LA MORAL Y EL DERECHO

Una constante tensin que nos sigue persiguiendo.

Introduccin.
En nuestra actualidad, cuando, se est comenzando el tercer milenio, La relacin entre
el derecho y la moral, es una tensin que no deja de ser polmica, ni relevante porque
que a su vez ha venido acompaada de diferentes debates entre estos, aquel que
trata acerca de los fundamentos del derecho, qu lo constituye, ya bien sean en
cuanto a valores o en cuanto a la legalidad.
Es importante antes de comenzar, contextualizar y delimitar el campo de accin de
este ensayo, pues respecto a la palabra derecho esta se manejar desde la siguiente
acepcin, es decir:
Como un conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y
de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya
observancia puede ser impuesta de manera coactiva.
Se tomar al derecho en el sentido de un ordenamiento y por ordenamiento se
entiende como un: un conjunto de normas referentes a cada uno de los
sectores del derecho.
Nocin de moral.
Todos los das de nuestra vida cotidiana, al levantarnos, al caminar, al relacionarnos
con otros, entre muchas otras cosas, siempre vamos a estar expuestos a tomar
decisiones, una eminentemente lgica, que no emanan de ninguna discusin
losca o como por ejemplo: a qu hora debemos salir de nuestros domicilios para
dirigirnos a nuestro centro de trabajo as como que clase de decisiones mucho ms
complejas y que en muchas ocasiones debemos de tener una situacin interna para
poder determinar con precisin con la finalidad de tomar todas las posibles opciones y
jugar con ellas, pensado que cualquiera por la cual optemos traer consigo una
consecuencia, especialmente en aquellas circunstancias en las cuales indagamos por
si nuestras actuaciones son buenas o malas, es ah donde entra en juego, la moral.
Pero en realidad qu es la moral? esta es una palabra con muchos signicados y en
su mayora coinciden en que la moral es un conjunto de creencias y valores que
permiten al ser humano distinguir entre el bien y el mal al realizar un determinado acto.
Entonces, que se debe establecer de cmo pudo ser el origen de la moral; que ha
existido siempre en el transcurso del desarrollo humano as como del desarrollo de la
civilizacin, inclusive cuando nuestros antepasados apenas comenzaban a explorar
este mundo al cual llegaron, ellos no tenan otra opcin que aceptar su realidad,
porque pensaban de lo que vean y sentan era algo real; tuvieron que adaptarse a
sobrevivir a las difciles condiciones, posteriormente emprendieron la gran travesa de
recorrer todos los lugares de la tierra en busca de comida, cazando a grandes bestias
feroces cada vez que podan.
En resumidas palabras el derecho al igual que la moral, nace con la sociedad, pues al
existir una comunidad ordenada, sin importar que existan pautas especicas de
comportamiento, originndose por la simple naturaleza del hombre, sta tiende a
organizarse, por lo tanto tiende a ser racional en su colectividad.
La hiptesis de este modelo de convivencia ya haba indicios de una incipiente
moralidad, el hecho de matar a una bestia para poderle brindar alimento a sus hijos, ya
implica un indicio de la nocin de sobrevivencia, lo cual Signicara que podra

