pblica (res publica) ,
inafastvel a concluso de que a destinatria ltima dessa gesto h de ser a prpria
sociedade, ainda que a atividade beneficie, de forma imediata, o Estado. que no
se pode conceber o destino da funo pblica que no seja voltado aos indivduos,
com vistas a sua proteo, segurana e bem-estar. Essa a administrao pblica, no
sentido objetivo. (FILHO, 2013, p. 11)
Nesse sentido, afirma Mazza:
A ideia de funo importantssima para ns na medida em que o Direito

Administrativo s estuda atividades funcionais, isso porque o agente pblico exerce
17
funo, pois atua em nome prprio na defesa dos interesses da coletividade

(interesse pblico). Desse modo, a ttulo de primeira aproximao, pode-se dizer que
a funo administrativa aquela exercida pelos agentes pblicos na defesa dos
interesses pblicos. (MAZZA, 2014. p. 58)
Coaduna Di Pietro (2013, p. 50): em sentido objetivo, material ou funcional, ela

designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administrao
Pblica a prpria funo administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder
Executivo.
No que diz respeito ao sentido subjetivo da expresso, como o prprio nome diz,
refere-se aos sujeitos que executam a funo administrativa, vale dizer, agentes, rgos e
pessoas jurdicas. Importante salientar que no se pode confundir o sentido subjetivo com os
Poderes inerentes ao Estado, principalmente o Executivo, eis que embora a este seja atribuda
a funo administrativa por excelncia, o Judicirio e o Legislativo tambm exercem atos de
administrao. Portanto, o vis subjetivo da expresso alcana todos aqueles que estejam
exercendo a funo administrativa, independente de qual Poder pertenam. (FILHO, 2014).
Afirma Maria Sylvia:
em sentido subjetivo, formal ou orgnico, ela designa os entes que exercem a

atividade administrativa; compreende pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos
incumbidos de exercer uma das funes em que se triparte a atividade estatal: a
funo administrativa;(DI PIETRO, 2013, p. 50).
A doutrinadora tambm assevera que a denominao pode ser considerada em dois

sentidos, conforme dispe:
a) em sentido amplo, a Administrao Pblica, subjetivamente considerada,

compreende tanto os rgos governamentais, supremos, constitucionais (Governo),
aos quais incumbe traar os planos de ao, dirigir, comandar, como tambm os
rgos administrativos, subordinados, dependentes (Administrao Pblica, em
sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; ainda em
sentido amplo, porm objetivamente considerada, a Administrao Pblica
compreende a funo poltica, que traa as diretrizes governamentais e a funo
administrativa, que as executa;
b) em sentido estrito, a Administrao Pblica compreende, sob o aspecto subjetivo,
apenas os rgos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a funo
administrativa, excludos, no primeiro caso, os rgos governamentais e, no
segundo, a funo poltica. (DI PIETRO, 2013, p. 50)
Nessa mesma seara, inserem-se as palavras de Fernanda Marinela, que afirma:
18
Em resumo, pode-se apontar dois critrios para conceituar a Administrao Pblica:

o formal e o material. O critrio formal, orgnico ou objetivo vislumbra a
Administrao Pblica como um conjunto de rgos, a estrutura estatal, que alguns
autores at admitem como sinnimo de Estado, quando pensado no aspecto fsico,
estrutural. Nesse sentido, conforme convenciona parte da doutrina, a expresso
Administrao Pblica deve ser grafada com as primeiras letras maisculas. J no
critrio material ou objetivo, a administrao pblica deve ser entendida como a
atividade administrativa exercida pelo Estado, ou ainda, funo administrativa.
Nessa aplicao, a expresso administrao pblica deve ser grafada com todas as
letras minsculas, seguindo a conveno doutrinria. (MARINELA, 2011, p. 18).
Assim, pode-se afirmar que a Administrao Pblica tem dois sentidos principais que
devem ser considerados quando da sua interpretao: o objetivo e o subjetivo, que
respectivamente representam a funo administrativa e seus agentes executores.
1.3 CONCEITO DE FUNCIONRIO PBLICO NO DIREITO PENAL
O conceito de funcionrio pblico em Direito Penal no pode ser confundido com

aquele adotado pelo Direito Administrativo. Neste, a conceituao que mais se aproxima do
que definido em mbito penal o gnero, chamado de Agente Pblico. Nas lies de Celso
Antonio Bandeira de Mello:
a noo abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como
os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos pblicos
da Administrao direta dos trs Poderes, os servidores das autarquias, das
fundaes governamentais, das empresas publicas e sociedades de economia mista
nas distintas orbitas de governo, os concessionrios e permissionrios de servio
publico, os delegados de funo ou oficio publico, os requisitados, os contratados
sob locao civil de servios e os gestores de negcios pblicos. (MELLO, 2013, p.
244).
J a espcie, que denomina-se, na seara administrativa, Funcionrio Pblico aquele

sujeito que titulariza o cargo pblico, que o lugar dentro da organizao funcional da
Administrao Direta e de suas autarquias e fundaes pblicas que, ocupado por servidor
pblico, tem funes especficas e remunerao fixadas em lei ou diploma a ela equivalente
(FILHO, 2014, p. 615).
Penalmente, contudo, o funcionrio pblico aquele que exerce uma funo, cargo ou
emprego pblico. Aqui no importa se o exerccio permanente ou temporrio; remunerado
19
ou a ttulo gratuito. Importante salientar ainda que o agente que exerce cargo, funo ou
emprego em empresa paraestatal equiparado a funcionrio pblico.1
Assim, trata-se da adoo de nomenclaturas diversas, mas que em definio dizem o
mesmo, conforme afirma Damsio de Jesus:
O Cdigo Penal mantm a expresso funcionrio pblico para designar o que os
administrativistas nominam, na atualidade, de agente pblico, incluindo os que se
encontram vinculados a cargos, empregos ou funes pblicas, sendo designados
por servidores pblicos e agentes administrativos. Os agentes administrativos, em
face do regime constitucional, podem ser concursados (CF, art. 37, II), ocupantes de
cargos ou empregos em comisso (CF, art. 37, V) e servidores temporrios (CF, art.
37, IX). indiferente, pois, a designao, podendo ser empregadas as expresses
funcionrios pblicos, agentes pblicos, agentes administrativos, servidores pblicos
ou servidores temporrios. (JESUS, 2012, p. 157).
A definio trazida, portanto, pelo Cdigo Penal traa esta definio em seu artigo
327, que assim dispe:
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em
entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada
ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. 2
Rogrio Greco assevera que
Funcionrio Pblico, portanto, para efeitos penais, no somente aquele ocupante

de um cargo que poderamos denominar de funcionrio pblico em sentido estrito,
mas tambm aquele que exerce emprego ou funo pblica. Emprego Pblico a
expresso utilizada para efeitos de identificao de uma relao funcional regida
pela Consolidao das Leis do Trabalho, geralmente para o exerccio de atividades
temporrias. Funo, de acordo com as precisas lies de Jos dos Santos Carvalho
Filho, a atividade em si mesma, ou seja, funo sinnimo de atribuio e
corresponde s inmeras tarefas que constituem o objeto dos servios prestados
pelos servidores pblicos. (GRECO, 2013, p. 371).
Afirma Fernando Capez que o conceito de Funcionrio Pblico no Direito Penal

mais amplo que aquele previsto no mbito Administrativo. Diz:
Alcana, assim, todas as espcies de agentes pblicos, pois o que importa para o
Cdigo Penal o exerccio, pela pessoa, de uma funo de natureza e interesse
pblico. No importa se o servidor ocupante de cargo ou se foi apenas investido no
1
Disponvel em: http://jb.jusbrasil.com.br/definicoes/100010210/funcionario-publico. Acesso em: 29 set. 2014.

BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm. Acesso em: 29 set. 2014.
2
20
exerccio de uma funo. Do mesmo modo, irrelevante se seu vnculo com a

Administrao remunerado ou no, definitivo ou transitrio. So denominados
funcionrios pblicos todos os que desempenham, de algum modo, funo na
Administrao direta ou indireta do Estado. (CAPEZ, 2013, p. 327).
Dessa maneira, conclui-se que o conceito de funcionrio pblico no se limita

Administrao direta, mas alcana tambm a indireta, de forma que atuam, por exemplo, nas
autarquias, fundaes, e at mesmo empresas privadas que executam atividade tpica da
Administrao Pblica.
importante destacar, para fins de concluso dos termos, que a nomenclatura
Funcionrio Pblico deveras ultrapassada como elemento normativo jurdico. Isso por que,
era utilizada nas Constituio anterior para referir-se ao servidor estatutrio, que detinha cargo
pblico criado por lei, e tal categoria s existia na Administrao Direta, abrangendo os trs
poderes. Com a promulgao da Carta Magna de 1988, a expresso foi substituda por
servidor pblico, sendo assim seguida pela Lei 8.112 de 1990, que dispe sobre o Regime
Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio. (PRADO, 2013, p. 494).
1.4 CRIMES FUNCIONAIS
1.4.1 Crimes Funcionais Prprios
Nos crimes contra a Administrao Pblica os agentes podem ser funcionrios

pblicos ou at mesmo particulares. Os tipos cometidos por funcionrios pblicos so
chamados de crimes funcionais. Estes podem se subdividir em: prprios e imprprios.
(GRECO, 2013)
Os crimes funcionais prprios so aqueles que s podem ser cometidos por aquele que
goza do status de funcionrio pblico, no havendo nenhum outro tipo que se possa atribuir
quele que no possua essa condio. Nesse sentido, afirma Greco:
Os crimes funcionais prprios so aqueles em que a qualidade de funcionrio

pblico essencial sua configurao, no havendo figura semelhante que possa ser
praticada por quem no goza dessa qualidade, a exemplo do que ocorre com o delito
de prevaricao, tipificado no art. 319 do Cdigo Penal. (GRECO, 2013, p. 370).
21
Nas palavras de Fernando Capez:
a) Crimes funcionais prprios: a funo pblica elemento essencial do crime. A

ausncia da qualidade de funcionrio pblico torna o fato atpico (atipicidade
absoluta), por exemplo, crime de prevaricao (CP, art. 319), condescendncia
criminosa (CP, art. 320), abandono de funo (CP, art. 323), isto , todos os delitos
que integram o Captulo I do Ttulo XI. (CAPEZ, 2013, p. 386).
Portanto, os crimes funcionais prprios so aqueles em que o exerccio da funo

pblica por parte do sujeito ativo to importante, que sem ele o fato seria atpico, ou ainda,
penalmente irrelevante. (BITENCOURT, 2012, p. 64).
1.4.2 Crimes Funcionais Imprprios
No que diz respeito aos crimes funcionais imprprios, pode-se dizer que so aqueles
em que praticados por particulares, tomaro forma de tipo penal semelhante, no sendo em
nenhuma hiptese considerada a ao atpica apenas pelo agente no ser funcionrio pblico.
o que ensina Rogrio Greco, quando afirma que:
[...] h infraes penais que tanto podem ser cometidas pelo funcionrio pblico
como por aquele que no goza desse status, a exemplo do que ocorre com o
peculato-furto, previsto no art. 312, 1, do Cdigo Penal, que encontra semelhana
com o art. 155 do mesmo diploma legal, denominando-os a, imprprios. (GRECO,
2013, p. 370).
seguindo este mesmo pensamento que assevera Fernando Capez:
b) Crimes funcionais imprprios: nessa hiptese, a ausncia da qualidade de

