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Rafael Badell M.
Primera Parte
NOCIONES GENERALES
l.
ll.
LA CONCESIN
l.
2.
Naturalezajudica
Concepto
2.
La reserva y la nocin de servicio pblico como limitacin al derecho de libertad de industria y comercio
3.
4.
5.
ill.
IV.
l.
2.
3.
4.
5.
Concepto
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Segunda Parte
RGIMEN COMN DE LAS CONCESIONES DE OBRAS PBLICAS Y SERVICIOS PBLICOS NACIONALES
l.
l.
2.
11.
Objeto
mbito subjetivo de aplicacin
l.
2.
3.
4.
Comit de Concesiones
Reclamos y denuncias
Principio de control de gestin
Recursos contra decisiones del ente contratante
l.
2.
3.
220
V.
l.
2.
VI. PRERROGATIVASDELCONCEDENfE
l. Direccin y control
1.1. Controles generales
1.2. Controles especiales
2. Interpretacin unilateral
3. Modificacin unilateral (ius variandi)
4. Potestad sancionatoria
5.
Suscripcin de convenios en caso de insuficiencia de las
obras
6. Garantas e indemnizaciones
7. Responsabilidad de la administracin
VII. SUSPENSIN Y EXTINCIN DE LA CONCESIN
l. Suspensin de la concesin
2. Extincin de la concesin.
3. Posibilidad para el contratista de invocar la exceptio non adimpleti
contraetus
VIII. RGIMEN DE INCENTIVOS Y GARANTAS
l. Aportes del ejecutivo
2. Incentivos fiscales
IX. USO DE BIENES DEL DOMINIO PBLICO, LAS EXPROPIACIONES Y SERVIDUMBRES
l.
2.
X.
SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
l.
2.
2.1. Solucin de conflictos surgidos con motivo de la ejecucin, desarrollo o extincin de los contratos
221
PRIMERA PARTE
NOCIONES GENERALES
l.
LA CONCESIN
l.
V. YEDEL, George. Derecho administrativo. Editorial Jurdica Aguilar. Madrid, 1980. p. 708.
Cf. JZE, Gastn. Principios generales de Derecho administrativo. Torno IV. Editorial Depalma.
Buenos Aires. 1949. p. 362.
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4
5
6
de Contratos Administrativos.
Editorial Depalma.
223
Cf. VILLAR PALASI. Jos Luis y V !LLAR EzcuRRA, Jos Luis. Principios de Derecho administrativo.
Tomo lll. Facultad de Derecho. Universidad Complutense. Madrid. 1983. pp. 313-315.
Cf. PARADA, Ramn. Ob. cit. Tomo l. p. 415.
No obstante, debemos advertir que el trmino privatizacin alude a figuras de diversas caractersticas,
en las cuales no siempre se transfiere al sector privado, determinada actividad reservada por el &tacto.
Cf. Rgimen jwidico de la Privatizacin, Cuadernos Jurdicos Badell & Grau W 3. Caracas. 1999.
224
2.
Naturalezajurdica
En la doctrina no ha habido consenso respecto a la naturaleza juridica de la concesin. Las distintas posiciones pueden agruparse en
cuatro sectores: aquellos que consideran la concesin como un contrato
de derecho privado, los que otorgan a la concesin el carcter de acto
unilateral de la Administracin, los que reconocen en la concesin un
contrato administrativo y la tesis de la concesin como acto de carcter mixto.
-SANTAMARA DE
PAREDES,
BERTIILE-
Los juristas de la poca enfatizaban el doble carcter con que actuaba el Estado que. de una parte
poda actuar ejerciendo potestades pblicas y, de otra. realizando negocios jurdicos de ndole pnvada
o patrimonial, como otra persona jurdica cualquiera Para mayor detalle en relacin con la evolucin
de la teora de lo personalidad jurdica del Estado. vase MOLES CAUBEf, Antonio La personalidad
jurfdica del Estado, versin mimeografiada.
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administrativos, deba concluirse que se estaba en presencia de un contrato puro y simple, es decir, de derecho privado, en el que el Estado,
actuando como persona jurdica privada, contrataba con un particular la
prestacin de un servicio pblico.
2.2.
Acto unilateral
2.3.
Contrato administrativo
De otra parte situamos a los que le atribuyen a la concesin el carcter de contrato administrativo -JZE, DROMI, VILLARPALAS, PARADA, ALVAREZ GENDN, ALBI CHOLBI, RrvERO, CANAS!, GARRIDO FALLA, BER<;:AITZ-, posicin que hoy predomina. En la concesin de
servicio pblico -sealan- se observan todos los elementos y caractersticas que son propias de los contratos de derecho pblico. En ese sentido, el contrato de concesin tiene una caracterstica especial y es la de
crear una relacin jurdica compleja. Por un lado, aparece una situacin
reglamentaria que regula la organizacin y funcionamiento del servicio
pero hay tambin una situacin contractual de derecho administrativo,
que se refiere a la condicin econmica de la explotacin, es decir, a la
ecuacin econmico-financiera.
Ciertamente, en la concesin existen un conjunto de derechos y
obligaciones entre el concedente y el concesionario, cuya fuente primaria proviene del consenso entre la voluntad de la Administracin de
conceder un servicio pblico u obra para su ejecucin, y la voluntad del
administrado o contratista, aceptando la concesin en los trminos en
que le ha sido ofrecida.
11
Cf. MA YER, Otto. Derecho administrativo alemn. Tomo N. Editorial Depalma. Buenos Aires,
1982. P. 149.
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Que en la concesin el contratista no es titular del derecho a explotar el servicio pblico o a construir la obra pblica demuestra que es
la propia Administracin quien le traslada a su esfera jurdica tal potestad a travs de un contrato. De otra parte, la existencia de deberes y
derechos recprocos que nacen y se perfeccionan con el transcurso del
tiempo y la continuidad en la ejecucin del contrato, nos revelan la
existencia de un contrato bilateral de tracto sucesivo.
De particular inters resulta la posicin de MARIENHoFF, quien,
sin negar la naturaleza bilateral de la concesin, no le reconoce el carcter de "contrato" a dicho acto, por tratarse de una figura propia del derecho privado; en ese sentido, el referido autor prefiere atribuirle un
carcter sui generis a la concesin:
Por mi parte prefiero no decir que la concesin tenga carcter
"contractual", o que sea un contrato, pero ello no porque desconozca el carcter perfectamente bilateral del acto que la origina, sino y tan slo porque el trmino "contrato" es ms propio del derecho privado que del derecho pblico
Una concesin es una concesin y no un contrato. Cuando se dice
que las concesiones son contratos es para significar su carcter bilateral. En su estructura intrinseca hay identidad entre la concesin
y el contrato; la diferencia est en la esfera del derecho en que se
Jomzan, en la naturaleza de los sujetos que intervienen en la relacin jurldica y en el objeto de la misma, diferencias que justifican
nombres distintos para cada uno de esos actOS>> 12 .
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otra manera, toda vez que las potestades de la Administracin en general, y concretamente las relativas a la organizacin y funcionamiento de
un servicio pblico u obra pblica, no pueden ser relajadas o cedidas, ni
mucho menos objeto de negociaciones contractuales con un particular.
En nuestra opinin, la definitiva calificacin de la concesin como contrato administrativo y no como acto unilateral, se halla en el acuerdo de
voluntades siempre presente en la concesin pblica.
El acto administrativo se caracteriza por afectar unilateralmente la
esfera jurdico-subjetiva de los particulares, pudiendo ser ejecutado forzosamente por la Administracin, sin necesidad de la intervencin de los
rganos de administracin de justicia. Resulta contrario a la propia esencia del acto administrativo, la nocin de acuerdo de voluntades entre la
Administracin y el particular. Por el contrario, en la concesin siempre
estar presente la voluntad del concesionario, bien en la formacin de
algunas clusulas contractuales, bien con la simple manifestacin de
voluntad de prestar el servicio pblico.
Por lo general, el acto administrativo genera obligaciones, cargas
o derechos slo para el administrado, por el contrario, en la concesin la
relacin siempre ser bilateral, ya que ambas partes contraen derechos y
obligaciones.
As, y an en aquellos casos en los que la concesin se otorga mediante un acto administrativo, siempre existir una relacin contractual.
En efecto, el otorgamiento de la concesin mediante un acto, slo es la
exteriorizacin jurdico-formal de la voluntad de la Administracin en
contratar, lo que no impide la presencia de un acuerdo de voluntades
entre el concedente y el concesionario sobre los trminos y caractersticas de la concesin. La concesin es y ser en todo momento un acto
consensual, salvo disposicin expresa de ley que condicione su validez
al cumplimiento de alguna formalidad.
La naturaleza contractual de la concesin de servicios pblicos ha
sido puesta de relieve por la Sala Poltico-Administrativa de la Corte
Suprema de Justicia, al sealar que la Administracin recurre al mecanismo contractual cuando de servicios pblicos se trata. En ese sentido,
se ha pronunciado ese Alto Tribunal, al sealar:
[ ... ]En el caso subjudice se produjo la concesin del servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros, siendo la concesionaria la
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El carcter contractual de la concesin puede tambin venir determinado por el ordenamiento jurdico. As ocurre, por ejemplo, en
Espaa y en Colombia, donde la ley que regula los contratos del Estado
califica expresamente a la concesin como un contrato administrativo.
Lo mismo sucede en Venezuela donde la naturaleza contractual de la
concesin es una cuestin ya resuelta desde el Decreto-Ley No 138
sobre Concesiones de Obras Pblicas y Servicios Pblicos Nacionales 15
(Decreto-Ley N 138), primer instrumento legal que dispuso en Venezuela un rgimen comn y general para las concesiones de obras pblicas y servicios pblicos, el cual estableci que las "[ ... ] concesiones
para la construccin, explotacin y mantenimiento de obras pblicas
nacionales y para la prestacin de servicios pblicos nacionales se
otorgarn mediante contratos que celebrar el Ejecutivo Nacional
[ ... ].. Con la reforma del Decreto-Ley N 138, a travs del Decreto
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11.
l.
Concepto
La concesin de servicio pblico constituye un caso de colaboracin por participacin voluntaria de los administrados en la prestacin
de los servicios pblicos. En las concesiones administrativas de servicio
pblico la Administracin puede delegar en el empresario facultades de
polica, sin que ello pejudique los derechos de inspeccin y vigilancia
que siempre retiene la administracin en resguardo, precisamente, de la
calidad y eficiencia con que se presta el servicio.
La concesin, para VEDEL, se basa en dos ideas antitticas cuyo
equilibrio constituye toda la teora del contrato de concesin. Se trata, de
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Cf. RivERa, Jean. Derecho administrativo. Instituto de Derecho Pblico. Universidad Central de
Venezuela. p. 495.
Cf. VEDEL, George. ob. cit. p. 708 y ss.
235
Cf. EscaLA, Hctor Jorge. Tratado Integral de Contratos Administrativos. Volwnen JI. p.15.
Cf. PARADA, Ramn. ob. cit. Tomo l. p. 415.
Cf. V !LLAR PALAS!, Jos Luis y VILLAR EzCURRA, Jos Luis. Ob. cit. Tomo III. p. 313.
Cf. CANASI, Jos. Derecho administrativo. Volumen JI- Parte Especial. Editorial Depalrna. Buenos
Aires, 1974. p. 319.
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ganancias compartidas con algn ente pblico u otra frmula establecida en los contratos correspondientes, durante un tiempo determinado,
suficiente para recuperar la inversin, los gastos de explotacin incurridos y obtener una tasa de retomo razonable sobre la inversin.
En todo caso, en la precitada definicin quedan comprendidos los
elementos esenciales comunes a todas los conceptos dados por la doctrina,
es decir, la asuncin por un particular de una actividad o servicio competencia del poder pblico, por su cuenta y riesgo y a cambio del derecho de
percibir de los usuarios una remuneracin (e.g. peaje, tarifa, etc.).
2.
La reserva y la nocin de servicio pblico como limitacin al derecho de libertad de industria y comercio
El estudio del rgimen jurdico de las concesiones debe tener presente algunas normas constitucionales que le resultan aplicable. En este
sentido, el artculo 112 de la Constitucin prev que Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad econmica de su preferencia, sin ms limitaciones que las previstas en esta Constitucin y
las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, proteccin del ambiente u otras de inters social 30 .
Este derecho a la libertad de industria y comercio consiste en el reconocimiento a Todas las personas de la libertad para asumir la actividad
econmica de su preferencia, sin ms limitaciones que las previstas en
el propio texto Constitucional y en la ley. Como ocurre con todos los
derechos constitucionales, la libertad es la regla y las lirni taciones la
excepcin. En consecuencia, las restricciones que pretendan imponerse
a una actividad lucrativa y que, por tanto, sean contrarias al principio
general de libertad, deben encontrarse previstas en la propia Constitucin o en las leyes.
De all que, la limitacin ms intensa a la libertad de industria y
comercio viene dada por la posibilidad que el artculo 302 de la Constitucin otorga al Estado para reservarse [M]ediante la ley orgnica
respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petra30
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lera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de inters pblico y de carcter estratgico [... ]. Cuando detenninadas industrias,
explotaciones, servicios y bienes de inters pblico han sido reservados
por la Constitucin o las leyes al Estado se limita o restringe la esfera
de libettades econmicas de los particulares, obligndoles a obtener una
concesin para ejercer la actividad que ha sido reservada y tales reformas, por configurar una limitacin a la libertad econmica, deben
hacerse mediante ley formal.
La necesidad de obtener concesin para desarrollar detenninada
actividad presupone la existencia de un servicio o actividad reservada al
Estado y, por tanto, una limitacin a la garanta de libertad de industria y
comercio que consagra el refetido artculo 112. La concesin, envuelve
la idea de una Administracin titular exclusiva de un servicio pblico o
un bien, que beneficia a un particular, a travs de un ttulo jurdico concesin-, pennitindole su explotacin.
La Constitucin de 1947, de la cual es tributaria la de 1961, disponla en su artfculo 73 No se concedern monopolios; pero podrn otorgarse concesiones, con carcter de exclusividad y por tiempo
limitado, para fomentar el establecimiento y el desarrollo de obras o servicios de utilidad general,
siempre que no envuelmn, directa o indirectamente, la obUgacin de garantizar intereses o utilidades
a los capitales invertidos)) (resaltado nuestro). La Constitucin de 1945, a pesar de no hacer referencia directamente a la concesin, aludfa en su artfculo 32,8 a la posibilidad de que se otorgaran privilegios temporales, conforme a la ley y por tiempo determinado, para [E]! establecimiento y la e).p[otacin de ferrocarriles, empresas de navegacin area, canalizacin, tranvfas, fuerza hidrulica,
/(neas te!ef6nicas o telegrficas, cuando tales obras se lleven a cabo o se instalen a costa del concesionano, sin garamiza.rles proventos ni subvenirlas la Nacin. Disposiciones similares a sta aparecen ellas Constituciones de 1935 (art. 32, 8"), 1929 (art. 32,8") y 1928 (art. 32,8").
238
siempre la existencin de contraprestaciones o contrapartido.s adecuadas al inters pblico (resaltado nuestro). Se distinguen as a mvel
constitucional los dos mbitos dentro de los cuales se ha const.J.uido la
teora general de la concesin en la doctrina y en la prctica admimstrativa: la concesin de servicio pblico y las concesiones sobre los bienes
de la dominialidad pblica (i.e. recursos naturales propiedad del Estado).
La tensin entre libertad econmica y reserva revela que desde la
perspectiva del Estado los cometidos estatales de contemdo econ1nico
pueden ser asumidos por l en forma exclusiva o concurrente, segn el
grado en que se halle restringida la pmticipacin de los pmticulares.
Ambos regmenes comportan consecuencias de muy distinto tenor.
En aquellos casos en que la actividad es ejercida de fmma exclusiva (por disposicin constitucional o legal), en principio, est excluida la
intervencin de los paJticulares, quienes slo podrn paJticipar en tales
sectores de la economa, previa habilitacin del Estado mediante una
concesin. Queda atemperado por tanto, en dicho supuesto, el derecho
de libertad econmica que consagra el aJtculo 112 de la Constitucin,
se restringe el mbito de actuacin de los paJticulmes en la economa
para el establecimiento y la explotacin de servicios de naturaleza pblica o recursos naturales propiedad del Estado.
En todo caso debe tenerse en cuenta que los conceptos de reserva
y libertad econmica, como lo ha resaltado la jurisprudencia del Mximo Tribunal [ ... ] no resultan excluyentes entre s, lo que sucede es
que, cuando existe una "resen,a" en los tm1inos sealados se afecta
uno de los atributos de la libertad econmica como lo es la posibilidad
de libre concurrencia, es decir, de acceder al ejercicio de la actividad32. De ah que la inaplicabilidad de la garanta consagrada en el
aJtculo 112 de la Constitucin respecto de las actividades reservadas
no sea absoluta, pues aun cuando el paJticular est habilitado para intervenir en dicha actividad a travs de la concesin, nada impide que el
concesionario puede ejercer los derechos de la concesin en virtud de la
habilitacin conferida por el Estado en un rgimen de libre concurrencia con otros agentes econmicos en el mismo sector y en condiciones
32
11.
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de ese derecho debe ser de interpretacin restrictiva. Desde esa perspectiva resulta inadmisible la posibilidad de que el Estado pueda reservarse
actividades tcitamente. Para que determinada actividad pueda estar excluida del mbito de actuacin de los particulares se requiere que una
disposicin constitucional o legal expresa de manera indubitable declare
la intencin del legislador de restringir el derecho libertad de industria
que reconoce la Ley Fundamental a todos los particulares.
La reserva entraa siempre una limitacin a la libre iniciativa de
los particulares, pero el principio rector contina siendo el de libertad
econmica, esto es, que los particulares pueden optar en igualdad de
condiciones -previo cumplimiento de los requisitos establecidos y del
trmite legal correspondiente- a ser concesionarios de actividades econmicas reservadas sometidas a rgimen concesional, y slo mediante
ley expresa podr excluirse tal posibilidad. En sentido contrario, las actividades que no se encuentren reservadas (independientemente de que
tengan la calificacin de servicio pblico o no) podrn ser desarrolladas
sin ms restricciones que las derivadas de los permisos o autorizaciones
que otorgue la administracin en ejercicio de su actividad de polica, pero
nunca bajo un rgimen concesional.
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241
La doctrina ha destacado la importancia del acto de asuncin o reserva de la actividad por la Administracin como presupuesto del desarrollo de servicios pblicos por los particulares. Este requisito -publicatio- es
la atribucin de una actividad a la Administracin, por norma de rango
legal35 . La publicatio o reserva, ensea PARADA, admite dos mcxialidades,
segn tenga carcter monoplico o no.
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243
3.
Declarar una actividad como servicio pblico -como seala LINARES BENZo- es una intervencin en el patrimonio de los particulares
y de modo especialmente intenso, sin embargo consideramos -como ha
quedado expuesto- que tal declaratoria slo implica el establecimiento
de un rgimen jurdico y limitaciones especiales en razn de los intereses colectivos que el servicio satisface, pero de manera alguna se traduce en una reserva de la actividad.
Las limitaciones o restricciones derivadas de la calificacin de
una actividad como servicio pblico no pueden operar como cortapisas
u obstculos para el ejercicio del derecho de libertad econmica, pues la
reserva o publicatio no es inherente a la nocin de servicio pblico. De
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pblico reservado al Estado por la presente ley comprende las actividades de imponacin, de transpm1acin, suminiStro, almacenamiento, distribucin y expendios de los mencionados productos en el
territorio nacional. Dice asimismo el anculo 4 eiusdem:
Se declaran como artculos de primera necesidad los productos sealados en el mticulo 1 de esta ley. En consecuencia el Ejecutivo
Nacional regular y fijar los precios de esos productos, al por mayor y detal, as como tambin los fletes para su transpone, mediante
resolucin del Ministerio de Minas e Hidrocarburos.