temerle a la muerte?, Si tendra sentimientos?, Tendra una vaga nocin de qu

estaba bien o de qu estaba mal?, Se cuestionara a l mismo para tomar alguna
decisin? y si lo hiciere, por ejemplo, tomar la de decisin de salir para cazar una
bestia, o mejor quedarse en su refugio Implicara la existencia ya de un mnimo
razonamiento?
Las acciones malas y buenas que brotan del corazn del hombre son el resultado del
comportamiento inspirado por nuestra conciencia.
Desarrollo de la moral en la sociedad.
Nos podramos imaginar entonces una pequea bola de nieve, que a medida que va
girando y descendiendo va creciendo en volumen. As mismo hace la moral
a medida que va siguiendo el recorrido de la sociedad y se va adaptando a esta y
con el pasar del tiempo va evolucionando; la moral es ahora vista entonces desde una
nueva perspectiva cambiante en el tiempo, que se caracteriza entonces por estar
crendose constantemente, producindose de una manera continua a travs del
tiempo y con la sociedad, adecundose a los cambios que a su vez atraviesa cada
comunidad en su conjunto, y es ah donde comparte otra caracterstica con el
ordenamiento jurdico, el cual a su vez va cambiando, va girando en el tiempo y se va
adhiriendo cada vez ms a la sociedad. Sera como pensar que el desarrollo de la
civilizacin es un tren largo, donde a diestra y siniestra no se le permite
descarrilarse, pues estn all ejerciendo una gran fuerza, que hace que la
sociedad se contenga de salirse de su camino. Estas dos fuerzas tienen al
parecer el mismo n, pero no signica que lo intenten alcanzar por las mismas vas.
Algunas posturas Iusnaturalistas.
Con el acontecimiento de una nueva era moderna, Christian Thomas, o mejor
conocido como Thomasius, lsofo del derecho quien en su obra Fundamenta
jurisnaturae et gentium, estableci la distincin entre normas jurdicas, y declar a las
otras normas, como aquellas que afectan a la regulacin de la conducta. Es
precisamente este iusnaturalista alemn, quien traz una lnea divisora entre estas dos
clases de normas, pues las jurdicas pueden utilizar la fuerza fsica para exigir su
cumplimiento. Adems l tambin nos dej un concepto breve sobre el derecho, como
el objeto de la ciencia jurdica, y dejando la moral como el objeto de la teologa
Desde otra perspectiva de Bobbio, la teora de Thomasius establece que la moral
constituye aquel precepto fundamental para hacer el bien y en cambio el derecho
constituye el de abstenerse de hacer el mal.
Y respecto a la teora del derecho natural desarrollada por los grandes lsofos de
la antigedad, adquiri su mximo desarrollo y esplendor en la obra de Santo Toms
de Aquino. La Moral la entiende Toms de Aquino, como la ciencia que dirige los actos
humanos hacia nuestro ultimo n de hombres, estos actos humanos deben estar
ordenados a la razn, ya que, la razn (ratio) reproduce la naturaleza, por ello, la
moral presupone las leyes de lo natural para la consecucin de un n.
Justicia y legalidad.
Es necesario, adems, distinguir entre lo justo por naturaleza y lo justo legal.
Lo primero es lo que se adecua de una manera perfecta al derecho natural, lo que no
puede ser sino como es: por ejemplo, las leyes que aseguran la libertad del hombre Lo
segundo es justo de otro modo, por medio de la legalidad, como los lmites de
velocidad, que pueden ser 60 km en la ciudad o 80 km en carretera, pero
una vez establecidos, obligan como lo justo por naturaleza, porque, de lo contrario, el