funcionrio pblico no torna o fato atpico, pois poder constituir outro crime
(atipicidade relativa), por exemplo, o delito de peculato nada mais que um crime
de apropriao indbita ou furto, praticado por funcionrio pblico em razo do
cargo. Se o agente, ao tempo da prtica delitiva, havia, por exemplo, se exonerado
do servio pblico, o delito por ele cometido contra a Administrao Pblica poder
configurar um dos crimes contra o patrimnio (CP, arts. 155 ou 180). (CAPEZ,
2013, p. 386).
Vlido salientar que em algumas hipteses possvel atribuir o tipo penal dos crimes
prprios queles que no se revestem da qualidade de funcionrios pblicos. Isso por que,
aplicam-se a esses casos, as regras do concurso de pessoas, em razo da aptido ser elementar
22
do tipo, consoante dispe o Cdigo Penal em seu artigo 30: Art. 30 No se comunicam as
circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime3.
Como afirma Capez:
Essa elementar, por ter carter pessoal, comunica-se ao coautor ou partcipe do
crime. O particular, portanto, estranho Administrao Pblica, que colabore de
qualquer forma para o crime cometido por funcionrio pblico, por exemplo,
peculato, responder por esse delito na qualidade de coautor ou partcipe, embora
no detenha a qualidade especial de funcionrio pblico. Obviamente o particular
deve ter conhecimento dessa condio pessoal do coagente, isto , o dolo deve
abranger a elementar do tipo penal.(CAPEZ, 2013, p. 386).
Assevera Greco na mesma esteira:
Assim, mesmo os crimes funcionais prprios podero, dependendo da hiptese

concreta, ser atribudos ao terceiro que no goza dessa qualidade, desde que seja de
seu conhecimento que o outro agente se molda ao conceito de funcionrio pblico,
aplicando-se, portanto, a regra correspondente ao concurso de pessoas. (GRECO,
2013, p. 370).
Portanto, conclui-se que, apesar de via de regra os crimes funcionais serem cometidos
por funcionrios pblicos ou equiparados, h que se lembrar dos imprprios, onde tem-se a
aplicao de um delito semelhante ao agente que no possua esse status, ou ainda, h
hipteses de extenso do tipo penal ao particular, desde que esse aja com dolo no tocante ao
conhecimento da qualidade daquele, implicando no concurso de agentes. Sendo vlido ainda,
destacar que nestes casos, alm da prpria violao do dever funcional, subsiste um crime
comum, como por exemplo, no peculato. (BITENCOURT, 2012, p. 65).
BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm. Acesso em: 29 set. 2014.
Disponvel
em:
23
2 OS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONRIO PBLICO

CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA
2.1 PECULATO
2.1.1 Conceito e Espcies
Sua nomenclatura tem origem no Direito Romano, e data de antes mesmo da criao
da moeda. Naquela poca referia-se ao furto de bois e carneiros, chamados pecus, e nada tinha
a ver com funcionrios pblicos. Nas palavras de Capez:
O crime de peculato tem a sua ntida gnese histrica no direito romano.

subtrao de coisas pertencentes ao Estado chamava-se peculatus ou depeculatus,
sendo este nomen jris oriundo do tempo anterior introduo da moeda, quando os
bois e carneiros (pecus), destinados aos sacrifcios, constituam a riqueza pblica por
excelncia. (CAPEZ, 2013, p. 392)
Atualmente o delito previsto pelo artigo 312 do Cdigo Penal, que dispe:
Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro

bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvilo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa. 1
- Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do
dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito
24
prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de

funcionrio. 2 - Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano. 3 - No caso do pargrafo anterior, a
reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe
posterior, reduz de metade a pena imposta. 4
Vlido salientar que nesse dispositivo legal comportam subdivises, de forma que dele
nascem cinco espcies do crime, a saber: peculato-apropriao, peculato-desvio, peculatofurto e peculato-culposo. Conforme preleciona Clber Masson: As duas primeiras
(apropriao e desvio) so tambm conhecidas como peculato prprio, enquanto a terceira
doutrinariamente classificada como peculato imprprio. (MASSON, 2014, p. 401).
Capez afirma:
[...] modalidades de peculato:peculato-apropriao: previsto na primeira parte do
caput do art. 312. o denominado peculato prprio; peculato-desvio: previsto na
segunda parte do caput do art. 312. tambm chamado de peculato prprio;
peculato-furto: previsto no 1 do art. 312. chamado de peculato imprprio;
peculato culposo: 2 do art. 312. (CAPEZ, 2013, 393)
No peculato-apropriao o importante observar que o agente se apropria do dinheiro,

valor ou bem mvel sob o qual exerce posse, utilizando para isso a qualidade que lhe
inerente, de funcionrio pblico. Assim ensina Greco:
Dessa forma, a posse e o cargo devem ter relao direta, ou seja, uma relao de
causa e efeito. No pelo fato de ser funcionrio pblico que o sujeito deve
responder pelo delito de peculato se houver se apropriado, por exemplo, de uma
coisa mvel, mas, sim, pela conjugao do fato que somente obteve a posse da coisa
em virtude do cargo por ele ocupado. Aquele que no tinha atribuio legal para ter
a posse sobre a res pode praticar outra infrao legal que nem o delito de peculato,
podendo at mesmo responder pelo delito de apropriao indbita, furto, ou mesmo
peculato-furto, j que, se no tinha qualquer poder sob a coisa, pois ocupante de
cargo que no lhe proporcionava essa condio, a liberdade sobre ela exercida
poder ser considerada como vigiada, importando, dependendo da hiptese concreta
a ser apresentada, em subtrao, e no em apropriao. (GRECO, 2013, p. 379).
E ainda, deve ocupar o cargo legalmente, conforme ensina ainda Rogrio (2013, p.
379), de forma que se assim no for, no poder ser tipificado o delito em questo.
De maneira diversa, h o peculato-desvio, onde o agente no se porta como se fosse o
dono da res, mas sim desviando-a, nas precisas lies de Masson:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm. Acesso em: 01 out. 2014.
Disponvel
em:
25
Por sua vez, no peculato desvio o ncleo do tipo desviar, equivalente a distrair
ou desencaminhar. O sujeito confere coisa destinao diversa da inicialmente
prevista: ao contrrio do destino certo e determinado do bem de que tem a posse, o
funcionrio pblico lhe d outro, em proveito prprio ou de terceiro. Este proveito
pode ser material (exemplo: o funcionrio pblico empresta a algum o dinheiro que
tem sob sua guarda, recebendo os juros respectivos) ou moral (exemplo: o
funcionrio pblico efetua o emprstimo sem juros a uma pessoa famosa, com o
escopo de conquistar sua amizade e prestgio). De qualquer modo, o desvio h de ser
em proveito do funcionrio pblico ou de terceiro, pois, se a beneficiria for a
prpria Administrao Pblica, incidir o crime de emprego irregular de verbas ou
rendas pblicas, tipificado pelo art. 315 do Cdigo Penal.(MASSON, 2014, p. 402).
Tambm afirma Capez:
b) Peculato-desvio: o denominado peculato prprio. Est previsto na segunda

parte do caput do art. 312: ...ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio. O agente
tem a posse da coisa e lhe d destinao diversa da exigida por lei, agindo em
proveito prprio ou de terceiro; por exemplo, o funcionrio empresta o dinheiro
pblico para perceber os juros. Se o desvio for em proveito da prpria
Administrao, haver o crime do art. 315 do CP (emprego irregular de verbas ou
rendas pblicas). (CAPEZ, 2013, p. 394).
No pargrafo primeiro do artigo 312 h a disposio do peculato-furto, no qual o

funcionrio pblico se vale dessa condio e da facilidade que esta lhe proporciona para
cometer o delito. Assevera Masson:
O tipo penal contm dois ncleos: subtrair e concorrer para a subtrao.
Vejamos cada um deles. a) Subtrair: Subtrair inverter o ttulo da posse, ou seja,
retirar algo de quem tinha a sua posse. Ao contrrio do que se verifica nas figuras do
caput do art. 312 do Cdigo Penal, aqui o sujeito no tem a posse da coisa mvel,
pblica ou particular, mas a sua posio de funcionrio pblico lhe proporciona uma
posio favorvel para a subtrao dela. Nessa hiptese (subtrair), o funcionrio
pblico o executor direto da subtrao. Exemplo: A, policial rodovirio, subtrai
peas de um automvel que estava apreendido em razo da falta de documentao.
b) Concorrer para a subtrao: O funcionrio pblico no subtrai diretamente o
dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel. Sua atuao restringe-se
concorrncia dolosa para a subtrao efetuada por terceira pessoa. Exemplo: A,
policial militar responsvel pela sala de armas de um determinado quartel,
propositalmente deixa de trancar a porta do recinto, vindo B, com ele previamente
ajustado, a subtrair durante a madrugada uma metralhadora que ali se encontrava.
(MASSON, 2014, p. 403).
Por fim, o peculato culposo, tratado pelo pargrafo segundo do mesmo dispositivo
legal, cuja pena mais branda e prev a possibilidade de reparao do dano e como
consequncia, a extino da punibilidade.
26
2.1.2 Objeto Jurdico
O bem juridicamente protegido no tipo a Administrao Pblica, conforme ensina

Masson:
Em todas as modalidades de peculato, o bem jurdico tutelado a Administrao

Pblica, tanto em seu aspecto patrimonial, consistente na preservao do errio,
como tambm em sua face moral, representada pela lealdade e probidade dos
agentes pblicos. (MASSON, 2014, p. 404).
Assim, busca-se proteger a Administrao Pblica da imoralidade do agente pblico.
2.1.3 Objeto Material
O objeto material do peculato, conforme preleciona Greco (2013, p. 382), o

dinheiro, o valor, ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular.
Fernando Capez vai mais a fundo na explanao:
O dispositivo legal faz expressa meno ao dinheiro, valor (por exemplo: letras de
cmbio, aplices, notas promissrias etc.) ou qualquer bem mvel (veculo,
computador, mquina de escrever etc.), de natureza pblica ou privada, de que tem o
funcionrio pblico a posse em razo do cargo. A apropriao de bens particulares
por funcionrio pblico configura o denominado peculato-malversao; por
exemplo, a Administrao Pblica loca alguns tratores de uma empresa particular
para auxiliar trabalhadores ruralistas no cultivo de suas prprias terras; contudo, o
funcionrio pblico incumbido de fazer a distribuio dos tratores apropria-se de um
deles para arar terras prprias, sem, no entanto, devolv-lo. No caso, o particular,
que locou os tratores, tambm foi prejudicado pela apropriao do bem. Cite-se
outro exemplo: delegado de polcia que deixa de registrar nos autos a apreenso de
dinheiro encontrado em poder dos assaltantes de um restaurante, dele se
apropriando. (CAPEZ, 2013, p. 396).
Assim, vislumbra-se a possibilidade de o bem do particular amoldar-se como objeto