De la transcripcin de las mencionadas disposiciones, debe concluirse que el Estado Venezolano se ha reservado la industria y el
mercado intemo de los hidrocarburos y sus derivados, sometiendo
en consecuencia esa actividad econmica a las regulaciones que por
virtud de los mencionados textos legales se dicten, constituyendo as
una limitacin legalmente consagrada por razones de inters pblico y de conveniencia nacional, a la libenad econmica a que se refieren los m1culos 95 y 96 de la Constitucin. Se entiende entonces,
que aquellas personas naturales o jurdicas que deseen desarrollar
una actividad lucrativa relacionada con el rea especial econmica
petrolera, estn necesariamente sometidas a las restricciones que en
ese pmticular sector de la economa establezca la ley 41 (resaltado
nuestro)
Obsrvese que, tal como lo ha entendido la jurisprudencia, las restricciones impuestas a los particulares en el sector la industria y el mercado interno de los hidrocarburos y sus derivados provienen de la reserva
que a favor del Estado venezolano ha establecido el legislador, y no de la
calificacin de servicio de inters pblico que se hace de la actividad.
No obstante, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo
se ha pronunciado en sentido opuesto al del Mximo Tribunal, y al hacer
referencia al servicio pblico reservado de las telecomunicaciones consider que la declaratoria de tal actividad como servicio pblico aparejaba su inclusin dentro de la actividad pblica prestacional que compete
de manera exclusiva al Estado. En su fallo la referida Corte seal que:
El Texto Fundamental al reconocer el derecho de los particulares
a dedicarse a las actividades lucrativas de su preferencia (anculo
96) previene, sin embargo, que ste se halla limitado en atencin a
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Por las razones antes indicadas, nos inclinamos por la tesis del
Mximo Tribunal, esto es, que la sola declaratoria de la actividad como
servicio no implica su reserva, tal circunstancia, limitativa como es de
manera absoluta del derecho de libertad de la actividad econmica de
los particulares, debe ser expresamente declarada por la ley.
De otra parte la jurisprudencia ha destacado la sujecin de los
servicios pblicos a la actividad de polica administrativa. En efecto, tal
como lo hemos venido sealando, la calificacin de servicio pblico
lleva de suyo el establecimiento de un rgimen especial de controles y
vigilancia por la Administracin, pero de ninguna manera la reserva de
la actividad. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha expresado
que: Dado el tratamiento de servicio pblico que el ordenamiento
jurdico atribuye a la actividad educativa, el mismo se encuentra sometido a un amplsimo rgimen de polica administrativa que autoriza la
Constitucin en sus artculos 80 y 79 y desarrolla la ley que rige la
materia en sus artculos 55, 56, 71 y 107 entre otros 43
La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia
dell3 de julio de 1993, destac tambin las restricciones que impone la
calificacin de la actividad educativa como un servicio pblico, resaltando las facultades de control y vigilancia que tiene la Administracin
sobre los particulares prestadores de servicios pblicos educativos:
[L]a actividad educativa est sometida a la suprema inspeccin y
vigilancia del Estado, quien a travs de una serie de instrumentos
jurdicos ha establecido las condiciones, requisitos, obligaciones y
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La calificacin de determinada actividad como servicio pblico impone limitaciones en su ejercicio, que se manifiestan
en el establecimiento de un rgimen especial, mas sin embargo, dicha calificacin no apareja la reserva de la actividad al
Estado.
La principal limitacin que deriva de la calificacin de servicio pblico es la necesidad para los particulares de solicitar a
la Administracin un ttulo habilitante, que puede ser una
concesin o una autorizacin, para su ejercicio, segn que se
haya declarado su reserva o no.
4.
Siendo la concesin de servicio pblico un contrato administrativo, es lgico que comparta las mismas caractersticas de esta especie
contractual. Sin embargo, la concesin no deja de tener sus particularidades que la distinguen de las dems modalidades de contratacin administrativa.
249
4.1. Bilateral
De conformidad con el artculo 1.134 del Cdigo Civil El contrato es unilateral cuando una sola de las partes se obliga, y bilateral
cuando se obligan recprocamente. Desde esa perspectiva, el contrato
de concesin es bilateral, pues, como seala MAruENHoFF, ambas partes se obligan una hacia la otra: en primer lugar, el concesionario o cacontratante a prestar el servicio, y eventualmente a entregarle al Estado
un porcentaje sobre sus beneficios y, en segundo lugar, la Administracin Pblica a permitir que el concesionario perciba de los usuarios el
importe respectivo44 .
A los efectos prcticos dicha caracterstica se pone de manifiesto
en la cuestin de los riesgos, los cuales no se conciben sino en los contratos bilaterales. Las otras dos consecuencias prcticas derivadas del
carcter bilateral del contrato, a saber, la posibilidad de oponer excepcin non adimpleti contractus y la cesibilidad del contrato, no resultan
aplicables en el campo de los contratos administrativos, por las caractersticas propias de esta categora contractual45 .
No obstante, por lo que respecta al ejercicio de la excepcin non
adimpleti contractus, algunos autores han considerado que excepcionalmente sta podra proceder. Sin embargo, ello ser tratado en el acpite correspondiente a los derechos del concesionario.
4.2. Consensual
El contrato de concesin se perfecciona con el acuerdo de voluntades de las partes contratantes. En ese sentido, la concesin de servicio
pblico es un contrato consensual, pues slo exige que las partes manifiesten su consentimiento, sin peljuicio de que deba otorgarse en forma
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251
Por la circunstancia de que las prestaciones puedan ser o no ciertas, dentro de los contratos onerosos, el contrato de concesin de servicio es conmutativo, pues las ventajas que pretenden obtener ambas partes pueden ser determinadas en el momento de la celebracin del
contrato. Todas las prestaciones establecidas en el contrato son ciertas y
pueden ser objeto de apreciacin inmediata, no dependiendo su determinacin de acontecimiento incierto alguno.
4.5. Temporal
Uno de los elementos caractersticos de la concesin es su temporalidad. Entre nosotros se trata de un elemento de naturaleza constitucional, desde que es el propio artculo 113 de la Constitucin el que dispone que slo podrn otorgarse concesiones por tiempo determinado.
Siguiendo la previsin constitucional, la Ley de Concesiones establece
que la duracin de los contratos de concesin ser de cincuenta (50)
aos contados a partir del perfeccionamiento del contrato (Cfr. artculo
16 de la Ley de Concesiones).
4.7. Nominado
Con prescindencia de que sea calificado o no por la ley, el contrato de concesin de servicio pblico es un contrato nominado o tpico,
individualizado y designado.
48
Cf. EscaLA, Hctor Jorge. Compendio de Derecho administrativo. Volumen Il. p. 729.
49
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4.8. Principal
La existencia y ejecucin del contrato de concesin de servicio
pblico no requiere ningn otro contrato administrativo. De otra parte,
por tratarse de un contrato nominado es, adems, un contrato simple,
constituye una figura definida y perfectamente diferenciada de las dems figuras contractuales aceptadas por el derecho administrativo.
4.10. Traslativo
Ya hemos dicho que la titularidad del servicio se mantiene, en todo caso, en manos de la Administracin, quien se limita a transferir a
50
51
Citado por Vll.LARPALAst, Jos L. voz: Concesiones Administrativas. Nueva Enciclopedia Jurdica.
F. Seix Editores. Barcelona. 198 J. p. 732.
Cf. MARIENHOFF. Miguel. ob. cit. Tomo ill-B. p. 613.
253
52
53
Cf. LPEZ PE.uJcER, Jos A Lecciones de Derecho administrativo. Torno II. Promociones y Publicaciones Universitarias. Murcia, 1989. p. 171.
Cf. VILLAR PALA.S, Jos Luis. voz: Concesiones administrativas en Enciclopedia Jurfdica Seix. p.
684.
254
5.2. El permiso
En el caso del permiso, contrariamente a lo que ocurre en la autorizacin, no hay un derecho preexistente, antes bien, mediante dicho
acto se habilita al particular para el ejercicio de un derecho que, en
principio, est prohibido por el ordenamiento jurdico. El permiso, expresa DROMI, es una exencin especial ,respecto de una prohibicin
general, en beneficio exclusivo de quien o pide. Con el permiso no se
autoriza ni delega nada, sino que se tolera, se permite realizar algo determinado o circunscrito. As, concluye el citado autor, el permiso importa una concesin de alcanc~ restringido, ya que otorga derechos de
54
Cf. SAYAGUS LASo, Em;ique. Tmtado de Derecho administrativo. 4la Edicin. Montevideo, 1974.
pp. 414-415.
'
255
Cf. DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1995 pp.
258-259.
256
en el otorgamiento (como ocurre, por ejemplo, en las licencias de conducir, de caza o de abrir establecimientos educativos, licencias urbansticas, etc.), remitiendo al concepto de concesin los dems supuestos
en que la legislacin permite claramente la discrecionalidad en el
otorgamiento o limita el nmero de beneficiarios del ejercicio del derecho o actividad en funcin de condiciones legalmente definidas 56
La concesin y la autorizacin tienen por objeto crear o reconocer derechos subjetivos perfectos en favor del particular a quien se ha
otorgado el acto. El permiso, por el contrario, se confiere a ttulo precario, est sujeto a su compatibilidad con el inters pblico y su revocatoria, en principio, no puede dar lugar a resarcimiento.
d. La fonna del acto
La concesin -al menos en el sentido en que la concebirnos- tiene un carcter eminentemente consensual. De all que, otorgada la concesin, el beneficiario adquiere el derecho a explotar el bien o el servicio en las condiciones que, de mutuo acuerdo, pacte con el concedente.
Por el contrario, el otorgamiento de autorizaciones o permisos est sujeto a una solicitud previa por parte del interesado y a la emisin de un
acto unilateral motivado de la Administracin que niegue o acuerde la
solicitud.
e. La finalidad
Mediante las concesiones, de ordinario, se satisface un inters
general o colectivo, en tanto que los permisos y las autorizaciones se
otorgan en inters privado de las personas que los solicitan.
257
esquemas contractuales administrativos que presentan algunas variaciones con la figura concesional tpica, stas son, la gestin interesada,
el concie1to, el arrendamiento y la creacin de sociedades mixtas.
57
58
Cf. SOSA WAGNER, Francisco. La gestin de los servicios pblicos locales. Editorial Civitas, Madrid,
1997, pp.l73-174.
Cf. V!LLAR PALAS[, Jos Luis y V!LLAR EzCURRA, l. ob. c/1.. Tomo lll. pp. 32!.
258
5.4.2. Concierto
Se defme como un acuerdo de la Administracin [ ... ] con una
persona natural o jurdica que venga realizando prestaciones anlogas
a las que constituyen el servicio pblico de que se trate 59 . De esa forma, como destaca SosA W AGNER, el concierto permite convenir con un
particular la prestacin de un servicio pblico, siempre que esa persona
realice como prorio de su giro o trfico las prestaciones caracterizadoras
de ese servicio6 . Esta forma de gestin suele emplearse en el caso de
aquellos servicios o actividades cuya publicado o reserva no es de orden
estricto y se permite la concurrencia de los particulares. En la concesin,
el particular adquiere el derecho a realizar determinada actividad -servicio
pblico- por cuenta de la Administracin (titular del servicio). En el
concierto se mantiene el mismo esquema de fondo, pero tanto los medios personales como materiales se encuentran en poder del particular.
Esta modalidad no est regulada en nuestro ordenamiento jurdico, pero podemos encontrarla en la prctica, pues tal sera el caso de las
clnicas privadas que conciertan con la Seguridad Social o los organismos de sanidad y asistencia social la prestacin de los servicios propios
de stos. Como seala el artculo 205 del Reglamento de la Ley de
Contratos del Estado de Espaa, La modalidnd del concierto se utilizar en aquellos supuestos en los que para el desempeo o mayor eficacia de un servicio convenga a la Administracin contratar la actividad pri~ada d~ ~os :articulares que tengan anlogo contenirkJ al del
respectzvo servzczo .
5.4.3. Arrendamiento
En el anendamiento la Administracin dispone como soporte para
la actividad de servicios pblicos de unas instalaciones de su propiedad,
que arrienda a un particular para que preste el servicio. Esta forma de
59
60
61
Jdem.
Cf. SOSA W AGNER, Francisco. ob. cit. p. 175.
Cf. V!LLAR PALASf. los Luis y VILLAR EzclJRRA, l. ob. cit.. Tomo liT. pp. 321-322.
259
gestin tiene suma utilidad cuando la finalidad perseguida por la Administracin es la disminucin de los gastos de mantenimiento y operacin
de las instalaciones y para la obtencin, consecuentemente, de un au6:2
.
mento d e sus mgresos .
A nivel de la doctrina el debate se ha centrado en la diferenciacin
entre la concesin y el arrendamiento de servicios pblicos, pues en
ambos el ca-contratante gestiona el servicio por su cuenta y riesgo y
obtiene su remuneracin del pago de tarifas de los usuarios. MEsTRE
DELGADO sostiene que el elemento diferenciador es la esencial y profunda colaboracin que el concesionario presta en la gestin del servicio, quien cuenta con un haz de facultades de la que no dispone el arrendatario. Es, por tanto, una diferencia de grado o de intensidad 63
64
65
260
Idem.
261
este aspecto al sealar que los servicios pblicos propios que el Estado
presta directamente o indirectamente, a travs de una entidad autrquica
(como un instituto autnomo o una empresa del Estado), la prestacin
aparecer como expresin de la funcin, o del complejo de funciones
atribuido a dicho ente; por el contrario si es prestado indirectamente a
travs de un particular ello se logra mediante el otorgamiento de una
. / 67
conces10n .
En efecto, la concesin es un mecanismo creado para habilitar a
los particulares para el ejercicio de actividades reservadas o la explotacin de bienes de la dominialidad pblica; la presencia de un "particular" es inherente a la nocin de concesin. De ah que la mayora de los
autores en materia de Derecho administrativo hayan definido a la concesin como un contrato mediante el cual la Administracin encomienda a un particular la explotacin de un servicio o de un bien del dominio pblico; resaltando, en todos los casos, que una de las pmtes en ese
contrato es un pmticular, una persona privada.
Sin embargo, en algunos casos puede ocurrir que la Administracin encomiende la explotacin del servicio o de una obra pblica a un
ente estatal, como una empresa del Estado. Tal como lo ha apuntado la
doctrina ms autmizada en la materia, cuando la Administracin explota directamente actividades de inters pblico no se somete a la regulacin total como los particulares; cuando un servicio pblico es prestado
por una empresa estatal, no puede decirse que sta sea "concesionaria"
del Estado. Es una forma de gestin directa, aunque verdaderamente se
ejercita la actividad mediante otra persona jurdica. Cuando es el propio Estado el que, directa o indirectamente, explota la actividad, el problema es diferente, surgirn relaciones nter-administrativas y se pondrn en operacin mecanismos de coordinacin entre el Estado (o los
entes creados por ste) y los entes reguladores para el desarrollo de la
actividad. Ello no podra ser de otra forma, pues admitir lo contrario
implicara aceptar la idea de que el Estado pueda hacerse una autoconcesin; cuestin que rechazamos por absurda y carente de sentido 68
67
68
Cf. MAR!ENHDFF, M. Ob. cit. T. 11, p. 179; GARClA OVIEDD, J. Derecho Administrativo, T. 1, p. 170
Cf. GARCA-TREVIJANO Fos, J.A. Concepcin unitaria del sector pblico en La Empresa Pblica,
Studia Albomotiana. Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Bolonia, 1970, pp. 73-74
262
En tal sentido, a los efectos de que empresas estatales puedan explotar servicios pblicos, stas pueden celebrar acuerdos o contratos
inter-administrativos con el concedente, a los fines de regular el desarrollo de sus relaciones mientras dure la explotacin.
El contrato inter-administrativo para la concesin de servicio
pblico es aquel mediante el cual un ente del Estado (por Jo general,
una entidad poltico territorial) encomienda a otro ente de la administracin pblica la organizacin y la puesta en funcionamiento de un
servicio pblico, y percibe como contraprestacin la tarifa respectiva de
los usuarios. De otra parte, se trata de una modalidad contractual que no
est reservada a entes de naturaleza jmdico-pblica, antes por el contrario, pueden participar tambin sociedades de comercio en cuya ad69
ministracin o capital tenga participacin mayoritaria el Estado
El contrato inter-administrativo para la prestacin de servicios pblicos es ante todo un contrato administrativo, razn por la cual, en
principio, esta especial modalidad de contratacin administrativa se encuentra sometida al mismo rgimen jurdico que informa tales contratos.
No obstante, la presencia de dos o ms entidades pblicas impone un
atemperarniento en la rigurosidad de las reglas ordinarias de la contratacin administrativa y la ausencia de prerrogativas exorbitantes del derecho comn.
En efecto, dada la especial situacin del ente ca-contratante, esto
es: su insercin en la organizacin administrativa, se acepta la existencia
de normas especiales expresas o an implcitas, que alteran o derogan
parcialmente el rgimen de las concesiones administrativas de servicio
pblico. De ah que resulten inaplicables a esta categora contractual las
mismas condiciones que se aplican a los particulares y que como regla
general rigen los principios de autonoma de la voluntad de las partes y
de libertad de seleccin del contratista.
Cf. DIEZ. M. M., Derecho administrativo. T. ill. Editmial Plus Ultra; Buenos Aires, 1979. p. 67
263
puestas de relieve por la doctrina -DIEZ, BER<;:AITZ, MAR!ENHOFF, SoSA-, como son:
a.
Administracin puede elegir libre y directamente a la persona o empresa con la cual contrata y que slo por excepcin expresa de la ley, deja
de regir tal principio.
Ello ha sido recogido en nuestro derecho positivo, por ejemplo,
en la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, la cual, al regular los modos
de prestacin de servicios pblicos municipales, prev la licitacin pblica nicamente para los casos de prestacin de servicios por concesionarios71. Fuera de ese caso, y los dems que disponga el legislador,
regir siempre el principio de libre seleccin por la Administracin.
Este criterio se hallaba establecido tambin en el artculo 25, ordinal! 0 , del derogado Decreto Ley N 138, en el cual se dispona: <<No
ser necesario abrir el procedimiento licitatorio en los siguientes casos: 1) Cuando se trate de una empresa de capital mixto en que la participacin accionario del sector pblico fuere igual o superior al 50%>>.
70 Cf. DROMI, R. Licitacin pblica. Ediciones Ciudad Argentina; Buenos Aires, 1995. p. 154.
71 Cf. ordina15' artculo 41 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal.
264
b.
265
72
73
La docttina (FA.RINA) ha definido la tasa como La contraprestacin monetario de carcter deficitario exigida compulsivamente por el E<Jtado, en virtud de la ley, por la realiwcin de wz servicio generalmente de carcter jurldico administrativo, demandado por el obligado al pago, o provocado por
11na actividad de ste (citado por ALFONZOPARADISl, J.D. Aspectos .financieros y fiscales de los servicios pblicos locales en Revista de la Facultad de Derecho UCAB, No. 47, Octubre 1993. p. 29)
ALFONZO PARADISI, J. D., ob. cit. p. 28.
266
ID.
Desde hace algunos aos se observa como las necesidades y motivaciones que inspiraron al Estado para asumir directamente la gestin
de los servicios pblicos han desaparecido o han sido alteradas de manera tal que ya no se justifica su participacin y, en algunos casos, la
reserva establecida en su favor. De all, seala DROMI, [ ... ]el deber de
revisar el rol del Estado en la economa. Pero no s6lo se impone repasar el instrumental que se aplic6 y aplica o pretende aplicar, sacando o
poniendo empresas, entes, 6rganos y agentes pblicos, sino repensar
principios poltico-econ6micos, definirlos y seguirlos, im~lementando
el instrumental coherente y consecuente con aquellos[ ... ] 5.