orden de la convivencia se hace imposible, sera un caos, habran accidentes,

en n. En consecuencia se hace imposible tambin el imperio de la justicia. Aristteles,
insista en que toda comunidad humana para su propia subsistencia necesita algn
tipo de leyes. Si no hay lmite, por ejemplo en el uso de la violencia para conseguir
nuestros objetivos, acabaramos con nosotros mismos. Para evitarlo, se ponen lmites.
Precisamente acerca de estos dos elementos, entramos en el terreno de la
fundamentacin moral para llevarla al mbito jurdico. Frente a esta cuestin un
lsofo y socilogo alemn de nuestra era, Jrgen Habermas, establece una clara
oposicin con su pregunta, Cmo es posible la legitimidad a travs de la legalidad? al
planteamiento de Max Weber, pues Weber sostuvo que la legitimidad del derecho se
obtiene a travs de la legalidad formal, o en otras palabras, mediante las propiedades
puramente formales del derecho. En resumen, el derecho posee entonces una
racionalidad propia totalmente independiente de la moral, a lo que Haber mas crtica
planteando que, la falta de racionalidad entre el derecho y la moral representa un
peligro para la constitucin del mismo derecho.
Quisiera entonces exponer un comentario acerca de esta crtica a Weber. Primero, es
claro que Haber mas se indigna frente a este planteamiento radicalmente positivista,
para l no puede ser que la legitimidad del Derecho se de a travs de la legalidad
simplemente y sustituya a la moral como fundamento del derecho natural.
Max Weber ofrece una denicin sociolgica del derecho.
A system is to be called....law if it is externally guaranteed by the possibility
of (physical or psychic) coercion through action aimed at enforcing compliance
orpunishing violation, the action of a staff of persons expressly geared to this task.
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Weber presenta cierta anidad con el positivismo pues ese rasgo comn radica en el
afn de separar el Derecho de la Moral.
Haesaert, tambin lo apoya, armando que:El derecho no es un valor porque
no propone un objeto inmediato a nuestraactividad
Por otro lado Hart, a pesar de ser iuspositivista, reconoce que los enunciados
internos de deber implican la existencia de una creencia moral. Pues no son dos
mundos del todo separados.
Positivismo Jurdico y el Derecho Natural.
A continuacin, encontraremos dos posiciones encontradas, inclusive que hoy en da
se siguen debatiendo; una sostenida por el positivismo y la otra por la escuela del
derecho natural. El positivismo jurdico ha sido llevado a su plenitud y ha alcanzado un
renovado vigor a partir de las enseanzas de Hans Kelsen. Segn el maestro viens,
por derecho slo debe entenderse el derecho positivo, es decir el conjunto de normas
dictadas por el soberano. Sin embargo, respecto a la moral; Kelsen considera que el
derecho no puede ser del todo inmoral, porque el derecho esta orientado a la
sociedad, el problema no es separar el derecho de la moral, el problema est en saber
si puedo hacer juicios de valor segn un modelo lgico-deductivo en el derecho, y es
ah donde verdaderamente est la crtica de Kelsen, y no es como otros
detractores la han tergiversado, mostrando un Kelsen amoral, hasta un Kelsen
aislado de la sociedad.
El papel de la moral en el ejercicio de los jueces.

Por otro lado no debemos olvidarnos de los jueces, pues en la actuacin de estos,
est ms directamente relacionada al problema de si aplicar irrestrictamente el
derecho o dejarse llevar por juicios de valor. Muchas escuelas y autores que critican a
Kelsen han sugerido que si en consecuencia se siguiera a Kelsen, con su tesis de la
teorapura del Derecho a, si la norma jurdica no fuese ms que un simple juicio
hipottico:dado A debe ser B, los jueces se convertiran en autmatas ,
no seran ms que maquinas que usan unos determinados cdigos y los

aplican; les sera totalmente prohibido entraren valoraciones sociales, polticas o