material do tipo chamado peculato-malversao, onde o cidado, alm da Administrao
Pblica, tambm se prejudica com a ao.
27
2.1.4 Sujeito Ativo e Passivo
O sujeito ativo do delito em questo, via de regra, o funcionrio pblico, eis que o
crime prprio. Destarte, possvel que o particular cometa peculato na modalidade de
concurso de pessoas, isso por disposio do artigo 30 do Cdigo Penal, que assevera ser
possvel que se a elementar do crime se comunique. Assim ensina Capez:
Trata-se de crime prprio. Somente o funcionrio pblico (CP, art. 327, caput) e as
pessoas a ele equiparadas legalmente (CP, art. 327, 1 e 2) podem praticar o
delito em estudo. perfeitamente possvel o concurso de pessoas, dada a
comunicabilidade da elementar do crime (CP, art. 30).(CAPEZ, 2013, p. 397).
O sujeito passivo, por sua vez, ser sempre o Estado, ou ainda, nas lies de Greco
(2013, p. 381), a pessoa jurdica ou fsica diretamente prejudicada com a conduta praticada
pelo sujeito ativo.
2.1.5 Consumao e Tentativa
A consumao no crime depende de sua espcie, assim, conforme doutrina Capez:

a) Peculato-apropriao: trata-se de crime material. Consuma-se o crime no
momento em que o agente transforma a posse ou deteno sobre o dinheiro, valor ou
outra coisa mvel em domnio, ou seja, quando passa a agir como se fosse dono da
coisa. Nesse instante opera-se o dano patrimonial ao Estado, uma vez que este deixa
de ter a disponibilidade sobre dinheiro, valor ou coisa mvel que lhe pertencem. No
caso em que o bem particular e encontra-se sob sua guarda, uma vez realizada a
apropriao desse bem pelo funcionrio pblico, o Estado ficar obrigado a ressarcir
o particular dos prejuzos provocados por aquele. A reside o dano ao Estado. A
inverso de nimo demonstrada pela prpria conduta do funcionrio pblico, que
passa a adotar comportamentos incompatveis com a mera posse ou deteno da
coisa (venda, locao, cesso etc.).
b) Peculato-desvio: consuma-se no instante em que o funcionrio pblico d coisa
destino diverso do previsto em lei. A obteno de proveito prprio ou alheio no
requisito para consumao do crime, tampouco se exige tal finalidade, sendo
suficiente a mera vontade de realizar o verbo do tipo, sem nenhum fim especial (o
antigo dolo genrico).(CAPEZ, 2013, p. 398).
No que diz respeito ao peculato furto, a consumao ocorre de forma parecida com o
delito de furto, em que o agente, aps subtrair o bem, mantm sua posse pacfica, ainda que
por curto perodo de tempo. (GRECO, 2013).
28
A tentativa plenamente possvel, na medida em que permite o fracionamento do iter

criminis, tratando-se de crime plurissubsistente. (MASSON, 2014).
2.1.6 Elemento Subjetivo
O elemento subjetivo do tipo o dolo, a vontade de levar a efeito a apropriao, o

desvio ou a subtrao do dinheiro, valor, ou qualquer outro bem mvel, pblico ou
particular. (GRECO, 2013, p. 382).
Capez afirma ainda que
Alm do dolo, o tipo penal contm outro elemento subjetivo do tipo: em proveito
prprio ou alheio, o qual incide sobre o peculato-apropriao e o peculato-desvio.
Tais modalidades, portanto, exigem o que anteriormente era denominado dolo
especfico. (CAPEZ, 2013, p. 399).
Dessa maneira, pode-se atribuir ao peculato-apropriao e ao peculato-desvio o dolo

especfico, e ao peculato-apropriao, o dolo genrico. (MASSON, 2014)
2.1.7 Causa de Aumento de Pena
O pargrafo 2 do art. 327 trata da causa de aumento de pena. In verbis:
2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos
neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou
assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista,
empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico.5
Assim, pune-se de forma mais severa aquele que recebeu da Administrao Pblica
confiana que no se estenderia a qualquer um, mas apenas quele que demonstrava especial
qualidade para exercer suas funes, e por isso, escolhido para tanto.

Disponvel
em:
29
2.1.8 Ao Penal
A ao penal a ser deflagrada para o crime em questo a pblica incondicionada. No

que tange ao peculato culposo, a competncia ser dos Juizados Especiais Criminais, eis que a
pena cominada em abstrato respeita o limite de dois anos determinado pelo art. 61 ad Lei
9.099/95. Assim dispes Cleber Masson:
O art. 312, 2., do Cdigo Penal instituiu uma infrao penal de menor potencial
ofensivo, de competncia do Juizado Especial Criminal e compatvel com a
transao penal e o rito sumarssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995. De fato, a pena
de deteno, de trs meses a um ano, para o funcionrio pblico que concorre
culposamente para o crime de outrem. (MASSON, 2014, p. 406).
2.1.9 Peculato mediante erro de outrem

O delito previsto pelo artigo 313 do Cdigo Penal, que assevera: Art. 313 Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exerccio do cargo, recebeu por erro de
outrem: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.6
O tipo tambm conhecido como peculato-estelionato, pois nada mais do que a
apropriao de uma coisa havida por erro, e que agrava-se pela condio especial do agente:
ser funcionrio pblico, que lhe d no caso concreto, certa vantagem para sua execuo.
(MASSON, 2014).
O elemento subjetivo do tipo tambm o dolo superveniente, no admitindo a
modalidade culposa, e ainda, o objeto material o bem apropriado. O bem juridicamente
tutelado a Administrao Pblica. A ao penal a pblica incondicionada de competncia
dos Juizados Especiais Criminais. (CAPEZ, 2013).
2.1.10 Peculato de uso
O peculato de uso visto sob a gide penal em semelhana com o que ocorre com o
furto, vale dizer que, no comete o delito o funcionrio que apossar-se de determinado bem
6

Disponvel
em:
30
pblico com o intuito de us-lo e devolv-lo, ou seja, sem o querer tomar para si. Dessa
maneira, pode incutir-se em mero ilcito administrativo, estando sujeito s penas que desse lhe
couber, sem, contudo, incorrer em crime. No se pode deixar de destacar que a pecnia
exceo regra, ou seja, ao utilizar o dinheiro pblico em benefcio prprio, estar cometendo
o delito. (NUCCI, 2013, p. 942-943).
2.2 INSERO DE DADOS FALSOS EM SISTEMAS DE INFORMAES
2.2.1 Conceito
Tal delito foi inserido no Cdigo Penal apenas no ano de 2000, com o advento da Lei
n 9.983, e prev que
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a insero de dados falsos,

alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou
bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida
para si ou para outrem ou para causar dano: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze)
anos, e multa. 7
Assim, pode-se observar que o tipo exige que o funcionrio obtenha vantagem, ou
seja, que realize a conduta com um objetivo especfico. A previso legal composta por duas
condutas principais:
a) Inserir ou facilitar a insero de dados falsos nos sistemas informatizados ou
bancos de dados da Administrao Pblica. Em tal hiptese, o prprio funcionrio
efetua a insero dos dados falsos ou permite que terceiro o faa. b) Alterar ou
excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de
dados da Administrao Pblica. Aqui no ocorre incluso, e sim a modificao ou
retirada indevida de dados verdadeiros do sistema. Necessrio que a conduta se d
de forma indevida elemento normativo do tipo. (GONALVES, 2013, p. 716).
O crime tambm pode ser chamado de peculato eletrnico, nas palavras de Cleber
Masson:
Este crime, conhecido como peculato eletrnico, foi introduzido no Cdigo Penal
pela Lei 9.983/2000. A denominao atribuda ao delito pelo Projeto de Lei
7

Disponvel
em:
31
encaminhado ao Congresso Nacional se deve a duas razes: (a) cuida-se de crime

funcional, cujas penas so as mesmas cominadas ao peculato em seu tipo primrio
(CP, art. 312); e (b) a conduta diz respeito atuao do funcionrio pblico que
insere dados falsos, altera ou exclui indevidamente dados corretos nos sistemas
informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica, revelando a ligao
deste crime com meios eletrnicos ou automatizados. (MASSON, 2014, p. 408).
O bem juridicamente tutelado neste caso a Administrao Pblica, mais

especificamente seu banco de dados e informaes, que s devem ser alterados respeitando-se
o princpio da legalidade, de forma que deve-se punir o funcionrio pblico que age em
confronto com a mesma. (CAPEZ, 2013).
O objeto material so os dados constantes dos sistemas de informaes da

Administrao Pblica. Leva-se em considerao nesse vis, tanto os falsos, como os
verdadeiros. (GRECO, 2013).
Coaduna Masson:
Dados so informaes (verdadeiras ou falsas) relativas representao

convencional de fatos, conceitos ou instrues de forma adequada para
armazenamento, processamento e comunicao por meios automticos. Devem
compor os sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica.
(MASSON, 2014, p. 409).
Como o crime prprio, o sujeito ativo do tipo em estudo o funcionrio pblico, j

que aquele que tem acesso aos dados dos sistemas de informao da Administrao. Aqui
vale asseverar que o agente precisa, tambm, ter autorizao para o acesso, de maneira que
32
restringe a ao, no podendo ser sujeito ativo todo e qualquer funcionrio pblico, conforme
afirma Greco (2013, p. 393): [...] exige alm da qualidade de funcionrio pblico, seja ele
autorizado, isto , tenha acesso, por meio de senha, ou outro comando, a uma rea restrita, no
aberta a outros funcionrios, e tampouco ao pblico em geral.
Importante frisar que plenamente possvel o concurso de pessoas, nos termos do que
assevera o artigo 30 do Cdigo Penal. (CAPEZ, 2013).
O Sujeito Ativo do delito o Estado e tambm a pessoa jurdica ou fsica diretamente
prejudicada pelo ato delituoso. (MASSON, 2014).
Assim tambm leciona Capez (2013, p. 409), quando afirma que sujeito passivo o
Estado. O particular tambm pode ser sujeito passivo desse crime se a conduta do agente
pblico lhe acarretar algum prejuzo.
Uma vez que o crime em questo considerado formal, basta, para sua consumao,
que seja praticada a ao prevista no tipo. Assim,
O delito se consuma no instante em que o sujeito ativo realiza a conduta legalmente

prevista, isto , com o ato de inserir ou facilitar a insero de dados falsos por
terceira pessoa, ou alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas
informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica, com o fim de obter
vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. suficiente a prtica
da conduta criminosa com a inteno de alcanar a finalidade especfica, ainda que
esta no se concretize. (MASSON, 2014, p. 410).
A tentativa resta possvel, vez que tambm o o fracionamento do iter criminis, e

portanto, plurissubsistente. (GRECO, 2013).
O elemento subjetivo do tipo o dolo, e o especial fim de agir, de forma que alm que
desejar a insero de dados falsos, ou a alterao ou excluso de dados corretos dos sistemas
33
de informaes, o agente deve visar vantagem para si ou outrem ou causar dano. (MASSON,
2014).
Aumenta-se a pena nos termos do pargrafo 2 do art. 327 do Cdigo Penal

empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. 8
2.2.8 Ao Penal
A ao penal a ser deflagrada a pblica incondicionada, de competncia da Justia

Comum, vez que o crime considerado de elevado potencial ofensivo. (MASSON, 2014).
2.3 MODIFICAO OU ALTERAO NO AUTORIZADA DE SISTEMA

DE INFORMAES
2.3.1 Conceito
O tipo foi inserido no Cdigo Penal tambm com o surgimento da Lei 9.983 de 2000,
e em seu artigo 313-B do diploma repressor, a saber:
Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionrio, sistema de informaes ou programa

de informtica sem autorizao ou solicitao de autoridade competente: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa. Pargrafo nico. As penas so