Precisamente, esta revisin de los cometidos del Estado y de las
condiciones en que los ha venido llevando a cabo, aunado -debe decirse- a la mala gerencia de los servicios, ha influido en la mayor intervencin de los particulares en las actividades administrativas de servicio pblico, lo que resalta, sin duda, la importancia de la concesin
como figura para la gestin y explotacin de servicios.
Adems de la ptica prestacional, mvil de gestacin de esta institucin, la concesin hoy puede enfocarse tambin como una modalidad
de privatizaci6n. La concesin surge as como una de las frmulas salvadoras a travs de la cual el Estado, conservando la titularidad del servicio o la nuda propiedad de la cosa -lo que le pennite su reglamenta74
75
En e..;;e sentido, resulta pertinente mencionar el voto salvado de la Dra. Cecilia Sosa en sentencia de la
CSJ/CP de 26 de noviembre de 1990 (caso: HAT, C.A.) en el cual seiial: l Nonnativa alegada
como inconstitucionalidad no fue v.:aminada, como tampoco la naturaleza del servicio, en el sentido
de detenninar si el mismo es prcticamente imprescindible como lo son los de energfa elctrica, de
agua potable o de comunicaciones. Por eso ha debido analizarse la distincin de tasa y precio, y si la
fuente de la obligacin adems de ser coacfivamente impuesta por el Estado es imprescindible (los
sen,icios) para acceder a wtnivel de vida digno, en cuyo caso vedados a los particulares den lugar al
pago de una tasa, en esencia por considerarse llll servicio pblico de los regulados por el Derecho
Admillistmtivo, es decir, que discipline actividades pblicas que le sirven de soporte, y eso influye en
su calificacin. De igual fonna, vase el estudio efectuado por ALFOZO PARADISI, J. D. Aspectos financieros y fiscales de los servicios pblicos locales en Revista de la Facultad de Derecho UCAB,
No. 47, Octubre 1993.
Cf. DROMl, Jos Roberto. Derecho administmtivo econmico. Tomo l. Editorial Astrea. Buenos
Aires, 1983. p. VJJJ.
267
cin y vigilancia-, se desprende de su gestin o explotacin y la concede a un particular76 . En este contexto, seala Gladys V ZQUEZ FRANco
[... ] la frmula concesional, con las ideas privatizadoras de servicios
pblicos, ha adquirido nuevos matices. Hoy por hoy constituye actualizacin de la antigua frmula del contratista colaborador. Ya que se
trata de atraer la inversin de los capitales privados y la fe que la eficiencia de la gestin privada puede ofrecer en algunos casos [...].77
Para MARTN MATEO, privatizacin es [ ... ]la asuncin por los
particulares de bienes o actividades econmicas anteriormente de titularidad o de gestin pblica 78 . Para ARIO RTIZ [ ... ]privatizar es la
retirada del Estado de las actividades econmicas de produccin de
bienes y servicios 79 . El elemento comn en cualquier definicin que se
pretenda hacer de privatizacin es el traspaso a particulares de actividades que haban estado en manos del Estado.
La privatizacin puede ser entendida en un sentido amplio y en
un sentido restringido. La nocin de privatizacin en un sentido amplio
atiende ms a la finalidad del proceso privatizador que a las distintas
modalidades. La privatizacin sera entonces el proceso a travs del
cual se reconduce y racionaliza la actividad econmica del Estado, reduciendo su presencia en campos propios a la actividad privada, esto es,
como seala ARRIETA, el reemplazo de la gestin estatal tradicional de
los servicios y los bienes pblicos por una gestin basada en criterios
de mercado. Dentro de esta nocin la privatizacin comprende todo
proceso tendente a liberalizar la economa, incrementando el papel del
individuo en su desenvolvimiento, lo cual incluye no slo los mecanismos de transferencia de actividades al sector privado sino los procesos de desregulacin y la abolicin de controles, prohibiciones y limitaciones administrativas que afecten o sean restrictivas de la participacin
76
En ese sentido, el artculo 1 de la Ley de Privatizacin Venezolana establece la concesin como una
77
78
79
Ley.
Cf. VSQUEZ FRANCO, Gladys. Ob. cit. p. 54.
Cf. MARTfN MATEO, R. Liberalizacin de la economfa (ms Estado, menos Administracin). Editorial Trivium, Madrid, 1988, p. 40.
Cf. ARIO RTIZ, G. Primer Seminario Intemacional snbre Aspectos Legales de la Privatzzacin y la
Desregulacin, novena conferencia, p. 119.
268
ciudadana en actividades comerciales80 La nocin amplia de privatizacin comprende los procesos de racionalizacin y reduccin de la gestin econmica del Estado, desmonopolizacin y fomento de la libertad
de industria y comercio, liberalizacin de la economa, desregulacin,
proteccin de la iniciativa privada y libre competencia.
La nocin de privatizacin en sentido restringido, alude al aspecto
tcnico del proceso, y ha sido comnmente definida como la transferencia de la titularidad de bienes y servicios pblicos al sector privado, para
fomentar la iniciativa privada, generando una prestacin ms eficiente y
efectiva de los bienes y servicios transferidos. La privatizacin stricto
sensu comprende los procesos de reestructuracin del sector pblico y la
modernizacin de las actividades y los servicios transferidos 81 .
El concepto restringido de privatizacin no est pues limitado a la
simple enajenacin de activos y bienes pblicos y a la disminucin del
gasto pblico, sino que incluye las finalidades del proceso: la reestructuracin del sector pblico y la modernizacin de los servicios transferidos.
En ese sentido, la concesin constituye una forma de privatizacin. En efecto, sta constituye un mecanismo idneo para que el Estado
se desprenda de la explotacin de ciertos servicios econmicos y permanezca con su titularidad, lo que preCisamente garantiza el control
pblico sobre la explotacin de tales servicios. La tcnica concesional
constituye un grado intermedio entre el intervencionismo econmico, en
el que Estado asume directamente la prestacin de servicios econmicos, y la privatizacin (en sentido restringido o estricto), en la que el
Estado se desprende -tanto de la explotacin como de la titularidad- de
los servicios que anteriormente haba gestionado de manera directa.
En efecto, en la legislacin venezolana es determinante precisar
cuando cierta operacin es o no una privatizacin, pues ello diferenciar
el rgimen jurdico correspondiente. La Ley de Privatizacin resulta
aplicable slo a los procesos derivados de la poltica de privatizacin,
sin embargo, en razn de la especialidad de la materia, el mencionado
instrumento legal debi ceder primero en favor de la aplicacin del Decreto-Ley No 138 (que dispona expresamente en el artculo 75 su apli80
81
269
82
83
84
cr. artculo 1
D de la Ley de Privatizacin.
Cf. VILLAR ROJAS, Francisco J. Privatizacin de servicios pblicos. Editorial Tecnos. Madrid, 1993
p. 111.
Cf. ARAUJa JUREZ, Jos. Derecho de las Telecomunicaciones. FUNEDA. Caracas, 1998. pp. 92
96.
270
85
86
271
como en varios pases del mundo la realidad de la gestin colectiva ineficaz ha provocado constantes regresos a la gestin privada87 .
No hay actividades pblicas o privadas por naturaleza. La precisin de las actividades que han de ser satisfechas por la Administracin o
por los particulares depender en cada caso de lo que decida el poder
poltico, mediante la reserva de determinadas actividades al sector pblico a travs de su nacionalizacin o municipalizacin, o a travs del retorno de dichas actividades al sector privado mediante su reprivatizacin.
En todo caso, la decisin que tome el poder poltico deber hacerse
de acuerdo con el ordenamiento econmico trazado en la Constitucin.
La Constitucin venezolana estableci un modelo neutral y flexible, previendo la libertad de empresa como regla: Todos pueden dedicarse a la
actividad econmica de su preferencia, sin ms limitaciones que las previstas en esta Constitucin y las que establezcan las leyes [... ] disposicin de corte liberal- y, como excepcin, la posibilidad de reservarse determinadas actividades: El Estado se reserva, mediante la ley
orgnica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de
inters pblico y de carcter estratgico [...]. La incorporacin de ese
modelo en el marco de la Constitucin Econmica otorg al poder poltico la posibilidad de disear el Estado, de acuerdo con las necesidades y
condiciones que imperen en el pas en un momento determinado.
No obstante, debe advertirse que la falta de una decisin definitiva
por parte del Constituyente en relacin con un determinado modelo econmico en ningn caso implica disminucin de las libertades cuando el
legislador ordinario regula cuestiones relativas al orden econmico y
social, e incide en este contexto en la esfera de los derechos fundamentales (como el derecho de libertad econmica). As, se ha entendido que la
ausencia de una determinacin explcita en relacin con un determinado
modelo econmico y de un mandato de institucionalizar una determinada constitucin econmica no debe distraer la atencin de la tarea de
87
As ocurre, por ejemplo, en Inglaterra con los sistemas de transporte ferroviarios, en los que la reaparicin
del fenmeno de la rentabilidad ha conducido a una reasuncin de la actividad por el sector privado.
272
taciones o selVicios de inters pblico por razones de conveniencia nacional. As, haba alegado el accionante que la Ley de Privatizacin requera para su existencia de una norma constitucional que la estableciera
en forma expresa
88
Asf lo ha entendido al jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn desde 1954, cuando al
debatirse la constitucionalidad de una Ley de ayuda a la inversin hizo referencia a la neutralidad poltico-econmica de la Ley Fundamental, que permite al legislador desarrollar la poltica econmica a
su juicio ms adecuada, siempre y cuando respete la Ley Fundamental, y, en particular, los Derechos
fundamentales. Estos criterios fueron ratificados posterionnente en otra sentencia del Tribunal Constitucional (sobre co-gestin) en la que se concret la tesis bsica predominante en la doctrinajuspublicista alemana, de la neutralidad poltica de la Ley Fundrunental: la Ley Fundamental no contiene determinacin o garantfa de modelo econmico alguno, sino que encomienda al rgimen econmica al
legislador, quien decidir libremente dentro de los mrgenes trazados por la Ley Fundamental. (Cf.
PAPIER, J. Ley Fundamental y orden econmico en BENDA, MAn-IOFER et al. Manual de Derecho
Constitucional, Marcial Pons, Madrid,l996, p. 562)
273
En esa oportunidad, el Alto Tribunal se inclin por reconocer carcter neutral a la Constitucin venezolana, sealando que: la Constitu-
cin Econmica, entendida como el conjunto de normas constitucionales destinadas a proporcionar el marco jurdico fundamental para la
estructura y funcionamiento de la actividad econmica, no est destinada -salvo el caso de las constituciones socialistas de modelo soviticoa garantizar la existencia de un determinado orden econmico, sino que
actan como garantes de una economa social de mercado, inspiradas
en principios bsicos de justicia social y con una ''base neutral" que
deja abiertas distintas posibilidades al legislador, del cual slo se pre
tende que observe los lmites constitucionales (CSJ/CP; 15.12.98,
Pedro Antonio Prez A.).
La concesin, como una de las distintas modalidades de privatizacin para la prestacin privada de servicios pblicos, sirve como medio
para promover la innovacin tecnolgica, el mejoramiento de los recursos humanos y el aumento de la productividad. No en vano expresamos
que se trata de una verdadera frmula salvadora, pues a la par que el
Estado conserva la titularidad del servicio, cede su gestin o explotacin
a un particular, quedando salvaguardadas sus potestades de reglamentacin y vigilancia sobre la actividad.
En la concesin se deslindan los conceptos de titularidad administrativa y ejercicio pblico y el particular se convierte en colaborador de
la Administracin. La concesin es una figura tpica del Estado neoliberal; bajo la frmula concesional se sigue la idea de que el Estado no debe
realizar mltiples tareas econmicas o industriales, pero tiene que garantizar la prestacin eficiente y continua de determinados servicios, en
condiciones tcnicas y econmicas idneas. La Administracin siempre
tiene la posibilidad de control suplementario sobre el particular, a travs
de las condiciones y clusulas particulares que a ste se le impongan en
el respectivo contrato de concesin.
IV.
274
l.
Concepto
Para EsCOLA [... ]la concesin de obra pblica no es sino un nwdo de ejecucin de ellas, en el que la administracin pblica celebra un
contrato administrativo especfjico, cuyo ca-contratante, que puede ser
una persona fsica o jurldica, se obliga a ejecutar una obra pblica determinada, con la particularidad de que el precio no le ser pagado por
la administracin directamente, sino por los administrados que la utilicen o se beneficien con ella, a cuyo fin le sern otorgadas temporalmente
al cocontratante ciertas facultades para que pueda efectivamente percibir esa remuneracin, durante el lapso en que debe lwcerlo 89 .
DROMI
Cf. EsCOLA, Hctor. Tratado Integral de Contratos Administrativos. Tomo ll. p. 302
275
92
93
276
de la Ley de Concesiones). Dicha norma se complementa con el artculo 15 el cual enumera las obras que pueden ser adjudicadas en concesin, tales como, autopistas, carreteras, puentes, enlaces viales, infraestructura portuaria y aeroportuaria, infraestrucutra escolar y de salud,
obras de desarrollo industrial y turstico, edificios gubernamentales y
94
viviendas, entre otras En todo caso, como ensea MARIENHOFF, lo
que caracterizar siempre a la obra pblica es su realizacin por el Estado, ya sea con fondos propios o mediante simples ca-contratantes
(mediante un contrato de obra pblica) o ca-contratantes concesionarios
(mediante una concesin de obra pblica), independientemente de la
finalidad a que se destine 95 .
Bajo el sistema de concesiones, como seala DIEZ, la obra es
construida por el concesionario a su costo y a su riesgo y la administracin le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario para
amortizar el capital y obtener intereses del rnismo96
2.
Las concesiones de obra pblica, de acuerdo con la doctrina DORM-, pueden clasificarse atendiendo al objeto de la contratacin,
por su onerosidad o por la forma de su otorgamiento.
2.1. De acuerdo con su objeto
De acuerdo con su objeto o el carcter de la obra que se otorgar,
la concesin puede ser para la construccin, explotacin, conservacin y mantenimiento de nuevas obras o para la explotacin, conservacin y mantenimiento de obras ya construidas. Esta es la clasificacin adoptada por la ley venezolana (art. 2 de la Ley de Concesiones).
94
95
96
El Decreto-Ley W 138 tampoco defina la concesin de obra pblica y se limitaba a seilalar lo que
deba entenderse por obra pblica y el objeto de la concesin. As, el artculo 2 del mencionado instrumento legal sealaba que se entenda por obra pblica nacional[ ...] toda construccin, tales como
277
En tanto contrato de derecho pblico, la concesin de obra pblica comparte las caractersticas comunes a la mayora de los contratos
administrativos tpicos. En tal sentido, es un contrato bilateral, consensual, formal, oneroso, nominado e intuitu personae.
En relacin con la onerosidad del contrato conviene hacer algunas acotaciones. El carcter oneroso del contrato apareja el derecho del
contratista a recibir una retribucin por la obra realizada. Los contratos
onerosos se subdividen en conmutativos y aleatorios y un importante
sector de la doctrina ha entendido que la concesin de obra pblica es
un contrato oneroso aleatorio, siendo el lea [ ...] aquella particular
posicin de incertidumbre en la que vienen a encontrarse las prestaciones de los contratantes cuando la importancia de aquellas vara
segn se produzca o no un determinado evento en cierta etapa de la
' l acwn
"dl
estzpu
e contrato 98 .
Dentro de los contratos onerosos, la concesin de obra pblica es
un contrato aleatorio, pues la percepcin de beneficios depende de un
97
98
278
4.
En todo contrato de obra pblica hay dos fases claramente distinguibles: la fase de ejecucin, consistente en la construccin de la obra
que le ha sido encomendada en el contrato, y la fase de explotacin, que
comprende el uso de la obra y el cobro de tarifas a los usuarios para
amortizar el capital empleado y obtener un margen de ganancia rawnable. Como apunta MARIENHOFF, en la concesin de obra pblica estn
siempre presentes dos elementos: en primer lugar, la construccin de
una obra a cuenta y riesgo del concesionario y, en segundo trmino, la
obtencin de recursos para cubrir las cargas de capital y financiar la
explotacin, mediante el cobro de una suma de dinero, denominada
comnmente tasa o peaje 100
Pocos son los ordenamientos jurdicos que disponen un rgimen
jurdico especial para la concesin de obras pblicas. Siendo lo ms
comn que la construccin de la obra apareje la prestacin de un servicio pblico, el rgimen de la concesin de servicio pblico es el que
gobierna la relacin en adelante. Tal es el rgimen acogido por la Ley
de Concesiones y, en consecuencia, debemos remitimos a las disposiciones de sta para la determinacin del rgimen jurdico aplicable.
5.
Dos son los elementos fundamentales que configuran la concesin de obra pblica y sirven para diferenciarlas de otras especies de
contratos administrativos:
99
lOO
279
Existen pues, como ensea EsCOLA, dos clases de relaciones jurdicas; unas que se entablan entre la Administracin y el concesionario
mediante la contratacin de la obra pblica; y otras que se establecen
entre el concesionario y los usuarios de la obra, para que stos paguen
el precio que corresponda, de acuerdo con lo previsto en el respectivo
contrato de concesin 101 .
Es a partir de dichas notas distintivas que podemos diferenciar el
contrato de concesin de obra pblica de los contratos de concesin de
servicio pblico y de obra pblica.
5.1. Diferencias con el contrato de concesin de servicio
pblico
El objeto del contrato de concesin de servicio pblico es la prestacin de un servicio pblico en las condiciones establecidas por el contrato de concesin, pudiendo adems ejecutar las obras que sean necesarias para la prestacin eficiente del servicio. A cambio de la gestin
del servicio, el concesionario tendr derecho a percibir una retribucin
de los usuarios a fin de cubrir el capital invertido y los gastos de explotacin.
En la concesin de obra pblica, por el contrario, el concesionario tiene como obligacin principal la construccin de una obra pblica
que ha sido determinada en sus condiciones y especificaciones por la
Administracin, percibiendo luego su remuneracin de los usuarios, de
acuerdo con las estipulaciones del respectivo contrato de concesin.
5.2. Diferencias con el contrato de obra pblica
Ya hemos dicho que es esencial al contrato de concesin de obra
pblica que el contratista, una vez culminada la obra, perciba una remuneracin por su explotacin. Es precisamente en este ltimo elemento, la percepcin de un precio por el uso de la obra por parte de los
usuarios, donde radica la diferencia fundamental entre el contrato de
obra pblica y el de concesin de obra pblica. En el primero, nicamente se contrata la construccin o elaboracin de un bien a cambio de
un precio por parte de la Administracin. La concesin de obra pblica
implica, no slo la construccin del bien, sino la transferencia de la
101
Cf. EsCOLA, Hctor Jorge. Trntado Integral de Contratos Administrativos. Tomo Il. p. 306.
280
plotacin de la concesin.
281
SEGUNDA PARTE
RGIMEN COMN DE LAS CONCESIONES DE OBRAS
PBLICAS Y SERVICIOS PBLICOS NACIONALES
l.
l.
Objeto
Esta facultad se ejerci bajo la Constitucin de 1961, derogada por la Constitucin de 1999.
G.O. N" 36.687; 26.04.99.
G.O. N" 5.394 Ext.; 25.10.99.
2.
Las disposiciones de la Ley de Concesiones rigen para los procedimientos mediante los cuales se otorguen en concesin la ejecucin de
obras y la explotacin de servicios pblicos cuya titularidad o competencia ejerza la Repblica a travs de los rganos o entidades que conforman la Administracin Pblica Nacional (art. 4). Con ello, quedan
incluidos dentro del mbito de aplicacin tanto la Administracin Central, como los entes integrantes del sector de la Administracin Pblica
Nacional funcionalmente descentralizada.
