Giinther Jakobs
Catedratico emérito de Derecho Penal y Filosofia
‘del Derecho
en la Universidad de Bonn
La pena estata
significado y finalidad
‘Traduccién y estudio preliminar
Manurt. Cancio MBtiA y BERNARDO FEyO0 SANCHEZ
(Universidad Autonoma de Madrid)
THOMSON
civitas.
1. INTRODUCCION. EL SIGNIFICADO DE
LA TEORIA DE LA PENA DE JAKOBS
La teorfa de la pena de Giinther Jaxons destaca
por su capacidad para generar ideas nuevas y
estimular un debate que hace poco parecia ago-
tado. Ante todo ha de sefalarse que no es posi-
ble entender la dimensién de dicha aportacién
te6rica si no se tiene en cuenta la evolucién de
las ciencias sociales en su busqueda de una ex-
plicacién de porqué la pena impuesta por el
‘gano competente tiene un significado para la so-
ciedad. Son dichas aportaciones de las ciencias,
sociales, sobre todo algunos aspectos de la teorfa
de la sociedad de Loman, las que han abierto
nuevas perspectivas sobre la pena hacia modelos
preventivo-simbdlicos 0 comunicativos. Estas
perspectivas han tenido una especial presencia
en Ios tiltimos treinta aiios a través de la obra de
Jaxous, que representa un modelo coherente de
tuna nueva racionalidad funcional. Se compartan
v7 © no sus puntos de vista, su cambio de orienta-
ccidn con respecto a la doctrina dominante aporta
datos 0 descripciones sobre la funcién social det
Derecho penal que no pueden ser obviados para
el desarrollo de una moderna teoria de la pena.
En el marco de esta nueva racionalidad cambia
la idea de prevencién: lo que la pena previene
son los efectos negativos que pueden derivar del
delito para el sistema social y no lesiones o pues-
tas en peligro de bienes juridicos por parte de
conductas individuales.
En la evolucién de Jakoas sobre esta materia se
puede apreciar como ni el recurso a las ciencias
sociales ni la adopcién de una metodologia «fun-
cionalista» o «sistémica» determinan sin mas el
contenido dogmatico de una teoria de la pena. El
propio Jakoss ha venido manteniendo diversas
teorias de la pena desde 1976, Sin embargo, hay
un elemento constante en sus aportaciones: 1a
teorfa de la pena debe describir la funci6n de la
pena en un sistema social dado.
En la actualidad, y tras una larga evolucion
que a continuacién se intentard sintetizar, la po-
sicin de Jaxons se puede resumir de la siguiente
‘manera: las normas, entendlidas como expectati-
vvas normativas, contrafécticas, configuran la es-
tructura del orden social. La configuracién de di-
chas expectativas es funcién de la politica,
debiendo describir y sistematizar la ciencia del
Derecho penal dichas estructuras normativas. El
18
delito es esencialmente defraucacién de expecta-
tivas -no lesién de bienes- y la pena tiene el sig-
nificado de mantener dichas expectativas, es de-
cir, en términos juridicos, la vigencia’ de la
norma. La imposicién de la pena es ~siempre se-
gin el actual punto de vista del autor de este
libro la forma que tiene el sistema social de pro-
cesar las defraudaciones a costa del infractor.
Junto a esta funcién de estabilizacién, el mal que
se impone con la pena deriva de su fin preven-
tivo-general: asegurar la probabilidad de segui-
‘miento de la norma. Dicho fin tiene como limite
el tratar al delincuente como persona y no como
objeto, ya que la pena, precisamente, sélo reac-
ciona frente al sujeto responsable, la persona. Sin
embargo, esta garantia sélo es posible en Ia me-
dida en la que el delincuente pueda garantizar
su fidelidad en el futuro; de Io contrario, ya no
puede ser tratado como persona, sino que de-
berd serlo como enemigo.
9 Il BASES DE UNA TEORIA FUNCIONAL
DE LA PENA
El trabajo te6rico de JaKous sobre la pena
cuyo estado actual acaba de exponerse en sinte-
sis- ha mantenido en el tiempo ~desde sus orige-
res en 1976, como se veré~ un punto de partida
inamovible: el Derecho se estructura como sis-
tema de comunicaciones que se ocupa de la fun-
cién de estabilizaci6n de expectativas normati-
vas!, pasando a ser un elemento central de esta
perspectiva que las expectativas estin protegi-
das por sanciones.
Jaxoos importa del pensamiento de Luumany
la concepcién de las expectativas como elemen-
tos estructurales del sistema, en la medida que
En profundidad Fro SaNcutz, en: Gontz-Jana Diez
(eat), Torin de sistemas y Derecho penal: Pndamentosy posi
‘dads de aplicacién, 2005, pags. 484 y ss, con ulteriores refe-
a todo orden social se basaria en la existencia de
ciertas expectativas de comportamiento mas 0
menos estables. La confianza en dichas expecta-
tivas, garantizada por las sanciones, es un meca-
nismo de reduccién de la complejidad social. Di-
‘cha garantia juridica se concreta en lo que se han
venido denominando expectativas normativas,
como expectativas garantizadas por el ordena-
miento juridico, que hacen que se pueda operar
cen la vida social sin tener que contar permanen-
temente con comportamientos irrespetuosos con
las normas. Del mismo modo en que las ciencias
naturales persiguen establecer pautas de orienta-
cién con respecto a la naturaleza, el Derecho
sne como funciGn establecer pautas de orienta-
6n con respecto a los integrantes del sistema
social
A diferencia de lo que sucede con las denomi-
nadas expectativas cognitivas, si una persona
defrauda una expectativa normativa infringe
una norma-, el conflicto no puede ser superado
simplemente con un aprendizaje de cara al fu-
turo. La norma no se ve modificada s6lo porque
existan defraudaciones. La defraudacién no pro-
voca que la sociedad abancone la expectativa,
sino que se haga-ver que la conducta del infrac-
tor de la norma es la explicaciGn decisiva del he-
cho para el sistema social. Frente a la explicacién
de la defraudacién y del aprendizaje de cara al
futuro como reaccién a la defraudacién de la ex-
pectativa cognitiva, la normativa reacciona con
2
tuna sancién, Ello tiene como consecuencia que
no se aprende de la defraudacién hacia el futuro,
sino que se mantiene la expectativa contrafédcti-
camente, es decir, con independencia de que la
‘expectativa sea 0 no cumplida en la realidad ya
que la validez de la expectativa es ajena a su
cumplimiento o incumplimiento. Estas expecta-
tivas normativas, frente a las cognitivas, son ex-
pectativas en las que, en caso de defraudacion,
no hay que aprender y modificar la vision que se
tiene del mundo, sino que las personas pueden
mantener firme su confianza en las mismas a pe-
sar de la defraudacién. Es decir, estas expectati-
vas se sostienen institucionalmente como validas
incluso contra experiencias que contradicen di-
cha validez. En ese aspecto precisamente reside
su carécter normativo. Las expectativas normati-
vvas son aquéllas en las que el que corre con los
costes del conflicto es el defraudante en el mo-
mento en el que se explica el conflicto como algo
que le es imputable a 61.
La pena desde esta perspectiva es concebida
como un instrumento para resolver las defrau-
daciones de expectativas que no pueden ser esta-
bilizadas de otra manera; se trata de un trata-
miento especifico de defraudaciones que
consiste en demostrar a costa del defraudante
que se mantiene la expectativa de comporta-
miento. La sanci6n expresa que no es incorrecta
la expectativa de la sociedad, sino la accién 0
comunicacién del sancionado y resuelve comu-
B nicativamente el conflicto mediante imputacién
de los costes de resolucién del mismo a un su-
jeto. Ahi reside su cardcter simb6lico. La teoria
funcional deja en evidencia que al lado de este
tipo de sanciones, con un sentido comunicativo
contraféctico, pueden existir otras estrategias
funcionalmente equivalentes?. Una seguida por
el Derecho positivo, por ejemplo, es definir al
autor de la infraccién como persona incompe-
tente o que carece de significancia simbélica. En
este sentido, aquel sujeto que es declarado inim-
putable, aunque infrinja la norma, no la desacre-
dita, ya que su conducta carece de relevancia co-
municativa
De acuerdo con esta idea si no se impone la
pena cuando es necesario las infracciones de
normas que se van quedando sin castigo ponen
fen marcha un proceso de aprendizaje que ero-
siona la seguridad en las expectativas
La perspectiva funcional que se acaba de esbo-
zar perfila cémo la pena se mueve en un plano
simbélico © comunicativo y no puramente ins-
trumental de proteccién de bienes jurfdicos. Se
2 Basico Jaxons, Schuld wad Pravention, 1976 (= en: Jaxoes,
Estudios de Derecho penal, 1997), pags. 8 y ss. En profundidad
sobre la relevancia de estas cuestiones en la teoria funcional
el delito de Jaxoos, cf. el andlisis realizado por GONnUK,
fen: ScHONIMANN/Von Hitsch/Jassnonc, Positize Generapri-
‘enti, 1998, pags. 156, ss. y por Katous, Positive Generaprt-
tention durch Vergltung, 2000, pigs. 32 5 en ambos e305,
con ulteriores referencias.