incluso morales. Por un camino bien singular, la teora pura del derecho ha llegado en
cierta medida a coincidir con los exgetas, para quienes la interpretacin de la ley era
una cuestin de pura lgica.
Actualmente, esta teora est ya superada; el papel de los jueces es bien distinto."El
juez dice Ripert, al escuchar las diversas voces que van a dictarle la sentencia, es
sensible, ante todo, a la consideracin de la ley moral. Tiene la conviccin de que debe
hacer reinar la justicia; es menos sensible a la utilidad comn que a la equidad. Y an
frecuentemente, cuando el legislador haya olvidado o desconocido que la aplicacin
de la regla puede en ciertos casos conducir a la violacin de la Moral, el juez impondr
el respeto de la ley moral contra la regla del Derecho. Colocado en medio de intereses
opuestos y de pasiones rivales, se convierte en rbitro y debe tener en cuenta el valor
de los litigantes. Ese juez escogido entre los mejores de la Nacin, acostumbrado a
respetarlas reglas de la moral tradicional, an cuando no las apruebe, ligado adems
por la disciplina del cuerpo y la jerarqua de las jurisdicciones, pronuncia sobre las
acciones de los hombres el fallo que le dicta la regla moral. Esta regla, as consagrada
por el juez, se convierte en regla de Derecho".
En realidad no comparto con muchos otros autores que consideran que la teora de
Kelsen est ya superada, pues a Kelsen hay que reconocerle que sent las bases del
derecho moderno, tal y como lo conocemos hoy; por otro lado el hecho de que el
jurista se deje tentar por los juicios de valor no signica que en el ejercicio de su labor,
esa conducta sea la mejor posible. En efecto, bajo ese estadio, estaramos no ante la
administracin de justicia, sino todo lo contrario, pues en la medida en que cada juez
por su contexto sociocultural trae consigo diferentes percepciones de
lo bueno o lo malo, por tal motivo no sera equitativo impartir justicia al provenir de
jueces que poseen
valores incluso distintos a la de una comunidad en conjunto.
De hecho, otros autores, como Norberto Bobbio, arman que lo que debe interesarle
exclusivamente al jurista es el derecho real frente al derecho ideal, el derecho como
hecho en contraposicin al derecho como valor, el derecho que es por sobre el
derecho que debe ser. La funcin del jurista no debe entenderse en el sentido
de cumplir con su deber terminando siendo un a utmata, sino que debe ser
entendido como aquel que aplica y analiza la aplicacin del derecho; evita y soluciona
el problema de antinomias en el ordenamiento siempre que existan conictos entre
normas, entre otras cosas. En su jurisprudencia debe ir en consecuencia, el derecho
puro a travs de sus sentencias. De lo contrario la inuencia de los juicios de valor,
implicara desde su inicio una iniquidad en su dictamen nal, pues ya no sera un
arbitro imparcial, como debera serlo.
Conclusiones.
Para nalizar har un breve listado, sobre algunos aspectos respecto la relacin entre
el derecho y la moral, he considerado siete aspectos que considero son los puntos en
los cuales el derecho y la moral se interceptan, o se repelen.1.La existencia de leyes
injustas (como las que la esclavitud haca cumplir, o muchas de las emitidas bajo el
rgimen nazi) demuestra que la moralidad y la ley no son idnticas y que no
coinciden.2.La existencia de leyes que sirven para defender los valores bsicos - tales
como las leyes contra el asesinato, la violacin, la difamacin de carcter malicioso,
soborno, etc. - demuestra que los dos pueden trabajar juntos.3.Las leyes rigen
la conducta al menos en parte por temor al castigo
La moral, cuando se interioriza, cuando se ha vuelto un hbito similar, puede lograr
gobernar la conducta sin generar directamente una amenaza