Disponvel
em:
34
aumentadas de um tero at a metade se da modificao ou alterao resulta dano

para a Administrao Pblica ou para o administrado.9
No h que se confundir o tipo aqui estudado com o delito de peculato, vez que h
mais diferenas que igualdades, conforme assevera Capez(2013, p. 410): Analisando esse
tipo penal, de pronto, percebe-se a pouca semelhana entre esse delito e o peculato. Na
realidade, a nica semelhana reside no fato de que se trata de crime praticado por funcionrio
pblico contra a Administrao Pblica.
O bem juridicamente tutelado pelo tipo a Administrao Pblica, e em particular a

integridade de seus sistemas, assim ensina Capez:
Tutela-se a Administrao Pblica, em particular a incolumidade de seus sistemas de

informaes e programas de informtica, que s podem sofrer modificaes ou
alteraes quando a autoridade competente solicita ou autoriza a determinado
funcionrio. Por isso, no havendo tal aquiescncia, a conduta punida, tanto mais
por se levar em considerao que tais informaes, muitas vezes, encerram sigilo e
interesses estranhos do prprio Estado. (CAPEZ, 2013, p. 411).
O objeto material deste delito so os sistemas de informaes ou o software

modificados. A definio de ambos que d Cleber Masson:
Sistema de informaes o complexo de elementos fsicos agrupados e estruturados
destinados ao fornecimento de dados ou orientaes sobre alguma pessoa ou coisa.
Programa de informtica (ou programa de computador) o software. Nessa
hiptese, o crime definido pelo art. 313-B do Cdigo Penal encontra-se disciplinado
em uma lei penal em branco homognea. (MASSON, 2014, p. 412).

Disponvel
em:
35
A lei de que fala o autor a de nmero 9.609 de 1998, que em seu artigo 1 dispe:
Art. 1. Programa de computador a expresso de um conjunto organizado de
instrues em linguagem natural ou codificada, contida em suporte fsico de
qualquer natureza, de emprego necessrio em mquinas automticas de tratamento
da informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos perifricos, baseados em
tcnica digital ou anloga, para faz-los funcionar de modo e para fins
determinados.10
O sujeito ativo do tipo em estudo s pode ser o funcionrio pblico, eis que o crime
prprio. O sujeito passivo o Estado, assim como a pessoa fsica ou jurdica prejudicada pela
ao criminosa. (MASSON, 2014).
A consumao ocorre quando o agente efetivamente realiza a ao prevista no tipo

penal.
O crime formal, de consumao antecipada ou de resultado cortado, haja vista seu

aperfeioamento com a realizao da conduta legalmente descrita, sem necessidade
de leso para a Administrao Pblica ou para qualquer outra pessoa. (MASSON,
2014, p.413).
A tentativa possvel pelo fracionamento do iter criminis, eis que o crime

plurissubsistente.
10
BRASIL.
Lei
n
9.609
de
19
de
fevereiro
de
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9609.htm. Acesso em: 04 out. 2014.
1998.
Disponvel
em:
36
O elemento subjetivo do tipo o dolo, a vontade em atingir o resultado previsto no

artigo estudado. Afirma Fernando Capez:
o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de modificar ou alterar o

sistema de informaes ou programa de informtica. Deve ele ter cincia de que o
faz sem autorizao ou solicitao de autoridade competente. No se exige
nenhum fim especfico (elemento subjetivo do tipo). (CAPEZ, 2013, p. 413).
A causa de aumento de pena prevista pelo pargrafo nico do artigo 313-B, que
dispe: Pargrafo nico. As penas so aumentadas de um tero at a metade se da
modificao ou alterao resulta dano para a Administrao Pblica ou para o
administrado.11
2.3.8 Ao Penal
A ao penal a ser deflagrada a pblica incondicionada, ou seja, aquela em que

cabe exclusivamente ao Ministrio Pblico propor, independente da concordncia do
ofendido, ou ainda, de qualquer outro rgo estatal. (NUCCI, 2013, p. 555).
O crime, em sua forma simples, ser de competncia dos Juizados Especiais
Criminais, isso por que a pena cominada em abstrato inferior a dois anos, conforme
disposio do artigo 61 da Lei 9.099/95, in verbis: Art. 61. Consideram-se infraes penais
de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a
que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa12.
11
BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel

12
BRASIL.
Lei
n
9.099
de
26
de
setembro
de
1995.
Disponvel
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm>. Acesso em: 04 out. 2014.
em:
em:
37
2.4 EXTRAVIO, SONEGAO OU INUTILIZAO DE LIVRO OU

DOCUMENTO
2.4.1 Conceito
O tipo previsto pelo artigo 314 do Cdigo Penal, que assevera: Art. 314 - Extraviar
livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razo do cargo; soneg-lo ou
inutiliz-lo, total ou parcialmente: Pena - recluso, de um a quatro anos, se o fato no constitui
crime mais grave.13
O bem juridicamente tutelado a Administrao pblica, mais especificamente, como

leciona Capez (2013, p. 415): Protege-se o regular desenvolvimento da atividade
administrativa, o qual colocado em risco no momento em que os livros oficiais ou outros
documentos, confiados guarda do funcionrio pblico em razo do cargo, so por ele
extraviados, sonegados ou inutilizados.
O objeto material so os livros oficiais ou documentos de que falam o artigo 314 do

Cdigo Penal.
Por livro oficial entende-se aquele que foi criado por lei para que nele fossem
registradas informaes pertinentes Administrao Pblica; Documentos so
13

Disponvel
em:
38
quaisquer escritos, pblicos ou particulares que se encontram em poder da

Administrao. Nesse sentido, assevera Masson:
Livro oficial o criado por lei para o registro de anotaes pertinentes

Administrao Pblica. [...]; Documento qualquer escrito, instrumento ou papel,
pblico ou particular (CPP, art. 232, caput). No contexto do tipo penal, o documento
tambm h de ser oficial. Em regra ser pblico, mas tambm poder ser particular,
desde que conste de arquivo da Administrao Pblica, em trnsito ou
definitivamente. (MASSON, 2014, p. 416).
O sujeito ativo do crime, que prprio, s poder ser o funcionrio pblico. J o

sujeito passivo o Estado, alm da pessoa fsica ou jurdica diretamente prejudicada pela
conduta delituosa. (GRECO, 2013)
D-se a consumao quando pratica-se qualquer das condutas previstas no tipo:

extravio, sonegao ou inutilizao. No necessrio, portanto, que se cause um prejuzo
efetivo Administrao Pblica.
Por se tratar de crime plurissubsistente, possvel a tentativa. Vlido observar que no
caso de inutilizao parcial do livro ou documento, estar o crime consumado. (CAPEZ,
2013).
O elemento subjetivo o dolo. Assim ensina Masson: o dolo, independentemente

de qualquer finalidade especfica. No se admite a modalidade culposa. (MASSON, 2014, p.
417).
39
O aumento da pena previsto pelo pargrafo 2 do artigo 327 do Cdigo Penal:
2.4.8 Ao Penal
A ao penal a ser deflagrada a pblica incondicionada.
2.5 EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PBLICAS
2.5.1 Conceito
O crime previsto pelo artigo 315 do Cdigo Penal, que diz: Art. 315 - Dar s verbas
ou rendas pblicas aplicao diversa da estabelecida em lei: Pena - deteno, de um a trs
meses, ou multa.15
O bem juridicamente tutelado o funcionamento da Administrao Pblica,

principalmente no que concerne ao correto emprego das verbas pblicas. (CAPEZ, 2013).
14

15
40
O objeto material so as verbas e rendas pblicas. Nas palavras de Masson:
Verbas pblicas so os valores especificamente destinados pela lei oramentria a

determinado servio pblico ou atividade de interesse pblico. Rendas pblicas, por
sua vez, so os valores pertencentes Fazenda Pblica ou por ela arrecadados, seja
qual for sua origem legal.(MASSON, 2014, p. 419).
O sujeito ativo do delito o funcionrio pblico com poder de gerir, administrar as

verbas e rendas pblicas. Trata-se, portanto, de crime prprio. J o sujeito passivo o Estado,
e a pessoa fsica ou jurdica diretamente prejudicada pela ao criminosa. (GRECO, 2013).
2.5.5 Consumao e tentativa
A consumao se d quando se desvia efetivamente a verba ou renda pblica daquela

destinao dada legalmente.
Como o crime plurissubsistente, possvel a tentativa, pelo fracionamento do iter
criminis. (CAPEZ, 2013).
O elemento subjetivo o dolo, no admitindo-se a modalidade culposa. (MASSON,

2014).
41
2.5.8 Ao Penal
A ao penal de iniciativa pblica incondicionada, ou seja, o Ministrio Pblico

poder prop-la sem que seja necessria a concordncia do ofendido. (GRECO, 2013).
2.6 CONCUSSO E EXCESSO DE EXAO
2.6.1 Conceito
O tipo previsto pelo artigo 316 do Cdigo penal, a saber:
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena recluso, de dois a oito anos, e multa. 1 - Se o funcionrio exige tributo ou
contribuio social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega
na cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza: Pena - recluso, de
trs a oito anos, e multa. 2 - Se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de
16

Disponvel
em:
42
outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres pblicos: Pena recluso, de dois a doze anos, e multa.17
H, portanto, trs exigncias no delito em questo: uma vantagem indevida, que tenha
como destino o prprio concussionrio ou um terceiro; e ainda, que a exigncia seja ligada
condio de funcionrio pblico. (MASSON, 2014).
Vlido salientar que a previso do pargrafo 1 o chamado excesso de exao.
(GRECO, 2013).
O bem juridicamente tutelado a Administrao Pblica, sua moralidade e

probidade.(CAPEZ, 2013).
O objeto material a vantagem indevida, ou ilcita, que deve beneficiar ao prprio

agente ou a terceiro, nas lies de Masson (2014, p. 420):
A vantagem indevida h de beneficiar o prprio funcionrio pblico ou ento

terceira pessoa. A lei clara nesse sentido, pois se utiliza da expresso para si ou
para outrem. Em sntese, no h concusso quando a vantagem indevida aproveita
prpria Administrao Pblica, podendo falar, nesse caso, em excesso de exao
(CP, art. 316, 1.), desde que a vantagem indevida se constitua em tributo ou
contribuio social.
O agente ativo o funcionrio pblico, no sendo necessrio que este esteja em sua
funo, vez que ainda antes mesmo de assumi-la, ou fora dela, poder cometer o crime.
Vlido asseverar que plenamente possvel o concurso de pessoas. (GRECO, 2013).
17

Disponvel
em:
43
O agente passivo o Estado e a pessoa jurdica ou fsica prejudicada pela ao

delituosa. (GRECO, 2013).
A consumao d-se quando o funcionrio pblico solicita para si ou para outrem,

vantagem indevida, no sendo necessrio que ela se concretize. (MASSON, 2014).
Quanto tentativa, h diviso da doutrina. Enquanto uns afirmam no ser possvel,
outros dizem que nos casos de crime unissubsistente, no ser possvel mesmo, porm,
tratando-se de crimes plurissubsistentes, haver essa possibilidade, nos casos de uma carta
interceptada antes de chegar vtima. (GRECO, 2013).
2.6.6 Elemento subjetivo
O elemento subjetivo o dolo, no havendo previso da modalidade culposa.