24
trata de comunicacién frente al delito que, como
accién culpable, no seria en esencia una lesi6n 0
puesta en peligro -naturalistica— de bienes juri-
dicos, sino basicamente desautorizacién, que-
brantamiento 0 descrédito de la norma. La pena
no debe ser entendida en el plano natural, como
tun mal que sucede a otro mal, sino comunicati-
vamente, como restablecimiento de la validez de
la norma. «Un quebrantamiento de la norma...
no es un suceso natural entre seres humanos,
sino un proceso de comunicacién, de expresién
de sentido entre personas». «Sélo sobre la base
de una comprensién comunicativa del delito en-
tendido como afirmacién que contradice la
norma y de la pena entendida como respuesta
que confirma la norma puede hallarse una rela-
cin ineludible entre ambas, y en ese sentido,
‘una relacién racional
> Jaxon, Sociedad, norma y persona en una teria dew Dere-
‘ho penal funciona, 1996 (= parcalmente en Z5!W 107 [1995],
pags 818 y ss) pag. TL
Jasons, Sociedad, norma y persona (nota 3), pags. 17 y's
25 II, TRES FASES DE EVOLUCION EN LA
TEORIA DE LA PENA DE GUNTHER
JAKOBS
La teoria de la pena de Jaxous no puede que-
dar atrapada en una foto fija, ya que todavia se
encuentra en plena evoluci6n tras treinta afios
de continuas reformulaciones. Una adecuada
comprensién de las propuestas de Jaxons, por lo
tanto, tiene como presupuesto tener en cuenta el
aspecto dinmico de la construccién de su teoria
de la pena, con las distintas fases evolutivas por
las que ha ido transcurriendo. Sin embargo,
como antes se ha dicho, lo que no ha cambiado
en estas diversas fases ha sido el punto de par-
tida te6rico bésico. Ello es lo que provoca que a
Io largo de este proceso evolutivo Jaxons haya
venido representando en cada una de las fases
un paradigma de las teorias funcionales de la
ena.
2 En dicho proceso de reformulaciones de su
teorfa de Ia pena se pueden constatar esencial-
mente tres fases: una primera, hasta principios
de los anos noventa, que podria definirse como
‘mis psicologicista, y en la que la pena se tema-
tiza sélo como prevencién (infra A.); otra se-
gunda, caracterizada por la identificacion de su
teoria de la pena con un concepto funcional de
retribucién (infra B.; y una tercera, que se ha
vvenido perfilando en los ailtimos aos, y que en
sintesis supone en cierto modo una recognitivi-
zacién de la teorfa de la pena (infra C.). Como se
‘expondré, la monografia que ahora se publica en
castellano es la obra més representativa de esta
tercera fase del pensamiento de Jakoss sobre la
pena.
[A. LAPENA COMO MBCANISMO SIMBOLICO DE
INFLUENCIA (PSICOLEGICA) EN LOS MIEMBROS DE LA
A partir del modelo teérico antes expuesto, las
pprimeras propuestas de Jaxons, especialmente en
su estudio Schuld und Pritvention, se orientan ha-
cia la defensa de un modelo voleado en exclu-
siva en la prevencion general positiva. Aunque
en los primeros planteamientos queda identi
cada pricticamente la prevencién general posi-
tiva con el ejercicio en la fidelidad al Derecho*,
* Yanom, Schuld und PnBvention (nota 2), pg. 10; sin em
bargoren otros hagres, como en pga 32 yay se mantene
fEomo funcon vingulada a esta le preservacion de la co
ffanza ‘en a norma, Enel mismo Sendo, ACHENGAC,
28
con posterioridad ya pas6 a un primer plano la
confianza general en la vigencia de las normas
pese a su ocasional infraccién, quedando relega-
dos a un segundo plano el gjercicio en la fideli-
dad y el ejercicio en la aceptacién de las conse-
cuencias*, que eran las otras funciones que Jakors
le otorgaba a la prevencién general positiva’. En
la posterior evolucién de su pensamiento se
puede constatar como Jaxons le va otorgando
luna menor relevancia al aspecto individual de la
Infraccién en beneficio de la significacion social
del hecho penal. La funcién de la pena se ha ido
centrando en la necesidad de garantizar la vi-
gencia de las expectativas normativas esenciales
Scan (ec), El sista madero de Derecho peal custo.
‘nes fundamental, 1991, pig, 140, definiendo este concepto
‘Sri muna reac eniecion den nouns sanclon
ntendid en teminos de psicologin socal
“Esta tercera funcionresidvl de In pena nunca tavo un
lugar muy caro en el sistema de Jasons ni nunca ha sido
NeoanN, en: Anmovo_Zararexo/Newuann/Nirto
‘Mana (coord), Critica y justifiacin (nota 19), pig. 208,
38
futuro) porque reaccionando frente al delito
mantiene (de cara al futuro) la vigencia de las
normas penales, es decir, orienta de nuevo a la
sociedad. En esa discreta referencia al futuro im-
plicita en el concepto de expectativa es donde
todavia se mantienen en la teoria ciertos aspec-
tos de prevencién general positiva. En ese punto,
ademas del plano metodolégico, es donde se di-
ferencia todavia la posicién de Jaxons de la de
neoretribucionistas como Kértsr © Wot
La teoria de la pena como confirmacién de la
identidad de la sociedad aporta una visién co-
municativa 0 simbélica de la retribucién que se
aparta de las tradicionales concepciones retribu-
tivas ontol6gicas o trascendentes al sistema. El
mismo Jaxons sefiala en alguno de sus los escri-
tos de esta época que lo que le interesa es el con-
cepto de pena”. Dicho de forma simplista, en
esta época el Jaxons penalista fue superado por
el fildsofo. Dentro de una misma metodologia
funcional Jaxoas fue evolucionando desde una
2 Fasc, en: Scutnenans/ Von Hurst/Jaranoac (ed), Por
Sencralpravention (nota 8), pag, 145, le resta impor-
“que se ponga mas énfasis tedrico en el clisico nesta
Dlecimiento del Derecho (Kontss, Wout) 0 en la
“demostraciin de cara al futuro de la vigencia y validez del
Derecho {perspectiva funcional), considerdndolo una cues-
ton de matices. Hay que tener en cuenta en este trabajo
“com en otros posteriores~ que Paci apunta a una concep:
‘lon de la pena muy cereana'a la de Jaxon.
® Jaxors en: NEUMAN /ScHU2 (ed), Verantwortung (nota
19), pgs. 59 ys
39 teoria radicalmente preventiva (en concreto, pre-
ventivo-general) hacia una teoria retributiva (en
concreto, retributivo-hegeliana). Sin embargo,
no se le puede negar a Jaxoss el valor que tiene
haber vuelto a poner sobre el tapete de la discu-
sién no s6lo a Hecet (lo cual al final es anecdé-
tico) sino haber dejado en evidencia que la retri-
bucién cumple una funcién social, es decir,
haber mostrado la funcionalidad de la retribu-
cién®®, Desde luego, a Jakovs hay que reconocerle
haber puesto en entredicho la idea de que un
Derecho penal orientado o influido por las cien-
cias sociales resulta incompatible con la idea de
retribucién,
Jaxons ha egado a esta conehusi6n buscando
en un nivel progresivo de abstraccién la diferen-
ciacién funcional que hace que en cualquier sis-
tema juridico la pena preste una funcién para la
que no existen equivalentes funcionales. La ha
encontrado en la confirmacién de la identidad
de la sociedad, ya que concibe el Derecho penal
como la estructura bésica de la sociedad.
No es extrafio por todo ello que en esta época
se hayan puesto de manifiesto por parte de la
doctrina los puntos de conexién entre Kontse y
el liberalismo kantiano en Derecho penal y los
trabajos de esa época de Jaxors. La comparacién,
procede, ya que nos encontramos ante las dos
nesta lina, y siguiendo ademés a Lascs, Katous, Posi
tive Generalpravention (nota 2), pag. 256 y passin.
