EXP. N.

1546-2002-AA/TC
LIMA
LUIS CARLOS VICENTE PATRONI RODRGUEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 28 das del mes de enero del 2003, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional,
con asistencia de los magistrados Rey Terry, Revoredo Marsano y Garca Toma, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Luis Carlos Vicente Patroni Rodrguez contra la
sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 144, su fecha 8 de abril
de 2002, que declara improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 22 de junio de 2001, el recurrente interpone accin de amparo contra Centromin Per
S.A., alegando la vulneracin de sus derechos constitucionales, y solicita que la citada empresa cumpla
con la ejecucin inmediata e incondicional de los actos que le corresponden en su calidad de rgano de
auxilio judicial; que cese la violacin constitucional por medio de la cual la demandada impide que se
ejecute una sentencia que ha pasado en calidad de cosa juzgada, y que se identifique plenamente a
quienes han violado la Constitucin imponindoseles los apremios establecidos por la Ley de Acciones de
Garanta.
El demandante afirma que en el proceso sobre beneficios sociales (Exp. N. 4919-94) que
interpuso contra la Empresa de Servicios de Proteccin de Ejecutivos S.R.L. (EPROS S.R.L.) se decret,
mediante acta de embargo, instituir a la empresa Centromn como rgano de auxilio judicial, para que se
constituyera en ente retenedor de los fondos que fueran de propiedad de la referida demandada; y que tras
haber culminado dicho proceso mediante sentencia que le fue favorable se requiri a Centromn para que
deposite los importes que por mandato del Juzgado se le orden retener (en total $ 35,995.33); sin
embargo, dicha empresa, desde hace ya varios aos y pese a los reiterados mandatos judiciales en su
contra, se viene resistiendo sistemticamente a cumplir con ellos, lo que supone un desacato y una
violacin de la cosa juzgada.
Adems, manifiesta que, no obstante que Centromn ha alegado ser propietaria de los fondos que
retuvo por mandato judicial, el mismo Poder Judicial ha rechazado sus argumentos mediante resolucin
debidamente motivada, lo que dio lugar a que apelara, habindose confirmado en la instancia superior lo
resuelto desde un inicio. Agrega que la citada empresa no conforme con ello, interpuso recurso de
casacin, el que fue declarado inadmisible por la instancia suprema, y que se mantiene renuente a acatar
lo dispuesto por el Poder Judicial, lo que incluso ha dado lugar a que se la haya multado e incluso
apercibido bajo apremio de denuncia penal, y que esta situacin lo afecta en sus derechos, pues no hay
forma de que se le paguen los beneficios que por ley le corresponden y que el Poder Judicial le reconoce.
Centromn Per S.A., representada por don Jos Cancio Camarena Delgado, contesta la demanda
negndola y contradicindola, alegando que las peticiones del demandante resultan absurdas, ya que lo
que pretende es que mediante el presente proceso se ejecute lo dispuesto en otro, pese a que la
Constitucin declara que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano
jurisdiccional.
Por otro lado, aduce que si el proceso al que se refiere el demandante, est en ejecucin de
sentencia, lo que se debe hacer es aplicar las normas previstas en el Ttulo V (Procesos de Ejecucin),
Captulo III (Proceso de Ejecucin de Resoluciones Judiciales) del Cdigo Procesal Civil, y muy
especialmente el artculo 714, agregando que si el Primer Juzgado Laboral de Lima dict sentencia
amparando su demanda de beneficios sociales, el demandante debi exigir que el juzgado ejecutase su
propia sentencia, y que la peticin de que se identifique a los violadores de la Constitucin es
insostenible, pues en la etapa de ejecucin de sentencia que sigui a EPROS denunci a los funcionarios
de Centromn por el delito contra la libertad de trabajo, lo que fue desestimado por el Ministerio Pblico.

El Primer Juzgado Especializado en Derecho Pblico de Lima, con fecha 24 de setiembre de

2001, declara fundada la demanda, por considerar que la empresa demandada no ha dado cumplimiento a
un acto obligatorio como es el mandato del Primer Juzgado de Trabajo de Lima, para que ponga a su
disposicin la suma retenida, a efectos de que sea entregada al actor por concepto de beneficios sociales, a
pesar de haberle requerido innumerablemente su cumplimiento, impuesto una multa e incluso haberla
apercibido con comunicar dicha renuencia al Ministerio Pblico, por incurrir en el delito de resistencia a
la autoridad y contra la Administracin pblica, aadiendo que la omisin as configurada vulnera el
derecho constitucional a la tutela jurisdiccional.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, por considerar que lo que
se pretende es involucrarse en un proceso judicial que est en curso y donde las partes tienen su derecho
vigente y expedito para la ejecucin de resoluciones, y eventualmente para medidas legales de punicin
contra los funcionarios que se resisten a darle el cumplimiento debido, no siendo pertinente intervenir en
causa pendiente, sino a travs de medidas cautelares y en la forma que la ley prev.
FUNDAMENTOS
1.

El objeto de la presente demanda es que la empresa Centromn Per S.A. cumpla con la ejecucin
inmediata e incondicional de los actos que le corresponden en su calidad de rgano de auxilio
judicial; que cese la violacin constitucional por medio de la cual la demandada impide que se
ejecute una sentencia que ha pasado en calidad de cosa juzgada, y que se identifique plenamente a
quienes han violado la Constitucin, imponindoseles los apremios establecidos por la Ley de
Acciones de Garanta.

2.

Merituados los argumentos de las partes, as como las instrumentales obrantes en el expediente, este
Colegiado considera que la presente demanda resulta plenamente legtima en trminos
constitucionales, por las siguientes razones:
a) A consecuencia de la Resolucin emitida con fecha 24 de Febrero de 1995, en el proceso sobre
beneficios sociales seguido por don Luis Carlos Vicente Patroni Rodrguez contra la Empresa de
Servicios de Proteccin de Ejecutivos S.R.L. (EPROS S.R.L.), el Primer Juzgado de Trabajo de
Lima decret, mediante acta de embargo, instituir a la empresa Centromn Per S.A. como
rgano de auxilio judicial, a fin de que se constituyera en ente retenedor de los fondos que fueran
de propiedad de la referida demandada.
b)

Tras haber culminado dicho proceso, mediante sentencia favorable a la parte demandante, el
Juzgado laboral ha venido requiriendo a la empresa Centromn, para que deposite el importe de $
35,995.33 que por mandato del Juzgado se le orden retener.

c)

La demandada, lejos de acatar el mandato judicial en los trminos antes sealados, ha venido
incumpliendo con ello como lo demuestran las resoluciones de requerimiento de fechas 10 de
diciembre de 1996 (foja 03), 16 de enero de 1997 (foja 04), 17 de septiembre de 1997 (foja 05),
15 de septiembre de 1999 (fojas 09 y 09 vuelta), 7 de agosto del 2000 (foja 02) y 2 de abril de
2001 (fojas 13 y 14), en la que incluso y como resultado de su ilegal actitud se le ha impuesto
una multa de cinco (05) Unidades de Referencia Procesal, sin que vare su comportamiento.

d)

Aunque la demandada ha pretendido sustentar su actitud en un presunto derecho sobre los

fondos depositados a consecuencia de haber interpuesto un proceso no contencioso sobre
derecho real de retencin contra EPROS S.R.L.(de fojas 57 a 68), dicho argumento ha quedado
totalmente desvirtuado con lo resuelto por el Primer Juzgado Transitorio Laboral de Lima en la
citada resolucin del 2 de abril de 2001, en la que se ha considerado que no existe ninguna
afectacin sobre los fondos de garanta administrados por Centromn Per, y menos an
adjudicacin alguna a su favor;

e)

Ante la circunstancia evidentemente sui generis de que el demandante de la presente causa

tampoco haya podido hacer efectiva ninguna medida de embargo contra Centromn, porque el
Poder Judicial ha considerado que dicha medida slo cabe contra la parte demandada y no contra
un rgano de auxilio judicial (resolucin de fojas 09, del 15 de septiembre de 1999), su situacin
se torna claramente incierta y adquiere un sesgo controversial. Por un lado, la judicatura le da la
razn y apercibe a quien es depositario del monto que le corresponde, mas no tiene forma de

hacer cumplir lo que ordena, como lo demuestran los sucesivos requerimientos judiciales y el
tiempo transcurrido hasta la fecha; por otro lado, le impide que pueda utilizar una medida
cautelar contra la entidad retenedora de tales fondos y cuyo proceder resulta a todas luces
ilegtimo.
Frente a una situacin como la descrita y constreido a la inercia de una va judicial que parece
empeada en sacrificar la Justicia como valor, solo cabe una alternativa, y es la que proporciona
la presente va constitucional, la que, por lo dems, no debe interpretarse como avocamiento o
interferencia en las responsabilidades propias del Poder Judicial, sino como un instrumento
legtimo de correccin efectiva frente a actos u omisiones que, como en el caso de autos,
resulten, indudablemente, inconstitucionales.
f)

Dentro del contexto sealado, queda claro para este Colegiado que lo que se ha vulnerado en
el presente caso es el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el inciso 3 del artculo
139 de la Constitucin, pues conforme aparece de los actuados, es la conducta omisiva,
palmariamente maliciosa de quien se supone que debe colaborar con la justicia, lo que viene
impidiendo la ejecucin efectiva de lo resuelto a favor de una persona, luego de un proceso
judicial presuntamente regular.

Jess Gonzales Prez (El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, Civitas, 1989) expone que la
tutela efectiva se resume en el derecho a que se "haga justicia"; tal facultad se evidencia notoriamente
en el presente caso.
Rafael Saraza Jimena (Doctrina constitucional aplicada en materia civil y procesal civil, Madrid,
Civitas, 1994) plantea que el derecho a la tutela judicial efectiva despliega sus efectos en tres etapas,
a saber: en el acceso al proceso y a los recursos a lo largo del proceso en lo que la doctrina conoce
como derecho al debido proceso o litis con todas las garantas; en la instancia de dictar una
resolucin invocando un fundamento jurdico y, finalmente, en la etapa de ejecutar la sentencia.
En ese orden de ideas, la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva puede tener lugar, entre
otras situaciones, cuando se produce el rechazo liminar de una demanda invocndose una causal de
improcedencia impertinente; con la inadmisin de un recurso ordinario o extraordinario; con la
aplicacin de la reformatio in peius; y con la ejecucin de la sentencia modificndose sus propios
trminos, o con su inejecutabilidad.
La tutela solo ser realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial. Dicha ejecucin es,
por tanto, parte vital y esencial del derecho consagrado en nuestro texto constitucional. Al
respecto, en la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol N. 102/84, de fecha 12 de
noviembre de 1984, se declar que "En cuanto al mbito del derecho comprende el de
acceso a la tutela judicial, el de conseguir una resolucin fundada en derecho y el de obtener la
ejecucin de la sentencia".
En ese sentido, el incumplimiento de lo establecido en una sentencia con carcter de cosa
juzgada implica la violacin, lesin o disminucin antijurdica de un derecho fundamental, que
este Colegiado tiene la obligacin de reparar con toda firmeza.
Es necesario subrayar que la violacin de la tutela judicial efectiva no slo se produce por accin
o inaccin de un operador jurisdiccional, sino que tambin se consuma por el hacer o no hacer de
la parte vencida en un proceso judicial, o por un tercero con inters respecto a lo resuelto en la
sentencia. Dicha situacin ya ha sido contemplada por este Colegiado en los exps. N. os 0022001-CC/TC y 1696-2002-AA/TC.
La sentencia que adquiere calidad de cosa juzgada tiene dos atributos esenciales: es coercible y
es inmutable. La sentencia es coercible, ya que puede ser ejecutada compulsivamente en caso de
eventual resistencia del obligado, como lo seala el artculo 715 del Cdigo Procesal Civil, y es
inmutable, porque ningn juez podr alterar los efectos del fallo ni modificar sus trminos, salvo
las excepciones a que se refieren los artculos 178 y 407 del acotado.
La ejecucin es la forma prctica de asegurar la eficacia de una sentencia. Para Eduardo Couture
(Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Aniceto Lpez Editor, 1942) La ejecucin permite
algo que hasta el momento de la cosa juzgada era imposible: la invasin en la esfera individual

ajena y su transformacin material para dar satisfaccin a los intereses de quien ha sido
declarado triunfador en la sentencia. La actividad jurisdiccional comprende no solo la etapa de
conocimiento sino tambin la de ejecucin, que es una expresin del imperio del Estado, ya que
... el reconocimiento terico de la autoridad del mandato judicial pero acompaado de su
desobediencia prctica convertiran a la jurisdiccin en una actividad intil y absurda(Juan
Monroy Glvez, Introduccin al Proceso Civil, Tomo I, Editorial Temis, 1996).
3.

Uno de los objetivos de la jurisdiccin constitucional es que los mandatos de la Constitucin no

sean pasibles de forma alguna de oposicin, resistencia u obstculo que impidan su verificacin
prctica.
En ese orden de ideas, tal como lo dispone expresamente el artculo 38 de la Constitucin es una
obligacin ciudadana el respetar, cumplir y defender los principios, valores, derechos y obligaciones
contenidos en dicho texto. Por consiguiente, es inadmisible que se obre con arbitrariedad,
rechazando el sometimiento al derecho y despreciando los derechos fundamentales de la persona.

4.

Asimismo, es constatable que la demandada Centromn Per S.A. ha vulnerado la

seguridad jurdica como principio rector de nuestro ordenamiento constitucional, la cual, en su
aspecto subjetivo, se configura en la confianza que deposita la ciudadana para que, a travs de las
causas judiciales, los operadores jurisdiccionales consigan administrar justicia; as como en su
aspecto funcional, que implica el cumplimiento del derecho por parte de todos sus destinatarios. Por
ende, la dilacin en la tramitacin de los procesos y, lo que es peor, la resistencia al cumplimiento de
las decisiones jurisdiccionales conlleva una violacin grave a la convivencia pacfica y a la fe en el
derecho y la justicia, atentndose de esta manera contra los cimientos mismos del Estado de
derecho.

5.

Por consiguiente, y habindose acreditado la vulneracin de los derechos constitucionales

invocados, la presente demanda deber estimarse otorgndose la tutela constitucional
correspondiente. Ms an, existiendo suficientes elementos que permiten presumir una actitud
evidentemente intencional en el proceder de quienes han actuado a nombre de la demandada, este
Tribunal considera aplicable al caso de autos lo dispuesto en el artculo 11 de la Ley N. 23506.
Al respecto, este Colegiado estima que es necesario identificar a los responsables de la agresin
constitucional, por lo que cabra la interposicin de la denuncia penal correspondiente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones conferidas por la
Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar improcedente la demanda y,
reformndola, la declara FUNDADA; en consecuencia, ordena a Centromn Per S.A. cumplir en forma
inmediata e incondicional con entregar a la autoridad judicial que ha venido conociendo del proceso sobre
beneficios sociales (Exp. N. 4919-94) la suma de $/. 35,995.33, que aparece en sus sucesivos
requerimientos. Dispone la remisin de copias certificadas de la presente sentencia al Ministerio Pblico,
para que proceda con arreglo al artculo 11 de la Ley N. 23506, la notificacin a las partes, su
publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
GARCA TOMA

EXP. N. 015-2001-AI/TC
EXP. N. 016-2001-AI/TC
EXP. N. 004-2002-AI/TC
COLEGIO DE ABOGADOS DE ICA, DEFENSORA DEL PUEBLO (ACUMULADOS)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 29 das del mes de enero de 2004, reunido el Tribunal Constitucional
en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva
Orlandini, Presidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y
Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular,
adjunto, del magistrado Aguirre Roca

ASUNTO

Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Abogados de Ica y

la Defensora del Pueblo contra el Decreto de Urgencia N. 055-2001, y demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Ica contra la Ley N.
27684.

ANTECEDENTES

El Colegio de Abogados de Ica, con fecha 8 de noviembre de 2001, interpone

demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 1, 2, 3 y 5 del Decreto de
Urgencia N. 055-2001, norma que estableci el procedimiento para el pago de
sumas de dinero ordenadas por mandato judicial en los procesos seguidos contra el
Estado. Sostiene el demandante que tales dispositivos impiden al acreedor ejecutar
al Estado, situacin que tambin vulnera el principio de igualdad, dado que esta
situacin no se presenta cuando el Estado no es parte en los procesos. Agrega que
la norma impugnada vulnera el principio de independencia de la funcin
jurisdiccional, porque la Constitucin no le ha dado al Poder Ejecutivo, la facultad de
crear procedimientos posteriores a las sentencias; y que el artculo 5 del texto
impugnado viola el principio de irretroactividad de la ley, al establecer que el
Decreto de Urgencia N. 055-2001 es aplicable inclusive a los procesos que se
encuentren en etapa de ejecucin de sentencia.

Por su parte, con fecha 12 de noviembre de 2001, el Defensor del Pueblo (e)
interpone demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto de Urgencia N.
055-2001, alegando que dicha norma atenta contra los derechos de igualdad
ante la ley y de tutela judicial efectiva, al otorgar un privilegio irrazonable al
Estado cuando este es emplazado judicialmente. Entiende que al persistirse en
tratamientos excepcionales favorables a las entidades pblicas, se convierte en
ilusorio el derecho de los justiciables a una tutela judicial efectiva. Agrega que si
bien el citado Decreto pretende establecer un procedimiento para hacer efectivo
el cumplimiento de las sentencias judiciales emitidas contra el Estado, consagra
reglas que podran mantener una situacin de desigualdad procesal cuando el
Estado sea el obligado a acatar una sentencia.

El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economa y

Finanzas, mediante escritos de fecha 17 de abril de 2002, solicita que se declaren
improcedentes las demandas presentadas por el Colegio de Abogados de Ica y la
Defensora del Pueblo, aduciendo que los artculos 2, 3 y 5 del Decreto de
Urgencia N. 055-2001 fueron derogados por la Ley N. 27684, publicada el 16 de
marzo de 2002, y que es un principio de carcter presupuestal que los recursos
pblicos se destinen a los fines establecidos en la ley.

Con fecha 9 de mayo de 2002, el Colegio de Abogados de Ica interpone nueva

demanda de inconstitucionalidad, esta vez, contra la Ley N. 27684, modificatoria
de la Ley N. 27584, solicitando que se declaren inconstitucionales sus artculos 1
y 2, y que la presente se resuelva e integre con la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta precedentemente contra el Decreto de Urgencia
N. 055-2001. Fundamenta su demanda en las siguientes consideraciones:
a)

El artculo 1 de la Ley N. 27684 ha sustituido al artculo 42 en sus 4

numerales de la Ley N. 27584, que regula el Proceso Contencioso
Administrativo, restituyendo al Estado el privilegio de condicionar el
acatamiento de sentencias judiciales.

b)

El artculo 42.1, tal como ha quedado redactado segn el dispositivo

impugnado, resulta contrario al principio de independencia de la funcin
jurisdiccional, puesto que condiciona el cumplimiento de una sentencia a la
disponibilidad presupuestal, limitando con ello la facultad jurisdiccional de hacer
cumplir sus sentencias. Asimismo, considera que dicho privilegio estatal vulnera
el principio de igualdad ante la ley, pues los particulares no gozan de l. Por
ltimo, resulta opuesto al principio de intangibilidad de la cosa juzgada, al
reiterar el mismo criterio de la Ley N. 26599 y la Disposicin Transitoria nica
de la Ley N. 26756, que, en su momento, fueron dejadas sin efecto por el
Tribunal Constitucional.

c)

El artculo 42.2 resulta violatorio del principio de independencia de la funcin

jurisdiccional, pues pretende establecer una prioridad distinta a la sentenciada
por el juez en materia de obligaciones. Asimismo, vulnera el principio de eficacia
de la cosa juzgada, al dejar librada a la voluntad del obligado la decisin de
habilitar o no la partida correspondiente.

d)

El artculo 42.3 vulnera igualmente el principio de independencia de la funcin

jurisdiccional al establecer sobre el administrador la facultad de decidir la forma
y el plazo para acatar una sentencia judicial. Es, adems, contrario al principio
de igualdad ante la ley, al sealar para la deuda pblica interna un porcentaje
de presupuesto que no es equitativo en relacin con el que existe para la deuda
pblica externa. Por otra parte, resulta tambin incompatible con la prohibicin
constitucional de que no puede aprobarse presupuesto sin partida destinada al
servicio de la deuda pblica, pues con la frmula utilizada se pretende que
existan deudas que no han sido presupuestadas.

e)

El artculo 42.4 es opuesto al principio de igualdad ante la ley, porque el

Estado y el ciudadano son tratados de forma distinta. Asimismo, resulta
contrario a los principios de eficacia de la cosa juzgada, tutela jurisdiccional
efectiva e independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, ya que
condiciona el cumplimiento del artculo 713 y siguientes del Cdigo Procesal
Civil.

f)

Finalmente, el artculo 2 de la norma impugnada viola el principio de cosa

juzgada en materia constitucional, pues contrara la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.