(GRECO, 2013).
18

Disponvel
em:
44
2.6.8 Ao penal
A ao penal a ser deflagrada a de iniciativa pblica incondicionada. (GRECO,

2013).
2.7 CORRUPO PASSIVA
2.7.1 Conceito
O delito previsto pelo artigo 317 do Cdigo Penal, que diz:
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou
aceitar promessa de tal vantagem: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e
multa. 1 - A pena aumentada de um tero, se, em consequncia da vantagem ou
promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o
pratica infringindo dever funcional. 2 - Se o funcionrio pratica, deixa de praticar
ou retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou
influncia de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa. 19
2.7.2 Bem Juridicamente Protegido e Objeto Material
O bem juridicamente tutelado a Administrao Pblica. O objeto material a

vantagem indevida. (GRECO, 2013).
19

Disponvel
em:
45
O sujeito ativo o funcionrio pblico, que no precisa estar no exerccio de suas

funes. Nas lies de Capez:
Trata-se de crime prprio, portanto s pode ser cometido por funcionrio pblico em
razo da funo, ainda que esteja fora dela ou antes de assumi-la. Nada impede,
contudo, a participao do particular, ou de outro funcionrio, mediante
induzimento, instigao ou auxlio.(CAPEZ, 2013, p. 425).
J o sujeito passivo, o Estado, e mediatamente, o particular. (MASSON, 2014).

Resta-se consumado o delito quando o funcionrio exige a vantagem. Diz Cleber
Masson:
A corrupo passiva crime formal, de consumao antecipada ou de resultado
cortado. Consuma-se no momento em que o funcionrio pblico solicita, recebe ou
aceita a promessa de vantagem indevida. No ncleo solicitar, no se exige a real
entrega da vantagem indevida pelo particular, e, na modalidade aceitar a
promessa, dispensvel o seu posterior recebimento. (MASSON, 2014, p. 429).
Quanto tentativa, admitida quando trata-se de crime plurissubsistente. (GRECO,

2013).
O elemento subjetivo do tipo o dolo, e no h previso legal da modalidade culposa,

ou seja, necessrio que se demonstre sem dvidas que o agente teve a clara inteno de
obter a vantagem e a exige. (GRECO, 2013).
Afirma ainda o Professor Damsio de Jesus:
O primeiro o dolo, vontade livre e consciente de realizar as
elementares de natureza objetiva. O segundo se encontra na expresso
para si ou para outrem. No se exige que o sujeito tenha a inteno
46
de realizar ou deixar de realizar o ato de ofcio objeto da corrupo.

(JESUS, 2012, p. 208).
O aumento de pena previsto pelo pargrafo 1 do artigo 317, que assevera: 1 - A

pena aumentada de um tero, se, em consequncia da vantagem ou promessa, o funcionrio
retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional.20
Nesse sentido, corrobora Capez:
Trata-se de forma mais grave do crime de corrupo passiva, uma vez que a conduta
do funcionrio vai alm do recebimento da vantagem indevida, pois ele
efetivamente: a) retarda a prtica do ato, isto , desrespeita o prazo para sua
execuo; b) deixa de praticar o ato, isto , abstm-se de sua prtica; c) pratica
infringindo dever funcional, isto , a ao contrria a seu dever de ofcio. As letras
a e b constituem a chamada corrupo imprpria (prtica de ato lcito); a letra c
contm a chamada corrupo passiva prpria (ato ilcito). Constituem, na realidade,
hipteses de exaurimento do crime, mas que acabam por funcionar como causa de
aumento de pena. (CAPEZ, 2013, p. 426).
2.7.7 Ao Penal
A ao penal que dever ser deflagrada a de iniciativa pblica incondicionada.

(GRECO, 2013).
2.8 FACILITAO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO
2.8.1 Conceito
O delito previsto pelo artigo 318 do Cdigo Penal, que afirma: Art. 318 - Facilitar,
com infrao de dever funcional, a prtica de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.21
20

Disponvel
em:
47
2.8.2 Objeto Material e Bem Juridicamente Protegido
O bem tutelado a Administrao Pblica. J o objeto material podem ser os produtos

contrabandeados ou os tributos no recolhidos. (GRECO, 2013).
O sujeito ativo do delito em estudo o funcionrio pblico, eis que trata-se de crime prprio.
Portanto, exclui a possibilidade do particular figurar como agente, conforme prev Masson:
Cuida-se de crime prprio ou especial, assim como os demais delitos funcionais.
Nada obstante, no pode ser cometido por qualquer funcionrio pblico, mas
somente por aquele dotado do especial dever funcional de impedir o contrabando ou
o descaminho. Isto porque o tipo penal contm a expresso com infrao de dever
funcional. Com efeito, se a conduta for realizada por qualquer outra pessoa, seja
particular, seja um outro funcionrio pblico que no tenha a obrigao de
inviabilizar o contrabando ou descaminho, a ela ser imputado o crime previsto no
art. 334 do Cdigo Penal (contrabando ou descaminho), na condio de partcipe.
(MASSON, 2014, p. 432).
O sujeito passivo o Estado. (CAPEZ, 2013).
O crime restar consumado quando o funcionrio pblico facilita o contrabando ou

descaminho, no importando aqui se o outro consiga alcanar o objetivo pretendido. No h
possibilidade de tentativa, pois crime unissubsistente. (MASSON, 2014).
21

Disponvel
em:
48
O elemento subjetivo do tipo o dolo. Dessa maneira, na hiptese de agir

culposamente, o funcionrio pblico no responde nas penas cominadas pelo tipo, poder,
outrossim, ser processado administrativamente. (GRECO, 2013).
2.8.7 Ao Penal
A ao Penal a ser deflagrada a pblica incondicionada. (CAPEZ, 2013).
2.9 CONDESCENDNCIA CRIMINOSA
2.9.1 Conceito
O crime previsto pelo artigo 320 do Cdigo Penal, que dispe:

Art. 320 - Deixar o funcionrio, por indulgncia, de responsabilizar subordinado que
cometeu infrao no exerccio do cargo ou, quando lhe falte competncia, no levar
22

Disponvel
em:
49
o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - deteno, de quinze dias a

um ms, ou multa.23
O bem tutelado a Administrao Pblica. No h objeto material. (GRECO, 2013).
O sujeito ativo o funcionrio pblico, e apenas ele. O sujeito passivo o Estado.

(CAPEZ, 2013).
Resta-se consumado o delito quando o superior hierrquico, ao saber da infrao

cometida pelo subordinado no o pune imediatamente. No possvel a tentativa. (MASSON,
2014).
O elemento subjetivo do tipo o dolo, no havendo previso da modalidade culposa.

(GRECO, 2013).
23

Disponvel
em:
50
2.9.7 Ao Penal
A Ao Penal deflagrada a pblica incondicionada. (CAPEZ, 2013).
2.10 ADVOCACIA ADMINISTRATIVA
2.10.1 Conceito
O delito previsto pelo artigo 321 do Cdigo Penal, a saber:

Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a
administrao pblica, valendo-se da qualidade de funcionrio: Pena - deteno, de
um a trs meses, ou multa. Pargrafo nico - Se o interesse ilegtimo: Pena deteno, de trs meses a um ano, alm da multa. 25
O bem tutelado a Administrao Pblica. No h objeto material. (GRECO, 2013).
24

25
Ibidem.
Disponvel
em:
51
O sujeito ativo s pode ser o funcionrio pblico, podendo o particular figurar na

modalidade de induzimento, instigao ou auxlio secundrio. O Sujeito passivo o Estado.
(MASSON, 2014).
A consumao se d mediante a prtica de qualquer ato de patrocnio privado perante

a Administrao Pblica. A tentativa possvel pois crime plurissubsistente. (GRECO,
2013).
O elemento subjetivo do tipo o dolo. (CAPEZ, 2013).
26

Disponvel
em:
52
2.10.7 Ao Penal
A ao penal cabvel para o delito em tela a pblica incondicionada. (GRECO,

2013).
2.11 VIOLNCIA ARBITRRIA
O tipo previsto pelo artigo 322 do Cdigo Penal, que assevera: Art. 322 - Praticar
violncia, no exerccio de funo ou a pretexto de exerc-la: Pena - deteno, de seis meses a
trs anos, alm da pena correspondente violncia.27
Defende grande parte da doutrina pela revogao do referido artigo pela Lei 4.898 de
1965, que criou o crime de abuso de autoridade. Nas palavras de Capez:
Tendo em vista que sua matria foi integralmente tratada pelo art. 3,i, da Lei n.
4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade), a qual tipificou essa conduta como abuso de
autoridade, entendemos que o art. 322 do CP foi revogado tacitamente pela
mencionada lei especial. Esse , inclusive, o posicionamento que prevalece na
doutrina, embora na jurisprudncia haja corrente em sentido contrrio. (CAPEZ,
2013, p. 438).
Dessa maneira, praticando a conduta do artigo 322 do Cdigo Penal, estar o agente
incorrendo nas penas do artigo 3, i da Lei 4.898 de 1965.
2.12 ABANDONO DE FUNO
2.12.1 Conceito
O crime previsto pelo artigo 323 do Cdigo Penal, que afirma:
27

Disponvel
em:
53
Art. 323 - Abandonar cargo pblico, fora dos casos permitidos em lei: Pena deteno, de quinze dias a um ms, ou multa. 1 - Se do fato resulta prejuzo
pblico: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa. 2 - Se o fato ocorre em
lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena - deteno, de um a trs anos, e
multa.28
O bem tutelado a Administrao Pblica. Para Greco (2013) no h objeto material,

embora reconhea posio doutrinria em contrrio. J para Masson (2014), o objeto material
o cargo abandonado pelo funcionrio pblico.
O sujeito ativo do delito o funcionrio pblico, pois trata-se de crime de mo

prpria. O sujeito ativo o Estado. (CAPEZ, 2013).
Restar consumado o delito quando o agente pblico abandona sua funo, e abre a
possibilidade de prejuzo da Administrao Pblica. Este no precisa necessariamente ocorrer.
E se houver, incide a qualificadora prevista pelo pargrafo 1 do artigo. (MASSON, 2014).
O elemento subjetivo do tipo o dolo, de maneira que agindo com culpa, poder o
funcionrio incorrer em penas administrativas, mas no responder penalmente. (GRECO,
2013).
28

Disponvel
em:
54
2.12.5 Causa de Aumento de Pena e Qualificadora
A qualificao ocorre por fora dos pargrafos do artigo citado. No primeiro, a

disposio para quando houver efetivo prejuzo Administrao Pblica causado pelo
abandono do agente. O segundo prev o abandono de funes que so exercidas na faixa de
fronteira. (GRECO, 2013).
O conceito de faixa de fronteira previsto pelo artigo 1 da Lei 6.634 de 1979, que
dispe: Art. 1. - considerada rea indispensvel Segurana Nacional a faixa interna de
150 Km (cento e cinqenta quilmetros) de largura, paralela linha divisria terrestre do
territrio nacional, que ser designada como Faixa de Fronteira.29
2.12.6 Ao Penal
A ao penal a ser proposta dever ser a de iniciativa pblica incondicionada.

