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jurdicas
Anlise das crticas de Klaus Gnther e Jrgen
Habermas teoria dos princpios de Robert Alexy
Thomas da Rosa de Bustamante
Sumrio
1. Introduo. 2. Princpios e otimizao em
Robert Alexy. 3. A argumentao jurdica como
discurso de aplicao e as crticas de Gnther e
Habermas teoria dos princpios. 4. A rplica
de Alexy e a adequao da sua teoria dos princpios dogmtica jurdica contempornea.
1. Introduo
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2. Princpios e otimizao em
Robert Alexy
Alexy adota um conceito semntico de
norma jurdica que, em muitos aspectos, se
aproxima do de Hans Kelsen. Assim como
Kelsen, Alexy (1997b, p. 50) diferencia norma contedo de sentido de uma prescrio ou dever- ser de enunciados normativos
que materializam lingisticamente as normas estabelecidas pelas autoridades competentes chegando seguinte concluso:
uma norma o significado de um enunciado normativo, aquilo que um enunciado
normativo expressa. Como o prprio Alexy
(1997b, p. 50) salienta, Kelsen (2003), com a
expresso norma, designa que algo deve ser
ou suceder, especialmente que uma pessoa
deve se comportar de uma determinada
maneira, de modo que, excludos os elementos voluntaristas presentes na concepo
kelseniana segundo os quais uma norma
seria um ato de vontade, h uma significativa proximidade entre as duas concepes.
No entanto, Alexy se afasta de Kelsen
quanto ao carter necessariamente hipottico de todas as normas jurdicas (KELSEN,
2001), pois, ao lado das regras jurdicas, que
contm determinaes e, por conseguinte, s
podem ser cumpridas ou no de modo
que se uma regra vlida, ento deve se
fazer exatamente o que ela exige, nem mais
nem menos , existe uma outra classe de
normas, os princpios, que ordenam que
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algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades fticas e jurdicas existentes (ALEXY, 1997b, p. 86-87).
Apenas as primeiras regras teriam
um carter hipottico-condicional de modo
a permitir a subsuno de comportamentos
em sua hiptese de incidncia , uma vez
que os princpios possuiriam um carter ideal que implicaria a possibilidade de eles serem cumpridos em diferentes graus, o que
permitira que eles fossem definidos como
mandados de otimizao, que esto caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento depende no apenas de possibilidades fticas, mas tambm
das jurdicas (ALEXY, 1997b, p. 86-87).
Como conseqncia dessa distino lgico-estrutural, os conflitos de regras e as colises de princpios so solucionados de maneiras diferentes. No caso das regras, ou se
insere numa delas uma clusula de exceo que elimine o conflito ou ento se
declara a invalidade de, pelo menos, uma
delas. Para Alexy (1997b, p. 88), o conflito
entre regras se opera no nvel da validade
jurdica, que no gradual. Uma norma s
pode valer ou no valer juridicamente. Quando uma regra possui validade e aplicvel
a um caso, isso significa que valem tambm
suas conseqncias jurdicas, tendo em vista
que as regras constituem razes definitivas*.
No caso de coliso de princpios, um
deles deve ceder ao outro, porm sem que o
princpio afastado seja declarado invlido
ou tenha de ser criada uma clusula de exceo. Diante de algumas circunstncias,
prevalece o princpio jurdico P1; noutros
casos, poder vir a prevalecer o princpio
P2. Os conflitos entre princpios no se do
na dimenso da validade, mas na dimenso do peso. Eventual coliso entre dois
princpios jurdicos h de ser resolvida pela
*
Essa concluso , contudo, temperada em certas passagens da Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy (1997, p. 98-103), quando se atribui
tambm s regras um certo carter prima facie, embora distinto do dos princpios.
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3. A argumentao jurdica
como discurso de aplicao e as
crticas de Gnther e Habermas
teoria dos princpios
O ponto nuclear da crtica de Habermas
(2005) ao modelo elaborado por Robert
Alexy para a coliso de direitos fundamentais o qual os concebe como princpios que,
por causa do carter ideal e da dimenso de
peso ou importncia que os caracteriza, devem ser ponderados segundo a mxima da
proporcionalidade est na definio de
princpios como mandados de otimizao.
Ao definir dessa maneira os princpios,
Alexy estaria atribuindo a tal espcie de
normas uma estrutura teleolgica que desvaneceria o sentido deontolgico de sua
validez (HABERMAS, 2005, p. 278). Com
efeito, Habermas, com fundamento na distino entre princpios e policies elaborada por Ronald Dworkin (1968) , vislumbra
um momento de incondicionalidade para as
pretenses jurdicas individuais fundadas
em princpios, as quais exigiriam que os direitos subjetivos fundados nesses mesmos
princpios fossem compreendidos como
trunfos em uma espcie de jogo em que os
indivduos defendem suas pretenses justificadas frente ao risco de v-las sobrepujadas por fins coletivos (HABERMAS, 2005,
p. 273).
