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DO
_________DEPARTAMENTO NACIONAL DO LIVRO_________
H114d Habermas, Jrgen, 1929Direito e democracia: entre facticidade e validade, volume H
/ Jrgen Habermas; traduo: Flvio Beno SiebeneichJer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
354 p. ; cm. - (Biblioteca Tempo Universitrio; 102)
ISBN 85-282-0095-7
Inclui bibliografia.
1. Sociologia jurdica. 2. Direito - Metodologia. 3.
Comunicao. I. Ttulo. II. Srie.
C D D -340.115
Jrgen Habermas
DIREITO E DEMOCRACIA
Entre facticidade e validade
Volume II
Traduo:
TEMPO BRASILEIRO,
Rio de Janeiro - RJ - 1997
Copyright:
Suhrkamp Verlag Frankfurt am Main 1992 (Todos os direitos
reservados)
Direitos reservados s
EDIES TEMPO BRASILEIRO
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Rio de Janeiro - RJ - Brasil
NOTA DO TRADUTOR
A traduo brasileira de Faktizitt und Geltung, de Habermas,
dividida em dois volumes, inclui no somente o posfcio quarta
edio, mas tambm os Estudos Preliminares e Complementares
I, II e III, omitidos parcial ou totalmente por utras tradues.
A razo dessa incluso deve ser buscada no fato de que tais
Estudos so considerados no somente importantes, mas neces
srios para uma melhor compreenso dos nove captulos que
configuram o sistema e a arquitetura da filosofia do direito habermasiana.
O tradutor deseja agradecer Universidade Gama Filho e ao
CNPq pelo apoio recebido.
SUMRIO
VII. POLTICA DELIBERATIVA - UM CONCEITO
PROCEDIMENTAL DE DEMOCRACIA...............................9
I . Modelos de democracia: empirismo versus normativismo ..10
n. O processo democrtico e o problema de sua neutralidade.. 25
Dl. Sobre a traduo sociolgica do conceito normativo de
poltica deliberativa..................................................................42
VIII O PAPEL DA SOCIEDADE CIVIL E DA ESFERA
PBLICA POLTICA............................................................. 57
I. A democracia no crivo das teorias sociolgicas..............59
II. Um modelo de circulao do poder poltico................... 73
D3. Atores da sociedade civil, opinio pblica e poder
comunicativo........................................................................... 91
1. O conceito esfera pblica ............................................ 92
2. O conceito sociedade civil ...........................................99
3. Barreiras e estruturas de poder que surgem no
interior da esfera pblica................................................ 106
4. Superao das barreiras em situaes crticas............113
5. Sntese dos elementos a serem levados em conta
pelo sistema jurdico.......................................................119
IX PARADIGMAS DO DIREITO.............................................123
I . Materializao do direito privado....................................127
II. A dialtica entre igualdade de fato e de direito. O
exemplo das polticas feministas visando igualdade
entre os sexos............................................................. ........ 147
III. Crise do Estado de direito e compreenso procedi
mental ista do direito.................................. ;....................170
1.
Opinies sobre a crise do Estado de direito......173
Ibid., 38.
Ibid., 58.
16
Ibid., 10L
Ibid., 104; cf. 155-156: desejvel um pluralismo de
cosmovises, porque a legitimao democrtica no pretende
discutir teoricamente a verdade de certas interpretaes
filosficas ou religiosas, e sim, tratar de sua funo como meios
poltico-ideolgicos, cuja difuso visa conseguir o assentimento da
maioria para garantir as liberdades individuais no Estado. No
seriam desejveis discusses pblicas que visassem estabelecer a
correo ou falsidade desses princpios ticos e culturais
diferentes e at opostos.
de consideraes racionais teleolgicas. Nisso se reflete a autocontradio performativa da teoria emprica da democracia, enunciada
pelo prprio autor no subttulo: os pressupostos da deciso pela
democracia, proposta pelo livro, no permitem que ela seja entendida
como uma deciso fundamentada racionalmente. Ora, se se trata de
uma simples deciso, somos levados a perguntar com que tipos de
texto o leitor est lidando. Tudo leva a crer que se trata de uma teoria
filosfica destinada a explicitar e justificar as regras da democracia
liberal. Porm, uma anlise mais acurada da teoria do autor leva a
concluir que ela no passa de uma propaganda ideolgica (elabora
da) para a compreenso do Estado de direito do liberalismo.
2
Podemos sintetizar o resultado de nossa anlise, afirmando
que os cidados racionais no teriam razes suficientes para manter
as regras do jogo democrtico, caso se limitassem a uma autodescrio empirista de suas prticas. Parece claro que uma teoria com
pretenses de justificao no pode escamotear o sentido norma
tivo genuno da compreenso intuitiva da democracia. E, uma vez
que o problema da relao entre norma e realidade no pode ser
evitado pelo caminho das definies empiristas, temos que retornar
aos modelos de democracia j introduzidos, os quais possuem um
contedo normativo, para averiguar se as suas concepes impl
citas de sociedade oferecem ncoras para uma cincia social.
De acordo com o resultado de nossas consideraes sobre a
teoria do direito, o processo da poltica deliberativa constitui o
mago do processo democrtico. E esse modo de interpretar a
democracia tem conseqncias para o conceito de uma sociedade
centrada no Estado, do qual procedem os modelos de democracia
tradicionais. No entanto, h diferenas, no somente em relao
concepo do Estado tido como protetor de uma sociedade econ
mica, como tambm em relao ao conceito republicano de uma
comunidade tica institucionalizada na forma de Estado.10
10 D. Held. Models of Democracy. Oxford, 1987. Ao utilizar aqui,
como tambm no captulo anterior, o conceito de Estado liberal,
tenho em mente o sentido de uma tradio que remonta a Locke,
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19
realizam atravs de procedimentos democrticos ou na rede comunicacional de esferas pblicas polticas. Essas comunicaes des
titudas de sujeito - que acontecem dentro e fora do complexo
parlamentar e de suas corporaes - formam arenas nas quais pode
acontecer uma formao mais ou menos racional da opinio e da
vontade acerca de matrias relevantes para toda a sociedade e neces
sitadas de regulamentao. O fluxo comunicacional que serpeia entre
formao pblica da vontade, decises institucionalizadas e delibera
es legislativas, garante a transformao do poder produzido comu
nicativamente, e da influncia adquirida atravs da publicidade, em
poder aplicvel administrativamente pelo caminho da legislao.
Como no modelo liberal, as fronteiras entre Estado e sociedade
so respeitadas; porm, aqui, a sociedade civil, tomada como base
social de esferas pblicas autnomas, distingue-se tanto do sistema
econmico, como da administrao pblica. Dessa compreenso da
democracia resulta a exigncia normativa de um deslocamento de
pesos nas relaes entre dinheiro, poder administrativo e solidarieda
de, a partir das quais as sociedades modernas satisfazem suas neces
sidades de integrao e de regulao. Aqui as implicaes normativas
so evidentes: a fora social e integradora da solidariedade,11que no
pode ser extrada apenas de fontes do agir comunicativo, deve desenvolver-se atravs de um amplo leque de esferas pblicas autnomas e
de processos de formao democrtica da opinio e da vontade,
institucionalizados atravs de uma constituio, e atingir os outros
mecanismos da integrao social - o dinheiro e o poder administrativo
- atravs do medium do direito.
Essa colocao traz conseqncias para a compreenso da legi
timao e da soberania popular. Na interpretao liberal, a formao
democrtica da vontade tem como funo nica a legitimao do
exerccio do poder poltico. Resultados de eleies autorizam a assun
o do poder pelo governo, e este, por sua vez, tem que justificar
perante a esfera pblica e o parlamento o uso deste poder. Na
interpretao republicana, a formao democrtica da vontade tem
11 Nesta passagem, emprego o termo solidariedade no mesmo
sentido utilizado nos dois primeiros captulos desta obra (Vol. I),
ou seja, como conceito de uma teoria da sociedade, no como um
conceito pura e simplesmente normativo.
22
aceitando isso como verdade, temos que contar com uma desfigu
rao perspectivista da explicao de nosso saber prtico adquirido
preliminarmente, e no com uma multiplicao perspectivista
desse mesmo saber, do qual nos utilizamos a cada momento e de
modo intuitivo. Por isso, a reconstruo, sempre falvel e s vezes
falsa, no atinge o saber preliminar que j est em funcionamen
to?1 E podemos tomar como ponto de partida a idia de que a
prtica da argumentao forma um foco no qual se encontram
intuitivamente os esforos de entendimento de participantes da
argumentao de diferentes procedncias. Pois conceitos tais
como verdade, racionalidade, fundamentao e consenso desem
penham o mesmo papel gramatical em todos os idiomas e em todas
as comunidades lingsticas, mesmo sendo interpretados de forma
diferente e aplicados segundo critrios distintos.38 Isso vale, em
todo o caso, para sociedades modernas que passaram para um nvel
de fundamentao ps-convencional, onde se configura um direito
positivo, uma poltica secularizada e uma moral racional, e que
encorajam os seus membros a assumir um enfoque reflexivo em
relao s suas prprias tradies culturais.39 A partir do momento
em que o saber praticado transformado em saber explcito acerca
de regras e pressupostos do discurso racional e a partir do momento
em que esse saber novamente transposto para a institucionaliza
37 Sobre o processo da reconstruo falibilista d saber pr-terico cf.
J. Habermas Was heisst Universalpragmatik?, in ld., Vorstudien
und Ergnzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns.
Frankfurt/M, 1984, 363ss.
38 J. Habermas (1988), I77s.
39 Sob essas condies, as cosmovises religiosas ou metafsicas
perdem o seu carter fundamentalista; sem lanar fora suas
pretenses de validade, elas tm que se inserir nos pressupostos
falibilistas do pensamento secularizado, pois tm que concorrer
com outras cosmovises no interior do mesmo universo de pretenses
de validade. Nesse contexto J. Rawls fala de reasonable
comprehensive doctrines". Sobre os aspectos cognitivos da distino
entre tradio e modernidade, cf. minha controvrsia com A.