40
grandes teorias retributivas de la moderna cien-
‘ia del Derecho penal: una radicalmente subje-
tiva y anti-funcional y otra radicalmente funcio-
nal y antispsicologicista. De ahi viene la
denominacién de teorias monistas por parte de
ScHHONEMANN. Se trataria de teorias monistas en la
‘medida en la que reducen la funci6n de la pena
a un concepto de retribucién. Los efectos pre-
ventivo-generales de la pena serian efectos laten-
tes de la retribucin. La diferencia se encuentra
en el fundamento de esa retribucién, que para
los primeros tiene que ver -de acuerdo con la
tradici6n de la filosofia moral- con una raciona-
lidad subjetiva, mientras que para Jaxoes sélo se
puede explicar funcionalmente por razones aje-
nasa la individualidad. De estas bases divergen-
tes deriva una fundamentacién diversa de la cul-
pabilidad y de los criterios de imputacion de la
teoria juridica del delito. Los parentescos han
sido resaltados especialmente por ScHuvewann*,
quien considera que en «da interpretaci6n socio-
logicista de Hrcrt» de Jaxoas «el antiguo con-
cepto de retribucién ha sido simplemente susti-
tuido por el discurso de la reafirmacién
comunicativa de la norma»,
2% Row of al, Sobre el estado de la teorla del delito
(Seminario en la Universitat Pompeu Fabra), 2000, pag. 116
yen: Modemas tenclencias (nota 17), pag. 645. En el mismo
Sentido, idem, ent ScHUNEMANN/ VON Fsc/Janszons (el),
Positive Generalprivention (nota 8), pg. 115. Asume este
tipo de observaciones de ScHOwa4ax0y, por ejemplo, KOFI,
Jahwbuch fr Recht und E¥hk 11 (2008), pags. 58s
a ‘Que Jaxons en realidad acaba describiendo
desde una perspectiva funcional las caracteristi-
cas retributivas de la pena se muestra clara-
mente en el desarrollo en esta época de Io que
denomina «Derecho penal del enemigo». Este
concepto, que en origen fue desarrollado para
explicar ~y someter a critica en cuanto conse-
cuencia de un proteccionismo defensista~ deter-
minados preceptos de la Parte Especial en los
que se adelanta la intervenci6n del Derecho pe-
nal (sin que ello implique una correspondiente
disminucién de pena), ha sido reformulado, in-
troduciendo en el concepto de pena perspectivas
inocuizadoras 0 de prevencién individuali-
zada, Puede pensarse que ello es debido a que
frente a la inseguridad cognitiva (peligrosidad
de cara al futuro), la retribucién nunca ha sido
un instrumento adecuado.
Cabe objetarle a la teorfa funcional de la pena
% Ci, Jasons, Sobre la normativizacin de Ia dogmética
juridico-penal, 2003, pags. 57 y's. Fate cambio cualitativo det
oncepte queda plasmado, por ejemplo, en idem, en: Die Stra-
frechtswissenschaften im 21. Jahehundert. Festschrift fir
Dionysios Spinellis, 2001, pigs $60 y ss; idem, en: Es/ Has.
sor/Bursaor (ed), "Deutsche »Strafrechtswissenschaft
(nots 11, pigs. 51 vss. Originalmente, la comprensi¢n pric-
tieamente'undnime del concepto fue en clave critica, Como
antes se decia; cfr, por ejemplo, Sukrez Gowzstrz/CaNcio
‘Mas. en: Jakous, Laimputacton objetiva en Derecho penal,
1996, pigs. 80 ys. Bésica Ia exposicin actual en idem, en
Jaxore/Cancio Maus, Derecho penal del enemigo, 1” ed,
2008, pigs. 19 y ss. Cf Ia exposicin en el presente text,
infra U2.
2
de Jakons que resulta altamente discutible su
identificacién entre ordenamiento juridico-penal
e identidad de la sociedad. No hace falta insistir
en que es una evidencia que la identidad de la
sociedad configura un determinado Derecho pe-
nal (bienes juridicos que se consideran dignos de
proteccion, estructuras de imputacién, etc.) que
varia de un modelo de sociedad a otro. Sin em-
argo, el perfil de un determinado Derecho pe-
nal no es mas que un dato sobre cual es la confi-
guracién de una determinada sociedad. Si la
teorfa de Hecm. acaba siendo absoluta porque
parte de una identificacién entre ética y Estado
(no exenta de un trasfondo religioso), la de Ja-
obs incurre en cierta absolutizaci6n en la me-
dida que identifica sociedad y Derecho. No son
extraftas en los tiltimos trabajos de Jaxons afirma-
ciones del tipo «es el Derecho lo que configura
la estructura de Ia sociedad». Si bien la teoria
de Jaxons no es -como se le ha reprochado en
numerosas ocasiones~ una teorfa absoluta”, en
Ja medida que como teorfa funcional nunca ha
buscado un fundamento trascendente a una de-
terminada sociedad desligado completamente
de efectos sociales ni niega que 1a pena pueda
tener equivalentes funcionales que hagan el cas-
tigo innecesario, es cierto que en Ia teoria de Ja.
‘Sobre la normativizacién (nota 28), pig. 12.
© Lo nigga expresamente Jazoes, en: KoDatLE (ed), Strafe
(nota 1), pags. 56 y 8-¢ idem, Nom, Person, Gesellschaft
(ota 12), pag. 107,
B xoas la identificacién entre orden normativo y
orden social ha sido poco tratada y es asumida
casi como una evidencia.
El que la teoria de Jakons no es una teoria ab-
soluta ~a pesar de su reconocida carencia de re-
ferentes empfricos- queda claro si tenemos en
cuenta que para Jakons con la pena el ordena-
miento juridico sélo sefiala que no quiere evolu-
cionar en un sentido diferente al de la norma y
que la sociedad debe evolucionar en consonan-
Gia con lo establecido por el ordenamiento juri-
dico. Mediante esta comunicacién sobre qué li-
neas de evolucién no son aceptables es cOmo
debe entenderse que para Jaxons la pena con-
firma la identidad de la sociedad; no diciendo lo
que es la sociedad, sino més bien seftalando lo
que no es sociedad, lo que debe quedar fuera de
toda consideracién en una determinada socie-
dad. Mediante la pena s6lo se confirma la identi-
dad negativamente, manifestando lo que es con-
trario a Derecho y, por tanto, no forma parte de
la identidad de la sociedad. Si se entiende en este
sentido la teoria de Jaxors lo que se le puede ob-
jetar, como ya se ha sefialado, es que aporta bas-
tante poco en el plano material.
Es preciso por ello apartarse de la interpreta-
cién que un sector dominante de las doctrinas
alemana y espafola ha extendido del pensa-
miento de Jaxoas, basando sus criticas en que su
teoria le exigiria demasiado a la pena al preten-
44
der que la pena prevenga el cambio de identidad
de la sociedad, entendida ésta como hecho real 0
situacién féctica. En este sentido, desde diversas
perspectivas se ha afirmado que la ciencia del
Derecho penal no puede discutir ~ya que excede
de su capacidad de andlisis~ sobre cudl es Ia
identidad de la sociedad o cuales son los crite-
ros de su idiosincrasia. Segtin estos autores esta
referencia genérica a la identidad de la sociedad,
que alcanza un nivel tan alto de abstraccién,
acaba provocando que sea el propio intérprete
axes) en cada caso quien se arroga la facultad
de aprehender cual es la verdadera identidad 0
estructura de Ia sociedad que el ordenamiento
penal mantendria™. De esta manera se incurriria
en el peligro de decisionismo”, lo que implica
2 Loversses, ZS1W 107 (1995), pgs. 908 y s, (= CDIP niin
9A [1995], pags. 59 y ss); Boce, ZSIW 108 (1991), pl. 656;
Stuva Skneriz, en: idm (a), Politica eximinal y revo Dere-
cho penal, 1997, pig. 24
® 'AucAceR Giszao, ADPCP 1998, pig 447; idem, AP 2001,
pigs 255.9 ss om, ZLesion de bien juridico o lesion dé
{eber? Aptntes sobre el concepto material del delito, 2003,
pie 30,7 3; Hic, ZS1W 108 (1994), pag. 753; Lopes,
[2stW 107 (1995), pg 885; Rowy, La evelucién de la Politica
‘criminal, el Derecho penal y el Proceso penal, 2000, pg. 76;
Scitowraiann, GA 1995, pigs. 220 y = (= ADPCP 1996, pigs
208 ys); dem, en: Modernas tendencias (nota 17), pag. 649.