2.2.Estados y municipios
Con la Ley de Concesiones, el Presidente de la Repblica, en ejercicio de facultades legislativas extraordinarias, regul el otorgamiento de
concesiones relativas a obras y servicios nacionales, y no los regionales
o municipales. Es evidente que no poda haber sido de otra forma, desde
que se trata del ejercicio de la potestad para regular la administracin de
servicios pblicos de la competencia del Poder Nacional y no le estaba
dado invadir la esfera de competencias de los entes poltico-territoriales
menores.
283
3.
Por lo que se refiere al rgimen aplicable a los contratos de concesin celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley de Concesiones, el artculo 63 de esa Ley dispone que stos se ejecutarn con arreglo a las condiciones y plazos originalmente convenidos. Sin embargo,
queda a salvo la posibilidad de que las partes puedan adaptar las disposiciones de su contratacin al nuevo rgimen (art. 63).
105
106
Cf. GIANNINI, Massirno Severo. Derecho administrativo. Ministerio para las Administraciones
Pblicas. Madrid, 1991. p. 345.
Cf. EsCOLA, Hctor Jorge. Tratado integral de contratos administrativos. p. 313.
284
11.
El artculo 7 de la Ley de Concesiones establece que, sin petjuicio de lo previsto en leyes especiales, las entidades contratantes estarn
sujetas al cumplimiento de las siguientes atribuciones y deberes:
a) Identificar los proyectos concluidos, en ejecucin, o por ejecutarse,
que de acuerdo a sus caractersticas, correspondan a los que puedan ejecutarse bajo el rgimen de concesin;
b) Cumplir la evaluacin preliminar de dichos proyectos, emitir su
conformidad en forma oportuna y realizar los trmites aprobatorios necesarios para la convocatoria de los procedimientos de licitacin;
e) Promover la ejecucin de proyectos de inversin bajo las modalidades contractuales previstas en la Ley de Concesiones;
d) Establecer los mecanismos que aseguren la efectiva operatividad
de los beneficios e incentivos contemplados en la Ley de Concesioe)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
107
nes;
Gestionar la obtencin y hacer seguimiento a la obtencin o transferencia efectiva de los aportes a los cuales se comprometa el Ejecutivo Nacional con ocasin de los proyectos ejecutados bajo rgimen de concesin;
En todo caso esta potestad siempre ser ejercida de confonnidad con los tnninos establecidos en el
285
1)
m)
Conocer y decidir acerca de los recursos administrativos interpuestos por los usuarios y terceros titulares de intereses personales, legtimos y directos, relacionados con el objeto de la Ley de
Concesiones;
Sostener y asegurar la efectiva realizacin de los derechos de los
usuarios destinatarios de los servicios prestados por los concesionarios;
n)
o)
p)
q)
Las obligaciones establecidas en la Ley de Concesiones son exigibles y si bien el concesionario asume todos los riesgos de la concesin, siendo el nico responsable por los daos y pejuicios que puedan
ocasionarse a terceros, estimamos que nada impide a que pueda generarse una responsabilidad solidaria si el dao patrimonial es imputable
tanto al incumplimiento de los deberes del Ejecutivo Nacional como a
la conducta del concesionario.
En todo caso, las funciones anteriormente enumeradas constituyen deberes mnimos del ente concedente y no excluyen la posibilidad
de que ste pueda asumir otras obligaciones derivadas del pliego de
condiciones o del propio contrato de concesin.
l.
Comit de Concesiones
La Ley de Concesiones prev la creacin por parte de las entidades contratantes de un rgano denominado Comit de Concesiones, que
tenga a su cargo la organizacin, preparacin y ejecucin de los procesos de licitacin para el otorgamiento de concesiones, as como el seguimiento, inspeccin y control de los contratos otorgados (art. 8). Ello
constituye un aspecto positivo de la Ley, desde que permite una especia-
286
De otra parte, los miembros de los Comits y representantes observadores debern inhibirse del conocimiento de los asuntos cuya competencia les atribuye la Ley, en los casos establecidos al efecto por la
Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, de conformidad con
108
En ese sentido, cabe sealar que el artculo 12 de la Ley de Concesiones ordena la aplicacin al
caso, es que los Comits sean integmdos por personas capacitadas para el desarrollo de las funciones
inherentes a ese cargo.
287
2.
Reclamos y denuncias
110
288
3.
Para asegurar que las actuaciones de los entes concedentes guarden la debida conformidad con las polticas generales y sectoriales establecidas por el Ejecutivo Nacional, se prev el ejercicio del control de
gestin por los propios entes concedentes.
Se trata de una modalidad de control que persigue medir la forma
y el grado de eficiencia y eficacia con que un ente u organismo ha invertido los bienes que administra y el desempeo de sus funciones. No
basta que la gestin se haya desarrollado conforme a los preceptos legales aplicables, sino que el desempeo se haya efectuado en un marco de
racionalidad, atendiendo a las necesidades, prioridades y metas fijadas
111
.
por e1ente u orgamsmo .
En tal sentido, cada uno de los entes concedentes deber realizar
auditorias de cumplimiento de sus metas y objetivos y rendir al Presidente de la Repblica o al rgano de adscripcin segn el caso, informes trimestrales indicativos de las metas alcanzadas en el perodo, los
cuales sern informados pblicamente. Dicho control ser ejercido, sin
pejuicio de su sujecin a las disposiciones contenidas en otras leyes en
materia de contralora (i.e. Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica).
4.
Cf. Rgimen del Control Fiscal. Cuadernos Jurdicos Badell & Grau. Caracas, 1999.
289
en va jurisdiccional (art. 10). As, los actos administrativos o resoluciones del ente concedente podrn recurrirse optativamente ante stos o
directamente por ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, mediante el recurso contencioso administrativo de anulacin regulado en los
artculos 112 y siguientes de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de
Justicia (LOCSJ).
El establecimiento de recursos administrativos optativos tiene por
objeto pennitir que el concesionario pueda dirimir sus controversias con
la administracin sin necesidad de acudir por ante los rganos jurisdiccionales. En caso de existir pocas posibilidades de que el conflicto pueda
ser resuelto satisfactoriamente por ante la propia administracin, siempre
quedar abierta la posibilidad de que pueda interponer el recurso contencioso-administrativo, sin necesidad de agotar la va administrativa. Esta
norma va en lnea con la nueva Constitucin, cuya Exposicin de Motivos establece que<<[ ... ] con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial
efectiva de los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a
la justicia, la ley orgnica deber eliminar la carga que tienen los administrados de agotar la va administrativa antes de interponer el recurso
contencioso administrativo de nulidad[ ... ].
Ahora bien, la Ley no califica el tipo de recurso administrativo que
debe intentarse para aquellos casos en que el particular concesionario
decida dirimir sus controversias con el concedente en sede administrativa. Debe atenderse, por tanto, al rgimen ordinario de recursos administrativos establecidos en los artculos 85 y siguientes de la Ley Orgnica
de Procedimientos Administrativos.
l.
Si el acto impugnado no fuere dictado por la mxima autoridad jerrquica, el concesionario podr ejercer el recurso de reconsideracin dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin del
acto. Dicho recurso deber ser resuelto dentro de los quince (15)
das siguientes a su presentacin (art. 94 de la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos).
Si el rgano inferior decide no modificar el acto en la forma solicitada, el concesionario podr interponer el recurso jerrquico por
ante el Ministro dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin del acto que resuelve el recurso de reconsideracin. La autoridad jerrquica tendr un lapso de noventa (90) das para decidir
(art. 95 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos).
290
2.
Si el acto es dictado por la mxima autoridad jerrquica, el concesionario podr intentar recurso de reconsideracin por ante sta
dentro de los quince ( 15) das siguientes a la notificacin del acto
impugnado. El recurso deber ser decidido dentro de los noventa
(90) das siguientes a su interposicin (arts. 95 y 91 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos)
3.
Tambin podr ser intentado el recurso jerrquico contra las decisiones de los rganos subalternos de los Institutos Autnomos por
ante los rganos superiores. Contra las decisiones de dichos rganos, podr interponerse el recurso jerrquico impropio por ante el
respectivo Ministro de Adscripcin (art. 96).
ill.
EL CONTRATO DE CONCESIN
l.
Definicin
2.
292
La flexibilizacin de los esquemas contractuales es una manifestacin de este principio. En ese sentido, bajo el nuevo rgimen el contrato
de concesin no se presenta como un esquema contractual rgido; por el
contrario, la propia Ley prev que los organismos o entidades competentes para otorgar contratos de concesin puedan proponer y desarrollar
todos los esquemas lcitos de negocios que faciliten el financiamiento
privado de inversiones de obras y servicios y, en forma enunciativa, seala como formas o modalidades de contratacin de concesiones (art. 2):
a) La ejecucin de proyectos integrales cuyo diseo, fmanciarniento y
construccin asume el concesionario, a cambio de su participacin
en el capital o en las ganancias de la empresa que se constituya para
la explotacin o gestin de la obra o servicio pblico de que se trate;
b) La explotacin, administracin, reparacin, conservacin o mantenimiento de obras existentes, con la finalidad de obtener fondos para
la construccin de obras nuevas que tengan vinculacin fsica, tcnica o de otra naturaleza con las primeras;
e) La ejecucin integral de obras de infraestructura, donde la retribucin del contratista provendr de la explotacin bajo el rgimen de
concesin de una obra o servicio distinto del ejecutado;
Lo que se persigue, en todo caso, es que se mantengan los elementos esenciales destacados en la definicin, estos son:
la obligacin del concesionario de construir, operar y mantener UJUl
obra o bien destinados al servicio, al uso pblico o a la promocin
del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u organizar un servicio pblico;
- que dicha actividad sea ejecutada por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la supervisin y el control de la autoridail concedente;
- que como contraprestacin se otorgue al particular el derecho a explotar la obra o el servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorizacin de inmuebles, subsidios, ganancias compartidas con algn ente pblico u otra frmula establecida
en los contratos correspondientes, durante un tiempo detemlinado,
suficiente para recuperar la inversin, los gastos de explotacin incurridos y obtener una tasa de retomo razonable sobre la inversin.
293
3.
- la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesin, por lo que se refiere a la garanta que constituya el concesionario
sobre los proventos de la concesin, en todo aquello que no est previsto en la Ley de Concesiones (art. 34).
4.
En forma enunciativa, el artculo 15 de la Ley de Concesiones establece que podrn otorgarse en concesin los proyectos que tengan por
objeto el desarrollo, la ejecucin o la explotacin de las siguientes obras
o servicios:
294
5.
Duracin
Uno de los elementos caractersticos de la concesin es su temporalidad. Entre nosotros, se trata de un elemento de naturaleza constitucional, desde que es el propio artculo 113 de la Constitucin el que dispone que slo podrn otorgarse concesiones por tiempo limitado, para el
establecimiento y la explotacin de obras y servicios de inters pblico.
295
6.
114
115
296
dimientos selectivos; de ah que sea necesaria una disposicin legal expresa para que dicho principio ceda en favor de un procedimiento enderezado a escoger a su ca-contratante (e.g. licitacin, concurso) y que, en
ausencia de una norma que prescriba el procedimiento de seleccin, se
mantenga el principio de libertad de contratacin.
Libertad de contratacin o libre eleccin que, como ensea MARJENHOFF, no se traduce en posibilidad arbitraria de eleccin, pues la
Administracin deber respetar los principios fundamentales que rigen
su actuacin, conducirse con arreglo a los principios de economa, eficacia, celeridad e imparcialidad que informan la actividad administrativa~
11
mantener la debida proporcionalidad y adecuacin en sus actuaciones .
La interpretacin restrictiva de las normas de la Ley de Concesiones, en todo caso, proceder nicamente respecto de la normativa que
regula el proceso de seleccin del concesionario, pues las disposiciones
relativas a la ejecucin de la concesin y las dirigidas a procurar el mantenimiento de la ecuacin econmico-fmanciera de la concesin, en
cuanto normas tendentes a la tutela de los derechos del concesionario y al
buen funcionamiento del servicio, sern de interpretacin extensiva, toda
vez que se trata de normas dirigidas a proteger la esfera jurdico-subjetiva
del particular.
6.1. Licitaciones originadas por particnlares
Uno de los caracteres fundamentales del nuevo rgimen de concesiones es el fomento a la iniciativa privada; de ah que en esta Ley la
iniciativa para la ejecucin de nuevas obras o el mantenimiento, rehabilitacin, modernizacin, ampliacin y explotacin de obras ya existentes pueda partir no slo de los entes u organismos concedentes, sino
tambin de los propios particulares.
6.1.1.
Presentacin de propuesta
297
tacin de obras, sistemas o instalaciones de infraestructura ya existentes, pueden presentar sus propuestas a la Administracin. A los fines de
su consideracin por los entes u rganos concedentes, dichas las propuestas debern acompaar:
a) La descripcin general del proyecto;
b) Estudios de prefactibilidad tcnica y fmanciera, as como la indicacin de los beneficios sociales esperados;
e) La evaluacin del impacto ambiental de la obra a ejecutarse.
En tales casos, corresponder al rgano o entidad contratante estudiar la viabilidad de la propuesta y dentro de los seis (6) meses siguientes
a su presentacin, deber pronunciarse mediante acto motivado aprobndola o rechazndola. En dicha evaluacin se considerarn los aspectos
tcnicos y financieros, las ventajas econmicas que se esperan de cada
proyecto, su costo estimado, los ingresos potenciales previstos provenientes de la explotacin de la infraestructura y su impacto ambiental. Se considerar adems la importancia regional o nacional de cada proyecto a los
fines de establecer su prioridad relativa y, en especial, la capacidad legal,
tcnica y financiera del proponente para ejecutar la obra (arts.l9 y 13).
A partir de la aprobacin de la propuesta las partes -proponente y
concedente- definirn de comn acuerdo los trminos de referencia para
la elaboracin del proyecto definitivo, cuya preparacin no podr en ningn caso exceder de dos (2) aos contados desde la fecha de aprobacin
de la propuesta.
Una vez aprobada una propuesta en los trminos previstos en la
precitada disposicin, sta no podr ser posteriormente rechazada por
razones de oportunidad o conveniencia, y la Repblica ser responsable
por los daos o peljuicios que pueda causar a los proponentes.
6.1.2.
Convocatoria a la licitacin
298
El principio general en materia de licitaciones es el de libre concurrencia, conforme al cual el procedimiento esta abierto a todos aquellos
que cumplan con los requisitos mnimos establecidos por el licitante. En
ese sentido, la Ley de Concesiones establece como principio general la
apertura de los procesos de licitacin a todas las personas jurdicas, consorcios o asociaciones temporales nacionales o extranjeras, que tengan
plena capacidad de obrar y de acreditar su solvencia econmica, fmanciera, tcnica y profesional, y cumplan con los requisitos establecidos en la
299
Independientemente de que la licitacin sea originada por un particular o se haga por iniciativa de la Administracin, antes de adoptarse
la decisin de efectuar la convocatoria, el ente u organismo concedente
deber practicar la evaluacin preliminar de los proyectos para determinar su conveniencia, prioridad y viabilidad.
A tales efectos debern considerarse los aspectos tcnicos y financieros, las ventajas econmicas que se esperan de cada proyecto, su
costo estimado, los ingresos potenciales previstos provenientes de la
explotacin de la infraestructura y su impacto ambiental. Se tomar en
consideracin tambin la importancia regional o nacional de cada proyecto a los fines de establecer su prioridad relativa.
De igual forma, cuando se trate de proyectos a ser financiados en
parte por medio de aportes pblicos, se har especial consideracin en
300
6.4.
Preseleccin
En caso de estimarse conveniente, atendiendo a la magnitud, complejidad o costo de determinadas obras, podr convocarse a una precalificacin pblica de interesados, que tendr por objeto determinar la capacidad tcnica, econmica y la experiencia de los posibles licitantes (art. 22).
Pliego de condiciones
El artculo 24 de la Ley de Concesiones regula lo relativo al Pliego de Condiciones. Dicho documento expresa los derechos y obliga-
301
Nocin
El pliego de condiciones as concebido contiene disposiciones generales y especiales destinadas a regir el contrato tanto en el proceso de
formacin como en el de su ejecucin. En ese sentido se estipula, por una
parte, el procedimiento de seleccin y, por otra, el de ejecucin contractual, es decir, los trminos en que deber celebrase el futuro contrato. De
all que suele diferenciarse entre el pliego base de la licitacin y el pliego de condiciones generales de la contratacin. El primero de ellos, estar destinado a la regulacin del proceso de seleccin hasta que se otorgue
la buena pro y, el segundo, regir los trminos en que se celebrar el futuro contrato, as como sus efectos y las obligaciones de las partes.
El pliego base de la licitacin son un conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por el licitante, en el Cl.lal se estatuyen las condiciones generales que regirn el proceso de seleccin; son normas de aplica117 SAYAGUFS LAso, Enrique, Ob. cit., Montevideo, 1974, pp. 80.
118 BER<;AITZ, Miguel Angel, Ob. cit., 1980, pp. 329.
119 CPCA, 28.07.99, caso: Investico Casa de Bolsa, C.A.
302
cin general, abstractas y obligatorias a todos los interesados que se adhieren libremente a ellas, a objeto de regir en el curso del procedimiento.
El pliego de condiciones generales contiene las condiciones especficas de la contratacin; se trata de clusulas que[ ... ] pretenden garan-
A nivel de la doctrina se ha debatido la naturaleza jurdica del pliego de condiciones. El carcter general de dicho pliego y su integracin al
marco regulatorio del contrato ha llevado a los autores a cuestionar si se
trata de normas de derecho voluntario o condiciones que se integran en el
contrato. Al respecto, estimarnos que deben efectuarse algunas distinciones, pues la determinacin de la naturaleza jurdica de este instrumento
jurdico vendr dada por el tipo de disposiciones o pliego de que se trate.
El pliego de la licitacin puede componerse de varios documentos
o partes: en primer lugar, consagra disposiciones generales que regulan el
procedimiento de seleccin del contratista; y en segundo trmino, establece disposiciones especiales destinadas a regir el contrato en su ejecucin. De ah que suela diferenciarse -aunque ni la Ley de Concesiones ni
la Ley de Licitaciones lo hagan- entre el pliego base de la licitacin y el
pliego de condiciones generales de la contratacin. Como se dijo anteriormente, el primero de ellos est destinado a regular el proceso de seleccin hasta que se produzca la adjudicacin y, el segundo, regir los
trminos en que se desarrollar el contrato. En todo caso, la diferenciacin de disposiciones no alude -necesariamente- a distintos instrumentos
jurdicos, pues en uno slo pueden estar contenidos ambos pliegos.
120
303
El pliego de condiciones ha sido caracterizado como un documento que goza de los caracteres de: generalidad, obligatoriedad, orden
pblico y publicidad:
a.
Generalidad
Sin perjuicio de la posibilidad de que el concedente pueda arbitrar condiciones particulares o especiales al efectuar la convocatoria a
licitacin, el Pliego de Condiciones coloca a todos los interesados en
pie de igualdad, al establecer en forma abstracta e impersonal los trminos de la contratacin.
b. Obligatoriedad
304
aspectos que regula. Desde la perspectiva del concesionario, la obligatoriedad del pliego atae a la sujecin de ste a las disposiciones generales y particulares all previstas.
c.
Orden pblico
Como lo sealamos anteriormente, se distinguen dos clases de pliegos: el pliego de condiciones generales conforma el documento base del
contrato y, en ese sentido, establece los trminos y condiciones con
arreglo a los cules ste deber ser ejecutado; en cambio, el pliego base
de la licitacin, estipula las especificaciones tcnicas, administrativas y
legales, que rigen el proceso de seleccin del contratista.