Machlntyre, in J. Habermas (1991a), 209-218.
38
metdica destinada a lanar luz sobre os inevitveis momentos inerciais da complexidade social, portanto sobre o outro lado da sociali
zao comunicativa, ou seja, sobre os pressupostos do agir
comunicativo - um lado que permanece oculto aos olhos dos prprios
participantes. O modelo fictcio porque conta com uma sociedade
sem direito e sem poltica, projetando a idia da auto-organizao
sobre a sociedade em sua totalidade. Mesmo assim, o conceito proce
dimental de democracia empresta a esta idia a figura de uma comu
nidade jurdica que se organiza a si mesma. Segundo ela, o modo
discursivo de socializao tem que ser implantado atravs do medium
do direito. E os momentos que no so levados em conta pelo modelo
da socializao pura j esto incorporados, enquanto tais, no direito.
O
direito positivo serve naturalmente reduo da complexidade
social. Ns esclarecemos isso ao tratar dos processos de des-idealizao, graas aos quais as regras do direito conseguem compensar a
indeterminao cognitiva, a insegurana motivacional e a limitada fora
de coordenao de normas de ao moral e de normas informais de ao
em geral. Esclarecemos a relao de complementaridade entre direito e
moral a partir da compensao das fraquezas de uma coordenao da
ao apoiada exclusivamente na razo prtica57. Sob este aspecto,
porm, possvel entender os direitos fundamentais e os princpios do
Estado de direito como outros tantos passos rumo reduo da comple
xidade inevitvel que aparece na contraluz do modelo de socializao
comunicativa pura. Isso vale especialmente para a concretizaojurdica
desses princpios e para a institucionalizao dos processos da poltica
deliberativa (regra da maioria, rgos de representao, transmisso de
competncias de deciso, entrelaamento de permisses de controle, etc.).
Os complexos institucionais ou organizalrios so, certamente, rgos
destinados reduo de complexidade; porm, na figura de instituies
do direito constitucional, esses mecanismos tm, ao mesmo tempo, o
sentido reflexivo de contramedidas, ou seja, que se dirigem contra uma
complexidade social que solapa os pressupostos normativos de uma
prtica do Estado de direito. Esse tipo de contramovimento58 que mantm
57 Cf. acima, vol. I, cap. III, p. 113ss.
58 K. Lderssen desenvolve esse conceito de contramovimento no
contexto do direito penal: Die Steuerungsfimktion des Gesetzes
berformung oderGegensteuerung zur Entwicklungstendenzeiner
55
58
62
2
A teoria da escolha racional, que se apresenta com pretenses
de cincia social explicativa, ainda gira, de certa forma, em tomo
do problema hobbesiano. Ela no capaz de explicar como atores
que agem estrategicamente so capazes de estabilizar suas rela
es sociais atravs de decises racionais. No nos interessam
os detalhes da autocrtica.14 Porm, o modo como J. Elster aborda as
13 H. Willke. Ironie des Staates. Frankfurt/M., 1992, 345.
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Ii
K
1
77
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C
1
*
;
No final, Willke tem que fazer uma mgica, que lhe permite
extrair as condies de intersubjetividade do entendimento possvel
da cartola da evoluo social: Aqui entra em jogo um novo tipo de
regras. Pela primeira vez, essas regras no esto mais ancoradas em
subsistemas, pois aparecem no nvel do sistema do jogo ativo e
intencional das partes que pretendem unir-se, formando um sistema
global emergente (!). Esse tipo de regras constitui o material a partir
do qual pode formar-se a regulao descentrada do contexto, como
processo de superviso poltica"?9 Do tatear conjunto de sistemas
semanticamente fechados, regulados pela observao, deve emergir
uma linguagem que simula exatamente aquilo que a linguagem
comum, origem das semnticas especializadas, realiza normalmente.
Entretanto, a construo de Willke no convence, ainda mais que o
prprio direito, atravs de seus programas de relacionamento, tem
que atrelar-se linguagem comum ou ordinria que transmite infor
maes inteligveis para toda a sociedade. Quem est acostumado com
as argumentaes da filosofia analtica da linguagem, no se surpreen
de com o fato de a linguagem comum funcionar como metalinguagem ltima. Ela forma o mdium, aberto de uma linguagem que
circula no mbito de toda a sociedade, podendo ser traduzida e
retraduzida em todos os discursos especializados.
ad (b). O Estado supervisor deve afastar o perigo de uma
absolutizao da racionalidade dos sistemas parciais, s custas da
racionalidade do todo.40 Esse objetivo, que ultrapassa o sistema
poltico, coloca o processo interno de legitimao na dependncia dos
sucessos de uma regulao do contexto que no tem mais a poltica sob
seu controle, tendo que desenrolar-se atravs de sistemas corporativos
de negociao, isto , atravs de mecanismos de coordenao e de
harmonizao intersistmica. Mesmo que a poltica consiga ampliar
harmonicamente os seus critrios de legitimidade, incorporando os da
racionalidade do sistema, que permitem medir uma legislao que
regula o sistema, h uma modificao a partir de uma deciso, o que
impede o sistema poltico de atribuir apenas a si mesmo todas as deci ses
carentes de legitimao. Isso significa uma interrupo do processo
39 Willke (1992), 346.
40 Willke, (1992), 197.
80
2
As objees (a), (b) e (c), que enfrentam o conceito de uma
sociedade de sistemas parciais autnomos, estruturada corporativamente, apontam na mesma direo: a integrao de uma sociedade
altamente complexa no se efetua atravs de um sistema paternalista
que ignora o poder comunicativo do pblico de cidados. Sistemas
semanticamente fechados no conseguem encontrar por si mesmos a
linguagem comum necessria para a percepo e a articulao de
medidas e aspectos relevantes para a sociedade como um todo. Para
conseguir isso, encontra-se disposio uma linguagem comum,
situada abaixo do limiar de diferenciao dos cdigos especializados,
a qual circula em toda a sociedade, sendo utilizada nas redes perifricas
da esfera pblica poltica e no complexo parlamentar para o tratamento
de problemas que atingem a sociedade como um todo. Por esta razo,
a poltica e o direito no podem ser entendidos como sistemas autopoie
ticamente fechados. O sistema poltico, estruturado no Estado de direito,
diferencia-se internamente em domnios do poder administrativo e
comunicativo, permanecendo aberto ao mundo da vida. Pois a formao
institucionalizada da opinio e da vontade precisa abastecer-se nos
contextos comunicacionais informais da esfera pblica, nas associaes
e na esfera privada. Isso tudo porque o sistema de ao poltico est
embutido em contextos do mundo da vida.
Os prprios sistemas de negociao paraestatais, que no possuem
ligao efetiva com o complexo parlamentar e a esfera pblica, trazem
tona problemas de legitimao, porm, devido sua especializao
em questes de coordenao fiincional, no esto altura de enfrentar
cognitivamente essa presso problemtica. Alm disso, a fixao em
problemas de regulao toma confusa a distino entre tarefas tradicio
nais e tarefas novas do Estado. As tarefas de integrao social (no sentido
especfico: manuteno da ordem, distribuio e garantia social, prote
o de identidades coletivas e tradies culturais comuns) continuam
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w
esporte, do showbusiness, etc.). A partir do momento em que o espao
pblico se estende para alm do contexto das interaes simples, entra em
cena uma diferenciao que distingue entre organizadores, oradores e
ouvintes, entre arena e galeria, entre palco e espao reservado ao pblico
espectador. Os papis de ator* que se multiplicam e se profissionalizam
cada vez mais atravs da complexidade organizacional, e o alcance da
mdia, tm diferentes chances de influncia. Porm, a influncia poltica
que os atores obtm sobre a comunicao pblica, tem que apoiar-se, em
ltima instncia, na ressonncia ou, mais precisamente, no assentimento
de um pblico de leigos que possui os mesmos direitos. O pblico dos
sujeitos privados tem que ser convencido atravs de contribuies
compreensveis e interessantes sobre temas que eles sentem como
relevantes. O pblico possui esta autoridade, uma vez que constitutivo
para a estrutura intema da esfera pblica, na qual atores podem aparecer.
No entanto, temos que fazer uma distino entre atores que surgem
do pblico e participam na reproduo da esfera pblica e atores que
ocupam uma esfera pblica j constituda, a fim de aproveitar-se dela.
Tal o caso, por exemplo, de grandes grupos de interesses, bem
organizados e ancorados em sistemas de funes, que exercem influn
cia no sistema poltico atravs da esfera pblica Todavia, eles no
podem usar manifestamente, na esfera pblica, os potenciais de sano
sobre os quais se apiam quando participam de negociaes reguladas
publicamente ou de tentativas de presso no-pblicas. Para contabilizar
seu poder social em termos de poder poltico, eles tm que fazer
campanha a favor de seus interesses, utilizando uma linguagem capaz
de mobilizar convices, como o caso, por exemplo, dos grupos
envolvidos com tarifas, que procuram esclarecer a esfera pblica sobre
exigncias, estratgias e resultados de negociaes. De qualquer modo,
as contribuies de grupos de interesses so expostas a um tipo de crtica
que no atinge as contribuies oriundas de outras partes. E as opinies
pblicas que so lanadas graas ao uso no declarado de dinheiro ou
de poder organizacional perdem sua credibilidade, to logo essas fontes
* Aqui os termos ator e papel de ator so tomados no sentido
sociolgico e teatral, isto , no sentido de um personagem que repre
senta um papel social. Ao passo que na maior parte da presente obra
de Habermas, o termo ator empregado no sentido exclusivamente
sociolgico, como agente racional da ao. (N. T.)
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w
de poder social se tomam pblicas. Pois as opinies pblicas
podem ser manipuladas, porm no compradas publicamente, nem
obtidas fora. Essa circunstncia pode ser esclarecida pelo fato
de .que nenhuma esfera pblica pode ser produzida a bel-prazer.