‘Considers injusta esta erica Nuwar, en: Prirwt2/ Mano.
tepaxs (ed), Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendvwendle,
2000, pag. 122. ScHownanss, Modemas tendencias (nota 17),
Dig, 649, nota 2, responde a esta opinion de NIUAANN con
fae siguientes palabras: «Cuando Netwanw rechaza mi critica
a Jaxons en cuanto al deisionismo, con el argumento de que
Ia prevencién general positiva como finde la pena le da con
45 que la teoria funcional de Jaxos tendria una la-
guna en la medida en la que no expone de forma
abierta los elementos 0 condiciones nucleares de
la identidad de las sociedades occidentales con-
temporaneas, lo que se veria agravado porque la
determinacién del niicleo de la identidad norma-
tiva de una determinada sociedad no es evi-
dente, ni pacifica, y por ello depende en iiltima
instancia de valoraciones personales implicitas™.
En definitiva, que la posici6n de observador que
pretende solo describir es epistemolégicamente
imposible y en el trasfondo de su teoria existi-
rian una serie de decisiones valorativas cuyo
problema es que no son expuestas y sometidas
a discusion.
Sin embargo, objeciones asf orientadas se ba-
san en un malentendido, ya que la doctrina do-
minante entiende la referencia de Jaxons a la
identidad de la sociedad como una referencia de
tipo factico, més propia de un cientifico de las
ciencias sociales, en la Iinea de las criticas que
ha recibido por su «sociologicismo»” 0 por su
tenido al concepto de culpabilidad, se desatiende que el con-
tepta de fin dela pena en Jaxons no se teiere hoy en dia de
fingtin modo a efectos sociales reales, ino s6lo al sistema
{de Derecho penal, con ello es circular.
® Aucicax Guirao, AP 2001, pigs. 119 y 33 Siva Savct,
len: Atnovo/Zavartn0 / NeumanN/Nisvo MARIN (coord), Ci
{cay justificacién (nota 18), pag. 113; dem, La expansign det
DDerecho penal: aspectos defn politica criminal en las socie-
dades postindustriales, 2 ed, Madrid, 2001, pags. 119 y's.
Cle, respecto de ello ahora al propio Jaxows en: Derecho
Penal Crimininolgia, Dos visiones complementaias del fo
46
metodologia tecnol6gico-social. En este sentido,
como Ia teoria dominante se mueve en estas
cuestiones por un interés de legitimacién, ma-
lentiende un sector no escaso de la doctrina que
lo que Jaxoos esté defendiendo es una teoria de
la pena que busca promover una determinada
realidad social. La diferencia de perspectivas
rovoca que muchos autores criticos con JaKons
Te concedan a su teorfa de la pena un significado
y alcance distinto al que tiene. Mediante su tesis
de la confirmacién de la identidad normativa de
la sociedad, Jaxons no ha avanzado hacia un mo-
delo de prevenci6n de integracién o «promocio-
nab», sino mas bien hacia una teorfa en la que lo
retributivo prepondera sobre lo preventivo.
No se ha considerado suficientemente que esta
teoria parte de una determinada racionalidad
funcional y que debe ser entendicla en el marco
de dicha racionalidad™, Jakovs no ha aportado
mis datos sobre este aspecto de la identidad nor-
mativa de la sociedad sencillamente porque
identifica orden social con orden normativo, es
decir, la identidad de la sociedad no es més que
la identidad normativa, y averiguar la identidad
normativa es la funcién de la dogmatica -con
independencia de que al dogmético le agrade 0
eno delicteo. Libro homenae a Alfonso Reyes Echandia, 2008,
ig 35.
"in profundidad sobre las bases tebricassistémicas de la
teoria funcional de Jakous vid. Fryoo Sasa, on: GoM JAA
Dike (od), Teoria de sistemas (nota 1), pags. 435 ys. no personalmente ese ordenamiento positivo-.
No hay que olvidar que para Jakons las normas
son la estructura de la sociedad™. En definitiva,
a partir de esa identificacion entre orden social
¥y orden normativo se identifica lesién de la iden-
tidad de la sociedad con quebrantamiento de la
norma”, ya que el Derecho es entendido como
Ja estructura basica del sistema social. Por esa
razén Jaxons entiende que el autor que que-
branta la norma penal esta comunicando el men-
saje «No esta sociedad». La pena mantiene la
identidad de la sociedad simplemente respon-
diendo al quebrantamiento de la norma (delito);
es decir, todo se sigue reduciendo a una descrip-
‘cién funcional del papel retributivo de la pena.
Por tanto, Jakoas dice mucho menos de lo que
tun sector doctrinal cree que dice y por ello le
ctitica. La teoria de Jakons posiblemente merezca
® Sobre Ia normativzacién (nota 25), pig, 17
> Ello es cada ver mis evident. En la presente monogra
fia se seal como la estrctura de la sociedad, que 10
thismo que la identidad, es asegurar un orden jurdico (a
juridcid),es dei, In vigencla del Derecho
* Norm, Person, Gesellschaft (nota 12), pg, 103; dem, en:
Koos (ed), State (nota M4), pg. 34, e em, Sobre la nor-
mativizacion (nota 25) pig. 51 (eel auiorafirma a través de
Su hecho que el mundo debe ser configurado det modo en
fl que os comporta, es decir, en contra de la norma ¥ no
{debt manera." ol autor afrma que el contenido comuni
{iva de su comportamiento es vido para lleriores com
{Eacness). Enel mismo sonido Pama, Betrug (ota 10,
pugs 57 se. Crcos con Jaxors en este punto Koes, Ja
Bach fir Recht und Ethik 11 (2003), pag. 58 y Purve,
Pestschrit far Gerald Grinoral, 199, pags. 473 ys
48
critica, pero por todo lo contrario. JaKons no en-
tiende que la pena promueva nada, sino que
partiendo de que hay un orden normative con
‘una cierta identidad s6lo describe desde una
perspectiva formal algo que resulta evidente. La
pena contribuye a confirmar la identidad de la
sociedad confirmando y manteniendo de cara al
futuro la vigencia de la norma. La confirmacion
de la identidad de la sociedad es exactamente lo
mismo que el mantenimiento de la vigencia de
Ja norma.
En definitiva, la teoria funcional de la confir-
‘macién de la identidad social de Jakoss aporta
menos contenidos materiales nuevos de lo que
parece. Su teoria comunicativa no supondria
nada distinto que una transposicién del con-
cepto hegeliano de pena al presente, con un
nuevo revestimiento funcional y con una con-
cepcién més moderna y liberal del Estado que
la mantenida por Heart, Jaxoas ha conseguido
fusionar bajo estos pardmetros a Hece. y a Lux
MANN en una teoria muy personal
La principal objecién que cabe hacer desde la
> Sohal ete aspect como une ventja més que wna debi
lidad de las forminiones mis moderas de In prevencin
seneral posta Fach en: Senin? Vou Hoe Jae
{ns (ed), Positive Generalpraventon (nota 8), pags. 139
SS Fay que acolarque la evolcgn en Praca Rica na com:
epcion ins normative de la prevencion general postiva
‘tne jlonada por la inluencia de neoretribuctonstis como
Kone EA; Wour Seanasos 9 Zacene, especialmente del
primero ya través de de
49 perspectiva de Ja doctrina dominante es que si
To que se busca es una orientacién de legitima-
cién -que Jaxows rechaza-, este concepto funcio-
nal de retribucién con efectos preventivo-gene-
rales latentes 0 no buscados resulta claramente
insuficiente. La idea de fin queda eliminada del
discurso. La pena puede tener determinadas
consecuencias no buscadas, pero carece de un fin
en sentido estricto,
Por todas estas razones las aportaciones de Ja-
obs en materia de determinacisn de la pena
han sido mas bien escasas. Dicho de otro modo,
la abstraccién descriptiva de Jaxors dificulta sen-
tar las bases para una mayor concrecién de la
pena, no siendo posible desarrollar una teoria de
Ja determinacién de la pena sobre la exclusiva
base de un concepto funcional de retribucién”
Jaxows no ha podido mas que formular de ma-
rnera genérica en sus trabajos de esta época que
la medida de la pena se determina de acuerdo
fala medida de la negaciGn de la personalidad
‘objetivada en el hecho". Se trata de una presta~
cidn bastante pobre que indica ciertas insuficien-
cias de una teorfa que précticamente abandona
Ja dimensién preventiva del Derecho penal.
‘Tampoco se acierta a ver la necesidad de la
Han seialad también estas carencias en el marco de le
detorminacién de la pena Kasei, GA 1998, pig. 65 y Locs,
‘Z51w 114 (2002), pag. 670.
