Captulo 2

El Pluralismo Jurdico
uno de los puntos torales de este trabajo es el anlisis y
profundizacin sobre el pluralismo jurdico, a efecto de responder
con el objetivo general y los objetivos especficos de la misma,
razn por la cual es necesario determinar los elementos y
caractersticas, as como tambin la posibilidad de implementar
este modelo dentro del Estado de Guatemala, en atencin al
compromiso adquirido de adecuar el sistema jurdico
guatemalteco a la coexistencia del derecho estatal con el derecho
de los pueblos indgenas.
2.1.
Antecedentes histricos del pluralismo jurdico
Como antecedes histricos del Pluralismo Jurdico, se puede
indicar como explica Hernn Ortiz Rivas, fue en la poca
moderna la que implant la visin monista del Derecho,
formulando el planteamiento de que slo el Estado es productor
de normas o de que, al fin de cuentas, es el Estado el que
reconoce como Derecho a las normas que eventualmente puedan
ser producidas por otras instancias sociales.
133

.Salvador Giner seala que esto es evidencia de una revisin de

lo acontecido a lo largo de la historia. En efecto, durante la Edad
Media coexistieron diversos tipos de ordenamiento jurdico, tanto
dentro de los feudos cuanto fuera de ellos.
134

Los autores Madeline Levy y Michael Tigar citados por Giner

exponen que al teln de fondo de las instituciones jurdicas
propias del Estado moderno. la existencia de cuando menos,
cuatro ordenamientos jurdicos distintos en la poca feudal el
133

Ortiz Rivas, Hernn A.

Los Derechos Humanos. Reflexiones y Normas.
Editorial Temis. Colombia. 1994. Pg. 33.
134

Giner, Salvador.
Historia del pensamiento social.Ediciones Arial, Barcelona, Espaa. 1967. Pg.
23.

47derecho cannico, el derecho feudal, el derecho real y la Ley

Mercantil, sin olvidar el derecho romano, como fondo jurdico, ni a
la escuela clsica o cristiana del derecho natural, como fondo
filosfico.
135

Oscar Correas apunta que los sistemas jurdicos del siglo XVIII
creados por y para la burguesa toman elementos de seis
diferentes cuerpos de pensamiento jurdico y en ellos buscan el
respaldo de su autoridad.
136

A continuacin se indican los principales elementos que explica

Correas respecto de los sistemas jurdicos del siglo XVIII que son
antecedente histrico del pluralismo jurdico de la manera
siguiente:
137

El derecho romano, revivido de diversas maneras y dotado de la

autoridad de una civilizacin cuya expansin militar imperial dej
sus huellas por todo el mundo occidental. El pensamiento jurdico
romano haba desarrollado formas de relaciones legales
destinadas a regir y fomentar el comercio con todas las regiones
del Imperio
138

Por la extensin y amplitud del imperio, se hizo necesario

reconocer y convivir el sistema jurdico romano con otros sistemas
jurdicos, inclusive con lo que no se guardaba una simple relacin
comercial, sino con los pueblos que eran conquistados
.
El derecho feudal o seorialque cuenta con normas que definan
las relaciones de vasallaje, dominacin, explotacin y proteccin
que caracterizaban el vnculo feudal personal entre el seor y sus
vasallos
139

Por el hecho de que para el derecho de esa poca distingua y

separaba clases y razas sociales, se deba reconocer y coexistir
varios sistemas jurdicos.
135

Loc. cit.
136

Correas, Oscar. Acerca de los derechos humanos .Ediciones Coyoacn.

Mxico. 2003. Pg. 44.Ibid.,Pgs. 48 a la 53.138Loc. cit.139Loc. cit.