Admitida la demanda, el Congreso de la Repblica la contesta negndola y

contradicindola, con los siguientes argumentos:

a)

Que no es cierto que al modificarse el artculo 42 de la Ley N 27584,

mediante el artculo 1 de la norma impugnada, se haya restituido al Estado el
privilegio de condicionar el acatamiento de sentencias judiciales, pues el
mencionado dispositivo precisa que el pago se hace en el marco de las leyes
anuales de presupuesto, y que, en todo caso, si dicho financiamiento fuera
insuficiente, el titular del Pliego Presupuestario podr realizar modificaciones
respectivas, comunicndolo al rgano jurisdiccional correspondiente, con lo cual
se ha incorporado en la ley la recomendacin que hiciera el Informe Defensorial
sobre Incumplimiento de Sentencias por parte de la Administracin Estatal,
aprobado por Resolucin Defensorial N. 62-98/DP.

b)

Que el mismo artculo 42 agrega que si el requerimiento judicial superase el

financiamiento adicional obtenido a travs de modificaciones presupuestarias, el
titular del Pliego correspondiente, bajo responsabilidad, debe destinar hasta el
3% de los recursos ordinarios en el ejercicio presupuestal siguiente, debiendo el
Ministerio de Economa y Finanzas deducir dicho porcentaje de los recursos
asignados al pago de la deuda pblica y la reserva de contingencia, coincidiendo
con un criterio que tambin propona la Defensora del Pueblo.

c)

Que el Estado no puede limitar el pago de sus obligaciones a su disponibilidad

presupuestaria lo demuestra el mismo artculo 42, donde se precisa que una
vez transcurridos seis meses de la notificacin sin que el Estado haya iniciado el
pago o se haya obligado al mismo segn al procedimiento previsto, se puede
recurrir a la ejecucin de resoluciones judiciales conforme al Cdigo Procesal

Civil. Se trata, en todo caso, de una limitacin temporal y razonable para que la
Administracin Pblica obtenga los recursos necesarios para realizar el pago
ordenado.
d)

Que la posicin del demandante implica que las sentencias judiciales firmes
deben ser ejecutadas en forma inmediata e indiscriminada contra los recursos
del Estado, sin importar que ellos se encuentren destinados a fines socialmente
relevantes, contraviniendo el principio de equilibrio presupuestal y de asignacin
equitativa de recursos.

e)

El artculo 2 de la norma impugnada tampoco vulnera la Constitucin, pues

se limita a restituir normas que no son inconstitucionales, o que, en todo caso,
no han sido declaradas como tales por el Tribunal Constitucional.

Las dos primeras demandas (expedientes N. os 0015-2001-AI/TC y 0016-2001-AI/TC)

se ven en Audiencia pblica el 19 de agosto de 2002, y la tercera demanda
(expediente N. 004-2002-AI/TC, el 20 de agosto de 2002.

Mediante Resolucin de fecha 28 de enero de 2003, el Tribunal Constitucional

dispone la acumulacin de los Expedientes N.os 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y
004-2002/AI/TC, por existir conexin entre ellos, pues, por un lado, las dos primeras
demandas tienen por objeto que se declare la inconstitucionalidad, total o parcial,
del Decreto de Urgencia N. 055-2001, y por otro, en la ltima de ellas se solicita
que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 27684 que, entre otras
materias, restituye la plena vigencia del Decreto de Urgencia citado, con excepcin
de los artculos 2, 3 y 5 que deroga.

Finalmente, atendiendo al escrito del 20 de noviembre de 2003, del representante

del Poder Ejecutivo, en el que solicita que se programe una nueva vista del ltimo
proceso, pues en la vista respectiva, l que no haba participado, el Tribunal, a fin de
no recortar el derecho de defensa del Poder Ejecutivo, decide llevar a cabo una
nueva Audiencia pblica de los tres procesos acumulados, la que se realiza el 10 de
diciembre de 2003.

FUNDAMENTOS

1.

Las partes solicitaron a este Tribunal un plazo prudencial para la expedicin de

esta sentencia, con miras a obtener una solucin conciliatoria, la cual,
transcurrido dicho lapso, no se ha producido. El Tribunal se aboca entonces a
sentenciar las causas acumuladas.

1. Disposicin que restablece la vigencia de diversas disposiciones

legales
2.

El artculo 2 de la Ley N. 27684 declara:

Retrase el inciso 8) de la Primera Disposicin Derogatoria de la Ley

N. 27584 y, en consecuencia, declrase la plena vigencia de la Ley N.
26756, con excepcin de la Disposicin Transitoria nica, declarada
inconstitucional mediante sentencia del Tribunal Constitucional del 15
de marzo del ao 2001; del Decreto de Urgencia N. 019-2001 y del
Decreto de Urgencia N. 055-2001, con excepcin de sus artculos 2, 3
y 5 que quedan derogados.
A su vez, el inciso 8) de la Primera Disposicin Derogatoria de la Ley N. 27584,
retirado de las disposiciones derogatorias de la Ley N. 27584, estableca:
A partir de la vigencia de la presente Ley, quedan derogados:
(...)
8) La Ley N. 26756, el Decreto de Urgencia N. 019-2001 y los artculos 2, 3
y 6 del Decreto de Urgencia N. 055-2001.

De esta manera, se ha restablecido la vigencia de los artculos 1, 2 y 3 de la

Ley N. 26756, de los artculos 1, 2, 3 y 4 del Decreto de Urgencia N. 0192001, y de los artculos 1, 4 y 6 del Decreto de Urgencia N. 055-2001.
2. Derogacin de diversos artculos del Decreto de Urgencia N. 055-2001
y sustraccin de la materia

3.

Habiendo sido derogados los artculos 2, 3 y 5 del Decreto de Urgencia N.

055-2001 por el inciso 8) de la Primera Disposicin Derogatoria de la Ley N.
27584, carece de objeto pronunciarse en torno a ellos, por haberse producido la
sustraccin de la materia.

3. Determinacin del petitorio

4.

De las disposiciones que se encuentran vigentes del Decreto de Urgencia N.

055-2001 (artculos 1, 4 y 6), las demandas interpuestas por el Colegio de
Abogados de Ica y la Defensora del Pueblo slo han impugnado el artculo 1, el
cual establece que los recursos pblicos no pueden ser destinados a fines
distintos de los que establece la ley.

5.

La segunda demanda interpuesta por el Colegio de Abogados de Ica impugna

el artculo 1 de la Ley N. 27684, que modifica diversos numerales del artculo
42 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.
En dicha demanda, tambin se impugna el artculo 2 de la Ley N. 27684, pues
se considera que al restablecer la vigencia de la Ley N. 26756 (con excepcin
de su Disposicin Transitoria nica), del Decreto de Urgencia N. 019-2001, y
del Decreto de Urgencia N. 055-2001 (con excepcin de sus artculos 2, 3 y
5), se restituye al Estado el privilegio de declarar inembargables los bienes
que administra a ttulo privado, y la prerrogativa de cumplir las sentencias que
le ordenan el pago de adeudos, en la forma y el plazo que estime convenientes.
De esta forma, tambin han sido impugnados:

a)

La declaracin de que slo son embargables los bienes del Estado que se
incluyan en la ley que se expida ms adelante (artculo 2 de la Ley N. 26756);

b)

La declaracin de que los depsitos de dinero existentes en las cuentas del

Estado en el Sistema Financiero Nacional constituyen bienes inembargables
(artculo 1 del Decreto de Urgencia N. 019-2001).

c)

La declaracin de que los procesos judiciales en trmite debern adecuarse a

las disposiciones del Decreto de Urgencia N. 019-2001 (artculo 3 del Decreto
de Urgencia N. 019-2001).

4. El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales como

manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
6.

Evidentemente, cuando el legislador establece que mediante una ley se

determinar cules son los bienes del Estado que pueden ser afectados por
mandato judicial para el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de un
proceso judicial; y, al mismo tiempo, seala que entre tanto se dicte dicha ley,
los depsitos de dinero se consideran inembargables, por lo que los procesos
judiciales que se encuentran en trmite debern adecuarse a las disposiciones
que ya se encuentran en vigencia, est limitando el derecho de la parte
vencedora en un juicio de poder ejecutar lo resuelto en un fallo que tiene la
calidad de cosa juzgada.

7.

El problema, a juicio del Tribunal Constitucional, es determinar si con tal

limitacin se persigue satisfacer un bien del mismo rango que el derecho
afectado. Y si as fuera, evaluar si dicha restriccin afecta o no lo garantizado
constitucionalmente por tal derecho.

8.

El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales que han pasado en

autoridad de cosa juzgada, es una manifestacin del derecho a la tutela
jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin.
Tambin se encuentra aludido en el segundo prrafo del inciso 2) del mismo
artculo 139, cuando se menciona que ninguna autoridad puede (...) dejar sin
efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni
retardar su ejecucin.

9.

El derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende

una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el
derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado,

sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y, como qued

dicho, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.
A diferencia de lo que sucede en otras constituciones, la nuestra no alude al
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, en modo alguno
puede concebirse que nuestra Carta Fundamental tan slo garantice un proceso
intrnsecamente correcto y leal, justo sobre el plano de las modalidades de su
trnsito, sino tambin (...) capaz de consentir los resultados alcanzados, con
rapidez y efectividad [STC Exp. N. 010-2002-AI/TC].

10. Precisamente, la necesidad de entender que el derecho a la tutela jurisdiccional

comprende necesariamente su efectividad, se desprende tanto del artculo 8
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos como del artculo 25.1 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos. De acuerdo con el primero, Toda
persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley. Conforme al
segundo, Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin, la ley o la presente Convencin (...).

Como el Tribunal Constitucional ha recordado, tal derecho al recurso sencillo,

rpido y efectivo esencialmente est referido a los procesos constitucionales de
la libertad. Sin embargo, de ello no debe inferirse que tales exigencias
(sencillez, brevedad y efectividad) se prediquen slo en esta clase de procesos.
Dado que en ambos instrumentos internacionales se hace referencia a los
derechos reconocidos en la ley, tales caractersticas deben considerarse
extensivas tambin a los denominados procesos judiciales ordinarios.

11. El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales no es sino una

concrecin especfica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a
la tutela jurisdiccional, y que no se agota all, ya que, por su propio carcter,
tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de
orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable, etc).
El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo
decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un
pronunciamiento de tutela, a travs de la sentencia favorable, sea repuesta en
su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido.

Como lo ha sostenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en

el arret Hornsby c/ Grecia, sentencia del 13 de marzo de 1997, el derecho a la
efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las garantas judiciales,
pues sera ilusorio que el ordenamiento jurdico interno de un Estado
contratante permitiese que una decisin judicial, definitiva y vinculante,
quedase inoperante, causando dao a una de sus partes (...).

12. El contenido constitucionalmente protegido de este derecho impone especiales

exigencias a los sujetos pasivos del derecho, es decir, a los que se encuentran
en principio vinculados y, en particular, a quienes participaron en calidad de
partes en el proceso y, desde luego, al propio juez. Pero tambin lo est el
Presidente de la Repblica, a quien, en su condicin de titular del Poder
Ejecutivo, conforme establece el inciso 9) del artculo 118 de la Constitucin, le
corresponde Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los
rganos jurisdiccionales.
Respecto de los jueces, el glosado derecho exige un particular tipo de
actuacin. Y es que si el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales
garantiza que lo decidido en una sentencia o en una resolucin judicial sea
cumplido, es claro que quienes las dictan, o quienes resulten responsables de
ejecutarlas, tienen la obligacin de adoptar, segn las normas y procedimientos
aplicables -y con independencia de que la resolucin a ejecutar haya de ser
cumplida por un ente pblico o no- las medidas necesarias y oportunas para su
estricto cumplimiento.
13. A juicio del Tribunal Constitucional, tras el reconocimiento del derecho a la
ejecucin de las sentencias no slo est el derecho subjetivo del vencedor en
juicio, sino tambin una cuestin de capital importancia para la efectividad del
Estado democrtico de derecho que proclama la Constitucin.
En efecto, tras los artculos 38, 45, 51, 102, inciso 2, 118, inciso 1, y 138
de la Constitucin, existe un mandato de sujecin de los ciudadanos y rganos
pblicos a la Constitucin y a todo el ordenamiento jurdico. Dicha sujecin al
ordenamiento jurdico, cuando se produce un conflicto, ordinariamente se
procesa a travs del Poder Judicial, en tanto que tercero imparcial. De ah que
cuando un tribunal de justicia emite una resolucin, y sta adquiere la
condicin de firme, con su cumplimiento no slo se resuelve un conflicto y se
restablece la paz social, sino, adems, en la garanta de su cumplimiento, se
pone a prueba la sujecin de los ciudadanos y de los poderes pblicos al
ordenamiento jurdico.
El Estado democrtico de derecho est, pues, sujeto a un plebiscito de todos los
das. Y es difcil que pueda hablarse de la existencia de un Estado de derecho
cuando las sentencias y las resoluciones judiciales firmes no se cumplen. Como
afirma el Tribunal Constitucional espaol, Cuando este deber de cumplimiento
y colaboracin que constituye una obligacin en cada caso concreto en que se
actualiza- se incumple por los poderes pblicos, ello constituye un grave
atentado al Estado de Derecho, y por ello el sistema jurdico ha de estar
organizado de tal forma que dicho incumplimiento si se produjera- no pueda
impedir en ningn caso la efectividad de las sentencias y resoluciones judiciales
firmes (STC 67/1984).

14. Por ello, en lnea de principio, el Tribunal considera que cuando el obligado sea
un particular o el Estado- no cumple lo ordenado por la sentencia o la resolucin
judicial firme, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales autoriza
al afectado con el incumplimiento a pedir del rgano jurisdiccional competente
la adopcin de las medidas y providencias necesarias para que se ejecute lo
dispuesto.
15. No obstante, cabe recordar que, como sucede con todos los derechos
fundamentales, el de efectividad de las resoluciones judiciales tampoco es un
derecho absoluto, es decir, que est exento de condiciones, lmites o
restricciones en su ejercicio. Al margen de los requisitos y la presencia de una
serie de circunstancias generales que la ley pueda prever, como puede ser que
la ejecucin deba llevarla adelante el rgano jurisdiccional competente; que se
trate de una resolucin firme; que la ejecucin se realice respetando el
contenido del fallo, etc., el Tribunal Constitucional considera legtimo que,
tomando en cuenta al sujeto procesal vencido en juicio y, en concreto, cuando
ese vencido en juicio sea el Estado, el legislador pueda establecer ciertos lmites
o restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales firmes,
en la medida en que stas tengan una justificacin constitucional.

16. Uno de esos lmites, derivado directamente de la Norma Suprema, lo constituye

el mandato constitucional de que ciertos bienes del Estado, como los de dominio
pblico, no pueden ser afectados, voluntaria o forzosamente. Ese fue el criterio
implcitamente sealado por este Tribunal Constitucional en su sentencia recada
en el Exp. N. 006-1996-AI/TC, en la que se dej entrever que, de conformidad
con el artculo 73 de la Constitucin, tales resoluciones judiciales o las que se
emitan para ejecutarlas, no pueden recaer sobre los denominados bienes de
dominio pblico.
17. Los montos que el Estado peruano debe pagar en ejecucin de sentencias
judiciales se originan, en su mayora, en deudas previsionales o laborales, o en
indemnizaciones por daos y perjuicios o en cuestiones comerciales. Las deudas
de carcter previsional o laboral tienen solucin especial y autnoma. Y entre
las otras, cabe destacar, por su monto, a la de los bonos de la Reforma Agraria,
que ha merecido en anterior oportunidad una sentencia de este Tribunal y que
permanece an despus de muchos aos- impaga.
Los fundamentos de esta sentencia se refieren y comprenden, entre otras
materias, y en lo que fuere aplicable, a la deuda del Estado por los bonos de la
Reforma Agraria.
5. Artculo 1 del Decreto de Urgencia N. 055-2001
18. El
Tribunal
Constitucional
considera
que
no
existen
vicios
de
inconstitucionalidad en el artculo 1 del Decreto de Urgencia N. 055-2001, el
cual establece que los recursos pblicos no pueden ser destinados a fines
distintos de los que establece la ley.
En efecto, mediante dicho dispositivo legal tan slo se ha reproducido
legislativamente el principio de legalidad presupuestaria, reconocido en el
artculo 77 de la Constitucin, segn el cual la administracin econmica y
financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el

Congreso. En buena cuenta, los recursos del Estado slo deben estar asignados
a los fines que determine la ley previamente existente.
Cabe advertir que es evidente que en el pasado no se ha respetado lo previsto
en esta disposicin, pues se han venido destinando diversos recursos del
Estado a fines ajenos a los previstos en el orden presupuestal. Los funcionarios
pblicos que malversaron estos recursos son los causantes de la imposibilidad
del Estado para cumplir sus obligaciones, entre ellas, las ordenadas por
sentencias judiciales, y deben ser sancionados en el mbito que corresponda,
ya sea el administrativo, el civil o el penal, correspondiendo al Ministerio Pblico
investigar y denunciar a los responsables de dichos actos ilcitos.
6. Artculo 2 de la Ley N. 26756 y clase de bienes inembargables
19. El artculo 2 de la resucitada Ley N. 26756 declara Slo son embargables los
bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley.
20. El Tribunal comparte las preocupaciones de los demandantes en torno a la
interpretacin y eventual aplicacin que se le podra dar a dicho precepto legal.
En efecto, de una lectura literal de dicho precepto, pareciera desprenderse que
no es la cualidad jurdica del bien del Estado lo que lo hace inembargable, sino,
fundamentalmente, que este se no encuentre previsto en la ley futura. Una
interpretacin en ese sentido, es decir, que no repare en la naturaleza jurdica
del bien del Estado, podra llevar a autorizar al legislador a excluir de entre esos
bienes embargables a determinados bienes distintos de los denominados de
dominio pblico, lo que sera evidentemente inconstitucional.

21. De manera que el Tribunal Constitucional debe sealar que, al establecerse en

el artculo 2 de la Ley N. 26756 que slo son embargables los bienes del
Estado que se incluyan en la respectiva Ley, con ello no debe entenderse que
es la sola exclusin de un determinado bien estatal de la ley futura lo que lo
hace inembargable, sino, antes bien, su condicin de bien de dominio pblico, lo
que la ley se encargar de precisar.
22. Hubiera sido ms eficiente que el Congreso optase por definir con claridad el
concepto de bien del Estado de uso privado en lugar de enumerar los bienes
del Estado de uso privado. En todo caso, el Congreso decidi enumerar en una
futura norma los bienes de dominio y uso privado del Estado, facultad que le es
propia y que en principio- encontramos conforme a la Constitucin.
23. La posibilidad de entenderse como inconstitucional el artculo 2 de la Ley N.
26756, no se refiere tanto al tenor de la disposicin, sino, esencialmente, al
sentido interpretativo que de l se pueda inferir.
En efecto, si nos atenemos a la distincin entre disposicin, como enunciado
lingstico de un precepto legal, y norma, como sentido interpretativo que de
la disposicin se pueda derivar [STC Exp. N. 0010-2002-AI/TC], la
inconstitucionalidad no recae sobre la disposicin en cuestin, sino,
concretamente, en la omisin de haberse precisado que los bienes del Estado
sobre los cuales puede recaer el embargo lo constituyen, en exclusiva, los
considerados bienes de dominio privado.

24. Por tales motivos, este Colegiado considera conveniente declarar la

inconstitucionalidad de la palabra slo del artculo 2 de la Ley N. 26756, de
forma tal que, en lo sucesivo, dicha disposicin se interprete y aplique en este
sentido: Los bienes del Estado que se incluyan en la futura ley y que, por el
hecho de estar all expresados, sean los nicos bienes que puedan ser
embargables, lo sern porque tienen, o debern tener, la condicin de bienes de
dominio privado.
25. Es preciso insistir en que la inexistencia de una ley especial que determine qu
bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecucin y el
rgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embargos
sobre bienes del Estado.
Por el contrario, la inexistencia de una ley especial que fije qu bienes son
embargables, impone en ambos rganos pblicos un deber especial de
proteccin del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales. En efecto,
la procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o
inmuebles, no debe tener ms lmite que el hecho de tratarse, o tener la
condicin, de bienes de dominio pblico, por lo que corresponde al juez, bajo
responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qu bienes cumplen o no
las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables.
26. En este sentido, ante el vaco de legislacin que precise qu bienes estatales
pueden ser embargados, el principio general es que al juez le corresponde
pronunciar el carcter embargable de un determinado bien, analizando, en cada
caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecucin forzosa est o
no relacionado con el cumplimiento de las funciones del rgano pblico, y si
est o no afecto a un uso pblico.
En ese particular contexto, convendra que la Corte Suprema de la Repblica
aplique el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, precisando los
principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en
todas las instancias judiciales.
7. Artculo 1 del Decreto de Urgencia N. 019-2001

27. El artculo 1 del Decreto de Urgencia N. 019-2001, declara:

Los depsitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el
Sistema Financiero Nacional, constituyen bienes inembargables.
28. El problema respecto a este punto es determinar si el dinero del Estado
existente en el Sistema Financiero Nacional constituye un bien de dominio
pblico y, como tal, no embargable, segn lo expresa el artculo 1 del Decreto
de Urgencia N. 019-2001.
29. Ya en la sentencia recada en el Exp. N. 006-1996-AI/TC, este Tribunal sostuvo
que los bienes del Estado pueden ser pblicos o privados. Los bienes posedos
por los entes pblicos, a ttulo pblico, son los comprendidos bajo el nomen de
dominio pblico. Lo que hace que un bien del Estado tenga dicha condicin es
su afectacin al servicio y uso pblicos.