No obstante, la Administracin goza de plena discrecionalidad en
la elaboracin de los pliegos y, por lo tanto, puede redactar un slo instrumento en el que se estipulen disposiciones de diversa naturaleza, por
lo que en un solo pliego puede establecer normas para regular el procedimiento de seleccin, especificaciones tcnicas y financieras de los
ofer.entes e, inclusive, trminos y condiciones para la ejecucin del contrato. Esa ha sido la posicin del legislador en la Ley de Concesiones,
cuyo artculo 24 prev un slo pliego, el cual deber contener los siguientes particulares:
305
306
6.6.
Ya sealamos que la tramitacin del procedimiento licitatmio para el otorgamiento de concesiones tiene carcter obligatorio (art. 12).
Sin embargo, es oportuno hacer mencin de los principios que se predican de esta categora de procedimiento administrativo y que son de
obligatoria aplicacin. Dichos principios son: generalidad o concurrencia; igualdad, transparencia, imparcialidad y eficacia. El alcance de
estos principios debe interpretarse en concordancia con las dems leyes
que los desarrollan y que son de aplicacin supletoria a la Ley de Licitaciones, es decir: la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos
y la Ley de Simplificacin de Trmites Administrativos.
6.6.1. Principio de generalidad o concurrencia
MONEDERO GIL, Jos Ignacio, Doctrina del contrato del Estado, citado por DROMI, Roberto, ob, cit,
pp.99
DIEZ, Manuel Mara, ob. cit. pp. 87.
307
308
a un procedimiento selectivo, mal podra el principio de igualdad comportar un amplio alcance obligando a la Administracin a permitir la
participacin indiscriminada de todos los particulares sin la constatacin de requisitos previos que determinen la idoneidad de los potenciales concesionarios. Tal ha sido la posicin de la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo, cuando ha sostenido que:
[ ... ] caractersticas de la licitacin son, en efecto, adems de la publicidad, los principios de igualdad y concunencia invocados por la parte
accionante.
en que haga la oferta todo aqul que, hallndose en condiciones legales, desee presentarse formulando su proposicin.
La doctrina, sin embargo, reconoce la existencia de la denominada licitacin restringida que se configura cuando el llamado a participar se
refiere a personas indetenninadas pero limitadas a quienes renan
condiciones especiales, fijadas por la Administracin de antemano,
como detenninada idoneidad especial, de tal manera que en ella no
puede intervenir cualquier persona indiscriminadamente (BER(:AflZ,
ESCOIA, MARIENHOFF).
No es una exclusin en un procedimiento ya iniciado y al que se ha accedido, sino que se trata de una condicin que excluye la participacin de una categora de sujetos.
Es pues evidente que la determinacin de una "exclusin indebida"
respecto de la accionante 110 es asunto que afecte al principio de
igualdad constitucional que impide un trato desigual de los ciudadanos frente a la ley, sino que atae a la licitacin como mecanismo que
la ley puede imponer a los fines de la seleccin del concesionario, lo
cual implica un mite a la libertad de contratacin del Estado.>>
(resaltado nuestro) (vid. sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 09.04.97 -Amaldo Gonzlez Sosa vs.
CONATEL-Exp. 97.18.737)
309
310
311
125
Corresponder al Reglamento establecer el tiempo que deber mediar entre una y otra publicacin, as como el que tendrn los interesados para presentar sus propuestas.
312
e) El menor valor presente de las tarifas, peajes u otra modalidad de retribucin del concesionario;
f) El menor valor presente de las amortizaciones o pagos que en su caso deba hacer la Repblica al concesionario.
313
sensualidad entre sus caracteres fundamentales; no obstante, la circunstancia de que sea un contrato consensual no le quita su carcter fonnal.
126
Reglamento del Rgimen Comn de Tratruniento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalas, aprobado por las Decisiones Nos. 291 y 292 de la Comisin del Acuerdo de
Cartagena. publicado en G.O. No. 34.930, 25.03.92.
314
La constitucin de garanta definitiva tiene como fmalidad asegurar el cumplimiento del contrato ya formalizado y las responsabilidades
del contratista frente a la administracin y frente a terceros.
La doctrina ha advertido que no debe confundirse la obligacin
de prestar garanta defmitiva en el contrato de concesin, como obligacin principal, y el contrato subyacente (con terceros) para la constitucin de la garanta, celebrado entre el concesionario y la entidad avalista, el cual constituye un contrato accesorio al contrato principal de
concesin 128 . En ese sentido, los autores han enfatizado que la constitu127
Artculo 14 de la Ley de Publicaciones Oficiales: "Lns Leyes, Decretos y dems actos oficiales
tendrn carcter pblicos por el hecho de aparecer en la CACErA OFICIAL DE LA REPBUCA
128
cin con el carcter principal de la obligacin de constituir garanta principal, ALBI ha expresado lo
que: La garaJit{a es requisito obligado, y de tmz trascendental importancia, que en los casos en los
que la ley la exige, no puede considerarse como elemento accesorio del contrato, si1zo consustmzcial
315
Consustancialidad
La garanta principal constituida por el concesionario, dada la finalidad para la cual fue constituida, no puede estar sujeta a embargo.
6.10.3. Tipos de garantas
129
con el mismo, de tal manera que su eficacia se halla subordinada a la de la propia garant(a (ALBI,
Los contratos municipales, citado {Xlr GARCA-TREVUANO GARNICA, Oh. cit. p. 257).
Cf. ALBI citado por GARCIA-TREVIJANOGARNTCA, Ob. cit. p. 257
316
termine el pliego de condiciones. Esta garanta deber ser constituida con carcter previo a la puesta en funcionamiento de la obra o del
l.
Las partes deben respetar la letra de la contratacin y, en tal sentido, la interpretacin en modo alguno puede significar desvirtuar el
130
SARMIEN1D GARC!A, Jorge, Concesin de Servicios Pblicos, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos
Aires, 1996, pp. 82-85.
317
contrato, o hacer decir a las partes algo que jams fue expresado o pensado por las partes. La interpretacin debe ser hecha conforme al principio de la buena fe, es decir, con un criterio de recproca lealtad.
La insercin de la buena fe como principio rector en la contratacin administrativa es una manifestacin de la progresiva incoworacin
del valor tico de la confianza en el derecho administrativo 13 Dicho
principio forma parte del ordenamiento jurdico, tiene valor y existencia
propia como fuente de derecho, al margen de que haya sido reconocido
o no por el legislador o la jurisprudencia132 . De esa forma, la buena fe
aparece entre el acervo de principios que desarrollan valores jurdicos y
que son fundamento del ordenamiento jurdico positivo, esto es, dentro
de aquellos principios normativos que actan como "Derecho detrs del
Derecho" 133
Como lo ha destacado la doctrina, el principio general de la buena
fe tiene extraordinaria importancia en los contratos administrativos, toda
vez que el constituye, en primer lugar, un lmite a la supremaca jurdica
de la administracin pblica en garanta de la posicin patrimonial del
ca-contratista, al sealar unas reglas de conducta para el ejercicio de los
derechos y de las potestades exorbitantes que se le reconocen a la Administracin en su actividad contractual; en segundo trmino, contribuye
a elevar el tono moral de la gestin contractual pblica y a humanizar las
relaciones entre las entidades pblicas y los contratistas 134 As, el principio de la buena fe domina al contrato de concesin como norma de conducta en todas las etapas del contrato, es decir, en su formacin, celebracin, ejecucin y extincin.
131
Si bien es cierto que el principio de la buena fe es de vieja dat:a, ha sido incorporado por primera vez
en nuestro ordenamiento jurdico positivo por el Decreto No. 368 con rango y fuerza de Ley sobre
Simplificacin de Trntes Administrativos publicado inicialmente en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela No. 5.393 Extraordinaria del22 de octubre de 1999, y reimpreso por error material
en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela No. 36.845 del7 de diciembre de 1999.
132 Cf. EsCOBAR GIL, Rodrigo. Tema General de los Contratos de la Administracin Pblica, Legis,
Bogot, 1999, p. 463. En todo caso, cabe advertir que en Venezuela, el principio de la buena fe en
materia administrativa ha sido positivizado a nivel legal en la Ley de Simplificacin de Trntes Administrativos (G.O. W 5.393 Ext., 22.10.99) en el que [S]e parte de la presuncin de buena fe, como
principio fundamental que regulas las relaciones de los ciudadanos con la Administracin, en vi11ud
del cual en todas las actuaciones que se realicen ante la misma, se debe tener como cierta la declara133
318
Las clusulas que confieren exclusividad o monopolio para la prestacin de un servicio pblico deben interpretarse con un criterio restrictivo, pues ello constituye la nica manera de preservar la constitucionalidad del privilegio o monopolio en contra de las reglas de libertad de
industria y comercio previsto en la Constitucin 136
135 Cm. Civ. 1' Mza., LS., 152:1344 citado por SARMIENTO GARdA, Jorge, ob cit. p. 83.
136 Cf. GORDILLO, Agustn, Trntado de Derecho Administrativo- Parte General, Tomo 1, Buenos Aires,
1995 p. Xl-38 citado por SARMIEN"ID GARCA, Jorge, ob. cit. pp. 83-84.
319
Jbidem.
320
estipulaciones contenidas en el pliego de condiciones, en el proyecto aprobado, en el contrato y confomze a las instrucciones que en
interpretacin tcnica del contrato diere al concesionario el Inspector designado por el ente concedente. Durante el desarrollo de las
obras y hasta que se cumpla el plazo de garanta que establezca el
pliego de condiciones, el concesionario es responsable de los defectos que puedn presentar la construccin.
Bajo el sistema de concesiones, la obra es construida por el concesionario a su costo y a su riesgo y la administracin le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario para amortizar el capital y
obtener intereses del mismo 138 La naturaleza pblica de la obra concedida y la posibilidad de que la administracin ejerza sus potestades sancionatorias, impone al concesionario la obligacin de ser especialmente
diligente en la seleccin de sus contratistas y proveedores.
De otra parte, siendo que la ejecucin es realizada por cuenta y
riesgo del concesionario, es lgico tambin que la Repblica no est
obligada a responder por los incumplimientos derivados de los contratistas del concesionario.
d) Retrasos imputables a la Repblica: Cuando el retraso en el cumplimiento de los plazos parciales o del total fuere imputable a la Repblica, el concesionario gozar de un aumento igual al perodo de
entorpecimiento o paralizacin, sin perjuicio de las compensaciones
que procednn.
138
Cf. DIEZ, Manuel Maria. Derecho Administrativo. Editorial Plus Ultra. 2da edicin. Tomo ID. Buenos
Aires, 1976. pp. 292-293.
321
concesionario est obligado a concluir las obras y ponerlas en servicio en las fechas y plazos que establezcan el pliego de condiciones y
el contrato. El pliego de condiciones fijar las sanciones aplicables
por los incumplimientos.
h) Puesta en funcionamiento de la obra: El procedimiento a seguir
para la autorizacin de puesta en servicio de la obra se establecer
en el Reglamento o en el pliego de condiciones. La negativa de autorizacin deber ser motivada, con precisa indicacin de las disconformidades existentes entre el proyecto aprobado y la obra ejecutada.Deber indicar adems el plazo dentro del cual deber el
concesionario subsanar las deficiencias advertidas sin perjuicio de
la aplicacin de las sanciones que procedan por el retardo que no
fueren imputables al ente concedente o a la Administracin.
i) Plazo de garanta: El plazo de garanta comenzar a correr desde
En la etapa de explotacin de la obra o de gestin del servicio, el concesionario deber actuar con estricta sujecin a las estipulaciones contenidas en el contrato de concesin y en su pliego de condiciones, sin peljui-
322
1.
1.1. En general
Desde el momento en que se perfeccione el contrato nacen para
el concesionario los derechos a (art. 33):
a) Percibir oportunamente las remuneraciones acordadas en el plie-
go de condiciones o en el contrato.
b) Explotar las obras ejecutadas y percibir los peajes, precios y dems asignaciones o beneficios convenidos y debidamente estable-
323
Previa autorizacin del concedente, el concesionario puede constituir prenda sin desplazamiento de posesin sobre su contrato de concesin o sobre los ingresos futuros que ste produzca, para garantizar el
cumplimiento de obligaciones crediticias contradas para financiar su
ejecucin (art. 34). Igualmente, podr ceder u otorgar en prenda cualquier pago ofrecido por la Repblica y que conste en el contrato.
El documento en que se establezca la garanta deber protocolizarse por ante la Oficina Subalterna de Registro competente y consignarse ante el ente concedente. Para todo aquello que no est previsto en
la Ley de Concesiones, se aplicarn las previsiones contenidas en la
Ley de Hipoteca Mobilimia y Prenda sin Desplazamiento de Posesin,
por lo que respecta a esta garanta.
1.3. Derecho de cesin o transferencia del contrato
324
La precitada disposicin somete al mbito de la reserva legal elementos que tradicionalmente han sido establecidos unilateralmente por la
Administracin o negociados conjuntamente con el concesionario. Sin
embargo, estimarnos que dicha norma debe ser interpretada en forma
flexible, pues una interpretacin rigurosa conducira no slo a hacer muy
difcil el otorgamiento de una concesin por la Administracin, sino que
implicara la asuncin de una funcin tpicamente administrativa por
parte del rgano legislativo.
En efecto, la utilidad que percibir el concesionario y el plan de inversiones son elementos cuya determinacin debe efectuarse en cada caso
concreto, atendiendo al objeto de la concesin. Se trata de una tarea propia de la Administracin y no de un rgano legislativo; es la Administracin quien, como titular del servicio, conoce las condiciones en las cuales
ste debe ser prestado y mantenido por el concesionario.
Por ello estirnmnos que la norma constitucional debe ser interpretada en el sentido de ordenar al legislador establecer limitaciones o par-
325
metros para fijar la utilidad y el fmanciamiento de las inversiones vinculadas a la concesin. Una interpretacin distinta a sta sera absurda, pues
ello implicara que la Administracin deba acudir por ante el rgano legislativo cada vez que vaya a otorgar un servicio en concesin.
3.
326
VI.
Hay algunas prerrogativas y facultades que son tpicas de la contratacin administrativa, cualquiera sea la modalidad del contrato. Tales
poderes constituyen "clusulas exorbitantes virtuales o implcitas" y, por
tanto, se entienden incorporadas en todos los contratos administrativos.
As lo ha admitido de manera general la jmisprudencia al sealar que
[... ] las decisiones unilaterales de la Administracin Pblica en materia
de contratos administrativos y que se rifieren a la direccin, interpreta-
139 CSJ/SPA 06.08.98 -Consorcio Aeropuertos del Zulia, C.A.140 Cf. Contratos Administrativos. Cuadernos Jurdicos Badell & Grau. Caracas, 1999. pp. 117 y ss.
141 Cf. DoMNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, Miguel. El incumplimiento en la concesin de servicio pblico, Editorial Montecorvo, S.A. Madrid, 1981. p. 167.
142
El poder de extincin anticipada del contrato, tambin tpico de la contratacin administrativa, ser
analizado al examinar el tema de la extincin del contrato.
327
Direccin y control
Las potestades de direccin y control, permitirn a la administracin verificar que la ejecucin de la concesin se produzca de conformidad con los trminos previstos en la contratacin.
En ese sentido, el artculo 37 de la Ley de Concesiones prev que el
concedente puede disponer en todo momento de las medidas de inspeccin, vigilancia y control necesarias para asegurar el cumplimiento del
contrato, y en particular, para verificar el adecuado desempeo del concesionario y comprobar la conformidad existente entre el proyecto o la
obra ejecutados y las condiciones de calidad y dems especificaciones
tcnicas fijadas en el pliego de condiciones, en el contrato, y si fuere el
caso, las que se desprendan de las instrucciones emanadas del ente concedente.
El poder de direccin y control que ejerce la administracin concedente sobre contratacin es amplia y abarca aspectos tcnicos, comerciales financieros y legales y la falta de ejercicio de dicho poder puede
constituirse en un elemento generador de responsabilidad por la administracin. Estos poderes se manifiestan con particular intensidad en el caso
de los contratos de concesin, dado el inters pblico inherente a esa
143
modalidad contractual y, en tal sentido se distinguen controles:
328
Dirigidos a determinar si el contrato se est ejecutando de acuerdo con las especificaciones acordadas, los diseos y planos aprobados y
con la calidad y tcnica requerida.
1.1.3. Financieros
Los poderes de la Administracin, sin embargo, no se circunscriben a los anteriormente sealados. SARMIENTO, siguiendo a GoRDILLO,
ha destacado algunos poderes especiales de la administracin en el
marco de la concesin, que van ms all de las tradicionales formas de
manifestacin de dirigismo y control contractual. Estos son:
1.2.1. Control del monopolio y del abuso de posicin dominante
329
De otra parte, para el caso de aquellas concesiones que sean desarrolladas bajo un rgimen de libre concurrencia y competencia, el rgano encargado de velar por la existencia de condiciones de libre competencia en el mercado (i.e. Superintendencia para la Promocin y
Proteccin de la Libre Competencia) deber cuidar que los concesionarios desarrollen sus actividades en un marco de sana competencia que
vaya en beneficio de los usuarios del servicio.
1.2.2. Reduccin de ganancias excesivas
La administracin debe exigir al concesionario que adecue el servicio a las necesidades de los usuarios. Para ello, el artculo 40 de la
Ley de Concesiones prev la posibilidad de que en aquellos casos en
los cuales la obra resultare insuficiente para la prestacin del servicio en
los niveles definidos en el contrato de concesin o en el pliego de condiciones, la administracin pueda suscribir de un convenio complementario al referido contrato de concesin.
144
145
146
ser el caso, debern ser incluidos los crditos por penalizaciones a las empresas elctricas debidas a deficiencias en la calidad del servicio prestado y los reintegros a los muarios [... ])) (resaltado nuestro).
330
2.
Interpretacin unilateral
Se trata de una facultad consustancial a todo contrato administrativo y opera an a falta de disposicin expresa. La justificacin de esta
potestad se encuentra, como seala GARCA DE ENTERRA, en tratar de
evitar que las posibles divergencias entre la Administracin y el contratista puedan traducirse en un perjuicio para le inters pblico, como
inevitablemente ocurrira si, producidas stas, hubiera de quedar en
suspenso la ejecucin de la obra o la prestacin del servicio hasta tanto
147
se resolviese en firme la controversia por el juez competente
En tal sentido, de surgir discrepancias entre las partes durante la
ejecucin del contrato acerca de la interpretacin, el alcance o inteligencia de sus disposiciones, el ente concedente, de no lograrse un acuerdo,
interpretar mediante acto administrativo debidamente motivado, las
148
estipulaciones o clusulas objeto de la diferencia (art. 38) .
En todo caso, teniendo en cuenta que el acto por medio del cual se
procede a interpretar el contrato constituye un acto de naturaleza administrativa, queda a salvo el derecho del concesionario de solicitar su revisin.
De ah que el concesionario pueda utilizar los mecanismos de solucin de
controversias que prev la propia Ley de Concesiones (i.e. conciliacin,
transaccin o tribunal arbitral) para la defensa de sus intereses y reclamar
los daos o perjuicios que el acto administrativo pueda ocasionarle. Igualmente, si as lo permite el contrato, el concesionario podra ejercer por
147 Cf. GARCfA DE ENTIJRRJA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms R. Curso de Derecho Administrativo, T. 1.,
Civitas, 1995, p. 540.