(GRECO, 2013).
2.13 EXERCCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU

PROLONGADO
2.13.1 Conceito
O delito previsto pelo artigo 324 do Cdigo Penal, que prev: Art. 324 - Entrar no
exerccio de funo pblica antes de satisfeitas as exigncias legais, ou continuar a exerc-la,
sem autorizao, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substitudo ou
suspenso: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa.
29
BRASIL.
Lei
6.634
de
02
de
Maio
de
1979.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6634.htm. Acesso em 06 out. 2014.
Disponvel
em:
55
O bem tutelado a Administrao Pblica. Paga Greco (2013) no h objeto material.

J para Masson (2014) o objeto material a funo pblica ilegalmente exercida.
O sujeito ativo do delito s poder ser o funcionrio pblico, pois se trata de crime
prprio. Nas palavras de Capez (2013, p. 441): Trata-se de crime prprio, pois somente pode
ser praticado por funcionrio pblico. Se o particular entrar no exerccio da funo pblica,
haver a configurao do delito de usurpao de funo pblica (CP, art. 328).
O sujeito passivo o Estado. (CAPEZ, 2013).
D-se a consumao quando o agente exerce funes pblicas de cargo que no lhe
inerente legalmente. Ou ainda, quando continua a realizar atos que lhe eram prprios de sua
funo quando j sabia ter sido exonerado, removido, substitudo ou suspenso.
possvel a tentativa, eis que crime plurissubsistente.(GRECO, 2013).
O elemento subjetivo do tipo o dolo, no admitindo a modalidade culposa.

(MASSON, 2013).
56

2.13.5 Ao Penal
A ao penal cabvel para o delito em questo a de iniciativa pblica incondicionada.

(GRECO, 2013).
2.14 VIOLAO DE SIGILO FUNCIONAL
2.14.1 Conceito
O delito previsto pelo artigo
Art. 325 - Revelar fato de que tem cincia em razo do cargo e que deva permanecer
em segredo, ou facilitar-lhe a revelao: Pena - deteno, de seis meses a dois anos,
ou multa, se o fato no constitui crime mais grave. 1 o Nas mesmas penas deste
artigo incorre quem: I - permite ou facilita, mediante atribuio, fornecimento e
emprstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas no autorizadas a
sistemas de informaes ou banco de dados da Administrao Pblica; II - se utiliza,
indevidamente, do acesso restrito. 2o Se da ao ou omisso resulta dano
30

Disponvel
em:
57
Administrao Pblica ou a outrem: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e

multa.31
2.14.2 Objeto Material e Bem Juridicamente Tutelado
O bem tutelado a Administrao Pblica. O objeto material o sigilo funcional.

(GRECO, 2013).
O sujeito ativo do tipo o funcionrio pblico, e apenas ele, por se tratar de crime
prprio. Conforme assevera Capez:
Trata-se de crime prprio, pois s pode ser cometido por funcionrio pblico. Se a
revelao se opera aps ele ter deixado definitivamente a funo pblica, no h o
delito em apreo. Para grande parte da doutrina a norma tambm alcana o
funcionrio aposentado ou posto em disponibilidade, pois, embora no exera mais
as funes, continua a ser funcionrio pblico. Admite-se o concurso de pessoas.
Assim, o particular ou no que de qualquer forma colabore para a prtica desse
crime por ele responder. O particular (extraneus) que tomou conhecimento do
segredo revelado pelo funcionrio, sem ter qualquer participao na conduta, no
responde por crime algum, ainda que revele o segredo a outrem.(CAPEZ, 2013, p.
445).
D-se a consumao quando o agente revela a uma pessoa fato de que sabe por ser
funcionrio pblico, e que deveria guardar segredo, ou quando facilita sua revelao. Possvel
a tentativa, pois trata-se de crime plurissubsistente. (GRECO, 2013).
31

Disponvel
em:
58
O elemento subjetivo do tipo o dolo, no havendo previso da modalidade culposa.

(MASSON, 2014).
2.14.6 Causa de Aumento de Pena e Qualificadora
A qualificadora prevista no pargrafo 2 do artigo estudado, e o aumento de pena, no

artigo 327, pargrafo 2 do Cdigo Penal. (GRECO, 2013).
2.14.7 Ao penal
A ao penal a ser deflagrada a de iniciativa pblica incondicionada. (GRECO,

2013).
2.15 VIOLAO DO SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRNCIA
O delito previsto pelo artigo 362 do Cdigo Penal, que assevera: Art. 326 Devassar o sigilo de proposta de concorrncia pblica, ou proporcionar a terceiro o ensejo de
devass-lo: Pena - Deteno, de trs meses a um ano, e multa.32
Entende-se, no entanto, que o tipo foi tacitamente revogado pelo artigo 94 da Lei
8.666 de 1993, vulgarmente conhecida como Lei das Licitaes, que estabelece o seguinte:
Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou
32

Disponvel
em:
59
proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo: Pena - deteno, de 2 (dois) a 3 (trs) anos, e

multa. 33
Percebe-se que o vocbulo concorrncia pblica foi alterado para procedimento
licitatrio, dando um alcance mais amplo ao delito em estudo. (MASSON, 2014).
33
BRASIL.
Lei
8.666
de
21
de
Junho
de
1993.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 06 out. 2014.
Disponvel
em:
60
3 PREVARICAO
3.1 CONCEITO
O termo prevaricao vem do latim praevaricare e significa faltar com os deveres do

cargo, torcer a justia. Paulo Jos da Costa Jr. ensina que o ato de andar tortuosamente,
desviando do caminho certo. Para os romanos, prevaricao era conhecida por patrocnio
infiel. No Cdigo Criminal do Imprio (1830) a conduta era prevista no artigo 129 e o Cdigo
Penal Republicano, a conduta era prevista no artigo 207, mas sempre presente o elemento
normativo do tipo, consubstanciado pelo interesse ou sentimento pessoal, estudado na
doutrina no campo do elemento subjetivo especial do tipo. (BOTELHO, 2009).
O delito de prevaricao cometido pelo funcionrio pblico que age em confronto
com os princpios da boa administrao. Especialmente no que concerne impessoalidade, eis
que age com interesses ou sentimentos prprios. O artigo 37 da Constituio da Repblica
expressa acerca de tais princpios, quando diz em seu caput:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte:[...]34
Dessa maneira, o legislador decidiu por punir o agente que tinha o dever de zelar pelos
princpios administrativos, mas no o faz por motivos de ordem pessoal. Dispe o Cdigo
Penal, em seu artigo 319: Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento
pessoal: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.35
Nas lies de Cleber Masson:
34
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 07 out. 2014.
35
BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel
em:
em:
61
Prevaricao a infidelidade ao dever de ofcio, funo exercida. o no

cumprimento pelo funcionrio pblico das obrigaes que lhe so inerentes, em
razo de ser guiado por interesses ou sentimentos prprios. Nosso Cdigo Penal
compreende a omisso de ato funcional, o retardamento e a prtica, sempre
contrrios disposio legal. (MASSON, 2014, p. 426).
No mesmo sentido ensina Capez:
Prevaricao a infidelidade ao dever do ofcio, funo exercida. o no

cumprimento das obrigaes que lhe so inerentes, movido o agente por interesse ou
sentimento prprios. Nossa lei compreende a omisso de ato funcional, o
retardamento e a prtica, sempre contrrios disposio legal. O objeto jurdico o
interesse da administrao pblica que no se compadece com o proceder do
funcionrio que no cumpre seus deveres com o fito de satisfazer a objetivos
pessoais, prejudicando o desenvolvimento normal e regular daquela atividade. J
no se trata de coibir a venda do ato ou conduta, como na corrupo, mas de impedir
procedimento que molesta ou ofende aquele bem jurdico, sendo do mesmo modo
impelido o funcionrio por objetivos pessoais.(CAPEZ, 2014, p. 431).
O tipo penal composto principalmente de trs verbos: retardar, deixar de praticar e

praticar. No que diz respeito a eles, pode-se observar que os dois primeiros so condutas
omissivas, em que o agente deixa de fazer o que deveria, e o ltimo, uma conduta comissiva,
na qual ele age, mas em confronto com sua funo legal. Nesse sentido afirma Capez:
As condutas tpicas consubstanciam-se nos verbos: a)retardar: atrasar, adiar,

deixar de praticar o ato de ofcio dentro do prazo estabelecido (crime omissivo).
Ainda que o ato possa ser praticado aps a expirao do prazo legal, sem que tal
retardamento acarrete sua invalidade, haver a configurao da prevaricao. Nessa
modalidade criminosa a inteno do agente apenas a de protelar, prorrogar ou
procrastinar a prtica do ato; b)deixar de praticar: trata-se de mais uma modalidade
omissiva do crime em estudo. Aqui, no entanto, ao contrrio da conduta precedente,
h o nimo definitivo de no praticar o ato de ofcio; c)praticar (contra disposio
expressa de lei): cuida-se aqui de conduta comissiva, em que o agente efetivamente
executa o ato, s que de forma contrria lei.(CAPEZ, 2013, p. 431).
importante destacar que o elemento basilar do tipo penal o interesse ou sentimento

pessoal. Dessa maneira, faz-se necessrio conceituar os dois elementos para ter uma completa
viso acerca do delito.
Assim, pode-se entender por Interesse Pessoal aquele de qualquer ordem, seja ela
patrimonial, material ou moral. J o Sentimento Pessoal aquele em que o agente guarda
afeio por uma pessoa ou fato inerente ao praticada. Sentimentos nobres como o
altrusmo, por exemplo, no tm o condo de afastar a ilegalidade da conduta, mas to
somente interferir na dosimetria da pena.(GRECO, 2013).
62
Vlido tambm asseverar que ao praticar apenas uma das condutas previstas no tipo, j
incorrer o funcionrio pblico nas penas cominadas por lei.
3.1 CLASSIFICAO DOUTRINRIA
A classificao do delito em estudo dada por Rogrio Greco, quando afirma:
Crime de mo prpria no que diz respeito ao sujeito ativo (pois somente o