El dominio pblico es una forma de propiedad especial, afectada al uso de

todos, a un servicio a la comunidad o al inters nacional, es decir, que est
destinada a la satisfaccin de intereses y finalidades pblicas y, por ello, como
expresa el artculo 73 de la Constitucin, tiene las caractersticas de bienes
inalienables e imprescriptibles, adems de inembargables.
Los bienes que no estn afectos al servicio pblico, al uso pblico o al inters
nacional, incluyendo los depsitos de dinero, constituyen, prima facie, bienes de
domino privado y, como tal, son embargables.
30. Ciertamente, determinar, en abstracto, qu depsitos de dinero del Estado
existentes en el Sistema Financiero Nacional constituyen bienes de dominio
pblico no es un asunto que, con generalidad, pueda precisar este Tribunal
Constitucional en un proceso como el de inconstitucionalidad de las leyes. En
cambio, lo que puede afirmarse es que no todos esos depsitos se encuentran
afectos al servicio pblico.
En efecto y como se mencionar luego, existen determinadas cuentas en el
Sistema Financiero Nacional que no slo no tienen la calidad de bien de dominio
pblico, sino que se encuentran especficamente destinadas al cumplimiento de
pago de las obligaciones estatales que surjan a consecuencia de la expedicin
de sentencias judiciales. Es el caso, por ejemplo, de las cuentas que por
imperativo legal deben existir en los pliegos presupuestales para tales efectos
(ver fundamentos Nos. 55 a 58, infra).
31. En este sentido, el Tribunal Constitucional considera que el artculo 1 del
Decreto de Urgencia N. 019-2001 sera inconstitucional en la parte de la
disposicin que no precisa que slo tienen la condicin de bienes
inembargables, los que son de dominio pblico, es decir, los depsitos de dinero
que resultan indispensables para el cumplimiento de los fines esenciales de los
rganos del Estado o porque contribuyen con su funcionamiento. En otras
palabras: el Tribunal considera que es inconstitucional el sentido interpretativo
que se deriva de la disposicin contenida en el artculo 1 del Decreto de
Urgencia N. 019-2001, segn el cual todo depsito de dinero existente en una
cuenta del Estado en el Sistema Financiero Nacional constituye un bien
inembargable.
32. Tal problema de constitucionalidad puede ser resuelto expidiendo una
sentencia interpretativa reductora, es decir, una sentencia sobre cuya base el
mbito de aplicacin de la disposicin quede reducido. Y es que en este caso, la
inconstitucionalidad del artculo 1 del Decreto de Urgencia N. 019-2001 no
reside en lo que omite, sino, por el contrario, en su amplio margen de alcance.

Por tal motivo, el Tribunal Constitucional deja asentado que cuando la

disposicin referida establece que los depsitos de dinero existentes en las
cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, constituyen bienes
inembargables, debe interpretarse que tales depsitos de dinero
son slo aquellos que se encuentren afectos al servicio pblico.
As expuesto el problema, este extremo de la pretensin debe desestimarse.
8. Artculo 3 del Decreto de Urgencia N. 019-2001

33. Atendiendo a lo expuesto, este Tribunal no encuentra inconstitucional el artculo

3 del Decreto de Urgencia N. 019-2001 cuando establece que Los procesos
judiciales en trmite debern adecuarse a las disposiciones contenidas en el
presente Decreto de Urgencia, en tanto que, en el futuro, los jueces y
tribunales, al resolver, de oficio o a instancia de parte, una solicitud destinada a
embargar bienes del Estado, hagan una interpretacin y aplicacin del artculo
1 del Decreto de Urgencia y las dems disposiciones afines, de acuerdo con lo
establecido en los fundamentos de esta sentencia.
Entendida la referida disposicin en el sentido interpretativo conforme a la
Constitucin, el Tribunal Constitucional considera que debe desestimarse este
extremo de la demanda.
34. Debe tenerse presente que, en adelante, los rganos del Estado y con ellos,
sus autoridades y funcionarios- estn en la obligacin de dar cuenta, a solicitud
del juez, de los fines que tienen los depsitos de dinero existentes en el Sistema
Financiero Nacional y, en su caso, de cumplir los mandatos judiciales,
respetndose el procedimiento sealado en la ley, conforme a los criterios que
ms adelante se exponen.
9. Artculo 1 de la Ley N. 27684
35. Finalmente, queda por determinar si el artculo 1 de la Ley N. 27684,
cuestionado en la tercera demanda (Expediente N 004-2002-AI/TC) resulta, o
no, contrario a la Constitucin Poltica del Estado.
Alcance de los precedentes del Tribunal Constitucional sobre la materia

36. Las anteriores sentencias del Tribunal Constitucional que tienen estrecha
vinculacin con la temtica que ahora se aborda (recadas en las causas
Nos 006-96-AI/TC y 022-96-AI/TC), no contienen juicio alguno acerca de si es
procedente o no limitar el cumplimiento de los mandatos judiciales que declaran
obligaciones econmicas sobre el Estado, so pretexto de no contarse con
disponibilidad presupuestaria.

37. En aquellas oportunidades, el Tribunal Constitucional slo se pronunci en el

sentido de considerar que los bienes del Estado de dominio privado no pueden
ser susceptibles de la misma proteccin de inembargabilidad que reciben los de
dominio pblico. No ha existido hasta la fecha un enfoque integral de dicha
problemtica a efectos de determinar si puede considerarse inconstitucional, o
no, el que las sentencias expedidas en procesos donde el Estado ha sido parte y
en las cuales ha quedado obligado en trminos econmicos, puedan ser
condicionadas en su ejecucin o cumplimiento a la disposicin de partidas

presupuestales. Es en este mismo contexto que se plantea la impugnacin de

los artculos 1 y 2 de la Ley N. 27684, lo que en realidad es el objeto central
de la presente demanda.
Principio de legalidad presupuestal, principio de autotutela ejecutiva de
la administracin estatal y derecho a la ejecucin de las resoluciones
judiciales
38. Las disposiciones que pretendan condicionar el ejercicio del derecho a la
efectividad de las resoluciones judiciales deben ser aplicadas de conformidad a
la Constitucin y, por efectos del principio de optimizacin de los derechos
fundamentales, deben interpretarse en el sentido que ms favorezca al
ejercicio del derecho.
Precisamente, uno de los condicionamientos a los que puede someterse el
derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, tratndose del Estado
como sujeto procesal vencido en juicio, se relaciona con las exigencias que se
derivan de la observancia del principio de legalidad presupuestaria del gasto
pblico.
39. Dicho principio, que se deriva del artculo 77 de la Constitucin Poltica del
Estado, implica que el pago de las sumas de dinero ordenado por una resolucin
judicial firme, slo podr ser cumplido con cargo a la partida presupuestal
correspondiente. En los alcances de dicho principio de legalidad presupuestaria
se encuentra, por un lado, el origen del llamado privilegio de la autotutela
ejecutiva de la administracin, esto es, que el cumplimiento de las sentencias
condenatorias contra la administracin haya de estar sujeto al cumplimiento de
un procedimiento administrativo ante el rgano estatal deudor; y, por otro, la
posibilidad de diferir la ejecucin forzada, por un lapso razonable, sobre los
bienes del Estado de dominio privado.

Anlisis de constitucionalidad

40. Este Colegiado considera que al haberse sustituido el artculo 42 de la Ley N.

27584 por las disposiciones del artculo 1 de la Ley N. 27684, que declara que
las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de
dinero, sern atendidas nica y exclusivamente por el Pliego Presupuestario en
donde se gener la deuda (...) (subrayado agregado), se limita
irrazonablemente la fuente de donde pueden surgir los montos para cubrir las
deudas estatales que provengan de sentencias judiciales. En efecto, al
establecerse que nica y exclusivamente dichos montos provendrn del Pliego
Presupuestario en el que tuvo origen la deuda, se niega la posibilidad de afectar
la existencia de partidas presupuestarias especiales comunes a todos los pliegos
para cubrir las respectivas obligaciones.

41. As pues, este Colegiado considera pertinente declarar la inconstitucionalidad

de la expresin nica y exclusivamente del artculo 42 de la Ley N. 27584,
modificado por el artculo 1 de la Ley N. 27684, de manera tal que, en lo
sucesivo, se interprete, tal como lo ha sugerido la Defensora del Pueblo, que los
fondos para cubrir las deudas estatales surgidas de resoluciones judiciales, no
solamente pueden provenir del Pliego Presupuestal en donde se gener la
deuda, sino tambin de partidas presupuestales comunes a todos los pliegos.

Ello, desde luego, tampoco desvirta la posibilidad de que, previa aprobacin

del Ministerio de Economa y Finanzas, y en estricta observancia del principio de
legalidad presupuestal, existan transferencias dinerarias de un pliego a otro con
el propsito de honrar las deudas respectivas.

42. El artculo 1 del Decreto Supremo N. 175-2002-EF, que establece que las
obligaciones de pago sern atendidas nica y exclusivamente con cargo a la
asignacin del Pliego Presupuestal, es conexo y concordante con el artculo 1
de la Ley N. 27684. Este artculo 1 del Decreto Supremo 175-2002 resulta
inconstitucional por los mismos fundamentos expuestos al comentar el artculo
1 de la Ley N 27684, ya que reitera la expresin nica y exclusivamente,
declarada inconstitucional.

43. Sin perjuicio de lo expuesto, es claro que al haberse modificado el artculo 42

de la Ley N. 27584 por las disposiciones del artculo 1 de la Ley N. 27684, se
ha regulado la actuacin que debern tener los rganos estatales ante la
existencia de mandatos judiciales que ordenen el pago de dinero al Estado, en
un doble sentido: por un lado, recordando la sujecin en la que se encuentran
los rganos de la administracin en su actuacin (principio de legalidad
administrativa); y, por otro, el principio de legalidad presupuestaria en el
rgimen jurdico del cumplimiento de las sentencias condenatorias de pago de
sumas de dinero del Estado, declarando que tal pago se efectuar conforme a
un procedimiento, cuyas reglas son:

42.1 La Oficina General de Administracin o la que haga sus veces del

Pliego Presupuestario requerido deber proceder conforme al mandato
judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto.
42.2 En el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el
financiamiento ordenado en el numeral anterior resulte insuficiente, el
Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluacin y priorizacin de las
metas

presupuestarias,

podr

realizar

las

modificaciones

presupuestarias dentro de los quince das de notificada, hecho que

deber ser comunicado al rgano jurisdiccional correspondiente.
42.3 De existir requerimientos que superen las posibilidades de
financiamiento expresadas en los numerales precedentes, los pliegos
presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, mediante
comunicacin escrita de la Oficina General de Administracin, harn de
conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales
sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se
obliga a destinar hasta el tres por ciento (3%) de la asignacin
presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos
ordinarios.

El Ministerio de Economa y Finanzas y la Oficina de Normalizacin

Previsional, segn sea el caso, calcularn el tres por ciento (3%)
mencionado

en

el

prrafo

precedente,

deduciendo

el

valor

correspondiente a la asignacin para el pago del servicio de la deuda

pblica, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales.
42.4 Transcurridos seis meses de la notificacin judicial sin haberse
iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los
procedimientos establecidos en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3
precedentes,

se

podr

dar

inicio

al

proceso

de

ejecucin

de

resoluciones judiciales previsto en el Artculo 713 y siguientes del

Cdigo Procesal Civil. No podrn ser materia de ejecucin los bienes de

dominio pblico conforme al Artculo 73 de la Constitucin Poltica del
Per.

Todo ello con la finalidad de regular y, en su caso, limitar el derecho

constitucional a la ejecucin de las resoluciones judiciales cuando es el Estado
el obligado a realizar determinadas prestaciones ordenadas mediante una
sentencia judicial. De ah que el Tribunal Constitucional considere que son dos
los temas en los cuales debe centrar su anlisis. Por un lado, el principio de
legalidad presupuestaria, segn el cual la ejecucin de las sentencias que
ordenen el pago de sumas de dinero al Estado deber efectuarse conforme a la
Ley Anual del Presupuesto (artculo 42.1); y, por otro, cuando esas previsiones
presupuestarias resulten insuficientes, si el procedimiento contemplado en los
artculos 42.2, 42.3. y 42.4 satisface los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.

44. Se ha alegado que a travs de los artculos 42.1, 42.2 y 42.3 se ha establecido,
a

favor

de

los

rganos

estatales,

la

capacidad

de

poder

disponer

discrecionalmente el cumplimiento de las sentencias pasadas en autoridad de

cosa juzgada.
45. El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. La necesidad de seguirse
un procedimiento administrativo, con posterioridad a la expedicin de la
sentencia condenatoria contra el Estado, no constituye, per se, un privilegio que
el Legislador haya creado ex novo, y sin sustento constitucional alguno a favor
de los rganos estatales. Se deriva, por el contrario, de los alcances del principio
de legalidad presupuestaria en los gastos de ejecucin de las sentencias que
ordenan el pago de sumas de dinero.
46. Si bien una resolucin judicial firme produce la exigibilidad de la obligacin de
pago de una suma de dinero determinada, ello no quiere decir que sta sea
inmediatamente ejecutable.
Se deriva del principio de legalidad presupuestaria que la ejecucin de las
sentencias est sujeta al seguimiento de un procedimiento previo, y en el caso
de que ese procedimiento no satisfaga la deuda o demore el pago
irrazonablemente, se pueda proceder a su ejecucin forzada, pues sucede que

la obligacin de pago no podr ser satisfecha si no existe el crdito

presupuestario suficiente para cubrirla.
47. De ah que el cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen el
pago de sumas de dinero a cargo del Estado se encuentre, en principio,
reservado a esos rganos estatales, para que acten de acuerdo con la ley del
presupuesto y las asignaciones presupuestales previstas para su satisfaccin.
48. El principio de autotutela ejecutiva de la administracin en el cumplimiento de
las sentencias que ordenan el pago de sumas de dinero al Estado debe
entenderse, necesariamente, como una actividad de los rganos administrativos
encaminada a la satisfaccin de lo resuelto judicialmente.
En el Estado Constitucional de derecho, la autotutela ejecutiva de la
administracin en el cumplimiento de las resoluciones judiciales es servicial e
instrumental al cumplimiento de las sentencias, y se justifica de cara al
principio de legalidad presupuestaria, como antes se ha indicado.
49. Con lo anterior, simplemente se quiere poner de relieve que el establecimiento
de un procedimiento conforme al cual se debern ejecutar las decisiones
judiciales que ordenen el pago de sumas de dinero del Estado no es, per se,
inconstitucional, y tampoco lo es que en la fijacin de ese procedimiento, como
lo han expresado los demandantes, se haya previsto una facultad discrecional
de los rganos de la administracin para cumplir o no las decisiones judiciales.
50. El principio de legalidad presupuestaria debe armonizarse con el de efectividad
de las sentencias judiciales. La preservacin del primero no justifica el
desconocimiento o la demora irracional en el cumplimiento de las sentencias
judiciales. En consecuencia, debe darse preferencia al pago de las deudas ms
antiguas y reconocerse los intereses devengados por demoras injustificadas del
pago.
51. La eventual colisin entre el principio de legalidad presupuestaria y el principio
de efectividad de las sentencias judiciales debe resolverse sobre la base de los
test de proporcionalidad y razonabilidad, ponderando a cul de esos principios
debe drsele mayor peso y sin desconocer, sin embargo, la importancia del otro.

52. Por ello, en la medida en que el tema del pago de intereses que genere el
retraso en la ejecucin de la sentencia se encuentra previsto en el artculo 43
de la Ley N. 27584, y que el artculo 44 de la misma ley ha establecido que se
encuentran afectados de nulidad los actos y disposiciones contrarios a los
pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir el
cumplimiento de stas, en lo que sigue el Tribunal centrar su atencin en
evaluar si el procedimiento establecido en los artculos 42.1, 42.2 y 42.3 es
idneo para garantizar el cumplimiento de las sentencias de pago de sumas de
dinero del Estado.

53. En primer lugar, ha de expresar el Tribunal que no encuentra reparo

constitucional alguno en la parte del artculo 42.1 de la ley impugnada, que
declara:

La Oficina General de Administracin o la que haga sus veces del

Pliego Presupuestario requerido deber proceder conforme al mandato
judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto.

Con dicha disposicin simplemente se ha establecido, como una concrecin del

principio de legalidad en la actuacin de los rganos administrativos, que las
oficinas generales de administracin o las que hagan sus veces, son los rganos
en principio llamados a cumplir las resoluciones judiciales, y, en su segunda
parte, como una concrecin del principio de legalidad presupuestaria en la
ejecucin de pagar sumas de dinero, que ese cumplimiento de las sentencias
ha de realizarse conforme a las leyes de presupuesto.

No hay all, como antes se ha expresado, autorizacin a tal rgano

administrativo para que disponga libremente si cumple o no la decisin judicial,
sino un mandato de cumplimiento dentro de los lmites establecidos en la
decisin judicial y la ley presupuestaria.

54. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional tampoco considera que sea

inconstitucional el artculo 42.2 de la ley impugnada, al establecer que
En el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el
financiamiento ordenado en el numeral anterior resulte insuficiente, el
Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluacin y priorizacin de las

metas
presupuestarias,
podr
realizar
las
modificaciones
presupuestarias dentro de los quince das de notificada, hecho que
deber ser comunicado al rgano jurisdiccional correspondiente.
Y es que si bien pueden abrigarse dudas sobre la interpretacin del verbo
poder que se utiliza en dicho precepto legal, ya que dicha disposicin podra
interpretarse en el sentido de que mediante l el titular del Pliego
Presupuestario queda facultado discrecionalmente para realizar las
modificaciones presupuestarias y as poder satisfacer el mandato ordenado en
la sentencia; en realidad, considera el Tribunal que no se ha establecido all una
facultad discrecional para que dicho funcionario cumpla o no con satisfacer la
suma de dinero ordenada en la sentencia.
En efecto, bien entendida la disposicin, mediante ella se autoriza a realizar
modificaciones presupuestarias, con el objeto de poder satisfacer lo ordenado
por la decisin judicial. Tal autorizacin de la ley para que un rgano
administrativo modifique el presupuesto de la institucin, se deriva de los
efectos del principio de legalidad en la actuacin administrativa, as como en el
mbito presupuestal.
En ese contexto, el verbo poder (podr realizar las modificaciones (...)) no
debe entenderse como que la ley otorga una facultad discrecional, sino como
una autorizacin, para que, de existir partidas presupuestales, el funcionario
administrativo necesariamente deba disponer de aqullas para el cumplimiento
de la sentencia, pese a que originalmente dicha partida estaba prevista para el
cumplimiento de otras metas, y en la medida en que esa disposicin de la
partida no comprometa la continuidad en la prestacin de los servicios pblicos.
55. Asimismo, el Tribunal Constitucional tampoco considera
inconstitucional el artculo 42.3 de la ley, por establecer que

que

sea

De existir requerimientos que superen las posibilidades de

financiamiento expresadas en los numerales precedentes, los pliegos
presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, mediante
comunicacin escrita de la Oficina General de Administracin, harn de
conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales
sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga
a destinar hasta el tres por ciento (3%) de la asignacin presupuestal
que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios.
El Ministerio de Economa y Finanzas y la Oficina de Normalizacin
Previsional, segn sea el caso, calcularn el tres por ciento (3%) referido
en el prrafo precedente, deduciendo el valor correspondiente a la
asignacin para el pago del servicio de la deuda pblica, la reserva de
contingencia y las obligaciones previsionales (subrayado agregado).
Dicha disposicin se refiere al procedimiento que ha de cumplir el Estado en los
casos en que se excedan las posibilidades de financiamiento. A juicio del
Tribunal, no es inconstitucional, prima facie, que el legislador difiera el
cumplimiento de la ejecucin de la sentencia, porque en el ao presupuestal no
se cuente con la disponibilidad correspondiente, en la medida en que el

legislador puede establecer condicionamientos constitucionales temporales y

razonables al derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, como antes
se ha dicho.

De ms, est advertir que los aumentos anuales en el Presupuesto deben

concordar con el monto y la naturaleza de las deudas exigidas judicialmente,
otorgndose prioridad a las ms antiguas y a las originadas en el trabajo, de
modo que el 3% debe ser slo un mnimo, pero no una cifra fija, sealada a
fardo cerrado para todos los casos, y menos una cifra mxima.
No
se
descartan,
adems,
las
transacciones
extrajudiciales
o
judiciales mediante las cuales el Estado pueda coinvertir con su acreedor o
adjudicar en pago concesiones, terrenos eriazos, acciones u otros bienes o
servicios, de comn acuerdo con este. Corresponde al Congreso facilitar estas
otras maneras de cumplir las sentencias judiciales, actualizando las normas
sobre transacciones en las que es parte el Estado.
Sobre el particular, debe tenerse presente que, siendo insuficientes para el
cumplimiento de la obligacin las instancias procedimentales previstas en los
artculos 42.1 y 42.2, el compromiso para atender los pagos impagos surge
desde el ejercicio presupuestario inmediatamente siguiente, debiendo ser
cubierta la deuda hasta en un mximo de 5 aos, conforme lo establece el
artculo 16.5.a de la Ley N. 28128 Ley de Presupuesto del Sector Pblico para
el Ao Fiscal 2004.