El derecho cannico, con las normas legales de la Iglesia

Catlica Romana de Occidente, que impona un control de grado
variable pero siempre considerable sobre un negocio tan secular
como era el mercantil
140

El derecho eclesistico de la iglesia catlica constantemente a lo

largo de la historia a convivido con el derecho de distintos estados
y sociedades por lo que es un gran antecedentes del pluralismo
jurdico.
El derecho real con normas que ponen de manifiesto la influencia
crecientemente consolidada de quienes impusieron la creacin de
los primeros Estados modernos, y de quienes la burguesa fue
una aliada temprana, aunque voluble.
141

Este derecho represent el poder econmico y muchas veces lo

modelos absolutistas, por lo que en su evolucin coexisti con
diversos sistemas jurdicos.
El derecho mercantil: normas derivadas del derecho romano,
pero adaptadas a lo largo de los siglos a las necesidades de
aquellos cuyo negocio eran los negocios.
La idea de un conjunto de normas especial para quienes se
encontraran en determinado sector social era menos extica en la
poca feudal que en la nuestra, y los mercaderes lucharon por un
derecho desarrollado por ellos y especialmente aplicable a ellos
en las grandes y pequeas ciudades y en las ferias anuales o
peridicas que celebraban en diversos lugares durante la Edad
Media.
142

Por la informalidad y agilidad del comercio, este derecho es un

antecedente de cmo la voluntad y acuerdo entre las personas
hacen que superen las restricciones de modelos de sistemas
jurdicos monistas.
El derecho natural con la pretensin burguesa, desarrollada
plenamente durante el siglo XVII, aunque anticipada antes, de
que la combinacin de normas que mejor sirviera al libre comercio
era una verdad eterna, conforme con el plan de Dios, y
evidentemente sabia.
140

Loc. cit.141Loc. cit.142Loc. cit.

49
143El

derecho natural se plantea con la dificultad de expresar los

postulados basados en el origen del hombre desde su
concepcin, por lo que el derecho natural no ha hablado de
sistemas jurdicos y modelos, sino que se presenta en la doctrina
jurdica desde la misma creacin humana, por lo que se considera
que ha coexistido y existido con otros sistemas jurdicos.
De la misma manera piensa Antonio Carlos Wolkmer referido por
Jess Antonio De La Torre Rangel, quien afirma que el pluralismo
atraviesa diferentes momentos de la historia de Occidente, las
pocas medieval, moderna y contempornea, con orgenes
diferenciados y caractersticas singulares. El mundo medieval,
con la descentralizacin territorial y la gran cantidad de centros de
poder configuraron un amplio espectro de manifestaciones
normativas concurrentes en cada espacio social, un conjunto de
costumbres locales, fueros municipales, estatutos de las
corporaciones por oficios, dictmenes reales, Derecho Cannico y
Derecho Romano, fue con la decadencia del Imperio Romano en
Occidente y con la implantacin poltica de los pueblos nrdicos
en Europa, que se identific la idea de que a cada individuo le
sera aplicado el Derecho de su pueblo o de su comunidad local.
144

Ese momento histrico es fundamental e cono del desarrollo del

pluralismo jurdico, ya que los distintos pueblos exigen la vigencia
y aplicacin de su propio derecho, lo que implica el
reconocimiento y coexistencia de diversos sistemas jurdicos.
George Sabine define que en el contexto medieval existieron
cuatro manifestaciones legales: un derecho seorial, fundado en
la funcin militar; un derecho cannico, que se basaba en los
principios cristianos; un derecho burgus, apoyado en la actividad
econmica y, finalmente, un derecho real, con pretensiones de
incorporar a las dems prcticas regulatorias en nombre de la
centralizacin poltica.
143Loc.

cit.
144Sabine, George H. Historia de la Teora Poltica.Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1970.
Pg. 67.