funcionrio pblico, com infrao de dever funcional pode pratic-lo) e comum
quando ao sujeito passivo (uma vez que no somente a Administrao Pblica pode
figurar nessa posio, como qualquer pessoa que tenha sido prejudicada com o
comportamento praticado pelo sujeito ativo); doloso; comissivo ou omissivo prprio
( haja vista que os ncleos retardar ou deixar de praticar podem ser levados a efeito
pela omisso do agente); de forma livre; instantneo; monossubjetivo,
unissubsistente ou plurissubsistente (dependendo do modo como o delito
praticado, poder ou no ser fracionado o iter criminis); transeunte(podendo, no
entanto, dependendo da hiptese concreta, ser considerado um delito no transeunte,
em virtude da possibilidade de no realizao de prova pericial). (GRECO, 2013, p.
439).
3.2 SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO
O sujeito ativo do delito em tela o funcionrio pblico, vez que se trata de crime de
mo prpria, conforme estudo j realizado. Portanto, no admite coautoria, apenas
participao. Importante ressaltar que os jurados, que estiverem em exerccio, podero figurar
como agente no crime analisado. (MASSON, 2014). Esta hiptese ser analisada mais
adiante.
O Sujeito passivo o Estado, ou o particular prejudicado, conforme assevera Capez
(2013, p. 432): Sujeito passivo principal o Estado. O particular, secundariamente, tambm
pode ser vtima do delito em tela, caso venha a sofrer algum dano em face de conduta
criminosa do funcionrio pblico. Ou seja, o que se pretende tutelar primeira vista, o
Estado, estando o particular em segundo plano, apenas quando para este restar prejuzo.
63
3.3 OBJETO MATERIAL E BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO
O bem que se busca proteger pelo tipo penal em estudo a Administrao Pblica, de
forma que colocar o interesse ou sentimento pessoal acima dos interesses da coletividade ir
de encontro aos princpios basilares da boa administrao.
O objeto material do delito o ato de ofcio, que de forma indevida, retardado,
omitido, ou praticado ilegalmente pelo agente. Nas palavras de Masson:
o ato de ofcio compreendido como todo e qualquer ato em que se exterioriza o
exerccio da funo pblica ou do cargo pblico indevidamente retardado ou
omitido pelo agente, ou praticado contra disposio expressa de lei. Incluem-se
nessa categoria os atos pblicos de qualquer natureza, executivos, judiciais ou
legislativos. Como o ato de ofcio, no h prevaricao quando o ato retardado,
omitido ou praticado no integra a competncia ou atribuio do funcionrio
pblico. (MASSON, 2014, p. 430).
Assim, vale ressaltar, como afirmou o doutrinador, que o agente deve ter competncia
para praticar o ato, pois no o sendo, no se pode falar em prevaricao.
3.4 CONSUMAO E TENTATIVA
A consumao do delito em estudo d-se com a omisso ou o retardamento, ou ainda,

com a prtica do ato em conflito com a lei. Dessa maneira, ainda que o resultado no venha a
ser concretizado, restar consumado o delito, eis que formal, de consumao antecipada.
(MASSON, 2014).
No tocante tentativa, h que se ressaltar que as modalidades omissivas no permitem
que a mesma subsista, em contrapartida, a forma comissiva admite a tentativa haja vista a
possibilidade do fracionamento do iter criminis. Assim afirma Capez:
Consuma-se o crime com o retardamento, a omisso ou a prtica do ato. As condutas

omissivas inadmitem a tentativa, uma vez que o crime se perfaz em um nico ato
(delito unissubsistente). Assim, ou o funcionrio pode ainda praticar o ato e, ento,
no se configura tentativa alguma, ou no mais o pode (o retardamento ou a omisso
j se caracterizaram) e d-se a consumao. Na modalidade comissiva, a tentativa
64
perfeitamente possvel, pois h um iter criminis passvel de ser fracionado.(CAPEZ,

2013, p. 435).
3.5 ELEMENTO SUBJETIVO
O elemento subjetivo o dolo. preciso que o agente tenha plena conscincia de que
a sua omisso indevida, ou ainda, que a sua ao se d em contrariedade lei. Dessa
maneira, ausente a vontade, no h que se falar em tipicidade.
Aqui h que se ressaltar os elementos subjetivos do tipo, que consistem no interesse e
sentimento pessoal.
O interesse se perfaz na obteno de uma vantagem, seja ela patrimonial ou moral. No
mbito patrimonial, necessrio salientar que o agente deve querer obter a vantagem, porm,
no se pode ter sido oferecida, de forma que se assim o for, o crime cometido no ser mais o
de prevaricao. Assim preleciona Capez:
Quanto ao interesse patrimonial, importa distinguir algumas situaes: a) se o ato

praticado, retardado ou omitido tiver sido objeto de acordo anterior entre o
funcionrio e o particular, visando aquele indevida vantagem, o crime passar a ser
outro: corrupo passiva; b) se houver, anteriormente prtica ou omisso do ato, a
exigncia de vantagem indevida pelo funcionrio pblico, haver o crime de
concusso. Veja-se, pois, que no crime de prevaricao a obteno de vantagem
patrimonial pelo funcionrio no deve estar ligada a qualquer oferecimento ou
entrega de vantagem pelo particular em troca da ao ou omisso funcional. Na
realidade, h interesse pessoal do funcionrio na obteno da vantagem, sem que, no
entanto, haja interveno alheia na consecuo desse desiderato.(CAPEZ, 2013, p.
437).
No que diz respeito ao interesse pessoal moral, o agente tambm almeja uma
vantagem, de maneira que se omite ou age com a inteno de alcan-la. No se pode
confundir, no entanto, com a mera preguia, que no enseja prevaricao, mas to somente
improbidade administrativa nos termos da Lei 8.429 de 1992, in verbis:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios
da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de
65
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:

[...]II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;36
O sentimento pessoal aquele em que o agente est envolvido por uma afetividade amor, dio, amizade, dentre outros relacionada a pessoas ou coisas a que se refere a conduta
praticada. Ressalta ainda Masson:
Eventual nobreza do sentimento pessoal no afasta a tipicidade do fato, pois a lei

no reclama a torpeza do mvel do funcionrio pblico. No aproveita ao
prevaricador dizer que seu procedimento atendeu a sentimento pessoal dos mais
nobres e respeitveis, tais como o religioso, o da amizade, o da apreciabilidade
poltica, ou o de solidariedade humana. Sentimentos pessoais do funcionrio
somente ele os deve exercitar custa de seu patrimnio e nas coisas que disserem
respeito sua vida de cidado, na esfera domstica.(MASSON, 2014, p. 432).
Apesar de no descaracterizar o delito, o magistrado pode levar em considerao,

quando da dosimetria da pena, o sentimento eivado de nobreza.
3.6 CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA
O aumento da pena previsto pelo artigo 327, 2 do Cdigo Penal, que dispe:
3.7 AO PENAL
A ao penal a ser deflagrada nos casos do crime em tela a pblica incondicionada.

Ressalta-se que considerado delito de menor potencial ofensivo, de competncia do Juizado
Especial Criminal, eis que a pena cominada em abstrato no ultrapassa dois anos, conforme
36
BRASIL.
Lei
8.429
de
2
de
junho
de
1992.
Disponvel
em:
37
66
previso do artigo 61 da Lei 9.099 de 1995, podendo, inclusive, ser passvel de proposta de
suspenso condicional do processo. (GRECO, 2013).
3.8 DISTINES DE OUTROS DELITOS
Na prtica, pode-se dizer que a prevaricao pode ensejar alguma confuso aos mais
inexperientes no tocante a outros delitos. Contudo, h delimitaes claras entre suas
diferenas, conforme se v adiante.
3.8.1 Prevaricao e Corrupo Passiva
A principal diferena entre os dois tipos penais a interveno de uma terceira pessoa
no caso concreto. Na corrupo passiva, ainda que esse terceiro desconhea sua participao,
influencia na tomada de deciso do agente. A que se afasta a prevaricao, pois nesta, no h
qualquer interferncia alheia na conduta do funcionrio pblico, de forma que este busca
satisfazer um sentimento ou interesse prprio. Assim ensina Fernando Capez:
Na prevaricao o funcionrio pblico retarda ou deixa de praticar, indevidamente,

ato de ofcio, ou pratica-o contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse
ou sentimento pessoal. Ele no movido pelo interesse de receber qualquer
vantagem indevida por parte de terceiro. Alis, ele nem mesmo cede a pedido ou
influncia de outrem, o que diferencia a prevaricao da corrupo passiva
privilegiada. Na realidade, no h qualquer interveno alheia nesse crime, pois o
funcionrio motivado por interesse ou sentimento pessoal.(CAPEZ, 2013, p. 440).
Assim, h que se levar em considerao o motivo impulsionador da prtica do delito, a

inteno do agente ao pratic-lo, de maneira que o seu objetivo determinar qual o crime em
que incorrer. Resta salientar que na anlise de tais condutas, deve o aplicador do Direito se
vestir de uma anlise cautelosa, sob pena de inverso dos delitos, que embora envoltos em
semelhana, no se confundem.
67
3.8.2 Prevaricao e Desobedincia
A diferena a ser traada aqui no tocante s atribuies do funcionrio pblico, de

maneira que, ao receber uma ordem judicial, por exemplo, e deixar de cumpri-la, inicialmente
poder-se-ia pensar estar diante do crime de desobedincia, contudo, importante salientar que
neste delito o agente dever ser particular, ou ento funcionrio pblico que recebeu ordem
no relacionada com suas funes. Assim, caso a ordem dada esteja ligada diretamente s
atribuies do funcionrio pblico, e este deixa de execut-la, incorrer nas penas da
prevaricao, desde que presente o especial fim de agir imposto pelo tipo, do contrrio, restar
configurada apenas a improbidade administrativa. (CAPEZ, 2013).
3.9 Legislao Penal Especial
A prevaricao tambm est prevista em instrumentos legais especficos, como por

exemplo, no Cdigo Eleitoral, em seu artigo 345, que dispe:
Art. 345. No cumprir a autoridade judiciria, ou qualquer funcionrio dos rgos da

Justia Eleitoral, nos prazos legais, os deveres impostos por ste Cdigo, se a
infrao no estiver sujeita a outra penalidade: Pena - pagamento de trinta a noventa
dias-multa. 38
Contra o Sistema Financeiro Nacional, prev a Lei 7.492 de 1986:
Art. 23. Omitir, retardar ou praticar, o funcionrio pblico, contra disposio

expressa de lei, ato de ofcio necessrio ao regular funcionamento do sistema
financeiro nacional, bem como a preservao dos interesses e valores da ordem
econmico-financeira: Pena - Recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 39
38
BRASIL. Lei 4.737 de 15 de Julho de 1965. Cdigo Eleitoral. Disponvel

39
BRASIL.
Lei
7.492
de
16
de
junho
de
1986.
Disponvel
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l7492.htm. Acesso em: 15 out. 2014.
em:
em:
68
No mbito Militar, tem-se: Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente,

ato de ofcio, ou pratic-lo contra expressa disposio de lei, para satisfazer intersse ou
sentimento pessoal. Pena - deteno, de seis meses a dois anos40.
Tambm prevista como crime contra a economia popular pela Lei 1.521, que assevera:
Art. 10. Ter forma sumria, nos termos do Captulo V, Ttulo II, Livro II, do
Cdigo de Processo Penal, o processo das contravenes e dos crimes contra a
economia popular, no submetidos ao julgamento pelo jri. [...] 4. A retardao
injustificada, pura e simples, dos prazos indicados nos pargrafos anteriores, importa
em crime de prevaricao.41
E por ltimo, no que diz respeito proteo ao meio ambiente e suas peculiaridades,
h a previso da prevaricao quando:
O art. 15, 2., da Lei 6.938/1981 prev a pena de recluso, de um a trs anos, e
multa, autoridade competente que deixar de promover as medidas tendentes a
impedir as condutas indicadas no caput e no 1. do citado dispositivo legal, quais
sejam os atos praticados pelo poluidor que expem a perigo a incolumidade humana,
animal ou vegetal, ou estiver tornando mais grave situao de perigo
existente.(MASSON, 2014, p. 435).
Dessa maneira, percebe-se que em cada um desses casos, a essncia a mesma do tipo
previsto pelo Cdigo Penal, adaptando-se, claro, s searas do Direito.
3.10 PREVARICAO IMPRPRIA
A prevaricao imprpria um delito relativamente novo no ordenamento jurdico