Esse carter teleolgico transformaria os
princpios de normas em valores, de modo
que a validade originariamente incondicional que os caracterizaria seria substituda
por uma incontrolvel relao de simples
preferncia, segundo parmetros que no
poderiam ser universalizveis e nem muito
menos controlveis racionalmente.
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A idia de otimizao permanece intacta uma vez que em nada se ope aplicao
imparcial das normas jurdicas vlidas nem
considerao de todas as circunstncias
do caso nos discursos de adequao, sendo
na verdade um problema diverso do enfrentado por Gnther (1995; 2004). Bem entendida, a otimizao nada mais do que uma
conseqncia natural da possibilidade de
cumprimento gradual que emana da dimenso de peso dos princpios jurdicos,
sendo til e necessria para explicar a possibilidade de restrio de direitos fundamentais
diante de possibilidades fticas e jurdicas.
2) Ademais, mesmo reconhecendo, como
se deve fazer, a razoabilidade da distino
terica entre os conceitos de justificao
reconhecimento/fundamentao da validade de uma norma e aplicao sua utilizao adequada, com referncia a uma situao concreta , ou seja, mesmo admitindo a
diferenciao analtica desses dois conceitos, da no se pode inferir que o discurso
jurdico possa prescindir de algum desses
dois momentos, ou, como quer Gnther
(1995; 2004), que a atividade central dos juristas volta-se para os discursos de aplicao, e no para os de justificao.
Pelo contrrio, um exemplo utilizado
pelo prprio Gnther, mas retomado por
Alexy (1993), desmente essa hiptese; com
efeito, imaginemos que uma norma N1, segundo a qual deve-se cumprir as promessas que se tenha feito a um amigo, e outra
norma N2, que estabelece o dever de ajudar
pessoas doentes que necessitem de assistncia, entrem em conflito em um caso concreto: eu prometo a Smith eu irei sua festa,
mas Jones, cado doente, me pede para lhe
prestar assistncia.
Em um caso como esse, so necessrias
novas interpretaes das situaes
factuais, que levam mudana, modificao ou reviso do contedo semntico das
normas em questo (ALEXY, 1993, p. 163;
GNTHER, 2004, p. 79).
Para que seja possvel uma aplicao
adequada (coerente) do sistema normativo,
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(1995; 2004) quando fala em colises internas e colises externas sejam na verdade diferentes interpretaes do mesmo
texto, e no diferentes aplicaes da mesma norma.
3) J quanto s objees de Habermas
(2004), Alexy questiona inicialmente a premissa habermasiana de que todas as normas necessariamente devam ter um carter
absoluto, sendo essa caracterstica constitutiva do prprio conceito de norma. Argumenta Alexy (2003b, p. 125) que
A terceira propriedade deste conceito forte do carter deontolgico, segundo a qual o devido absoluto e
universal de tal modo que pretende
ser bom para todos em igual medida,
apresenta problemas quando se trata
de normas jurdicas. Como o prprio
Habermas enfatiza, as normas jurdicas, diferentemente das normas morais, em geral no estabelecem o que
bom para todos os homens; elas regulam a vida em comum dos cidados
em uma comunidade jurdica concreta. Ento elas no podem ser normas,
caso se siga o conceito estrito de carter deontolgico.
Essa passagem, por si s, j demonstra
que um exagero criticar a teoria de Alexy
unicamente pelo fato de os princpios no
serem passveis de universalizao incondicional para todos em igual medida,
pois um tal carter absoluto simplesmente
inexigvel para qualquer norma jurdica.
Ademais, se todas as normas tivessem
necessariamente um cdigo binrio to forte
que, frente aos enunciados normativos,
ns s pudssemos adotar uma postura
de um sim ou um no, como prope
Habermas (2005), no faria muito sentido
um discurso de aplicao com poderes to amplos para o aplicador do direito quanto o
proposto por Gnther (1995; 2004) e encampado pelo prprio Habermas.