50145 Este pronunciamiento coincide con la lnea de pensamiento

explicada por Wolkmer, citado por De La Torre Rangel.
Edgar Ardila Amaya expresa en relacin con el tema de los
antecedentes del pluralismo jurdico que, en la poca en que se
comenz a plantear que la ley derivaba solamente de la voluntad
del soberano, exista un conjunto complejamente interrelacionado
y fuertemente conflictivo de normas jurdicas que se expresaba
como continuidad de los poderes medievales, que estaban
referenciados en el derecho feudal y el derecho seorial; como
nacientes formas de regulacin de los nuevos poderes, como en
el caso del derecho mercantil y el derecho urbano o formas
regulatorias de produccin cosmopolita, que se expresaban en el
derecho eclesial y el propio derecho mercantil.
146

En la poca medieval expone Geoge Sabine que coexistieron

varios tipos de ordenamiento jurdico, algunos de los cuales no
eran producidos por lo que podra denominarse Estado, sino por
otras instancias, como, por ejemplo, la Iglesia, cuyo derecho
denominado por algunos autores como derecho cannico y por
otros como derecho eclesial fue sin lugar a dudas el ms
influyente, completo e importante de la poca; o la Ley Mercantil,
puesta en vigencia por la sociedad civil de la cual formaban parte
en aquella poca los mercaderes, que vieron la necesidad de
contar con su propio ordenamiento jurdico, en razn a los abusos
y atropellos a que se vean sometidos
147

Como todo cambio y evolucin que se da en el derecho, el mismo

responde a la evolucin del hombre en sociedad, por lo que se da
en el fenmeno del pluralismo jurdico, se deriva de la necesidad
social de reconocer cada uno de los sistemas jurdicos.
Para Sabine es claro que en pocas anteriores a la Edad Media,
el fenmeno del pluralismo jurdico tambin tuvo lugar. As puede
inferirse, de las polmicas entre
145

De La Torre Rangel, Jess Antonio. Pluralismo Jurdico.

Editorial Tangamanga, San Luis Potos, Mxico. 2007. Pg. 89.
146 Ardila Amaya, Edgar
. Op. cit. Pg. 46.147Sabine, Geoge. Op. cit. Pg. 71.

51 Scrates y los sofistas, representantes stos ltimos de los

mercaderes, que eran marginados y despreciados por los
terratenientes, propietarios de esclavos.
148

Dentro de los antecedentes del pluralismo jurdico se han

determinado varios tipos de pluralismo jurdico se indica que
conviene anotar que la reflexin acerca del fenmeno del
pluralismo jurdico ha llevado a los autoresa formular distintos
planteamientos acercade los tipos existentes. A continuacin, se
examinan algunos de ellos:Germn Palacio explicaen su obra
Crtica jurdica, neo americanismo y postfordismo notas para
descifrar la naturaleza de los cambios jurdicos de fin de siglo, que
existen cinco tipos de pluralismo jurdico:
Pluralismo jurdico en sociedades que viven en una situacin
colonial.
Pluralismo jurdico dentro de la formacin social capitalista.
Pluralismo en sociedades con presencia de varias etnias o
pueblos.
Pluralismo en sociedades cuya complejidad permite la
coexistencia de submundos y/o subculturas. Corresponden los
dos primeros incisos a lo que se denomina pluralismo jurdico
clsico y los otros tres al nuevo pluralismo jurdico.
149

En el presente trabajo de investigacin se presenta el tipo de

pluralismo en el que es una sociedad donde existen varias etnias
o pueblos. Boaventura de Sousa Santos, mencionado por Andr
Hoekema, define que el campo jurdico del mundo capitalista es
un sistema estructuralmente pluralista, dentro del cual existen seis
espacios de poder y produccin del derecho: domstico,
productivo, mercantil, comunitario, ciudadano y mundial.
150

En este orden de ideas, el fenmeno del pluralismo jurdico no es

algo que se haya dado recientemente, sino que, por el contrario,
es una realidad aeja en la historia
148

Ibid.,Pg. 74.
149Palacio, Germn.
Pluralismo Jurdico, neoamericanismo y postfordismo: notas para descifrar la
naturaleza de los cambios jurdicos de fines de siglo.Universidad de Paran.

Brasil. 2000. Pg. 17.150Hoekema, Andr J. Hacia un pluralismo jurdico formal

de tipo igualitario
, Editorial ILSA,
Bogot, Colombia. 2002. Pg. 56.