° Vid. sélo Jaxoes, Norm, Person, Gesellschaft (nota 12),
ig. 108,
50
pena si se corta cualquier tipo de referencia a la
relevancia comunicativa del delito y la reaccién
‘mediante pena para los ciudadanos de una de-
terminada sociedad”. Es decir, el mensaje que
interesa del delito no es el de jno esta sociedad!,
sino la informacién perturbadora para los ciuda-
danos de cara a organizar sus futuras relaciones
sociales. Si el delito se convierte en costumbre 10
mejor es prescindir de las normas como modelo
de orientacién. Jakors, coherente con su particu-
lar punto de partida, habia omitido en los aftos
noventa un tratamiento de la cuestién de cual es
el sentido que tiene para los ciudadanos (perso-
lividuos que se rigen por
tun cédigo de satisfaccién/insatisfaccién) el que
el sistema castigue y que castigue mas o menos.
Por ello no le resuitaba posible tratar de forma
satisfactoria algunas cuestiones como, por ejem-
plo, el desarrollo de criterios para una teorfa de
Ia determinacién de la pena o la necesidad de
que la pena suponga dolor o sufrimiento. De he-
cho, en su tercera y hasta ahora~ tiltima fase
evolutiva ha tenido que volver a tratar el tema
del acoplamiento psicol6gico entre la pena y los
ciudadanos y «recognitivizar> de forma’ cre-
ciente su teorfa, que en el presente libro queda
® Comectamente sefiala Arcica Gutrao, ADPCP 1988,
pgs. 447 y's, en sus criticas a esta fase de la teoria de la
pena de Jaxons que los fines simboicos de la pena shan de
fers se pretend aleanzarlos, percibidos por los ciudada-
51 configurada como una teoria mixta en la que se
entrelazan elementos normativos con otros cog-
nitivos (Ios elementos de psicologia social resur-
gen y aparecen perspectivas nuevas, en particu-
lar, ia inocuizacién),
La teorfa de la prevencién general positiva d
sarrollada en los dos pasos resefiados hasta aqui
presenta, entonces, si asi se quiere, un déficit de
toma de tierra social-concreta. Esta teoria no es,
desde luego, una teoria de la legitimacién del
Derecho penal realmente existente, sino un es-
quema de interpretacin de los mecanismos
esenciales de la pena como fenémeno social y
juridico. En este sentido, posiblemente esté justi-
ficado el reproche de gran abstraccién y se trate
mas de una metateoria que de una teoria estric-
tamente juridico-penal; en todo caso, mientras se
estime que ésta necesariamente ha de tener una
componente afirmativa, de legitimacién. Esta ti:
tima cuestién —zcuénta legitimidad, cudnta poli-
tica criminal en la dogmitica?-, obviamente,
constituye uno de los problemas bésicos, de
siempre, de la ciencia del Derecho en su con-
junto. Desde una perspectiva vinculada al tra-
bajo dogmatico concreto en el Ambito juridico-
penal, en todo caso, parece que no hay ni una
separacién tajante entre dogmatica y politica cri-
inal niiun dominio de ésta sobre aquella", Por
© fe. Fanoo Stncusz, El injusto penal y su prevencign
ante el muevo Cédigo penal de 1995, 1997, pags 64 y 55:
Canc Mis, en: JAxoms/Caxo Mati, Conferencias sobre
temas penales, 2000, pags. 15 y ss,
52
otra parte, el grado de abstraccién descriptiva de
esta aproximaci6n a la teoria de la pena también
genera beneficios de conocimiento; al adoptar
tuna perspectiva algo elevada sobre el nivel de la
eterna disyuntiva quia peccatum est y ne peccetur",
constituye un sélido fundamento sobre el que
Jaxors ha construido una dogmatica juridico-pe-
nal genuinamente moderna por su orientacién
social y realista, sin concesiones a los prejuicios
¥ perjuicios derivados de la tradicion,
CLA RRUPCION DE 10 FACTICO EN LA TEORIA DE LA.
PENA: LA NECESIDAD DEL DOLOR PENAL Y EL
En su continua busqueda de una teoria del
Derecho penal ajustada a la realidad social, Ja-
xoas se ha encontrado ~como antes se ha sefia-
lado- con frecuencia con la objecién general de
1a «abstracciém»* de su teorfa, entendida como
cl reproche de que la teoria de la prevencién ge-
neral positiva sélo trata como elementos secun-
darios, situados fuera del concepto de pena, de-
terminados factores empiricos del funcionamiento
de ésta, Es éste un reproche que, como es evi-
dente, resulta especialmente relevante ante una
© axons, PJ 47 (1997), pg, 150.
© Cir, por todos, PuRARANDA Rabos/SuAnsz, GonzAts2/
Casco MELA, en: Jaxons, Estudios (nota 8), pags. 26 y 88,
‘con ulterior referencias.
*® Vid. por ejemplo, Jakons, AT, 1/16, y supra en este texto
las referencias Contenidas en las notas 11 y=
53 aproximacién teérica que, como acaba de recor-
darse, pretende ante todo retratar el funciona-
miento social del sistema juridico-penal. Precisa~
mente a este Ambito -concretamente: los efectos
preventivo-especiales y preventivo-generales ne-
gativos~es al que Jaxons ha dedicado su atencién
preferente en el ultimo periodo de desarrollo de
su teoria de la pena. El nuevo posicionamiento
sistematico de estos factores cognitivos de la
pena en la aproximacién més reciente de Jaxoos
Cristaliza sobre todo en dos elementos de gran
relevancia en Ia discusién publica de asuntos re-
acionados con el Derecho penal: por un lado, la
cexplicacién sistematica en la teoria de la pena de
Ia necesidad del dolor penal; por otro, la proble-
mitica del sujeto imputable peligroso (0: mejor,
de determinados tipos de sujetos) desde la pers-
pectiva del llamado Derecho penal del enemigo.
Bsta verdadera irrupcién de factores empiti-
cos en la teorfa penal permite formular la afirma~
cidn de que en los escritos mas recientes -que de
momento culminan en la obra a la que aqui se
presenta una introducci6n-, cabe constatar un
proceso de reorientacién que con cardcter gene-
ral atribuye a estos efectos cognitivos de la pena,
que atin eran secundarios en escritos anteriores,
una nueva posicién sistematica central’, Como
© Cf, so la argumentacién de Mi Pus, en: idem, El De-
echo penal en el Estado social y democratico de Derecho,
1994, pag. 138.
‘S Cis, Jaroes, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zwveck,
34
dice Jakoos sintéticamente en el prologo a la pre-
sente edicion, en esta nueva formulacién de su
teoria, las necesidades del mantenimiento de la
vigencia real de la norma -su «apoyo cognitivo»
© «cimentacién cognitivay~ son satisfechas me-
diante el dolor penal, entendida esta funcién
como mecanismo esencial de la pena. Pasando
al lado del autor, aquellos sujetos que no mues-
tran un «apoyo cognitivo» suficiente, pueden
ppostularse como personas, pero no son personas
reales, y reciben las sanciones de un «Derecho
penal» del enemigo".
Es éste un cambio de orientacién muy notable
respecto de as dos fases evolutivas anteriores
antes abordadas. En este sentido, como se ver,
puede formularse la hipétesis de que -sit venia
‘erbo- un Jaxous anterior quizas habria dicho so-
bre la nueva configuracién de la teoria de la
pena que si con ella no se esta ya, directamente,
en misa y repicando”, al menos si se propone
2004 («estudio que se publica en castellano en Ia presente
(bra itsacontinuacion de est estudio introdctorio), pas
Sry ss, 26 y sor 30 y pons, vid ol expreso abandon de
puntos de vista anteriores en pg. 31, nota 147 y en el pro
Fogo neste bro
it propio Jaco, i ben airma su legitimidad seco
lo ubich fuera del ambit. del Derecho. penal (diya
TILC2by ain as, parece claro que In argumentacin de J
ots reepecto de eate sector del ordenamiento parte dea
Propin tora dela pena por dl desarrollada
oPiAst rece el repeoche formllado por el propio Jaxoas
frente las feria de la unign -ai en To que ag se ha
Propucsto denice como su segunda fae volta en ma
TRE de teora dela pena’, P) 4 1997), pig, 146
35 salvar un hiato demasiado grande entre signifi-
cado (confirmacién de la vigencia de la norma)
y finalidad (seguridad en términos factico-natu-
rales), entre pena y policia. Quizas también ha-
bria escrito que la tinica finalidad (en el Derecho
penal de un Estado que a grandes rasgos est en
funcionamiento y es legitimo) es el significado.
Dicho de otro modo: la opcién por la dicotomiza-
cién ~si se permite esta expresiOn— radical en la
teoria de la pena, entre individuo y persona, en-
tre orientacién normativa y violencia de la pena,
entre finalidad y significado, en fin, es la que
explica la posibilidad de la irrupeién de lo facti-
©o.