Esta ltima disposicin ha derogado expresamente el segundo prrafo de la

Sptima Disposicin Final de la Ley N. 27879 Ley de Presupuesto del Sector
Pblico para el Ao Fiscal 2003, el cual, de haber permanecido vigente al
momento de expedirse la presente sentencia, en aplicacin del artculo 38 de
la Ley N. 26435 Orgnica del Tribunal Constitucional-, hubiese tenido que ser
declarado inconstitucional por conexin, toda vez que haca indeterminado el
plazo para el cumplimiento efectivo de las sentencias en contra del Estado,
lesionando el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, so pretexto
de no contarse con disponibilidad presupuestal para satisfacerla.

Desde luego, una cosa es condicionar p, mejor, reglamentar temporalmente el

derecho a ejecutar una sentencia firme, y otra, bastante distinta, es que ese
derecho a la ejecucin quede postergado en el tiempo sine die. A juicio de este
Colegiado, establecer un plazo mximo de 5 aos para que el Estado cubra
proporcionalmente la totalidad de una obligacin declarada en una resolucin
judicial resulta razonable y, por ende, constitucional. Pero no es razonable ni
constitucional el incumplimiento de sentencias judiciales que, teniendo ya ms
de 5 aos de dictadas, no hayan sido presupuestadas conforme a la legislacin
vigente al tiempo de ser expedidas dichas sentencias; en consecuencia
corresponde al Ministerio Pblico investigar si los funcionarios pblicos que

incumplieron con presupuestar las deudas del Estado procedieron o no

dolosamente.
Por otra parte, el procedimiento establecido no debe servir de herramienta para
postergar sine die el cumplimiento de las sentencias judiciales contra el Estado,
por lo que es procedente la va de la ejecucin forzosa mientras se incumpla el
pago parcial o total de la obligacin, an cuando se haya iniciado el
procedimiento, tal como se declara en los fundamentos Nos. 63 y 64, infra, sin
que el interesado tenga que esperar los 5 aos a que se refiere la ley.
Podran incurrir en responsabilidad, pues, los funcionarios pblicos competentes
que no hayan previsto en el Presupuesto el pago de las deudas sentenciadas
del ente estatal correspondiente. Responsabilidad que eventualmente no es
slo de carcter administrativo, sino tambin de orden civil o penal.
56. El Tribunal tampoco considera que sea inconstitucional la parte del artculo 42.3
en que se ordena que, de existir requerimientos que superen las posibilidades
de financiamiento, y con el compromiso de atenderse tales sentencias en el
ejercicio presupuestal del ao siguiente, la Oficina General de Administracin se
obligue ante el juez a destinar hasta un 3% de la asignacin presupuestal que le
corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios. Tal porcentaje, en
abstracto, y a la vista del procedimiento previo, no se presenta, a juicio del
Tribunal, como irrazonable.

57. El Tribunal Constitucional observa, con preocupacin que son slo algunos
sectores de la administracin estatal los que cumplen con depositar los montos
de las referidas previsiones presupuestales. En tal sentido, debe recordarse a los
titulares de los respectivos pliegos presupuestales, la obligacin que por
imperativo legal les alcanza, siendo plenamente factible que los jueces
ejecutores hagan valer la responsabilidad penal existente en dichos funcionarios
pblicos, en caso de que, pretendiendo ejecutar una sentencia judicial firme, no
puedan recurrir a la cuenta bancaria a la que se ha hecho referencia, dada la
inexistencia de la misma.
58. Debe tenerse en cuenta que, conforme a lo establecido en el artculo 43.3, la
obligacin del Estado de destinar hasta un 3% de la asignacin presupuestal que
le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios para cubrir la
obligacin de una sentencia judicial, surge, como es lgico, cuando dicha
sentencia judicial ya existe y ha quedado firme. Pero, as vistas las cosas, podra
resultar que el inicio del procedimiento estipulado para el pago de las
obligaciones declaradas en resoluciones judiciales (artculos 42.1), sea de mero
trmite, pues dada la inexistencia de partidas presupuestales previamente
destinadas a tales efectos, lo cierto es que resultar bastante improbable que el
vencedor en el juicio pueda hacerse cobro en dicho trmite inicial. Por tal

motivo, este Colegiado recuerda que es importante para el adecuado

afrontamiento de las eventuales sentencias que pudieran resultar adversas al
Estado, el concepto de recursos contingentes o tambin denominado de
contingencias judiciales, el cual se referiere a los recursos que debe
presupuestar toda entidad pblica, en atencin a los procesos judiciales que,
encontrndose ya iniciados, pudieran ocasionar finalmente una sentencia
condenatoria contra el Estado.
Dicho concepto ya ha sido aludido en el primer prrafo del artculo 16.5.a de la
Ley

N.

28128.

En

efecto,

dicho

precepto

refiere

que

Los

Pliegos

Presupuestarios del Gobierno Nacional, que deban abonar sumas de dinero por
efecto de sentencias judiciales en calidad de cosa juzgada, atendern dichos
requerimientos nica y exclusivamente con los recursos que para tal efecto ha
previsto la Ley N. 27684 y sus normas modificatorias, los cuales se asignarn a
la cuenta habilitada para la atencin de la partida presupuestaria prevista para
las contingencias judiciales de cada entidad (subrayado agregado).
As las cosas, los rganos pblicos deben habilitar cuentas no tan slo una vez
que existe una obligacin cierta de pago, sino tambin para afrontar
obligaciones que, aunque an inciertas, son potenciales obligaciones futuras
que deber afrontar la entidad, a consecuencia de procesos judiciales en
trmite (recursos contingentes).
59. Cabe advertir que el artculo 42.3 de Ley N. 27584, modificado por el artculo
1 de la Ley N. 27684, ha sido reglamentado por el artculo 2 del Decreto
Supremo N. 175-2002-EF, el cual, contraviniendo el mencionado artculo 42.3 ,
refiere que el monto destinado a afrontar las deudas surgidas de sentencias
judiciales se origina solamente con cargo a la Categora del Gasto 5, Gastos
Corrientes, en el Grupo Genrico 3, Bienes y Servicios, de la fuente de
financiamientos de Recursos Ordinarios. De esta manera, este Colegiado
considera que esta norma afecta al principio de legalidad al que est sujeta
toda disposicin reglamentaria, al reducir, extra legem, el monto destinado a
atender las deudas del Estado contenido en resoluciones judiciales, previsto en
el artculo 42.3 de la Ley N. 25684; por lo que considera inconstitucional el
artculo 2 del referido Decreto Supremo.

60. Finalmente, ha de evaluarse la constitucionalidad o inconstitucionalidad del

artculo 42.4 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Dicho precepto
legal declara:

Transcurridos seis meses de la notificacin judicial sin haberse iniciado el pago u

obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los
numerales 42.1, 42.2 y 42.3 precedentes, se podr dar inicio al proceso de
ejecucin de resoluciones judiciales previsto en el Artculo 713 y siguientes del
Cdigo Procesal Civil. No podrn ser materia de ejecucin los bienes de dominio
pblico conforme al Artculo 73 de la Constitucin Poltica del Per.
61. En primer trmino, el Tribunal ha de sealar que la ejecucin forzada, como
medio para el cumplimiento pleno de una sentencia que ordena la realizacin de
una determinada prestacin, una vez que se ha seguido un procedimiento de
ejecucin razonablemente impuesto por las exigencias del principio de legalidad
presupuestal, se encuentra necesariamente garantizado por la Constitucin.
62. Este Tribunal estima razonable que se haya previsto que Transcurridos seis
meses de la notificacin judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al
mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los
numerales 42.1, 42.2 y 42.3 precedentes, se pueda dar inicio al proceso de
ejecucin de resoluciones judiciales, conforme a las reglas del Cdigo Procesal
Civil.
Se trata, en efecto, de una hiptesis en la que, dado el absoluto desinters del
Estado en cubrir el monto de la deuda, y transcurridos 6 meses desde la
notificacin de la resolucin judicial, quien tenga una obligacin judicialmente
declarada pueda, a travs de la ejecucin forzosa, exigir su cumplimiento, con
las limitaciones que se derivan del artculo 73 de la Constitucin, esto es, que
tal ejecucin forzosa no pueda recaer sobre los bienes de dominio pblico.
Dicha ejecucin forzosa deber realizarse conforme a las reglas del artculo
713 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. En tal sentido, en aplicacin del
artculo 716 de mismo cuerpo de leyes, el juez podr trabar embargo sobre los
bienes de dominio privado del Estado que juzgue conveniente.
Debe quedar claro que si, a criterio de este Colegiado, en la etapa de ejecucin
forzada de las resoluciones judiciales, la judicatura goza de la potestad para
determinar los bienes estatales de dominio privado sobre los que recaer el

embargo, ello se debe a que, no habindose dado inicio al procedimiento

previsto para cubrir la deuda, se evidencia la inexistencia de cuentas
habilitadas por el respectivo rgano pblico para afrontarla. No obstante ello,
resulta claro que, en primer trmino, el juez deber agotar la posibilidad de que
dichas cuentas existan a efectos de cubrir el pago con ellas; y slo corroborada
su inexistencia, aplicar los embargos respectivos, sin perjuicio de determinar las
responsabilidades administrativas y penales a que hubiere lugar.
Entendido en la manera como antes se ha sealado, el artculo 42.4 es
plenamente legtimo.
63. No obstante, cabe precisar que de la misma disposicin se puede inferir otro
sentido interpretativo. Este sera as: Si se ha iniciado el procedimiento
establecido en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 de la ley impugnada, y pese a
ello no se ha cumplido con satisfacer la prestacin exigida por la sentencia, no
cabe que se inicie un procedimiento de ejecucin forzada, pues ste slo est
contemplado para el supuesto en el que no se hubiese seguido ninguna de las
fases del procedimiento establecido en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 de la ley
impugnada.

64. Evidentemente, si la disposicin se interpretara de esta forma, implcitamente

se habra introducido una hiptesis inconstitucional, pues se permitira
postergar sine die el cumplimiento de las sentencias. En tal sentido, aunque no
resulta necesario (ni conveniente) expulsar del ordenamiento jurdico la
disposicin sub anlisis, s debe declararse la inconstitucionalidad del sentido
interpretativo aludido en el fundamento precedente. En consecuencia, al
aplicarse el artculo 42.4 de la ley impugnada, sta no debe entenderse o
aplicarse en el sentido de que, de haberse seguido el procedimiento sealado en
los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 de la ley impugnada, y an mantenindose
incumplida la prestacin ordenada por la sentencia, no es posible que se inicie
el procedimiento de ejecucin forzosa. Al contrario, si tales prestaciones no se
cumplen, pese a las limitaciones contempladas, cabe que el vencedor pueda

iniciar dicho procedimiento de ejecucin forzosa, luego de superada la etapa

prevista en el artculo 42.3, sin xito en el cobro.
65. Tampoco puede considerarse constitucional una interpretacin segn la cual
basta que el Estado haya iniciado el procedimiento previsto en el artculo 42 de
la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, para que el juez deba esperar los
5 ejercicios presupuestales a que hace alusin el artculo 16.5.a de la Ley N.
28128 y, recin entonces ejecutar forzosamente la resolucin judicial. El plazo
mximo de 5 aos que tiene el Estado para pagar el ntegro de una obligacin
contenida en una sentencia judicial, deber ser atendido por el Juez ejecutor,
siempre y cuando, iniciado el procedimiento previsto en el artculo 42 y durante
toda su continuidad, observe signos objetivos y razonables que evidencien que,
no obstante los lmites presupuestales, existe una verdadera y manifiesta
voluntad por parte del rgano pblico de honrar la deuda respectiva.
10. El marco histrico-constitucional de la deuda pblica y el deber
estatal de cumplir con su pago
66. El Per previ, desde su independencia, honrar la deuda pblica. As lo acredita
el artculo 19 de las Bases de la Constitucin Peruana, del 17 de diciembre de
1822, que dispuso literalmente: La Constitucin reconoce la deuda del Estado,
y el Congreso establecer los medios convenientes para su pago, al paso que
vaya liquidndose.
La primera Constitucin, de 1823, declar que era facultad del
Congreso (artculo 60, inciso 8) establecer los medios de pagar la deuda
pblica al paso que vaya liquidndose
En trminos similares, la Constitucin de 1825 concedi a la Cmara de
Tribunos la facultad de autorizar al Poder Ejecutivo para negociar emprstitos y
adoptar arbitrios para extinguir la deuda pblica (artculo 43, inciso 3).

Y las Constituciones de 1828 (artculo 48, inciso 10), 1834 (artculo 51, inciso
10), 1839 (artculo 55, inciso 22), 1860 (artculo 59, inciso 7), 1867 (artculo
59, inciso 8), 1920 (artculo 83, inciso 7) y 1933 (artculo 123, inciso 8),
declararon que era atribucin del Congreso Reconocer la deuda nacional, y
fijar los medios para consolidarla y amortizarla.
La Constitucin de 1979 (artculo 141) dispuso que El Estado slo garantiza el
pago de la deuda pblica que contraen los gobiernos constitucionales, de
acuerdo con la Constitucin y la ley. Dicho precepto est repetido en el
artculo 75 de la Constitucin de 1993.

Las diversas disposiciones constitucionales, segn se advierte, no hicieron

diferencia alguna entre la deuda pblica interna y la externa, de manera que
una y otra tenan amparo en los textos respectivos.

67. La deuda pblica externa, en franco incremento, es ms o menos de

conocimiento del pas a travs de la informacin que, peridica y oficialmente,
proporciona el Banco Central de Reserva del Per. El pago de esa deuda se
programa en el Presupuesto de la Repblica. Sin embargo, no hay ningn
registro de la deuda interna, ni se conoce a cunto asciende la devengada y
exigible, ni la que pueda tener tal naturaleza en el futuro inmediato o mediato.

La historia no debe repetirse, sobre todo cuando ha causado inmenso dao a la

poblacin. Por ello, se insiste en que resulta imperativo e inexcusable que se
abra un registro de tal deuda, en el que conste el origen, la preferencia legal
para la amortizacin y el pago, as como todos los otros datos que permitan
conocer con claridad las obligaciones asumidas por el Tesoro Pblico.

Este Colegiado recomienda, en consecuencia, la creacin de un registro de la

deuda pblica interna, as como de los plazos y condiciones para su
amortizacin paulatina y su cancelacin, dentro de las posibilidades fiscales; y
sin desmedro de los servicios bsicos que debe cumplir el Estado en cuanto a
salud, educacin, vivienda, saneamiento y seguridad.
11. Responsabilidad solidaria de los funcionarios
68. Los presupuestos del Estado Social y Democrtico de Derecho exigen, no slo
el
cumplimiento de las sentencias judiciales por parte del Estado, sino
tambin conocer el origen de las obligaciones, los motivos por los que no fueron
canceladas oportunamente y la responsabilidad de los operadores estaduales
que intervinieron en la generacin de dicha obligacin, razn por la cual, el
Ejecutivo debe crear una Comisin especial para que analice las obligaciones ya
referidas y establezca un
Registro de la deuda interna.
Es necesario establecer la responsabilidad solidaria de los funcionarios pblicos
con el Estado, respecto de los actos administrativos que dispongan, celebren o
ejecuten. La impunidad penal y la irresponsabilidad civil han permitido que la
Repblica haya sido gobernada de manera inescrupulosa, especialmente en los
perodos de facto, a pesar de que, previsoriamente, el artculo 15 de las Bases
de la Constitucin Peruana, dispuso que Los que ejercen el poder ejecutivo y
los ministros de estado son responsables in solidum por las resoluciones
tomadas en comn, y cada ministro en particular por los actos peculiares a su
departamento (subrayado agregado).

Asimismo, la Constitucin de 1823 (artculo 78) indic que El Presidente es

responsable de los actos de su administracin y (artculo 84) que Son
responsables in solidum los Ministros por las resoluciones tomadas en comn, y
cada uno en particular por los actos peculiares de su departamento.

Las dems Cartas Polticas han mantenido el criterio de la responsabilidad

solidaria de los ministros de Estado, pero en trminos ms o menos restringidos
o ambiguos, que las han hecho inoperantes. En cuanto a otros funcionarios
pblicos, del mismo o de menor rango, la responsabilidad solidaria por los actos
que ejercen en nombre del Estado es lamentablemente inexistente, salvo la que
se deriva de los delitos que perpetren en agravio de la Repblica.
Es menester, por consiguiente, que se incorpore a la Constitucin la norma que
establezca la responsabilidad de los funcionarios pblicos ante el Estado y la de
ste y aqullos en los casos en que causen perjuicios a terceros, sin perjuicio de
legislarse, en plazo razonable, respecto a la responsabilidad civil solidaria de los
funcionarios pblicos y del Estado frente a terceros.
Este Colegiado reitera que, por aplicacin ultraactiva del artculo 307 de la
Constitucin de 1979, corresponde al Congreso decretar, mediante acuerdo
adoptado por la mayora absoluta de sus miembros, la incautacin de todo o
de parte de los bienes de los responsables del golpe de Estado de 5 de abril
de 1992 y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpacin para
resarcir a la Repblica de los perjuicios que se le hayan causado.
Es pertinente exhortar al Congreso a efectos de que dicte la ley que regule el
ejercicio de la accin pauliana contra los autores del Decreto Ley N. 25418,
en cuyo artculo 8 se dispuso dejar en suspenso la Constitucin de 1979,
violando as esa Carta Magna, y de todos los otros funcionarios, civiles,
militares y policas, incursos en la responsabilidad de resarcimiento prevista
en el referido artculo 307 de la anterior Constitucin. De no aprobarse tal ley
en un plazo razonable, los acreedores del Estado estarn autorizados para
acogerse a las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil.
Este Colegiado exhorta, asimismo, a la Fiscala de la Nacin para que, en
ejercicio de las atribuciones previstas en los artculos 158, 159 y 160 de la
Constitucin, formule las denuncias a que haya lugar por los delitos tipificados
en los artculos 317 y 346 del Cdigo Penal, que sancionan con pena
privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de veinte aos a quienes
integran una agrupacin ilcita que comete el delito contra los Poderes del
Estado, contra los responsables del golpe de Estado del 5 de abril de 1992;
accin penal que slo prescribir, de acuerdo con el artculo 80 del Cdigo
Penal, el 5 de abril de 2012.

12. Informe de la Comisin Multisectorial encargada de estudiar y

formular propuestas tcnicas y normativa orientadas a coadyuvar al
cumplimiento de sentencias por parte de la Administracin Estatal y de
la Opinin Particular de la Defensora del Pueblo

69. Al Tribunal Constitucional no le es ajeno que el Estado peruano no es

precisamente un Estado rico, y que muchas veces no cuenta con los fondos
necesarios para satisfacer los ms elementales servicios pblicos con idoneidad,
eficiencia y calidad.

Pero tal condicin tampoco puede servir como un pretexto constitucionalmente

suficiente como para autorizar el sacrificio del derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales, cuando existen otros medios y medidas que pudieran
implementarse con el objeto de satisfacer las deudas ordenadas por sentencias
firmes.

Resulta alarmante que segn el informe de la Comisin Multisectorial

encargada de estudiar y formular propuestas tcnicas y normativa orientadas a
coadyuvar al cumplimiento de sentencias por parte de la Administracin
Estatal, conformada mediante las Resoluciones Ministeriales N. 238-2003-PCM
y 317-2003-PCM- no se cuenta con un registro de todas las obligaciones del
Estado pendientes de ejecucin en virtud a sentencias en calidad de cosa
juzgada, lo cual no permite calcular de manera cabal la magnitud del problema
(conclusin 2); que se desconozcan las razones por las que las entidades
estatales se resisten a cumplir tales sentencias (conclusin 4); que existan
vacos en la normatividad vigente que permiten interpretaciones
inconstitucionales en el cumplimiento de sentencias (conclusin 11); que el
registro inmobiliario de los bienes del Estado a nivel nacional est
desactualizado y se desconozca la realidad patrimonial de cada entidad estatal
y del Estado mismo: como consecuencia de ello, no se puede establecer si
todas las entidades pblicas estn realizado un uso efectivo de los bienes de su
propiedad o sobre los que ejerzan algn otro derecho real, de tal modo que
permita constituir un Fondo Patrimonial Estatal de disponibilidad restringida,
para atender alternativamente el mandato de sentencias contra el Estado
(conclusin 13); que la mayora de comisiones constituidas para solucionar el
cumplimiento por el Estado de sentencias judiciales no hayan culminado sus
trabajos quedando sus miembros impunes, y que no exista ley que regule el
Rgimen Jurdico de los Bienes del Estado (conclusin 15).
70. Dentro del conjunto de medidas sugeridas por la referida Comisin
Multisectorial y por la Defensora del Pueblo en su Opinin Particular del Informe
Final antes citado, este Tribunal considera que varias de esas medidas merecen
implementacin administrativa o legislativa, adicionando, a su vez, otras
medidas que estima importantes. A saber:
-

Establecer un registro actualizado, pblico y transparente de las deudas que

tiene el Estado, debido a sentencias judiciales firmes.