brasileiro, e foi introduzida no Cdigo Penal pela Lei 12.012 de 2009, com o objetivo de
manter a segurana prisional, e evitar que os detentos comuniquem-se com o exterior sem o
conhecimento e autorizao do Estado. (JESUS, 2012, p. 383).
Sua previso no artigo 319-A do Cdigo Penal assevera:
40
BRASIL. Decreto-lei n. 1.001 de 21 de outubro de 1969. Cdigo Penal Militar. Disponvel em:
41
BRASIL.
Lei
1.521
de
26
de
dezembro
de
1951.
Disponvel
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l1521.htm. Acesso em 15 out. 2015.
69
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir seu
dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, que
permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo: Pena:
deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.42
O tipo penal relativamente novo, levando-se em considerao a atuao dos

criminosos nos presdios, e a falta de uma regulamentao expressa e sria no tocante ao
acesso dos presos aos aparelhos telefnicos. Gerava-se um problema enorme, pois os
criminosos estavam presos, mas no deixavam de comandar organizaes delituosas que
agiam fora das celas. A Lei 11.466 de 2007 veio regulamentar uma situao at ento vaga na
legislao penal brasileira. Acrescentou o artigo 319-A no Cdigo Penal e trouxe inovaes,
conforme assevera Capez:
a) Posse de telefone celular e falta grave: a nova lei incluiu o inciso VII no art. 50 da
LEP, passando a considerar que comete falta grave o condenado pena privativa de
liberdade que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefnico, de rdio
ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente
externo. A partir de agora, a considerao da posse do telefone celular como falta
grave acarretar ao condenado uma srie de consequncias, como a revogao de at
1/3 dos dias remidos (por fora da nova disciplina da Lei n. 12.433/2011), a
impossibilidade da concesso do livramento condicional, a impossibilidade da
progresso de regime, bem como possibilitar a regresso de regime. Alm disso,
conforme o art. 53 da LEP, ser possvel aplicar as sanes de suspenso ou
restrio de direitos (art. 41, pargrafo nico, da LEP), isolamento ou incluso no
regime disciplinar diferenciado. Ressalte-se que, embora o art. 50 se refira ao
condenado pena privativa de liberdade, os presos provisrios tambm se sujeitaro
s sanes disciplinares, compatveis com a sua situao, em decorrncia do
cometimento, no caso, de falta grave, pois, de acordo com o art. 44, pargrafo nico,
da Lei de Execuo Penal, esto sujeitos disciplina o condenado pena privativa
de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisrio. Mencione-se, ainda, que,
de acordo com a Smula 716 do STF, admite-se a progresso de regime de
cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela
determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria. Dessa forma,
ser possvel decretar a regresso de regime no caso de preso provisrio que for
flagrado na posse de telefone celular. Finalmente, em virtude do disposto no art. 45
da LEP, o STJ tem se manifestado no sentido de que a lei somente se aplica aos
fatos ocorridos a partir de 28 de maro de 2007, data da publicao da nova
legislao. b)Posse ou utilizao de telefone celular e crime praticado por Diretor de
Penitenciria ou agente pblico: Dispe o novo art. 319-A: Deixar o Diretor de
Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a
aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros
presos ou com o ambiente externo: Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.
A nova lei, portanto, acrescentou um novo artigo relacionado ao crime de
prevaricao, tipificando a conduta daquele que, tendo o dever legal de impedir o
acesso do preso ao aparelho telefnico, rdio ou similar, torna-se omisso. No se
pune criminalmente, portanto, no caso, o preso que utiliza o aparelho telefnico,
rdio ou similar, mas to somente o Diretor de Penitenciria ou agente pblico (por
exemplo: carcereiro) que deixa de cumprir o dever de vedar ao preso o acesso ao
aparelho. A Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009, por sua vez, acrescentou ao
Cdigo Penal, no Captulo III, denominado Dos Crimes Contra a Administrao da
Justia, o art. 349-A, tipificando como crime o ingresso, a promoo, a
42

Disponvel
em:
70
intermediao, o auxlio ou a facilitao da entrada de aparelho telefnico de

comunicao mvel, de rdio ou similar, sem autorizao legal, em estabelecimento
prisional. Pena: deteno, de trs meses a um ano. Trata-se, portanto, de crime
comum, que pode ser praticado pelo particular, normalmente, por familiares dos
presos, suprindo, assim, a antiga omisso do art. 319-A, que apenas incriminava a
conduta do agente pblico.(CAPEZ, 2013, p. 446).
Vlido asseverar que o crime de que se trata s poder ser cometido pelo Diretor de
Penitenciria, responsvel pela administrao prisional, ou agente pblico, eis que crime
prprio. A expresso Agente Pblico deve ser vista de maneira restritiva, ou seja, nela se
enquadrando apenas aqueles funcionrios cuja funo seja a de evitar o acesso dos presos a
aparelhos eletrnicos e celulares. Importa ainda asseverar que ao particular, que ingresse no
ambiente prisional com aparelho celular com o objetivo de entreg-lo ao detento, no
incorrer em crime algum, desde que no acordado com o agente pblico. Contudo, para
qualquer outra pessoa, destituda do dever funcional, que pratique as aes previstas no tipo,
recair as penas do artigo 349-A do Cdigo Penal. (MASSON, 2014).
71
CONCLUSO
Diante de todo o contedo exposto pode-se concluir que:
1) O presente trabalho de pesquisa teve como escopo analisar os crimes cometidos por
funcionrio pblico contra a Administrao, em especial da Prevaricao, delimitando as
particularidades de cada delito e sua aplicao no mundo jurdico.
2) Iniciou-se uma anlise histrica e terminolgica acerca da Administrao Pblica,

conceituando a mesma, e ainda, o funcionrio pblico perante o Direito Penal, concluindo que
este ltimo aquele que exerce uma funo, cargo ou emprego pblico, no importando se o
exerccio permanente ou temporrio; remunerado ou a ttulo gratuito; e ainda, o agente que
exerce cargo, funo ou emprego em empresa paraestatal equiparado a funcionrio pblico.
3) Adentrou-se, ento em cada um dos tipos penais pertencentes ao grupo que se dedicou a
analisar, traando suas particularidades e delineaes no mundo jurdico, de forma a expor
fatores como polo ativo e passivo, consumao e tentativa, elemento subjetivo, dentre outros.
4) Conclui-se, portanto, com o tema principal deste trabalho: Prevaricao. Exps-se seus
limites, de forma a esclarecer os detalhes o delito em tela, que consiste em retardar ou deixar
de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para
satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Esmiuou-se as definies de interesse e
sentimento pessoal, e seus demais elementos, de forma que leva a concluir que o crime
praticado em confronto com os princpios basilares da boa administrao, e portanto, deve ser
punido de maneira que no se permita comet-lo por outros agentes.
72
5) A prevaricao um crime que corri a sociedade em seu mais profundo mago: o

aparelhamento estatal. um mal que se arraigou nas entranhas da Administrao Pblica e
que mesmo hoje, no punido da forma como deveria, eis que de difcil refutao probatria.
Por isso mesmo, a sociedade no pode calar-se diante de tamanha imoralidade que fere
gravemente os princpios da Boa Administrao. nas palavras de Horcio Flaco que se
reflete tal pensamento: de te fabula narratur. A fbula fala de ti.
73
REFERNCIAS
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crimes contra a Administrao Pblica e dos crimes praticados por prefeitos. 6 ed. So Paulo:
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CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Especial. Vol. 3. 9. Ed. Saraiva: So
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FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder: Formao do patronato brasileiro. 3. ed. So Paulo:

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MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30 ed. So Paulo:
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PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Volume 3: Arts. 250 a 359-H. 11 ed.
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NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 9 ed. So Paulo: Forense, 2013.
MARQUES,
Marcelo.
Administrao
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MASSON, Cleber. Direito Penal Parte Especial. Vol. 3. 4. Ed. Mtodo: Curitiba, 2014.

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1

Crimes Praticados por Funcionrio Pblico contra a

Aluno: Ana Regina Campos Fernandes

Campos dos Goytacazes

Ana Regina Campos Fernandes

Crimes Praticados por Funcionrio Pblico Contra a Administrao

Faculdade de Direito Professor

Campos dos Goytacazes

Ana Regina Campos Fernandes

Crimes Praticados por Funcionrio Pblico contra a

Faculdade de Direito Professor

Aprovado em: ______/______/______

Campos dos Goytacazes

Dedico esta monografia minha

Primeiramente agradeo a Deus

Bem aventurados os que tm

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e

presente Trabalho de Concluso de

Key -words : Public Administration ; Public Officer ; Crimes ; Prevarication .

O segundo captulo versa sobre os delitos em espcie, especificando em cada um

1.1 EVOLUO HISTRICA

1.1.1 Histria Geral

A Administrao Pblica surge nos primrdios da histria da humanidade com o

1.1.2 Histria do Brasil

No Brasil, a primeira expresso de administrao surgiu ainda na Colnia, quando da

Na dcada de 1980 dois importantes instrumentos foram criados no mbito da

1.2 CONCEITO DE ADMINISTRAO PBLICA

A terminologia Administrao se divide em dois sentidos para os doutrinadores

a palavra administrar significa no s prestar servio, execut-lo, como, outrossim,

Nesse sentido, afirma Mazza:

A ideia de funo importantssima para ns na medida em que o Direito

funo, pois atua em nome prprio na defesa dos interesses da coletividade

Coaduna Di Pietro (2013, p. 50): em sentido objetivo, material ou funcional, ela

em sentido subjetivo, formal ou orgnico, ela designa os entes que exercem a

A doutrinadora tambm assevera que a denominao pode ser considerada em dois

a) em sentido amplo, a Administrao Pblica, subjetivamente considerada,

Nessa mesma seara, inserem-se as palavras de Fernanda Marinela, que afirma:

Em resumo, pode-se apontar dois critrios para conceituar a Administrao Pblica:

1.3 CONCEITO DE FUNCIONRIO PBLICO NO DIREITO PENAL

O conceito de funcionrio pblico em Direito Penal no pode ser confundido com

J a espcie, que denomina-se, na seara administrativa, Funcionrio Pblico aquele

Rogrio Greco assevera que

Funcionrio Pblico, portanto, para efeitos penais, no somente aquele ocupante

Afirma Fernando Capez que o conceito de Funcionrio Pblico no Direito Penal

Disponvel em: http://jb.jusbrasil.com.br/definicoes/100010210/funcionario-publico. Acesso em: 29 set. 2014.

exerccio de uma funo. Do mesmo modo, irrelevante se seu vnculo com a

Dessa maneira, conclui-se que o conceito de funcionrio pblico no se limita

1.4 CRIMES FUNCIONAIS

1.4.1 Crimes Funcionais Prprios

Nos crimes contra a Administrao Pblica os agentes podem ser funcionrios

Os crimes funcionais prprios so aqueles em que a qualidade de funcionrio

Nas palavras de Fernando Capez:

a) Crimes funcionais prprios: a funo pblica elemento essencial do crime. A

Portanto, os crimes funcionais prprios so aqueles em que o exerccio da funo

1.4.2 Crimes Funcionais Imprprios

seguindo este mesmo pensamento que assevera Fernando Capez:

b) Crimes funcionais imprprios: nessa hiptese, a ausncia da qualidade de

Assevera Greco na mesma esteira:

Assim, mesmo os crimes funcionais prprios podero, dependendo da hiptese

BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal.

2 OS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONRIO PBLICO

2.1.1 Conceito e Espcies

O crime de peculato tem a sua ntida gnese histrica no direito romano.

Aprovado em: //__