1. El dolor penal como presupuesto del
funcionamiento de Ia pena
a) Como antes se ha indicado, uno de los
puntos en los que se ha venido sometiendo a
xitica la teoria de la prevencién general positiva
desarrollada por Jakons esté en que su carécter
formal le impedirfa integrar en su concepci6n el
hecho caracteristico de la pena de constituir un
mal®, 0, dicho en palabras del propio autor,
© Ces a agumentacion de Pesasanos Rasos, RPDIP
2 (2001), pags 427° an, con ulteriores referencias; como con-
Secuencia de elo como antes seh indleado en el presente
studio, seria imposible aprehender la cuestén de In me-
Sida dein pena; vid ahora Jaron, Staatliche strae (nota 43),
sige. 00, so: Respect de lon reproches de sabetracion™
Batutelos en lado del contenido lesivo de Ia infaccion po-
Fal vid solo Atcscen Gomao,cLesion de bien jurico 0 le
Sion de deber? (not 29), gx. 112 y
56
sgpor qué ha de haber precisamente dolor?»®.
Jaxoas ha dado ahora respuesta a esta objecion
proponiendo el siguiente mecanismo para inte-
grar la nota de «mal» de la pena en su teoria de
la pena: el dolor penal se determina en funcién
de la intensidad de afectacién que sea necesaria
en el autor -en un proceso simbélico de efectos
bilaterales: pago y compensacién— para que no
sufra la cimentacién cognitiva de la pena, lo que
se lograré cuando el hecho se considere social-
‘mente, al sufrir pena el autor, una empresa fra-
casada®. Para alcanzar esta conclusién, arran-
cando de la nocién decimonénica de «dao
intelectuab> del delito®, Jaxoas expone que el
dao producido por el delito en la vigencia de
la norma también ha de comprenderse en sen-
tido real. Esto implica que la expectativa norma-
tiva se vea reforzada por cierta base de vigencia
real, que exista la mencionada «cimentacién cog-
nitiva», hecha con el hormigén de la praxis fc
tica de una norma, Este proceso implica infligir
un dao, ya que sélo asi la empresa delictiva
seré considerada como fracasada. Ahora bien, en
este punto Jaxors subraya que ese dolor sélo
puede llegar al monto que deba el infractor por
© axons, en: LH Reyes Echandia (nota 31), pig. 3.
© Jaxoas, Staalliche Strafe (nota 45), pags. 31 y ss; idem,
en: LH Reyes Echandia (nota 31), pigs. 839 y ss, 341 y ss
axons, LH Reyes Echandia (nota 31), pags. 383 y svi
al_respecto Pecaganon Rasos/SuAisz” GONZALEZ/CANOO
‘Mra, en: Jasons, Estudios (note 8), pgs. 25 y 8
7 su hecho, a la compensacién del «dafto intelec-
tual» debido a su conducta, lo que excluye, ¢ su
juicio, por un lado, la existencia de sanciones en
clave preventivo-general para mejorar la vigen-
cia de la norma, y, por otro, también compro-
mete la legitimidad de sanciones que se basen
en un pronéstico de conducta futura, en lugar
de en el hecho pasado: «no ha de prestarse ya
ahora la reparacién del dafio correspondiente a
hechos futuros»™.
b) En una primera aproximacién a esta pro-
puesta, parece que no supone un cambio de
rumbo. La existencia de este factor cognitivo -la
necesidad de infligir dolor para penar a un su-
jeto~ asienta un pardmetro féctico que es la Ilave
para hacer un cilculo de costes y beneficios
desde la perspectiva de lo que cuesta, en mo-
neda de dolor penal, realizar un delito. Esta defi-
nicién puede comprenderse como una preci-
sién® de la formula anterior utilizada por Jaros
de la necesidad social de una «objetivacién» de
Ja pena en correspondencia con Io acontecido,
© Janors, LH Reyes Echandin (nota 31), pags 344 y's.
aa,
Por otra pate, parece discutble que una teora de este
srado de abstraccign pueda ofrecer definiclones mas pret
Eisen todo caso, =o debe esperare una exactitad rate
tnalica en deacapcion de la configaraion socal. gsien
‘evuna ube que Gene exactamente Ia forma de un co, ve
go que no ed una nubeo padece un defete pico» Uakows
Subcelis novmativizacion [nota 25, pag. 30)
58
también objetivamente, en el hecho; una necesi-
dad social que se toma como presupuesto hist6-
rico-conereto. en una determinada sociedad.
Hasta este punto, puede pensarse que la especi-
ficacién tedrica en torno a la funcién del dolor
penal no es incompatible ni con la variante socio-
{égica ni con la variante retributioa de la teoria de
Ja pena de Jaxoas.
Desde la perspectiva aqui adoptada, el cambio
de orientacién se inicia, por el contrario, en el
‘momento de la separacién de elementos de sig-
nificado y elementos facticos relativos a la pre-
vencién. Al salir de la latencia, las implicaciones
psicol6gico-sociales de ciertas funciones, antes
secundarias, de la pena hacen descender a la teo-
ria al plano de los conflictos aporéticos propios
de las teorias de la unién. Dicho de otro modo:
al introducir en la teorfa de la pena el elemento
corrosivo -aunque, claro esta, su autor lo debe
estimar un ancla imprescindible en la realidad
social real- de la cimentacin cognitioa, se diluye
la unidad conceptual que caracteriza a la teoria
de la prevencién general positiva. En este sen-
tido, la segregacin en carne y espiritu® obliga
después paradéjicamente a intentar traducir de
tuna moneda a la otra para preservar la unidad
de la teoria: «la prevencién general negativa... en
esta medida se halla contenida en la positiva™.
Jaxon en: Kooatis (ed) State (nota 18), pag. 6
* Janons en: LH Reyes Echandl (nota 3), page MS.
* Janons Staatliche Strafe (nota 45) pag, 33
59 Sin embargo, este célculo no puede Hlevarse a
cabo con éxito: no hay un tipo de cambio” con
el que pudiera calcularse el valor en lesién a la
vigencia de la norma al cambio en Ia divisa de
sinquietud sociab>*, es decir, en la necesidad de
contenidos preventivos fécticos. Dando un paso
‘més allé hacia el lado oscuro de la prevencién es-
pecial se arriba al Derecho penal del enemigo,
Ambito que se aborda, finalmente, a continua-
ci6n, ¥ que pone de manifiesto con especial clari-
ddad ‘0s inconvenientes en términos de coheren-
cia que supone esta evoluciGn.
2. El Derecho penal del enemigo: la renccién frente
4 imputables peligrosos
El segundo estadio de la irrupci6n de lo fc-
tico antes seftalada se encuentra, entonces, en
tuna consideracién de determinados infractores
que se apartan permanentemente del cumpli-
miento de la norma. En el marco de esta proble-
mitica, Jaxors ha recuperado recientemente el
concepto de «Derecho penal» del enemigo” pro-
puesto por él mismo hace ya més de veinte aftos.
Conviene someter a un andllisis de cierta profun-
didad esta construccién teérica en el presente
© Cir, sin embargo, Jakoes, Staatliche Strafe (nota 45), pig,
232; item, en: LH Reyes Behandia (nota 31), pg. 247 y s.
‘Jaron Saatliche Strafe (nota 45), pags. 31 y's.
> Chr acerea de lo que sigue Cancio Mau, en: Jaxous/
Cano Mati, Derecho penal del enemigo (nota 25), pigs. 97
yas. Boy #9) idem, env op. cit, 2 ed en prensa para ed
Givias psi: idem, ZS0W 117 (2005), pags. 267 y ss
60
contexto, ya que como intentaré mostrarse a
continuacién- se encuentra estrechamente rela-
Cionada con la tltima reorientacién de la teoria
de la pena llevada a cabo por Jaxons.