148
Una de las caractersticas que se ha reconocido a la categora de los contratos administrativos, y que la
doctrina analiza en el tema de las potestades exorbitantes del derecho comn que distingue a los contratos administrativos, la facultad de la Administracin de interpretarlo mediante actos unilaterales y
ejecutorios. Esa potestad que ha tenido entre nosotros reconocimiento expreso de la antigua Corte Federal y de Casacin (sentencia de fecha 12 de noviembre de 1954), debe ser ejercida, sin embargo, y
como toda potestad, en el marco de la legalidad que limita y presupuesta el ejercicio del Poder Pbli-
co. Los actos de interpretacin de los contratos administrativos constituyen "decisiones ejecutivas" de
la Administracin, como tales materia del recurso contencioso administrativo de anulacin, en este caso, ante la propia Instancia Suprema, a quien corresponde controlar su legalidad y sancionar su contrariedad a derecho. Pero ese principio de legalidad que sujeta a la Administracin en cuanto a la emisin
de esa actividad de naturaleza administrativa y unilateral, rige, en el derecho administrativo contemporneo, tambin respecto del procedimiento administrativo previo. En efecto, logro del estado de derecho es no slo la sujecin de la actividad administrativa a un marco de legalidad previa, sino tambin
la obligacin de esa Administracin de realizarla de acuerdo a un procedimiento legal preestablecido,
por lo que la ausencia de un procedimiento especfico a estos fmes, no slo constituye el vicio de procedimiento, sino que adems configura una clara lesin al derecho del particular contratante al debido
procedimiento y a la defensa en las instancias administrativas.
331
El primer lmite que enfrenta la facultad de modificacin unilateral tiene carcter objetivo y viene determinado por la conservacin de la
naturaleza del contrato celebrado. A ese lmite aludi la Corte Federal y
de Casacin en sentencia del 5 de diciembre de 1944, cuando a la par
de reconocer que la Administracin puede introducir modificaciones en
el plan de la obra, aumentndola o disminuyndola, aclara que ese poder debe ejercerse[ ... ] dentro de ciertos lmites que no lo desnaturalicen [... ].
3.1.2. Lmites teleolgicos
Es necesario tambin que la fmalidad aducida por la Administracin para introducir cambios en el contrato sea cierta, sincera en relacin con su objeto. No puede la Administracin hacer uso de sus facultades de modificacin con fines distintos a los expresados, so pena de
incurrir en desviacin de poder
3.1.3. Lmites derivados del principio de la legalidad
Siendo que el ius variandi se ejerce mediante actos administrativos unilaterales, es necesario que tales actos sean dictados en un todo de
conformidad con el ordenamiento jurdico aplicable. En consecuencia, la
332
La Ley de Concesiones prev la potestad de modificacin unilateral de la Administracin en su artculo 39, el cual prev que desde el perfeccionamiento del contrato, el ente concedente podr modificar, por
razones de inters pblico y mediante acto debidamente motivado, las
caractersticas de las obras y servicios contratados. Dichas modificaciones pueden ser de distinta ndole. En todo caso, siempre debern encontrar su justificacin ltima en la existencia de razones de inters pblico:
la mejor satisfaccin de las necesidades que el servicio en cuestin esta
llamado a satisfacer.
En tal sentido, las modificaciones pueden versar sobre:
a. El lapso de duracin del contrato: Dichas modificaciones pueden
sobrevenir como consecuencia de necesidades o requerimientos particulares de la administracin o para compensar al concesionario determinadas prdidas en las que se hubiere visto obligado a incurrir y
procurar el mantenimiento de la ecuacin econmico-financiera del
contrato (literal c. del art. 33).
b. El alcance o extensin de la prestacin: La Administracin puede
exigir igualmente al concesionario que aumente el volumen de sus
prestaciones, esto es, a expandir o ampliar la capacidad de prestacin
para atender un mayor nmero de usuarios.
333
No se discute que la Administracin puede modificar unilateralmente las caractersticas del contrato. Sin embargo, si la modificacin
del contrato por parte de la Administracin altera el equilibrio o la ecuacin econmico-financiera de la contratacin, sta debe compensar al
particular concesionario los daos causados.
En efecto, es de la esencia de toda relacin contractual, y ello no
escapa de ser as en el caso de los contratos administrativos, que cuando
una persona celebra una convencin, lo hace con un fin de lucro, con la
intencin o propsito de obtener un beneficio. El particular que contrata
con la Administracin lo hace a su propio riesgo y ventura, asumiendo
las cargas que puedan resultar de su negocio jurdico y con la expectativa de obtener una ganancia.
Al respecto, la ms destacada doctrina ha sealado en relacin con
el principio de riesgo y ventura que en la contratacin ha de entenderse
que el contratista conoce cmo en el desarrollo del contrato est expuesto a un riesgo, y asume correr con el posible resultado que todo ello
pueda implicar, lo cual revela que el principio de riesgo y ventura entraa la idea clara de referirse a acontecimientos ajenos a la esfera de actuacin de las partes contratantes 149
En virtud del principio de riesgo y ventura pareciera que nada
obliga a compensar al contratista, pues los hechos que pudieren causar un
desequilibrio contractual son absolutamente ajenos e independientes de la
actividad administrativa. Bajo esa perspectiva, nada se opondra a la aplicacin rigurosa de la lex contractus y, en consecuencia, a la resolucin
del contrato en el caso de que el contratista se vea obligado a incumplir lo
pactado. Sucede, sin embargo, que esta solucin en nada beneficia al
inters pblico que envuelve la contratacin. En la contratacin administrativa, la lgica de la lex contractus (de aplicacin rigurosa en la contratacin de Derecho comn) -que impulsa la resolucin por incumplimiento- se enfrenta con la nocin de inters pblico, presupuesto condicionante
de toda la actividad contractual de la Administracin, trayendo como
consecuencia que dicho principio haya sido matizado en materia de contratacin administrativa.
149
VILLAR PALAS!, Jos Luis y VIlLA EzcURRA, Jos Luis, Comentarios a la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas, El principio de riesgo y ventura, Edit. Civitas, Madrid, 1996, p. 428.
334
335
obligaciones y derechos establecidos en el texto del contrato, el contratista tiene derecho al mantenimiento de la ecuacin financiera del contrato en caso de ruptura de la misma.
As pues, el equilibrio financiero o la ecuacin financiera del contrato es una relacin establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato entre un conjunto de derechos del contratista y
un cmulo de obligaciones de ste consideradas equivalentes y equitativas. En consecuencia, si bien es cierto que el contratista debe soportar el
riesgo normal del contrato, no es menos verdad que est exento de responsabilizarse por un riesgo anormal que lo privara de las ganancias
razonables que hubiera obtenido si la relacin contractual hubiera podido cumplirse en las condiciones tenidas en cuenta inicialmente.
El fundamento jurdico de este derecho reconocido al particular
se encuentra en el hecho de que teniendo en cuenta los fmes de inters
pblico que dan lugar a la contratacin administrativa y el rol que en
ella tiene aquel al constituirse en un colaborador activo para el logro de
dichos fines, resulta justo que entre los derechos y las obligaciones del
contratista exista una equivalencia honesta, una relacin razonable, de
modo que el particular no sea indebidamente sacrificado en aras de una
fmalidad pblica cuya atencin corresponde prioritariamente a la Administracin. De all que, en todos los contratos administrativos ha de
respetarse la ecuacin financiera ocurriendo la Administracin en ayuda de su contratista cuando las cargas provenientes de un acto suyo
general imprevisible en el momento del contrato hubiere dado lugar a la
ruptura del equilibrio econmico del contrato.
Como 'seala DIEZ, si bien es cierto que el inters pblico exige la
modificacin del contrato, no lo es menos que los quebrantos que ello
ocasiona deben ser resarcidos 150 a fin de preservar el equilibrio econmico del contrato, la Administracin debe al concesionario en caso
de que se le provoquen pejuicios. Dicha indemnizacin pueden materializarse de varias formas, sea a travs de modificaciones en el plazo
de la concesin, en las tarifas, en los aportes o subsidios o en otros fac-
150
Cf. DIEZ citado por BADELL MADRID, Rafael, La ejecucin del contrato administrativo: teorfa de la
imprevisin, depreciacin monetan"a e inflacin en Rgimen Jurdico de los Contratos Administrativos. Fundacin Procuradura General de la Repblica. Caracas, 1991. p. 67.
336
tores del rgimen econmico de la concesin pactados, pudiendo utilizar uno o varios de esos factores a la vez (literal c. del art. 33).
En el texto de la Ley de Concesiones no se efectu una referencia
a ttulo expreso de la obligacin de la Administracin de mantener la
ecuacin econmico-financiera de la contratacin. No obstante, de una
revisin del texto de la Ley de Concesiones puede constatarse que dicha
obligacin aparece implcita.
En primer lugar, el literal e) del artculo 33 de la Ley de Concesiones establece el derecho del concesionario a Solicitar la revisin del
rgimen econmico de la concesin y del plazo de ejecucin por causas sobrevinientes, y a obtener, si fuere el caso, las compensaciones a
que hubiere lugar que podrn hacerse efectivas por medio de la revisin del rgimen tarifario u otras frmulas de remuneracin del concesionario, de su frmula de reajuste o del plazo del contrato, pudiendo utilizarse para ello uno o varios de estos factores a la vez.
En segundo lugar se ha previsto el derecho del concesionario de
solicitar la rescisin del contrato y a reclamar la indemnizacin de daos y petjuicios, cuando el concedente le hubiere ordenado modificaciones que [ ...] alteran el valor del contrato en un veinte por ciento
(20%) o ms del valor inicialmente fijado[ ... ] (art. 40).
En ambos supuestos, se produce un desequilibrio en la ecuacin
econmico-fmanciera del contrato y, en ambos casos igualmente, la
Administracin est obligada a resarcir al concesionario. Sin embargo,
el fundamento de la obligacin de la Administracin difiere. En el primer supuesto, el derecho del concesionario deriva de la aplicacin de la
llamada teora de la imprevisin y en el segundo, de la teora del
hecho del prncipe.
3.4. Teora de la imprevisin
337
dos y que, por el contrario, necesita mecanismos que le permitan intervenir el contrato cuando las circunstancias as lo exijan. Sin embargo,
tanto la doctrina y la jurisprudencia nacional como extranjera han destacado que el concesionario no est obligado a asumir las prdidas o el
dficit producto de situaciones anormales e imprevisibles. Sobre esa
base, se ha venido construyendo la denominada teora de la imprevisin.
3.4.1. Nocin
338
nuar el suministro de gas al precio mximo establecido en la concesin, sino que tampoco admiti que el municipio pudiera rescindir el
contrato. En lugar de ello, el Consejo de Estado declar en la celebre
decisin antes citada, del 30 de marzo de 1916, que el municipio de
Burdeos estaba en el deber de seguir soportando a la cofl}paa concesionaria y, ms an, de abonarle una indemnizacin capaz de compensarle en el aumento de precio del carbn, a menos que ambas partes no
prefirieren celebrar un convenio acordando la elevacin del precio de
. .
d e gas a pagar por los usuanos
. ,]52 .
sumznzstro
Sobre la construccin jurisprudencia! francesa, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que el contratista debe compartir con la
Administracin las prdidas o el dficit producto de situaciones anormales e imprevisibles acaecidas durante la ejecucin del contrato, y si
en algn momento la teora de la imprevisin apareci como una doctrina novedosa, hoy constituye un lugar comn en su aplicacin tanto
en el derecho pblico como en el privado y se conforma -como sealan
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ- como un ltimo paso en la lnea
evolutiva de la ejecucin de los contratos y sus tcnicas para el mantenimiento del equilibrio financiero.
La denominada teora de la imprevisin, encuentra su fundamento, precisamente, en el derecho del concesionario al mantenimiento del
equilibrio financiero de la relacin contractual y en que la Administracin asuma parte de las prdidas originadas por la ruptura de dicho
equilibrio a causa de hechos normales e imprevisibles. De esta forma se
establece un compromiso entre el inters pblico involucrado en el servicio y el inters individual del concesionario, ya que si ste est obligado a mantener la continuidad del servicio, an cuando deba soportar
acontecimientos que exceden el riesgo normal de la empresa que ha
asumido, es lgico mantener su derecho a exigir de la Administracin
cierta participacin en las prdidas.
Autores como EsCOLA han puesto de relieve el carcter fundamental del inters pblico en relacin con la teora de la imprevisin 153
En tal sentido, el referido autor seala que el contrato administrativo
persigue un fin de inters pblico y el contratista particular llega a l en
!52
!53
339
340
Dentro de la rubrica genrica de la teora de la imprevisin, la doctrina francesa ha distinguido dos supuestos: en primer lugar, (i) aquellos
en los que la ejecucin del contrato ofrece ciertas dificultades materiales
que no pueden preverse en el momento de su conclusin y, en segundo
trmino, () los supuestos en que un cambio general de las circunstancias
de orden econmico altera a tal punto las bases del contrato que determina la procedencia de una indemnizacin a favor del contratista.
El primero de los supuestos sealados encuadra dentro de las denominadas dificultades materiales imprevistas o fuerza mayor y su ocurrencia suele producirse en los contratos de obra y viene determinada por
aquellas situaciones en las cuales las dificultades materiales de la ejecucin del contrato presenten un carcter anormal. Son eventos imprevisibles e inevitables que dificultan en forma extraordinaria la ejecucin del
contrato (e.g. alteraciones meteorolgicas extraordinarias, la aparicin
inesperada de una capa de agua o superficie rocosa bajo un terreno, etc.),
es decir, que sin hacer imposible el cumpliriento del contrato, lo afectan
en forma directa e inmediata y hacen excepcionalmente ms onerosa su
341
342
a. Debe tratarse de un contrato administrativo; los contratos de derecho privado de la Administracin quedan al margen de la teora de
la imprevisin, pues en ellos es inexistente el inters pblico sobre el
cual se funda la aplicacin de esta teora
b. El contratista no debe haber suspendido, por s, la ejecucin del
contrato. De Jo contrario habra un incumplimiento del contratista.
La teora de la imprevisin sirve, precisamente, para auxiliar econmicamente al contratista y para prevenir que ste suspenda la ejecucin del contrato y facilitar el cumplimiento de ste.
c. El acontecimiento que causa el deterioro econmico del contrato,
debe ser imprevisible, extraordinario, inevitable y ajeno a la voluntad de las partes. El fundamento de la teora de la imprevisin
es, precisamente ste, pues al producirse una serie de imponderables
-que actan o se manifiestan por va refleja- de carcter interno o internacional, y que al unirse dan como resultado fluctuaciones en el
mercado, alzas en Jos precios y en la mano de obra, desocupacin,
desvalorizacin de la moneda, restriccin en el consumo, etc, surge
en el cocontratante de la Administracin el derecho al resarcimiento
parcial del deterioro patrimonial que ha sufrido.
d. La teora de la imprevisin no tiene por objeto cubrir los quebrantos que resulten de la mala administracin que efecte el
contratista o de aquellos riesgos ordinarios que han debido ser previstos. Al respecto, MARIENHOFF ha sealado que <<los quebrantos o
prdidas integrantes del alea normal quedan a cargo exclusivo del
cocontratante, constituyendo un fondo m(nimo no resarcible. Determinar cuando se est en presencia de una prdida "normal" u "ordinaria" constituye una cuestin de hecho, que debe resolverse en
cada caso concreto>> 155
!55
343
344
De otra parte, debe tomarse en cuenta que la teora de la imprevisin es de orden pblico, pues no representa nicamente una ventaja
econmica para el ca-contratante, sino un medio para asegurar, en beneficio del inters pblico o general, la correcta ejecucin de los contratos administrativos. Es por ello que existe como principio general y
tiene carcter implcito, en el sentido de que no tiene que estar pactado
previamente por las partes ni previsto en ley o reglamento alguno.
Tampoco puede ser objeto de disposicin o renuncia por las partes.
3.4.4. Legitimacin para invocar la teora de la imprevisin
Estado pueda desenvolver su actividad, el deber privado de los administrados consiste en satisfacer las cargas impositivas que el Estado les
imponga. Va de suyo entonces, que la Administracin Pblica ("Estado") no puede invocar a su favor la teora de la imprevisin, ya que
todo lo atinente a la satisfaccin del inters pblico o general est por
principio a cargo de ella 157 (resaltado nuestro).
157
345
El mismo autor advierte adems que siendo el Estado la contraparte en los contratos administrativos, si ste pudiese reclamar una indemnizacin sobre la base de la teora de la imprevisin y la misma le
fuere otorgada, sera un contrasentido, pues el Estado se estara indemnizando as mismo. En ese orden de ideas seala: Los administrados,
sean o no contratantes de la Administracin Pblica, nada tienen que
indemnizarle al Estado para que el mismo se reintegre los quebrantos
que haya experimentado al satisfacer las exigencias del inters pblico,
pues los administrados -incluso los cocontratantes- cumplen al respecto
. ''d'zco con el pago de sus rmpuestos
.
158 .
su d eber;un
No obstante, un amplio sector -GARCA DE ENTERRiA, F'ERNNDEZ
Gn.,- se inclina por considerar que la imprevisin
puede ser invocada tanto por la Administracin como por el particular.
En tal sentido, los maestros espaoles GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ han sealado que la Administracin y el contratista son colaboradores estrechos en una comn tarea de satisfacer las necesidmies pblicas y partcipes, en comn, de sus resultados cuando stos rebasen el
alea ordinario previsto en el contrato(... ) la Administracin y el contratista asumen parcialmente el riesgo y la ventura de la contratacin, es
decir, las consecuencias que puedan derivar de los eventos inicialmente
excluidos de la concesin en cuanto ajenos a la construccin de la ecua./ r'nh erente a l a mrsma
.
159
cwn
.
CASSAGNE, EsCOBAR
158
159
Ibidem p. 535
Cf. GARCIA DE ENTERRIA. Eduardo y FERNNDEZ. Toms-Ramn. ob. cit., T. l. p. 716
346
resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesaria<; para su restablecimiento.
347
imprevisin en su favor estn equivocadas, pues los principios que constituyen el fundamento y la ratio juris de esta teora, como lo son la garanta del patrimonio de los administrados, la buena fe y la reciprocidad
de prestaciones, justifican que la tcnica jurdica opere no slo a favor
del cocontratante sino tambin de la Administracin Pblica 164 .
En Venezuela no existe una previsin legal que seale los sujetos
legitimados para invocar la teora de la imprevisin. La jurisprudencia
no se ha pronunciado en relacin con este aspecto, sin embargo, ha reconocido que los particulares pueden alegar dicha teora para el restablecimiento de desequilibrios econmicos surgidos en el curso de la ejecucin del contrato, guardando silencio respecto de la posibilidad de que
dicho alegato pueda ser esgrimido por la Administracin.
No obstante lo anterior, estimamos que la ausencia de una previsin legal expresa no obsta para que la Administracin invoque a su
favor la teora de la imprevisin, dadas las razones expuestas por la doctrina mayoritaria que coincide en afmnar que la teora de la imprevisin
puede ser invocada tanto por la Administracin como por su contratista,
pues los principios que constituyen el fundamento de esta teora justifican que la tcnica jurdica opere no slo a favor del cocontratante sino
tambin de la Administracin Pblica. As debe entenderse, desde que
tanto la Administracin como su cocontratante asumen parcialmente el
riesgo y ventura de la contratacin, repartindose entre ellos no slo los
peijuicios imprevisibles que pudiesen originarse en el transcurso de la
ejecucin del contrato, sino tambin los beneficios extraordinarios que
pudiesen surgir.
3.4.5. Indemnizacin del contratista afectado
348
tido del desequilibrio econmico producido por los eventos extraordinarios acaecidos- la ayuda pecuniaria de la otra parte para solventar esa
situacin.
El origen del alea econmica que hace aplicable la teora de la imprevisin, como apunta EscaLA, no radica en decisiones o actitudes concretas del Estado ni en conductas o comportamientos especficos de la
autoridad pblica -pues esto es la caracterstica fundamental de la teora
del hecho del prncipe-, sino en una serie de factores imponderables
ajenos a la voluntad de las partes contratantes 165 . En ese sentido, la invocacin por parte del contratista de la teora de la imprevisin da como
resultado la revisin del contrato para constatar la alteracin alegada por
el cocontratante y el alcance de dicha alteracin. Una vez constatado, el
contratista tendr derecho a la correspondiente indemnizacin parcial.