Establecer un registro actualizado de los bienes del Estado, distinguiendo

entre los que son de dominio pblico y aquellos que son de dominio privado.

Crear programas de previsin de gastos para atender el cumplimiento de

sentencias que puedan razonablemente ser desfavorables al Estado, desde el
momento en que se dicte la sentencia de primera instancia.

Sancionar sin omisin alguna a los funcionarios que no presupuesten

oportunamente las deudas de su sector, derivadas de sentencias judiciales
firmes, modificando el artculo 48 de la Ley de Gestin Presupuestaria del
Estado.

Modificar el artculo 17 de la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado para

destinarse un porcentaje razonable de la reserva de contingencia al pago de
sentencias que hayan adquirido la calidad de cosa juzgada con posterioridad a
la programacin y formulacin del presupuesto de cada ao fiscal.

Establecer legalmente que el gasto para el cumplimiento de sentencias es

prioritario en la programacin y formulacin presupuestaria.

Contemplar legalmente la posibilidad de sustituir la prestacin ordenada en

la sentencia, previa aceptacin del deudor, ya sea mediante una indemnizacin,
o adjudicacin en pago, o compensacin de crditos.

Regular la posibilidad de fraccionar las prestaciones ordenadas por mandato

judicial.

Establecer la prelacin en los pagos ordenados en sentencias judiciales

desfavorables al Estado, considerando la antigedad de las sentencias firmes
irrazonablemente retrasadas en su ejecucin.

Establecer la responsabilidad penal, civil o administrativa en los casos de

generacin de deudas motivadas por razones dolosas, culpa inexcusable o
arbitrariedad de funcionarios pblicos.
13. Independencia de la judicatura en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional y vinculacin del juez a las leyes constitucionales

71. Finalmente, el Tribunal Constitucional observa con mucha preocupacin que,

cuando en ejercicio pleno e irrestricto de la funcin jurisdiccional, los jueces han
efectuado el control
consecuencia,

no

judicial

aplicaron

de constitucionalidad
por

inconstitucionales

de las leyes y,
diversas

en

disposiciones

legislativas muchas de las cuales han sido objeto de pronunciamiento en esta

sentencia- el Estado ha iniciado acciones penales contra dichos magistrados, por
la supuesta comisin del delito de prevaricato.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional recuerda que cuando el artculo
418 del Cdigo Penal sanciona el acto de dictar una resolucin o expedir un
dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley, evidentemente hace
alusin a una ley constitucionalmente vlida. Y es que los jueces y fiscales estn

obligados a aplicar la ley conforme a su texto claro y expreso, siempre que se

encuentre conforme con la Constitucin (y en esto los asiste toda sentencia del
Tribunal Constitucional), y a no aplicarla en el supuesto contrario.

FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere,

Ha resuelto

1.

Declarar que carece de objeto pronunciarse sobre la validez de los artculos

2, 3 y 5 del Decreto de Urgencia N. 055-2001, por haberse producido la
sustraccin de la materia.

2.

Declarar la inconstitucionalidad del artculo 2 de la Ley N. 26756, en la parte

que contiene el adverbio Slo, quedando subsistente dicho artculo 2 con la
siguiente redaccin: Son embargables los bienes del Estado que se incluyan
expresamente en la respectiva ley.

3.

Declarar la inconstitucionalidad de la expresin nica y exclusivamente del

artculo 42 de la Ley N. 27584, modificado por el artculo 1 de la Ley N.
27684, quedando subsistente dicho precepto legal con la siguiente redaccin:
Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de
dinero, sern atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se gener la
deuda, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, y su cumplimiento se har de
acuerdo con los procedimientos que a continuacin se sealan: (...).

4.

Desestimar las demandas en lo dems que contienen.

5.

Integrar al fallo los fundamentos Nos. 24 a 26, 32 a 34, 41, 42, 53 a 55, 58,
59, 62 a 65, 68, supra.

6.

Recomendar la creacin de un registro de la deuda pblica interna, conforme

al fundamento N. 67 de esta sentencia, as como la adopcin de las medidas
sealadas en el fundamentos Nos. 68 y 70 de esta sentencia, y otras anlogas

que permitan contar con una poltica estatal destinada al pago de la deuda
interna.

Publquese en el diario oficial El Peruano y notifquese.

SS.

ALVA ORLANDINI

REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

EXP N 0015-2001-AITC
EXP.N 016-2001-AI/TC
EXP.N 004-2002-AI/TC
COLEGIO DE ABOGADOS DE ICA,
DEFENSORA DEL PUEBLO
(ACUMULADOS)

FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA

De acuerdo con la mayor parte de la fundamentacin y del FALLO de la

presente Sentencia, creo de mi deber dejar constancia, sin embargo, de dos
precisiones, a saber:

a)

Que respecto de los fundamentos 64, 65 y concordantes, estimo necesario

aclarar mi criterio en el sentido de que, interpretado el artculo 42.4 como se
hace en el precitado fundamento 64, la regla respectiva no slo sera
inconstitucional, sino que debera ser expulsada del sistema u ordenamiento
jurdico; y que lo mismo se aplica al plazo de los 5 aos que aparece en el
artculo 16.5.a de la Ley N. 28128. En ambos casos, en suma, no puede
privarse al acreedor del derecho de recurrir, pasados los 6 primeros meses
correspondientes a los trmites administrativos, del derecho de recurrir a la
ejecucin forzada, aun cuando se haya respetado previamente el procedimiento
de los artculos 42.1, 42.2 y 42.3, y haya dado el Estado signos claros de su
voluntad de cumplir con la sentencia; y,

b)

Que, respecto del fundamento 68, corriente bajo el subttulo

de Responsabilidad solidaria de los funcionarios, y que, en verdad, no es
materia, procesalmente hablando, de estos autos, tambin debo precisar que
considero que, en principio, todas las normas de derecho son ultractivas, habida
cuenta de que los hechos y actos ocurridos durante su vigencia, siguen siempre
sujetos a ellas, de modo que la decantada ultraactividad del artculo 307 de la
Constitucin precedente, no es una excepcin a la regla, sino slo una
manifestacin de ella. Adems, es necesario tener presente que las
normas preconstitucionales (ya sean de rango legal, inferior al legal, o superior
al legal, verbigracia, constitucional, como lo es el glosado artculo 307 puesto
que el mismo es parte de la Constitucin del 79 que, como se sabe, fue
reemplazada por la actual de 1993, y, por tal motivo, respecto de sta,
es preconstitucional estn sujetas, en su ultraactividad y efectos, en general, al
rgimen resultante de la Constitucin vigente.

SR
AGUIRRE ROCA

EXP. N. 0023-2003-AI/TC
LIMA

DEFENSORA DEL PUEBLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 9 das del mes de junio de 2004, reunido el Tribunal

Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los magistrados
Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo

contra los artculos II y III del Ttulo Preliminar del Decreto N. Ley 23201, Ley
Orgnica de Justicia Militar; el primer y segundo prrafo del artculo 374; el cuarto
y quinto prrafo del artculo 375, y los artculos 269, 378 y 387 del Decreto Ley
N. 23214, Cdigo de Justicia Militar; la Primera Disposicin Complementaria,
Transitoria y Final de la Ley N. 27860, del Ministerio de Defensa, en la parte
referida al Consejo Supremo de Justicia Militar; as como el segundo y ltimo prrafo
del artculo 6, los prrafos primero, segundo y tercero del artculo 7, el segundo
prrafo del artculo 8, los incisos 1), 6) 14), 15),19) y 20) del artculo 12, el inciso
2) del artculo 14, el primer y segundo prrafo del artculo 22, el primer y tercer
prrafo del artculo 23, el segundo, cuarto y quinto prrafo del artculo 31, el
segundo prrafo del artculo 32, los literales a), b) y c) del artculo 65, el segundo
prrafo del artculo 75 y los artculos 15, 38, 62, 63, 65, 66, 67, 69 y 81 de
la mencionada Ley Orgnica de la Justicia Militar.

ANTECEDENTES

La demandante cuestiona la constitucionalidad de determinados artculos del

Decreto Ley N. 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar (en adelante LOJM);
del Decreto Ley N. 23214, Cdigo de Justicia Militar (en adelante CJM); y de la
Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 27860, Ley del
Ministerio de Defensa, por considerar que afectan los principios de exclusividad y de
inamovilidad, y de exclusiva proteccin de los bienes jurdicos; la garanta de
independencia; la autonoma constitucional del Ministerio Pblico; y los derechos
fundamentales de acceso a jueces y tribunales imparciales e independientes, de
defensa y de igualdad.

Argumentos de la Defensora del Pueblo

La demandante sostiene que el primer prrafo del artculo II del Ttulo

Preliminar de la LOJM vulnera el marco constitucional que legitima el recurso al
Derecho Penal, contemplado en los artculos 43, 44, 45 y 200 de la Constitucin,
debido a que establece que los Tribunales de la Justicia Militar estn encargados de
mantener, en las Fuerzas Armadas y en la Polica, la moralidad, el orden y la
disciplina, reprimindose el quebrantamiento de ellos en los casos previstos por
ley. Agrega que estas tres categoras, adems de ser etreas y sin un contenido
material concreto, no cuentan con respaldo constitucional, ya sea porque aluden a
conductas carentes de daosidad social, como el caso de la moralidad, o porque
no se justifican desde la exigencias de subsidiariedad y fragmentacin, como el
caso del orden y la disciplina.
Asimismo, refieren que el artculo 269 del CJM contraviene los principios de
exclusiva proteccin de bienes jurdicos y de dignidad de la persona, as como la
clusula de igualdad, por reprimir las prcticas homosexuales entre militares, aun
cuando stas se realicen fuera de un local militar.
Respecto de los principios propios de la unidad jurisdiccional, consagrados,
fundamentalmente, en los artculos 139 y 146 de la Constitucin, aduce que
tambin son aplicables en el mbito de la jurisdiccin militar, toda vez que la
jurisdiccin en un Estado es nica e indivisible, aun cuando no forme parte del
Poder Judicial. Afirma, que: (...) no es posible sostener la existencia
de distintas o varias jurisdicciones, sino simplemente de manifestaciones de la
misma en funcin de la competencia de los rganos, todos ellos sometidos a
principios y garantas comunes (...), y que ello no implica desconocer o negar la
posibilidad de que algunas garantas integrantes del principio de unidad
jurisdiccional puedan ser aplicadas con matices o modulaciones razonables y
justificadas en el mbito de la justicia castrense, pero que en ningn caso puede
admitirse su desconocimiento o la afectacin de su esencia.
En cuanto a la garanta de independencia, precisa que sta no admite
modulaciones, pues al constituirse en un elemento esencial del principio de unidad
jurisdiccional, es exigible a todo rgano que pretenda ejercer vlidamente la
potestad jurisdiccional. Refiere que ella se materializa en dos prohibiciones
esenciales: 1) la exclusin de la incidencia del Poder Ejecutivo en la creacin y
composicin de los rganos jurisdiccionales; y 2) la prohibicin de los tribunales de
excepcin o tribunales ad hoc para la decisin de determinados asuntos; y que
vulneran esta garanta las siguientes disposiciones:
-

La Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N.

27860, Ley del Ministerio de Defensa, por incorporar al Consejo Supremo de
Justicia Militar como una Unidad Ejecutora del Ministerio de Defensa.

El primer prrafo del artculo 23 de la LOJM, por disponer que el

nombramiento del Presidente y Vocales de los Consejos sea realizado por
Resolucin Suprema refrendada por el Ministro de Defensa.

El tercer prrafo del artculo 31 y segundo prrafo del artculo 32 de la

LOJM, por establecer que el nombramiento de los Jueces Instructores
Permanentes, as como el nmero de ellos, dependa del Poder Ejecutivo.

El primer prrafo del artculo 6; el inciso 15) del artculo 12; el primer y
segundo prrafo del artculo 22; y el artculo 31 de la LOJM, por permitir que
efectivos en actividad formen parte del Consejo Supremo de Justicia Militar.

Los artculos 62, 63 y 65, por permitir que la incorporacin y ascenso en

la carrera judicial se encuentren estrechamente ligados al grado y rgimen
jurdico militar.

Los artculos 66 y 69 de la LOJM, por establecer que la situacin militar o

policial de los miembros del Cuerpo Jurdico Militar sea determinada por la Ley
de Situacin Militar de las Fuerzas Armadas y el Estatuto Policial,
respectivamente.

Asimismo, vulneran la exigencia constitucional de independencia interna,

debido a los niveles de dependencia existente respecto a los rganos de
mayor jerarqua, los artculos III y 15 del Ttulo Preliminar de la LOJM. En el
mismo sentido, los incisos 1) y 6) del artculo 12 de la LOJM, que establecen
que el Consejo Supremo de Justicia Militar podr revisar las sentencias de los
Consejos y trasladar los juicios militares, en cualquier estado del proceso, de
un Consejo a otro, lo que adems afecta la garanta del juez predeterminado
por ley.

Los incisos 14), 19) y 20) del artculo 12 de la LOJM, por autorizar al
Consejo Supremo a ordenar el inicio de instruccin, ejercer potestad
disciplinaria e intervenir en la conformacin de los rganos judiciales,
respectivamente. De la misma manera, se vulnera la garanta de la
independencia mediante el inciso 2) del artculo 14 de la LOJM, en la medida
que atribuye al presidente del Consejo Supremo la potestad de designar las
salas correspondientes.

El primer, segundo y tercer prrafo del artculo 7, un extremo del artculo

8, el inciso 2) del artculo 14 y el artculo 22, por trasladar la lgica de la
subordinacin castrense al interior del Consejo Supremo de Justicia Militar,
determinando los grados que deben ostentar los miembros para su
conformacin, incluso para el caso del Fiscal General y el Auditor, quienes, aun
cuando en estricto no cumplen funciones jurisdiccionales, tambin requieren la
garanta de la independencia.

Asimismo, en lo que se refiere a la garanta de exclusividad en el ejercicio de

la funcin jurisdiccional, la demandante alega que sta tambin resulta exigible en
el mbito de la justicia castrense. De acuerdo a esta garanta, la funcin
jurisdiccional debe ser ejercitada exclusivamente por determinados rganos del
Estado. Sostiene que la exclusividad presenta una vertiente positiva y otra
negativa; por la primera, el Estado tiene el monopolio de la jurisdiccin y los nicos
que pueden ejercerla son los jueces y tribunales que son independientes respecto
de cualquier poder del Estado, no siendo posible que la potestad jurisdiccional sea
asignada, por el legislador, al Poder Ejecutivo o Legislativo; por la segunda, los
rganos y funcionarios a los que se atribuye la potestad jurisdiccional estn
obligados a ejercer esta actividad de manera exclusiva, sin compartirla con otra
funcin pblica o privada, salvo aquellas que estn autorizadas por la Constitucin.
Por ello, considera que esta garanta se vulnera con las siguientes disposiciones:
-

El primer prrafo del artculo 6; el primer y tercer prrafo del artculo 7; el

inciso 15) del artculo 12; el primer y segundo prrafo del artculo 22; y el
segundo y cuarto prrafo del artculo 31 de la LOJM, por admitir que los
magistrados que ejercen funciones jurisdiccionales sean profesionales

militares, oficiales de armas en actividad sujetos al poder de mando

castrense, al rgimen de grados y ascensos militares, as como legos en
derecho.
-

Los artculos 63 y 65 de la LOJM, en la medida que configuran un sistema

en el que los oficiales del cuerpo jurdico militar, que en principio slo pueden
ejercer funciones jurisdiccionales, puedan desempearse, adems, en
funciones no jurisdiccionales en los rganos de justicia castrense.

El inciso 19) del artculo 12 de la LOJM, en tanto atribuye facultades

disciplinarias al Consejo Supremo de Justicia Militar sobre todos los
funcionarios y empleados de la Justicia Militar.

Respecto de la garanta de inamovilidad, sostiene que al formar parte esencial

del principio de unidad jurisdiccional, tambin resulta exigible en el mbito de la
justicia castrense. Esta garanta supone que los magistrados gocen de estabilidad
en los cargos jurisdiccionales en los que fueron designados, por lo que no pueden
ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por las causales y
procedimientos establecidos en la ley. De acuerdo a ello, vulneran esta garanta
las siguientes disposiciones:
-

El primer prrafo del artculo 6; el primer y tercer prrafo del artculo 7; el

inciso 15) del artculo 12; el primer y segundo prrafos del artculo 22; y el
segundo y cuarto prrafos del artculo 31 de la LOJM, porque no garantizan la
inamovilidad al admitir que los magistrados que ejercen funciones
jurisdiccionales, sean profesionales militares en actividad y, por ende,
sometidos al poder de mando castrense, as como al rgimen de grados y
ascensos militares. Al respecto, aducen, adems, que (...) resulta impensable
que un traslado pueda ser condicionado a la voluntad del militar que lo debe
sufrir (...).

El primer y tercer prrafo del artculo 23 y el artculo 38 de la LOJM,

porque slo garantizan la estabilidad en el cargo por dos aos, con la
posibilidad de que el tiempo sea menor; as como los artculos 66 y 67 de la
LOJM, en la medida que someten a los magistrados del cuerpo jurdico militar
al rgimen castrense ordinario, y habilitan el cambio de colocacin de dichos
magistrados a propuesta del CSJM.

Por otra parte, alega que el segundo prrafo del artculo 75, el ltimo prrafo
del artculo 6, el artculo 22 y los literales a), b) y c) del artculo 65 de la LOJM,
que integran a los fiscales al cuerpo jurdico militar en funcin del grado militar; as
como, el primer y segundo prrafos del artculo 374; el cuarto y quinto prrafos del
artculo 375; el artculo 378 y el artculo 387 del Cdigo de Justicia Militar, son
inconstitucionales, por afectar el artculo 158 y el inciso 5) del artculo 159 de la
Constitucin, que consagran la autonoma e independencia del Ministerio Pblico.
Finalmente, refiere que esta configuracin de la justicia militar, adems de
afectar las garantas esenciales del principio de unidad jurisdiccional, vulnera un
conjunto de derechos fundamentales derivados del principio de igualdad y dignidad
de la persona, as como el derecho de acceder a tribunales o jueces imparciales e
independientes, y el derecho de defensa. En el caso de este ltimo, sostiene que es
vulnerado por el artculo 81 de la LOJM, al admitirse que la defensa de un

procesado pueda ser ejercida por un oficial sujeto al poder de mando castrense, sin
formacin jurdica.
Argumentos de la defensa

El Congreso de la Repblica acord devolver la presente demanda,

atendiendo lo dispuesto por la Ley N. 28098, con la finalidad de que sea el
Ejecutivo quien la conteste.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales de la Justicia Militar y
el abogado Abraham Talavera Delgado, por delegacin, contestan la demanda y
proponen la excepcin de caducidad, por considerar que el plazo para interponer la
demanda ha vencido en exceso.
En cuanto al fondo de la demanda, refieren que la misin especial de las
Fuerzas Armadas hace necesario el reconocimiento constitucional de las
caractersticas sui gneris de las leyes y los reglamentos que la regulan; que la
demandante confunde el Derecho Penal militar con el Derecho Penal comn, al
postular que la moral, el orden y la disciplina no pueden ser bienes jurdicos
por no contener daosidad social; que la escala de valores que sirve de base a las
normas jurdicas penales militares contiene bienes jurdicos que para un ciudadano
comn constituiran faltas de naturaleza tica, pero que, para el fuero militar,
constituyen delitos graves; y que, por consiguiente, el artculo II del Titulo Preliminar
de la LOJM no se contrapone a la Constitucin, pues los principios como el orden,
la moral y la disciplina se encuentran materializados en los artculos 78 al 306
del CJM.
En relacin a la alegada vulneracin del principio de igualdad por parte del
artculo 269 del Cdigo de Justicia Militar, sostienen que sta carece de
fundamento, toda vez que la homosexualidad es expresin de una escala de valores
que no resulta adecuada a las exigencias de la vida militar.
En cuanto a la aludida violacin del principio de unidad jurisdiccional, alegan
que la Justicia Militar es autnoma y que su ejercicio no depende de ninguna
autoridad administrativa, conforme a lo dispuesto por el artculo IV de la LOJM, que
establece que los vocales o jueces no pueden ejercer empleo, cargo o comisin
ajenas a su funcin. Asimismo, sostienen que cuando el Consejo Supremo de
Justicia Militar revisa las sentencias de los Consejos de Guerra, no se vulnera la
independencia interna de stos, toda vez que se trata de una facultad de los
rganos jurisdiccionales superiores, tal como se puede verificar en el caso del fuero
comn, donde la Ley Orgnica del Poder Judicial, as como el Cdigo Procesal Civil,
establecen la procedencia del recurso de revisin contra resoluciones judiciales de
determinados rganos jurisdiccionales.
Respecto de los nombramientos del Presidente y Vocales de los Consejos de
la Justicia Militar por el Poder Ejecutivo, sostienen que estas facultades son
justificadas, toda vez que el Presidente de la Repblica es el Jefe Supremo de las
Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, y como tal tiene la obligacin de velar por el
orden interno y la seguridad exterior, as como de presidir el sistema de defensa
nacional, entre otras. Por otra parte, alegan que los nombramientos de los jueces
militares por parte del Consejo Nacional de la Magistratura no resulta viable, pues,

debido a las funciones y estructura de las Fuerzas Armadas y Policiales, y a

fenmenos como el terrorismo, stas se encuentran obligadas a tener puestos
militares en diversas zonas andinas y de selva, por lo que es justificado que sea el
Poder Ejecutivo el que nombre a estos jueces.
Sobre la presunta interferencia en los rganos de la justicia militar, debido a
que la LOJM dispone trasladar los juicios militares de un consejo a otro en cualquier
estado del procedimiento, refieren que sta es una facultad que tambin existe en
el fuero comn, tal como se advierte del artculo 95 de la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico, que autoriza al Fiscal a solicitar la transferencia de competencia
cuando ocurren situaciones como las anteriormente mencionadas. De igual modo,
sobre las facultades de carcter disciplinario del Consejo Supremo de Justicia Militar,
afirman que la Sala Plena de la Corte Suprema goza de las mismas facultades, por
lo que no se aprecia violacin de la garanta de exclusividad.
Respecto a la supuesta vulneracin de las garantas de independencia e
imparcialidad en cuanto a que los jueces militares poseen grado militar y, por tanto,
estn sometidos a la jerarqua castrense, mencionan que el establecimiento de
estos grados es justificado por la naturaleza del cuerpo militar y, adems, porque es
acorde con los objetivos del Decreto Ley N. 21148, Ley de Ascensos de la Carrera
Militar, as como su respectivo reglamento. De igual modo, sostienen, respecto a la
facultad del Presidente para designar la composicin de las Salas, que sta es
similar a aquella que posee el Presidente de la Corte Suprema y los Presidentes de
las Cortes Superiores, tal como se aprecia del inciso 7) del artculo 76, e inciso 7)
del artculo 90 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
En cuanto a la denunciada vulneracin de la garanta de inamovilidad,
refieren que la demandante propugna una inamovilidad absoluta, que resulta
inaplicable en virtud de la estructura de la Fuerza Armada.