Adicione-se, tambm, embora Alexy no
tenha expressamente adotado essa linha de
argumentao, que, do ponto de vista prtiRevista de Informao Legislativa
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co, faz muito pouca diferena definir princpios como mandados de otimizao e, assim, permitir juzos ponderados sobre o grau
de aplicao dessas normas nos casos concretos ou adotar a posio de Habermas
(2005) e sustentar que todas as normas jurdicas possuem uma estrutura binria, mas
podem ter sua aplicao afastada com fundamento em um discurso de aplicao baseado na idia de coerncia. Nos dois casos, h
juzos e valoraes muito semelhantes, sendo
que as escolhas e preferncias do intrprete influem sobre o resultado de forma
muito parecida, sendo no mnimo ingnuo
imaginar que num dos casos possa haver
algum tipo de preferncia ou escolha
que esteja ausente no outro. Bem entendidas as coisas, o que importa na hora de optar por uma das duas vertentes tericas a
capacidade de fundamentao que cada
uma delas capaz de fornecer, e nesse ponto a teoria de Alexy parece apresentar importantes vantagens, haja vista que as regras da razo prtica s quais a ponderao est vinculada (ALEXY, 1997a; 1997b)
fornecem critrios de verificao da racionalidade das decises mais abrangentes e
seguros que os propostos por Gnther (1995;
2004) para o discurso de aplicao. Com efeito, sua teoria possui um leque limitado de
regras de argumentao para fiscalizar as
decises jurdicas em geral, pois acaba circunscrita ao princpio U que tambm
est indiscutivelmente incorporado teoria
da argumentao jurdica de Alexy e a uma
concepo de coerncia que possui carter
excessivamente fluido e subjetivo.
4) Finalmente, ao contrrio do que imaginara Habermas, Alexy (2003a, p. 136-140;
2003b, p. 127-137) consegue demonstrar por
exemplos que sua concepo de otimizao
no incompatvel com a pretenso de correo ilocucionariamente pressuposta em
todos os atos de produo e aplicao do
direito. Alexy chegou a formular dois exemplos para tanto, valendo mencionar aqui
pelo menos o primeiro. Alexy (2003a, p. 136)
se refere, neste exemplo, a uma deciso da
Corte Constitucional Alem acerca dos avisos de sade que a lei obrigatoriamente exige sejam colocados nas embalagens de cigarros s expensas dos produtores. Na ocasio, decidiu a corte que a colocao de avisos acerca da nocividade do tabaco seria
uma interferncia leve na liberdade de exerccio de qualquer atividade econmica, ao
passo que, por outro lado, um completo banimento de todos os produtos do tabaco
poderia constituir uma interferncia sria no
mesmo princpio. Da mesma forma, ao analisar as razes que justificavam a interferncia, a corte entendeu que os riscos sade
que resultam do ato de fumar so altos, de
modo que as razes que justificavam a interferncia no princpio da liberdade de exerccio de atividade econmica eram fortes.
Assim, o princpio da proporcionalidade em
sentido estrito que estabelece uma escala
tridica para medir a intensidade de interferncia em um princpio e o grau de satisfao do outro, segundo o parmetro leve,
mdio e intenso impe a concluso
de que a exigncia de impresso dos avisos
nas embalagens de produtos derivados do
tabaco estava permitida pelos princpios
constitucionais em questo.
Como se percebe, a questo de saber se a
ponderao ou no compatvel com a pretenso de correo intrinsecamente pressuposta em todos os contextos institucionais
de produo do direito depende unicamente de se admitir a possibilidade de juzos
corretos acerca dos graus de interferncia e
satisfao dos princpios em rota de coliso.
Ora, ao contrrio do que sustenta Habermas
(2005), nada est a indicar a impossibilidade de se formularem juzos racionalmente
fundamentados acerca do grau de interferncia nos aludidos princpios constitucionais, em especial se se vincular, como faz
Alexy, o processo de ponderao a uma teoria da argumentao jurdica capaz de fornecer parmetros para avaliar a racionalidade desses juzos. Habermas parece, assim, no deixar claro por que seria, a priori,
impossvel um procedimento racional de
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justificao pautado pelo prprio princpio U, alm de outras regras de argumentao para justificar juzos e interpretaes sobre a intensidade de cumprimento
dos princpios colidentes.
Mutatis mutandis, de se esperar um mnimo de eficincia da racionalidade prtica, a fim de permitir que se possa falar em
uma justificao dos resultados da ponderao segundo parmetros procedimentais
tais como os fornecidos pelo cdigo da razo prtica de Alexy, os quais se espraiam
por todos os juzos e valoraes que, inevitavelmente, tm lugar na prtica jurdica
cotidiana.
Conclui-se, portanto, que a construo terica dos direitos fundamentais como princpios deve ser mantida, haja vista sua funcionalidade para a prtica jurdica e a possibilidade de
assim como em qualquer terreno sobre o
qual uma teoria da argumentao se debruce, para o fim de formular standards para aferir a racionalidade da deciso encontrada
justificar os resultados da ponderao a partir
de parmetros fornecidos pela prpria racionalidade prtica.
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