Si bien existen discrepancias en la doctrina en relacin con la legitimacin para la invocacin de la teora de la imprevisin, existe unanimidad en cuanto a que la indemnizacin del cocontratante afectado por
imprevisin debe ser parcial. Segn MAruENHOFF, GARCA DE ENTERRA, FERNNDEZ, EsCOLA, EsCOBAR GIL, CASSAGNE, PARADA, VILLAR P ALAS, Ruocco, entre otros, la indemnizacin del particular afectado por imprevisin debe ser parcial, y el monto de la misma debe ser
fijado por las partes y, a falta de acuerdo entre ellas, corresponder la
fijacin de sta a la autoridad judicial competente.
Para fijar el monto de la indemnizacin slo deben tenerse en
cuenta las prdidas sufridas por el cocontratante, por lo que las ganancias dejadas de percibir no se tienen en cuenta a estos efectos. Ello es
as, desde que la indemnizacin en los supuestos de imprevisin, slo
tiene carcter de ayuda para que el contratista supere el momento crtico
en el que se encuentra y pueda seguir ejecutando el contrato. De ah que
pueda afrnnarse que la indemnizacin no es integral, pues no tiene al. ' 166 .
canee de reparac10n
Asimismo, es oportuno sealar que no toda prdida sufrida por el
cocontratante es indemnizable o resarcible de acuerdo con la teora de la
imprevisin. En efecto, la doctrina ha establecido que a los efectos del
165
166
349
resarcimiento slo se considerarn las prdidas sufridas por el cocontratante que excedan el alea normal u ordinaria, es decir, slo son resarcibles las prdidas o quebrantos extraordinarios o anormales. Al respecto,
MARlENHOFF ha sealado que los quebrantos o prdidas integrantes
del alea nonnal quednn a cargo exclusivo del cocontratante, constituyendo un fondo mnimo no resarcible. Determinar cuando se est en
presencia de una prdida "normal" u "ordinaria" constituye una cuestin de hecho, que debe resolverse en cadn caso concreto 167 En este
sentido puede decirse que una prdida muy pequea no es indemnizable
en viitud de la teora de la imprevisin, as como tampoco lo son las
prdidas derivadas de la mala administracin que realice el propio particular, ya que un menoscabo de esa naturaleza es parte integrante del alea
normal y, por lo tanto, se entiende que el contratista debe soportarla.
La jurisprudencia espaola ha puesto nfasis en el equilibrio entre
el derecho del contratista al beneficio econmico y el principio de riesgo
y ventura. Al respecto, ha sealado que el equilibrio financiero es una
frmula excepcional que debe combinarse con el principio de riesgo y
ventura al objeto de impedir que esa excepcionalidnd se convierta en
una garanta ordinaria de los intereses del concesionario a modo de
seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa trasladndolos ntegros a la res pblica en contra de lo 1ue constituye la esencia
misma de la institucin y sus lmites naturales 68 .
167
168
169
Jbidem.
Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 24 de abril de 1985 cit. en PARADA, R. ob. cit. p. 372.
V. RUOCCO, G., Ejecucin de los Contratos en Contratacin Administrativa, Ediciones de la Fundacin de Cultura Universitaria del Instituto Uruguayo de Derecho Administrativo. Montevideo, 1989.
p.85
350
Cf. LEGUINA VULA, Jess. l extincin de los contratos en Comentario a la Ley de Contmtos de ]as
Administraciones Pblicas. Editorial Civitas, Madrid, 1996. p. 543.
351
352
den jurdico o a otro distinto. Bajo esta posicin, no constituira hecho del
prncipe la ruptura del equilibrio financiero de un contrato celebrado por
un Instituto Autnomo, si el hecho proviene de la Administracin Central,
o viceversa172 . Si lo sera, en cambio, si el hecho proviene de un rgano
de la misma persona jurdica, aunque distinta a la autoridad contratante.
En ese mismo sentido se ha pronunciado LARES MARTNEZ para
quien <<no todas las intervenciones de los rganos del Estado que hagan
ms difciles u onerosas la ejecucin del contrato dan derecho al contratista a exigir la indemnizacin correspondiente. A estos efectos debe
atenderse a una concepcin estricta del hecho del prncipe. Por ello, segn el citado autor, se considera as( el hecho emanado de la propia
persona pblica contratante que hace ms difcil u onerosa la ejecucin
del contrato celebrado, y del cual deriva para el contratista el derecho a
exigir de la administracin el pago de una reparacin integral 173 .
Este ha sido el criterio adoptado por la Procuradura General de la Repblica. quien ha entendido que
en Venezuela se aplica la teora del "hecho del prncipe" o hecho de la Administracin, en un sentido
restrictivo o estricto, y slo debe tomarse en consideracin el hecho emanado de la propia persona pblica contratante. (Cf. Doctrina de la Procuradura General de la Repblica, 1990; Direccin de Asesora, 16.07.90. Caracas, 1992)
173 Cf. LARES MARTNEZ. Eloy, El equilibn'o financiero de los contratos administrativos en Revista de la
Fundacin Procuradura General de la Repblica N" 8, pp. 123 y ss.
174 Cf. MARIENHOFF, Miguel, obcit. pp. 478 y ss.
353
354
noma que le atribuyen la Constitucin y las Leyes. EsCOBAR GIL considera que debe tratarse de medidas de naturaleza tributaria, cambiaria,
crediticia, laboral, ambiental, etc, que conllevan mayores costos o menores beneficios para la parte, en relacin con los previstos al momento
de la celebracin del contrato. Estas medidas pueden ser positivas, como la adopcin de un texto legal o administrativo que establecen un
impuesto, o una carga laboral, o una exigencia ambiental, y negativas,
como la derogatoria o nulidad de exenciones o beneficios de la misma
naturaleza 175 .
b. Naturaleza extraordinaria
Para que opere la teora del hecho del prncipe es necesario que la
medida imputable al Estado que altera la equivalencia econmica del
contrato, no haya sido prevista por las partes al momento de la celebracin del negocio jurdico, puesto que si el contratista racionalmente la
hubiere podido prever, habra debido calcular su incidencia econmica
e incluir el monto de los mayores costos en el valor del presupuesto,
[ ... ] conforme a la diligencia, profesionalismo y buena fe que debe
observar en el proceso de formacin del contrato [... ] 176
Por el contrario, cuando se trata de medidas que eran previsibles
por las partes al momento de la celebracin del contrato, como por
ejemplo los incrementos anuales del salario mnimo de acuerdo al cronograma establecido por el gobierno, no son indemnizables, por cuanto
stas se encuadran dentro de los aleas normales y ordinarios que siempre corren a cargo del contratista. La determinacin de la naturaleza
ordinaria o extraordinaria de las medidas que adopta el Estado (tributarias, monetarias, cambiarias, crediticias, laborales, ambientales, etc) es
una cuestin de hecho que en cada situacin concreta debe ser resuelta
por la Administracin Pblica o el Juez.
c. Existencia del dao antijurdico
355
Finalmente, para que proceda el reconocimiento de la indemnizacin al contratista por la ocurrencia del hecho del prncipe se requiere
que ste no se encuentre en mora en el cumplimiento de sus obligaciones. Ello es as, por va de integracin de la normativa del Cdigo Civil
que consagra la regla de que el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora.
177
356
357
179
180
181
lbidem.
Cf. PARADA, Ramn, ob. cit. pp. 366 y ss
Cf. Escobar Gil, Rodrigo, ob cit. pp .492 y ss.
358
359
carcter de orden pblico y no es susceptible de renuncia por el contratista al momento de la celebracin del contrato, so pena que se configure
una causal de nulidad del respectivo acuerdo por su ilicitud.
4.
Potestad sancionatoria
4.1. Nocin
360
do, el contrato debe detallar los supuestos y condiciones en los que proceder la aplicacin de sanciones pecuniarias.
4.2.2. Medidas coercitivas provisionales
Dicha sancin est regulada en el artculo 52 de la Ley de Concesiones, al prever que En caso de que el concesionario abandone la
obra, interrumpa el servicio de manera injustificada, o incurra en uno
de los supuestos de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, el ente concedente podr designar un interventor con el gropsi1 3
to de impedir o evitar la paralizacin de la obra o el servicio .
La posibilidad de imponer esta sancin encuentra su fundamento
en la titularidad del Estado sobre el servicio y su obligacin de asegurar
la regularidad y continuidad de su prestacin a los usuarios.
4.2.3. Medidas represivas definitivas
183
sin.
361
184
185
362
. 1orma,
e
1 es necesano
. que 1"nfrac. 186 . D es de una perspectiva
1ex prevza
cin y sancin estn previstos en una ley formal o en el contrato.
En relacin con la necesidad de un procedimiento previo, la jurisprudencia venezolana, en el caso especfico de un contrato de concesin seal que[ ... ] la apertura del procedimiento para la verificacin
de caducidad, salvo en los casos en que la constatacin sea objetiva en
el sentido de que dependa de un trmite que deba hacerse ante la misma administracin, como lo es el pago de impuestos y tasas, debe ser
formulada al interesado a los fines de permitir que el mismo pueda
desvirtuar su existencia. [... ]Sea de oficio o a instancia de parte que se
inicie el procedimiento de declaracin de la caducidad de una concesin, la administracin no puede obviar la comunicacin al interesado
de los hechos que se le imputan, abriendo el procedimiento previsto en
las normas especficas, o a falta de ellas, el procedimiento ordinario
187
regulado por la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos .
De all que toda sancin que se pretenda imponer al concesionario deba estar precedida de un procedimiento administrativo previo, en
el cual se garantice al particular el derecho a ser odo, a probar, a que se
le formulen cargos previamente, a una decisin motivada y proporcional a la falta, as como a la observancia general de los principios de
legalidad de las infracciones y sanciones administrativas, de la garanta
de irretroactividad y preexistencia de las sanciones 188 .
Si bien es cierto que la Ley de Concesiones no dispone procedimiento alguno para la imposicin de las sanciones administrativas a que
hace referencia, no es menos verdad que, dado que cualquier medida
sancionatoria afecta directamente la esfera jurdico subjetiva de los particulares, deber sustanciarse previamente un procedimiento en el cual
se garantice el derecho a la defensa del afectado.
De all que, debe determinarse el procedimiento aplicable para la
imposicin de las diferentes sanciones establecidas en la Ley de Concesiones. Estimamos que la Administracin debera sealar en el pliego
de condiciones o en su defecto, en el contrato, la ley cuyas disposicio186
187
188
Ibidem.
CSJISPA del 07.03.95 -Concretera Martn, C.A.- Exp. 8.760
En relacin con los principios del derecho administrativo sancionador, vase Rgimen de Control
Fiscal. Cuadernos Jurdicos Badell & Grau No. 4. Caracas, 1999
363
Dentro de los quince (15) das siguientes al levantamiento del acta, el particular podr presentar por escrito lo que crea conveniente en
relacin con los hechos asentados en ella, a manera de garantizar que
ste ejerza su derecho a la defensa. Cumplido el lapso sealado, se abrir un lapso probatorio de quince (15) das hbiles, vencido el cual, comenzarn a correr los noventa das para la decisin, con la cual podr o
no imponerse la sancin.
En lo que respecta a las medidas coercitivas provisionales y las
medidas represivas definitivas, el procedimiento que correspondera
aplicar es el procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos. En este sentido, este procedimiento se
inicia de oficio, para lo cual deber el ente concedente proceder a la
notificacin del concesionario, concedindosele 10 das hbiles para
que exponga sus defensas y alegatos, en aras de garantizar su derecho
constitucional a la defensa.
364
Iniciado el procedimiento, se proceder a dar apertura al expediente, en el cual, de conformidad con lo establecido en el artculo 51
de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, deber recogerse toda la tramitacin a que haya lugar. Cuando el expediente tenga una
ntima relacin con otro llevado por la misma oficina, se podr, de oficio o a instancia del concesionario, ordenar la acumulacin de ambos
expedientes para evitar decisiones contradictorias.
La Administracin en este procedimiento cuenta con una amplia
potestad inquisitiva, desde que podr solicitar a los otros organismos o
autoridades los informes o antecedentes que estime conveniente para la
mejor resolucin del asunto. Dispone la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos que los documentos, informes y antecedentes a los
que hemos hecho referencia debern ser evacuados en un plazo mximo de 15 das, si as lo solicitaren los funcionarios del mismo organismo y de 20 das en cualquier otro caso. Sin embargo, es menester acotar, que por disposicin expresa de la Ley Orgnica de Procedimientos,
los informes que se emitan no tendrn carcter vinculante para la autoridad llamada a decidir el asunto.
Para garantizar el derecho a la defensa de los particulares se ha
establecido una gran flexibilidad en los medios de prueba pe1mitidos en
el procedimiento, en el sentido de que se admite la utilizacin de los
medios de prueba establecidos en el Cdigo Civil, Cdigo de Procedimiento Civil y en el Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, as como en
cualquier otra Ley.
En ese sentido, se ha establecido, a los fines de lograr una efectiva
proteccin del derecho a la defensa de los particulares, que todos los
interesados legtimos, personales y directos, tienen derecho, en todo
momento, a examinar, leer, copiar, y pedir certificacin de cualquier
documento del expediente, con excepcin de los documentos calificados
como confidenciales, mediante acto motivado, por el superior jerarca,
los cuales debern ser archivados en cuerpos separados del expediente.
La Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos dispone que
el procedimiento administrativo puede culminar por: resolucin, desistimiento o perencin. El plazo para la resolucin del procedimiento ser
de 4 meses, a menos que se acuerde una o ms prrrogas, las cuales en
conjunto, no podrn exceder de 2 meses.
365
Si durante la vigencia de la concesin, la obra resultare insuficiente para la prestacin del servicio en los niveles definidos en el contrato
de concesin o en el pliego de condiciones y se considera conveniente
su ampliacin o mejoramiento por iniciativa del ente concedente o a
solicitud del concesionario, la Administracin proceder a la suscripcin
de un convenio complementario al referido contrato de concesin.
Este convenio fijar las particulares condiciones a que deba sujetarse la realizacin de las obras y su repercusin en el rgimen de tarifas
o en cualquier otro factor del rgimen econmico o en el plazo de la
concesin, quedando facultado el ente concedente para incluir en dicho
convenio, como compensacin, uno o varios de esos factores (art. 40).
6.
Garantas e indemnizaciones
Corresponde al ente concedente velar por la oportuna consignacin y suficiencia de las garantas exigibles al concesionario, por su
mantenimiento y vigencia durante cada etapa del contrato y ejercer
todas las acciones que procedieren para obtener las indemnizaciones
que correspondan por los daos o peijuicios derivados de la ejecucin
de dichos contratos (art. 41).
7.
Responsabilidad de la Administracin
La Repblica, por rgano del ministerio u rgano competente, ser responsable por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones
que le sean imputables y que causen peijuicios al concesionario. En
tales casos deber indemnizar la disminucin patrimonial que se ocasione, la prolongacin de la misma y la ganancia, beneficio o provecho
dejados de percibir por el concesionario.
366
Suspensin de la concesin
367
cimiento de unos u otros en cuanto cesen las causas que dieron lugar a
la suspensin (art. 45).
2.
189
368
Sin embargo, el debate en tomo a la reversin se centra en la indemnizacin del concesionario por la prdida del bien. La reversin es
una figura necesariamente vinculada con la extincin por vencimiento
del trmino, pues ella presupone que en ese momento el concesionario
habr amortizado el valor de los bienes destinados al servicio pblico.
El principio general en la materia niega la transferencia gratuita
de los bienes que el concesionario ha incorporado a la gestin del servicio, al extinguirse la concesin. Este principio puede, obviamente, ser
modificado y as ocurre cuando se establece una clusula de reversin
gratuita, sea por va constitucional, legal o contractual.
En efecto, las normas constitucionales o legales (como la contenida en el artculo 48 de la Ley de Concesiones) que consagran la reversin gratuita, fungen como clusulas de adhesin, a las cuales se
somete voluntariamente el concesionario cuando obtiene y solicita una
concesin sujeta por el ordenamiento jurdico a tales clusulas. En este
sentido, la Corte Suprema de Justicia en Pleno, mediante sentencia de
fecha 3 de diciembre de 1974, al referirse a la vigencia de la clusula de
reversin en las concesiones de hidrocarburos, seal:
369
Conforme a la doctrina jurisprudencia} transcrita, las normas constitucionales y legales que consagran la figura de la reversin, constituyen
clusulas de adhesin para el concesionario a las cuales ste se aviene
cuando solicita y obtiene una concesin cuyo rgimen legal establezca
tales condiciones.
Sin embargo, si ni el contrato ni el ordenamiento vigente para la
fecha de su celebracin se dice algo a ese respecto, se aplica el principio
general conforme al cual al extinguirse la concesin, los bienes que
hubiese incorporado el concesionario para la explotacin del servicio,
continan siendo de su propiedad. Tal principio es reconocido por la
propia Ley de Concesiones; la disposicin de una clusula de reversin
ratifica que dicho mecanismo opera en forma excepcional, es decir, slo
cuando as lo prevea el ordenamiento jurdico.
En ese sentido, de conformidad con el artculo 48 de la Ley de
Concesiones, el contrato, adems de indicar el plazo y las inversiones
que deber realizar el concesionario, debe sealar tambin cules son los
bienes que, por estar afectos a la obra o a servicio, sern revertidos al
concedente. De igual forma, el contrato deber expresar las obras, insta190
370
Mutuo acuerdo
371
191 Cf. MADURO LUYANDO, E1oy. Curso de Obligaciones. Manuales de Derecho UCAB. Carneas, 1989,
pp. 591-592
372
Cf. DoMINGUEZ BERRUEI'A DE JUAN, Miguel, El Incumplimiento en la Concesin de Servicio Pblico, Editorial Montecorvo, Madrid, 1981, p. 169.
CSJ/SPA 07.03.95, Concretera Martn, C.A.
373
374
375
Se ha fijado, como principio general, que no basta que se produzca el incumplimiento del contratista para que la Administracin
declare, ipso Jacto, la caducidad o rescisin del contrato. El acto extintivo debe estar, en estos casos, precedido de un procedimiento administrativo, en el curso del cual resulte comprobado el incumplimiento y su
imputabilidad al cocontratante. Todo ello como nico medio capaz de
garantizar el derecho a la defensa del particular cocontratante>> 198 .
2.3.4. Causales de rescisin
La naturaleza sancionatoria y el imperio del principio de la legalidad de las infracciones y sanciones administrativas impone necesariamente la tipificacin previa de las faltas que pueden acarrear la aplicacin de la sancin de rescisin. En ese sentido, la Ley de Concesiones
prev, sin perjuicio de los supuestos de incumplimiento grave que dispongan la administracin -en el pliego de condiciones- o las partes -en
el contrato-, las siguientes causales de rescisin:
a) Demoras no autorizadas en la construccin de las obras, por perodos superiores a los establecidos en el pliego de condiciones;
b) Falta de cumplimiento reiterado de los niveles mnimos de calidad
del servicio establecidos en el pliego de condiciones;
e) Cobranza reiterada de tmifas superiores a las autorizadas;
d) Incumplimiento reiterado de las normas de conservacin de las
obras, especificadas en el pliego de condiciones;
e) No constitucin o reconstitucin de las garantas en los plazos y
condiciones estipuladas en el pliego de condiciones.