Frente a la objecin de que la Justicia Militar no est compuesta por personal

letrado, sostienen que esta afirmacin es falsa, toda vez que los jueces, vocales
y presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar, son abogados con grado
militar y estudios superiores de especializacin por exigencia de la Ley de Ascensos.
Asimismo, refieren que la funcin jurisdiccional la ejercen de manera exclusiva, no
pudiendo desempear ninguna otra misin o encargo particular, tal como dispone el
artculo IV del Titulo Preliminar de la LOJM.
Con relacin a la vulneracin de la autonoma e independencia del Ministerio
Pblico, aducen que la justicia militar, por la naturaleza de su funcin, es un sistema
mixto (inquisitivo y acusatorio), de modo que un Consejo o un Juez pueden abrir
instruccin ante la negativa del fiscal. Tambin sostienen que la facultad de
denunciar que posee el Presidente de la Repblica se justifica por su calidad de Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional.
Finalmente, expresan que el Consejo Supremo de Justicia Militar constituye
un pliego presupuestario independiente, y que el hecho de que provisionalmente
haya sido considerado en una Disposicin Complementaria de la Ley Orgnica del
Ministerio de Defensa, no implica su subordinacin, ni menos su integracin a dicho
sector, lo que se demuestra al verificarse que no se encuentra considerado en el
organigrama de dicho Ministerio.

FUNDAMENTOS

1. Sobre la excepcin de prescripcin de la accin

1.

El
Tribunal
Constitucional
considera
que
la
excepcin
de
prescripcin interpuesta debe ser desestimada, toda vez que al momento de
evaluar la admisin de la demanda, este Colegiado verific el cumplimiento de
los requisitos de admisibilidad exigidos por la Ley N. 26435, Orgnica del
Tribunal Constitucional.

2. Decretos Leyes pre-constitucionales y Constitucin de 1993

2.

Antes de entrar al anlisis de las normas impugnadas compuesta

especialmente por normas con rango y fuerza de ley pre-constitucionales, debe
mencionarse que este Tribunal, en la sentencia del Caso de la Legislacin
Antiterrorista (Exp. N. 010-2002-AI/TC, FJ 13), sostuvo que de acuerdo a
la teora de la continuidad, los Decretos Leyes, pese a ser espurios, perviven o
mantienen su vigencia surtiendo todos los efectos legales, por lo que es
posible no slo que se realice un juicio de compatibilidad de acuerdo con un
criterio cronolgico [Constitucin posterior deroga ley anterior], sino tambin
uno con un criterio jerrquico [Constitucin prevalece sobre la legislacin].
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional es competente para pronunciarse
sobre el fondo de la accin de inconstitucionalidad.

3. Delimitacin del Petitorio

3.

La demandante ha planteado, fundamentalmente, los siguientes argumentos:

a)

Que la configuracin actual de la jurisdiccin militar, delimitada por las

cuestionadas leyes, vulnera principios de la Administracin de Justicia tales
como la unidad, independencia, imparcialidad y exclusividad de la funcin
jurisdiccional, la garanta de inamovilidad de los magistrados judiciales, as
como los derechos de los efectivos militares a acceder y ser juzgados por
tribunales imparciales e independientes, y de defensa.

b)

Que determinados artculos de la LOJM y CJM vulneran la autonoma e

independencia del Misterio Pblico, por establecer, entre otras cosas, un
rgano propio a cargo de la titularidad de la accin penal y permitir que los
fiscales militares tengan grado jerrquico.

c)

Que el primer prrafo del artculo II del Ttulo Preliminar de la LOJM vulnera
el marco constitucional que legitima el recurso al Derecho penal, aduciendo

que la moralidad, orden y disciplina no pueden ser la fuente de donde

se deriven los objetos de proteccin penal.
d)

Que el artculo 269 del CJM, que sanciona al militar que practique actos
deshonestos o contra natura con persona del mismo sexo, dentro o fuera del
local militar, vulnera el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos,
el principio de dignidad de la persona y la clusula de igualdad.

4. El Estado social y democrtico de Derecho, el principio de separacin

de poderes y la jurisdiccin militar

4.

La doctrina de la separacin de poderes, que fue esbozada por John Locke,

expuesta por Carlos de Secondat barn de Montesquieu y la Brede, y
complementada en el siglo XX por Karl Loewenstein, tiene por esencia evitar,
entre otras cosas, que quien ejerza funciones administrativas o legislativas
realice la funcin jurisdiccional, y con ello se desconocer los derechos y las
libertades fundamentales.
Al respecto, Montesquieu, en su obra El Espritu de las Leyes sostuvo que: No
hay libertad si el poder de juzgar no est bien deslindado del poder legislativo y
del poder ejecutivo. Si no est separado del poder legislativo, se podra disponer
arbitrariamente de la libertad y vida de los ciudadanos; como que el juez sera el
legislador. Si no est separado del poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza
de un opresor. Todo se habra perdido si el mismo hombre, la misma
corporacin de prceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres
poderes. El de dictar las leyes; el de ejecutar las resoluciones judiciales y el de
juzgar los delitos o pleitos entre particulares.

5.

La existencia de este sistema de equilibrio y de distribucin de poderes, con

todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue
constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado
Democrtico y Social de Derecho. La separacin de estas tres funciones bsicas
del Estado, limitndose de modo recproco, sin entorpecerse innecesariamente,
constituye una garanta para los derechos constitucionalmente reconocidos e,
idnticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura.

6.

Como tal, la Constitucin de 1993 lo ha acogido como principio fundamental,

consignndolo expresamente en el artculo 43 del Ttulo II: Del Estado y la
Nacin, al establecer que el gobierno de la Repblica del Per (...) se organiza
segn el principio de separacin de poderes (...).

7.

Dentro de esta forma de concebir la organizacin del Estado, la funcin

jurisdiccional merece una especial atencin, toda vez que constituye la garanta
ltima para la proteccin de la libertad de las personas frente a una actuacin
arbitraria del Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo.

8.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que:

(...) uno de los objetivos principales que tiene la separacin de los poderes

pblicos, es la garanta de la independencia de los jueces y, para tales efectos,

los diferentes sistemas polticos han ideado procedimientos estrictos, tanto para
su

nombramiento

como

para

su

destitucin

(...). Caso

del

Tribunal

Constitucional, Pargrafo 73.

La funcin jurisdiccional

9.

Orlando J. Gallo [La Justicia Constitucional. en Curso de Derecho Constitucional

IV. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1996, pg. 348] seala que: En un sentido
amplio, ejercen jurisdiccin los rganos de los tres poderes del Estado, conforme
a la distincin que se tornar clsica luego de su formulacin por Montesquieu
[...], Sin embargo, en un sentido estricto, se reserva la palabra jurisdiccin para
designar la atribucin que ejercen los rganos encargados de administrar
justicia, a la que han llamado actividad jurisdiccional, y especificado como
aquella que se ejerce por un rgano independiente cuando resuelve conforme a
derecho un conflicto entre partes o aplica las sanciones previstas en la ley para
quien inflingen sus mandatos.

10. En esa misma orientacin, Daniel Oswaldo Ruiz [El Poder Judicial: En
Instituciones de Derecho Pblico. Buenos Aires: Ediciones Mocchi, 1997.] plantea
que La funcin jurisdiccional consiste en la aplicacin de la ley a los efectos de
resolver controversia, litigios o causas [...].

11. A la luz de lo expuesto, la funcin jurisdiccional debe entenderse como aquel

fin primario del Estado consistente en dirimir los conflictos interindividuales. En
efecto, ante el impedimento de hacerse justicia por propia mano (salvo en los
casos de legtima defensa o de derecho de retencin), es el Estado el encargado
de resolver las controversias legales que surgen entre los hombres. En dicho
contexto, el justiciable tiene la facultad de recurrir ante el rgano jurisdiccional
del Estado para ejecutar una accin, a lo que corresponde como correlato la
jurisdiccin, que es, adems, un poder deber.

12. Es evidente que la jurisdiccin corresponde a la soberana del Estado, y que se

ejerce a travs del rgano jurisdiccional, el cual ser el competente para
resolver los conflictos que se susciten entre los particulares, mediante la
aplicacin de la ley.

13. El ejercicio de la jurisdiccin implica cuatro requisitos, a saber:

a)

Conflicto entre las partes.

b)

Inters social en la composicin del conflicto.

c)

d)

Intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como tercero

imparcial.
Aplicacin de la ley o integracin del derecho.

El concepto jurisdiccin se encuentra regulado por dos clases de

facultades: las primeras relativas a la decisin y ejecucin que se refieren al
acto mismo; y las segundas concernientes a la coercin y documentacin que,
de un lado, tienden a remover los obstculos que se oponen a su cabal
ejercicio, y de otro, a acreditar de manera fehaciente la realizacin de los actos
jurisdiccionales, otorgndoles permanencia, as como una fijacin indubitable
en el tiempo, es decir, el modo y forma en que se desarrollan.

14. El ejercicio de la potestad jurisdiccional o la potestad de administrar justicia

comprende, en lo esencial, lo siguiente: la tutela de los derechos
fundamentales, los derechos ordinarios e intereses legtimos; la sancin de los
actos delictivos; el control difuso de la constitucionalidad; y el control de la
legalidad de los actos administrativos.

La unidad de la funcin jurisdiccional

15. Este principio est reconocido por el inciso 1 del artculo 139 de la
Constitucin, que prescribe que: No existe ni puede establecerse
jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de lo arbitral y lo militar. No
hay proceso judicial por comisin o delegacin.

Conceptualmente, la unidad afirma la propiedad de todo ente, en virtud de lo

cual no puede dividirse ni separarse sin que su esencia se destruya o altere. En
atencin a ello, la Constitucin ha establecido, como regla general, que
corresponde al Poder Judicial el avocamiento nico y singular del estudio y
solucin de los diversos tipos de conflictos jurdicos. Enrique lvarez Conde
[Curso de Derecho Constitucional. Vol. II Madrid: Tecnos, 2000, pg. 245] expone
que: El principio de unidad jurisdiccional es una consecuencia del principio de
divisin de poderes [...]. De all que, como veremos ms adelante, genere las

manifestaciones de exclusividad y de asiento

funcionamiento de la administracin de justicia.

de

la

organizacin

16. La unidad ha de ser comprendida, en principio, como la negacin de la idea de

la fragmentacin jurisdiccional; y esto porque, por motivaciones derivadas de la
esencia, carcter y calidad de la funcin de dirimir en los conflictos
interindividuales de contenido estrictamente jurdico, se hace patente la
necesidad, dentro de lo razonable, de asegurar la individualidad y unidad de
dicho atributo soberano a favor del Poder Judicial.

17. El principio de unidad permite que la funcin jurisdiccional sea ejercida por una
entidad unitaria, a efectos de asegurar el cumplimiento del principio de
igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin; y,
con ello, que todos los justiciables se encuentren, en principio y como regla
general, sometidos a los mismos tribunales, sin que se considere constitucional
la existencia de fueros especiales o de privilegio en razn de la mera e
inadmisible diferenciacin de las personas o de cualquier otra consideracin
absurda.

En la sentencia recada en el Exp. N. 017-2003-AI/TC, este Tribunal sostuvo que

el principio de unidad de la funcin jurisdiccional: (...) se sustenta en la
naturaleza indivisible de la jurisdiccin, como expresin de la soberana. Segn
sta, la plena justiciabilidad de todas las situaciones jurdicamente relevantes
han de estar confiadas a un nico cuerpo de jueces y magistrados, organizados
por instancias, e independientes entre s, denominado Poder Judicial(...).

18. Ahora bien, el principio de unidad no obsta que el legislador pueda establecer,
al interior del Poder Judicial, juzgados especializados; siempre que dichos
rganos intrajurisdiccionales aseguren al justiciable todas las garantas
vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

19. En ese orden de ideas, Justicia Viva [Manual del Sistema Peruano de Justicia.
Lima: Instituto de Defensa Legal, Pontificia Universidad Catlica del Per y
Jueces para la Justicia y Democracia, 2003, pgs. 22-23] expresa que: (...) el
principio de unidad jurisdiccional conlleva que todos los jueces han de sujetarse
a un estatuto orgnico nico, el que ser de tal naturaleza y caractersticas que

garantice la independencia. En ltima instancia, entonces, el principio de

unidad jurisdiccional ha de entenderse como una garanta de la independencia
judicial, lo que acarrea los siguientes rasgos comunes a toda judicatura ordinaria
: (i) estatuto personal nico, (ii) jueces tcnicos (letrados) y de carrera, (iii)
formacin de un cuerpo nico (el Poder Judicial) y (iv) sujecin a los rganos de
gobierno del Poder Judicial.

20. Por error de tcnica, si bien en el artculo 139 de la Constitucin se seala que:
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las
leyes, en puridad, como el propio texto fundamental lo reconoce, asistemtica,
pero expresamente, existen otras jurisdicciones especiales; a saber: la militar y
la arbitral (inciso 1 del artculo 139); la de las Comunidades Campesinas y
Nativas (artculo 149); y la Constitucional (artculo 202).

El principio de exclusividad

21. Este principio est previsto por el inciso 1 del artculo 139 de la Constitucin,
que precepta que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional la
unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional.

22. Conceptualmente, la exclusividad se concibe como la prohibicin constitucional

al legislador, de que atribuya la potestad jurisdiccional a rganos no
conformantes del Poder Judicial.

23. Justicia Viva [Ob. Cit. pg. 23] acota que el referido principio ostenta un doble
sentido: positivo y negativo.

En el sentido positivo es el resultado de la confluencia de los principios de

separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin) y de tutela judicial
efectiva (inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin).

En el sentido negativo, excluye a la potestad jurisdiccional de otros cometidos

pblicos distintos a la dirimencia de los conflictos jurdicos en sede judicial.

24. Como antes se ha dicho, si bien el mencionado inciso 1 del artculo 139 de la
Constitucin ha considerado excepcionalmente a la jurisdiccin militar como una
jurisdiccin independiente, ello no autoriza a que sta disee y autorice el
ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales
que informan la actividad de todo rgano que administra justicia, tales como el
de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como el de la
garanta de inamovilidad de los jueces.

25. De igual modo, la jurisdiccin militar, en tanto rgano jurisdiccional, no se

encuentra exceptuada de observar todas aquellas garantas que componen el
derecho al debido proceso. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sostiene que: (...) cualquier rgano del Estado que ejerza funciones
de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar
resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal (...). Caso del
Tribunal Constitucional, sentencia del 24 de setiembre de 1999, Pargrafo 71.

5. Los principios de independencia e imparcialidad, la garanta de

inamovilidad y la jurisdiccin militar

La independencia judicial

26. El inciso 2 del artculo 139 de la Constitucin consagra este principio en los
siguientes trminos: Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes
ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.
Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmites, ni modificar sentencias ni
retardar su ejecucin.

27. Como bien afirma Enrique lvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional. Vol.
II. Madrid. Tecnos, 2000, pg 243]: La consagracin de la independencia del
Poder Judicial se entronca histricamente con la propia doctrina de la separacin
de poderes.
Aade que dicha proclamacin [Ob. Cit pg., 244] (...) debe ser considerada
como un requisito indispensable para poder hablar de un autntico Poder
Judicial y de un verdadero Estado de Derecho. De all que la independencia se
encarame como en el valor capital de la justicia.

28. La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad

autodeterminativa para proceder a la declaracin del derecho, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitucin y la
Ley. En puridad, se trata de una condicin de albedro funcional.

29. El principio de independencia judicial exige

que el legislador adopte las
medidas necesarias y oportunas a fin de que el rgano y sus miembros
administren justicia con estricta sujecin al Derecho y a la Constitucin, sin que
sea posible la injerencia de extraos [otros poderes pblicos o sociales, e incluso
rganos del mismo ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del
ordenamiento jurdico que ha de aplicarse en cada caso.
30. Juan Cano B. [Derecho Constitucional. Volumen II. Obra Colectiva. Madrid:
Tecnos, 1999, pg. 441] lo concibe como la ausencia de vnculos de sujecin o
de imposicin de directivas polticas por parte del Ejecutivo o el Legislativo, as
como la imposibilidad de intromisin de los rganos intrainstitucionales
superiormente jerrquicos tendientes a orientar o corregir la actuacin
jurisdiccional del juez competente de una causa, en tanto no se haya agotado la
instancia o se haya presentado un recurso impugnativo.

31. La independencia judicial debe, pues, percibirse como la ausencia de vnculos

de sujecin poltica (imposicin de directivas por parte de los rganos polticos)
o de procedencia jerrquica al interior de la organizacin judicial, en lo
concerniente a la actuacin judicial per se, salvo el caso de los recursos
impugnativos, aunque sujetos a las reglas de competencia.

El principio de independencia judicial debe entenderse desde tres perspectivas;

a saber:

a)

Como garanta
orgnica),

del

rgano

que

administra

justicia

(independencia

por sujecin al respeto al principio de separacin de poderes.

b) Como garanta operativa para la actuacin del juez (independencia
funcional), por conexin con los principios de reserva y exclusividad de la
jurisdiccin.
c)

Como capacidad subjetiva, con sujecin a la propia voluntad de ejercer y

defender dicha independencia. Cabe precisar que en este mbito radica uno
de los mayores males de la justicia ordinaria nacional, en gran medida por la
falta de conviccin y energa para hacer cumplir la garanta de

independencia que desde la primera Constitucin republicana se consagra y

reconoce.

32. Conforme a lo expuesto, ningn rgano estatal est autorizado para funcionar
desvinculado de la Norma Suprema, toda vez que las denominadas garantas
judiciales, consagradas tanto en nuestra Norma Fundamental como en la
Convencin Americana de Derechos Humanos, no slo son de aplicacin en sede
del Poder Judicial, sino tambin en cualquier otro mbito en el que se ejerza,
formal o materialmente, funciones de naturaleza jurisdiccional, como es el caso
de los rganos que integran la jurisdiccin militar.
33. La independencia, como
una categora jurdica abstracta,
necesita materializarse de algn modo si pretende ser operativa. En tal sentido,
no basta con que se establezca en un texto normativo que un rgano
determinado es independiente y autnomo en el ejercicio de sus funciones,
como el caso del artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley Orgnica de Justicia
Militar [es autnoma y en el ejercicio de sus funciones sus miembros no
dependen de ninguna autoridad administrativa]; tambin es importante que la
estructura orgnica y funcional de una jurisdiccin especializada como la
militar posibilite tal actuacin.
El principio de imparcialidad

34. Mientras la garanta de independencia, en trminos generales, protege al juez

frente a influencias externas, el principio de imparcialidad estrechamente
ligado al principio de independencia funcional se vincula a determinadas
exigencias dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a
las partes y al objeto del proceso mismo, pudiendo entenderse desde dos
acepciones:

a)

Imparcialidad subjetiva, que atae a algn tipo de compromiso que el juez

pueda tener con el caso.

b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa que puede tener en

el juez la estructura del sistema, restndole imparcialidad, es decir, si el
sistema no ofrece suficientes garantas para desterrar cualquier duda
razonable.
Por consiguiente, no puede invocarse el principio de independencia en tanto existan
signos de parcialidad, pues tal como lo sostiene el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, en criterio que este Colegiado comparte: Un Tribunal no podra, sin

embargo, contentarse con las conclusiones obtenidas desde una ptica puramente
subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideraciones de carcter
funcional y orgnico (perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las apariencias
pueden revestir importancia (...) debe recusarse todo juicio del que se pueda
legtimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que
los tribunales de una sociedad democrtica deben inspirar a los justiciables
(...) (Caso De Cubber contra Blgica, del 26 de octubre de 1984).
Debe tomarse en cuenta que si bien, prima facie, la imparcialidad e independencia
son garantas consustanciales y necesarias para una correcta Administracin de
Justicia, stas deben entenderse, a su vez, como garantas para los imputados
(garanta a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial), configurndose,
de este modo, su doble dimensin.