a) Definicién
1. Segiin Jaxors"', el Derecho penal del ene-
‘igo se caracteriza por tres elementos: en primer
lugar, se constata un amplio adelantamiento de
la punibilidad, es decir, que en este Ambito, la
perspectiva del ordenamiento juiridico-penal es
prospectiva (punto de referencia: el hecho fu-
turo), en lugar de ~como es lo habitual~ retros-
pectiva (punto de referencia: el hecho cometido);
‘en segundo lugar, las penas previstas son despro-
porcionadamente altas: especialmente, la antici-
pacién de la barrera de punici6n no es tenida en
cuenta para reducir en correspondencia la pena
® Quien introdujo -en tes fases de distinta orientacion,
rin decise: 1985, 1999/2000 y 2003/2004 el eoncepto en
“iscusion mas reciente Jaxon, Z5tW 97 (1985), pags, 753
y sss idem, AT?, 2/25e; idem, Estudios de Derecho judicial
30,1909, pags. 137 y sy dem, en: Esex/Fiasenen/Buresanot
ied Deutsche Strafrechtsvisenschatt [nota 11], pags. 47 y
Ss, 51 y s37 idem, en: Jaxons/Cancio Mess, Derecho penal
{el enemigo (nota 25), pags. 21 y 88; idem, Statliche Strafe
note #5), pgs 40 y as idem, «Terroristen als Personen im
Recht?» {manuscrto en prensa para ZStW 117 (2005), fac
4) exhaustive andlsisy valoracicn ertica Ge los esritos de
Janons publicados hasta 2003 en Pserrwz, en: Mix Puc /Cos.
thn Bisasouo Gover Mats (ed), La politica criminal en Eu-
ops, 2004, pags. 107 y scl. tambien Caxco MELA, Z50W
1D (anne), pags 267 y 36. 287 y ss: Mem, en: Jaxo¥s/Cancio
‘Mra, Derecho penal del enemigo (nota 25), 2" ed,
a amenazada; en tercer lugar, determinadas garan-
tias procesales son relativizadas o incluso supri-
midas", La esencia de este concepto de Derecho
penal del enemigo esta en que éste constituye
tuna reaccién de combate de! ordenamiento juri-
dico contra individuos especialmente peligrosos,
que nada significa”, ya que de modo paralelo
a las medidas de seguridad supone tan solo un
procesamiento desapasionado, instrumental®,
de determinadas fuentes de peligro especial”
mente significativas*. Con este instrumento, el
Estado no habla con sus ciudadanos, sino ame-
naza a sus enemigos". Desde la perspectiva del
tiltimo Jaxons, ésta puede ser en algunos casos
© Vid. sintticamente Jaxoss, Estudios de Derecho judicial
20 (1999), pigs. 138 ys. Los trabajos de Jaroes han desenca-
‘enado yal una incipiente discusion en los ambites de habl
alemana y espafiola en la que hay que constatar sobre todo
voces marcadamente erticas; cfr. as referencias en Jaxcas,
“Terroristen als Personen [nota 49], nota 14; Caneio Maus,
fen: Jaxons/Caxco Miia, Derecho penal del enemigo (nota
25), pags. 79 y sy idem, ens op. cit, 2" ed, notas 40 ss
‘Sn tézminos del significado habitual de la pena criminal
en la comunicacign; sobre esto a continuacién en el xt
"© Desde esta perspectiva, es llamativo el paralelismo con
Ia idiosincrasia de determinadas tendeneiasinocuizadaras en
discusién estadounidense que reciben la significativa de-
ominacion de smumageial eriminologys; vid. solo la exposi-
‘ign de Siva Saver, Ta expanside (nots 30), pigs. IAT y
sey 1,
8 Cir. Sava Since (La expansin [nota 30], pg. 163)
sfenémenes...que amenazan con socavar los fundamentos
“limos de la sociedad consttuida en Estado»
© Jaxows, Cuadernos de Derecho judicial 20 (1999), pég.
139,
62
tuna reacci6n juridica inevitable para aquellos su-
jetos que se apartan de modo persistente de la
norma y por ello son sectorialmente despersona-
lizados por el ordenamiento juridico como «ene-
migos».
Desde el punto de vista aqui adoptado, esta
definicién es correcta en cuanto contiene ele-
mentos de descripcién que se corresponden con
la realidad juridico-positiva®, En lo relativo al
alcance concreto de estas normas realmente exis-
tentes, habria que levar a cabo un andlisis por-
menorizado por sectores de regulacién, puesto
que el concepto de Derecho penal del enemigo
es una definicién tipico-ideal. Pero si parece
claro que en el ordenamiento espaftol, por ejem-
plo, el centro de gravedad del Derecho penal del
enemigo esté en los delitos relacionados con las
drogas”, en la reaccién del Derecho penal frente
El hecho de que existe ese Derecho penal del enemigo
en el ordenamiento positivo (Sta Sane dice [La expat
sida (nota 30), pag 166] que sobre esto «no parece que se
pueda plantar dura siguas),y que pucde sor descito en
Lor neinon expuesio alg Gut noes cuatanado eno
Se han manifestado en sentido critic frente al desarrollo de
Jasors (fe por ejemplo, expresamente PoRILLA CONTRERAS
Imlentras tanto 83 (2002), pags. 77 y a8, 83 y 91; Deer
(Cassro, NDP 2004/A, pig 50; Launenz0 Coritio, RDPCr 12
(2004), pa, 5).
* Cit sobre esta problematica en el caso espaol s6lo Mv
soz Stnciez/Ditz Riroutss/Garnioo betes Saves, Las deo-
{gas en la delincuencta, 2004, con ulteriores referencia; ¥
fos’ consideraciones globales al respect, por ejemplo, en
ScHOMTuANN, GA 2008, pags: 306 y ©
6 al fenémeno de la inmigracién®, y, sobre todo,
fen el nuevo Derecho antiterrorista, primero en
a redaccién dada a algunos de los preceptos co-
rrespondientes en el CP de 1995”, después en la
reforma introducida mediante la LO 7/2000", y
finalmente mediante las reformas que han en-
trado en vigor en el afio 2004 en este campo”.
2. Sin embargo, esta definicién, aunque co-
rrecta en su contenido, es incompleta: sélo se co-
rresponde de manera parcial con la realidad (le-
gislativa, politica y de la opinién publicada). En
primer lugar: atin Sin llevar a cabo un estudio de
materiales cientificos relatives a la psicologia s0-
cial, parece claro que en todos los campos im-
portantes del Derecho penal del enemigo («cér-
teles de la droga»; «criminalidad de la
inmigraci6n»; otras formas de «criminalidad or-
ganizada» y terrorismo) lo que sucede no es que
se dirijan con prudencia y comuniquen con frial-
dad operaciones de combate, sino que se desa-
Cir, por todos, respecto de Ia reaccidn del Derecho pe
nal espaol frente al fendmeno, Cancio Mnus/Manavan
(Govar en: Bacicatuto/Caicio Miuk (ed), Derecho penal y
politica transnaciona, 2005, pigs. 43 y ss
© Cis, ln sintética desevipeign en Caxcio Meu, en: Roost
cute Moutvtlo/Jonoe Basso etal, Comentarios al Cédigo
penal, 1997, pigs. 1384 y ss,
Cis, Cavcio MHA, JpD 44 (2002), pigs. 19 y ss, 23. ss.
dem, en: Femur et al, Derecho, libertad y razin de Est
2008, pags. 21 ss; Frvoo sanctiz, Revista Juridica Univer
‘dad “Autonoma de Magrid, 2001, pags. 46 y ss.
™! Fundamentalmente, a través de las Leyes Organicas 7 y
15/2008.
64
rrolla una cruzada contra malhechores archimal-
vados, Se trata, por lo tanto, mas de «enemigos»
en este sentido pseudorreligioso que en la acep-
cién tradicional-militar del término®. En efecto,
la identificacién de un infractor como enemigo
por parte del ordenamiento penal, por mucho
que pueda parecer a primera vista una califica-
cin como «otro»”, no es, en realidad, una iden-
tificacién como fuente de peligro, no supone de-
clararlo un fenémeno natural a neutralizar, sino,
por el contrario, es un reconocimiento de compe-
tencia normativa del agente mediante la atribu-
cin de perversidad, mediante su demonizacion
¥ 2qué otra cosa es Lucifer que un angel caido”?
Visto desde esta perspectiva el proceso simbé-
lico, el elemento decisivo es que se produce una
exclusién de una determinada categoria de suje-
tos del circulo de ciudadanos, por Io que puede
afirmarse que en este ambito, a defensa frente a
* Respecto del terorimo de nuevo cuno, Scusuen (Die
Zalkunft des Terrorism. Del Szonarien, 2002, pigs 79
13 y ss) identifice In patologaaciony In mitologtzncion de
ins"condictas en cuestign como verladerns caracterisieas
Gcsivas ene dscurso de combate contra terorismo. Con
Srdeter general sobre ete fendmen de sdemonizacion, en
uanto parte de un mucvo paradigma crminologico centrado
Shi nocion de sexclusigne, vid 60 el andlisis de YOUNG,
TE Sociedad sexclyenter Eichsign sock, delitoy dieren-
Cia en la Moderidad tari, 2008, pgs. 155 ys, planteado
on un ampiio enfoque y on ulleores referencia.