El derecho llega solamente hasta donde la moral domina, es decir que el

derecho no puede atravesar la barrera de la moral, pues no puede llegar a penetrar
hasta laconciencia.5.La ley puede ser una expresin pblica de la moral que
codica de manera pblica los principios bsicos de la conducta que la sociedad
ha llegado a comn acuerdo.6.El derecho es un medio de coaccin organizada. Es
un procedimiento sosticado de control del comportamiento (Hume).
Tanto la moral como el derecho, a pesar de que persiguen un objetivo nal similar, el
orden. A su vez tienen prioridades diferentes, por un lado la moral persigue el pleno
desarrollo individual y social. Por otro lado, el objetivo del derecho es el cumplimiento
de las normas y para lograrlo, recurre a los medios de coaccin.
Puede el hombre ser libre, puede quedar por fuera del ordenamiento jurdico, o
puede liberarse de paradigmas morales que lo atan interiormente desde su
conciencia?
En resumen, supongamos ahora a un hombre que escapa de las cadenas que lo
tienen esclavo de los juicios de valor, y ms an de la conciencia, posiblemente sea
considerado inmoral, pues esta en contra de los principios alguna vez fueron
establecidos por la sociedad; pero quizs solo as evitar para siempre el sentimiento
de culpa que lo castiga asiduamente, que en ltimas viene siendo an ms ecaz que
cualquier clase de coaccin fsica. Pero , Acaso sera este hombre un ser supra
emprico?O acaso sera un ser revoltoso digno de merecer el desprecio de toda la
humanidad por ser carente de valores y principios?, O sera acaso considerado un
criminal o un anticristo?. Y ah me surge la duda de que quin en el mundo estableci
quin nos debe juzgar, acaso como en el caso de las religiones, Slo debemos
obedecer y tener temor de en quin creemos? Entonces un ateo al no tener temor de
un ser omnipresente, o al no creer en un juicio nal, al no expiar sus culpas morales,
Solamente dependera entonces de un juicio judicial?... Si entonces todos aquellos
quienes creen en una fuerza sobrenatural que ejerce un poder tan fuerte que los hace
sentir la culpa de sus nefastos actos es acaso ms efectivo que el castigo
impuesto por un tribunal? Quizs casos como este ya existan, quizs no. Pero
an as las dos nicas fuerzas que pueden frenar estos instintos socipatas solo sean
la moral o el derecho.
Por ltimo, ms all de quedarnos a esperar un juicio nal, que juzgue a justos e
injustos, es necesario que en el diario vivir coexista el derecho, para que pueda juzgar
a los seres humanos por sus acciones y le imponga sanciones por todo aquello que
vaya en detrimento del desarrollo de nuestra sociedad; y la presencia de la moral,
en consecuencia, ella es la nica que puede poner el ltimo castigo, el verdadero,
pues a diferencia del derecho esta puede mantener de por vida un pena
La moral nos da libertad de decidir que camino debemos tomar, nosotros mismo
somos capaces de percibir que esta bien o que esta mal, contrario al derecho que
entra para privarnos de nuestras libertades, pues entran en conicto con los derechos
de los dems.
Tanto la Moral como el Derecho son normas de conducta humana; pero la Moral
valora la conducta en s misma, es decir desde un juicio interno de cada
individuo, o en otras palabras a manera de una relacin intrapersonal; en cambio, el
Derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance
que tenga para los dems, es juzgado externamente al individuo. El campo donde es
capaz de dominar la Moral, es el de la conciencia, es decir, el de la intimidad del
sujeto, razn por la cual es imposible que el derecho logre penetrar este espacio, el
derecho solo llega hasta las acciones de cada individuo y sobre estas puede el
derecho a su vez ser la respuesta de cada acto, imponiendo una sancin o

un premio; por otro lado el rea sobre la cual pretende desarrollarse el Derecho es el
de la convivencia social, pues solamente por medio de normas se logra o se intenta
corregir el comportamiento de la sociedad con el n de poder seguir subsistiendo en
orden.
Tanto la Moral como el Derecho se encaminan hacia la creacin de un orden. Pero el
de la Moral es el que debe producirse dentro de la conciencia; es el orden interior de
nuestra vida autntica. En cambio, el orden que procura crear el Derecho es el social,
el de las relaciones entre las gentes.
Solo hay algo cierto, ya bien sea la moral o el derecho, estos dos se encargan de
hacer un mundo posible, de evitar que exista el caos, pues es naturalmente necesario
que existan dos fuerzas, de esta manera hay reglas mnimas compartidas en el
ordenamiento que en consecuencia nos conducen a un equilibrio, y hacen que solo
as sea posible nuestra existencia. Sin embargo no podemos excluir las discusiones
moral es del estudio del derecho.
Por lo tanto, la cuestin central es: Podr el ordenamiento jurdico conciliar con la
moral, sin importar a quien se le atribuye mayor importancia? Acaso la relacin entre
la moral y el derecho es un tema que nos afecte hoy en da en el ejercicio de la
actividad como abogados o juristas? Efectivamente, ya qued expuesto que la tensin
entre la moral y el derecho continua siguiendo nos hasta nuestros das.
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