La garanta de inamovilidad de los jueces

35. Dicho principio se encuentra previsto en el inciso 2 del artculo 146 de la

Constitucin, que prescribe que: el Estado garantiza a los Magistrados
Judiciales [...]
2. La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su
consentimiento.
Conceptualmente, tal como seala Francisco Fernndez Segado: [El Sistema
Constitucional Espaol. Madrid: Dyckinson, 1992, pg. 1065] la inamovilidad
tiene como fin fortificar la de resistencia del Poder Judicial frente a los embates
del Ejecutivo. Se establece como un valladar contra la remocin y el
apartamiento

de

una

causa,

impuesta

por

la

va

del

traslado

sin

consentimiento, convirtindose, por ende, en un resguardo seguro para la

permanencia en la sede y en el grado
Juan A. Gonzales Caldern [Curso de Derecho Constitucional. Buenos Aires:
Depalma, 1984, pg. 548] comenta que: (...) la inamovilidad de los jueces es

una de las conquistas ms notables de pueblos libres. Es la nica garanta

verdadera de independencia de los magistrados judiciales en el desempeo de
sus cargos. Los pone a cubierto de reacciones extremas, ya provengan de otros
poderes, ya de las personas que, gozando de las influencias oficiales,
pretenden ejercer presin sobre sus conciencias.
Para el Tribunal Constitucional, la garanta de la inamovilidad de los jueces
durante su mandato no slo determina el status jurdico de los jueces, sino
que debe entenderse, a su vez, como una garanta de justicia para el
administrado, indispensable para reforzar la independencia judicial en un
Estado Democrtico. Es por ello que, importa tomar en cuenta dos aspectos:
a)

Prohibicin

de

separacin

de

la

carrera

judicial,

salvo

proceso

sancionatorio y/o sometimiento a la ratificacin judicial.

b)

Prohibicin de traslados forzosos de un puesto judicial a otro.

Con ello, se busca la estabilidad del juez en el cargo y que la carrera judicial
est exenta de cualquier influencia poltica, conservando la debida especialidad
y conocimiento que amerita el cargo, finalidad que no podra verificarse con las
separaciones o traslados no justificados ni establecidos en norma alguna, y
mucho ms cuando provengan de un rgano distinto, como el Poder Ejecutivo.
Por

ello no cabe

aceptar la existencia de garantas temporales

de

inamovilidad, pues para preservar la real vigencia de la independencia judicial, a

la cual se vincula, es necesario que se trate de una garanta permanente.
Adems, debe considerarse que ejercer un puesto de manera interina acarrea la
inseguridad jurdica y la inestabilidad profesional, afectando el correcto
desempeo de las labores encomendadas.
36. Esta garanta es constantemente invocada en el mbito de la jurisdiccin
militar, dado que la realidad militar no permite su eficaz cumplimiento, pues, por
la propia naturaleza de las funciones de los miembros del servicio activo que
hacen

la

vez

necesariamente
jurisdiccionales.

de

jueces,

para

seguir

resultan

susceptibles

desempeando

las

de

rotacin,

mismas

no

funciones

37. Consecuentemente, en el proceso de consolidacin del Estado Social y

Democrtico de Derecho, cada vez es mayor la tendencia por adecuar la
jurisdiccin militar a las garantas propias del correcto funcionamiento de la
Administracin de Justicia, delimitndola como jurisdiccin especializada y, en
algunos casos, restringindola a tiempos de guerra. Las garantas procesales de
las que gocen los acusados militares en tiempos de paz deben ser ms
favorables o, como mnimo, iguales a aquellas de las que gozan las personas
protegidas por el derecho internacional humanitario en tiempos de guerra.
6. Anlisis de constitucionalidad de la configuracin actual de la
jurisdiccin militar
38. Previamente, es necesario mencionar, respecto del cuestionamiento de la
Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 27860, Ley
del Ministerio de Defensa, que incorporaba al Consejo Supremo de Justicia
Militar como Unidad Ejecutora del referido Ministerio, que tal dispositivo fue
derogado por el artculo 1 de la Ley N. 28297, publicada el 22 de julio de 2004,
por lo que, en este extremo, ha operado la sustraccin de la materia.
Incompatibilidad entre el ejercicio de la funcin jurisdiccional y la
condicin de oficial en actividad de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional
39. La demandante impugna la constitucionalidad de los artculos 6, 12 y 31 del
Decreto Ley N. 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar (LOJM), que establecen lo
siguiente:
Artculo 6.- El Consejo Supremo de Justicia Militar est integrado por
diez Oficiales Generales y Almirantes en situacin de actividad, ocho de los
cuales son Vocales, tres de cuyos integrantes debern ser del Cuerpo
Jurdico Militar (...).
Artculo 22.- En cada una de las zonas judiciales habr un Consejo de
Guerra compuesto (...) de dos Vocales del grado de Teniente Coronel, Capitn
de Fragata o Comandante FAP en situacin de actividad, uno de los cuales
deber ser del Cuerpo Jurdico Militar (...)
Artculo 31.- (...) Los jueces sustitutos suplirn a los Permanentes en caso
de necesidad del servicio, cargos que sern desempeados por oficiales del
Cuerpo Jurdico (...) y a falta de stos, por oficiales de armas de igual grado
(...).
40. A juicio de la demandante, tanto el artculo precitado como otros contenidos de
la LOJM, autorizan a que oficiales sometidos al poder de mando y sujetos a la
jerarqua castrense, puedan ejercer funciones jurisdiccionales, situacin que
manifiestamente contravendra el principio de independencia judicial, puesto
que se trata de personas que ostentan una doble condicin a la vez: la de jueces

que deben estar sometidos nicamente a la Constitucin y a la Ley, y la de

militares sometidos a la jerarqua y al mando militares.
41. Por su parte, los demandados alegan que la composicin mixta de los
tribunales militares se justifica por la necesidad de combinar criterios tcnicomilitares y conocimientos jurdicos en el respectivo juzgamiento.

42. El

Tribunal

Constitucional

comparte

los

argumentos

expuestos

por

la

demandante, pues el hecho de que los tribunales militares sean conformados en

su mayora por oficiales en actividad, vulnera los principios de independencia
e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, adems del principio de separacin
de poderes, ya que, por un lado, quienes integran las diversas instancias de la
jurisdiccin militar son funcionarios de tales institutos castrenses; y, por otro,
porque, por principio, es incompatible que personas sujetas a los principios de
jerarqua y obediencia, como los profesionales de las armas que ejercen
funciones jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo independientes e
imparciales.
43. Idntico

criterio, mutatis

mutandis,

ha

sido

sostenido

por

la

Corte

Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Castillo Petruzzi, a saber: El

juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente,
independiente e imparcial de acuerdo con el artculo 8.1 de la Convencin
Americana. En el caso en estudio, las propias fuerzas armadas inmersas en el
combate contra los grupos insurgentes, son las encargadas del juzgamiento de
las personas vinculadas a dichos grupos. Este extremo mina considerablemente
la imparcialidad que debe tener el juzgador. (Prrafo N. 130).
44. Tal criterio, si bien se efectu a propsito del juzgamiento de civiles, por la
comisin del delito de terrorismo, es tambin aplicable para el caso del
juzgamiento de los profesionales de las armas, ya que si bien es legtimo que
tales instituciones tutelares de la Repblica puedan instituir instancias de
sancin de faltas administrativas disciplinarias, no lo es si de lo que se trata es
del juzgamiento de conductas que configuran delitos de funcin.

El juzgamiento de tales ilcitos, y la eventualidad de que all se dicten

resoluciones judiciales que priven temporalmente de la libertad, exige, pues,
que ste sea realizado por jueces sobre los que no exista ninguna duda de sus
condiciones de imparcialidad e independencia, nsitas a cualquiera que ejerza
funciones jurisdiccionales en nombre del pueblo.
45. Aun en el supuesto de que los jueces militares pretendiesen actuar con
independencia e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales,
es incuestionable que, objetivamente, la propia estructura de la jurisdiccin
militar imposibilita tal actuacin, tal como se ver ms adelante.

En consecuencia, los mencionados artculos 6, 22 y 31 de la LOJM son

inconstitucionales

porque

contravienen

el

principio

de

independencia

imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como el principio de separacin de

poderes.
46. Por la misma razn, son inconstitucionales los artculos 62, 63 y 65 de la
LOJM por vulnerar el principio de independencia judicial, en tanto establecen
que la incorporacin y el ascenso en la funcin jurisdiccional,respecto de los
abogados que integran el Cuerpo Jurdico Militar, se someta al sistema de
grados de la jerarqua militar y policial. Asimismo, son inconstitucionales los
artculos 66 y 69 de la LOJM, que establecen que la situacin militar o policial
de los miembros del Cuerpo Jurdico Militar sea determinada por la Ley de
Situacin Militar de las Fuerzas Armadas y el Estatuto Policial, y por disponer que
el reclutamiento y ascenso de los miembros del Cuerpo Jurdico Militar se lleve a
cabo en cada instituto de conformidad con la legislacin pertinente. Y, por
conexin, son inconstitucionales los artculos 38 y 67 del mismo Cdigo de
Justicia Militar.
Inconstitucionalidad de la
subordinacin
existente entre los rganos de la jurisdiccin militar

dependencia

47. La demandante tambin cuestiona la constitucionalidad del artculo III del Ttulo
Preliminar y del artculo 15 de la LOJM, cuyos textos son los siguientes:

Artculo III.- La Justicia Militar es autnoma y en el ejercicio de sus funciones

sus miembros no dependen de ninguna autoridad administrativa, sino de los
Organismos Judiciales de mayor jerarqua.
Artculo 15.- Los Consejos de Guerra y los Consejos Superiores de Justicia
de las Fuerzas Policiales son Tribunales Permanentes jerrquicamente
subordinados al Consejo Supremo de Justicia Militar (...).
48. Sostiene que estas normas son inconstitucionales porque establecen un
sistema de subordinacin entre los rganos de la jurisdiccin militar; y porque la
referencia a la autonoma de la justicia militar constituye una mera declaracin,
teniendo en cuenta la configuracin institucional dispuesta por la LOJM. Por su
parte, los demandados niegan tales argumentos y se limitan a sostener que la
justicia militar es autnoma.
49. Al respecto, este Colegiado debe precisar que el derecho a la pluralidad de
instancias constituye una garanta consustancial del derecho al debido proceso,
mediante el cual se persigue que lo resuelto por un juez de primera instancia
pueda ser revisado por un rgano funcionalmente superior, y de esa manera se
permita que lo resuelto por aqul, cuando menos, sea objeto de un doble
pronunciamiento jurisdiccional.
50. A tal efecto se han establecido distintos niveles jerrquicos en la
Administracin de Justicia, mediante los cuales se procura dar mayores
garantas al procesado para ejercer su defensa. Este diseo del rgano
jurisdiccional, desde luego, no supone ningn nivel de subordinacin o
dependencia" de la instancia inferior respecto a las superiores, pues todos los
jueces y tribunales son independientes en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional, encontrndose sometidos nicamente al derecho, mediante la
Constitucin y la ley.
51. La independencia del juez no slo se debe protegerse en relacin al Poder
Ejecutivo sino, tambin, debe garantizarse al interior de la estructura misma de
la cual el juez forma parte, e incluso respecto de los tribunales orgnicamente
superiores (independencia funcional).
52. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que tanto el artculo III del Ttulo
Preliminar de la LOJM, en el extremo que establece que la Justicia Militar: (...) en
el ejercicio de sus funciones sus miembros no dependen de ninguna autoridad
administrativa, sino de los Organismos Judiciales de mayor jerarqua, como el
artculo 15 de la mencionada ley, que establece que los Tribunales
Permanentes se encuentran jerrquicamente subordinados al Consejo Supremo
de Justicia Militar, son inconstitucionales por vulnerar el principio de
independencia de la funcin jurisdiccional.
53. Asimismo, por idntica razn, son inconstitucionales las facultades del Consejo
Supremo de Justicia Militar consignadas en el artculo 12 de la LOJM, que a
continuacin se mencionan:
a)

La revisin de las sentencias de los Consejos en los casos determinados

por la Ley (inciso 1).

b) El traslado de los juicios militares de un Consejo a otro, en cualquier estado

del procedimiento, a pedido de parte o de oficio, cuando a su juicio el inters
general de la justicia as lo exija (inciso 6).
c)

La orden de apertura de instruccin cuando encuentre mrito para ello

(inciso 14).

d) La designacin para el ejercicio de funciones judiciales al Oficial en

actividad que estuviere legalmente apto en las Fuerzas Armadas y Fuerzas
Policiales en los casos de ausencia o impedimento de los titulares (inciso 15).
e)

El ejercicio de la jurisdiccin disciplinaria de carcter judicial sobre todos

los funcionarios y empleados de la Justicia Militar (inciso 19).

f)

La participacin en la declaratoria de vacantes y ascensos de los oficiales

del Cuerpo Jurdico Militar, que prestan servicio en la Rama Judicial (inciso
20).

54. De igual modo, son inconstitucionales el artculo 8 y el inciso 2) del artculo

14 de la LOJM, por establecer, como una atribucin del Presidente del Consejo
Supremo de Justicia Militar, la composicin de Sala; y los artculos 7 y 22 de la
mencionada ley, por disponer que en la composicin de un mismo tribunal
militar puedan existir magistrados con diferente rango militar.
La inconstitucionalidad del nombramiento de jueces militares por el
Poder Ejecutivo

55. De otro lado, la demandante impugna los artculos 23, 31 y 32 de la LOJM,

en los siguientes extremos:

Artculo 23.- (...) El Presidente y los Vocales de los Consejos sern

nombrados por Resolucin Suprema refrendada por el Ministro del Sector
Pertinente (...).
Artculo 31.- (...) El nombramiento de los Jueces Permamentes ser hecho
por el Poder ejecutivo, el de los Sustitutos por el Presidente del Consejo (...).
Artculo 32.- (...) Habr tantos Jueces Instructores Permanentes en cada
Zona Judicial, cuando lo requieran las necesidades del servicio. Su nmero
ser fijado anualmente por el Poder Ejecutivo a propuesta del Consejo
Supremo de Justicia Militar (...).
56. Alega que el nombramiento de jueces militares por parte del Poder Ejecutivo
evidencia su dependencia respecto de este ltimo, afectndose el principio de
independencia de la funcin jurisdiccional.
57. Por su parte, los demandados sostienen que el artculo III del Titulo Preliminar
de la LOJM establece que la justicia militar es autnoma en el ejercicio de sus
funciones. Asimismo, aducen que, siendo el Presidente de la Repblica el Jefe

Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, es una consecuencia

lgica que los nombramientos de los presidentes y vocales de la Justicia Militar
sean expedidos mediante Resolucin Suprema refrendada por el Ministro de
Defensa.
58. A juicio del Tribunal Constitucional, no est garantizada la independencia del
juez militar frente al Poder Ejecutivo desde el momento en que ste nombra a
quienes integran los Consejos de Guerra y Consejos Superiores de la Polica
Nacional y a los Jueces Instructores Permanentes, e incluso cuando tiene
competencia para disponer el nmero de jueces que debe existir de acuerdo a
las necesidades del servicio. La intervencin del Poder Ejecutivo, directa o
indirectamente, en el nombramiento de los jueces militares, representa un
atentado contra la independencia judicial y la garanta de imparcialidad.
59. Ese ha sido tambin el criterio de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que en el Caso Castillo Petruzzi, sostuvo que (...) de conformidad con
la Ley Orgnica de la Justicia Militar, el nombramiento de los miembros
del Consejo Supremo de Justicia Militar, mximo rgano de la jurisdiccin
castrense, es realizado por el Ministro del sector pertinente. Los miembros del
Consejo Supremo Militar son quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos,
incentivos profesionales y asignacin de funciones a sus inferiores. Esta
constatacin, pone en duda la independencia de los jueces militares (prrafo
N. 130).
60. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que los respectivos
extremos de los artculos 23, 31 y 32 del Decreto Ley N. 23201, Ley
Orgnica de Justicia Militar, son inconstitucionales por contravenir el principio de
independencia de la funcin jurisdiccional.
La garanta de inamovilidad de los jueces militares

61. Asimismo, se cuestiona la constitucionalidad del artculo 23 de la LOJM, en

cuanto establece, respecto del Presidente y los Vocales de los Consejos, que:

Artculo 23.- (...) permanecern en el cargo no menos de dos aos. Las

fechas de cambio de empleo se escalonarn de modo que la renovacin del
personal de los Consejos se haga por tercios. Slo por razn de tal
escalonamiento, o por necesidades urgentes del servicio, el tiempo de
permanencia en el cargo podr ser menor que la establecida en este
artculo.
62. La demandante sostiene que en la jurisdiccin militar el principio de
inamovilidad de los jueces es vulnerado permanentemente, pues se somete a
los jueces militares al rgimen jurdico militar, en el cual la decisin sobre los
cambios corresponde de manera exclusiva a los mandos militares, sin que tenga
mayor relevancia la voluntad o consentimiento del juez transferido. Refiere,
tambin, que esta situacin es evidente en el caso de los jueces militares que
no pertenecen al cuerpo jurdico militar, pues se encuentran sometidos
directamente al poder de mando castrense, que implica deberes de obediencia y
disciplina.
Los demandados, por su parte, aducen que la inamovilidad absoluta propugnada
por la Defensora del Pueblo es inaplicable en el mbito de la jurisdiccin militar,
debido a las funciones que deben cumplir la Fuerzas Armadas.
En virtud de lo expresado en los Fundamentos N. os 35, 36 y 37 de esta sentencia,
el Tribunal no comparte el criterio sostenido por los demandados. S entiende,
en cambio, que la inamovilidad de los jueces es una garanta que fortalece su
independencia e imparcialidad, y que, en cuanto tal inamovilidad, se ha
configurado en forma semejante al rgimen jurdico al cual se encuentran
sometidos los profesionales de las armas, por lo que resulta inconstitucional.
En consecuencia, el artculo 23 de la LOJM es inconstitucional por vulnerar el
principio de inamovilidad de los jueces.
El derecho de defensa de los efectivos militares y policiales
63. La demandante aduce la inconstitucionalidad del artculo 81 de la LOJM, que
dispone lo siguiente:

Artculo 81.- (...) Todo enjuiciado ante los Jueces y Tribunales Militares
nombrar libremente a su Defensor, quien ser abogado u Oficial. Al que
rehusare o no pudiere hacerlo, la autoridad judicial le nombrar defensor de
oficio. En este caso la defensa es acto del servicio y no podr excusarse de
ella ningn Oficial de graduacin inferior a Coronel o Capitn de Navo,
cualquiera que sea el Instituto a que pertenezca, salvo los casos previstos
por Ley.

64. Sostiene que esta norma afecta el derecho de defensa por permitir que un
oficial de armas, sin formacin jurdica, lleve a cabo las funciones de defensor
de oficio. Asimismo, alega que equiparar la defensa de oficio a un acto de
servicio,

prohibiendo

que

oficiales

de

determinada

graduacin

puedan

excusarse, desnaturaliza completamente la garanta de la defensa letrada, la

misma que debe adecuarse a los intereses del imputado, y no al cumplimiento
de obligaciones de naturaleza militar.
65. Por su parte, los demandados, refieren que la Defensora del Pueblo no ha
tomado en cuenta que con esta disposicin se ha querido respaldar el derecho
de defensa de los procesados, debido a que existen lugares aislados, fronteras,
entre otros, donde la ausencia de abogados es notoria.
66. El Tribunal Constitucional estima que no es vlida ninguna situacin de
excepcin que impida ejercer a una persona sometida a juicio su derecho de
defensa, pues este es un elemento integrante del contenido esencial del
derecho al debido proceso y, como tal, debe ser reconocido en toda
circunstancia.
67. En la medida que uno de los contenidos constitucionalmente protegidos del
derecho de defensa consiste en la facultad de elegir, o no, a un defensor de su
eleccin

(inciso

14

del

artculo

139

de

la

constitucin),

el

Tribunal

Constitucional considera que es inconstitucional que en el impugnado artculo

81 del CJM se haya previsto que la autoridad judicial pueda nombrar a un
defensor para el enjuiciado que se hubiere rehusado expresamente a contar con
uno.