* Que senilaments es peligroso al que no se le hace en
primera linea ‘un reprocher sino se persigue su neutalizay
San
7 Uno de cayos nombres, es, precsamente, el Enemigo
6 riesgos -que es el denominador esencial de la
agenda politico-criminal explicita- es lo de me-
nos. En este sentido, la carga genética del puniti-
vismo" (la idea del incremento de la pena como
Linico instrumento de control de la criminalidad)
se recombina con la del Derecho penal simbé-
lico” (la tipificacién penal como mecanismo de
creacién de identidad social) dando lugar al c6-
digo del Derecho penal del enemigo”, 0, dicho
de otro modo, el Derecho penal del enemigo
constituye una nueva fase evolutiva sintética de
estas dos Iineas de desarrollo. Este significado
simbélico especifico del Derecho penal del ene-
migo, en segundo lugar, abre la perspectiva para
tuna segunda caracteristica estructural: no es
(G6lo) un determinado «hecho» Io que esta en la
base de la tipificacién penal, sino también otros
elementos, con tal de que sirvan a la caracteriza-
‘cin del autor como perteneciente a la categoria
de los enemigos. En conclusién: a las tres carac-
teristicas (anticipacién de las barreras de puni-
ci6n; desproporcién de las consecuencias juridi-
cas; eliminacién de garantias —procesales)
propuestas como notas definitorias del Derecho
penal del enemigo habria que afiadir una cuarta:
™ Cir, Cancto Mik, en: Jakors/Cavcw Mes, Conferen-
as (nota 40), pags. 121 ys, 131 y 5s.
™ Vid, las referencias en CaN Metis, en: Jakous/CANCO
‘Meuik, Conferencias (nota 40), pigs. 125 y's.
Cig, sobre esta relacin de parentesco Cancio Miu, en
Jaxors/Caxero Meus, Derecho penal del enemigo (nota 25),
pigs. 65 755, 697 58
66
la funci6n de identficacin (mediante exclusién) de
tuna categoria de sujetos como enemigos, y la corres-
pondiente orientacién al Derecho penal de autor
de la regulacién.
b) Implicaciones
1) Politica criminal y carga normativa del
sistema penal
Desde la perspectiva de la politica criminal,
parece que puede afirmarse que el fenémeno del,
Derecho penal del enemigo en las legislaciones
actuales no es consecuencia de un factor externo
“de un atentado como desencadenante o de una
‘mayoria politica circunstancial- a la propia evo-
luci6n de los sistemas juridico-penales. Muy al
contrario, un andlisis de los desarrollos y los es-
tudios politico-criminales. previos a la actual
oleada de Derecho penal del enemigo en los bo-
letines oficiales muestra que su origen tiene sus
raices en momentos histdricos anteriores al ac-
tual. También parece claro que, precisamente
por el hecho de que no se trata de un fenmeno
coyuntural y no es debido a factores exdgenos,
el actual Derecho penal del enemigo no es un
simple retomo de una politica criminal autorita-
ria, sino una fase evolutiva nueva”; y ningtin
Cie Canc Mash, en: Jaxots/CaNew Mais, Derecho
penal del enemigo (nota 25), pigs. 6 y 8, 87 y ssy idem,
22S1W 117 (2005), pigs 267 y 5s, 287 y ss, Por ello, la cueston
planteada por Denrmo Creo (NDP 2004/, pags. 47 y 8)
Enel titulo de su trabajo («gevolucién o invaluckon?») debe
‘ontestarse de modo untvoco con el primero de les concepts.
o movimiento de base en el sistema juridico-penal
carece de implicaciones en la teorfa de la pena.
Jaxons ha objetado en ocasiones a quienes so-
‘meten a critica al concepto de Derecho penal del
enemigo que con ella se confunde la realidad
con el deseo, en el sentido de que se convierte
artificiosamente a enemigos reales en personas,
en ciudadanos ficticios”. Ello es, naturalmente,
cierto desde una perspectiva meramente féctica
(en el plano psicosocial, puede ser el caso de am-
plios sectores de la poblacién, identificados con
las potenciales victimas, 0 en el plano de la psi-
cologia individual, en el caso de muchos autores,
quienes con frecuencia se autodefinen, de hecho,
como «enemigos»); pero esta constatacién no
afecta en nada al razonamiento: la gracia del De-
echo penal moderno, precisamente (y de una
teoria que lo describa adecuadamente), esta en
que la pena no reacciona ni frente a la maldad
(contra pecadores) ni frente a la nuda peligrosi-
dad (contra enfermos), sino frente a manifesta-
ciones de sujetos culpables que ponen en cues-
tion las caracteristicas (esenciales) de la
configuracién de la sociedad (si asi se quiere:
contra ciudadanos equivocados). No hay enemi-
.g0s en Derecho penal, por lo que de hecho, todos
(en otra line Drate4 Crrsro, loc. ot, pags. 49, 67 y 58).
‘Vie. tambign la argumentacion de Dirz Rirouis, en: Bacto
umo/CaNeo Mita (ed), Derecho penal y politica transns
clonal (nota 60), pigs. 283 y 8s, 252 y ss.
ast Jakons Staatliche Strate (nota 45), pgs 47 ys
68
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los seres humanos son civdadanos (0, si se
quiere: se les eleva artficialmente a esa’ condi-
ciGn). Los «ataques» de sujetos imputables 0 son
actos de guerra en sentido estricto 0 son delitos,
tertium non datur®.
Siguiendo en este contexto de argumentaci6n,
saltando entre riesgos facticos y reacciones juri-
dico-penales", también puede que se afirme que
quizds la posicién aqui defendida ~el rechazo
del Derecho penal del enemigo en el plano de la
teoria del Derecho penal- sea (normativamente)
correcta, pero socialmente irrelevante™ porque
no procesa la (indiscutida) explosién juridico-
positiva del Derecho penal del enemigo real-
mente existente. Pero tampoco esta linea critica
realmente alcanza a la posicion aqui propuesta:
Dicho desde una perspectiva mas general, no e= que
aqui se afime que e dco Batado de Derecho posble el
{Stal (ee. Jaxon »Terroisten als Personen» [nots 49) I,
texto anterior las ntas 16 ¥ 17), sino que especticamente
Se dice que Ia incomporacion’ del binomio pena-enemigo es
Categoralmonte compatible con el Estado de Derecho
Canon en los qual menos ene plano deeripiva~
pena es un instmento paren fin Policia, un paso en
Fiche por ta seguridad Jacons del enemigo™: en
este ambito, llamar las cosas por su nombre tiene
indudable importancia, y las medidas de excep-
cin deberian ser identificadas, antes de nada,
formalmente como tales.
‘Sin embargo, entrando en el fondo de la cues-
tién: ges necesario un Derecho de excepcién, Ilé-
smese como se lame? Desde la perspectiva aqui
adoptada no hay en el horizonte del «Derecho
penal» del enemigo, en ninguno de los sectores,
riesgos que realmente merezcan el estado de ex-
cepcién”. Desde el punto de vista aqui defen-
' del pequen deale formal de que el ordenamiento jur-
dco prevé mecanismos juridico-constitucionales espectices|
para las medidas de excepcién
Desde el punto de vista aqui adoptado, esta constata-
cin no se ve eh absoluto afectada por el hecho de que, como
‘onsecuencia de los atentados del 11-9-2001 en Nueva York,
fen diversos paises se haya establecido una regulacién del
‘stado de netesidad que puede presentarse cuando una 3e-
tonave esta en el poder de un grupo terrorsta que puede
tsarla como arma ofensiva contra un edificio ete. axons, si
‘embargo [«Terroristen als Personen (nota 60), Tl texto co-
rrespondiente a la nota 18, referido al § 143 de la Ley ale-
mana de Seguridad Aéren; en el caso espaol vid. el art. 16
4) de la LO 5/2008, de 17-11-2005, de Defensa Nacional,
Slirma que el echo que se autorce al Estado a matara ule
3 dido, la cuestién de si la sociedad preferiré su-
cumbir” 0 asumir recortes de Ambitos de
libertad y ampliaciones masivas de los medios
de intervencién estatal en cuya ctispide se en-
cuentra la «pena» exacerbada que es la pena dra-
coniana impuesta al enemigo sencillamente no
rocede; no se ve abismo alguno si se observa la
fealidad. Es éta, en todo caso, una apreciacion
‘os completamente inocentes tiene una «fuerza explosiva sis
tematca> que cifilimente puede infravalorrs: 6 quien
fhingune responsabilidad tiene puede verse privado de 1a
Vids, gedmo no va a poder aplicarse una resis
Sobre uien es responsable de la situaciOn? A pesar de Ia
Sparente fuerza de conviceién de esta argumentacién, sin
‘
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