Antes de ser assumida por atores que agem estrategicamente, a esfera
pblica tem que reproduzir-se a partir de si mesma e configurar-se como
uma estrutura autnoma. E essa regularidade, que acompanha a forma
o de uma esfera pblica capaz de funcionar, permanece latente na
esfera pblica constituda - e s reaparece nos momentos em que uma
esfera pblica mobilizada.
Para preencher sua funo, que consiste em captar e tematizar os
problemas da sociedade como um todo, a esfera pblica poltica tem
que se formar a partir dos contextos comunicacionais das pessoas
virtualmente atingidas. O pblico que lhe serve de suporte recrutado
entre a totalidade das pessoas privadas. E, em suas vozes dspares e
variadas, ecoam experincias biogrficas causadas pelos custos externalizados (e pelas disfunes internas) dos sistemas de ao funcional
mente especializados - causadas tambm pelo aparelho do Estado, de
cuja regulao dependem os sistemas de funes sociais, que so
complexos e insuficientemente coordenados. Sobrecargas deste tipo
acumulam-se no mundo da vida. No entanto, este dispe de antenas
adequadas, pois, em seu horizonte, se entrelaam as biografias privadas
dos usurios dos sistemas de prestaes que eventualmente fracassam.
Os envolvidos so os nicos a beneficiar-se dessas prestaes na forma
de valores de uso. Afora a religio, a arte e a literatura, somente as
esferas da vida privada dispem de uma linguagem existencial, na
qual possvel equilibrar, em nvel de uma histria de vida, os proble
mas gerados pela sociedade. Os problemas tematizados na esfera
pblica poltica transparecem inicialmente na presso social exercida
pelo sofrimento que se reflete no espelho de experincias pessoais de
vida. E, na medida em que essas experincias encontram sua expresso
nas linguagens da religio, da arte e da literatura, a esfera pblica
literria, especializada na articulao e na descoberta do mundo,
entrelaa-se com a poltica.49
49 Sobre essa funo de igrejas e comunidades religiosas, cf. F. SchsslerFiorenza. Die Kirche ais Interpretationsgemeinschaft, in E. Ahrens
(ed.). Habermas und die Theologie. Dsseldorf, 1989, 115-144.
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excluso do tipo foucaultiano e fundamentam um potencial de autotransformao. No decorrer dos sculos XIX e XX, os discursos
universalistas da esfera pblica burguesa no conseguiram imunizar-se
contra uma crtica oriunda dentro dela mesma. O movimento dos
trabalhadores e o feminismo, por exemplo, retomaram esses discursos,
a fim de romper as estruturas que eles tinham constitudo inicialmente
como o outro de uma esfera pblica burguesa61.
Ora, quanto mais o pblico for unido atravs dos meios de
comunicao de massa e incluir todos os membros de uma sociedade
nacional ou at todos os contemporneos, o que o transformaria numa
figura abstrata, tanto mais ntida ser a diferenciao entre os papis
dos atores que se apresentam nas arenas e dos espectadores que se
encontram na galeria. Mesmo sabendo que o sucesso desses atores
decidido, em ltima instncia, nas galerias62, convm saber at que
ponto as tomadas de posio em termos de sim/no do pblico so
autnomas - se elas refletem apenas um processo de convencimento
ou antes uma processo de poder, mais ou menos camuflado. A grande
quantidade de pesquisas empricas no permite uma resposta conclu
siva a essa questo cardinal. No entanto, possvel, ao menos, precisar
a questo quando se parte da idia de que os processos pblicos de
comunicao so tanto mais isentos de distores quanto mais estive
rem entregues a uma sociedade civil oriunda do mundo da vida
Pode-se tentar fazer uma distino entie atores que surgem do
pblico, sem grande poder organizacional, e atores que dispem natu
ralmente do poder de organizao, de fontes e de potenciais de ameaa.
E verdade que os atores que se ancoram mais fortemente na sociedade
civil dependem do apoio de protetores que arranjam as fontes neces
srias em termos de dinheiro, de organizao, de saber e de capital social.
Todavia, os protetores que compartilham as mesmas idias no
prejudicam ipsofacto a neutralidade das capacidades dos titulares. Os
atores coletivos, ao contrrio, que influenciam a esfera pblica a partir
de um sistema de ao especificado funcionalmente, apiam-se numa
base prpria. Entre esses atores polticos e sociais, que no necessitam
obter suas fontes de outros domnios, eu conto, em primeira linha, os
61 Habermas (1990), 15-20.
62 Gerhards, Neidhardt (1990), 27.
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ifc-
No topo desta escada, que escalada pelos protestos sub-institucionais das pessoas privadas quando agudizam seus protestos, tor
na-se claro esse sentido de uma presso acentuada da legitimao. O
ltimo meio para conferir uma audincia maior e uma influncia
poltico-jomalstica aos argumentos da oposio consiste em atos da
desobedincia civil, os quais necessitam de um alto grau de explica
o. Tais atos de transgresso simblica no-violenta das regras se
auto-interpretam como expresso do protesto contra decises impositivas as quais so ilegtimas no entender dos atores, apesar de terem
surgido legalmente luz de princpios constitucionais vigentes. Eles
tm como alvo dois destinatrios. De um lado, apelam aos respon
sveis e mandatrios, para que retomem deliberaes polticas for
malmente concludas, e para que revisem eventualmente suas
decises, tendo em conta a persistente crtica pblica. De outro lado,
eles apelam para o sentido de justia da maioria da sociedade,
formulado por Rawls76, portanto, para o juzo crtico de um pblico
de pessoas privadas, a ser mobilizado atravs de meios no-convencionais. Independentemente do respectivo objeto da controvrsia, a
desobedincia civil sempre reclama implicitamente que a formao
legal da vontade poltica no pode se desligar dos processos de
comunicao da esfera pblica. A mensagem desse subtexto dirigese a um sistema poltico que, devido sua estrutura constitucional,
no pode se desligar da sociedade civil nem se tomar independente
da periferia. Deste modo, a desobedincia civil refere-se sua
prpria origem na sociedade civil, a qual, quando entra em crise,
serve-se da opinio pblica para atualizar os contedos normativos
do Estado democrtico de direito, e para contrap-los inrcia
sistmica da poltica institucional.
Tal carter auto-referencial coloca em evidncia a definio
proposta por Cohen e Arato, apoiando-se em Rawls, Dworkin e em
mim: Civil disobedience involves illegal acts, usually on the part of
collective actors, that are public, principled and symbolic in
75 C. Offe. Challenging the Boundaries of Institutional Politics:
Social Movements since the 1960s, in Cha. S. Maier. Changing
Boundaries ofthe Political. Cambridge, 19878, 63-106.
76 Rawls, (1975), 401.
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124
126
Em sntese, eu gostaria de examinar se a compreenso procedijjjentalista desenvolvida at aqui pode contribuir para decidir essa
questo. Explicitarei, inicialmente, a materializao do direito em
algumas regies do direito privado e no campo da transformao dos
direitos fundamentais. A mudana de paradigmas revela que a auto
nomia privada, que acompanha o status de pessoas jurdicas em geral,
tem que ser realizada de modos diferentes, em contextos sociais
cambiantes (Seo I). Tratarei, a seguir, das dificuldades que o
desenvolvimento do Estado do bem-estar social coloca no caminho
da configurao autnoma da vida privada, servindo-me da dialtica
entre igualdade de direito e de fato. As seqelas no intencionais
resultantes da juridifcao chamam a ateno para um nexo interno
que existe entre autonomia privada e pblica Os efeitos indesejveis
da previdncia do Estado social podem ser enfrentados por uma
poltica de qualificao dos cidados, a qual fundamenta os direitos a
prestaes tomando como referncia um status de pessoa privada que
garante simultaneamente a autonomia privada e pblica (Seo II).
Alm disso, o novo catlogo de tarefas do Estado e o domnio
ampliado de funes da administrao geram problemas para a diviso
de poderes. Ora, possvel enfrentar a autoprogramao de uma
administrao independente e a delegao no-autorizada de resolu
es do Estado atravs de um deslocamento da diviso funcional de
poderes no interior do prprio sistema administrativo - por intermdio
de novos elementos de participao e de controle, oriundos de esferas
pblicas especficas (Seo I).
II
2
A origem dos autores at agora citados revela que a mudana de
paradigmas foi discutida inicialmente no mbito do direito privado. E
isso no fruto do acaso, especialmente na Alemanha. Pois aqui, no
quadro da monarquia constitucional, o direito privado desenvolveu-se
como um domnio da cincia jurdica e do direito aplicado pelos juizes.
No decorrer do sculo XIX, portanto, at a codificao do cdigo civil
de 1900, o direito privado estruturou-se como um dorr fnio jurdico
sistematicamente fechado e autnomo, a salvo da fora impregnadora
de uma ordem constitucional democrtica. Sob a premissa da separa
o entre Estado e sociedade, a estrutura doutrinria partia da idia de
que o direito privado, ao passar pela organizao de uma sociedade
econmica despolitizada e subtrada das intromisses do Estado, tinha
que garantir o status negativo da liberdade de sujeitos de direito e, com
isso, o princpio da liberdade jurdica; ao passo que o direito pblico,
dada uma peculiar diviso de trabalho, estaria subordinado esfera do
Estado autoritrio, a fim de manter sob controle a administrao que
operava sob reserva de interveno e, ao mesmo tempo, garantir o
status jurdico positivo das pessoas privadas mantendo a proteo do
direito individual. A materializao do direito privado foi iniciada
numa linha predominantemente autoritria, envolvendo deveres de
proteo social; no entanto, a instaurao da Repblica de Weimar
fez com que cassem os fundamentos jurdico-constitucionais nos
quais se apoiava a autarquia do direito privado; a partir de ento,
no era mais possvel opor o direito privado, tido como o reino
da liberdade individual, ao direit^blico, tido como o campo de
ao das imposies do Estado. O fim da precedncia material
do direito privado face ao direito constitucional, que veio selar a
dissoluo concreta de uma sociedade de direito privado (F.
Bohm), cristalizada ideologicamente, foi interpretado retrospecti
vamente pela doutrina do direito civil alemo como submisso
14 L. Raiser. Die Zukunft des Privatrechts. Berlim, 1971, 20.
132
1
mais eficaz contra os perigos gerados pela prpria sociedade). Do
ponto de vista normativo, tanto a adaptao das liberdades exis
tentes s exigncias materiais, como a nova categoria de direitos a
prestaes sociais, so fundamentadas de modo relativo, ou seja,
tendo em vista uma distribuio igual de liberdades de ao
subjetivas protegidas pelo direito, a qual fundamentada de modo
absoluto. A materializao resulta do fato de que a liberdade de
direito, portanto a permisso jurdica para fazer ou deixar de fazer
algo, no possui nenhum valor sem a liberdade de fato, ou seja,
sem a possibilidade concreta de escolher entre/ aquilo que
p e r m itid o ao passo que os direitos a prestaes sociais se expli
cam pelo fato de que sob condies da moderna sociedade
industrial, a liberdade concreta de grande nmero de titulares de
direitos fundamentais no encontra seu substrato material num es
pao vital dominado por eles, ficando basicamente na dependncia
de atividades do Estado. Alm do mais, a constituio demo
crtica cria um nexo entre o direito privado e o catlogo ampliado
de direitos fundamentais, o qual obriga o legislador do direito
privado e repercute na jurisprudncia do tribunal constitucional
(apoiado na doutrina segundo a qual os direitos fimdamentais
irradiam ou 'exercem influncia sobre terceiros).
Transformaes no terreno clssico do direito de propriedade
e do direito contratual podem ser tomadas como exemplos tpicos
para a materializao do direito formal burgus. A garantia da
propriedade, por exemplo, foi ampliada de tal maneira, que
24 Alexy, (1985) 458-459.
25 J. Kndgen. Selbstbindung ohne Vertrag. Tubinga, 1981; Ch. Joerges.
Die berarbeitung des BGB, die Sonderprivatrechte und die
Unbestimmtheit des Rechts, in Kritische Justiz, 1987, 166-182. Na
Repblica Federa] da Alemanha, a imposio dos direitos
fundamentais sobre o direito privado interpretada, seja no sentido da
ligao da ordem do direito civil s normas constitucionais do direito
fundamental, portanto como uma congruncia entre as normas do
direito objetivo, seja no sentido de uma concretizao, em nvel do
direito privado, dos direitos pblicos subjetivos carentes de
preenchimento. Cf. H. H. Rupp. Vom Wandel der Grundrechte, in
Archiv des jfentlichen Rechts, 1976, 168ss.
140
1 - estatstico
2 - categorial, impessoal
3 - generalizado, sem detalhes
4 - recorrente, sistmico
5 - parte de uma atividade
6 - previsvel (no conjunto)
7 - manipulvel, planejamento
atravs de garantias e de
regulamentao
I
tivo protegido pelo direito e procuram saber se suficiente garantir a
autonomia privada atravs de direitos liberdade ou se a emergncia ou
surgimento da autonomia privada tem que ser assegurada atravs da
garantia de prestaes sociais. Em ambos os casos, perde-se de vista o
nexo intemo que existe entre autonomia privada e autonomia do cidado
- e, com isso, o sentido democrtico da auto-organizao de uma comu
nidade jurdica Entretanto, a disputa entre os dois paradigmas, que ainda
perdura, limita-se determinao dos pressupostos fticos para o status
de pessoas do direito em seu papel de destinatrias da ordem jurdica
Todavia, elas somente sero autnomas na medida em que puderem se
entender tambm como autoras do direito, ao qual se submetem enquanto
destinatrias.
Ao tratarmos da fundamentao do sistema dos direitos, descobri
mos que aautonomia das pessoas privadas remete legitimidade do direito
e vice-versa Sob as condies de uma compreenso ps-metafsica do
mundo, s tem legitimidade o direito que surge da formao discursiva
da opinio e da vontade de cidados que possuem os mesmos direitos.
Estes, por seu turno, s podem perceber, de maneira adequada, sua
autonomia pblica, garantida atravs de direitos de participao democr
ticos, na medida em que sua autonomia privada for assegurada Uma
autonomia privada assegurada serve como garantia para a emergncia
da autonomia pblica, do mesmo modo que uma percepo adequada da
autonomia pblica serve como garantia para a emergncia da privada.
Esse complexo circular manifesta-se tambm na gnese do direito vigente.
Pois o direito legtimo se reproduz no fluxo do poder regulado pelo Estado
de direito, que se alimenta das comunicaes de uma esfera pblica
poltica no transmitida por herana e enraizada nos ncleos privados do
mundo da vida atravs de instituies da sociedade civil. Tal concepo
de sociedade faz com que o fardo das expectativas normativas se desloque
do nvel das qualidades, competncias e espaos da ao de atores, para
o nvel dasformas de comunicao, no qual se desenrola o jogo daformao
informalenoinstitucionalizadadaopinioedavontade.Ojogode gangorra
entre os sujeitos de ao privados e estatais substitudo pelas formas de
comunicao mais ou menos intactas das esferas privadas e pblicas do
mundo da vida, de um lado, e pelo sistema poltico, de outro lado.
Isso no significa que se possa prescindir das relaes entre o
direito e os atores; longe de se polarizar em sucedneos sistmicos
annimos do direito, todos os direitos se reduzem, em ltima instncia,
ao sistema de direitos que sujeitos de direito, livres e iguais, podem
146
Ir
o para problemas que envolvem a igualdade de posio e de
tratamento que no so resolvidos per se pela implantao efetiva
de direitos processuais existentes ou pela introduo de novos. A
relao correta entre igualdade de direito e de fato no pode ser
determinada apenas tendo em vista os direitos subjetivos privados.
Quando se admite que a autonomia privada e a pblica so co-originrias, essa relao s pode ser determinada, em ltima instncia,
pelos cidados.
2
A teoria do discurso explica a legitimidade do direito com
o auxlio de processos e pressupostos da comunicao - que so
institucionalizados juridicamente - os quais permitem levantar a
suposio de que os processos de criao e de aplicao do direito
levam a resultados racionais. Do ponto de vista do contedo, as
normas emitidas pelo legislador poltico e os direitos reconheci
dos pela justia so racionais pelo fato de os destinatrios serem
tratados como membros livres e iguais de uma comunidade de
sujeitos de direito, ou seja, em sntese: sua racionalidade resulta
do tratamento igual das pessoas jurdicas protegidas em sua
integridade. Esta conseqncia se expressa juridicamente atravs
da exigncia da igualdade de tratamento, a qual inclui a igualdade
da aplicao do direito, isto , a igualdade das pessoas perante a
lei; mas eqivale tambm ao princpio amplo da igualdade do
contedo do direito, segundo a qual aquilo que igual sob
aspectos relevantes deve ser tratado de modo igual e aquilo que
no igual deve ser tratado de modo no-igual. No entanto,
necessrio fundamentar aquilo que pode ser tido como aspecto
relevante. Por isso, Alexy interpreta a proposio da igualdade
no sentido de uma regra do peso da argumentao (para discursos
1988,177: A interveno no foi produto do arbtrio ou do acaso;
por isso, no pode ser anulada sem mais nem menos. Cf. tambm
I. Maus. Verrechtlichung, Entrechtlichung und der
Funktionswandel von Institutionen, in G. Ghler (ed.).
Grundfragen der Theori politischer Institutionen. Opladen,
1987, 132-172.
153
1
concebida em funo desses casos; pois o sentido da ordem jurdica
consistia em proteger a liberdade jurdica das pessoas contra intromisses
de um aparelho de Estado limitado manuteno da ordem. To logo,
porm, a administrao do Estado social foi tomada para tarefas de
estruturao e de regulao poltica, a lei em sua forma clssica no era
mais suficiente para programar a prtica da administrao. Para suplemen
tar essa administrao clssica intervencion^ta, cuja atividade caraterizada como reativa, bipolar e pontual, surgiram administraes
planejadoras com uma prtica totalmente diferente. A moderna adminis
trao, prestadora de servios, que assume tarefas de proviso, de elabo
rao de infra-estrutura, de planejamento e de previso de riscos, portanto,
tarefas da regulao poltica em sentido amplo, age voltada para o futuro
e para a cobertura de grandes espaos; suas intervenes tocam, alm
disso, as relaes entre sujeitos privados e grupos sociais. A moderna
prtica de administrao revela tal grau de complexidade, de dependn
cia da situao e de incerteza, que ela no pode ser captada plenamente
pelo pensamento, no podendo, pois, ser determinada de modo conclu
sivo. Por isso, aqui no funciona mais o tipo clssico de norma de utr
programa condicional, que enumera nos fatos os pressupostos sob os
quais o Estada est justificado a intervir e determina quais medidas ele
pode tomai1'. O leque das formas do direito foi ampliado atravs de leis
relativas a medidas, leis experimentais de carter temporrio e leis de
regulao, de prognstico inseguro; e a insero de clusulas gerais,
referncias em branco e, principalmente, de conceitos jurdicos indeter
minados na linguagem do legislador, desencadeou a discusso sobre a
indeterminao do direito, a qi^l motivo de inquietao para a
jurisprudncia americana e alem.
71 D. Grimm. Der Wandel derStaatsaufgaben und die Krise des
Rechtsstaats, in id., Die Zukunft derVerfassung. Frankfurt/M.,
1991, 165: Ela era reativa, na medida em que pressupunha sempre
um evento externo que se revelava um estorvo; era bipolar, na
medida em que a atividade se limitava relao entre o Estado e
os seus crticos; e era pontual, na medida em que se esgotava na
preservao ou na eliminao de determinados estorvos.
72 Grimm, (1991), 172.
73 Jrges, Trubek, (1989).
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79
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81
82
177
w
securitrio - devem estruturar-se de acordo com esses objetivos.
A simples formulao desses tipos ideais sugere que a formao
histrica do Estado de direito mantm um parentesco estreito com
o direito enquanto tal. A administrao intervencionista do Estado
de direito liberal maneja o direito, ao passo que a atividade
estruturadora do Estador social e a regulao indireta do Estado
prevencionista tm que apoiar-se cada vez mais noutras fontes: no
dinheiro e em realizaes estruturais, em informaes e conheci
mentos de especialistas. Somente a administrao intervencionista
de tipo clssico consegue resolver satisfatoriamente suas tarefas
com os meios normativos do direito; as administraes do Estado
social e do Estado securitrio apiam-se numa base monetria
ampliada e numa nova base do saber - e, na medida em que adotam
um novo modo cognitivo de ao, so obrigados a afastar-se dos
meios normativos do direito.
Esta perspectiva analtica pode ser fecunda para quem se
interessa pelas condies de funcionamento de uma administra
o efetiva. Todavia, no se pode transformar prematuramente
os resultados de uma interpretao funcionalista em paradigmas
do direito. A tendncia objetivao, percebida nesta viso,
significa apenas que os problemas que surgem so cada vez
menos de natureza jurdica; no entanto, ela no significa que a
correspondente prtica de administrao se subtraia cada vez
mais s regulaes jurdicas. Isso s sugerido atravs do modo
como so designados os problemas que sobressaem numa deter
minada poca. Segundo esta colocao, somente o Estado liberal
consegue resolver seu problema, que o de conseguir a seguran
a jurdica com o auxlio do mdium do direito. Somente em
condies de complementaridade entre administrao interven
cionista e uma sociedade econmica liberal, as condies para a
eficcia da atividade estatal coincidem com as condies essen
ciais da legitimidade (assegurada pelo direito formal). Durante os
perodos subseqentes, toma-se claro que as condies da eficcia
no coincidem necessariamente com as condies de legitimida
de. Da novos conflitos quanto aos objetivos a serem perseguidos
pelas administraes organizadas segundo princpios do Estado
de direito, as quais estruturam a sociedade ou a regulam indire
tamente. Entretanto, esses conflitos no fazem com que o direito
perca, sem mais nem menos, sua relevncia ou seu nexo com as
179
f
ele deve decidir? Quem poderia decidir em seu lugar? No caso de ele
querer decidir, quais seriam as conseqncias para uma elaborao
legtima de seus programas de H s? Em casos simples, a transferncia
incontrolada de competncias legislativas para tribunais e administraes fomentada pelo r portunismo de um legislador que no esgota
suas competncias e renuncia a regular matrias que requerem trata
mento legal. Noutros casos, coloca-se uma questo bem mais difcil:
ser que o legislador parlamentar pode, atravs de uma descentraliza
o de competncias legislativas especificadas funcionalmente, deso
brigar-se de decises que ele mesmo no poderia tomar com suficiente
determinao? No entanto, se ele introduz direito regulativo, tem que
tomar cuidados para compensar, de forma legtima, a insuficiente fora
de imposio de que dispe tal direito na justia e na administrao.
Ao estabelecer suas polticas, o legislador interpreta e estrutura
direitos, ao passo que a justia s pode mobilizar as razes que lhe so
dadas, segundo o direito e a lei, a fim de chegar a decises coerentes
num caso concreto. Isso vale tambm, como vimos, para as interpre
taes construtivas de um tribunal constitucional, cujo papel alvo de
restries por parte de uma compreenso procedimentalista do direito.
O paradigma procedimentalista do direito procura proteger, antes de
tudo, as condies do procedimento democrtico. Elas adquirem um
estatuto que permite analisar, numa outra luz, os diferentes tipos de
conflito. Os lugares abandonados pelo participante autnomo e priva
do do mercado e pelo cliente de burocracias do Estado social passam
a ser ocupados por cidados que participam de discursos polticos,
articulando e fazendo valer interesses feridos, e colaboram na forma
o de critrios para o tratamento igualitrio de casos iguais e para o
tratamento diferenciado de casos diferentes. Na medida em que os
programas legais dependem de uma concretizao que contribui para
desenvolver o direito - a tal ponto que a justia, apesar de todas as
cautelas, obrigada a tomar decises nas zonas cinzentas que surgem
entre a legislao e a aplicao do direito -, os discursos acerca da
aplicao do direito tm que ser complementados, de modo claro, por
elementos dos discursos de fundamentao. Esses elementos de uma
formao quase-legisladora da opinio e da vontade necessitam cer
tamente de um outro tipo de legitimao. O fardo desta legitimao
suplementar poderia ser assumido pela obrigao de apresentar justi
ficaes perante um frum judicirio Crtico. Isso seria possvel
atravs da institucionalizao de uma esfera pblica jurdica capaz
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ESTUDOS PRELIMINARES
E COMPLEMENTOS
I. DIREITO E MORAL
(Tanner Lectures 1986)*
Primeira aula: como possvel a legitimidade
atravs da legalidade?
Max Weber interpreta as ordens estatais das sociedades ocidentais
modemas como desdobramentos da dominao legal. Porque a sua
legitimidade depende da f na legalidade do exerccio do poder. Segundo
ele, a dominao legal adquire um carter racional, pois a f na legalidade
das ordens prescritas e na competncia dos que foram chamados a exercer
o poder no se confunde simplesmente com a f na tradio ou no carisma,
uma vez que ela tem a ver com a racionalidade que habita na forma do direito
e que legitima o poder exercido nas formas legais.1Esta tese desencadeou
grande discusso. E, durante o seu desenrolar, Max Weber introduziu um
conceito positivista do direito, segundo o qual direito aquilo que o
legislador, democraticamente legitimado ou no, estabelece como direito,
seguindo um processo institucionalizado juridicamente. Sob esta premissa,
a foia legitimadora da formajurdica no deriva de um possvel parentesco
com a moral. Isso significa que o direito modemo tem que legitimar o poder
exercido conforme o direito, apoiando-se exclusivamente em qualidades
formais prprias. E, parafundamentaressa racionalidade no se pode apelar
para a razo prtica no sentido de Kant ou de Aristteles. Isso significa, para
Weber, que o direito dispe de uma racionalidade prpria, que no depende
da moral. Aos seus olhos, a confuso entre moral e direito pode, inclusive,
colocar em risco a racionalidade do direito e, com isso, o fundamento
1
*
193
195
2
Esta idia pressupe que as qualidades formais do direito, que
Max Weber toma de emprstimo compreenso formalista do direito,
so racionais num sentido rigorosamente neutro do ponto de vista
moral. Convm, pois, recordar os trs significados que Weber confere
ao termo racional.7
Em primeiro lugar, ele parte de um conceito amplo de tcnica,
que inclui o sentido de tcnica de orao, de pintura, de educao, etc.,
a fim de mostrar que aquilo que em geral segue uma regra importante
para uma certa racionalidade do agir. Padres de comportamento
confiavelmente reproduzveis podem ser previstos. E, quando se trata
de regras tcnicas e perfectveis da dominao da natureza e do material,
a racionalidade geral de regras assume o significado mais estrito de
racionalidade instrumental. Em segundo lugar, Weber fala em raciona
lidade de fins, quando no se trata mais da aplicao regulada de meios,
mas da seleo de fins, tendo em vista valores dados preliminarmente.
Sob este aspecto, uma ao pode ser racional na medida em que no for
comandada por afetos cegos ou por tradies nativas. Para Weber, as
orientaes valorativas so preferncias dotadas de contedo, que se
orientam para valores materiais, precedendo as decises de sujeitos que
agem em termos de racionalidade finalstica, no sendo possvel funda
ment-las. Um exemplo disso pode ser encontrado nos interesses particu
7
amplo, segundo o qual aquilo que igual tem que ser tratado de
modo igual e o que diferente tem que ser tratado de modo
diferente. Constatamos, pois, contra a argumentao funcionalista
de Weber, que a forma de leis gerais e abstratas s pode ser
justificada como racional luz desses princpios que possuem um
contedo moral. (No se deve concluir, a partir da, que uma ordem
jurdica s poderia satisfazer aos princpios da igualdade da apli
cao e do contedo do direito na forma de leis pblicas, abstratas
e gerais).
A terceira qualidade formal, isto , a construo cientfica e
metdica de um corpo jurdico, configurado sistematicamente, tam
bm no capaz, por si s, de explicar a eficcia legitimadora da
legalidade. Por maior que seja a autoridade reclamada pelas cincias
na sociedade moderna, as normas do direito no se tomam legtimas
a partir do momento em que os seus significados e conceitos so
explicitados, sua consistncia examinada e os motivos uniformiza
dos. O trabalho profissional da doutrina jurdica pode dar uma contri
buio para a legitimao somente quando e na medida em que ajudar
a satisfazer a necessidade de fundamentao, a qual surge na medida
em que o direito como um todo se transforma em direito positivo. Na
viso de seus destinatrios e de seus administradores, a modificabilidade do direito positivo s pode ser combinada com a pretenso
validade legtima, na medida em que eles puderem supor que as
modificaes do direito e os seus desdobramentos em contextos
modificados podem ser fundamentados sobre princpios evidentes. As
contribuies de sistematizao dos juristas profissionais chamaram
a ateno para o modo ps-tradicional da validade do direito. Ou seja,
no direito positivo, as normas perderam, em princpio, a validade
consuetudinria. Por isso, as proposies jurdicas singulares tm que
ser fundamentadas como componentes de uma ordem jurdica que
resulta de princpios, sendo que os prprios princpios podem colidir
entre si, estando expostos a um exame discursivo. Entretanto, neste
nvel da discusso normativa, reaparece uma racionalidade que se
aproxima mais da razo prtica de Kant do que de uma racionalidade
cientfica - a qual tambm no neutra moralmente.
Em sntese, podemos constatar que as qualidades formais do
direito, pesquisadas por Weber, sob condies sociais especiais, s
poderiam ter garantido a legitimidade da legalidade na medida em que
se tivessem comprovado como racionais num sentido prtico
200
ao, o direito no goza de obrigatoriedade. A conscincia da
marginalidade provocada, em parte, pelas pesquisas desenvolvi
das pelas cincias sobre fatos at o momento desconhecidos.
Porm deve-se acrescentar outros fenmenos, especialmente: o
carter cada vez mais experimental da regulao teleolgica de
processos complexos; a crescente sensibilidade do legislador aos
problemas de exeqibilidade ou de aceitao; a assimilao do
direito penal a formas do controle social. A substituio da execu
o da pena estatal atravs de convnios privados, o acordo nego
civel entre criminoso e vtima, e fatos semelhantes, fortalecem a
eroso das normas e a tendncia a uma questionvel orientao
pelo consenso.15Isso tudo tira do direito atual um pouco do seu carter
clssico de direito coercitivo.
(c) Imperativos funcionais. O conceito do direito regulador
revela que ns entendemos a tendncia de juridificao no Estado
social como instrumentalizao do direito para fins do legislador
poltico. Com isso, porm, atribui-se s intenes dos atores aquilo
que eles freqentemente realizam mais ou menos inconsciente
mente enquanto agentes de um aparelho estatal cada vez mais
complexo ou sob a presso dos imperativos sistmicos de uma
economia, ao mesmo tempo independente e carente de estabiliza
o. Na prpria jurisprudncia existem pontos de vista normativos
subordinados s razes de uma poltica da ordem, aos imperati
vos de manuteno de instituies estatais ou aos imperativos de
regulao de mercados. Na concorrncia entre direitos, de um lado, e
bens coletivos, de outro, conseguem impor-se exigncias funcionais
de subsistemas regulados pelo dinheiro e pelo poder, os quais no se
integram mais atravs de normas e valores.
(d) Moralidade versus positividade do direito. Com a crescente
mobilizao do direito, agudiza-se a questo acerca das condies de
legitimidade da legalidade. De certo modo e com velocidade crescente,
o direito positivo detona seus prprios fundamentos de validade. A
cada mudana de governo, novos interesses tomam-se maioria, atin
gindo, por exemplo, o direito tributrio, da famlia ou do aluguel.
15 W. Naucke. Die Wechselwirkung wischen Strafziel und
Verbrechensbegriff. Stuttgart, 1985; id., Versuch ber den aktuellen
Stil des Rechts. Schriften der H. Ehler-Akademie, Kiel, 1986.
205
2
A controvrsia conduzida no incio dos anos 50 pelos protago
nistas Emst Forsthoff e Wolfgang Abendroth, e que tinha como tema
16 Naucke, (1986), 21.
17 Abordarei a teoria sistmica do direito na segunda aula. Deixo de
lado a interpretao econmica do direito Law and Economy por
consider-la uma variante do empirismo.
206
tomam para explicar o processo da formao imparcial da vontade.32
John Rawls continua adotando o modelo do acerto contratual e insere,
na descrio da posio original, as limitaes normativas sob as quais
o egosmo racional dos partidos livres e iguais escolhe os princpios
corretos. A justeza dos resultados assegurada atravs do procedimento
que acompanha seu surgimento.33 Lawrence Kohlberg, por seu turno,
emprega o modelo de G. H. Mead, ou seja, o da reciprocidade geral de
perspectivas entrelaadas entre si. O estado original, idealizado,
substitudo pela assuno ideal de papis, que exige do sujeito que julga
moralmente que se coloque na situao de todos os possveis atingidos
pela entrada em vigor de uma norma questionada.3^ No meu entender,
ambos os modelos no fazem jus pretenso cognitiva dos juzos
morais. Pois, no modelo da celebrao de contratos, as idias morais so
tidas como decises racionais livres e, no modelo da assuno de papis,
so tidas como atos de entendimento emptico. Por isso, Karl-Otto Apel
e eu sugerimos tomar a prpria argumentao moral como processo
adequado para a formao racional da vontade. Ora, o exame de
pretenses de validade hipotticas representa esse processo, pois todo
aquele que deseja argumentar seriamente tem que entrarem contato com
as suposies idealizadoras de uma forma de comunicao exigente.
Todo aquele que se envolve numa prtica de argumentao tem que
pressupor pragmaticamente que, em princpio, todos os possveis afe
tados poderiam participar, na condio de livres e iguais, de uma busca
cooperativa da verdade, na qual a nica coero admitida a do melhor
argumento.35
No posso aprofundar essa discusso moral terica. E a
existncia de candidatos srios, interessados em assumir a autoria
32 J. Habermas. Gerechtigkeit und Solidaritt, in W. Edelstein, G.
Nunner-Winkler (eds.). Zur Bestimmung der Moral. Frankfurt/M,,
1986.
33 J. Rawls. Theorie der Gerechtigkeit. Frankfurt/M., 1975.
34 L. Kohlberg. The Philosophy of Moral Development. San
Francisco, 1981.
35 J. Habermas. Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln.
Frankfurt/M., 1983; K.-O. Apel. Diskurs und Verantwortung.
Frankfurt/M., 1988.
215
2
No podemos apagar simplesmente as fronteiras que separam o
direito da moral. Os procedimentos oferecidos pelas teorias da justia
para explicar como possvel julgar algo sob o ponto de vista moral
s tm em comum, com os processos juridicamente institucionaliza
dos, o fato de que a racionalidade dos procedimentos deve garantir a
validade dos resultados obtidos conforme o processo. Os processos
jurdicos aproximam-se mais das exigncias de uma racionalidade
procedimental completa, uma vez que dependem de critrios institu
cionais independentes, os quais permitem constatar, na perspectiva de
um no-participante, se uma deciso surgiu conforme as regras ou no.
Ao passo que o processo dos discursos morais, no regulados juridi
camente, no consegue preencher esta condio. Neles, a racionalida
de procedimental incompleta. E, para saber se algo foi julgado sob
o ponto de vista moral, preciso decidir na perspectiva de participan
tes, pois no existem outros critrios externos ou objetivos. Entretanto,
nenhum dos dois tipos de processos pode realizar-se sem idealizaes,
especialmente sem os pressupostos comunicacionais da prtica de
argumentao: eles so inevitveis no sentido de uma coero trans
cendental fraca.
A prpria fragilidade de tal racionalidade procedimental imper
feita nos faz entender, sob pontos de vista funcionais, por que deter
minadas matrias tm que ser reguladas pelo direito e no pelas regras
morais ps-tradicionais. Pouco importa a feio do procedimento
escolhido para examinar se uma norma poderia encontrar o assenti
mento racionalmente motivado de todos os possveis envolvidos: ele
no garante a infalibilidade, nem a univocidade e, menos ainda, o
surgimento do resultado no prazo devido. Para fundamentar normas,
uma moral autnoma s dispe de processos falibilistas. E essa
216
w
recai num idealismo impotente. Na prxima aula, mudarei de
perspectiva, passando para o modo de uma teoria da sociedade.
2
No entanto, quando se parte da idia de que cada vez mais difcil
preencher essas duas condies nas sociedades modernas, pode-se
concluir que a positivao do direito constitui apenas uma reao a
tais transformaes. Na medida em que as cosmovises religiosas
cedem o lugar a foras religiosas privatizadas e as tradies do direito
consuetudinrio so absorvidas pelo direito erudito, pelo caminho do
ususmodemus, a estrutura tridimensional do sistema jurdico se rompe.
O direito encolhe, ficando reduzido a uma nica dimenso, passando a
ocupar apenas o lugar at ento reservado ao direito burocrtico dos
soberanos. De outro lado, o poder do dominador poltico emancipa-se
da ligao com o direito sagrado e toma-se independente. Esse poder
poltico recebe a tarefa de tapar por conta prpria, e atravs da legislao
poltica, o vazio deixado pelo direito natural administrado teologica
mente. E, no final das contas, todo o direito deve emanar da vontade
soberana do legislador poltico. No final de tudo, a legislao, a
ratificao e a aplicao das leis passam a ser momentos no interior
55 H. Schlosser. Grundzge der Neueren Privatrechtsgeschichte.
Heidelberg, 1982.
232
f
pessoas singulares e grupos de parentesco, como tambm natureza e
sociedade no seu todo. A gravidade do crime mede-se pelas conse
qncias da ao, no pela inteno do autor. Uma sano tem o sentido
de uma compensao para o prejuzo causado, no o de um castigo do
autor, que se tomou culpado pela infrao de uma norma.
Tais representaes concretistas acerca da justia no permitem
ainda a separao entre questes de direito e de fato. No direito arcaico,
os juzos normativos, as consideraes de interesses e as afirmaes
sobre fatos se mesclam. No existem os conceitos de imputabilidade
e de culpa; tambm no se faz distino entre propsito e negligncia.
O que conta a percepo de um prejuzo provocado objetivamente.
No existe separao entre direito privado e penal; todas as infraes
do direito so, de certa forma, delitos que exigem indenizao pelos
prejuzos. Tais diferenciaes s se tomam possveis a partir do
momento em que surge um conceito inteiramente novo, que vai
revolucionar o mundo das representaes morais. Refiro-me ao con
ceito de norma do direito, reconhecida intersubjetivamente como
obrigatria, independentemente da situao e situada acima das partes
litigantes e do juiz imparcial. Em tomo deste ncleo, cristaliza-se
aquilo que L. Kohlberg chama de conscincia moral convencional.
Sem tal conceito de norma, o juiz no poderia fazer mais do que
convencer as partes litigantes a assumir compromissos. Ele poderia
influir, atravs de seu prestgio pessoal, adquirido atravs de seu status,
de sua riqueza ou de sua idade. Porm isso no lhe conferiria poder
poltico, pois ele no teria como apelar para a autoridade impessoal e
coercitiva de uma lei, nem para a convico moral dos participantes.59
Eu proponho submeter estas idias a um teste hipottico. Supo
nhamos que se formam idias morais e jurdicas convencionais, antes
mesmo de se estabelecer uma autoridade estatal. Neste caso, um
cacique, por exemplo, poderia dirimir conflitos, apoiando-se no car
ter obrigatrio de normas jurdicas reconhecidas; porm ele no
poderia acrescentar obrigatoriedade de seu juzo o carter faticamente coercitivo de um potencial de sano estatal. Mesmo assim,
o papel do cacique, cuja liderana repousava, at este momento,
sobre o prestgio e a influncia ftica, teria que modificar-se, a
partir do momento em que a atividade judicial assumisse o conceito
59 L. Pospicil. Anthropologie des Rechts. Munique, 1982.
235
fW
O
abandono do direito racional clssico no se deu apenas por
razes de ordem filosfica, pois as prprias condies sociais, que ele
deveria interpretar, levaram-no de roldo. Logo tomou-se evidente
que a dinmica de uma sociedade integrada atravs de mercados no
cabia mais nos conceitos normativos do direito, nem podia ser
congelada no quadro de um sistema jurdico desenvolvido aprio62 W. Kersting. Wohlgeordnete Freiheit. Berlim, 1984, 16ss.
240
w
regra do direito (rule oflaw), o processo judicial eqitativo ou due
process apresentou-se como modelo unitrio de interpretao, aplica
do simultaneamente legislao e jurisdio. Ao passo que na
Alemanha, a destruio positivista do direito racional completou-se
por caminhos diferentes. Certamente a construo kantiana, segundo
a qual a poltica e o direito esto submetidos aos imperativos morais
do direito racional, foi desmentida, tanto na doutrina do direito privado
como na teoria do Estado de direito, porm esse desmentido acontece
em duas vises distintas: na da justia e na do legislador poltico.
possvel formular este problema da seguinte maneira: de um lado, os
fundamentos morais do direito positivo no podem ser explicados em
termos de um direito racional superior. De outro lado, porm, esses
fundamentos no podem ser liquidados sem deixar nenhum vestgio,
pois isso privaria o direito do momento essencial da indisponibilidade
que habita nele.
A partir da, preciso mostrar como possvel estabilizar, no
interior do prprio direito positivo, o ponto de vista moral de uma
formao imparcial do juzo e da vontade. O fato de determinados
princpios morais do direito racional terem sido positivados como
contedos do direito constitucional no basta para satisfazer esta
exigncia. Pois trata-se precisamente da contingncia dos contedos
de um direito modificvel arbitrariamente. Por isso, eu gostaria de
retomar a tese desenvolvida na primeira aula, segundo a qual a
moralidade embutida no direito positivo possui a fora transcendente
de um processo que se regula a si mesmo e que controla sua prpria
racionalidade.
Tentando descobrir como a legitimidade pode surgir da legali
dade, certos discpulos de Savigny, no satisfeitos com a reinterpretao positivista dos direitos subjetivos, estabeleceram como fonte de
legitimao o direito cientfico dos juristas. Em sua doutrina sobre as
fontes do direito, Savigny atribura justia e doutrina jurdica a
funo modesta e secundria de trazer para a conscincia e representar
cientificamente o direito positivo que se origina da legislao e do
costume.67 Opondo-se a isso, G. F. Puchta defende, no final do sculo,
a idia de que a produo do direito no pode ser matria exclusiva do
67 Citado segundo W. Maihofer (ed.). B eg riffu n d Wesen des Rechts.
Darmstadt, 1973, 52ss.
243
2
Ao formular tais consideraes, eu tenho em mente a idia de
um Estado de direito que separa os poderes e que apia sua legitimi
dade na racionalidade de processos de legislao e de jurisdio,
capazes de garantir a imparcialidade. O resultado obtido at agora
resume-se a uma medida crtica para a anlise da realidade constitu
cional. Quando confrontada com uma realidade que no lhe corres
ponde, nem mesmo em termos abstratos, tal idia no passa de uma
exigncia impotente. Aps o colapso do direito racional, a racionali
dade procedimental, que j emigrou para o direito positivo, constitui
a nica dimenso na qual possvel assegurar ao direito positivo um
momento de indisponibilidade e uma estrutura subtrada a interven
es contingentes.
O
entrelaamento dos processos jurdicos com argumentaes que
se regulam a si mesmas, apoiando-se nos princpios da generalizao e
da adequao, explica a curiosa ambivalncia da pretenso de validade
do direito positivo. preciso distinguir entre a validade do direito,
garantida atravs de decises competentes, e a validade social do direito
aceito ou implantado de fato. No entanto, no prprio sentido complexo
71 K. Gnther. Der Sinn fr Angemessenheit, (1988).
246
250
1
A questo acerca dos aspectos no resgatados da Revoluo
Francesa pode ser abordada sob diferentes pontos de vista:
(a) Na Frana, a Revoluo tomou possvel e, em parte, apenas
acelerou o desenvolvimento de uma sociedade civil mvel e de um
sistema econmico capitalista Ela desencadeou processos que, em
outros lugares, se realizaram sem um transformao revolucionria do
poder poltico e do sistema jurdico. Tal modernizao econmica e
social perenizou-se atravs de um caminho repleto de crises, porm
de modo profano, sem mistrios. E, hoje em dia, suas conseqncias
disfuncionais chamam nossa ateno para os perigos, pois o desen
volvimento incontrolvel das foras produtivas e a propagao global
da civilizao ocidental sentida mais como ameaa. No se consegue
mais arrancar do projeto capitalista-produtivista uma promessa noresgatada. A utopia da sociedade do trabalho est esgotada.
(b) Algo semelhante pode ser dito com relao ao surgimento do
moderno aparelho do Estado. Para o processo de formao dos
Estados e da burocratizao, a Revoluo Francesa no significa um
impulso inovador: na viso de Tocqueville, ela apenas acelera certos
elementos preexistentes. Hoje em dia, a presso de movimentos
regionais, de organizaes paraestatais e de empresas que operam em
nvel mundial, faz com que esse nvel estatal da integrao perca cada
vez mais competncias. E, onde o ethos da racionalidade pragmtica
ainda sobrevive, quase no encontra mais apoio nos atos de organiza
o imprevisveis de uma administrao estatal que se programa a si
mesma.
(c) Todavia, a Revoluo Francesa trouxe uma contribuio
original: trata-se do Estado nacional, que conseguiu impor ao patrio
tismo de seus cidados o servio militar obrigatrio. Ao lado da
conscincia nacional, formou-se uma nova forma de integrao para
os cidados liberados dos vnculos estamentais-corporativos. A ltima
leva de Estados, sados da colonizao, tomou como orientao esse
modelo francs. Porm as potncias mundiais dos EUA e da Unio
251
2
A conscincia revolucionria o bero de uma nova mentalida
de, a qual cunhada atravs de uma nova conscincia do tempo, de
um novo conceito da prtica poltica e de uma nova idia de legitima
o. So especificamente modernas: a conscincia histrica que rom
pe com o tradicionalismo de continuidades tidas como naturais; a
compreenso da prtica poltica que se coloca luz da autodetermi
nao e da auto-realizao; e a confiana no discurso racional, pelo
qual passa a legitimao de todo poder poltico. Sob estes trs aspectos,
um conceito ps-metafsico de poltica, radicalmente intramundana,
forma a conscincia da populao que agora se tomou mvel.
8
II.
1
A dialtica entre liberalismo e democracia radical, intensificada
pela Revoluo Francesa explodiu em todo o mundo. A disputa gira
em tomo do modo como a igualdade pode ser combinada com a
liberdade, a unidade com a pluralidade, o direito da maioria com o da
minoria. Os liberais colocam no incio a institucionalizao jurdica
de liberdades iguais, entendendo-as como direitos subjetivos. Para
eles, os direitos humanos gozam de um primado normativo em relao
democracia e a constituio, que divide os poderes, tem o primado
em relao vontade do legislador democrtico. De outro lado, os
258
2
Os oponentes sublinham a variedade de interesses a serem
satisfeitos e o pluralismo de opinies a ser submetido a um consenso
da maioria. Entretanto, a crtica tirania da maioria surge em duas
variantes distintas. O liberalismo clssico de um Alexis de Tocqueville
entende a soberania do povo como um princpio de igualdade a ser
limitado. E o medo do indivduo (bourgeois), que teme ser suplantado
pelo cidado (citoyen); e se a constituio do Estado de direito, que
separa os poderes, no colocar limites democracia do povo, as
liberdades pr-polticas do indivduo correm perigo. Com isso, a teoria
sofre um retrocesso: a razo prtica que se incorpora na constituio
entra novamente em conflito com a vontade soberana das massas
polticas. E retoma o problema que Rousseau pretendera resolver
atravs do conceito da autolegislao. Por isso, um liberalismo escla
recido democraticamente tem que manter a inteno de Rousseau.
Por este lado, a crtica no desemboca numa limitao, e sim
numa reinterpretao do princpio da soberania do povo; esta s pode
manifestar-se sob as condies discursivas de um processo diferen
ciado de formao da opinio e da vontade. Antes mesmo de John
Stuart Mill ter estabelecido uma conexo entre a igualdade e a
liberdade no conceito de uma esfera pblica discursiva, no texto On
Liberty, escrito em 1859, Julius Frbel, um democrata do sul da
13 J.-J. Rousseau. Staat und Gesellschaft. Munique, 1959,53 (Contrat
Social, Livro 3, Cap. I).
260
in
1
2
De outro lado, os sindicatos e partidos reformistas que operam
no quadro do Estado democrtico de direito se frustraram, ao tentar
concretizar o compromisso do Estado do bem-estar social, ou melhor,
tiveram que contentar-se com uma simples adaptao da herana
liberal-burguesa e renunciar ao cumprimento das promessas radicaldemocratas. O parentesco espiritual entre reformismo e liberalismo de
esquerda (entre E. Bemstein e F. Naumann, os padrinhos da coalizo
social-liberal) repousa no objetivo comum da universalizao dos
direitos civis delineados no Estado do bem-estar social18 A normali
zao do status do trabalho dependente, a participao poltica e os
direitos de participao social devem propiciar massa da populao
a chance de viver em segurana, justia social e bem-estar crescente.
Os partidos que chegaram ao governo devem utilizar as alavancas do
poder administrativo, para implantar estes objetivos de modo intervencionista, na base de um crescimento capitalista disciplinado e
cultivado. Segundo a representao ortodoxa, a emancipao social
deveria ser conseguida pelo caminho de uma revoluo poltica, a qual
toma posse do aparelho do Estado apenas para desmantel-lo. Para
conseguir a pacificao social, o reformismo tem que seguir o caminho
das intervenes do Estado do bem-estar social; porm, nesse proces
so, os partidos so sugados por um aparelho estatal em expanso. Com
o processo da estatizao dos partidos, a formao poltica da vontade
desloca-se para um sistema poltico que se programa a si mesmo. E
este adquire autonomia em relao s fontes democrticas de sua
legitimao, na medida em que consegue extrair a lealdade das massas
da esfera pblica. Deste modo, o outro lado de um Estado social
relativamente bem-sucedido consiste numa democracia de massas que
passa a assumir feies de um processo de legitimao regulado
18 O. Kallscheuer. Revisionismus und Reformismus, in Pipers
Handbuch der Politischen Ideen, vol. 4., Munique, 1986, 545ss.
266
2
Entretanto, este projeto anarquista de uma sociedade que se esgota
no entrelaamento horizontal de associaes jamais conseguiu ultrapas
sar o nvel utpico; e principalmente hoje, ele no consegue fazer jus
necessidade de organizao e de regulao das sociedades modernas.
No sistema da economia e da administrao, as funes de organizao
esto desligadas da orientao dos membros, pois as interaes passam
a ser reguladas pela mdia; na perspectiva da ao, h uma inverso entre
fins e meios - o processo de administrao e de aproveitamento toma-se
autnomo, um fetiche. Porm a suspeita anarquista pode ser convertida
criticamente num mtodo em duas direes: contra a cegueira sistmica
de uma teoria normativa da democracia, a qual se engana sobre a
desapropriao burocrtica da base; e contra o estranhamento fetichista
de uma teoria do sistema que liquida sumariamente tudo o que
normativo, excluindo analiticamente qualquer possibilidade de uma
comunicao da sociedade sobre si mesma como um todo.20
As clssicas teorias da democracia partem do fato de que a sociedade
tem influncia sobre si mesma atravs do legislador soberano. O povo
programa as leis e estas, por seu turno, programam o exerccio e a aplicao
das leis, de modo que os membros cia sociedade obtm as prestaes e
regulaes atravs das decises da administrao e da justia, que eles
mesmos programaram, exercendo o papel de cidados. Essa idia da
influenciada sociedade sobre simesma, programadaatravsdeleis, toma-se
plausvel a partir da suposio de que a sociedade como um todo pode ser
representada como uma superassociao que se determina a si mesma
atravs do direito e do poder poltico. Entrementes, o esclarecimento
sociolgico nos ensinou algo melhor sobre a real circulao do poder;
20 N. Luhmann. Politische Theorie im Wohlfahrtsstaat. Munique, 1981.
268
IV
1
Inicialmente, coloca-se a questo acerca do tipo de influncia.
Toma-se problemtico o modo como o sistema administrativo pode
ser programado atravs das polticas e leis oriundas de processos de
formao pblica da opinio e da vontade, uma vez que ele tem que
traduzir todas as exigncias normativas para a prpria linguagem. A
administrao que opera no quadro das leis obedece a critrios pr
prios de racionalidade; na perspectiva da utilizao do poder adminis
trativo, no conta a razo prtica da aplicao de normas, porm a
eficcia da implementao de um programa dado. Quer dizer: em
primeira linha, o sistema administrativo trata o direito de modo
instrumental; na linguagem do poder administrativo, os argumentos
normativos que justificam as polticas escolhidas e as normas estabe
lecidas valem apenas como racionalizaes pstumas para decises
preliminarmente induzidas. Sem dvida, o poder poltico depende de
razes normativas, pois tem que ser conforme ao direito. Por isso, os
argumentos normativos constituem um padro que permite ao poder
comunicativo adquirir relevncia. A administrao e a economia nos
ensinam o modelo da regulao indireta, da influncia sobre mecanis
mos da auto-regulao (por exemplo, ajuda para a auto-ajuda).
270
2
Apoiando-se em H. Arendt, A. Wellmer elaborou a estrutura
auto-referencial desta prtica pblica, da qual resulta o poder comu
nicativo.22 Tal prtica comunicativa onerada com a tarefa de se
22 H. Arendt. Macht und Gewalt. Munique, 1971; J. Habermas.
Hannah Arendts Begriff der Macht, in id. Philosophischpolitische Profile. Frankfurt/M., 1981, 228ss.
272
292
1950.
293
300
303
304
305
POSFCIO*
De certa forma, as tomadas de posio dos leitores de um livro
auxiliam o seu autor a decifrar o verdadeiro sentido daquilo que
escreveu. E, ao dar-se conta desse sentido, tem a chance de expressar
melhor o que foi dito. nessa situao que me encontro hoje, um ano
aps a publicao do livro e aps a leitura de uma srie de recenses
eruditas, muitas vezes benevolentes, porm sempre ilustrativas. E
certo que o intrprete leva a vantagem de poder entender um exto
melhor do que o autor que o redigiu; mesmo assim deve ser permitido
a este ltimo assumir, no caso de uma nova edio, a funo de um
intrprete e tentar recapitular o pensamento que, na sua opinio,
determina a estrutura do conjunto da obra. Este caminho permite,
inclusive, esclarecer algumas objees levantadas aps a publicao.
I
307
309
n
.
2.
312
IV
A legitimidade do direito positivo no deriva mais de um direito
moral superior: porm ele pode consegu-la atravs de um processo
de formao da opinio e da vontade, que se presume racional. Eu
analisei esse processo democrtico - que empresta fora legitimadora
ao estabelecimento do direito em meio ao pluralismo das cosmovises
e das sociedades - sob pontos de vista da teoria do discurso.10 E, neste
trabalho, apoiei-me no princpio segundo o qual podem pretender
legitimidade as regulaes normativas e modos de agir merecedores
do assentimento de todos os possveis envolvidos enquanto par
ticipantes de discursos racionais.11 luz desse princpio do
discurso, os sujeitos examinam quais so os direitos que eles
deveriam conceder uns aos outros. Enquanto sujeitos do direito,
eles tm que ancorar esta prtica da autolegislao no medium do
prprio direito; eles tm que institucionalizar juridicamente os
prprios pressupostos comunicativos e os procedimentos de um
processo de formao da opinio e da vontade, no qual possvel
aplicar o princpio do discurso. Por conseguinte, o estabelecimen
to do cdigo do direito, levado a cabo com o auxlio do direito
geral a liberdades subjetivas de ao, tem que ser completado
atravs de direitos de comunicao e de participao, os quais
garantem um uso pblico e eqitativo de liberdades comunicati
10 Cf. ibid., pp. 198-207 e vol. 2 ((369ss.).
11 No texto, pp. 142ss. A idia da possibilidade de um assentimento
geral explicita o sentido da validade de normas de ao como uma
aceitabilidade racional - que no se d apenas em nvel local. Essa
explicao da validade deontolgica refere-se ao processo da
fundamentao, no ao da aplicao das normas. Nesta medida, a
comparao com uma mxima da prtica de deciso judicial
equivocada; cf. N. Luhmann. Quod omnes tangit..., in
Rechtshistorisches Journal, n~ 12, 1993.
319
320
V
O direito no um sistema fechado narcisisticamente em si
mesmo, uma vez que se alimenta da eticidade democrtica dos
cidados e da cultura poltica liberal.17 Isso se toma claro, a partir do
momento em que tentamos explicar de que modo o direito legtimo
pode surgir da pura e simples legalidade. No entanto, para que o
processo democrtico de estabelecimento do direito tenha xito,
necessrio que os cidados utilizem seus direitos de comunicao e
de participao num sentido orientado tambm para o bem comum, o
qual pode ser proposto politicamente, porm no imposto juridica
mente. Como todos os direitos subjetivos, os direitos polticos das
pessoas, de acordo com sua forma, abrem espaos da liberdade de
arbtrio que implicam a obrigatoriedade de um comportamento legal.
Entretanto, independentemente dessa estrutura, eles s conseguem abrir
as fontes de legitimao para a formao discursiva da opinio e da
vontade, se os cidados utilizarem suas liberdades comunicativas, no
apenas como liberdades subjetivas de ao para a defesa de interesses
prprios, mas tambm como liberdades comunicativas para fins do uso
pblico da razo. Para que o direito mantenha sua legitimidade,
necessrio que os cidados troquem seu papel de sujeitos privados do
direito e assumam a perspectiva de participantes em processos de
entendimento que versam sobre as regras de sua convivncia. Nesta
medida, o Estado democrtico de direito depende de motivos de uma
populao acostumada liberdade, os quais no so atingidos pelas
intromisses do direito e da administrao. Isso explica por que, no para
digma procedimentalista do direito, as estruturas de uma sociedade civil
17 Sobre o conceito de eticidade democrtica cf. A. Wellmer.
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Barbalet, M. Vol. I, 54; Vol. II, 296
Bataille, G. Vol. I, 43
Baynes, K. Vol. I, 83
Beck, U. Vol. II, 176
Becker, W. Vol. II, 12
Beiner, R. Vol. I, 201; Vol. II, 350
Benhabib, S. Vol. 1,70; Vol. II, 34,39,
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