197
198
376
En caso de haberse impuesto esta sancin la Administracin concedente deber proceder, dentro de los 180 das siguientes a la declaratoria de caducidad, a licitar el contrato de concesin por el plazo que le
reste. El pliego de condiciones de la licitacin deber establecer los
requisitos que habr de cumplir el nuevo concesionario, los cuales, en
ningn caso, podrn ser ms gravosos que los impuestos al concesionario original. Al asumir el nuevo concesionario, cesar en sus funciones
el interventor que se hubiere designado.
2.3.6. No indemnizacin
El principio general en la materia es que el concesionario no puede reclamar indemnizacin alguna, debido, precisamente, a que la causa
de la resolucin del contrato de concesin es el incumplimiento de los
deberes especficos de la concesin.
2.4. Por rescate anticipado
2.4.1. Nocin
377
pblico as lo exija. En este supuesto no hay, evidentemente, incumplimiento imputable al concesionario de sus obligaciones, por lo que el
rescate no es una sancin sino una medida que toma la administracin
por razones de inters pblico. De all que se pueda definir el rescate
diciendo que es ww decisin unilateral por la que el concedente pone
fin a la concesin de servicios pblicos, antes de la fecha fijada para su
expiracin, sin que el concesionario haya incurrido en una falta que
diera motivo para declarar la caducidad 199
Al respecto, nuestra jurisprudencia ha sealado que [ ... ] en el
campo de accin de los contratos administrativos, y aunque no conste
en las clusulas de la convencin, la rescisin de ellos, cuando as lo
demandan los intereses generales y pblicos, es una Facultad que la
Administracin no puede enajenar ni renunciar [... ] 200 . Se ha afirmado
tambin que una de las clusulas exorbitantes tpicas de todo contrato
administrativo es el [P]oder de revocacin unilateral por motivos de
orden pblico cualquiera que fuese la conducta del cocontratante a fin
de pennitir la ruptura de un vinculo que se haba convertido en contrario a los intereses tutelados por laAdministracin 201
2.4.2. Carcter no sancionatorio. Indemnizacin integral
378
203
Cf. LARES MARTlNF.z, Eloy. Manual de Derecho Administrativo. Caracas. 1988. p. 361
379
En este caso si resulta adecuado referirse a la rescisin, ya que ste<<[... ] es Wl medio de impugnar
contratos, en el sentido de que no produzcan sus efectos nonnales en aquellos casos que establecen
una desproporcin excesiva entre las prestaciones de las pm1es en perjuicio o deirimento de alguna
de ellas [... J Tiene carcter subsidiario, es decir, slo opera a falta de otro recurso capaz de colocar a
las panes en situacin de equilibrio)}. Cf. MADURO LlN ANDO, Eloy. ob cit. p. 592.
205
380
Se trata de una medida que, en principio, es de naturaleza temporal. De otra parte, los gastos que causa la aplicacin de la medida sern
a cargo del concesionario, toda vez que la sancin procede en razn de
su culpa o negligencia.
contratos celebrndos por la Administrncin. As, el artculo 18 de la Ley Orgnica de la Administrncin
Central (publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela No. 36.807 del 14 de octubre de
1999) declara "nulos, de nulidad absoluta" los contrntos celebrados por la Repblica y los sujetos que se
encuentren a su servicio (actuando por s o por interpuestas personas). Por su parte, el artculo 125 de la
Ley Orgnica de Rgimen Municipal reputa "inexistentes" los contratos -administrativos- de venta de terrenos ejidos ubicados en la zona urbana. que se hubieren celebrados en contravencin a las fonnalidades
previstas en dicha norma Finalmente.. la ley de Licitaciones declara absolutan~nte nulos, los contralos
celebrados con violacin de los procedimientos en ella previstos.
381
382
En un principio, la doctrina se mostr conteste en rechazar la aplicabilidad de la excepcin non adimpleti contractus en materia de contratacin administrativa. As, Gastn JZE opin que El empresario despus de solicitar la rescisin del contrato por culpa de la Administracin
tiene, pues, la obligacin jurdica estricta de continuar las obras si
abandona los talleres comete falta; sta falta es tan grave que justifica
207
Ciertamente, como seala SINZ MORENO, el inters pblico exige que lo pactado al celebrac;e el
contrato se ajuste no slo en su inicio, sino durante el tiempo de su ejecucin, a lo que exija el servicio
pblico. De ahf que, por un lado, el contrato est sometido a las <<prerrogativas del poder pblico
(clusulas exorbitantes) y, por otro, el contratista deba prestar el servicio con la continuidad debida.
Pero, en todo caso, el contrato administrativo no deja por ello de ser un contrato convenido tambin en
inters del contratista que lo acepta libremente. El contrato administrativo responde al esquema del
contrato privado y respeta su econona institucional, de modo que el ejercicio por la Administracin de sus prermgativas tiene que ir acompaado de la inmediata puesta en funcionamiento de algunas de las diversa') tcnicas de mantenimiento del equilibrio contractual previstas en la legislacin
SINZ MORENO, F, ln exceptio non adimpleti contracllis en fa contratacin administrativa en Revista Espaola de Derecho Administrativo, No. 016, Enero'Marzo, 1978). Tambin vase en ese senridoGARdADEENTERRiA, Eduardo y FERNNDES, T. Ramn, ob. cit. pp. 531 y ss.
rv.
383
384
[ ... ]la Sala observa que la defensa esgrimida por la demandada ...
encuadra dentro de las previsiones de la excepcin de contrato no
cumplido o exceptio non adimpleti contractus. En efecto, ntese que la
demandada ha argumentado que su incumplimiento obedece, precisamente, a los supuestos incumplimientos del Ministerio .... Sobre este
particular, es bueno advertir que cuando la Administracin reclama del
cocontratante el cumplimiento de alguna previsin contenida en un
contrato administrativo, ste queda imposibilitado para oponer la excepcin antes dicha, bastando citar para ello la decisin de la Corte
Federal y de Casacin del 5 de diciembre de 1945 (caso Astilleros La
Guaira) y las subsecuentes decisiones emanadas de esta Sala que ratificaron este criterio. Por ello, mal poda la demandada oponer a la
demandante su incumplimiento , ya que ello, en materias como la sometida a consideracin de la Sala, resultara improcedente[ .... ]>>
No obstante, en la doctrina y jurisprudencia extranjera progresivamente se ha ido reconociendo la posibilidad excepcional de que los
contratistas puedan invocar la exceptio non adimpleti contractus frente a
los incumplimientos en que incurra la Administracin; en tal sentido, se
ha puesto de relieve que hay casos en los cuales se presenta un notorio
abuso por parte de la Administracin quien, a corto plazo, convierte al
contratista en prestamista forzoso del Estado y, a largo plazo, priva a
este ltimo de su patrimonio y anula su existencia212
Se trata de una conducta que es contraria a la buena fe que debe
regir en la ejecucin de los contratos, de conformidad con el artculo
1160 del Cdigo Civil, pues no le est dado a la Administracjn exigir
del concesionario algo que ella no cumple. En tales circunstancias, el
contrato se hace de cumplimiento imposible. De ah que se haya llegado
a afirmar que cuando la Administracin de manera grave y notoria incumple sus obligaciones no puede invocar el principio de la continuidad
al servicio para obligar al contratista a financiarlo a su costa hasta que se
produzca su quiebra total.
En todo caso, se trata de un asunto sobre el cual no se puede generalizar y deber atenderse en cada supuesto particular para determinar si,
efectivamente, la Administracin provoc al concesionario un dao de
magnitud que le impidiera continuar con la ejecucin de su contrato.
385
VIII.
Para la gestin indirecta de servicios pblicos por la Administracin, a travs de la figura concesional, sta puede ofrecer incentivos a
los particulares a fm de fomentar su participacin en las actividades que
son ofrecidas para ser prestadas bajo el rgimen de contratos de concesin. La Ley de Concesiones establece dos tipos de incentivos: aportes
directos del Ejecutivo e incentivos fiscales.
Los incentivos establecidos en la Ley, en cualquier caso, debern
ser considerados como "mnimos", pues nada obsta para que la Administracin pueda establecer determinadas condiciones en los pliegos a
fm de perseguir el concurso del mayor nmero de potenciales concesionarios para determinada obra o actividad, o para el otorgamiento de
concesiones cuyas condiciones tengan particularidades que requieran
de incentivos adicionales.
1.
Cuando lo estime conveniente en razn de la magnitud o del inters pblico de los proyectos, el Ejecutivo Nacional, a travs del ente
concedente podr (art. 55):
a) Compartir con el concesionario los costos del financiamiento de las
obras, o aportar los proyectos, terrenos o las construcciones que fueren necesarios para su ejecucin.
b) Concederle la explotacin, conservacin y el mantenimiento de
obras contiguas a la concedida, o tramos ele sta ya construidos.
2.
Incentivos fiscales
2.1. Exenciones
386
En los casos de concesiones cuyo fmanciamiento provenga del titular de la concesin, el Ejecutivo podr exonerar del pago de impuesto
sobre la renta los intereses de los capitales tomados en prstamo y los
correspondientes a las obligaciones emitidas por el titular de la concesin vinculados al fmanciamiento de la inversin. Las exoneraciones se
otorgarn de confonnidad con las normas del Cdigo Orgnico Tributario (art. 57).
IX.
l.
El artculo 58 de la Ley de Concesiones declara de utilidad pblica las obras o servicios pblicos a ser otorgados mediante concesin,
a los efectos de la constitucin de servidumbres y la expropiacin de los
bienes necesarios para la construccin de las obras, de los servicios
anexos o complementarios a stas y para la prestacin de los servicios
(art. 58).
Con esta declaratoria de utilidad pblica la Ley abre la posibilidad de realizar las expropiaciones y constituir las servidumbres que se
requieran para la ejecucin de las obras, pues con ello se da cumpli-
387
La expropiacin como instituto de derecho pblico supone la existencia de un sujeto titular de potestad expropiatoria, es decir, un ente u
rgano dotado de capacidad por el ordenamiento jurdico para adquirir
de manera coactiva bienes de los particulares.
Desde esa perspectiva la expropiacin se concreta en la posibilidad que tienen los rganos a quienes les ha sido conferido dicha potes213
388
CFC/SF, 16.11.43.
Dictamen de fecha 15 de mayo de 1986. Doctrina de la Procuradura General de la Repblica, 1986.
Caracas, Venezuela, 1990. pp. 193 y ss.
389
El fundamento de la potestad expropiatoria ejercida por los concesionarios deriva de la tesis segn la cual mediante la concesin se transfieren o delegan al particular ca-contratante potestades pblicas propias
para el funcionamiento del servicio o la construccin de la obra pblica.
A su vez, la transferencia de dicha potestad se inscribe dentro del conjunto de medios jurdicos de fomento que puede arbitrar la Administracin para promover o estimular la accin de los particulares en la realizacin de actividades de inters colectivo.
Ahora bien, en la nueva Ley de Concesiones, a diferencia del rgimen anterior, no se prev la posibilidad de que el concesionario pueda
ejercer facultades expropiatorias. En tal sentido, se dispone nicamente que
los concesionarios podrn tratar directamente con los particulares, y negociar con stos la adquisicin de los terrenos y dems bienes necesarios
para la ejecucin del contrato, en conformidad con la normativa aplicable, reconocindosele como precio el valor mximo que se hubiere estipulado en el pliego de condiciones o en el contrato (art. 59, nico aparte).
Sin embargo, estimamos que el ejercicio de facultades expropiatorias por los concesionarios puede ejercerse de conformidad con el precitado artculo 9 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica
o Social que permite subrogar a los concesionarios o contratantes de
obras pblicas as como las compaas o empresas debidamente autorizadas por la Administracin Pblica, en todos los derechos y obligaciones que le correspondan a esta ltima por virtud de la ley.
As, en caso de que el propietario del inmueble afectado y el concesionario no llegaren a un acuerdo satisfactorio y no concreten un arreglo amigable, este ltimo podr instaurar el procedimiento establecido en
la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social, siempre
que se haya previsto la subrogacin a que se contrae la Ley expropiatoria.
A tales efectos deber introducir demanda de expropiacin por ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil situado en la circunscripcin judicial en que se encontrare el inmueble, a los fines de que la declaratoria de expropiacin se haga mediante sentencia judicial firme y
previo pago del justiprecio que haya sido fijado mediante avalo, de
conformidad con lo dispuesto en la Ley de Expropiacin por Causa de
Utilidad Pblica o Social.
390
X.
SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
l.
La resolucin de conflictos en el mbito de la contratacin administrativa normalmente ha estado reservada a la Administracin y a los
216
Cf. VILLAR PALAS!, Jos. voz: Concesiones administrativas en Nueva Enciclopedia Jurdica SeiJt. p.
724.
391
SNCHEZ MORN, M. Citado por FRAGA PrrrALUGA, Luis El arbitraje y la transaccin como mtodos altemativos de resolucin de conflictos administrativos en La relacin jurdico-administrativa y el
procedimiento administrativo IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan Rangdolph Brewer-Carfas". Funeda, Caracas, 1998, p. 143.
218 FRAGA PrrrALUGA, Luis, ob. cit. p. 143.
219 FRAGAPrrrALUGA, Luis, ob. cit. pp. 158-168.
217
392
Cf. DE LA CUfARA, J.M. La actividad de la administracin. Editorial Tecnos. Madrid, 1983. pp.
67-68
393
obligacin de actuar de actuar en favor del fin para el cual fue concedida
(deber). En ese sentido, la Administracin no puede convenir sobre el
ejercicio de las potestades administrativas, pues stas deben ser ejercidas
cuando concurran las condiciones o requisitos sealados por el legislador para ello. Puede ocurrir que el titular de la potestad la ejercer o no,
pero ello no depende de su voluntad. En ese sentido, no podra obligarse
a la Administracin, constreirla o condicionarla para el ejercicio de las
facultades que se le atribuyen en virtud del contrato (e.g. extincin unilateral, rescate, etc.) y que derivan de los poderes exorbitantes.
2.
394
221
Cf. RUN SANfOS, Gabriel Comentados sobre la aplicabilidad del instituto de la transaccin a la
actividad de la administracin pblica en Revista de Derecho Pblico No. 7, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1981, pp. 90-91.
395
en el artculo 255 del Cdigo de Procedimiento Civil la transaccin tendr la misma fuerza que la cosa juzgada.
La Ley de Concesiones no establece lmites a la facultad de transigir; no obstante, estimamos que resultan aplicables las limitaciones
anteriormente sealadas en relacin con los medios alternativos de resolucin de controversias, as como las prohibiciones generales y especficas contenidas en la legislacin nacional. En todo caso, la solucin de
controversias mediante transaccin, de conformidad con la Ley de Concesiones, deber atenerse a los lmites sealados anteriormente. En consecuencia, no podrn celebrarse transacciones que sean contrarias al
inters pblico o que impliquen la renuncia de potestades por parte de la
Administracin.
Adicionalmente, tratndose de concesiones sobre obras y servicios
que son competencia del Poder Nacional, debe observarse que el artculo
44 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica dispone que el Procurador General, los Directores, Adjuntos y Auxiliares, no
podrn convenir, desistir, transigir ni comprometer en rbitros, sin la
previa autorizacin por escrito del rgano competente del Ejecutivo Nacional222. En consecuencia, para que la transaccin sea vlida ser requerir la autmizacin correspondiente.
La conciliacin, a diferencia de la transaccin, supone la existencia de un juicio. En ese sentido, La conciliacin es la convencin o
acuerdo a que llegan las partes por mediacin del juez durante el proceso, que pone fin al litiio y tiene los mismos efectos que la sentencia
definitivamente firme 22 . La conciliacin opera como un medio de autocomposicin procesal en el cual, mediante los buenos oficios del juez,
se procura el arreglo de la controversia entre las partes. Para ello debern
observarse las reglas contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil y,
en tal sentido la propuesta de conciliacin no ser posible respecto de las
materias en las cuales est prohibida la transaccin (art. 258) ni suspender en ningn caso el curso de la causa (art. 260). La conciliacin pone
222
223
396
fin al proceso y tiene entre las partes los mismos efectos que la sentencia
definitivamente fmne (art. 262).
Consideramos que esta materia en general debera ser resuelta por
una Ley General de Contratos de Estado en la que se establezca un rgimen jurdico para estos contratos y las condiciones dentro de las cuales la
Administracin podr terminar o precaver litigios por va convencional.
2.1.2. Arbitraje
La Ley de Concesiones tambin dispone la posibilidad de que
concedente y concesionario puedan resolver [A]cordar en el respectivo
contrato someter sus diferencias a la decisin de un Tribunal Arbitral,
cuya composicin, competencia, procedimiento y derecho aplicable
sern determinados de mutuo acuerdo, de conformidad con la normativa que rige la materia (art. 61).
225
En relacin con las generalidades del arbitraje, vase BADELL MADRID, RafaeL Comentarios a la Ley
de Arbitraje Comercial, Cuadernos Jurdicos Badell & Grau, N" l. Caracas, 1998. pp. 3-12.
Cf. BAUNlEISTER, Alberto. Algunas consideraciones sobre el arbitraje en Venezuela. lnfonne al
Comit A ida Cila sobre la aplicacin del arbitraje en Venezuela en Revista de la Facultad de Derecho
N" 51. Universidad Catlica Andrs Bello. Curacas, 1997.
397
Ahora bien, de acordar las partes someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral, corresponder a stas decidir la forma en la que estar
compuesto dicho Tribunal (i.e. composicin), las materias de las que
conocer (i.e. competencia), el trmite procesal (i.e. procedimiento) y el
derecho aplicable, de conformidad con la normativa que rige la materia. Se hace necesario, por tanto, determinar cul es la normativa que
deber regir para el establecimiento de clusulas arbitrales en los contratos de concesin.
La materia de arbitraje est regulada en Venezuela fr el Cdigo
de Procedimiento Civil y la Ley de Arbitraje Comercial22 En adicin,
deben sealarse los tratados internacionales suscritos y ratificados por
Venezuela, tales como, la Convencin Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeroi 27, la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial internacional228, la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales en el Extranjero229, y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados230
398
cluy expresamente de su mbito objetivo de aplicacin las controversias Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho pblico (artculo 3,
literal e).
En relacin con las Convenciones Interamericanas sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros y sobre Arbitraje
Comercial internacional y la Convencin sobre el Reconocimiento y
Ejecucin de las Sentencias Arbitrales en el Extranjero caben formular
consideraciones similares. En ese sentido, el contrato de concesin que
regula la Ley de Concesiones escapa del mbito objetivo de dichos
acuerdos, los cuales norman aspectos relacionados con los procedimientos y decisiones arbitrales de carcter civil y mercantil.
Debe atenderse, por tanto, a lo establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil, que es el instrumento jurdico que regula en forma generalla materia de arbitraje en Venezuela. En tal sentido, el artculo 608
del referido Cdigo prev que las controversias pueden comprometerse
en uno o ms rbitros en nmero impar, antes o durante un juicio, siempre que se trate de asuntos sobre los cuales no cabe transaccin (art.
608). As, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Concesiones, las
partes podrn seguir las reglas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil o las que hayan dispuesto en el texto de su contrato para la
constitucin del tribunal arbitral, el trmite y el derecho aplicable para la
decisin de sus controversias.
De igual forma, si as lo disponen las partes, puede resultar aplicable el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de otros Estados, del cual Venezuela es signatario. A pesar de haber sido ratificado mediante Ley Aprobatoria por
Venezuela y, por tanto, ser tener el carcter de Ley formal, ste slo resultar aplicable si as lo han acordado las partes en el Contrato de Concesin23 . Mediante dicho Convenio fue creado el Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones o CIADI (conocido
tambin por sus siglas en ingls: ICSID -Intemational Centre for Settle232
En efecto, en el prembulo se dispone que [L]a mera ratificacin, aceptacin o aprobacin de este
Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputar que constituye una obligacin de someter
ninguna diferencia detenninada a conciliacin o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de
dicho Estado.
399
400
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