52 de la humanidad como desarrolla George Sabine, quien hace

ver que en realidad, fue el sistema capitalista, con la
estructuracin del liberalismo individualista y con la vigencia del
Estado Nacional Liberal, el que plante que slo el Estado es la
instancia encargada de la produccin de normas jurdicas, y que
todo lo que tiene su origen en otras instancias no estatales carece
de los elemento sustantivos que hacen de algo Derecho, por lo
que no puede reconocerse como tal.
151

De esta manera, el autor referido comenta que una realidad que

imper durante muchas etapas de la historia de la humanidad,
como ha quedado demostrado con la exposicin que antecede,
fue negada. Con el agravante de que se quiso dotar a la realidad
emergente desde la Revolucin Francesa de un carcter de
universalidad, que desconoci otras realidades distintas a la
Europa del siglo XVIII.
152

.
Miguel Carbonell en otro sentido expone que el surgimiento del
Estado nacional en Europa obedeci a un proceso y a unas
condiciones muy concretas, en tiempo y espacio, que no existan
en otros lugares del planeta, pese a lo cual se pretendi imponer
universalmente. En definitiva, debera pensarse que el
planteamiento segn el cual slo el Estado puede producir
normas jurdicas, de Derecho, o reconocer normas que surjan en
otras instancias, que entre tanto no tienen ningn valor jurdico,
no es sino una ideologa al servicio de una clase social
determinada y del sistema econmico
-poltico
-jurdico
-social imperante desde elsiglo XVIII
.
153

En este aspecto, se cuestiona la exclusividad y concentracin de

la facultad legislativa en un Estado, lo cual es una realidad en la

actualidad y que en definitiva es la fuente del conflicto jurdico del

derecho estatal y el derecho de los pueblos indgenas en
Guatemala.
151

Sabine, George H. Historia de la Teora Poltica.Fondo de Cultura Econmica,

Mxico, 1970. Pg. 188.
152

Ibid.,Pag., 193.
153

Miguel Carbonell, Constitucin y derechos indgenas: introduccin a la reforma

constitucional del 14 de agosto de 2001. Mxico. Editora de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. Pg.15.

53 Este pronunciamiento es complementado por Gloria Ocampo,

que ilustra que si se afirma la existencia del pluralismo jurdico,
surge inmediatamente la pregunta respecto a si los sistemas
jurdicos que se pueden denominar paralelos tienen o no algn
tipo de lmite para su ejercicio y vigencia. O si, por el contrario,
pueden regir sin ningn tipo de objecin y limitacin. Es necesario
hacer una necesaria referencia a los derechos humanos y
tambin al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. No
se puede eludir algn tipo de consideracin al respecto, en la
medida en que se entiende que estos derechos pueden
constituiro constituyen el lmite dentro del cual se puede o no
ejercer los diversos ordenamientos jurdicos que forman parte del
pluralismo jurdico.
154

El autor sugiere que los antecedentes del pluralismo jurdico en

otras culturas y momentos histricos de la sociedad, es un marco
y punto de referencia para que en Guatemala se formalice el
pluralismo jurdico, su existencia no es un fenmeno reciente sino
que responde a una necesidad de los pueblos porque su derecho
sea reconocido y se permita la aplicacin.
2.1.1. El Pluralismo Jurdico y los Derechos Humanos
En este orden, es necesario hacer referencia a los planteamientos
de algunos autores que, han volcado sus esfuerzos para teorizar
sobre la existencia del pluralismo jurdico y su relacin con los
Derechos Humanos. Gregorio Peces
-Barba Martnez, citado por Gregorio Robles explica que una
aproximacin lingstica a la temtica de referencia y seala que
existen diversas palabras que expresan el concepto de derechos

humanos y menciona entre ellas a las siguientes: derechos

naturales, derechos pblicos subjetivos, libertades
154

Ocampo, Gloria I. Diversidad tnica y jurisdiccin indgena en Colombia

. Universidad de Antioquia. Colombia. 1997. Pg. 4.