68. Igualmente, es inconstitucional que en dicho precepto se haya autorizado que

la posibilidad de elegir a un defensor pueda recaer en un oficial, so pretexto,
como se ha expuesto en la contestacin de la demanda, que en determinados
lugares no existen letrados.
69. La defensa tcnica o letrada consiste en la asistencia de un profesional del
Derecho en el proceso, y tiene por finalidad garantizar el principio de igualdad
de armas y la efectiva realizacin de contradictorio, por lo que su ejercicio no
puede ser encomendado a efectivos militares que carecen de formacin jurdica.
Por ello, en el caso de que un procesado no cuente con los recursos econmicos
que le permitan contar con un defensor de su eleccin, el Estado tiene la
obligacin de garantizar el derecho de defensa mediante la incorporacin de un
defensor de oficio.
70. Asimismo, es inconstitucional que en dicho artculo 81 se haya previsto que,
cuando se nombre a un militar en situacin de actividad como defensor, tal
defensa constituya un acto de servicio, y que de ella no pueda excusarse el
militar designado.
En primer lugar, debe precisarse que el ejercicio efectivo del derecho de defensa
no puede estar en manos de un individuo que se encuentra sometido a una
intensa relacin de sujecin especial con la institucin cuyos bienes jurdicos
protegidos han sido transgredidos, y en el que sus miembros se encuentran
sometidos tambin a una intensa sujecin a los principios de jerarqua y
disciplina castrenses.
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional
que la prestacin de un servicio pblico como es la defensa judicial haya sido
considerado como un acto de servicio, cuando se trata de una actividad
absolutamente ajena a las asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Polica
Nacional.
Finalmente, el Tribunal considera que es tambin inconstitucional que sobre una
actividad ajena a los objetivos y fines de la institucin castrense a la que
pertenece, un oficial no pueda excusarse de prestar el servicio de defensa ante

un tribunal militar. Dado que tal defensa est fuera del mbito del acto de
servicio,

el

Tribunal

Constitucional

considera

que

es

manifiestamente

desproporcionada la medida introducida por el legislador y, por tanto, violatoria

del ordinal a) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin.
Por todo ello, el Tribunal considera que es inconstitucional el artculo 81 del
CPM.
7.
Pblico en la

La configuracin inconstitucional del Ministerio

jurisdiccin militar

71. Se aduce la inconstitucionalidad del artculo 75 de la LOJM, por disponer:

Captulo III: DEL MINISTERIO PBLICO.
Artculo 75.- El Ministerio Pblico promueve de oficio o a peticin de parte la
accin de Justicia Militar a fin de que haya pronta y oportuna sancin de los
delitos

militares;

exige

el

cumplimiento

los

fallos

consentidos

ejecutoriados y defiende la competencia jurisdiccional militar (...).

72. La demandante sostiene que tanto esta norma como todas aquellas
contenidas en el mencionado captulo, atentan contra la autonoma
institucional del Ministerio Pblico, reconocida por el artculo 158 de la
Constitucin, y desconocen la atribucin de titularidad otorgada a dicha
institucin en el inciso 5) del artculo 159 de la Carta Magna.
Por su parte, los demandados alegan que si bien el Ministerio Pblico de la
Justicia Militar no est integrado a aquel previsto en el artculo 158 de la
Constitucin, ello no implica que su configuracin sea inconstitucional, debido a
que pertenece a una jurisdiccin independiente.
73. Al respecto, cabe mencionar que el artculo 158 de la Constitucin consagra la
autonoma del Ministerio Pblico, estableciendo, en el artculo 159, sus
atribuciones, dentro las cuales se encuentran la de promover de oficio, o a
peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses
pblicos tutelados por el Derecho (inciso 1); la de velar por la independencia de
los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia (inciso 2); la

de conducir desde su inicio la investigacin de delito (inciso 4); la de ejercitar la

accin penal de oficio o a pedido de parte (inciso 5); y la de ejercer iniciativa en
la formacin de leyes (inciso 7), entre otras.
74. A diferencia de lo que sucede con la funcin jurisdiccional, cuyo ejercicio se ha
encomendado

diversos

rganos

[la

ordinaria

al

Poder

Judicial,

la

constitucional a este Tribunal, etc], la Constitucin no ha previsto un

tratamiento

semejante

para

el

Ministerio

Pblico.

Las

atribuciones

constitucionalmente conferidas a este rgano constitucional, por tanto, no

pueden ser ejercidas por ningn otro rgano, toda vez que no existe norma
constitucional que habilite un supuesto de excepcin.
75. No obstante, el Captulo III del cuestionado Decreto Ley N. 23201, Ley
Orgnica de la Justicia Militar, crea y regula el funcionamiento de un organismo
denominado Ministerio Pblico, al que se le asignan funciones tales como
promover de oficio o a peticin de parte la accin de Justicia Militar para la
sancin de delitos militares; ser parte en el proceso penal; integrar los
Tribunales con las mismas prerrogativas de sus dems miembros, pero sin
intervenir en sus deliberaciones (artculo 75); perseguir que se haga efectiva la
reparacin civil a favor del Estado y ejercer vigilancia sobre otros fiscales
(artculo 78, incisos 5 y 7, respectivamente), entre otras.

76. Dado que est constitucionalmente vedado tal proceder, el Tribunal considera
que es inconstitucional el organismo denominado Ministerio Pblico creado por
el Decreto Ley N. 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar, ya que tal contraviene
la autonoma del Ministerio Pblico consagrada por el artculo 158 y siguientes
de la Constitucin. En consecuencia, es inconstitucional, en su integridad, el
Captulo III del Decreto Ley N. 23201, as como todo extremo de esta ley y del
Decreto Ley N. 23214, Cdigo de Justicia Militar, en los casos que prevean la
actuacin de los fiscales de la jurisdiccin militar.
77. Por la misma razn, son inconstitucionales los siguientes dispositivos del
Decreto Ley N. 23214, Cdigo de Justicia Militar: el segundo prrafo del artculo

374, por admitir la posibilidad de que los miembros de las Fuerzas Armadas y
Policiales acudan directamente ante la autoridad judicial respectiva; el artculo
375, por disponer que si los fiscales de los juzgados no ejercen la accin penal
de hechos puestos en su conocimiento por los Consejos o el Juez Instructor,
estos podrn abrir instruccin, decisin que deber ser elevada en consulta al
Consejo Supremo de Justicia Militar o al respectivo Consejo; el artculo 378, por
establecer que el proceso penal puede iniciarse por orden del Presidente de la
Repblica o del Consejo Supremo de Justicia Militar; y el artculo 387, por
otorgar discrecionalidad a las autoridades judiciales correspondientes para
promover la accin penal ante denuncias realizadas por la prensa.
8. Anlisis de constitucionalidad del artculo II del Ttulo Preliminar de la
LOJM

78. Mediante el presente proceso

tambin se ha puesto en cuestin la constitucionalidad del artculo II del Ttulo
Preliminar de la LOJM, que establece lo siguiente:

Artculo II.- Los tribunales de Justicia Militar estn encargados de mantener

en dichas Fuerzas, la moralidad, el orden y la disciplina, reprimiendo su
quebrantamiento en los casos previstos por la Ley. Su constitucin y
funcionamiento se rigen exclusivamente por las normas que contiene esta
Ley y el Cdigo de Justicia Militar, cuyas disposiciones slo sern modificadas
por ley expresa y de igual naturaleza.
79. La Defensora del Pueblo alega, entre otras cosas, que toda conducta que no
cuente con relevancia o proteccin constitucional y no resulte socialmente
daosa, no merece tutela penal en virtud del principio de ltima ratio del
Derecho Penal. Aade que la moralidad no puede ser objeto de tutela penal,
pues el referente valorativo del Derecho Penal debe ser la Constitucin.
Asimismo, la disciplina y el orden, en principio, muestran la misma
incongruencia, por tratarse de trminos con contenido abstracto, salvo que la
afectacin de los mismos ponga en peligro o afecte las capacidades orgnicas y
funcionales de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional para cumplir con los fines
constitucionalmente asignados.

80. Por su parte, los demandados alegan que la misin especial que les ha sido
encomendada obliga al reconocimiento constitucional de las caractersticas sui
gneris de las leyes y reglamentos que regulan las funciones, organizacin y la
disciplina militar en las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional; y que por ello
valores como el honor, la moral, la disciplina y el orden, son fundamentales para
la consecucin de los objetivos institucionales.
81. El Tribunal Constitucional comparte los criterios expuestos por la demandante.
Si, como se ha sostenido, entre jurisdiccin y administracin militar no
puede existir una relacin de equivalencia, entonces, los fines constitucionales
que se han dispuesto para optimizar los rganos de la justicia militar no pueden
ser semejantes a aquellos que son inherentes a las Fuerzas Armadas.
Un sentido constitucionalmente adecuado para entender los fines que debe
cumplir la jurisdiccin militar no puede desvincularse del juzgamiento y eventual
sancin de los denominados delitos de funcin; es decir, del juzgamiento de
aquellas conductas que lesionan bienes jurdicos propios de las instituciones
castrenses.
82. Lo anterior no quiere decir que el Tribunal Constitucional desconozca o
menoscabe el valor y la trascendencia que tienen los principios de orden y
disciplina como elementos bsicos para la consecucin de los fines
institucionales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Simplemente
hace nfasis en que la preservacin de tales principios no puede estar confiada
a la justicia militar.
Por cierto, nada de lo que hasta ahora se ha sostenido impide que, en sede
administrativo-militar, las leyes y reglamentos que regulan el funcionamiento y
el status de los militares puedan establecer procedimientos e instancias que
preserven lo que es propio de la administracin militar, es decir, los principios
de jerarqua, disciplina, orden, etc. Como este Tribunal ha sostenido con carcter
general en la STC N. 2051-2002-AA/TC, cualquiera que sea el rgimen jurdico
disciplinario que al amparo del artculo 168 de la Constitucin se pueda
establecer, ste debe sujetarse a los principios y derechos fundamentales que
reconoce la Constitucin.

83. Que los rganos de la jurisdiccin militar no puedan tener como fines
esenciales e inmediatos mantener (...) el orden y la disciplina, tampoco quiere
decir que, indirectamente, al juzgar y sancionar conductas que pongan en
peligro determinados bienes jurdicos de las instituciones castrenses, no puedan
contribuir con el logro de tales cometidos. En esos casos, tales cometidos no
podrn sustentarse en una genrica, imprecisa y ambigua nocin de disciplina
y orden castrense, sino, concretamente, en consideraciones tales como el
juzgamiento y sancin de tipos penales, con observancia de las exigencias
mnimas que impone el principio de legalidad penal-militar.
84. Mutatis

mutandis,

las

mismas

consideraciones

son

atinentes

para

el

mantenimiento de la moralidad en el seno de los institutos armados.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional la
fraccin de disposicin del artculo II del Ttulo Preliminar del CJM, que establece
que: Los tribunales de Justicia Militar estn encargados de mantener en dichas
Fuerzas, la moralidad, el orden y la disciplina, reprimiendo su quebrantamiento
en los casos previstos por la Ley.
9. El artculo 269 del Cdigo de
fundamental a la no discriminacin

Justicia

Militar

el

derecho

85. La Defensora del Pueblo alega que el artculo 269 del Decreto Ley N. 23214,
Cdigo de Justicia Militar, es inconstitucional por establecer que:

Artculo 269. El militar que practicare actos deshonestos o contra natura

con persona del mismo sexo, dentro o fuera del lugar militar, ser reprimido
con expulsin de los Institutos Armados si fuese Oficial y con prisin si fuese
individuo de tropa.
Si se ejerciere violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro
medio de intimidacin o coercin para perpetrar el delito, ser reprimido,
adems, si fuese oficial, con pena de prisin, aplicndose la pena de
expulsin como accesoria. En los individuos de tropa se tendr en
circunstancia como atenuante.
86. Refiere que mediante esta norma se vulnera el principio de dignidad de la
persona y la clusula de igualdad, consagradas en el artculo 1 y en el inciso 2)

del artculo 2 de la Constitucin, respectivamente. Por su parte, los

demandados sostienen que la homosexualidad es la expresin de una escala de
valores que no resulta adecuada a las exigencias de la vida militar.

87. Este Colegiado considera que el artculo 269 del CJM es inconstitucional por las
razones siguientes:

a). En primer lugar, es inconstitucional el segundo prrafo del artculo 269, en

cuanto prev que: Si se ejerciere violencia, amenaza, abuso de autoridad o
cualquier otro medio de intimidacin o coercin para perpetrar el delito [contra
la libertad sexual], ser reprimido, adems, si fuese oficial, con pena de prisin,
aplicndose la pena de expulsin como accesoria. En los individuos de tropa se
tendr en circunstancia como atenuante.
En la N. STC 0017-2003-AI/TC, este Colegiado ha precisado que, de
conformidad con el artculo 173 de la Constitucin Poltica del Estado, el
mbito de la justicia militar est estrictamente restringido al juzgamiento de los
denominados delitos de funcin. En efecto, all enfatiz [F.J. N. os 110 y sgtes.]
que lo que caracteriza al delito de funcin no es la condicin de militar del
agente activo, sino la infraccin de bienes jurdicos propios de las instituciones
castrenses. Evidentemente, el bien protegido en el segundo prrafo del artculo
269 de la Constitucin no compromete ningn bien jurdico de dichos institutos
castrenses sino, concretamente, la libertad sexual de quien padece contra su
voluntad el acto sexual.
b). En segundo lugar, es inconstitucional que el juzgamiento y la sancin por la
prctica de un acto deshonesto y contra natura se haya confiado a la
justicia

militar.

Como

se

ha

sostenido

precedentemente,

si

entre

las

instituciones administracin y justicia militar no existe equiparidad,

entonces la calificacin y enjuiciamiento de conductas de esa naturaleza no
puede estar confiada a un rgano al cual se ha encargado el juzgamiento y la
sancin de los delitos de funcin.

c). En tercer lugar, es inconstitucional, por afectar el principio de igualdad, que

slo se haya previsto como una conducta antijurdica no importa ahora si en el
sentido de naturaleza disciplinaria o como figura delictiva- la prctica de un
acto deshonesto contra una persona del mismo sexo, y no, por el contrario, con
igual razn, la prctica deshonesta contra una persona de sexo diferente. Si lo
antijurdico es la prctica de una conducta deshonesta, no existe razn objetiva
ni base razonable, para que se sancione slo las efectuadas entre personas del
mismo sexo.

d). En cuarto lugar, es inconstitucional, por ser desproporcionado [adems de

no constituir un delito de funcin], que se haya previsto como delito la prctica
de un acto deshonesto. Acto inconstitucional, adems, por violar el principio de
legalidad penal y, particularmente, la exigencia de lex certa, pues con la
expresin acto deshonesto no se precisa la conducta considerada como
prohibida.
e). En quinto lugar, es inconstitucional la fraccin de disposicin que seala que
si el acto deshonesto es practicado por un miembro de la tropa, la sancin ser
la prisin. Inconstitucional porque, por un lado, frente a una conducta que no
constituye un delito de funcin, se ha previsto la posibilidad de restringir la
libertad individual de una persona; y, por otro, porque ella afecta el principio de
legalidad de la pena, puesto que no contempla ni un mnimo ni un mximo de
lapso temporal que pueda durar la prisin. Mutatis mutandis, este ltimo
criterio es extensivo al caso de la prisin que se pueda decretar cuando el
sujeto activo sea un oficial de los institutos castrenses.
g). Y, finalmente, es inconstitucional, por afectar el principio de igualdad, que
se haya previsto que los actos sexuales contra natura, realizados en sede
militar, sean considerados como faltas disciplinarias y/o delitos (segn se trate
de un oficial o miembro de la tropa), y no se haya previsto en iguales trminos
en rigor, como un supuesto de falta disciplinaria-, la prctica, en general, de
cualquier relacin sexual en sede militar, no destinada a esos fines.

10. Efectos en el tiempo de la sentencia de inconstitucionalidad

88. El artculo 204 de la Constitucin establece que: La sentencia del Tribunal que
declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da
siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto
retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en
parte, una norma legal.
89. Por su parte, la primera parte del artculo 40 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional prev dos excepciones a tal regla, al establecer que: Las
sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permiten revivir procesos
fenecidos en los que se haya hecho aplicacin de las normas declaradas
inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo prrafo del
artculo 103 (retroactividad benigna en materia penal) y ltimo prrafo del
artculo 74 de la Constitucin [cursivas nuestras].
Este Colegiado considera que la excepcin consistente en que luego de la
declaracin de inconstitucionalidad de una ley se revivan procesos fenecidos si
es que versan sobre materia penal, no limita la posibilidad de que este Tribunal
pueda modular los efectos en el tiempo de su decisin [STC N. 0010-2002AI/TC].
Esto es que, en su condicin de Intrprete supremo de la Constitucin, pueda
disponer una vacatio sententiae por un lapso de 12 meses, contados a partir de
la publicacin de esta sentencia en el diario oficial, vencido el cual
automticamente los efectos de sta se harn efectivos y, en consecuencia,
permitir que los procesos penales-militares en los cuales se hayan aplicado las
normas consideradas invlidas, puedan ser revividos.
Dicho lapso permitir que, en atencin a la proteccin del derecho fundamental
a la libertad personal, el legislador regule, en un plazo breve y razonable, un
cauce procesal que permita una forma racional de organizar la eventual
realizacin de nuevos procesos penales militares para los sentenciados por la
jurisdiccin militar, por delitos de funcin, siempre que actualmente se
encuentren sufriendo penas privativas o restrictivas de la libertad.
90. Dentro del supuesto referido en el pargrafo precedente no se encuentran los
efectivos militares que hubieren sido juzgados y sancionados por faltas
administrativas disciplinarias, toda vez que, por un lado, la imposicin de estas
sanciones es una potestad propia de los rganos y tribunales administrativos; y,
por otro, porque no se trata de una materia penal.
91. Asimismo, debe precisarse que estn fuera del plazo de vacatio sententiae los
procesos seguidos a militares por delitos contra los derechos humanos y, en
general, todos aquellos que pueden considerarse como de lesa humanidad, toda
vez que, por la materia, estos no son susceptibles de ser juzgados por los
tribunales militares, cuya nueva organizacin justifica esa vacatio sententiae; y
porque, como se ha sealado en la STC N. 2488-2002-HC/TC, tienen la
naturaleza de imprescriptibles.
92. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la presente sentencia no
anula automticamente los procesos judiciales de aquellos militares que

hubiesen sido condenados por los rganos de la jurisdiccin militar. Tampoco se

deriva de sus efectos que dichos sentenciados no puedan ser juzgados
nuevamente por los delitos de funcin.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad

que la Constitucin Poltica del Per le confiere,

HA RESUELTO

1.

Declarar FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia:

a)

Inconstitucional el artculo II del Ttulo Preliminar del Decreto Ley N. 23201,

Ley Orgnica de Justicia Militar, en el extremo que dispone que: Los
tribunales de Justicia Militar estn encargados de mantener en dichas Fuerzas,
la moralidad, el orden y la disciplina, reprimiendo su quebrantamiento en los
casos previstos por la Ley.

b) Inconstitucional la frase: y en el ejercicio de sus funciones sus miembros no

dependen de ninguna autoridad administrativa, sino de los Organismos
Judiciales de mayor jerarqua del artculo III del Ttulo Preliminar del Decreto
Ley N. 23201.
c)

Inconstitucional todo el Captulo III: El Ministerio Pblico, contenido

en el Decreto Ley N. 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar, as como todo
extremo tanto de la mencionada ley, como del Decreto Ley N. 23214, Cdigo
de Justicia Militar, en cuanto prevea la actuacin de los fiscales a que se
refiere el mencionado captulo.

d) Inconstitucionales los artculos 6, 7 y 8 del Decreto Ley N. 23201, que

regulan la composicin del Consejo Supremo de Justicia Militar.
e)

Inconstitucionales los incisos 1), 6), 14), 15), 19) y 20) del artculo
12 del Decreto Ley N. 23201, que regulan determinadas atribuciones del
Consejo Supremo de Justicia Militar.

f)

Inconstitucionales el inciso 2) del artculo 14, as como los artculos 15,

22, 23 y 31 del Decreto Ley N. 23201.

g)

Inconstitucionales el segundo prrafo del artculo 32 y el artculo

38 del Decreto Ley N. 23201.

h)

Inconstitucionales los artculos 62, 63 65, 66, 67 y 69 del Decreto Ley

N. 23201.

i)

Inconstitucional la frase: quien ser abogado u Oficial. Al que rehusare o no

pudiere hacerlo, la autoridad judicial le nombrar defensor de oficio. En este
caso la defensa es acto del servicio y no podr excusarse de ella ningn
Oficial de graduacin inferior

j)

a Coronel o Capitn de Navo, cualquiera que sea el Instituto a que

pertenezca, salvo los casos previstos por Ley, del artculo 81 del Decreto Ley
N. 23201.

k) Inconstitucionales el segundo prrafo del artculo 374, y los artculos 375,

378 y 387 del Decreto Ley N. 23214, Cdigo de Justicia Militar.
l)

Inconstitucional el artculo 269 del Cdigo de Justicia Militar.

2.

Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que impugna la Primera

Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 27860, Ley del
Ministerio de Defensa, por haberse sustrado la materia.

3.

EXHORTAR al Poder Legislativo para que, en un plazo no mayor de 12 meses,

dicte la legislacin que corresponda, de acuerdo con lo expresado en esta
sentencia. Este tiempo ser contado a partir de la publicacin de esta sentencia
en el diario oficial, vencido el cual, automticamente los efectos de sta tendrn
plena vigencia.

Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA