Revista Opinião Jurídica, N. 11, 2009

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Revista
Opinio Jurdica
Ficha Catalogrfica
Opinio Jurdica Revista do Curso de Direito da Faculdade Christus
- n. 11, ano VII, 2009
Faculdade Christus, 2009
Opinio Jurdica
- [n. 11]
Fortaleza: Faculdade Christus.
[2009]v.
I. Direito
CDD : 340
Dados internacionais de catalogao na publicao (CIP).
FACULDADE CHRISTUS
REVISTA
OPINIO JURDICA
Fortaleza, 2009
Opinio Jurdica
Revista do Curso de Direito da Faculdade Christus
n. 11, ano 07, 2009
Diretor
Prof. M. Sc. Roberto de Carvalho Rocha
Mantenedor
Estevo de Carvalho Rocha
Coordenadora-Geral do Curso de Direito
Profa. M. Sc. Gabrielle Bezerra Sales
Coordenadora de Pesquisa e Monografia do Curso de Direito
Profa. M. Sc. Gretha Leite
Editora-Responsvel pela Revista Opinio Jurdica
Profa. Dra. Fayga Silveira Bed
Comisso Editorial
Prof. M. Sc. Roberto de Carvalho Rocha
Profa. M. Sc. Gabrielle Bezerra Sales
Profa. Dra. Fayga Silveira Bed
Profa. Dra. Cludia Sousa Leito
Profa. M. Sc. Gretha Leite Maia
Prof. Dr. Etienne Picard (Paris I - Sorbonne)
Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato (UFPE)
Prof. Dr. Friedrich Mller (Universidade de Heidelberg - Alemanha)
Prof. Dr. Paulo Bonavides (UFC)
Prof. Dr. Willis Santiago Guerra Filho (UNIRIO)
Prof. Dr. Horcio Wanderlei Rodrigues (UFSC)
Prof. Dr. Roberto da Silva Fragale Filho (UFF)
Prof. Dr. Joo Lus Nogueira Matias (UFC)
Bibliotecria
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Capa
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Programao Visual / Diagramao
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Correspondncia
Faculdade Christus
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Tiragem mnima
400 exemplares
APRESENTAO
A Revista Opinio Jurdica chega ao seu dcimo primeiro nmero, com
redobrado afinco quanto ao cumprimento dos critrios do Programa Qualis, da
Capes. Assim, em consonncia com as linhas de pesquisa do peridico - vide
Normas de Publicao ao final - apresentamos 14 artigos cientficos, dentre
os quais, 3 so oriundos de autores de outros Estados da Federao. o caso
de Willis Santiago Guerra Filho (RJ/SP), Luiz Henrique Cademartori e Rasa
Carvalho Simes (SC), Guilherme Augusto Doin e Maria Cludia da Silva
Antunes de Souza (SC).
Nesse sentido, o sistema de dplice avaliao cega foi rigorosamente
acolhido. Excetuando-se trs artigos de autores convidados (de modo a
no ultrapassar os 25% permitidos pelo padro Qualis), todos os demais
trabalhos foram remetidos para, no mnimo, dois pareceristas cegos. Quando o mesmo artigo foi avaliado por mais de dois pareceristas, acolhemos a
posio predominante.
Para os trabalhos desse nmero, colaboraram conosco, 27 pareceristas,
sendo 13 do Cear e 14 de outros seis Estados da Federao (SC/SP/PB/PR/RS/
MA), alcanando, portanto, mais de 50% de exogenia, no contexto de um amplo
quadro de colaboradores. A esses profissionais devotamos o nosso respeito e a
nossa mais profunda gratido. Sua participao diligente e laboriosa nos permitiu
a publicao concomitante dos nmeros 11 e 12, assegurando novamente a tempestividade do peridico, com a qual tanto sonhvamos. E, para nos engajarmos
ainda mais nesse projeto de atualizao, que agora se concretiza, optamos por
fazer constar as apresentaes dos autores e colaboradores, no estado real em
que se encontram, nesse alvissareiro ms de maro de 2011.
Agradecemos tambm a todos os professores da casa que compartilharam
conosco suas produes acadmicas. So eles: Alexandre Aguiar Maia; Ana Stela
Vieira Mendes, em co-autoria com Joo Luis Nogueira Matias (UFC); Fbio de
Barros Bruno; Gabrielle Bezerra Sales; Germana Parente Neiva Belchior; Juraci
Mouro Lopes Filho e Trcio Arago Brilhante.
Agradecimentos especiais aos alunos e professores que se lanaram na
tarefa primordial de produzir cincia em relao de cooperao. So eles: Alebe
Linhares Mesquita e Gretha Leite Maia; Christianny Digenes Maia e Marina
Memria; Maria Lidiane Pinheiro e Roberta Laena Costa Juc. So co-autores
em artigos que brotaram a partir dos vrios programas de pesquisa fomentados
pela Faculdade Christus, e que tm na Revista Opinio Jurdica um de seus
canais de escoamento e divulgao. Por fim, enfatizamos o artigo de Alxis
Mendes Bezerra, egresso de nossa instituio.
Complementam o excelente cardpio de leituras desse nmero: parecer de

Germana Belchior; jurisprudncia comentada de Vronique Champeil-Desplats
e entrevista com o grande jurista Arnaldo Vasconcelos, realizada por Trcio
Arago Brilhante. A todos os nossos professores e alunos, que nos engrandeceram com as suas participaes, mais uma vez: obrigada!...
Agradecimentos especialssimos pelo desmesurado apoio de Trcio Arago
Brilhante, Germana Parente Neiva Belchior e Rodrigo Saraiva Marinho: cada qual,
com seus talentos, todos com sua generosa amizade: essa vitria sua tambm.
Por fim, registramos nossa gratido pelo apoio incontinenti de Paulo
Henrique Portela (elaborao e reviso de abstracts), Stela Mrcia Vasconcellos
(formatao); Daniel Veras (diagramao) e pelo apoio institucional de Estevo
de Carvalho Rocha, Vnia Costa e Tusnelda Barbosa. Colaborao inestimvel,
ainda, da equipe de professores de portugus: Edson Alencar, Aparecida Cludio,
Elzenir Coelho, Idlia Parente e Ins Ferreira.
Como resta evidenciado, grandes vitrias se concretizam pelas inmeras
mos que as abraam.
Recomenda-se a leitura sem moderao.
Cordialmente,
GABRIELLE BEZERRA SALES

Coordenadora-Geral do Curso de Direito da Faculdade Christus
FAYGA SILVEIRA BED
Editora-Responsvel pela Revista Opinio Jurdica
SUMRIO
APRESENTAO
PRIMEIRA PARTE DOUTRINA NACIONAL
Democracia brasileira e movimentos sociais na contemporaneidade .................. 9
Alebe Linhares Mesquita e Gretha Leite Maia
Aquecimento global e o papel das empresas, governos e consumidores na reduo
de seus efeitos .................................................................................................. 24
Alexandre Aguiar Maia
Poltica criminal no Brasil? ............................................................................... 46
Alxis Mendes Bezerra
Polticas econmico-tributrias e cidadania econmica: pela necessidade de
aes conjuntas do Estado e da sociedade civil para a efetivao do direito
fundamental ao meio ambiente ...................................................................... 61
Ana Stela Vieira Mendes e Joo Luis Nogueira Matias
O direito sade dos portadores de doenas raras e a necessidade de polticas
pblicas para a efetivao deste direito ............................................................. 83
Christianny Digenes Maia e Marina dos Santos Memria
E-commerce e o direito de arrependimento .................................................... 112
Fbio de Barros Bruno
Afirmao histrica da Biotica e multiculturalismo ................................ 138
Gabrielle Bezerra Sales
A natureza principiolgica dos direitos fundamentais e a proteo do seu contedo essencial .............................................................................................. 152
Germana Parente Neiva Belchior
Ativismo jurdico dos direitos humanos: as organizaes no-governamentais e o
Sistema Interamericano.................................................................................. 175
Guilherme Augusto Doin e Maria Cludia da Silva Antunes de Souza
Linguagem e mtodo: abordagem hermenutica do direito como alternativa ao
purismo metodolgico ................................................................................... 199
Juraci Mouro Lopes Filho
A sobrevivncia do modelo patrimonialista na reforma administrativa gerencial

do Estado brasileiro ....................................................................................224
Luiz Henrique Urquhart Cademartori e Rasa Carvalho Simes
A regulamentao da prostituio e a efetividade dos direitos fundamentais das
profissionais do sexo ............................................................................ 249
Maria Lidiane Pinheiro e Roberta Laena Costa Juc
Inteno transparente do texto e afastamento judicial de escolhas legislativas: o
caso da demisso de servidores pblicos federais ............................................ 265
Trcio Arago Brilhante
Reapreciao da autopoiese do Direito na ps-modernidade .......................... 279
Willis Santiago Guerra Filho
SEGUNDA PARTE PARECER
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4252 ............................................... 296
TERCEIRA PARTE JURISPRUDNCIA COMENTADA
Analyse de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel sur les Droits
Fondamentaux ......................................................................... 308
Vronique Champeil-Desplats
QUARTA PARTE ENTREVISTA
Com Arnaldo Vasconcelos ........................................................ 327
Por Trcio Arago Brilhante
NORMAS DE PUBLICAO.......................................................................332
DEMOCRACIA BRASILEIRA E MOVIMENTOS SOCIAIS

NA CONTEMPORANEIDADE
Alebe Linhares Mesquita*
Gretha Leite Maia**
RESUMO
A pesquisa explora as contradies e as perplexidades geradas
a partir da anlise das relaes, no atual cenrio democrtico
brasileiro, entre os poderes institudos e os movimentos sociais. Apesar de a experincia do Estado brasileiro ser a mais
democrtica de todos os tempos, ndices significativos apontam a manuteno das desigualdades sociais e o aumento da
violncia urbana. O objetivo geral deste trabalho entender
os reais pressupostos de um governo democrtico, a fim de
compreender a atual democracia vivida no Brasil e, a partir
desse pressuposto, tentar explicar por que certos problemas
sociais persistem apesar da orientao democrtica instaurada
nas dinmicas do poder no Brasil. O objetivo especfico consiste
em tomar conhecimento do papel dos novos movimentos sociais na presente conjuntura poltica e o seu potencial papel na
promoo de uma sociedade justa e igualitria para todos. Para
isso, promoveu-se uma investigao das relaes estabelecidas
pelo movimento CEARAH Periferia e as instncias de poder
institudo. Conclui-se que a participao democrtica dos cidados atualmente restringe-se luta por direitos concernentes a
determinados grupos, olvidando-se da importncia do todo da
sociedade, dificultando, assim, a adoo de medidas que diminuam a desigualdade social e a promoo de polticas pblicas
que abranjam o conjunto da sociedade. Com isso, os movimentos sociais identificam-se mais com as ONGs e as associaes
comunitrias, afastando-se dos partidos polticos, e acabam por
fragmentar a participao social, pulverizando-a como fora
poltica. A metodologia desta pesquisa bibliogrfica, terica,
descritiva, exploratria, seguida de entrevista qualitativa com
a coordenadora da ONG CEARAH Periferia.
Palavras-chave: Democracia. Movimentos Sociais. Desigualdade Social.
* Graduando em Direito pela Faculdade Christus. Monitor de Teoria Geral do Estado. (2009/2010)
** Mestre em Direito (Direito e Desenvolvimento) pela Universidade Federal do Cear (2001). Professora
do Curso de Direito da Faculdade Christus. Email: gretha@terra.com.br.
REVISTA OPINIO JURDICA
1 INTRODUO
O termo democracia tem ocupado lugar permanente no discurso
poltico contemporneo, mas a compreenso do alcance e dos pressupostos desse princpio de atuao do poder ainda permanecem imprecisos. A
Democracia vai muito alm da significao superficial de governo do povo,
sendo constituda por vrios outros pontos fundamentais que caracterizam
o Estado Democrtico. de extrema importncia a compreenso desses
pontos para que se possa entender certas contradies que presenciamos
em nossa sociedade atualmente, para, assim, propor medidas de resoluo
desses problemas.
O Brasil encontra-se em constante processo de consolidao de seu
sistema democrtico. Esse processo, que vem desde a ruptura do regime autoritrio da Ditadura Militar, ganha fora com a efetivao dos princpios e
regras das previstos pela Constituio Federal de 1988.
Apesar do grande avano no sentido de consolidao da democracia no
pas, grandes problemas como violncia, trfico de drogas, pobreza e desigualdade social continuam assombrando a sociedade brasileira. O atual sistema
democrtico ainda no conseguiu acabar com graves problemas sociais que vm
perpetuando-se e, em alguns casos, agravando-se. Essa conquista democrtica
acaba mostrando-se contraditria, uma vez que a democracia, que pressupe o
governo do povo pelo prprio povo, deveria elaborar uma poltica pblica ampla
voltada para a totalidade da sociedade a fim de diminuir as desigualdades sociais
e combater os problemas delas decorrentes.
Os partidos polticos e os sindicatos, antes representantes principais do
povo e das classes sociais (envolvidas nos processos de produo), distanciam-se
da viso dos movimentos sociais organizados sob o signo de nossa atual democracia. Sua inteno de catalisar os anseios populares e classistas e serem os
principais meios para se promover algum tipo de mudana efetiva na sociedade
nos parece a cada dia mais distante. A atuao poltica defendida por eles
substituda pelo discurso dos direitos humanos, amplamente utilizado pelos novos
movimentos sociais. Estes, embora apresentem um grande avano no sentido
de discusso democrtica, apresentam-se muito restritos na elaborao de um
projeto universal de governo voltado para todos os indivduos. Tais movimentos
acabam se desenvolvendo, em sua grande maioria, na defesa de certos direitos
diferena, perdendo a viso do conjunto da sociedade.
O objetivo geral deste trabalho consiste em entender os reais pressupostos
de um governo democrtico, a fim de caracterizar a atual democracia vivida
no Brasil. A partir desse pressuposto, tentar explicar por que certos problemas
sociais e a grande disparidade social persistem, apesar da experincia do atual
Estado brasileiro ser a mais democrtica de todos os tempos. O objetivo especfico
limita-se em compreender o papel dos novos movimentos sociais na presente
conjuntura poltica e o seu potencial papel na promoo de uma sociedade justa
e igualitria para todos.
10
n. 11 - 2009
Democracia brasileira e movimentos sociais na contemporaneidade
A importncia deste trabalho consiste no entendimento de um dos motivos, pelo qual o Brasil, apesar de ser um Estado democrtico, ainda apresenta
uma grande disparidade de classes e graves problemas de cunho social, a partir
da caracterizao da atual conjuntura poltico-social. Para, assim, a partir desse
pressuposto, despertar nos cidados a compreenso e o entendimento do atual
tipo de Democracia que se vive atualmente no pas.
2 REFERENCIAL TERICO
2.1 Democracia
A palavra democracia atravessa com tal fora a linguagem poltica deste
sculo, que raro o governo, a sociedade ou o Estado que no se proclamem democrticos.1 Apesar do seu habitual emprego, o seu real significado e a prtica se
perdem dentre desculpas e discursos que visam a legitimar determinadas formas
de governo que nada coincidem com o verdadeiro significado desse princpio.
Muito se ouve falar em democracia, mas pouco se entende o que realmente
significa. O que seria essa to aclamada forma de exerccio do poder soberano
estatal? Esse primeiro tpico almeja discorrer um pouco sobre o que realmente
a Democracia, suas origens e a sua importncia.
De maneira sucinta, Democracia poderia ser conceituada como governo
do povo, como a prpria etimologia diz. Logo, no caracteriza um tipo de Estado, mas uma prtica de governo. No entanto, o significado de Democracia vai
muito alm do mero governo do povo, como titular do poder. O Governo Democrtico aquele em que os indivduos que o formam so cidados, partcipes,
posto que titulares do poder poltico. Governo pelo povo. Pressupe tambm
formas de exerccio que orientem as prticas de poder para o atendimento do
maior nmero possvel de interesses considerando o maior nmero possvel de
segmentos sociais. Governo para o povo.
Antigas repblicas gregas e romanas despontaram como as primeiras
manifestaes concretas do governo do tipo democrtico. A Grcia foi o bero
da democracia direta, mormente Atenas, onde o povo, reunido na Agora, para
o exerccio direto e imediato do poder poltico, transforma a praa pblica no
grande recinto da nao.2
Tanto na Antiguidade como na Modernidade, a ideia dessa forma de
governo a mesma, ou seja, o governo democrtico aquele exercido pelo
conjunto de indivduos ligados ao Estado por um vnculo jurdico-poltico.
Manteve-se o princpio da soberania popular (todo poder emana do povo
e em seu nome ser exercido). 3 No entanto, h uma diferena quanto
noo de quem constitua o povo, titular legtimo, apto a participar da vida
poltica da cidade. Na Antiguidade, a noo de povo era restrita queles
que no trabalhassem. Em Pricles, o demos abrange to somente todos os
homens atenienses livres, aptos para a guerra, contribuintes e domiciliados
11
h muito tempo.4 Acreditava-se que, para exercer a virtude poltica, o

cidado deveria dedicar grande parte do seu tempo nas discusses e na
formao final da vontade poltica; sendo assim, impossvel um indivduo
que levasse uma vida de arteso ou de escravo ser tido como integrante
do povo. Para Bonavides, a democracia, como direito de participao no
ato criador da vontade poltica, era privilgio de nfima minoria social de
homens livres apoiados sobre a esmagadora maioria de homens escravos.5
Essa ideia restrita de povo no est presente na concepo de democracia
do sculo XVIII. Na democracia dos modernos, uma parcela muito mais
ampla dos habitantes do Estado foi includa como povo. Isso se deu a partir
da ascenso da burguesia, economicamente poderosa, que almejava ser
tambm politicamente hegemnica, tomando o lugar da monarquia e da
nobreza no domnio do poder poltico.
Outra diferena entre a democracia dos modernos e dos antigos que,
na primeira,era exercida de forma indireta ou representativa, enquanto, na
segunda, era exercida de forma direta. Segundo Maluf, nos estados helnicos
e romanos, como mais tarde nos Cantes da Confederao Helvtica, a democracia foi idealizada e praticada sob a forma direta, isto , o povo governavase por si mesmo, em assembleias gerais realizadas periodicamente nas praas
pblicas.6 Motivos de ordem prtica tornam o sistema representativo condio
essencial ao bom funcionamento de certa forma de organizao democrtica no
Estado moderno. Seria impossvel ao Estado moderno a adoo de tcnicas de
conhecimento e captao da vontade dos cidados similar quelas praticadas
no Estado-cidade grego.7 A atual complexidade social, a extenso e a densidade demogrfica das cidades modernas (as metrpoles) so razes que tornam
praticamente inexequvel a adoo da democracia direta na atual realidade
estatal. Os nicos exemplos de democracia direta na contemporaneidade
aquele exercido por alguns minsculos cantes da Sua: Uri, Glaris, os dois
Unterwald e os dois Appenzells, onde anualmente seus cidados se congregam
em logradouros pblicos para o exerccio direto da soberania.8
Rousseau, em Du Contrat Social, supe que se houvesse um povo de
deuses, esse povo se governaria democraticamente.9 O pensador no acreditava na possibilidade de aplicao dessa forma de governo na sociedade
moderna, tamanha sua perfeio, sendo sua verdadeira prtica somente
possvel em um mundo de Deuses, no de seres humanos. Para Rousseau,
a democracia legtima seria a democracia direta, impraticvel no Estado de
grandes dimenses territoriais bem como em sociedades distorcidas pelo
capitalismo.10 o mundo dos burgueses, preocupados com realizaes na
amplitude individual.
O Estado Democrtico moderno surge a partir dos embates contra o absolutismo, principalmente por meio da afirmao dos direitos naturais da pessoa
humana. Segundo Dallari, por meio de trs grandes movimentos polticos
sociais que a teoria democrtica colocada em prtica.
12
n. 11 - 2009
O primeiro desses movimentos foi o que muitos denominam de

Revoluo Inglesa, fortemente influenciada por Locke e que
teve sua expresso mais significativa no Bill of Rights, de 1969;
o segundo foi a Revoluo Americana, cujos princpios foram
expressos na Declarao de Independncia das treze colnias
americanas, em 1776; e o terceiro foi a Revoluo Francesa,
que teve sobre os demais a virtude de dar universalidade aos
princpios, os quais foram expressos na Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado, de 1789, sendo evidente nesta a
influncia de Rousseau.11
Aprofundando-se no que realmente representa a Democracia, Maluf diz

que a ideia de democracia pode ser conceituada em dois sentidos, o formal e o
substancial. Segundo o autor:
Em sentido formal ou estrito, democracia um sistema de organizao poltica em que a direo geral dos interesses coletivos
compete maioria do povo, segundo convenes e normas
jurdicas que asseguram a participao efetivas dos cidados
na formao do governo. o que se traduz na frmula clssica:
todo poder emana do povo e em seu nome ser exercido. Neste
conceito, so pressupostos os princpios da temporariedade e
eletividade das altas funes legislativas e executivas. Em sentido substancial, sobre ser um sistema de governo temporrio e
eletivo, democracia um ambiente, uma ordem constitucional,
que se baseia no reconhecimento e na garantia dos direitos
humanos fundamentais da pessoa humana.12
Assim, somando-se os dois conceitos (formal e substancial), podese definir a democracia como um sistema de organizao poltica no qual
todo poder emana do povo, sendo exercido em seu nome e no seu interesse; so temporrias e eletivas as funes de delegao de poder; a ordem
pblica baseada em uma Constituio escrita, que respeita o princpio
da tripartio do poderes; admite-se a pluralidade partidria, assegurando
a livre crtica; so reconhecidos e declarados os direitos fundamentais do
homem em ato constitucional, proporcionando meios e garantias para que
o Estado os tornem efetivos; aplica-se o princpio da igualdade no plano
jurdico, visando a diminuir as desigualdades humanas, principalmente as
de ordem econmica; a supremacia da lei assegurada como expresso da
soberania popular; submete-se constantemente aos atos dos governantes ao
crivo dos princpios da responsabilidade e do consenso geral a fim de serem
considerados vlidos.13
No mesmo sentido de entendimento da complexidade do fenmeno
democrtico, Dallari defende que trs pontos fundamentais caracterizam o
Estado Democrtico: a supremacia da vontade popular (a partir da participao
13
popular no governo, seja por meio do sufrgio, seja por representatividade), a

preservao da liberdade, (entendida, sobretudo como o poder de fazer tudo
o que no incomodasse o prximo e como o poder de dispor de sua pessoa e de
seus bens, sem qualquer interferncia do Estado 14), a igualdade de direitos,
proibindo-se distinguir os cidados por qualquer motivo, principalmente por
motivos econmicos ou de classe, no exerccio de seus direitos.
Vale ressaltar que a simples realizao da democracia no consiste no fim
do Estado. A democracia apresenta-se como um meio para que o Estado atinja
sua finalidade, sendo esta a manuteno da ordem scio-tico-jurdica (fim
imediato), e o estabelecimento de condies favorveis realizao pessoal,
inerente pessoa humana, de cada indivduo da sociedade (fim mediato).
A partir dessas noes de como realmente se constitui um Estado democrtico e a importncia que ele tem na vida dos cidados, discute-se, em
seguida, sobre a experincia democrtica brasileira.
2.2 A democracia inesperada
Com o fim da Ditadura Militar e a partir da promulgao da Constituio
Federal de 1988, o Brasil encontra-se em constante processo de fortalecimento
e consolidao de sua democracia. No entanto, o modo como os cidados participam da construo desse Estado Democrtico e a persistncia de problemas
e desigualdades sociais que deveriam ser resolvidas com a instaurao dessa
forma de Estado acontecem de uma maneira totalmente imprevista.
Sorj, em A Democracia Inesperada: cidadania, direitos humanos e
desigualdade social, apresenta-nos essa discusso. Segundo o autor, o mundo
contemporneo vive uma grande contradio. Mesmo com a organizao e o
fortalecimento da sociedade civil e o aprofundamento dos valores igualitrios,
persiste a dificuldade dos regimes democrticos de se confrontarem com a
crescente desigualdade socioeconmica e a multiplicao dos problemas sociais,
em particular, a violncia.15 Duas realidades antagnicas na concepo de um
sistema de governo democrtico.
A partir das dinmicas do sistema capitalista e das mudanas do sistema
internacional, o papel das classes sociais como ncleos de organizao poltica
e mobilizao social foi diminudo, enfraquecendo, assim, a representatividade
dos sindicatos e fragilizando os partidos polticos. Ao invs desses tradicionais
atores, as ONGs e a sociedade civil despontam como os novos representantes
capazes de reunir e alcanar os pleitos do povo. As aspiraes polticas perdem
espao para o discurso dos direitos humanos.
Essa inverso de papis, por mais contraditrio que parea, tambm
consequncia da consolidao dos direitos sociais, em especial os direitos
trabalhistas. Com o fortalecimento desses direitos, as relaes de produo
passaram a ser mensuradas pelo sistema jurdico-poltico, substituindo a rela14
n. 11 - 2009
o de foras por uma relao de direito entre o empregado e o empregador.

Assim, a ampliao dos direitos trabalhistas leva a uma confuso de identidade
entre ser trabalhador e ser cidado, e acabou gerando a fragmentao dos
trabalhadores em categorias e subcategorias. Considerando que o mnimo
de direitos segurana e ao bem-estar so garantidos a todos, essa especializao visa a alcanar direitos especficos de cada categoria, fragmentando
ainda mais a compreenso do todo. Isso acabou levando ao enfraquecimento
do poder de mobilizao em torno das ideologias. Alm disso, o fracasso da
experincia socialista na Rssia e a influncia do neoliberalismo colaboraram
para a crise da classe operria e das aspiraes sociais e econmicas a elas
ligadas. Por conseguinte, os sindicatos e os partidos polticos viram seu poder
de mobilizao da opinio pblica ser extremamente debilitado.
Essa mudana dos papis tambm pode ser explicada pelo crescente
processo de individualizao dos valores e das relaes sociais na sociedade moderna. O indivduo contemporneo no possuiria um sistema rgido de identificaes
coletivas ou ideolgicas e estaria fragmentado em mltiplas e mutantes redes e
grupos de referncia.16 Essas novas identidades se fundamentam em torno do
sucesso monetrio e do consumo associado a estilos de vida cada vez mais personalizados.17 Tal sociedade acaba gerando um indivduo ocupado demais consigo
para dedicar tempo e esforo nas questes coletivas.
Segundo Bonavides, o homem moderno, via de regra, homem massa,
precisa de prover, de imediato, s necessidades matrias de seu existncia.
18
No resta tempo para ele se envolver inteiramente em questes como a
anlise dos problemas do governo, as questes administrativas, o exame e a
interpretao dos complicados temas relativos organizao poltica, jurdica
e econmica da sociedade.
Simultnea e paradoxalmente a esse fenmeno, os indivduos da sociedade
encontram-se cada dia mais iguais, medida que as barreiras, como status social,
classes sociais, naes e ideologias, que antes separavam os indivduos, no possuem mais a importncia suficiente de faz-lo. Nessa nova realidade social, a luta
pela igualdade substituda pela luta pela diferena, os indivduos no procuram
mais construir uma utopia socialmente inclusiva e a desigualdade s relevante
em relao ao prprio grupo, e no ao conjunto da sociedade.19 Logo, gnero,
etnia, prticas religiosas, regionalismos e prpria natureza so valores em torno dos
quais os novos atores constroem suas identidades. A ideia de uma utopia universal
unificadora de toda a sociedade deu espao a uma utopia particular, restrita a
garantir o direito diferena de certos valores especficos. A respeito dessa nova
forma de identidade no processo de democratizao, Sorj afirma que:
O impacto dessas novas identidades sobre o processe de democratizao das relaes sociais contraditrio. Por um lado, elas
renovam a vida democrtica, pois expressam grupos (a mulher, as
minorias sexuais, os grupos tnicos) que tinham sido oprimidos
15
no processo de construo do Estado moderno. Por outro lado,

no s elas produzem um impacto limitado na redistribuio da
riqueza, como pem em questo as condies de existncia de um
debate sobre igualdade no conjunto da sociedade, j que muitas
vezes esto associados a um discurso e a prticas institucionais
constitudas em torno de identidades coletivas impermeveis.20
A incluso do direito alteridade, em sociedades em que os valores

de liberdade e igualdade clssicos no esto totalmente consolidados, pode
se mostrar bastante nocivo, uma vez que a luta por esses direitos impe uma
enorme presso nas democracias que ainda apresentam fragilidades decorrentes
da perpetuao histrica de grandes problemas sociais, podendo causar, em
situaes extremas, riscos de fragmentao social e separatismo.
Segundo Bonavides, a democracia em sociedades subdesenvolvidas ou
em desenvolvimento requer duas condies bsicas: primeiro uma f pertinaz
nos seus valores e, segundo, um contnuo exerccio.21 De acordo com o autor,
essas condies bsicas tm faltado com frequncia a homens pblicos e a
lideranas polticas, gerando, assim, um crculo vicioso da aparente inviabilidade do regime democrtico, oscilando entre os intervalos da liberdade e as
interrupes do autoritarismo.
A desagregao da viso do conjunto da sociedade e o fortalecimento
da luta por direitos cada vez mais especficos podem provocar o aumento da
desigualdade social, uma vez que no so mais pensadas polticas pblicas para
a totalidade da sociedade, mas somente medidas garantidoras de certos direitos
alteridade de determinados grupos.
Assim, a partir de todos os fatores aqui apresentados, pode-se dizer que
a democracia se consolidou, mas no a democracia esperada. Os partidos
polticos e os sindicatos no so mais os principais autores de mudanas sociais,
uma vez que suas utopias polticas so substitudas pelo discurso dos direitos
humanos, o qual, largamente usado pelos novos movimentos sociais, a exemplo
das ONGs e da sociedade civil.
O indivduo ps-moderno essencialmente individualista, procurando a
sua afirmao como cidado na sua diferena, gerando, assim, uma fragmentao
da representao social. Essa fragmentao tem possibilitado o paradoxo contemporneo: cada dia mais democrtico e cada vez mais desigual.22 A participao
democrtica dos cidados restringe-se luta por direitos concernentes a um determinado grupo em especial, esquecendo-se da importncia do todo da sociedade,
dificultando, assim, a adoo de medidas que diminuam a desigualdade social.
O grande perigo desse tipo de democracia o abandono moral da esfera pblica estatal, em razo da perda de identificao com o sistema poltico
organizado em torno do Estado. Caracterstica fundamental de um Estado democrtico. De acordo com Friedrich Mller, no existe nenhuma democracia
viva sem nenhum espao pblico.23
16
n. 11 - 2009
2.3 Novos Movimentos Sociais

Scherer-Warren define movimentos sociais como uma ao para
transformao (a prxis) voltada para a realizao dos mesmos objetivos
(projeto), sob a orientao mais ou menos consciente de princpios valorativos comuns (a ideologia) e sob uma organizao diretiva mais ou menos
definida (a organizao e sua direo)24. Logo, constituem-se componentes
dos movimentos sociais a prxis, o projeto, a ideologia, a organizao e a
direo. Ajudando-nos no entendimento do fenmeno dos movimentos sociais, Joo Batista Herkenhoff alega que estes no se submetem aos padres
do direito estabelecido. Principalmente em sociedades, como a brasileira,
em que milhes de cidados encontram-se margem de quaisquer direitos,
num estado de permanente negao da cidadania, os movimentos sociais
esto sempre a criar direitos face de uma realidade sociopoltica surda aos
apelos de direito e dignidade 25 Normalmente, o que os movimentos sociais
almejam o reconhecimento de direitos que a lei ainda no consagrou, mas
que, por meio da presso popular, poder consagrar. Eles tendem a buscar
uma realidade que est sempre alm da estabelecida.26
Os novos movimentos sociais constituem novos atores capazes de
catalisar a vontade geral dos cidados e, por meio de suas aes e reivindicaes, representar mudanas na sociedade e na vontade estatal. So exemplos
de novos movimentos sociais, as ONGs, a sociedade civil, os movimentos
ecolgicos, feministas e de etnias.
possvel destacar algumas caractersticas que perpassam os novos movimentos sociais. Dentre elas, pode-se ressaltar o nmero relativamente baixo
de participantes, estruturas no burocrticas, at mesmo informais, formas
coletivas de tomada de decises, pequeno distanciamento social entre liderana
e demais participantes; modos pouco tericos, mas imediatos de percepo e
aplicao dos objetivos do movimento em prtica.27 Os novos movimentos sociais
valorizam no s direito igualdade e liberdade, mas principalmente o direito
alteridade, ou seja, o direito de ser diferente. Segundo Claus Offe, as bases
dos novos movimentos sociais so a nova classe mdia, especialmente aquela
formada por profissionais de servios humanos e do setor pblico, a velha classe
mdia e uma categoria da populao formada por gente que est margem do
mercado de trabalho, numa posio perifrica.28
De acordo com Sorj, a sociedade civil passou a ocupar o imaginrio social
e poltico como a nica portadora de virtudes, associadas na tradio socialista aos
trabalhadores e ao povo.29 Ela tida como a nova agente de transformao social
e expresso dos desejos libertrios e de justia social em face da desumanidade
do mercado e do Estado. A poltica tradicional vista de forma negativa, como
um lugar onde prevalecem a vaidade, a corrupo e os privilgios. Os partidos
polticos no realizaram a tarefa de serem a referncia ideolgica que orienta e
forma quadro se o respeito tal como a esperana e a mensagem utpica que os
acompanharam durante o sculo XX. Com a desvinculao da sociedade civil
17
da poltica partidria tradicional, a importncia da dimenso poltica do parlamento reduzida, fortalecendo os processos de fragmentao social e diluindo-se
a capacidade de desenvolvimento de projetos societrios.30
Desde o final do sculo XX, o mundo presencia o crescente surgimento
das Organizaes no Governamentais, as to conhecidas ONGs. As suas
atuaes so, em regra, voltadas para situaes ou assuntos em que o Poder
Pblico se encontra ausente. Diante da inrcia da mquina estatal, ela dispe
da importante vantagem de possuir uma enorme flexibilidade e criatividade
diante dos desafios de um mundo em mutao, que est sempre apresentando
novos problemas. O papel das ONGs, nas ltimas dcadas, inegvel. Elas se
transformaram nos mais importantes vetores de inovao social e de novas
prticas democrticas, atuando como geradoras e disseminadoras de propostas
inditas de reconstruo social e promovendo ou catalisando movimentos sociais
autnticos.31No entanto, embora apresentem um poder crescente de mobilizao da opinio pblica, so bastante limitadas como instrumento de presso
poltica e apresentam como um dficit de legitimidade por no possurem nem
mandato nem representao social.32
Essas novas formas de participao social em torno de causas morais
imateriais, ou seja, aquelas que no se ligam a relaes de poder e de interesses
socioeconmicos, por exemplo, a ecologia, o feminismo ou a etnia, acabam por
fragmentar a participao social e conflui para o distanciamento de uma viso
da nacional sociedade.33 inquestionvel a importncia dos novos movimentos
sociais na atualidade, o que se discute a incapacidade de eles canalizarem propostas de reorganizao da sociedade ou de formulao de programas polticos
que atinjam a maioria da populao.
2.4 Entrevista com a ONG CEARAH Periferia
O centro de Estudos, Articulao e Referncia sobre Assentamentos Humanos CEARAH Periferia uma organizao no governamental, fundada
em 15 de maro de 1991. Sediada em Fortaleza, sua misso o fortalecimento
do movimento popular urbano para uma interveno propositiva no processo
de desenvolvimento urbano integrado, sustentvel e solidrio. Dentre os seus
objetivos esto o de contribuir com a produo e difuso do conhecimento e
com o aperfeioamento de tecnologias sociais no contexto urbano; contribuir
para a democratizao do planejamento urbano por meio da integrao de
polticas de desenvolvimento urbano, a partir de interveno interdisciplinar e
sensibilizar, informar, capacitar o movimento popular urbano para o exerccio
da cidadania com autonomia. O CEARAH Periferia filiado Associao
Brasileira de Organizaes No Governamentais ABONG, contando com
uma equipe multidisciplinar para a realizao de seus objetivos. Meio ambiente, gnero, raa, economia popular solidria e direitos humanos so os temas
norteadores de suas aes.
18
n. 11 - 2009
A maioria dos investimentos para a administrao da ONG parte da iniciativa de programas europeus. A casa e os computadores, por exemplo, foram
comprados a partir de um edital da Unio Europia pela cooperao internacional. O dinheiro curto e desenvolver projetos de longo prazo difcil, uma vez
que a durao do auxlio recebido no suficiente para projetos permanentes
de longa durao. A ONG vive em constante procura de novas bolsas e editais
para poder dar continuidade ao seu trabalho. Um nico programa do governo
brasileiro, do Ministrio das Cidades, foi citado como incentivador da instituio. Demonstrou-se uma preocupao por parte da organizao na fuga de
investimentos europeus para reas da sia e frica, j que, do ponto de vista
internacional, o Brasil j se encontra em um bom estado de desenvolvimento,
havendo reas que precisariam mais dessa ajuda.
As articulaes do movimento em relao s instituies jurdicas, como
o Ministrio Pblico e o Judicirio em especial, ainda so muito tmidas. O
movimento j comea a entender a importncia da luta no Judicirio para a
garantia de seus pleitos, mas, por costume e temor da demora do Poder Judicirio, esse meio de garantia de direitos ainda muito pouco utilizado. J h
uma aproximao do movimento com a Defensoria Pblica em relao s lutas
pelo direito de habitao.
Segundo a coordenadora, h uma preferncia pelo dilogo com o Poder Executivo e Legislativo, no mediado pelo Judicirio, para o alcance dos
pleitos. Promove-se a entrega de documentos e dossis nos rgos administrativos da cidade, manifestaes na prefeitura e discusses com vereadores
na elaborao de leis.
Ao perguntar sobre a atuao do CEARAH Periferia com partidos
polticos e sindicatos para a promoo de mudanas efetivas na sociedade, foi
respondido que no existe atuao conjunta da ONG com estes. A coordenadora
do projeto informou que prefere a desvinculao da imagem do movimento
da imagem dos partidos polticos. Em poca de eleies, as intervenes em
campo, feitas pela ONG, so diminudas para que o trabalho no seja tomado
indevidamente como parte de campanha eleitoreira. A aproximao com sindicatos j foi tentada, mas no obteve muitos frutos. Segundo a coordenadora,
os problemas enfrentados pela ONG so problemas de base, sendo as aes
pretendidas voltadas para resolver esse problema da forma mais rpida, eficiente
e flexvel possvel. Evita-se solues dos problemas pelos partidos, atuando-se
diretamente na base. O Movimento j nota a apropriao do discurso dos direitos
humanos dos movimentos sociais pelos partidos polticos, como uma forma de
legitimao de sua representatividade para os cargos pblicos.
O CEARAH Periferia relata a dificuldade que enfrenta para se manter
financeiramente e promover mudanas sociais abrangentes em uma esfera de
lutas to fragmentada. Os movimentos sociais so vrios e muito maleveis,
de fcil formao e dissoluo. Isso acaba por dificultar a mobilizao para o
fortalecimento das lutas propostas.
19
3 METODOLOGIA
A tcnica de pesquisa utilizada para a construo do presente trabalho
bibliogrfica. O mtodo hipottico-dedutivo. Os mtodos de procedimento
caracterizam-se como comparativo e histrico, sendo o nvel da pesquisa terico,
descritivo e exploratrio. Entrevistou-se a coordenadora da ONG CEARAH
Periferia a fim de que o trabalho assumisse um carter mais humano e pessoal.
Para tal, utilizou-se como instrumento de coleta de campo uma entrevista
qualitativa semiestruturada. A partir da entrevista, teve-se oportunidade de
debater algumas premissas estudadas.
4 CONCLUSO
Democracia um sistema de organizao poltica no qual todo poder emana
do povo, sendo exercido em seu nome e no seu interesse, em que a ordem pblica
baseada em uma Constituio, respeitando-se o princpio da tripartio dos
poderes, a pluralidade democrtica, a livre crtica, os direitos fundamentais do
homem. As funes de delegao de poder so temporrias e eletivas, submetendose constantemente ao crivo dos princpios da responsabilidade e do consenso geral
a fim de serem considerados vlidos. O princpio da igualdade no plano jurdico
aplicado, visando a diminuir as desigualdades humanas, especialmente as de
ordem econmica. A supremacia da lei assegurada como expresso da soberania
popular. Os direitos fundamentais so reconhecidos e declarados na Constituio
Federal que proporciona meios e garantias para efetiv-los.
A democracia brasileira encontra-se em um constante processo de
consolidao. No entanto, a experincia democrtica no pas apresenta-se
de forma totalmente inesperada. Os partidos polticos e os sindicatos, antes
principais atores de mudanas sociais, no mais os so. H um atual descrdito nas utopias polticas, sendo elas substitudas pelo discurso dos direitos
humanos. Novos movimentos sociais, embasados nesse discurso, surgem como
os novos agentes de mudanas sociais, a exemplo das ONGs e da sociedade
civil. O indivduo ps-moderno, bastante individualista, afirma-se como
cidado na sua diferena, valorizando o direito alteridade, o direito a ser
diferente. A participao democrtica dos cidados restringe-se luta por
direitos concernentes a um determinado grupo em especial, olvidando-se da
importncia do todo da sociedade, dificultando, assim, a adoo de medidas
que diminuam a desigualdade social e a promoo de polticas pblicas que
abranjam o conjunto da sociedade em sua totalidade. Essa fragmentao da representao social tem possibilitado o paradoxo contemporneo, caracterizado
pelo fortalecimento da sociedade civil e a consolidao de valores igualitrios,
concomitante crescente desigualdade socioeconmica e a multiplicao dos
problemas sociais, especialmente a violncia. O abandono moral da esfera
pblica estatal o grande vilo desse tipo de democracia, uma vez que se
perde a identificao com o sistema poltico organizado em torno do Estado,
caracterstica fundamental de um Estado democrtico.
20
n. 11 - 2009
Os novos movimentos sociais, a exemplo de ONGs e sociedade civil,

acabam por fragmentar a participao social e levam ao distanciamento de
uma viso abrangente da sociedade. indiscutvel a importncia do papel dos
novos movimentos sociais na atualidade, o que se discute a incapacidade de
eles canalizarem propostas de reorganizao da sociedade ou de formulao de
programas polticos que atinjam a maioria da populao. Embasados pelo discurso dos direitos humanos, eles acabam perdendo a viso do todo da sociedade
e promovendo apenas mudanas pontuais em temas especficos, no ajudando
na diminuio da desigualdade socioeconmica e na diminuio dos problemas
sociais de maneira abrangente.
A ONG CEARAH Periferia relatou a dificuldade que enfrenta para se
manter financeiramente. As articulaes do movimento em relao s instituies
jurdicas, como o Ministrio Pblico e o Judicirio em especial, ainda so muito
tmidas. H uma preferncia pelo dilogo com os Poderes Executivo e Legislativo.
No se demonstrou nenhuma atuao do movimento com os partidos polticos e
com os sindicatos, preferindo-se uma total desvinculao com estes. Obstculos
tambm so encontrados na tentativa de se promover mudanas sociais abrangentes em uma esfera de lutas to fragmentada, uma vez que os movimentos sociais
so vrios e muito maleveis, de fcil formao e dissoluo. Assim, dificultando
a mobilizao para o fortalecimento dos direitos pleiteados.
5 REFERNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
__________________ Teoria do Estado. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1999.
DALLARI, Dalmo. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24. ed. So Paulo:
Saraiva, 2003.
HERKENHOFF, Joo Batista. Movimentos Sociais e Direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004.
MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 29. ed. So Paulo: Saraiva: 2009.
MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia.
3. ed. So Paulo: Max Limonad, 2003.
PINTO, Joo. Direitos e novos movimentos sociais. So Paulo: Acadmica, 1992.
SCHERER, Warren. Movimentos sociais. 2. ed. Florianpolis: UFSC, 1987.
SORJ, Bernardo. A democracia inesperada: cidadania, direitos humanos e
desigualdade social. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004.
1
2
3
No mesmo sentido: BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
Id., ibid., p. 268.
MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 2009.
21
4
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31
32
33
MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. 3 ed. So Paulo: Max
Limonad, 2003, p. 83
BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 268.
MALUF, Sahid, op. cit., p. 289.
BONAVIDES, Paulo, op.cit.
Id., ibid., p. 274.
ROUSSEAU apud BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 265.
MLLER, op. cit., p. 132.
DALLARI, Dalmo. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 147.
MALUF, Sahid, op. cit., p.291.
No mesmo sentido: MALUF, op. cit.
DALLARI, op. cit. p.151
SORJ, Bernardo. A democracia inesperada: cidadania, direitos humanos e desigualdade social. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 2004.
Id., ibid., p. 48.
Id., ibid.,
BONAVIDES, op. cit., p. 273.
SORJ, op. cit., p.51.
Id., ibid., p.56-57.
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 193.
SORJ, op .cit., p. 59.
MLLER, op. cit., p 132.
Scherer-Warren. Movimentos sociais. 2. ed. Florianpolis: UFSC, 1987, p. 20.
HERKENHOFF, Joo Batista. Movimentos Sociais e Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004, p. 25.
No mesmo sentido: HERKENHOFF, ibid.
PINTO, Joo. Direitos e novos movimentos sociais. So Paulo: Acadmica, 1992.
OFFE, 1992 apud HERKENHOFF, op. cit., p. 16.
SORJ, Bernardo, op. cit, p.68.
No mesmo sentido: Id., ibid.
Id., ibid., p.75.
Id., ibid., p. 14-15.
Id., ibid.
BRAZILIAN DEMOCRACY AND SOCIAL MOVEMENTS IN CONTEMPORARY TIMES

ABSTRACT
The coming research examines the contradictions and the
bewilderement that emerge after the study of the relations
between government institutions and social movements
in the Brazilian democracy of present days. Even if
we consider that the Brazilian State has never before
developed their activities in such a democratic context,
it is necessary to take into account the relevant figures
that point to the fact that social inequalities remain, and
that crime is on the rise. The main purpose of this paper
is to examine the actual requirements of a democratic
government, in order to explain Brazilian democracy
22
n. 11 - 2009
nowadays and, with the results from this study in mind,

explain the reason why certain social problems persist,
even if democracy is the main guideline for power in Brazil
in this moment of history. The specific aim of this article
is to obtain an adequate perception of the duties of the
new social movements in the present political context and
their potential role in the promotion of a fair and equal
society for everyone. In order to find this out, the author
examined the relations between the CEARAH Periphery
organization and government institutions. The authors
conclude that democratic participation of citizens is
actually restricted to the struggle for the rights concerning
certain groups, avoiding concerns related to the interests
of the society as a whole, thus making it difficult to adopt
measures capable of reducing social inequality and of
promoting public policies that can be for the benefit of
the society in general. Therefore, social movements end
up becoming more similar with NGOs and community
associations, standing back from political parties. As
a result, social participation becomes fragmented and
weakened as a political force. Methodology used is
bibliographical, theoretical, descriptive and exploratory,
and also includes a qualitative interview with the coordinator of CEARAH Periphery.
Keywords: Democracy. Social movements. Social
inequality.
23
O AQUECIMENTO GLOBAL E O PAPEL DAS

EMPRESAS, DOS GOVERNOS E DOS CONSUMIDORES
NA REDUO DE SEUS EFEITOS
Alexandre Aguiar Maia*
RESUMO
O aquecimento global uma realidade e no h como contradizla, pois seus efeitos tm sido sentidos em todos os continentes, sob
a forma de desastres ambientais naturais. O Protocolo de Quioto
foi a tentativa de minimizao do problema, com os diversos instrumentos propostos. Mas a mudana de atitude necessria para
reduzir o caos ambiental atual, resultante da emisso de gases de
efeito estufa deve partir dos consumidores e das empresas, apesar
de os governos representarem importante papel nesse cenrio.
Palavras-chave: Aquecimento global. Gases de Efeito Estufa.
Protocolo de Quioto. Consumidores. Empresas.
1 INTRODUO
A tnica dos noticirios nacionais e internacionais, atualmente, a
frequente ocorrncia de desastres ambientais, seja em terremotos com grande
nmero de vtimas e de prejuzos materiais, seja tambm em situaes climticas crticas como furaces, tornados enchentes, secas, queima de florestas e
derretimento das geleiras e das calotas polares. A questo que est posta : em
quais desses eventos danosos natureza a mo do homem mais sentida e o
que fazer para solucionar essa situao?
A cincia j afirma que muitas dessas catstrofes possuem relao direta
com a ao humana, notadamente aquelas que implicam na emisso de gases
de efeito estufa (GEE), que, por sua vez, acarretam o aumento da temperatura
do planeta, chamado, convencionalmente, de aquecimento global. Este produzido principalmente pela queima de combustveis fsseis que emitem dixido
*
Mestre em Desenvolvimento e Meio Ambiente pela Universidade Federal do Cear. Especialista em Direito
Ambiental pela Universidade Estadual do Cear e em Direito Empresarial pela Universidade Estadual do
Cear e Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Graduado em Direito pela Universidade Federal
do Cear. Professor de graduao e ps-graduao de Direito Ambiental. Membro das Comisses de
Estudos Tributrios e de Meio Ambiente da Ordem dos Advogados do Brasil Seco do Cear. Consultor
de Empresas e organismos governamentais nacionais e internacionais. Coordenador do Grupo de Estudo
de Direito Ambiental do Curso de Direito da Faculdade Christus e autor de livros e artigos jurdicos.
24
n. 11 - 2009
Aquecimento global e o papel das empresas, governos e consumidores na reduo de seus efeitos
de carbono, um dos principais causadores do efeito estufa.

Este artigo resultado de um trabalho realizado em conjunto com os alunos do Grupo de Estudos de Direito Ambiental1 da Faculdade Christus que, no
primeiro semestre de 2008, discutiram assuntos relativos ao aquecimento global,
Protocolo de Quioto, bem como o papel das empresas, governos e consumidores
nesse processo de mudana de condutas perante o meio ambiente.
2 O (DES)EQUILBRIO CLIMTICO GLOBAL
Ao longo dos ltimos anos, a populao mundial vem sentindo que o clima
no mundo tem mudado rapidamente e para pior. Essa mudana vem dificultando
a vida na Terra, causando destruies e prejuzos financeiros e, muitas vezes, sofrimento pela perda de entes queridos, de bens pessoais, isso sem citar a extino de
espcies, sequer descobertas pelo homem. A tudo isso a cincia tem atribudo os
efeitos do aquecimento global, que hoje, sabe-se, decorre da ao humana. certo
que j ocorreram na histria do planeta outros momentos de aquecimento, mas
foram lentos, e seus efeitos no foram sentidos to bruscamente como atualmente
se verifica. Fechar os olhos para essa realidade um descaso que se comete com
o meio ambiente e, principalmente, com toda a humanidade.
Para mudar essa situao, os governos dos pases reuniram-se, em 1997,
na cidade de Quioto (Japo) para discutir e tentar aprovar um acordo multinacional, conhecido como Protocolo de Quioto, em prol do meio ambiente, de
forma a reduzir os efeitos do aquecimento global. Infelizmente, esse protocolo
demorou para ser ratificado pelos pases membros, o que adiou sua entrada em
vigor, somente para o ano de 2005. A principal resistncia se deu por parte
dos Estados Unidos da Amrica, considerado o maior poluidor mundial, e
que at hoje no o ratificou.
certo que vrias iniciativas particulares e de estados vinham (e continuam) sendo realizadas nesse sentido, uma vez que se trata de um movimento
sem retorno: aqueles que j apoiavam a adoo de medidas para melhorar as
condies climticas do planeta continuam por realiz-las por meio de legislaes
que reduzem os gases do efeito estufa, dentre outras. Mas, apesar de louvveis,
essas aes ainda significam pouco perto das necessidades climticas do planeta
que a humanidade ajudou a comprometer.
2.1 A situao climtica atual e as implicaes vida
A temperatura vem subindo ao longo das ltimas dcadas em todo o globo.
Esse o principal alerta dos cientistas o qual hoje, finalmente, aceito como verdade pela comunidade internacional2. Essa elevao causa de diversos fenmenos
climticos que atingem diretamente a vida de milhes de pessoas, como tornados
e ciclones cada vez mais freqentes e de maior intensidade no hemisfrio norte
(o furao Katrina, ocorrido em 2005, que atingiu a cidade americada de Nova
25
Orleans, alm de destru-la, causando aproximadamente US$ 30 bilhes em

prejuzos materiais3, ceifou mais de 972 vidas4 e desabrigou mais de um milho
e meio de pessoas5), como tambm no hemisfrio sul (at 2004 no tinha sido
registrado esse tipo de fenmeno no Brasil e, naquele ano, ocorreu um na costa de
Santa Catarina6), secas, ondas de calor, degelo das calotas polares, etc7. Segundo
Rafael Kenski, a situao do clima atualmente a seguinte:
A temperatura mdia do planeta subiu 0,7 C no ltimo sculo.
Nas ultimas dcadas geleiras tidas como eternas comearam a
derreter, enchentes e secas tornaram-se mais violentas, ondas de
calor mataram milhares, e um furaco fez sua estria no Brasil.8
Mas o que est ocasionando essa confuso climtica? Sem dvida alguma,
segundo os cientistas e os diversos relatrios j produzidos sobre o problema, a
ao do homem. Queimadas, desmatamentos, emisses de gases de efeito estufa
pela queima de combustveis fsseis e outras emanaes gasosas, aumento da populao mundial (que em 50 anos passou de dois para seis e meio bilhes de pessoas)9,
aumento da frota de veculos movidos a combustveis derivados do petrleo, dentre
outras aes danosas so os responsveis por essa alterao climtica.
Isso tudo, ao longo dos anos, foi acumulando, na atmosfera, gases que a
engrossaram de forma a no permitir que os raios ultravioletas, recebidos do sol, retornassem para a atmosfera, criando uma estufa entre ela e o planeta. Desse modo,
o aumento da temperatura do globo acarretou os diversos desastres ecolgicos que
hoje se vivenciam. Esses eventos climticos desastrosos tambm afetam os serem
humanos diretamente, seja com o sofrimento causado pela perda de vidas, seja
com os prejuzos materiais que dificultam ainda mais a vida daqueles que sofreram
diretamente os impactos da catstrofe natural. Alis, ser que se pode chamar de
catstrofe natural os eventos a que os prprios homens deram causa?
Hoje a temperatura do planeta j est acima da normal e, nos ltimos
quinze anos, registraram-se os dez mais quentes. Esse aumento da temperatura
tem relao direta com o derretimento das calotas polares bem como de geleiras
tidas, at poucos anos, como eternas, ou seja, incapazes de descongelar. O rtico
e a Antrtida tambm no esto livres disso10. Em decorrncia disso tudo, os
cientistas j alertam para a elevao dos nveis dos oceanos com conseqncias
catastrficas, principalmente para as populaes que residem na zona costeira
(como visto no caso de Nova Orleans). Cidades podero deixar de existir e j se
fala em refugiados ambientais11, estimando-se, nessas regies do planeta, mais
de cem milhes de pessoas desabrigadas pela elevao das mars12.
O aquecimento traz, ainda, problemas para a economia dos pases. Com
o aumento das secas e das enchentes, tem-se, inevitavelmente, a perda de safras e a elevao da fome no mundo. Esse fato no faz meno dificuldade de
alguns povos em ter acesso gua potvel, deteriorando a sade dos habitantes,
o que tambm implica aumento de custos. Kenski alerta que, se continuarem
26
n. 11 - 2009
no mesmo ritmo, os prejuzos com desastres naturais, em 2065, sero maiores

que a produo mundial.13 E no se est livre de guerras tambm, posto que,
em se concretizando essas previses, pases podero buscar, pela fora, o acesso
aos recursos naturais de que no dispem14.
2.2 As discusses internacionais
Apesar desses alertas e de a quase totalidade dos cientistas afirmarem,
categoricamente, que o aquecimento global atual produto da ao humana,
ainda h quem discorde deste consenso. Mas, ressalte-se, at mesmo aqueles
que questionam a viso mais apocalptica do aquecimento global no dizem que
ele no est ocorrendo, mas que seus efeitos no sero to devastadores.
Essas discusses giram em torno de aspectos econmicos, capitaneados
pelos Estados Unidos da Amrica, que se recusaram a assinar o Protocolo de
Quioto, sob a alegativa de que traria prejuzos s empresas americanas. Na
mesma linha, mas com argumentos diversos, alguns estudiosos duvidam dos
efeitos imediatos do aquecimento global, informando que eles somente sero
sentidos a longo prazo, tempo este mais que suficiente para que a humanidade
possa corrigir os males causados atmosfera. Bjorn Lomborg, conhecido como
o ambientalista ctico, faz parte deste grupo. Para ele, precisamos esfriar a
cabea. Queremos mudar o mundo timo. Mas no um fato que a melhor
estratgia cortar as emisses de dixido de carbono.15
Outros expoentes dessa corrente so Michael Crichton e Joo Luiz Mauad.
Para o primeiro, a sociedade ocidental est assombrada por medos exagerados
ou inadequados16. J para o segundo, h mais dvidas que certezas. Os cticos
me parecem muito mais bem fundamentados que os outros. O aquecimento
global virou um negcio, h muito mais dinheiro envolvido em pesquisa, e por
isso, os cientistas esto forando a barra. Apelar para um suposto consenso
uma velha estratgia para evitar o debate.17
Podem existir dvidas, mesmo que de uma nfima minoria, mas os fatos e,
principalmente, as recentes tragdias ocasionadas por causas naturais demonstram que o aquecimento global uma realidade. Ratifica essa posio o Quarto
Relatrio de Avaliao do Grupo de Trabalho II do Painel Intergovernamental
sobre Mudana do Clima (IPCC).18
3 O PROTOCOLO DE QUIOTO
Diante dos acontecimentos climticos que vm ocorrendo no planeta
ao longo das ltimas dcadas, constatam-se consequncias catastrficas para
humanidade e para o meio ambiente, razo pela qual as naes objetivaram
negociar uma forma de corrigir o estrago j causado.
A Terceira Sesso da Conferncia das Partes sobre Mudana do Clima,
27
ocorrida em dezembro de 1997, em Quioto no Japo, considerada como marco

no combate aos gases do efeito estufa GEE. Adotou-se o Protocolo de Quioto
como o tratado de compromissos mais rgidos contra a emisso dos gases que
provocam o efeito estufa19. Assim, contando com 28 artigos, considerado o
documento de maior importncia dentre os tratados acerca das questes ambientais. O acordo, portanto, visa diminuio da emisso dos gases que colaboram
para o agravamento do efeito estufa, que so: perfluorcarbono, hexafluoreto de
enxofre, metano, xido nitroso, hidrofluorcarbono e dixido de carbono. Para que
o protocolo entrasse em vigor, decidiu-se pela necessidade da ratificao de, pelo
menos, 55 pases e que, somados, correspondessem a 55% das emisses de gases do
efeito estufa no planeta, fato este somente ocorrido em 16 de fevereiro de 2005.
Os pases signatrios do Protocolo de Quioto foram divididos em dois
grupos, considerando o seu nvel de industrializao: a) Anexo I, reunindo os
pases desenvolvidos e b) No-Anexo I, com os pases em desenvolvimento.
Os primeiros assumiram o compromisso de reduzir suas emisses de GEE numa
mdia de 5,2% em comparao aos nveis que emitiam em 1990, com prazo
final para cumprir a meta entre 2008 e 2012. Os segundos no assumiram metas
a cumprir, uma vez que no atingiram determinado grau de desenvolvimento.
Contudo, podero auxiliar na reduo por meio de projetos registrados que
comercializem Certificados de Emisses Reduzidas (CERs)20.
Existem, ainda, os Mecanismos de Flexibilizao para que haja o cumprimento das metas do protocolo. So eles: Implementao Conjunta, Comrcio de
Emisses e Mecanismo de Desenvolvimento Limpo. A Implementao Conjunta
s diz respeito aos pases desenvolvidos e ocorre quando dois ou mais deles
implantam projetos que reduzam a emisso de GEE para posterior comercializao. O Comrcio de Emisses existe quando um pas do Anexo I reduz, alm
da meta, a emisso de gases de efeito estufa, podendo, assim, transacionar o
excedente com outros pases desenvolvidos que no tenham atingido. Por ltimo,
e no menos importante, o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL),
de autoria da delegao brasileira, permite que os pases em desenvolvimento
comercializem crditos21 de projetos que realizam, para pases desenvolvidos,
de forma que estes alcancem suas metas.
Com a ratificao do Protocolo de Quioto, os pases que no cumprirem
suas metas de reduo devero prestar contas s Partes da Conferncia e estaro
sujeitos a penalidades, podendo ser excludos de acordos comerciais ou ter a
sua meta de reduo majorada (multiplicada por 1,3 para o prximo perodo,
que deve ter incio em 2013)22.
Os Estados Unidos so responsveis por 30,3% de todas as emisses globais de gases de efeito estufa, sendo o maior emissor de dixido de carbono do
mundo23 e por ser grande consumidor de combustveis fsseis, no ratificaram
o Protocolo, em razo de prejuzos econmicos que traria para o pas. O presidente George W. Bush considerou a hiptese do aquecimento global bastante
real, mas disse que preferia combat-lo com aes voluntrias por parte das
28
n. 11 - 2009
indstrias poluentes e com novas solues tecnolgicas.24 Alegou, ainda, para

refutar o acordo, a falta de exigncia sobre os pases em desenvolvimento para
a reduo das emisses, principalmente, China e ndia.
J o Brasil, como outros pases em desenvolvimento, pode comercializar
crditos pelo que deixar de poluir, por meio do mercado de crditos de carbono
que utilizado entre as empresas de cada pas de duas maneiras: a) valendo-se
dos critrios do Protocolo de Quioto, em que as empresas criam projetos para
reduzir suas emisses e os registram na ONU, e em caso de demonstrada eficcia, rendem os crditos de carbono25, que podem ser vendidos para empresas
de pases desenvolvidos e b) comercializando os crditos diretamente em bolsas
independentes, como a Bolsa do Clima de Chicago ou a Bolsa de Mercadorias
e Futuros (BM&F) brasileira26.
Aps assinar o Protocolo de Quioto em 29 de abril de 1998, o Brasil somente
o ratificou em 20 de julho de 2002, sob o Decreto Legislativo n 14427. Com a
ratificao, o pas assumiu o compromisso de cumprir as regras estabelecidas no
protocolo e uma vez inserido no grupo de pases No-Anexo I, pode participar
desenvolvendo projetos de Mecanismos de Desenvolvimento Limpo (MDL),
comercializando os crditos de carbono e gerando recursos para utilizao em
investimentos de tecnologia limpa, reduzindo, assim, suas emisses de GEE.
4 MECANISMO DE DESENVOLVIMENTO LIMPO (MDL)
O Brasil, que tido como a potncia verde do planeta, props o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo, em que grupos de naes desenvolvidas
(Anexo I), investem em projetos nos pases em desenvolvimento (No-Anexo
I), implementando aqueles que contribuem para o desenvolvimento sustentvel
- proporcionando condies dignas de vida pessoa humana, sem prejudicar as
geraes futuras - e que resultam em redues certificadas de emisses (RCE).
Trata-se de um mecanismo institudo pelo art. 12 do Protocolo de Quioto,
objetivando assistir aos pases do Anexo I para que atinjam o desenvolvimento
sustentvel e contribuam para o objetivo final do protocolo:
ARTIGO 12
1. Fica definido um mecanismo de desenvolvimento limpo.
2. O objetivo do mecanismo de desenvolvimento limpo deve ser
assistir s Partes no includas no Anexo I para que atinjam o
desenvolvimento sustentvel e contribuam para o objetivo final
da Conveno, e assistir s Partes includas no Anexo I para que
cumpram seus compromissos quantificados de limitao e reduo
de emisses, assumidos no Artigo 3.
Dentro dos pases No-Anexo I, a gerao de crditos passa por um modelo em que as naes so estimuladas a desenvolver seus processos produtivos
de forma menos prejudicial ao meio ambiente, que , o MDL28. Entretanto, cada
29
pas signatrio do protocolo dever criar uma poltica de desenvolvimento que

obrigue a adoo do estudo de impacto ambiental, visando alcanar padres
sustentveis de produo e de consumo29.
O Brasil tem um potencial latente para uma participao efetiva no
contexto mundial no combate ao aquecimento global e na preservao do
meio ambiente saudvel dado a: a) sua geografia ecossistmica ser propcia
para o desenvolvimento de vrios projetos, b) seu parque industrial ter condies de contribuir para a reduo das emisses de gases do efeito estufa
(GEE) e c) o sistema jurdico se estruturado e ter mecanismo de capitais.
Apesar de seus problemas internos de preservao ambiental e da desigual
distribuio de riquezas, o Brasil tem uma valiosa contribuio a dar. O pas possui
uma das matrizes energticas mais limpas do mundo e j demonstra sua capacidade
de criar energias alternativas como a criao do programa de lcool combustvel
durante a crise do petrleo, na dcada de 1970.
As empresas brasileiras tm confirmado essa capacidade, criando fontes
de energia a partir de rejeitos industriais30. Assim, foi do Brasil o primeiro projeto de desenvolvimento limpo registrado no mundo: o projeto NovoGerar de
aproveitamento de biogs de aterro sanitrio31.
Os projetos de MDL, obrigatoriamente, devem trazer vantagens e
demonstrar resultados positivos para os pases envolvidos, e a participao
desses deve ocorrer voluntariamente. Porm, uma vez participando, ter o
compromisso de obter os resultados a eles conferidos e beneficiar-se deles. Eles
podem ser baseados em fontes renovveis e alternativas de energia, eficincia
e conservao de energia ou reflorestamento, devendo observar regras claras e
rgidas para aprovao de projetos, como ainda utilizar metodologias aprovadas,
ser validados e verificados por Entidades Operacionais Designadas (EODs) e
aprovados e registrados pelo Conselho Executivo do MDL32.
Tais etapas, obviamente, devem ser obedecidas para diversos tipos de
projetos, havendo algumas diferenas nos requisitos necessrios que so caractersticos de cada um. So elas: a) elaborao do documento e concepo do
projeto (DCP); b) validao e aprovao; c) registro; d) verificao e certificao; e, e) emisso e aprovao dos RCEs.
Podem ser desenvolvidos projetos nas seguintes reas, segundo o Conselho Executivo (CE) do MDL: a) Setor 1.Gerao de energia (renovvel e no
renovvel); b) Setor 2. Distribuio de energia; c) Setor 3. Demanda de energia
(projeto de eficincia e conservao de energia); d) Setor 4. Indstrias de produo; e) Setor 5. Indstrias qumicas; f) Setor 6.Construo; g) Setor 7.Transporte;
h) Setor 8.Minerao e produo de minerais; i) Setor 9. Produo de metais; j)
Setor 10. Emisses de gases fugitivos de combustveis; l) Setor 11. Emisses de
gases fugitivos na produo e consumo de halocarbonos e hexafluorido de enxofre;
m) Setor 12. Uso de solventes; n) Setor 13. Gesto e tratamento de resduos; o)
Setor 14. Reflorestamento e florestamento, e, p) Setor 15. Agricultura.
30
n. 11 - 2009
Vistos os setores em que podem ser elaborados os projetos de MDL,

indispensvel citar os que esto em desenvolvimento. So eles: captura de gs
em aterro sanitrio; tratamento de dejetos sunos e reaproveitamento de biogs; troca de combustvel; gerao de energia por fontes renovveis e energia
solar; compostagem de resduos slidos urbanos; gerao de metano a partir de
resduos orgnicos; pirlise de resduos e florestamento e reflorestamento em
reas degradadas.
Os projetos, ao alcanarem as metas determinadas de reduo, obtero
as Redues Certificadas de Emisses (RCEs), conhecidas como Crdito de
Carbono, que so emitidos pelo Conselho Executivo do MDL, podendo ser
negociados no mercado global, incentivando, dessa forma, os pases a cumprir
as metas definidas. , pois, um mecanismo de flexibilizao previsto no artigo
17 do Protocolo de Quioto:
ARTIGO 17
A Conferncia das Partes deve definir os princpios, as modalidades,
regras e diretrizes apropriados, em particular para verificao, elaborao de relatrios e prestao de contas do comrcio de emisses.
As Partes includas no Anexo B podem participar do comrcio de
emisses com o objetivo de cumprir os compromissos assumidos sob
o Artigo 3. Tal comrcio deve ser suplementar s aes domsticas
com vistas a atender os compromissos quantificados de limitao e
reduo de emisses, assumidos sob esse Artigo.
Os Crditos de Carbono nada mais so que RCEs comercializadas em

bolsa, como commodities ambientais33 e os pases do Anexo I, ao assumirem o
compromisso de diminuir a poluio, podem faz-lo mediante mudanas nos
processos produtivos ou por meio da aquisio dos Crditos de Carbono.
O Protocolo de Quioto e o mercado de crditos de carbono so esforos
bem intencionados da comunidade internacional para tentar amenizar os efeitos
do aquecimento global. Ocorre que a mudana de conscincia tem de comear
pelos consumidores e indstrias, principais impactantes da atmosfera terrestre e
aqueles, os usurios dos produtos destas. o que desenvolvemos em seguida.
5 O CAPITALISMO EM XEQUE
O advento da Revoluo Industrial, no sculo XIX, trouxe, para a economia mundial, um intenso desenvolvimento conhecido por capitalismo. A
produo em massa facilitou a vida humana, trazendo maior conforto e acesso a
bens de consumo que at ento estavam restritos a poucos. Mas, para atender
demanda por bens e produtos, as empresas foram buscar, na natureza, a matria
prima necessria, devolvendo aquilo que no interessava: o refugo, o entulho e
os efluentes (lquidos e gasosos), sem levar em conta que essa atitude, em algum
momento poderia se voltar contra elas.
31
E essa situao poderia piorar. O avano cientfico e a massificao do

conhecimento acabaram por promover outra revoluo, a tecnolgica. Esta
impulsionou as economias de mercado a uma busca incessante pelo capital,
ao desenvolver uma viso global de economia com efeitos colaterais sentidos
pelo meio ambiente. Dessa maneira, colocou o capitalismo numa verdadeira
encruzilhada: forou as corporaes a refletir sobre as conseqncias de suas
aes, alm de se adaptar para remediar os danos ambientais j causados sem
reduzir seus faturamentos.
bem verdade que a tecnologia impulsionou o desenvolvimento econmico, mas a um preo alto: a utilizao de mais recursos naturais e uma maior degradao ambiental. Eis uma situao insustentvel que motiva alguns empresrios
a adaptar seus empreendimentos na busca de um choque de ecoeficincia s suas
gestes. Exemplo disso foi o ambicioso projeto da indstria farmacutica sua
Roche de reestruturao energtica para reduzir o consumo de diversos insumos
e as emisses de gases de efeito estufa. Nas palavras de Jos Alberto Gonalves,
enquanto as vendas anuais triplicaram de 1996 a 2006, alcanando
cerca de 38 bilhes de dlares, o consumo energtico manteve
um ritmo menos acelerado e cresceu duas vezes. O consumo
por empregado, uma das mtricas mais usuais para verificar os
resultados de um plano de eficincia energtica numa empresa
em expanso, foi reduzido em 29% em dez anos.
A companhia criou at seu indicador de ecoeficincia, conhecido
pela sigla em ingls EER (ou taxa de ecoeficincia), que decuplicou
no mesmo perodo. Uma das principais rupturas no caso da Roche
foi substituir o carvo por outros combustveis renovveis em suas
fbricas em cerca de 150 pases a partir de 2005. Essa mudana
foi fundamental para a reduo de 23% de suas emisses de carbono em 2006. Na ltima dcada, a queda acumulada de 72%
resultado que levou a Roche a ganhar em 2007 o primeiro prmio
ambiental realizado pelo jornal britnico Financial Times.34
Uma estratgia interessante adotada por algumas empresas no processo de

sintonia com as necessidades ambientais foi o estabelecimento de uma poltica
de remunerao de seus executivos atrelada a indicadores ambientais. Nessa
linha de ao, encontram-se a Accor, o Banco Real e a Amanco, e j estudam
essa possibilidade a Synteko e o Banco Ita35. Segundo Gumae Carvalho,
trata-se dos primeiros passos no pas de uma tendncia capaz de mostrar se
realmente o Triple Bottom Line (o equilbrio dos resultados econmicos e ganhos para a sociedade e meio ambiente) saiu do papel e entrou na estratgia
de uma organizao.36
Outra forma inovadora de criar uma conscincia ecolgica foi desenvolvida pela Unilever, ao economizar gua. Mas, o que h de inovador nisso?
Empresas que querem adotar uma gesto ecoeficiente geralmente iniciam suas
aes buscando reduzir o consumo em suas linhas de produo. A inovao foi
32
n. 11 - 2009
levar essa postura para os fornecedores e consumidores. Isso mesmo, os consumidores. possvel? A empresa mostrou que sim:
Em vez de se preocupar apenas com suas operaes, a Unilever
passou a desenvolver projetos que envolvessem seus fornecedores
e tambm estimulassem os clientes a usar menos gua. No caso dos
produtores, a empresa comeou a disseminar tcnicas de irrigao
por gotejamento nas lavouras de tomate, espinafre, ch e ervilhas.
Na outra ponta a do consumo - , a abordagem tambm foi audaciosa. Em 2005, a Unilever decidiu que sua rea de pesquisa
e desenvolvimento de produtos domsticos e de cuidado pessoal
precisaria reavaliar a integrao dos aspectos social, econmico
e ambiental no desenvolvimento de novas marcas e tambm na
reviso de produtos existentes. Na prtica, o resultado foi a criao
de produtos como o detergente para lavar roupas All Small and
Mighty, com dois teros a menos de gua em sua composio do
que seus concorrentes. Lanando inicialmente nos Estados Unidos
em 2005, o detergente tambm possibilitou reduzir o tamanho das
embalagens, que ficaram com apenas um tero das dimenses do
modelo antigo. Outra investida foi reformulao do detergente
para lavar roupas Surf Excel, venda na rida regio sul da ndia.
O objetivo foi fazer com que o produto gerasse menos espuma,
poupando at dois baldes de gua por lavagem.
Dentro de casa, a empresa tambm vem colhendo bons resultados.
Desde 1995, a Unilever reduziu em suas fbricas mundialmente
58% de consumo de gua por tonelada. Em regies secas, muitas
das unidades da Unilever perseguem a meta de zerar o despejo de
efluentes lquidos nos rios, reciclando-os para uso na irrigao ou
na lavagem das fbricas. Na ndia, 36 das 48 unidades da companhia j alcanaram o objetivo. A Unilever no revela quanto
economiza por ano. 37
Observa-se, com esses exemplos de ecoeficincia, que algumas empresas j perceberam a necessidade de adaptar suas plantas produtivas de forma
a no agredir o meio ambiente. No entanto, essa mudana de atitude no
dominante, ou seja, a maioria das corporaes, principalmente em mercados
capitalistas menos desenvolvidos, ainda no se deram conta da encruzilhada
entre desenvolvimento econmico e equilbrio ecolgico.
Mesmo aquelas empresas que ainda no modificaram completamente seus
hbitos passaram a contar tambm com aes isoladas dos seus funcionrios
aos quais devem ser incentivadas. Um exemplo vem da unidade do SENAC em
Sorocaba (So Paulo), que arcava com duas elevadas despesas, mensalmente,
para manter um grande jardim: o custo da gua para irrig-lo (mais de 30% do
consumo total) e a contratao de veculo para evacuar a limpeza do material
gerado. Certo dia, um funcionrio, por conta prpria, criou um processo de
compostagem dos resduos do jardim que representou uma reduo de at 70%
33
com o custo de evacuao do rejeito e reduziu o consumo de gua com planejamento, utilizando a internet como aliada na busca de informaes sobre chuvas
na regio, para somente aps, programar a irrigao (reduo do consumo de
gua em 20%).38
Esse exemplo de atitude deve ser observado pelo setor de recursos
humanos das empresas e incentivada uma mudana de postura por parte dos
demais funcionrios. Afinal, a educao ambiental uma aliada importante na
formao de uma conscincia ambiental entre os colaboradores. Edson Ferreira
corrobora com este entendimento:
A evoluo tecnolgica dos processos e as modificaes tcnicas dos produtos no bastam para aliviar a carga que estamos
colocando sobre a natureza. necessria, em paralelo, uma mudana no comportamento das pessoas e a, principalmente, que
a atuao do profissional de RH pode fazer a diferena.39
Verifica-se, com essas iniciativas, que, apesar da alegativa americana de

uma suposta perda econmica para as suas empresas, o capitalismo precisa se
posicionar com relao a esse tema (e isso vale para as corporaes situadas
em todo o mundo) uma vez que, como se ver adiante, os consumidores j
comeam a questionar seus fornecedores sobre a origem e o processo produtivo
dos bens que adquirem.
Manter uma posio de indiferena frente ao que vem ocorrendo no
mundo o mesmo que ignorar que o faturamento das empresas depende da
conscincia dos consumidores e que as condies climticas interferem diretamente nas atividades empresariais. Empresas, em diversas partes do mundo,
esto sofrendo os efeitos do aquecimento global, seja com a perda de safras por
secas ou enchentes, seja com a destruio de instalaes por tornados, furaces
e tempestades, seja ainda, pelo fechamento de plantas empresariais por causa
de infraes s legislaes ambientais. Em breve, espera-se que a mudana se
d por transformaes nos hbitos dos consumidores que deixaro de adquirir
produtos de empresas que degradam o meio ambiente.
6 O PAPEL DO CONSUMIDOR NA DIMINUIO DOS EFEITOS DO
AQUECIMENTO GLOBAL
fato aceito que o meio ambiente um patrimnio da humanidade, um
bem de uso comum do povo e, como tal, responsabilidade tanto do Poder
Pblico como da sociedade defend-lo e preserv-lo, para as presentes e as
futuras geraes, inclusive, presente em nossa Carta Poltica (art. 225)40. Mas,
dificilmente, reflete-se sobre o prprio comportamento. Os seres humanos so os
maiores poluidores, em aes simples, como jogar lixo em locais inadequados. E
mesmo quando se destina corretamente os rejeitos (coleta seletiva), esquece-se
de que se consomem diversos produtos com embalagens altamente impactantes
34
n. 11 - 2009
para o meio ambiente. Na maior parte das vezes, sequer se sabe como aquele
produto foi elaborado, se causou impactos ambientais, se utilizou mo-de-obra
infantil ou se est em condio anloga de escravido.
Garrafas tipo peti, sacos plsticos, papis, latinhas de bebidas, garrafas
de vidros, embalagens longa vida, pilhas e baterias, que podem levar sculos
para se decompor, deixam o rastro do homem no planeta. Assim, todos, enquanto consumidores, so responsveis pela degradao ambiental? E como
isso se relaciona com o aquecimento global? O plstico que se descarta leva
milhares de anos para se degradar, alimentos vm de reas de desmatamento
e compras cotidianas envolvem uma cadeia de lojas, indstrias, transportadoras e agricultores que despejam na atmosfera at 77% dos gases que esto
mudando o clima da Terra.41
Dessa forma, o consumidor tem grande parcela de responsabilidade
quando adquire bens de consumo. Assim,
ao fazer boas escolhas, ns influenciamos uma cadeia de
indstrias e fornecedores cuja poltica ambiental determina
o futuro da vida no planeta. Portanto, a responsabilidade do
consumidor est alm do consumo, uma responsabilidade
social, agregado a esta, inclusive, a obrigao de repensar seus
hbitos de consumo, deixar de comprar por impulso, separar o
lixo para reciclagem ou, at mesmo, ao comprar um produto,
observar se estes esto livres de agrotxicos e o quanto se poluiu
na sua fabricao.42
A boa notcia que os consumidores esto comeando a se preocupar

com as questes ambientais e as empresas, por sua vez, impulsionadas pelas
exigncias cada vez mais frequentes dos consumidores e, em decorrncia de uma
maior conscientizao ambiental, esto mudando suas posturas. Para tanto, desenvolvem meios para diminuir o mximo possvel a emisso de gases poluentes,
inclusive, indicando nos rtulos a quantidade de dixido de carbono (maior
poluente responsvel pelo aquecimento global) necessria para sua produo.
Exemplos dessa nova mentalidade so: a Yp, que j plantou 200 mil
rvores em Campinas (So Paulo) e em suas fbricas, toda a gua proveniente
dos processos de produo tratada, purificada e reutilizada; o supermercado
Po de Acar vende sacolas retornveis para estimular os clientes a no
levar sacos plsticos; as caixas de bombom da marca Garoto agora tm um
selo verde que garante que o papel no feito com rvores de desmatamento;
da mesma forma, a Tramontina e a Todeschini garantem que a madeira de
seus produtos vem de reas de reflorestamento; a Bosch e a GE usam gases
refrigerantes que no afetam a camada de oznio nem contribuem para o
aquecimento global, dentre outras.
Tudo isso decorrente do aumento de conscientizao, proveniente tamREVISTA OPINIO JURDICA
35
bm da massificao da informao e da Internet, importante ferramenta nesse

processo, que favoreceu o achatamento do mundo. Segundo Freidman
A democratizao da informao est exercendo um profundo impacto na sociedade. Os consumidores hoje so muito
mais eficientes podem encontrar informaes, produtos e
servios mais rpido [atravs dos buscadores] que pelos meios
tradicionais. Esto melhor informados ... E as pessoas tm a
possibilidade de se conectarem melhor quilo que lhes interessa, de se tornarem, com rapidez e facilidade, especialistas
em determinados assuntos e de se conectarem com outros que
compartilham seus interesses.43
Hy Mariampolski corrobora com este entendimento:

H uma preocupao crescente com a responsabilidade social e
ambiental. Os consumidores querem que a imagem de responsabilidade social das empresas no seja s marketing, mas tenha
base em polticas e programas efetivos. Na nova economia global,
as empresas so vulnerveis. Isso conseqncia da velocidade
cada vez maior das comunicaes.44
E o consumidor, por meio dessa vasta rede de comunicaes que est

sua disposio, j percebeu que, na corrida para associar suas marcas ao
conceito de sustentabilidade, empresas de todo o mundo esto falando mais do
que fazendo.45 Empresas inteligentes buscaro cada vez mais a ecoeficincia,
inclusive incentivando seus clientes a preservar o meio ambiente. Fbio Barbosa,
na mesma linha de raciocnio, conclui:
Quanto mais empresas e instituies comeam a praticar e a
comunicar suas aes em sustentabilidade, mais o tema se difunde na sociedade. H cada vez mais opes de comunicao e a
capacidade de expresso dos consumidores s aumenta. O nvel
de crtica e de vigilncia da sociedade tem aumentado tambm.
E essa uma tima notcia, pois ajudar a diferenciar aqueles
que realmente fazem daqueles que fazem menos. ... Essa no
uma onda, mas um caminho sem volta. Tudo o que est sendo
feito veio para ficar. Principalmente porque a sociedade que
est cobrando e porque no h outro jeito de se fazer. ... Os consumidores, tanto no Brasil como no mundo, esto cada vez mais
exigentes e conscientes sobre o assunto, forando as empresas a
mudar suas prticas.46
Esse processo de alterao da modificao da conscincia pessoal e empresarial para uma ecolgica decorre tambm de polticas emanadas do Poder
Pblico, o que se v em seguida.
36
n. 11 - 2009
7 A CONTRIBUIO DO PODER PBLICO NA LUTA CONTRA O

AQUECIMENTO GLOBAL
O aquecimento global um problema mundial. Muitas aes tm sido
desenvolvidas e investimentos realizados para tentar combater seus efeitos,
tanto em pesquisas como na criao de polticas pblicas especficas, visando a
prevenir prejuzos futuros que se mostram iminentes.
O que se constata, atualmente, a participao das empresas, dos consumidores e do Poder Pblico, em aes que objetivam a reduo dos gases de
efeito estufa - GEE. Neste tpico verificamos quais as medidas adotadas pelo
Poder Pblico no pas para combater o aquecimento global.
7.1 O Governo Federal
O grande marco legal na conscientizao dos brasileiros para as questes
da natureza foi a edio da Lei no 9.795, de 27 de abril de 1999, que dispe sobre
a educao ambiental, institui a Poltica Nacional de Educao Ambiental47.
Com o advento dessa norma, ficou regulamentada a educao ambiental no
pas, obrigando o Poder Pblico a investir recursos na capacitao em favor do
meio ambiente.
Especificamente sobre aquecimento global, est em andamento, desde
o ano de 2007 (com previso de concluso em 2009), o Plano de Mudanas
Climticas, de acordo com informao do embaixador Srgio Serra48. O referido
embaixador ressalvou que pelo menos alguns mdulos podem ficar prontos
antes e, inclusive, ser divulgados com antecedncia para que se possa agir sobre
eles, isto , sobre suas recomendaes.49
Programas como Cincia, Tecnologia e Inovao para a Natureza e
Clima responsvel pela pesquisa e desenvolvimento de tecnologias sobre a
mudana global do clima e Gesto da Poltica de Cincia, Tecnologia e Inovao, que realiza o inventrio nacional das emisses e outros como a gesto
das pesquisas e operacionalizao dos Mecanismos de Desenvolvimento Limpo
esto busca de parcerias nacionais de pesquisa para gerar dados confiveis
sobre as emisses brasileiras, assim como tecnologias e metodologias para o
acompanhamento dessas emisses.50
Alm dessas aes especficas, importante lembrar que campanhas de
fiscalizao e monitoramento em relao ao meio ambiente so indispensveis
para uma mudana de postura ambiental. No mbito federal, so de responsabilidade do IBAMA as aes fiscalizatrias necessrias manuteno da
qualidade do meio ambiente. Aliada tambm a este embate est a educao
ambiental, cuja obrigao do Governo Federal auxiliar e financiar campanhas
e projetos desse sentido.
37
7.2 Os Governos Estaduais

Diversos Estados partiram na frente nessa corrida pela reduo das
emisses de gases de efeito estufa e pela conscientizao ambiental. Citamos
alguns casos neste tpico.
O Governo do Piau adotou o meio ambiente como uma de suas polticas pblicas prioritrias. Para tanto, anunciou, em junho de 2007, algumas
medidas que fazem parte da Poltica Estadual de Desenvolvimento Local, Biocombustveis Sustentveis e Mudanas Climticas. Foi primeiramente criado o
Frum Estadual de Mudanas climticas e combate pobreza, articulando-se
a um Grupo de Trabalho que ir responsabilizar-se pela elaborao de polticas
pblicas de desenvolvimento sustentvel. O trabalho de combate pobreza,
a preservao do meio ambiente e a reduo das emisses de gases poluentes
sero desenvolvidos em parceria com diversas organizaes, entre elas a CARE,
a CANTOR CO2 e a empresa do mercado de crditos de carbono que detm
a metodologia do carbono social.51
O Paran, por sua vez, um dos Estados que mais se tem destacado em
aes de combate ao aquecimento global. Entre suas iniciativas tem-se: a instalao do Frum Estadual de Mudanas Climticas que discute com a sociedade
formas de reduzir a poluio atmosfrica; criao de uma coordenadoria especfica
para auxiliar na elaborao de polticas pblicas sobre o tema, aes de educao
ambiental, como a cartilha Entendendo Mudanas Climticas e a realizao do
seminrio Aterros Sanitrios e Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL)
com intuito de reduzir a emisso dos gases poluentes nos aterros sanitrios.52
No Cear, seu rgo ambiental tem atuado fortemente com um Programa
de Controle Ambiental PCA, implementando o Sistema de Controle e Monitoramento da Qualidade do Ar e desenvolvido o Programa de Educao Ambiental
- PEACE (amparado em legislao anterior federal Lei no 12.367, de 18 de
novembro de 199453, com cursos de capacitao para Agentes Multiplicadores.
So Paulo, no mesmo sentido, instituiu o Proclima Programa Estadual
de Mudanas Climticas54. Em 2005, as Secretarias do Meio Ambiente de So
Paulo e da Califrnia firmaram acordo para estabelecer aes conjuntas visando
a reduzir as emisses de gases de efeito estufa.55
O Estado do Amazonas tambm instituiu uma Poltica Estadual de Mudanas Climticas e desenvolve aes de educao ambiental, inclusive, com
a publicao de uma Coleo Educao para a Sustentabilidade.56
Por fim, a Secretaria Estadual de Meio Ambiente do Rio Grande do Sul
instituiu o Frum Gacho de Mudanas Climticas por meio do Decreto no
45.098, de 15 de junho de 2007, em que, alm de promover palestras sobre
o assunto, tem a possibilidade de propor aes governamentais. O Frum
composto por setores de energia, transportes, indstria, agricultura, irrigao,
silvicultura e tratamento de resduos, por comunidade cientfica e entidades
representantes da sociedade civil.57
38
n. 11 - 2009
Muito est sendo feito para combater o aquecimento global, mas ainda h
muito a se fazer. Mais polticas pblicas devem ser lanadas, maiores incentivos a
empresas privadas e maior conscientizao da populao. Enfim, um melhor uso do
meio ambiente, como forma de garantir nossa permanncia no Planeta Terra.
8 CONSIDERAES FINAIS
O aquecimento global uma realidade e no h como contradiz-la.
A quase unanimidade da comunidade cientfica categrica em afirmar que
o prprio homem responsvel por esse aquecimento. Seus efeitos tm sido
sentidos em todos os continentes, com cheias ou secas, tempestades, furaces,
tormentas, calor excessivo, derretimento das calotas polares e geleiras.
O Protocolo de Quioto foi fruto do esforo dos governos internacionais em
tentar minimizar o problema, mas a no adeso dos Estados Unidos da Amrica,
maior poluidor mundial coloca em xeque seus resultados. Alis, na encruzilhada
est o capitalismo, j que a maioria das empresas ainda no se deu conta da
necessidade de crescer e lucrar sem destruir o meio ambiente. Mas j h bons
sinais de mudana nesse setor, principalmente com a utilizao do Mecanismo
de Desenvolvimento Limpo trazido pelo acordo de Quioto.
Da mesma forma, percebem-se mudanas de postura institucional das
corporaes, tanto pela percepo de que os consumidores esto mais exigentes e
informados, quanto pela constatao de que no h futuro empresarial se o planeta
de tornar catico para a vida humana. Assim, vrias delas comeam a dar sua parcela de colaborao com a causa, seja capacitando e motivando funcionrios, seja
condicionando bnus financeiros a estes pela melhora ambiental da empresa.
Consumidores conscientes sobre as questes ambientais, bem como com
o problema do aquecimento global trazem benefcios a toda humanidade, posto
que passam a agir como fiscais da natureza e foram as empresas a mudar de
atitude tambm.
Os governos tentam contribuir, com polticas pblicas e estratgias de
capacitao e conscientizao da populao sobre os impactos do aquecimento
global, criando fruns de participao e discusso.
Todos tm um papel a cumprir nesta importante tarefa de salvar o planeta do
caos ambiental e a espcie humana de uma vida mais difcil neste Planeta Terra.
9 REFERNCIAS
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dos Santos Carvalho, Miguel Leal Neto e Francisco Dourado B. Neto, na ordem dos captulos.
2 GUGGENHEIM, Davis (Dir.). Uma verdade inconveniente. Produo: Laurie David, Lawrence Bender
e Scott Z. Burns. Intrprete: Al Gore. Paramount Classics, 2006, 1 CD (96 min.), color, documentrio.
3 KATRINA e Rita podem custar US$ 40 bilhes a seguradoras. Folha Online. Disponvel em: <http://
www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u88157.shtml>. Acesso em: 20 jul. 2008.
4 Busca por corpos em Nova Orleans termina com 972 mortos. Folha Online. Disponvel em: <http://
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GUGGENHEIM, op. cit.
KENSKI, Rafael. O comeo do fim: a humanidade est diante da maior ameaa de todos os tempos: o
aquecimento global. Revista Super Interessante, n. 218, 2005, p. 44.
Ibidem.
ROCHA, Dlcio. Ciclones e enchentes produzem refugiados ambientais em Bangladesh. Ambiente em
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KENSKI, op. cit., p. 54.
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Ibidem.
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2007, p. 92.
43
34 GONALVES, Jos Alberto. frente da corrida pelo impacto zero: como algumas das maiores empresas do
mundo conciliam as restries de consumo de recursos naturais com a oportunidade de ser mais eficientes.
Planeta Sustentvel. Disponvel em: <http://planetasustentavel.abril.com.br/noticia/desenvolvimento /
conteudo_265735.shtml?func=2>. Acesso em: 17 jul. 2008.
35 CARVALHO, Gumae. Uma luz sobre a remunerao sustentvel: criar metas de reduo de CO2 e
identificar o uso ou no de mo-de-obra infantil na cadeia produtiva so alguns dos exemplos de como
possvel atrelar o futuro do planeta ao contracheque dos executivos. Revista Melhor. Disponvel em:
<http://revistamelhor.uol.com.br/textos.asp?codigo=12254>. Acesso em 18 jul. 2008.
36 Ibidem
37 GONALVES, Jos Alberto, op. cit.
38 CARVALHO, Gumae. Ambiente alm do organizacional: como o RH pode contribuir na preservao dos recursos naturais. Revista Melhor. Disponvel em: <http://revistamelhor.uol.com.br/textos.
asp?codigo=9831>. Acesso em: 18 jul. 2008.
39 Vice-presidente de Qualidade e Meio Ambiente da ABRH-Nacional, apud CARVALHO, Gumae. Ambiente alm do organizacional: como o RH pode contribuir na preservao dos recursos naturais. Revista
Melhor. Disponvel em: <http://revistamelhor.uol.com.br/textos.asp?codigo=9831>. Acesso em 18 jul.
2008.
40 CF/88. Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum
do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes.
41 MANSUR, Alexandre. Compre Verde: como nossas compras podem ajudar a salvar o planeta. Revista
poca. Edio de 30 de maro de 2008, p. 65.
42 Ibidem
43 FRIEDMAN, Thomas. O mundo plano: uma breve histria do sculo XXI. Rio de Janeiro: Objetiva,
2005, p. 180.
44 MARIAMPOLSKI, Hy. O consumidor hoje est mais ctico. Revista poca, 14 jul. 2008, p. 86.
45 HERZORG. Ana Luiza. O discurso Verde. Revista Exame, 10 out. 2007, p. 142.
46 BARBOSA, Fbio. A empresa verde um caminho sem volta. Revista poca, 23 jun. 2008, p. 87.
47 BRASIL. Lei no 9.795, de 27 de abril de 1999. Dispe sobre a educao ambiental, institui a Poltica
Nacional de Educao Ambiental e d outras providncias. Planalto. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9795.htm>. Acesso em: 15 jul. 2008
48 BRASIL espera avano para compensaes por reduo de desmatamento. Hy-line do Brasil.
Disponvel em: <http://www.hylinedobrasil.com.br/website/production/htms_pt/ifm_news_1.asp?id_
conteudo=1825&id_area=1>. Acesso em: 11 jul. 2008.
49 Ibidem
50 O Brasil e o Protocolo de Kyoto. Rastro de Carbono. Disponvel em: < http://rastrodecarbono.hitechlive.
com.br/?p=536>. Acesso em: 12 jul. 2008.
51 POLTICA de combate pobreza e mudanas climticas avana no Piau. Care.org. Disponvel em:
<http://www.care.org.br/Noticia.asp?CodConteudo=327>. Acesso em: 15 jun. 2008.
52 PARAN: Programa Mata Ciliar combate aquecimento global. Paran.gov. Disponvel em: <http://
www3.pr.gov.br/mataciliar/noticia_visualizacao.php?noticia=200>. Acesso em: 15 jun. 2008.
53 CEAR. Lei no 12.367, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o artigo 215, pargrafo 1 item (g)
e o artigo 263 da Constituio Estadual que institui as atividades de Educao Ambiental, e d outras
providncias. DOE no 16.437, ano LXI, p. 1.
54 PROCLIMA. Homologa.ambiente. Disponvel em: <http://homologa.ambiente.sp.gov.br/proclima/
default.asp>. Acesso em: 22 jul. 2008.
55 SO PAULO. Disponvel em: <http://www.ambiente.sp.gov.br/acordoSPCalifornia.php>. Acesso em:
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56 SECRETARIA de Estado do Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel. SDS. Disponvel em:
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57 RIO GRANDE DO SUL. Decreto no 45.098, de 15 de junho de 2007. Cria o Frum Gacho de Mudanas Climticas e da outras providncias. Disponvel em: <http://www.sema.rs.gov.br/sema/html/pdf/
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44
n. 11 - 2009
GLOBAL WARMING AND THE ROLE OF

C O M PA N I E S , G O V E R N M E N T S A N D
CUSTOMERS IN REDUCING ITS EFFECTS
ABSTRACT
Global warming is an unavoidable reality, whose effects
can be felt all over the world, as natural disasters clearly
demonstrate. Kyoto Protocol and the instruments it
proposes are an intent of minimizing this problem.
However, the necessary change of attitude demanded
for reverting the present environmental chaos and
the pernicious consequences of the greenhouse effect
gases must start from consumers and companies, not
forgetting that governments also have an important
role in this context
Keywords: Global warming. Greenhouse effect gases.
Kyoto Protocol. Consumers. Companies.
45
POLTICA CRIMINAL NO BRASIL?

Alxis Mendes Bezerra*
RESUMO
Averiguada a inconstncia do tratamento do fenmeno crime
no panorama jurdico nacional, o presente trabalho prope analisar sua adequao aos preceitos poltico-criminais. Para isto,
o estudo inicia-se apreciando a evoluo, a conceituao e os
movimentos de Poltica Criminal, passando, emps, a verificar
a relao da Poltica Criminal com o Direito Penal e o aplicar
daquela no ordenamento ptrio.
Palavras-chave: Novos movimentos. Poltica Criminal. Brasil.
Direito Penal.
1 INTRODUO
As questes criminais sempre motivam calorosos embates e, no raramente, angariam grande exposio miditica, cobrando melhor aparelhamento estatal e insuflando a sociedade a demandar um ordenamento penal
mais severo, sendo inconteste a presena do Direito Penal no vivenciar de
cada indivduo.
O objeto do trabalho ora proposto precisamente permeado por toda
a inquietude vivenciada nessa seara. Fora pretendido, sob a tica da Poltica
Criminal, verificar a aplicabilidade coesa de certa gama de preceitos polticocriminais no ordenamento penal brasileiro.
O esforo inicial deter-seno exame bibliogrfico e documental acerca da Poltica Criminal, assunto este de pouca popularidade e de bastante
impreciso na doutrina nacional.
Depois de vencida uma conceitual celeuma inicial, sero abordados os
movimentos mais atuais no tocante Poltica Criminal, emps, ser abordada
a Poltica Criminal e sua relao com o Direito Penal.
Concluindo o presente artigo, verificar-se- a aplicabilidade dos
movimentos de Poltica Criminal na conjuntura brasileira, percebendose de modo crtico a inexistncia ou no de aplicao organizada nesse
contexto espacial.
Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Estadual do Estado do Cear. Graduado
em Direito pela Faculdade Christus (2007). Advogado, com experincia em Direito Penal e Tributrio.
46
n. 11 - 2009
Poltica criminal no brasil?
2 POLTICA CRIMINAL: ASPECTOS CONCEITUAIS E APLICAO

NO BRASIL
O estudo da Poltica Criminal exige o enfoque evolutivo e conceitual,
apresentando-se um problema epistemolgico evidenciado na divergncia dos
conceitos utilizados pelos diversos doutrinadores da temtica.
2.1 Evoluo e conceituao
Iniciando a abordagem da Poltica Criminal pelo clssico conceito de
Franz Von Liszt, o qual fora muito difundido na Europa no perodo anterior
Primeira Guerra Mundial, como sendo o [...] conjunto sistemtico de princpios segundo os quais deve o Estado conduzir a Luta (grifo do autor) contra
o crime por meio da pena e instituies afins [...]1. Mencionado conceito
abordado pelo autor Joo Farias Jnior, o qual noticia a crtica doutrinria de
sua total defasagem.
Passando a abordar a Poltica Criminal pela evoluo conceitual estudada pela professora francesa Delmas-Marty, deve-se mencionar a contribuio
do filsofo alemo Feuerbach, de importncia histrica. Referido filsofo do
sculo XVII, embasou o tradicional conceito de Poltica Criminal, o qual foi
durante muito tempo sinnimo de teoria e prtica do sistema penal, designando [...] o conjunto dos procedimentos repressivos pelos quais o Estado
reage contra o crime2.
Prossegue a autora francesa afirmando que com a fundao, em 1975,
dos Arquivos de Poltica Criminal3 por Marc Ancel, teria a Poltica Criminal se isolado do Direito Penal, da Criminologia e da Sociologia Criminal,
possuindo autnoma existncia, entendendo-se como a reao, organizada
e deliberada, da coletividade contra as atividades delituosas, desviantes, ou
anti-sociais4 devendo, ainda, segundo referida professora, ser observado o
duplo carter, tanto de cincia de observao, quanto de estratgia metdica
da reao anticriminal5.
Condensando a observao desses dois caracteres explicitados por Delmas-Marty, Fernandes e Fernandes adotam conceituao bastante semelhante,
focando o estudo da Poltica Criminal em sua abordagem mais prtica:
A Poltica Criminal, sob o ponto de vista prtico compreende dois
momentos: o primeiro, que a montagem de estratgias de preveno criminalidade e o segundo, quando a preveno no alcanou
seus objetivos, que o da represso racionalmente programada de
forma a obter os resultados por ela colimados, quais seja, atravs
dos mtodos aplicados, evitar a reincidncia delituosa.6
Entretanto, os mesmos autores elencam diferentes conceituaes quando,

citando J. Antn Oneca, afirmam que a Poltica Criminal a crtica das instiREVISTA OPINIO JURDICA
47
tuies vigentes e preparo de sua reforma, consoante os ideais jurdicos que se

vo formando medida que o ambiente histrico-cultural sofre modificaes7,
conceituao semelhante a outra, tambm citada por Fernandes e Fernandes,
dessa vez do terico Cuello Caln, o qual afirma que a Poltica Criminal no
cincia autnoma, sendo apenas critrio diretivo da reforma penal, que deva
basear-se no estudo cientfico do delinquente e da criminalidade, da pena e
demais medidas de defesa social contra o crime8.
J no incio do enfoque da conceituao de Poltica Criminal, observa-se
outra querela no tocante autonomia ou dependncia existente entre essa e
o Direito Penal, problemtica que receber especial zelo em tpico prprio.
Na abordagem doutrinria brasileira, h entendimento de que o conjunto necessariamente uniforme do posicionamento estatal perante condutas
sociais a essncia da Poltica Geral e, no tocante ao posicionamento estatal
perante condutas caracterizadas como crimes, haveria a diviso na espcie
Poltica Criminal.
A assertiva que pugna pela necessidade da uniformidade do posicionamento estatal perante as condutas sociais se justifica por no haver sentido em
o Estado posicionar-se de dada maneira em determinadas circunstncias fticas,
e, em outras de cunho similar, o mesmo haja de modo dicotmico.
Zaffaroni e Pierangeli defendem os lineamentos suso esposados, afirmando
que [...] por Poltica Criminal pode-se entender a poltica relativa ao fenmeno
criminal, o que no seria mais que um captulo da poltica geral9, e, esclarecendo
ainda sobre o conceito de Poltica Criminal, asseveram que a Poltica Criminal
seria a arte ou a cincia de governo, com respeito ao fenmeno criminal10.
Destarte, pode-se denotar como funes da Poltica Criminal tanto a
norteadora da atividade de produo legal, como tambm a de embasar a atividade hermeneuta, funes estas que tambm se aproximam dos caracteres
delineados pela autora francesa Delmas-Marty.
Entendendo que o surgimento da tutela de determinados bens jurdicos
ocorre com a tomada de uma deciso eminentemente poltica, a qual eleva tais
especficos bens proteo penal, em harmonia ao princpio da fragmentariedade
do Direito Penal, h de ser perceber que a citada deciso no ocorre de modo
desarrazoado, devendo se pautar, segundo a valorao social dado ao contexto
histrico vivenciado. o que tambm defendem Zaffaroni e Pierangeli:
Toda norma jurdica surge de uma deciso poltica. Toda norma
jurdica traduz uma deciso poltica. A deciso poltica d origem
norma jurdica, mas isto no implica que a norma fique submetida
absolutamente deciso poltica. Ningum pode argumentar que a
norma no traduz adequadamente a deciso poltica, para defender
que est proibido o que a ordem jurdica no probe, mesmo que
tenha sido a vontade do legislador.11
48
n. 11 - 2009
Os citados doutrinadores bem relacionam a norma jurdica deciso

poltica, como tambm arrematam demonstrando que no h que se cogitar
a utilizao dessa deciso poltica de proteo ao bem jurdico para subtrairse daquilo que fora efetivamente positivado na norma, esta entendida em
seu sentido literal. o imprio do princpio da legalidade, que, no Direito
Penal, encontra sua maior expresso, deveras devido ao ntimo contato dessa
rea jurdica com valores fundamentais, tais como liberdade e dignidade
da pessoa humana, como tambm ser forma de possibilitar a necessria
segurana jurdica.
Percebe-se, portanto, que o conjunto de normas e de princpios penais que
constituem o Direito Penal , em seu enfoque amplo, muito mais do que uma
srie de verbetes alocados numa codificao legal de forma a possuir semntica
lgica, muito mais do que um conjugado de artigos, pargrafos, incisos e alneas
organizados no todo do dispositivo legal. Por sua prpria essncia de tutelar os
bens caros sociedade, tal seara jurdica deve ser positivada de acordo com a
conjuntura social subjacente.
Por conseguinte, poder-se-ia definir a Poltica Criminal como a rea do
conhecimento que apresenta as bases para a criao, a modificao e a extino
da forma da reao estatal perante condutas desviantes, quer seja por meio de
previses legais de condutas abstratas e hipotticas denominadas tipos penais
passveis da punio penal, quer seja pela tutela de tais condutas indesejadas
por outros meios jurdicos, sendo, de toda forma, uma manifestao efetiva da
opo poltica do Estado em reprimir essas especficas condutas, sendo, tal opo
poltica, uma das vertentes dessa rea do conhecimento humano, que tambm
pretende nortear a atividade interpretativa e reformadora da norma positivada
para a pacificao social.
Mister ressaltar que o estudo e a aplicao dos conceitos de Poltica Criminal devem sempre ser espelhados no panorama histrico-cultural subjacente,
no devendo haver controle penal naquelas situaes nas quais no sejam
efetivamente necessrias aos olhos da sociedade. o que ensinam Edmundo
Mezger e Vitorino Prata, ambos citados por Fernandes e Fernandes, o primeiro
afirma que uma boa poltica social a melhor Poltica Criminal12 e o segundo
completa que o dio atrai o dio, a violncia atrai a violncia, onde h mais
represso ilegal h mais represlia marginal13.
Destarte, deve a Poltica Criminal implementada ser eficiente de modo
suficiente a promover segurana social e ratificar os valores socialmente vigentes, no podendo contrariar quaisquer desses intentos sob pena de ser cogente
e necessria reforma dos seus ditames.
2.2 Movimentos hodiernos de Poltica Criminal
Para que sejam estreados os estudos acerca dos movimentos de Poltica Criminal mais recentes, deve ser compreendida qual a finalidade
49
e o escopo desses movimentos. Nesse intento, inicia-se com o seguinte

ensinamento de Durkheim:
Em primeiro lugar, o crime normal porque seria inteiramente
impossvel uma sociedade que se mostrasse isenta dele.
O crime , pois, necessrio; ele se liga s condies fundamentais
de toda a vida social e, por isso mesmo, tem sua utilidade; pois
estas condies de que solidrio so, elas prprias, indispensveis
evoluo normal da moral e do direito.14
No prenncio absoluto de Durkheim, pode-se conceber seu entendimento

pela total impossibilidade da extino do fenmeno criminoso em qualquer meio
social. A despeito das possveis e pertinentes consideraes acerca de afirmaes exaurveis como a do socilogo citado, deve-se utilizar tal afirmao como
nuance basilar dos movimentos de Poltica Criminal, os quais no pretendem
exterminar totalmente o fato crime do meio social, mas, de todo modo, anseiam
possibilitar que tais fatos ocorram em propores socialmente aceitveis.
O estudo da Poltica Criminal adotada em determinado contexto espacial
e temporal requer prvio conhecimento das posturas efetivadas de modo similar, em maior ou menor escala, enquadrando-se nos chamados movimentos de
Poltica Criminal, os quais pressupem identidade e permanncia de conceitos
e valores na tomada das decises poltico-criminais, notadamente na determinao dos bens jurdicos tutelados.
Meireille Delmas-Marty explicita essa identidade existente em cada
movimento, assim como a motivao do surgimento de novos movimentos de
Poltica Criminal:
Todo movimento marca uma permanncia. Todo sistema novo se
baseia na invariabilidade de determinados elementos do sistema
antigo que ainda permanecem.
Tanto em Poltica Criminal quanto em outras reas, os movimentos se desenvolvem a partir desta lei, de permanncia de
invariabilidade, nos termos da qual um sistema s existe se estiver
estruturalmente estvel.15
Nesse contexto, h de se defender que no existe um movimento plenamente correto, ou que qualquer dele seja mais virtuoso, ou vicioso do que
outro, necessita, efetivamente, quando do estudo em abstrato dos movimentos,
de sua anlise sistemtica isenta de ponderaes ntimas. A correio ou idoneidade dos movimentos pautar-se-o, necessariamente, quando aplicados em
uma realidade social definida, e, apenas assim, poder ser avaliada se a Poltica
Criminal implantada est possibilitando segurana social e se tal no contraria
os valores vigentes naquela sociedade.
50
n. 11 - 2009
2.2.1 Abolicionismo penal

O movimento poltico-criminal do Abolicionismo Penal, como sugere
o prprio termo, alude a extino do Direito Penal como instncia jurdica
de soluo de conflitos e efetivao da justia, por reput-lo totalmente ineficiente e desnecessrio. Traduz de modo lmpido o iderio desse movimento a
seguinte indagao proposta por Almeida: Para que serve o sistema penal, se
este atinge somente algumas pessoas e que no consegue ressocializ-las, mas
sim dessocializ-las cada vez mais quando apela para a reconhecidamente falida
pena privativa de liberdade?16
O primeiro fundamento desse movimento a mxima de que o crime no
existe seno segundo uma hiptese humana prvia e, portanto, o que crime no
o de modo absoluto, mas sempre relativizado ao contexto legal que prev os
atos ilcitos da sociedade em anlise, criticando, ainda, que a definio do que
crime corriqueiramente ocorre por determinada parcela da sociedade, impondo
aos integrantes dos mais baixos substratos sociais uma maior abrangncia por
tais determinaes do que os prprios integrantes da parcela social dominante
e determinadora dos atos considerados como crimes.
Outro embasamento do iderio desse movimento afirma ser a pena e,
primordialmente, a privativa de liberdade, totalmente intil, posto no resolver
o problema que lhe deu origem, alm de no ressocializar o sujeito ativo do
crime, agindo de modo contrrio, marginalizando-o e tornando-o efetivamente
excludo da possibilidade de reingresso na vida social.
O principal defensor desse movimento fora o holands Louk Hulsman,
o qual trata da temtica de modo enftico e, inclusive, com toques de poesia,
pretendendo ensinar que h alternativas ao falido modelo penal:
Se afasto do meu jardim os obstculos que impedem o sol e a
gua de fertilizar a terra, logo surgiro plantas de cuja existncia
eu sequer suspeitava. Da mesma forma, o desaparecimento do
sistema punitivo estatal abrir, num convvio mais sadio e mais
dinmico, os caminhos de uma nova justia.17
Defende o terico holands que a extino penal no implica na no previso de atos considerados ilcitos, mas ,sim, na mudana do tratamento desses
atos, sendo mais adequadamente analisados e resolvidos em instncias outras, tais
como mtodos civis de soluo de conflitos, devendo, ainda, haver a abolio da
utilizao de termos estigmatizantes, tais como crime, criminoso, vtima etc.
Continua Hulsman na defesa do extermnio do sistema penal afirmando
que os efeitos benficos seriam ainda maiores, trazendo para a soluo do conflito aqueles que foram diretamente envolvidos na situao-problema18, uma
vez que, no falido e execrvel sistema penal, o Estado, com o monoplio do jus
puniendi, havia retirado tal possibilidade dos particulares, distanciando-os da
resoluo do conflito.
51
Muito embora possa ser considerado utpico em sua finalidade, como deveras
o pelos doutrinadores mais recentes, o Abolicionismo Penal proporciona bases
crticas para uma nova anlise do sistema penal e do sistema punitivo estatal, primordialmente pelo reconhecimento da ineficcia da pena privativa de liberdade.
Referida percepo atual e observada no apenas pelos abolicionistas, mas tambm por estudiosos outros das cincias sociais, tendo como
cone crtico o francs Michel Foucault que afirma: [...] conhecem-se todos
os inconvenientes da priso, e sabe-se que perigosa quando no intil. E
entretanto no vemos o que pr em seu lugar. Ela a detestvel soluo, de
que no se pode abrir mo19.
Outra base crtica fundada no movimento do Abolicionismo Penal fora a
utilizao de mtodos outros para responder ao ilcito, principalmente a composio civil ou a conciliao. Percebe-se, nos dias atuais, a utilizao desse iderio,
inclusive, na legislao penal ptria, citando-se como exemplo mais representativo a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que instituiu os Juizados Especiais
Criminais, passando a adotar, antes mesmo do incio do procedimento penal
que ocorre com o recebimento da denncia, mtodos extrapenais de soluo do
conflito inspirados nos ensinamentos da conciliao civil dos conflitos.
2.2.2 Movimento da Lei e da Ordem20
Movimento diametralmente oposto ao Abolicionismo Penal, surgido em
meados dos anos 70 nos Estados Unidos da Amrica, utiliza o iderio do panpenalismo e tem como principal caracterstica o enftico combate criminalidade
por meio de excessivas previses legais penais, com elevada cominao de penas,
tanto privativas de liberdade como outras, inclusive, a de morte.
Do estudo do movimento da Lei e da Ordem, podem-se observar padres
como a inflao da codificao penal especial, a ampliao dos crimes com penas
mais gravosas, o enrijecimento do regime de cumprimento das penas, a adoo
de penalidade capital, a impossibilidade de aplicao de medidas alternativas
punio penal, a adoo de um rito processualstico penal mais severo, enfim,
toda uma srie de nuances com desgnio ululante de tratar o fenmeno criminolgico da forma intransigente e austera, ao menos no plano formal.
No surpresa haver consideraes crticas ao referido movimento, notadamente sob o prisma dos Direitos Humanos. A conquista social de um sistema
penal garantista, ciente e cumpridor da ampla gama de direitos humanos, que,
embora possa ser considerado redundncia afirmar, so fundamentais e inerentes
prpria condio humana, passa a ser inferiorizada pelo discurso da segurana
pblica, aproveitando o medo social, o sentimento de insegurana.
Continua a crtica ao referido movimento afirmando que se trata de um
Direito Penal meramente simblico, subserviente a uma resposta social puramente
formal, como via do Estado fazer frente opinio pblica e imprensa perante o
52
n. 11 - 2009
caos evidenciado na problemtica da segurana pblica, problemtica esta que no

se v resolvida com a simples modificao no plano penal formal, mas, sim, com
um profundo pensamento crtico da organizao social e poltica vivenciada.
No Brasil, tambm vivencia-se a influncia desse movimento, ficando bvio quando se analisada a Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, nomeada lei dos
crimes hediondos e assemelhados. Nesse dispositivo legal, alvo de modificao
legal pela Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007, devido ao questionamento da
inconstitucionalidade do regime integralmente fechado previsto, h a previso
de uma srie de agravamentos, podendo ser citado como exemplo o incio do
cumprimento da pena em regime fechado independente do quantum da pena, a
progresso de regime apenas aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena
nos casos de ru primrio (para os crimes que no so abrangidos por essa lei,
tal requisito , regra geral, de 1/6 (um sexto)), dentre outros agravamentos.
Conforme pode ser observado pela afirmao de Francisco de Assis Toledo,
a doutrina posiciona-se criticamente no tocante influncia do Movimento da
Lei e da Ordem legislao extravagante que definira os crimes hediondos:
O legislador constituinte de 1988, ao editar a norma do art. 5,
XLIII, criando a categoria dos crimes hediondos, bem como
o legislador ordinrio, ao regulamentar esse preceito atravs da
Lei 8.072/90 agiram apressada e emocionadamente na linha da
ideologia law and order.21
A observao de que o legislador da lei de crimes hediondos acatou o movimento da Lei e da Ordem , portanto, possvel tanto doutrinariamente, quanto
pela prpria anlise do dispositivo sob a tica dos norteamentos ora delineados.
2.2.3 Direito Penal Mnimo
O movimento do Direito Penal Mnimo pode ser considerado a sntese
entre a tese do Abolicionismo Penal e a anttese do movimento da Lei e da Ordem, uma vez que no nega totalmente o Direito Penal como instncia jurdica
de soluo dos conflitos que envolvem bens importantes ordem social, mas
tambm no reconhece no cerceamento de direitos fundamentais e na excessiva
e desarrazoada penalizao a melhor forma de se combater a criminalidade. De
idntico modo tambm anunciam Zaffaroni e Pierangeli:
Interveno mnima uma tendncia poltico-criminal contempornea, que postula a reduo ao mnimo da soluo punitiva
nos conflitos sociais em ateno ao efeito freqentemente contraproducente da ingerncia penal do Estado. Trata-se de uma
tendncia que, por um lado, recolhe argumentos abolicionistas
e por outro a experincia negativa quanto s intervenes que
agravam os conflitos ao invs de resolv-los.22
53
Compendia o norteamento desse movimento: MNIMA INTERVENO COM O MXIMO DE GARANTIAS (grifo do autor)23. Percebe-se que
o garantismo penal angaria posio de elevada nfase, uma vez ser uma de suas
principais caractersticas: a existncia da legislao penal e da legislao processual
penal sempre em total observncia aos preceitos humanos fundamentais.
O principal representante do referido movimento o italiano Luigi Ferrajoli, autor do livro Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal, no qual h
o resumo dos princpios do garantismo penal do seguinte modo:
Nulla poena sine crimine, nullum crimen sine lege, Nulla lex sine
necessitate, nulla necessitas sine iniuria, nulla iniuria sine actione,
nulla actio sine culpa, nulla culpa sine iudicio, nullum iudicium
sine accusatione, nulla accusatio sine probatione, nulla probatio
sine defensione 24
Desse resumo principiolgico, pode-se extrair todo o aparato que d

sustentao ao movimento do Direito Penal Mnimo, podendo-se iniciar sua
anlise pelo princpio da legalidade (nulo crime sem lei), o qual informa a necessidade prvia da tipificao penal para a possibilidade de configurao do
ato como crime.
Outro princpio do movimento em anlise o da interveno (nula lei
sem necessidade), o qual, reconhecendo o carter fragmentrio do Direito Penal, o estabelece como ultima ratio de proteo dos bens jurdicos, ou seja, s
dever ser utilizada a esfera penal quando as outras esferas jurdicas no tenham
ofertado a proteo na medida satisfatria.
Continuando a anlise principiolgica, h que se elencar o princpio da
lesividade (nula necessidade sem dano), o qual determina que o Direito Penal
s deve interferir naqueles atos que tenham a capacidade de ofender, de modo
significante, direitos alheios, agredindo prejudicialmente a esfera jurdica de outrem. Atos que no possuam tal aptido no devem ser alvo da proteo jurdica
extrema da seara penal. Assim tambm se posiciona Damsio E. de Jesus:
O Direito Penal s deve ser aplicado quando a conduta lesiona
um bem jurdico, no sendo suficiente que seja imoral ou pecaminosa. Entre ns, esse princpio pode ser extrado do art. 98, I,
da Const. Federal, que disciplina as infraes penais de menor
potencial ofensivo.25
O princpio da culpabilidade tambm integra o arcabouo dos princpios

desse movimento (nula ao sem culpa), postulando que a punio do sujeito
ativo do crime deve ocorrer sempre na medida de sua culpa, servindo tal critrio
como fundamento da justa medida do jus puniendi estatal.
Nesse abordar, devem ser estudados o princpio da jurisdicionalidade (nula
54
n. 11 - 2009
culpa sem jurisdio) e o do acusatrio (nula jurisdio sem acusao); o primeiro

simbolizado pelo devido processo legal, pugnando que, para efetivao do Direito
Penal, ter sempre que haver um procedimento jurisdicional regido pelas normas
do devido processo legal (ou devido processo penal), e o segundo caracterizado
pela necessria separao das funes de julgar, acusar e defender.
Abordando o princpio do nus da prova (nula acusao sem comprovao), nota-se a preocupao em haver o procedimento penal apenas naqueles
casos em que foi demonstrvel um lastro comprobatrio da existncia do fato
criminoso e da autoria do mesmo. o que a doutrina brasileira nomeou de
justa causa penal, atualmente defendida por parte da doutrina nacional como
condio para o exerccio do direito de ao. Tal princpio tambm se desdobra
no princpio da presuno de inocncia, o qual defende o estado de inocncia
do acusado at que se comprove judicialmente sua condio de culpado.
O derradeiro dos princpios do iderio do Direito Penal Mnimo o da
defesa (nula comprovao sem defesa), incluindo em seu mbito o princpio do
contraditrio, determinando que a comprovao efetuada sobre o fato criminoso s
ser vlida em havendo idnea defesa, pugnando pelo jus libertatis do acusado.
So conceitos do Direito Penal Mnimo o da descriminalizao, caracterizada pelo Estado efetuar [...] renncia formal (jurdica) de agir em um
conflito pela via do sistema penal [...]26, de despenalizao, como [...] o ato
de degradar a pena de um delito sem descriminaliz-lo, no qual entraria toda
a possvel aplicao das alternativas s penas privativas de liberdade [...]27,
de diversificao, que [...] a possibilidade legal que o processo penal seja
suspenso em certo momento e a soluo do conflito alcanada de forma no
punitiva.28, e, por fim, de descarcerizao, medida que objetiva [...] evitar a
imposio da priso [...] reservando-a para aqueles casos em que haja absoluta
e comprovada necessidade, em harmonia com o princpio da presuno de
inocncia e da ampla defesa [...]29.
A existncia das atitudes estatais supraconceituadas decorre da observncia de todos os estudados princpios, sendo determinao do Movimento do
Direito Penal Mnimo que sejam tomadas para que possam ser satisfatoriamente
atendidos os nortes principiolgicos informadores do movimento.
2.3 Poltica criminal e sua relao com o Direito Penal
Abrangendo o modo de relacionarem-se entre si a Poltica Criminal
e o Direito Penal surgem duas correntes principais, uma defendendo ter a
Poltica Criminal relao de dependncia com o Direito Penal, dependncia
essa de tal monta que impossibilita sua anlise como uma cincia autnoma
e outra, em sentido contrrio, afirmando ser a Poltica Criminal rea do conhecimento apartado do Direito Penal, guardando com ele apenas relao
de interdisciplinaridade.
55
A primeira corrente, defendida pelos doutrinadores mais clssicos, informa

que a Poltica Criminal autonomamente no possuiria objetivo prtico, posto ser
notria a sua existncia em funo do Direito Penal, servindo-lhe, na viso daqueles, a fornecer bases para possveis melhoras no sistema penal j existente.
Para tal corrente, quando no fornece bases para a reforma do sistema
penal, poder a Poltica Criminal, em outra anlise, possibilitar a melhor aplicao do Direito Penal j existente, e, mesmo nesse vis, estaria intrinsecamente
relacionada ao Direito Penal. Assim apregoam Zaffaroni e Pierangeli:
[...] a real proposta poltico-criminolgica feita pelo saber penal,
ao ensaiar uma interpretao coerente das decises polticolegislativas, a qual ir fundamentar a soluo dos casos concretos
como projetos de decises poltico-judiciais.30
A crtica primeira corrente funda-se na percepo de que o controle e a

forma de tratar os atos ilcitos, no mais se limitam aos meandros da pena privativa
de liberdade, punio penal por excelncia. Nesse diapaso, entender que a Poltica
Criminal est necessria e umbilicalmente ligada ao Direito Penal limitar seu
escopo to somente ao mbito das respostas penais ao fenmeno criminolgico.
Continuando nesse liame racional, se no houvesse como dissuadir a
Poltica Criminal do Direito Penal, poder-se-ia afirmar que o movimento do
Abolicionismo Penal no seria considerado um movimento de Poltica Criminal, uma vez que, como estudado, pretende exterminar o sistema penal e no
responder s situaes-problema (leia-se crime) com as punies de que trata
o Direito Penal.
Nesse contexto, a segunda corrente defende haver efetivamente autonomia entre a Poltica Criminal e o Direito Penal, observando que tal separao
se faz ainda mais manifesta na conjuntura jurdica atual, uma vez evidenciada
a crescente complexidade dos ilcitos e a consequente ampliao do campo de
observao do Direito, assim como o acrscimo das formas de resposta aos atos
ilcitos e ao transbordo de parcela dessas formas para alm dos limites penais.
Defende a autonomia das referidas cincias a j mencionada professora
francesa Delmas-Marty, informando que a Poltica Criminal no orienta apenas as
respostas penais aos atos ilcitos, mas toda e qualquer resposta estatal a tais atos:
[...] as prticas penais no esto sozinhas no campo da Poltica
Criminal, no qual se encontram englobadas por outras prticas
de controle social: no-penais (sanes administrativas, por
exemplo), no-repressivas (preveno, reparao, mediao, por
exemplo) e, por vezes, at mesmo no estatais (prticas repressivas
das milcias privadas, aes de protesto como a Anistia Internacional, ou medidas disciplinares, j que o termo evoca determinadas
espcies de regulao profissional).31
56
n. 11 - 2009
Continua a mencionada doutrinadora arrematando a questo:

[...] o estudo dos grandes sistemas de Poltica Criminal no se
limita comparao dos sistemas de direito penal, mas compreende as demais formas de controle social e seu lugar em relao
ao direito penal. Um lugar cujas variaes so, aliais, por si s
significativas e objeto de um estudo que dever integrar os principais movimentos de Poltica Criminal.32
Observa-se, portanto, que todas as formas de controle social abrangidas

pela Poltica Criminal assim o so devido ao seu objeto de estudo, isto , as formas
de o Estado intervir na sociedade quando do cometimento de um previsto ato
ilcito, sendo seu objeto mais especfico s formas de controle social.
2.4 Anlise dos movimentos de Poltica Criminal no Brasil
Durante o estudo dos movimentos de Poltica Criminal fora exposto que,
no Brasil no h, nem se tem notcia histrica de que em alguma poca ter havido, identidade e coeso nas decises polticas no enfoque do fenmeno crime.
No estudo do Abolicionismo Penal, foi referida a influncia desse movimento na legislao que estabeleceu os Juizados Especiais Criminais, a Lei n.
9.099/95, percebendo-se que o procedimento implementado por esse diploma
legal tem por primordial intento a tentativa de resolver os conflitos de natureza
penal de sua alada sem a imposio de punies penais, tentando, ainda, fazer
que as partes envolvidas no conflito sejam as mesmas que o solucionem.
Ao enfocar o movimento da Lei e da Ordem, tambm se exemplificou dispositivo legal com fulgente influncia, a Lei n. 8.072/90, que estabelece o tratamento
legal aos crimes hediondos e aos seus assemelhados, tratamento este inflado de
visvel rancor penal, sendo bastante penoso e rspido e, inclusive, trazendo em
seu bojo uma violao ao direito fundamental33 da individualizao das penas,
violao (e inconstitucionalidade) esta que motivou sua modificao legal.
O movimento do Direito Penal Mnimo tambm trouxe influncia ao sistema processual-penal brasileiro, notadamente pela tutela constitucional da manuteno de um sistema penal e processual-penal garantista, tutelador de direitos
humanos fundamentais nos moldes indicados pelo italiano Luigi Ferrajoli.
Dessa rpida demonstrao da vigncia simultnea de disciplinamentos
penais influenciados por movimentos dspares, pode-se perceber a inexistncia de
um posicionamento estatal uno e coeso em ataque aos ilcitos, ao fenmeno crime.
Assim constatam Zaffaroni e Pierangeli, afirmando que ainda no se desenvolveu
na Amrica Latina uma verdadeira crtica sobre os seus sistemas penais, embora
existam muitas vozes isoladas que se expressam em tom bem crtico34.
A falta de organizao estatal no modo de tratar o fenmeno crime, adotando opes polticas incoerentes entre si no abordar penal, ou seja, traando
57
lneas de Poltica Criminal sem um arranjo lgico, isento de objetivao social,

finda por perpetrar e ratificar o atual panorama do fato criminolgico.
Constata-se que, aliada inexistncia de pensamento crtico acerca do
tratamento e da resposta coesa que a Poltica Criminal nacional deveria nortear,
h tambm a importao de diversos pensamentos que passam a ser aplicados de
modo incoerente e, muitas vezes, sem a devida observao de compatibilidade. Zaffaroni e Pierangeli, ao tratarem da crtica penal latino-americana, concluem:
[...] as limitaes impostas pelo poder impedem que, na Amrica Latina, possamos construir teorias crticas elaboradas ao estilo daquelas
dos pases centrais [...]. Isto faz com que as crticas no tenham suficiente coerncia, o que no nos deve preocupar e, ao mesmo tempo,
que sejamos forados a buscar os prprios instrumentos crticos nos
pases centrais. Isto que nos deve preocupar muito, para vacinar-nos
contra o perigo de importar, a ttulo de crtica avanada, elementos
que, em nossa realidade perifrica possam resultar funcionais para
efeitos totalmente contrrios aos desejados.35
Com efeito, verifica-se de modo contundente a falta de posicionamento

poltico-criminal crtico na conjuntura nacional, percebendo-se carncia, intimamente relacionada ao tratamento inconstante e desordenado do fenmeno
crime na legislao ptria.
3 CONCLUSO
Na busca de responder a inquietao maior do presente trabalho, teve-se
celeuma inicial acerca da conceituao de poltica criminal, entretanto, pode-se,
criticamente, atingir delineamento conceitual esclarecedor.
Oportunamente, ainda quando do esforo conceitual enveredado,
pugnou-se pela inexistncia de prevalncia entre os diversos movimentos de
poltica criminal, defendendo, ao revs, a existncia de adequao ftica, dado
o contexto social evidenciado.
Finalizando o estudo com o posicionamento acerca da independncia da
Poltica Criminal em sua relao com o Direito Penal, concluiu-se, por derradeiro, com a verificao da aplicabilidade dos movimentos de Poltica Criminal
na conjuntura brasileira, a inexistncia de aplicao organizada dos preceitos
poltico-criminais na conjuntura jurdico-criminal brasileira.
REFERNCIAS
ALMEIDA, Gevan de Carvalho. Modernos Movimentos de Poltica Criminal e
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HULSMAN, Louk. Penas Perdidas: o sistema penal em questo. 2. ed. Rio de
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1
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9
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11
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LISZT, Franz Von apud FARIAS JNIOR, Joo. Manual de Criminologia. 3. ed. Curitiba: Juru,
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Marc Ancel fundou em 1975 o Archives de Politique Criminelle, termo que obteve traduo neste
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DELMAS-MARTY, Mireille. Os Grandes Sistemas de Poltica Criminal. So Paulo: Manole, 2004, p. 3.
Ao explanar sua conceituao moderna de Poltica Criminal, Mireille Delmas-Marty observa, de modo
relacionado ao seu conceito, duas caractersticas desta nova nuance da Poltica Criminal, contemplando-a
como cincia de observao e como arte ou estratgia metdica da reao anticriminal.
FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 465.
ONECA, apud FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
CALN, apud FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro. 6. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v. 1, p. 116.
Ibid.
Id., ibid., p. 117.
MEZGER, apud FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 466.
BRANCO, apud FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 467.
DURKHEIM. mile. As Regras do Mtodo Sociolgico. 7. ed. So Paulo: Nacional, 1975, p. 61.
DELMAS-MARTY, op. cit., p. 325.
ALMEIDA, Gevan de Carvalho. Modernos Movimentos de Poltica Criminal e seus Reflexos na
Legislao Brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 13.
HULSMAN, Louk. Penas Perdidas: o sistema penal em questo. 2. ed. Rio de Janeiro: LUAM, 1997, p.
140.
O termo situao-problema utilizado por Hulsman como substituto de crime, seguindo seu intento de
substituio de palavras estigmatizantes por outras mais brandas. H crticas a este seu posicionamento
no sentido de se tratar de mero eufemismo, ou, at mesmo, hipocrisia terminolgica, no importando
diretamente na mudana do substrato social acerca da temtica criminolgica.
59
19 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. 24. ed. Petrpolis: Vozes, 1987, p. 196.
20 Movimento surgido nos Estados Unidos da Amrica sob a alcunha de Law and Order.
21 TOLEDO, apud ALMEIDA, Gevan de Carvalho. Modernos Movimentos de Poltica Criminal e seus
Reflexos na Legislao Brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 116.
22 ZAFFARONI; PIERANGELI; op. cit., p. 309.
23 ALMEIDA, op. cit., p. 21.
24 Nula pena sem crime, nulo crime sem lei, nula lei sem necessidade, nula necessidade sem dano, nulo dano
sem ao, nula ao sem culpa, nula culpa sem jurisdio, nula jurisdio sem acusao, nula acusao
sem comprovao, nula comprovao sem defesa. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Madrid: Trotta,
2000, p. 93 (Traduo livre).
25 JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. v. 1, p. 10.
26 ZAFFARONI; PIERANGELI; op. cit., p. 308.
27 Ibid.
28 Id., ibid.
29 ALMEIDA, op. cit, p. 80.
30 ZAFFARONI; PIERANGELI; op. cit, p. 119.
31 DELMAS-MARTY, op. cit, p. 4.
32 Id., Ibid.,
33 De modo bastante coerente crtica que fora enfocada no tpico de estudo do Movimento da Lei e da
Ordem, que abomina os habituais cerceamentos aos Direitos Fundamentais efetuado pelo discurso de
segurana social, a Lei de Crimes Hediondos, que obteve norteamento no referido movimento, tambm
trouxe em seu disciplinamento uma previso atentatria aos Direitos Fundamentais, ficando ainda mais
latente a demonstrada influncia.
34 ZAFFARONI; PIERANGELI; op. cit, p. 312.
35 Id., ibid.
CRIMINAL POLICY IN BRAZIL?

ABSTRACT
Deeming the unsteadiness of policies aimed at combating
crime in the Brazilian juridical scene as a fact, the
author proposes an assessment of criminal policy in
Brazil, regarding its adequacy to political and criminal
references. In order to do that, the paper examines the
evolution, the main notions and the different moves
of criminal policy, afterwards checking the relation of
criminal policy with Criminal Law and how that policy
is executed in Brazilian law.
Keywords: New trends. Criminal Policy. Brazil.
Criminal Law.
60
n. 11 - 2009
POLTICAS ECONMICO-TRIBUTRIAS E CIDADANIA

ECONMICA: PELA NECESSIDADE DE AES CONJUNTAS
DO ESTADO E DA SOCIEDADE CIVIL PARA A EFETIVAO
DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE
Ana Stela Vieira Mendes*
Joo Luis Nogueira Matias**
RESUMO
O presente artigo pretende fazer uma anlise de medidas a serem
tomadas no campo econmico para garantir a preservao do
meio ambiente na modernidade. Pressupe a existncia de uma
crise ambiental e de sua relao com a economia. Aborda as
particularidades do problema, no que diz respeito problemtica
da superao da dicotomia entre Estado e Sociedade Civil. Na
primeira parte, estudam-se os deveres estatais de interveno
econmica, especialmente atravs das polticas de tributao.
Na segunda parte, aborda a necessidade da cooperao da
sociedade civil, o que se d pelo cumprimento dos deveres de
solidariedade e do pagamento de tributos e pela percepo da
dimenso econmica da cidadania.
Palavras-chave: Polticas econmicas. Tributao ambiental.
Cidadania econmica. Meio ambiente.
1 INTRODUO
O Estado brasileiro, seguindo uma irresistvel tendncia internacional1,
abriga na ordem jurdica constitucional a proteo ao direito fundamental ao
meio ambiente, assim descrita: Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
*
Mestre pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Cear, Bolsista do

CNPQ. Professora substituta da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear. Professora da
Faculdade Christus.
** Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, Doutor em Direito pela Universidade de
So Paulo. Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear. Coordenador
do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Federal do Cear.
61
Devemos reconhecer que o Brasil um pas privilegiado, no sentido de

contar com grandes reservas de gua doce e grandes reas de florestas, que so
responsveis pelo equilbrio ambiental do mundo inteiro. No entanto, dados
apontam que quase 20% da rea original da Floresta Amaznica j foram descobertos2. A Mata Atlntica, rica vegetao costeira, teve 92,7% de seu territrio
destrudo em pouco mais de 500 anos3.
Essas transformaes comeam a produzir consequncias nefastas, que
se manifestam atravs de desequilbrios nos biomas, alterando a sade e a qualidade de vida das pessoas4.
So vrias as formas de poluio que chegaram a nveis alarmantes: a
poluio do ar, fortemente sentida em alguns grandes centros urbanos, a poluio dos mares, a reduo da biodiversidade, a grande quantidade de produo
de resduos, a qual no se d destinao adequada, aquecimento global, dentre
outros. E sabido, no h como nacionalizar ou restringir territorialmente os
efeitos malficos da destruio do ambiente natural do planeta.
A partir desta conjuntura, perfilando-nos com um segmento considervel de pensadores, desde a propagao dos efeitos poluentes da Revoluo
Industrial,5 verificamos que esta devastao advm majoritariamente de fatores
econmicos, mais especificamente, da percepo tardia e ainda hoje retardada
dos bens ambientais como recursos finitos alguns deles, inclusive no renovveis e de uma m adequao das atividades econmicas internalizao
dos custos ambientais, tendo em vista ofertar melhores preos.
Isto traz uma srie de questionamentos acerca das atividades econmicas, de como as desenvolvemos, do que precisa ser transformado e adequado
s novas exigncias de preservao ambiental na contemporaneidade. Por uma
real questo de sobrevivncia, at.
A Constituio brasileira reconhece a existncia de tais distores econmicas, bem como a necessidade de adaptao da economia aos interesses
ambientais. Assim, coerentemente, dispe em seu Artigo 170, que: A ordem
econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia
social, observados os seguintes princpios: [...] VI - defesa do meio ambiente,
inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos
produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao.
Apesar das acertadas previses do constituinte, as intervenes ambientais na economia, ainda so incipientes, pontuais. Reconhecemos, pois, estar
diante de um grave problema.
No entanto, entre o que temos de aplicaes conjuntas dos princpios
econmicos e ambientais, a pequena parcela que se tem realizado, s ainda poucas intervenes verificadas, tm parte significativa relacionada polticas de
tributao, a incentivos fiscais e utilizao da funo extrafiscal dos tributos.
62
n. 11 - 2009
Polticas econmico-tributrias e cidadania econmica: pela necessidade de aes conjuntas do estado e da sociedade civil para a
efetivao do direito fundamental ao meio ambiente
Assim, da mesma maneira que sabemos estar diante de um grave problema,

tambm temos conscincia das perspectivas potencialmente promissoras que
desabrocham das atividades econmico-tributrias.
Isto j no seria, por si, uma grande novidade, tendo em vista o grande
rol de pesquisadores que atualmente se debruam sobre este tema, j sendo
possvel um consenso diferentemente dos moldes preconizados pelo liberalismo em torno da relevncia da atuao estatal no processo de reverso da
atual situao de crise ambiental.
O que nos chama ateno e nos movimenta a escrever neste instante, no
entanto, o fato de que, ao refletirmos sobre possveis solues para o problema
ambiental face instrumentalizao da economia e da tributao, entendemos
que, por maior que sejam os esforos dos entes pblicos, no intuito de elaborar
polticas, compreendemos ser este esforo insuficiente quando singularmente
considerado, levando-se em conta a complexidade atingida pelo nvel de organizao institucional e civilizacional contemporneo.
Dessa forma, tambm pensamos caber sociedade civil uma grande
parcela de responsabilidade, algumas delas relacionadas ao aprimoramento do
exerccio da dimenso econmica e fiscal de sua cidadania, compreendidos a os
deveres jurdicos de solidariedade social, do pagamento dos tributos e o deveres
ticos relacionados esfera dos hbitos de consumo. No se descartam tambm
mobilizaes e parcerias da sociedade civil organizada com o poder pblico
para que tenhamos a efetividade do direito fundamental ao meio ambiente,
de acordo com o que determinam os novos desafios de alcanar o patamar de
Estado Democrtico de Direito Ambiental6.
2 ESTADO, SOCIEDADE, ECONOMIA E O MEIO AMBIENTE: CONSIDERAES ACERCA DA TITULARIDADE DE DIREITOS E DEVERES
Durante a segunda metade do sculo XIX, a produo cientfica de Norberto Bobbio exercia uma grande influncia sobre o modo de compreender as
instituies. Naquele momento, ele reconhecera o pblico e o privado como
expresses da dimenso social dos indivduos, espcies de categorias distintas e
dicotmicas, as quais se manifestariam desde os primrdios da tradio jurdica
ocidental. Nas palavras do prprio autor,
[...] no entanto a contraposio entre sociedade civil e Estado
continua a ser de uso corrente, sinal de que reflete uma situao real. Embora prescindindo da considerao de que os dois
processos do Estado que se faz sociedade e da sociedade que
se faz Estado so contraditrios, pois a concluso do primeiro
conduziria ao Estado sem sociedade, isto , ao Estado totalitrio,
e a concluso do segundo sociedade sem Estado, isto , extino do Estado, o fato que eles esto longe de se concluir (...)
63
Estes dois processos representam bem as duas figuras do cidado

participante e do cidado protegido que esto em conflito entre si
s vezes na mesma pessoa: do cidado que atravs da participao
ativa exige sempre maior proteo refora aquele mesmo Estado
do qual gostaria de se assenhorear e que, ao contrrio, acaba por
se tornar seu patro. Sob esse aspecto, sociedade e Estado atuam
como dois momentos necessrios, separados mas contguos, distintos mas interdependentes, do sistema social em sua complexidade
e sua articulao interna. 7
Apesar de reconhecer o recurso didtico que representa nestes termos

uma dicotomia, o fato que essa compreenso no poder ser descontextualizada de sua historicidade.
Para servir s necessidades de nosso tempo, em que os direitos econmicos, sociais e culturais so includos no sistema constitucional de direitos
fundamentais e passam, assim, a configurar novas exigncias ticas e jurdicas
do Estado, coerente questionar o modelo que contorna a ciso entre Estado
e sociedade civil, como antes exposto8.
Em verdade, o nosso tempo clama por uma mudana de paradigmas,
por uma reformulao das ideias relativas s organizaes sociais e as formas
de superao dos problemas que enfrentamos. Afinal, a concepo de espao
pblico no mais coincide necessariamente com a atuao estatal:
Robustece-se agora um terceiro setor, que pblico, mas no
estatal. Ele composto por ONGs, associaes de moradores,
entidades de classe e outros movimentos sociais, que atuam
em prol de interesses da coletividade, e agem aglutinando e
canalizando para o sistema poltico demandas importantes,
muitas vezes negligenciadas pelas instncias representativas
tradicionais. Tais entidades, que assumem um papel de proa nas
democracias contemporneas, embora componham a sociedade
civil, regem-se por uma lgica que se diferencia radicalmente da
busca de maximizao dos interesses privados, prpria das foras
econmicas do mercado.9
Ao trazermos essas consideraes para o caso especfico do bem ambiental, isso pode ser claramente observado. Como se sabe, est-se aqui a tratar de
um direito de titularidade difusa, cujos destinatrios so complexamente (in)
determinados, confundindo-se, assim, com as prprias pessoas que tm o dever
de respeit-lo e garanti-lo.
Conforme determina a Constituio de 1988, constitui, pois, um dever
do Estado e de todos primar pela preservao ambiental. Poderamos afirmar
at mesmo a prescindibilidade da palavra Estado nesse contexto, pois ao se
falar em todos, abrange-se todas as pessoas, sejam elas fsicas ou jurdicas, de
direito pblico ou privado. So pertinentes as palavras do Ministro do Superior
64
n. 11 - 2009
Tribunal de Justia Antonio Herman Benjamin acerca do ordenamento constitucional brasileiro de 1988:
Comparando-a com os paradigmas anteriores, nota-se que o eu
individualista substitudo pelo ns coletivista, e o tpico ns
welfarista (o conjunto dos cidados em permanente exigncia de
iniciativas compensatrias do Estado) passa a agregar, na mesma
vala de obrigados, sujeitos pblicos e privados, reunidos numa
clara, mas constitucionalmente legitimada, confuso de posies
jurdicas; finalmente, em conseqncia disso tudo, o rigoroso
adversarismo, a tcnica do eu/ns contra o Estado ou contra ns
mesmos, transmuda-se em solidarismo positivo, com moldura do
tipo em favor de algum ou em favor de algo10.
De fato, percebe-se a relevncia dessas inovaes advindas da Constituio de 1988, que institui um Estado Democrtico de Direito e, com ele, o
intuito de sedimentar alguns valores do Estado de Bem-Estar Social.
Quando observamos a temporalidade do fenmeno positivado em 1988
no Brasil, to logo verificamos que outros pases, como Mxico, Estados Unidos
e Alemanha j haviam passado por semelhantes momentos dcadas antes, e,
quando tais efeitos chegaram aqui, na maioria desses outros pases j era possvel
sentir fortemente o retorno ao liberalismo.
Assim, o que aconteceu foi que, logo aps a sua promulgao de to
extensa ordem de valores, fez-se sentir muito rapidamente os efeitos do neoliberalismo, cujos principais contornos na Amrica Latina, acompanhando a
descrio de Atlio A. Boron, so: a) a mercantilizao de direitos e prerrogativas
conquistados, que passam a ser encarados como bens e servios; b) desequilbrio
maniquesta entre a relao mercado (o virtuoso) e Estado (o malfazejo); c)
aproximao da cultura e da crena popular, por meio de um senso comum;
d) propagao como o nico pensamento econmico possvel, gerando, assim,
uma sensao de resignao e conformidade11;
Diante desse quadro, o meio ambiente, enquanto conjunto de bens que
, se encontra-se em uma situao bastante delicada. Afinal,
[...] atingir metas ambientais significa, muitas vezes, retirar no
curto prazo recursos econmicos de investimentos produtivos ou
aumentar custos de produo presentes. Assim, a garantia de um
meio ambiente saudvel exige sacrifcios de curto prazo e gera
custos polticos elevados, uma vez que difcil para qualquer sociedade assumir esta deciso intertemporal de sacrificar o presente
em troca de um futuro mais sustentvel.12
Resta-nos, pois, a certeza de que os desafios que nos esperam so significativos. Diante disso, de extrema importncia acompanhar a doutrina que
65
reafirma o Estado como o protagonista das relaes sociais13, especialmente no

que diz respeito sua soberania, possibilidade de intervir economicamente
para garantir o bem comum de seus sditos e, por meio de seu poder, dedicar
inegveis esforos para promover14 polticas econmicas e tributrias de desestmulo a prticas poluidoras ou de incentivo a preservao do meio ambiente.
Dessa maneira, mesmo que o particular ao qual cabe diretamente a preservao do meio ambiente natural se recuse a faz-lo, por priorizar interesses
econmicos, competir ao ente estatal a sua defesa, ainda que contra a vontade
expressa de seus titulares imediatos15.
Assim ressaltamos a necessidade das polticas estatais de interveno na
economia para a proteo do ambiente. Tanto assim que o dispositivo constitucional que trata do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
de fato, o nico a prever um dever constitucional expresso, que , o dever de
preservao ambiental.
3 O DEVER DE INTERVENO ECONMICA PARA PRESERVAO
DO MEIO AMBIENTE
O meio ambiente, mais do que um valor qualquer, verdadeiro corolrio
do direito vida. Ainda h pensadores que defendem tambm a sua instrumentalidade estrita, mas a cada dia cresce os que o reconhecem enquanto
fim em si mesmo, bem como o dever de cuidar da terra, de respeitar a vida
em todas as suas formas, a partir da superao do antropocentrismo, para
o ecocentrismo16. Dito isso, entendemos ainda ser importante frisar que a
economia um instrumento do Estado e dos cidados para, por meio dela,
alcanar a dignidade e os valores democraticamente eleitos como prioritrios. Ela no , pois, um fim em si prpria; diz respeito ao modo de organizar
as relaes entre produo e consumo, indivduos e bens, para possibilitar o
acesso ao pleno desenvolvimento das potencialidades humanas, inclusive em
um sentido imaterial, filosfico ou espiritual.
O Estado Democrtico de Direito, como j foi mencionado, tem por base
a dignidade humana e a busca pela efetivao dos direitos fundamentais. Para
organizar esse nvel de civilidade, necessrio haver uma ordem econmica,
por meio da qual se obtm recursos para realizar seus investimentos, a fim de
possibilitar a melhoria de vida da coletividade.
Dentro desse quadro, ainda h de se convir que realmente no h direito
garantido pelo Estado a que no corresponda um custo, mesmo aqueles em que
se exige um no fazer17.
Da mesma forma, no h utilizao ou modificao de recursos naturais
que no apresente um custo ambiental, que na grande maioria das vezes, no
contabilizado pelo explorador, que acaba repassando ao final o servio ou
produto por um custo bem inferior ao real. 18
66
n. 11 - 2009
Foi o economista ingls John Pigou que primeiro atentou para essa
deficincia da atividade econmica. Para corrigi-la, seria necessrio alterar os preos dos custos de utilizao do meio ambiente. Isso demandaria
a formulao de polticas que acrescentassem, pois, esse sobrepreo no
contabilizado utilizao dos recursos. A isto se convencionou chamar
imposto pigouviano19.
No entanto, devido s dificuldades prticas de quantificar os custos
ambientais decorrentes do uso dos bens naturais, bem como, s pequenas
possibilidades de tratamento diferenciado e isonmico de acordo com os
diferentes contextos, que a soluo apontada por Pigou no pode ser implementada com total preciso e nem em curto prazo, porque poder ter impactos bastante altos na sociedade, conforme explica o relatrio do Instituto de
Pesquisa Econmica Aplicada:
Essas normas especficas so orientadas por relaes tecnolgicas
que definem nveis de emisso ou de uso do recurso a serem obedecidos por todos os agentes econmicos, independentemente do
seu porte, tecnologias, localizao, etc. Embora o atendimento a
essas normas imponha uma variao no custo do recurso ambiental,
essa se realiza de forma pouco flexvel, pois impe padres de uso
iguais a todos os usurios sem nenhuma considerao especfica s
caractersticas especficas de cada um.
Dessa forma, agentes econmicos com estruturas de custo completamente diferentes so incentivados a alcanar um nvel de uso igual,
no podendo optar por estratgias mais custo-efetivas. A implicao
imediata que os custos impostos sociedade para atingir um mesmo objetivo ambiental so desnecessariamente altos 20.
Assim, uma alternativa de maior flexibilidade aos impostos pigouvianos

seria a tributao ambiental 21, com algumas experincias j concretizadas e
passveis de ampliao em curto prazo.
Alm disso, poder desempenhar um importante papel no somente de
adequao, mas tambm de educao dos agentes econmicos, para possibilitar,
no futuro, um padro de proteo ambiental mais rigoroso.
4 POLTICAS DE TRIBUTAO E PRESERVAO AMBIENTAL NO
BRASIL ATUAL E PERSPECTIVAS PARA O FUTURO
4.1 A relevncia da atividade tributria
A atividade econmica do Estado conta com as fontes primrias e secundrias de ingresso de recursos. Do montante das receitas gerais, a arrecadao
mais significativa para o Estado oriunda dos tributos, motivo pelo qual constatamos ser este um ponto a que se deve dar especial ateno.
67
Em consequncia disso, no seria possvel ao Estado realizar as polticas

de interveno no domnio econmico sem contar com o capital proveniente
da tributao.
Dentro desse contexto, possvel falar em um dever fundamental de
pagar tributos, sobre o qual Jos Casalta Nabais bem nos situa, quando afirma
a existncia de um mnimo estadual no que diz respeito tributao:
semelhana do que acontece com o mnimo de existncia (fisiolgico e cultural) dos indivduos, h que ter em conta tambm,
no respeitante s necessidades do estado (e demais entidades
pblicas em que o mesmo se desdobra), a existncia de um nvel
de gastos abaixo do qual o estado seria incapaz de cumprir as
suas funes mais elementares. Por isso, ele tem poder de impor
e cobrar os impostos necessrios ao cumprimento daquelas tarefas
que, independentemente do tempo e do lugar, indiscutivelmente
lhe correspondem. 22
Diante, portanto, da necessidade de garantir a atividade estatal para

perquirir os direitos fundamentais que se justifica tica e juridicamente toda
a atividade econmica e, consequentemente, a atividade tributria e o dever de
pagar tributos. Ao mesmo tempo, no se devem perder de vista as limitaes
mximas ao poder de tributar, para que se no se afaste daquilo que preleciona
a dignidade humana e os direitos fundamentais do contribuinte, expressos por
meio de diversas garantias constitucionais, como a legalidade, a anterioridade,
irretroatividade, a capacidade contributiva, dentre outras.
Em termos gerais, explicitamos as potencialidades de atuao do Estado no
domnio econmico para preservar o meio ambiente por meio da interveno nas
polticas de tributao. Passemos agora a breves consideraes sobre a economia,
a tributao e o meio ambiente a partir do texto constitucional brasileiro.
Estariam os intrpretes da nossa Constituio autorizados a entender
o meio ambiente como valor fundamental, norteador do Sistema Tributrio
Nacional?23 Ainda que no ttulo constitucional especfico da tributao no esteja
literalmente prevista a utilizao de polticas de tributao com esta diretriz, a
resposta ser afirmativa; e no o ser por meio de um esforo hermenutico de
utilizao da interpretao sistemtica, mas por uma conexo direta, conquanto
seja um princpio da ordem econmica a proteo do meio ambiente, a este necessariamente se submete a tributao, j que esta nada mais do que um dos
seus elementos constitutivos essenciais ao funcionamento de todo o sistema.
E a decorrncia prtica desse entendimento dever se manifestar por um
necessrio fortalecimento, uma otimizao da internalizao do dever jurdico
de preservar o meio ambiente, seja pelos legisladores, pelos administradores e
gestores pblicos ou pelos magistrados nos respectivos exerccios de suas funes
relacionadas matria tributria.
68
n. 11 - 2009
5 A TRIBUTAO AMBIENTAL NO BRASIL: EXPERINCIAS EXISTENTES E AS PROPOSTAS DE REFORMA TRIBUTRIA

A experincia ps-88 mais significativa se deu atravs de um critrio ecolgico de repartio entre os Municpios das receitas provenientes do Imposto
de Circulao de Mercadorias e Servios ICMS, numa tentativa de compensao financeira queles com restries de uso do territrio em decorrncia de
mananciais de abastecimento ou de unidades de conservao ambiental24.
Atualmente, essa experincia se estende a mais da metade dos Estados da
Federao e tem alcanado resultados satisfatrios, j que incentiva um crculo
virtuoso de estmulo preservao ambiental.
Conforme os dados que apresentamos em outra oportunidade, v-se
que os principais desempenhos at agora so o do Paran25, o pioneiro, e o de
Minas Gerais, embora outros Estados prevejam percentuais bem maiores para
a repartio segundo critrios ambientais.
Isso chama a ateno, porque nos faz refletir sobre a importncia no
somente da aprovao da legislao que institua esse tipo de medida, mas,
principalmente, torna o olhar para a atribuio do Executivo de elaborar meios
eficazes para concretizar as polticas. E a atuao dos dois referidos Estados da
Federao so exemplos da relevncia prtica disso.
Apesar das potencialidades e dos resultados positivos decorrentes da
implementao do ICMS Ecolgico, h que se reconhecer, tambm, sua insuficincia para solucionar os problemas ambientais e tambm as suas limitaes
naquilo a que se prope.
Por se tratar de um percentual fixo de redistribuio de acordo com critrios ambientais, ele tender a chegar a um ponto de saturao; como o estmulo
a comportamentos ambientalmente desejados oferecido a todos os municpios,
poder chegar um momento em que os recursos a serem redistribudos entre
eles com base nesses critrios poder se diluir, a tal ponto de no se tornar mais
atrativo investir na melhoria das condies do meio ambiente.
A esperana que resta, no entanto, que se ou quando isso vier a acontecer, a poltica do ICMS Ecolgico tenha conseguido internalizar nos administradores e na sociedade mais do que a vontade de aumentar seus recursos,
mas verdadeiramente alcanar o sentido de educao ambiental e da cultura
do cuidado com a preservao que guarda a essncia deste tipo de interveno
poltica e econmica.
Alm do ICMS Ecolgico, h outras inseres do valor ambiental na
tributao. No pretendemos ser exaustivos, mas ao menos demonstrar os exemplos que venham a fortalecer e inspirar a possibilidade de estender a integrao
entre tributao e preservao ambiental.
Terence Trennepohl cita, por exemplo, a Lei 9.393/96, que isentou
reas de reserva legal, de preservao permanente, de reservas particulares do
69
Patrimnio Natural e a de reas de servido florestal da cobrana do Imposto

Territorial Rural ITR26.
Alm desta, h a Lei 948/85 do Estado do Rio de Janeiro, que estabelece
alquotas diferenciadas do Imposto sobre Propriedade de Veculos Automotores
IPVA para veculos movidos a gasolina e a lcool (porque estes ltimos causam
menor poluio atmosfrica), bem como para os aqueles que realizam trabalho de
limpeza urbana e coleta de resduos. Afirma, ainda, que recentemente os carros
aptos a funcionar com gs natural tiveram desconto de 75% do imposto27.
H tambm exemplos de matrias para as quais os incentivos no seriam
suficientes, motivos pelos quais se instituiu tributao positiva. O caso mais
emblemtico seria a cobrana de taxa para a preservao do Arquiplago
Fernando de Noronha28.
Em relao s contribuies de melhoria, no Estado do Rio de Janeiro
h previso de cobrana quando se trate de obra pblica que acresa valor
ambiental positivo a determinada propriedade, em decorrncia de arborizao
de ruas, praas, dentre outras aes semelhantes29.
As contribuies de interveno no domnio econmico so instrumentos potencialmente poderosos no que diz respeito proteo ambiental, tanto
por seu carter vinculado, quanto pela possibilidade direta de interveno,
melhoramento e recuperao de reas degradadas pelas atividades relacionadas explorao de petrleo e seus derivados. Resta um trabalho de maior
efetivao prtica.
Apesar dos inmeros exemplos citados, pode-se afirmar que as experincias de orientao ecolgica aos tributos no Brasil ainda so incipientes e
ainda h muito a ser feito, especialmente no atual contexto de discusso de
uma reforma tributria.
Embora reconheamos que a matria j tem previso constitucional,
o que ficou explicitado logo no incio deste trabalho, acreditamos que um
ponto importante, no que diz respeito alterao da Constituio, reforar
esta determinao.
Isso se explica pelo mesmo motivo que se prevm, por exemplo, certos
dispositivos constitucionais aparentemente repetitivos ou desnecessrios, como a
garantia de contraditrio, ampla defesa, de durao razovel, entre outras, quando
poderamos simplesmente nos ater garantia do devido processo legal, apesar de que
ele, por si, j seria suficiente para externar todos os valores e garantias necessrios
a um processo compatvel com o que apregoa o Estado Democrtico de Direito.
Tanto os estudos do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada quanto
da Consultoria Legislativa do Congresso Nacional reconhecem a necessidade
de ampliao de normas constitucionais a esse respeito, especialmente para
evitar que alguma aberrao legislativa venha a implicar em retrocesso de
proteo ambiental30.
70
n. 11 - 2009
Outro aspecto importante, que ainda no foi citado, est em torno da

constitucionalizao da essencialidade do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI em face dos padres de tecnologias de produo e das matriasprimas utilizadas.
Em suma, as alternativas de ampliao so muitas, as reas de atuao,
diversificadas e as perspectivas de atuao do poder pblico em um futuro
prximo so desafiadoras.
Acreditamos j ter deixado suficientemente clara a necessidade de qualificar a interveno estatal na economia com a finalidade de preservar o meio
ambiente. No entanto, como j foi dito anteriormente, a proposta desse trabalho baseia-se fundamentalmente no reconhecimento de que, diante das atuais
circunstncias organizacionais de nossa civilizao, percebe-se que as aes
estatais de interveno na economia, per si, no tm condies de alcanar o
almejado resultado de um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado
para as geraes presentes e futuras.
Isso no significa que tenhamos desperdiado tempo e recursos tratando
deste tema, mas sim, que uma viso compartimentalizada que esse ngulo traz
ser honestamente insuficiente, o que, em nenhum momento diminui a importncia do aprimoramento desses estudos.
Faz-se necessrio, pois, uma correlao entre o todo e as partes, entre a
coletividade e o indivduo; a adequao aos paradigmas de complexidade e ao
reconhecimento da correlao entre os diversos sistemas existentes. Afinal, a
nossa maneira de enxergar o mundo, a vida e os problemas existentes determinaro inexoravelmente as respostas que alcanaremos.
6 DO DEVER JURDICO DE SOLIDARIEDADE AO EXERCCIO DA
DIMENSO ECONMICA DA CIDADANIA PARA A PRESERVAO
DO MEIO AMBIENTE
A deciso firme de um povo mais forte que qualquer poder
governamental31. Aduzimos feliz afirmao do historiador Caio Prado Jr. para
iniciar este tpico porque ela consegue expressar o potencial e a responsabilidade que os indivduos que compem a coletividade tm em suas aes para o
redirecionamento dos rumos do desenvolvimento econmico e social.
acerca disso que passaremos a explanar, e, para tanto, sero necessrias
algumas consideraes, alm de jurdicas, econmicas e ambientais, de ordem
filosfica, moral e poltica.
Primeiramente, cabe fazer uma importante distino entre Estado Social e
Estado de Bem-Estar Social, para que possamos tentar situar o Estado brasileiro
adequadamente. O primeiro aquele que insere em seu ordenamento normas
que positivam os direitos fundamentais sociais, econmicos e culturais. Seu
fundamento tico e poltico o mnimo de justia e igualdade material; j o
71
segundo caracteriza-se por institucionalizar a solidariedade, em busca de atender

a um critrio de bem-estar da maioria da populao, o que acaba levando
adoo de polticas paternalistas, assistenciais, gerando cidados heternomos
e dependentes32. Nas palavras de Adela Cortina,
O sujeito tratado como se fosse heternomo acaba convencido de
sua heteronomia e assume na vida poltica, econmica e social a
atitude de dependncia passiva prpria de um incompetente bsico.
Certamente reivindica, se queixa e reclama, mas ficou incapacitado para perceber que ele quem tem de encontrar solues,
porque pensa, com toda a razo, que se o Estado fiscal dono de
todos os bens dele que se deve esperar o remdio para seus males
ou a satisfao de seus desejos33.
possvel observar no Brasil algumas das caractersticas apontadas pela

autora, como as polticas assistenciais e benfeitoras, sem, no entanto, ser possvel
observar uma contrapartida de aes emancipatrias que tenham um alcance
da mesma magnitude, o que realmente prejudica o desenvolvimento de uma
conscincia ativa dos cidados, de sua capacidade de mobilizao para intervir
no mundo ao seu redor. Esta realidade nos preocupa.
possvel encontrar algumas polticas de educao cidad na rea
econmico-fiscal. No Estado do Cear, por exemplo, existe o Programa de
Educao Fiscal, da Secretaria da Fazenda do Estado, que visa a conscientizar,
desde a infncia, os alunos das redes estaduais e municipais de ensino sobre a
importncia de se pagar tributos e que estes desempenham importante funo
social, com a produo de cartilhas e de revistas em quadrinhos34. O ideal
que aes com este propsito possam crescer e atingir um pblico-alvo cada vez
maior e assim ter uma repercusso significativa no corpo social.
Afinal, vivemos um momento de crise de valores cidados e coletivos, em
que parca a noo de participao ativa na economia. No obstante, ainda
h um fator bastante delicado no andar das coisas: o avano do neoliberalismo
e a ausncia de perspectivas de sistema econmico diverso.
Jos Casalta Nabais tambm compartilha desta opinio, quando afirma
a cidadania econmica, como contrapeso ao prejuzo egosta com expresso
na fora excludente e dominadora do mercado, ouve-se de novo, o bater das
badaladas da hora dos cidados35.
Essa constatao compartilhada com o filsofo Gilles Lipovetsky, que
aponta um nmero quase irrisrio de europeus, apenas 4% dos entrevistados,
que estaria disposto a fazer algum sacrifcio por seu pas em nome da liberdade,
da justia ou da paz36.
Neste contexto de desgaste, afirma que o direito e a moral vm passando
por uma reavaliao social, nos seguintes termos:
72
n. 11 - 2009
Ganha fora uma nova tica democrtica, no mais baseada

unicamente no critrio do sufrgio universal, mas que incorpora
em si tambm o constitucionalismo e o primado dos direitos do
homem, a independncia das instituies polticas perante o Estado, a lgica jurdica, como princpios tambm reguladores da
economia e da sociedade37
Dessa forma, segundo o raciocnio desenvolvido por ele, vivemos o momento de transio de uma cultura individualista irresponsvel para o ressurgimento da tica, atendendo a um parmetro de um individualismo responsvel,
onde a responsabilidade relaciona-se com o utilitarismo, significando um dever
desonerado da noo de sacrifcio, sem inteno de ruptura com o sistema.38
Afinal de contas, no possvel viver em uma sociedade em que para
todos s existam direitos, sem que haja a correspondncia de uma face oculta,
ou seja, de deveres jurdicos. Enquanto superdimensionamos a dimenso dos
direitos, esquecemos os deveres, o que provoca um desequilbrio no seio social,
especialmente no que diz respeito questo ambiental.
Assim, constatamos que est na ordem do dia a necessidade de avaliar o
contedo do dever jurdico de solidariedade, porquanto este tem uma ntima
relao com a garantia de um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado,
bem como acarrete repercusses significativas na seara econmico-tributria.
O que percebemos que estas noes ainda so pouco difundidas, inclusive
na academia, motivo pelo qual a ela nos dedicamos agora, no intuito de
contribuir para sua expanso, a partir de uma avaliao da importncia da
doutrina na formao jurdica.
De acordo com Jos Casalta Nabais, possvel afirmar que a noo de
solidariedade possui alguns graus de compreenso. O que se chama de solidariedade dos modernos veio a se destacar especialmente aps o reconhecimento
e a constitucionalizao dos direitos ecolgicos. Difere da concepo antiga de
solidariedade, justamente por aqui se tratar de um verdadeiro dever jurdico, e
no mais apenas de um princpio moral39.
Posteriormente a esta noo inicial da solidariedade como dever jurdico,
o referido autor portugus diferencia outros dois aspectos da solidariedade que
para ns sero importantes. Primeiro caracteriza uma manifestao de natureza
mutualista, ou seja, traduzida numa repartio sustentada pela inteno de criar
riqueza em comum em matria de infraestruturas, de bens e servios considerados
indispensveis e necessrios ao bom funcionamento e ao bom desenvolvimento da
sociedade40 e, posteriormente, descreve a solidariedade altrusta, aquela da qual
nada se espera em troca, sem qualquer conotao remuneratria. Esta segunda
viso, para o autor, o modelo desejado para a atualidade41.
H, por fim, mais duas vertentes: uma seria a vertical, ou paternal, aquela
que resulta da atuao estatal, e a outra seria a solidariedade horizontal, ou
73
fraternal, cujos deveres cabem comunidade social ou sociedade civil, entendida esta, com contraposio sociedade estadual ou poltica, como a esfera de
relaes entre os indivduos42. A segunda dimenso do fenmeno a que est
diretamente relacionada a este tpico e a que vem, segundo o referido autor,
adquirindo crescente relevo, a partir da constatao de
[...] um certo fracasso da estadualidade social, um fracasso que
resultado tanto dos limites naturais que a escassez de meios coloca
realizao estadual dos direitos econmicos, sociais e culturais,
como do seu retrocesso atual que o abrandamento do desenvolvimento econmico, de um lado, e o egosmo ps-moderno, de
outro, vieram suportar43.
Desse modo, possvel compreender que h uma relao direta entre a

solidariedade e o exerccio da cidadania no mbito das relaes econmicas e
ambientais, a partir de um ponto a elas comum: a necessidade de participao
e articulao da sociedade civil.
Dada esta noo inicial de vinculao destas duas ideias, surge a inteno
de estud-las conjuntamente, motivo pelo qual passamos a enumerar os trs
elementos constitutivos da ideia de cidadania, que so:
1 A titularidade de um determinado nmero de direitos e deveres
universais e, por conseguinte, detentores de um especfico nvel de
igualdade; 2 a pertena a uma determinada comunidade poltica
(normalmente o Estado); 3 a possibilidade de contribuir com a
vida pblica dessa comunidade atravs da participao44
Observando o desenvolvimento das instituies, o complexo nvel de organizao social e a expanso do capitalismo, possvel constatar que o exerccio da
soberania popular e de participao ativa na vida pblica contempornea tm a
possibilidade de ultrapassar as tradicionais noes de participao poltica e legitimamente intervir em outras reas das relaes humanas, alcanando propores nunca
antes vistas. Isto enseja um novo modo de compreender o alcance da cidadania.
Poderamos citar, assim, de acordo com Adela Cortina, o reconhecimento
de cinco dimenses de expresso da cidadania: a poltica, a social, a econmica, a
civil e a intercultural. Destas, a que mais imediatamente interessa neste momento
ao nosso objeto de estudo a dimenso econmica, a qual reflete uma aspirao
tanto dos setores mais conservadores quanto dos mais progressistas, a fim de que
se torne possvel o exerccio de uma cidadania econmica e fiscal ativa, que venha
a marcar a passagem do tempo dos direitos ao tempo das responsabilidades45.
De uma maneira geral, possvel afirmar que os membros da coletividade
ainda no despertaram para a dimenso econmica de sua cidadania. possvel
sentir isto empiricamente, basta olhar ao nosso redor. Pelo fato de esta percepo
gerar inquietao, ela tambm passou a ser objeto de investigao cientfica.
74
n. 11 - 2009
Nas palavras de Adela Cortina: Em princpio, existe uma conscincia

muito fraca, para no dizer nula, de que os habitantes do mundo econmico
so cidados do mundo econmico. [...] os afetados pelas decises nelas tomadas
so seus prprios senhores e no sditos46.
Nessa perspectiva, Adela Cortina identifica algumas diretrizes que se
identificam com a descrio de Casalta Nabais da dimenso mutualista da solidariedade, como, a necessidade de as empresas se reconhecerem como unidades
participantes e responsveis pelo desenvolvimento da atividade empresarial de
maneira humanizada, atravs da aplicao do dilogo conciliador na busca de
interesses universalizveis e do fomento cultura de cooperao, em vez da
cultura do conflito entre diferentes categorias hierrquicas47.
Manifestando-nos especificamente acerca das preocupaes com o meio
ambiente, por se tratar da proteo de um bem que envolve a ateno de mltiplos
setores, exige o desenvolvimento de valores mais solidrios e coletivos, que, em
nossa compreenso, abarcariam tambm a necessidade da solidariedade altrusta,
tendo em vista que nem sempre possvel auferir grandes vantagens pecunirias
quando se trata de concretizar o direito qualidade de vida, em si inspirador de
preocupaes como a gua, as reservas florestais, a atmosfera, dentre outros bens
naturais48.
Gilles Lipovetsky, ao tecer consideraes acerca do comportamento
moral dos indivduos relativamente ao dever de preservao ambiental face aos
hbitos econmicos, dispara:
A moral ecolgica no dia a dia minimalista; no prescreve
nenhuma auto-renncia, nenhum sacrifcio supremo, somente
no desperdiar; consumir um pouco mais ou um pouco menos
[...] O consenso ecolgico de nenhum modo tolheu a corrida ao
crescimento e ao consumo individualista, mas gerou uma ecoproduo associada a uma ecologia de consumo49.
A partir dessas colocaes, achamos necessrio observar que, de fato,

compreendemos a importncia de se investir em ecoproduo, ecoturismo,
bem como buscar consumir produtos fabricados com tecnologia de menor potencial lesivo ao meio ambiente, estimular socialmente a adoo de produtos
ambientalmente adequados, como o consumo de alimentos orgnicos, reduo
de utilizao de sacolas plsticas, implementao de coletas seletivas de lixo em
condomnio, dentre outras medidas.
No entanto, apesar de considerarmos todas estas aes como necessrias,
posto que configuram verdadeiros avanos do ponto onde estamos, fazem total
sentido as palavras de Ftima Portilho:
Paradoxalmente, enquanto os paradigmas vigentes nas sociedades
industrializadas de consumo eram apontados como a causa priREVISTA OPINIO JURDICA
75
meira da problemtica ambiental, o consumo verde, ao contrrio

de promover um enfrentamento, atenderia continuidade dos
privilgios das sociedades afluentes, dando continuidade sacralizao da Sociedade de Consumo e favorecendo a expanso
do capitalismo predatrio. Isso tudo leva a crer que bastariam
algumas, comparativamente, pequenas mudanas e tudo estaria
bem. Alm disso, o consumo verde atacaria somente uma parte
da equao a tecnologia e no os processos de produo e
distribuio, alm da cultura do consumo propriamente dita.50
Essa viso do consumo verde, unicamente, tambm no ser suficiente

para adequar o objetivo fundamental da Repblica, que, diga-se de passagem,
tambm um objetivo da ordem econmica, de reduo das desigualdades
sociais e regionais, de democratizao da qualidade de vida e dos bens de
consumo mais essenciais, sem que haja uma necessria reduo no padro de
consumo das classes mais abastadas da sociedade.
Assim, para o desenvolvimento de uma cidadania econmica responsvel, preciso superar o antropocentrismo, que considera a vida no
humana apenas como um instrumento a nos servir, que poder ser explorado
at a medida em que nos seja conveniente e ampliar a percepo de que ns
fazemos parte desta natureza.
Enquanto no houver essa mudana de pensamento em nvel individual,
provavelmente no teremos meios suficientes para cumprir o nosso desafio de
preservao do meio ambiente para as geraes futuras.
necessrio um trabalho de expanso de conscincia acerca dos nossos
hbitos pessoais e realmente repensar acerca do nosso modo de viver, de se
organizar na famlia e na sociedade. um grande desafio para todos, porque
implicar em reeducar-se, em reorganizar hbitos, como o consumo e a nossa
relao com os objetos.
O presente trabalho pretendeu analisar aspectos econmicos relacionados
ao direito fundamental ao meio ambiente, a partir da caracterstica notadamente
difusa de sua titularidade.
Assim, entendemos que deve ser superada a dicotomia entre direito
pblico e privado, principalmente no que diz respeito aos deveres de proteo
ambiental, posto que essa separao somente atrapalha o reconhecimento da
responsabilidade dos dois setores, conquanto um culpa o outro por suas faltas,
sem lembrar que aquele dever igualmente de ambos.
Verificamos a importncia das polticas de interveno no domnio
econmico, mais especificamente as de tributao ambiental, que, no Brasil,
embora incipientes, j apresentem resultados estimulantes.
76
n. 11 - 2009
Quanto possibilidade de uma reforma tributria, sugere-se a incluso

de dispositivos constitucionais relativos ao meio ambiente no ttulo especfico
do sistema tributrio nacional. No que atualmente os intrpretes das normas
tributrias j no devam obedecer ao princpio do art. 170, VI, mas, certamente,
fortaleceria essa obrigao dos legisladores e gestores pblicos.
Como se viu, nem tudo ser interveno econmica ou atribuio do
Estado. H que se ter cautela com o modelo do Estado de Bem-Estar Social,
posto que possvel que acomode seus cidados, a ponto de no compreenderem
a sua responsabilidade em preservar o meio ambiente, achando que tudo deve
ficar sob encargo do ente estatal. Da mesma forma, o neoliberalismo avana
e traz seus aspectos negativos de fetichismo material, da cultura do consumo,
de forma to forte que chega a provocar descrena quanto a outro tipo de organizao econmica menos predatria. Assim, ao prprio Estado deve caber
uma tentativa de reverso desses danos, por meio de polticas de educao e de
conscientizao sobre o exerccio da dimenso econmica da cidadania.
Isso traz uma grande responsabilidade e novos desafios. Um aspecto que
merece relevo o reconhecimento do dever jurdico de solidariedade social e
do dever fundamental de pagar impostos, tendo em vista sua importncia para
a concretizao dos fins a que se prope o Estado.
A partir dessa perspectiva pode-se atribuir s empresas uma atuao
tica e no somente preocupada com bons resultados financeiros, assim como
o reconhecimento da importncia da organizao da sociedade civil em mobilizaes sociais, do cidado enquanto consumidor consciente.
Uma das estratgias pensadas para diminuir o problema do meio ambiente
seria o estmulo ao consumo verde. No entanto, h crticas a este comportamento, posto que s haveria interferncia na esfera da produo, continuando
o restante do ciclo da mercadoria igualmente danoso ao meio ambiente.
No mais, essa estratgia no repara o problema do culto exagerado ao
consumo, nem interfere de forma mais profunda no centro do problema ambiental. Isto segue o parmetro de uma tica indolor do nosso tempo, que no
admite sacrifcios para a preservao ambiental, a no ser pequenas e cmodas
atitudes que no interfiram de forma significativa no modo de vida das pessoas,
ou na organizao dos meios de produo.
Acreditamos, por fim, que neste trabalho reunimos diversas formas de
se pensar acerca de alternativas contributivas para a soluo dos problemas
ambientais. No entanto, nenhuma delas isoladamente ser suficiente.
O que h, na verdade, a necessidade de se repensar o padro tico, de se
respeitar a dignidade da vida em todas as suas expresses. Isto implica em revisitar
a integrao do ser humano com a natureza de uma maneira geral e colocar as
relaes econmicas em sua posio legtima de instrumentalidade.
77
8 REFERNCIAS
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n. 11 - 2009
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ascom/ultimas/index.cfm?id=4493>. Acesso em: 25 nov. 2008.
Apesar de nos afetar incisivamente, insistimos que esse no um problema exclusivo do Brasil. Isso porque
a poluio tornou-se um fenmeno mundial, que aponta para uma crise ambiental sem precedentes na
histria. Mas este problema no ser aprofundado aqui, merece estudos apropriados.
PIGOU, John. The economics of welfare. 4. ed. London: Macmillan, 1952.
79
Conforme defende J. J. Gomes Canotilho, na obra Direito constitucional ambiental brasileiro. J.J. Gomes
Canotilho e Jos Rubens Morato Leite (org). So Paulo: Saraiva, 2008.
7 BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade: para uma teoria geral da poltica. 13. ed. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 2007, p. 51-52.
8 CORTINA, Adela. In: LEITE, Silvana Corbucci (Trad.). Cidados do mundo. Para uma teoria da
cidadania. So Paulo: Edies Loyola, 2005, p.61.
9 SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos versus interesses privados: desconstituindo o princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o privado. 2 tir. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005, p. 47.
10 BENJAMIN, op. cit., p. 59.
11 BORON, Atlio A. Os novos Leviats e a polis democrtica: neoliberalismo, decomposio estatal e
decadncia da democracia na Amrica Latina. In: Ps-neoliberalismo II: Que Estado para que democracia? SADER, Emir; GENTILI, Pablo (org). 4. ed. Petrpolis: Editora Vozes, 2004, p. 9-11.
12 MOTTA, Ronaldo Seroa da.; OLIVEIRA, Jos Marcos Domingues de; MARGULIS, Srgio. Proposta de
tributao ambiental na atual reforma tributria brasileira. Rio de Janeiro: IPEA, 2000. IPEA. Disponvel
em: <http://www.ipea.gov.br/pub/td/td_2000/td0738.pdf>. Acesso em: 03 dez. 2008.
13 BARROSO, Luis Roberto. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses
privados: desconstituindo o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. 2 tir. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, 2005, p. ix.
14 V. BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo. novos estudos de teoria do direito. So Paulo: Manole, 2007.
15 BARROSO, op. cit., p. xiv.
16 Este tema bem desenvolvido por autores como Leonardo Boff, Plauto Faraco de Azevedo e Nancy
Mangabeira Unger.
17 GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos direitos. Direitos no nascem em rvores. Rio
de Janeiro: Lmen Jris, 2005.
18 Cf. MOTTA; OLIVEIRA; MARGULIS, op. cit.
19 idem.
20 idem.
21 idem.
22 Conferir mais detalhes na obra quase homnima de NABAIS, Jos Casalta. O dever fundamental de
pagar impostos. Coimbra: Almedina. 1998, p. 216.
23 Esta pergunta nos foi dirigida pelo Professor Hugo de Brito Machado, num de nossos encontros no Curso
de Mestrado na Universidade Federal do Cear e nos levou a essas reflexes.
24 Cf. J tratamos com maior profundidade desse assunto em outros estudos: MENDES, Ana Stela Vieira.
O ICMS ecolgico como instrumento de preservao do meio ambiente: a experincia nos Estados
brasileiros e perspectivas de implementao no Cear. Monografia de concluso de curso. Fortaleza:
Universidade Federal do Cear, 2007; e CAVALCANTE, Denise Lucena; MENDES, Ana Stela Vieira.
Constituio, sistema tributrio e meio ambiente. Revista Nomos. v. 28.2. Fortaleza: Universidade Federal
do Cear, 2008, p. 29-39.
25 Wilson Loureiro, engenheiro florestal que trabalha com o ICMS Ecolgico no Paran, forneceu os seguintes
resultados em seu Estado. De 1991, ano de implementao do tributo ambiental, at junho de 2007:
a) o total de reas protegidas no Estado teve um crescimento de 163%, representando, em nmeros, um
salto de 792.772,81 para 2.084.971,06 Km. Inclusive, estima-se que, atualmente, cerca de 40% dos
Municpios paranaenses tm a verba proveniente do ICMS Ecolgico como fundamental para o bom
funcionamento de suas administraes;
b) os critrios avaliados propiciam um diagnstico verossmil em relao situao ambiental dos Municpios,
evitam troca de favores polticos e geram uma aproximao do ideal de justia fiscal, visto que s se beneficiam
do repasse os Municpios que efetivamente vm procurando investir no desenvolvimento do meio ambiente;
c) para tornar esse investimento possvel, h uma reorientao das polticas pblicas dos Municpios interessados, que ocasiona a modernizao institucional e at mesmo permite a capacitao de pessoas das
comunidades tradicionais para o trabalho e para a educao ambiental;
d) o embelezamento dos Municpios, o desenvolvimento do turismo local e a melhora da auto-estima de
seus habitantes, bem como mudana da mentalidade de descrena e ceticismo quanto ao futuro; In
LOUREIRO, Wilson. O ICMS ecolgico nos estados brasileiros. In Audincia Pblica sobre o ICMS
Ecolgico, Assemblia Legislativa do Cear. Arquivo em vdeo da Assemblia Legislativa do Estado do
Cear, 14 de Agosto de 2007.
26 TRENNEPOHL, Terence Dornelles. Incentivos fiscais no direito ambiental. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 83.
80
n. 11 - 2009
27 Ibid., p. 84-85.
28 TRENNEPOHL, Terence Dornelles. op. cit. p. 86.
29 JACCOUD, Cristiane Vieira. Tributao ambientalmente orientada: instrumento de proteo ao meio
ambiente. Disponvel em: <http://conpedi.org/manaus/arquivos/anais/manaus/direito_tribut_cristiane_v_
jaccound. pdf>. Acesso em: 05 dez. 2008.
30 MOTTA; OLIVEIRA; MARGULIS, op. cit, e JURAS, Ilidia da A. G. Martins; ARAJO, Suely M. V.
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31 PRADO JR., Caio. Histria econmica do Brasil. Verso digitalizada. Disponvel em: <http://
www.4shared.com/get/63599169/a8ec5832/HISTRIA_ECONMICA_DO_BRASIL_-_Caio_Prado_
Junior.html>. Acesso em: 03 dez 2008.
32 CORTINA, Adela. In: LEITE, Silvana Corbucci (Trad.). Cidados do mundo. Para uma teoria da
cidadania. So Paulo: Edies Loyola, 2005, p. 51-76.
33 Ibid., p. 64.
34 CEAR. Governo do Estado. Secretaria da Fazenda. Disponvel em: <http://www.sefaz.ce.gov.br/content/
aplicacao/internet/programas_campanhas/gerados/projeto_apresentacao.asp>. Acesso em: 28 abr. 2009.
35 NABAIS, Jos Casalta. Solidariedade Social, Cidadania e Direito Fiscal. In: GRECO, Marco Aurlio; GODOI,
Marciano Seabra de (coord). Solidariedade social e tributao. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 124.
36 LIPOVETSKY, Gilles. A sociedade ps-moralista. O crepsculo do dever e a tica indolor dos novos
tempos democrticos. Barueri: Manole, 2005, p. 180 e ss.
37 idem, p. 183.
38 idem, passim.
39 NABAIS, op. cit., p. 111-113.
40 idem, p. 114.
41 idem, p. 114.
42 idem, p.114-115.
43 Ibid., p. 115.
44 Ibid., p. 119.
45 CORTINA, op. cit., p. 77.
46 Ibid., p.78-79.
47 Idem, passim.
48 idem, p. 195.
49 LIPOVETSKY, op. cit., p. 195-196.
50 PORTILHO, Ftima. Sustentabilidade ambiental, consumo e cidadania. So Paulo: Cortez, 2005, p. 119.
ECONOMIC AND TAX POLICIES AND ECONOMIC CITIZENSHIP: THE NEED FOR JOINT
INITIATIVES OF STATE AND CIVIL SOCIETY
FOR EFFECTIVATING THE FUNDAMENTAL
RIGHT TO A HEALTHY ENVIRONMENT
ABSTRACT
This paper intends to develop an analysis of measures to
be taken in the economic field to assure environmental
preservation in modern days. The authors assume there is
an environmental crisis, which is related to the economy,
and tackles the peculiar aspects related to the problem of
overcoming the dichotomy between State and civil society.
81
In the first part, the essay examines State duties in the

field of economic intervention, especially when taxation
is used. In the second part, the authors verify the need of
co-operation of civil society through the accomplishment
of the duties of solidarity and of paying taxes and by the
perception of the economic dimension of citizenship.
Keywords: Economic policies. Environmental tax.
Economic citizenship. Environment.
82
n. 11 - 2009
O DIREITO SADE DOS PORTADORES DE DOENAS

RARAS E A NECESSIDADE DE POLTICAS PBLICAS
PARA A EFETIVAO DESTE DIREITO
Christianny Digenes Maia*
Marina dos Santos Memria**
SUMRIO: 1 Introduo. 2 Aspectos preliminares sobre
a efetividade dos direitos sociais. 3 Por uma poltica pblica
direcionada ao tratamento das doenas raras. 3.1 As doenas
raras como relevante questo de sade pblica. 3.2 O direito
sade e a integralidade de assistncia como diretriz constitucional e como princpio norteador das polticas pblicas do SUS.
3.3 A efetivao do direito sade dos portadores de doenas
raras: problematizando o tema. 3.3.1 As Polticas Pblicas de
recuperao e de preveno: crtica insuficincia das medidas
adotadas. 3.3.2 A judicializao da poltica de sade: o caso
das doenas raras. 3.3.3 Ratificando as medidas inclusivas
defendidas. 4 Consideraes finais. 5 Referncias.
RESUMO
A Constituio Federal de 1988 e a Lei Orgnica da Sade (Lei
8.080/90) inauguraram, ao certo, um novo momento na histria
da sade do nosso pas, conferindo ampla tutela a esse direito.
Entretanto, os portadores de doenas raras tm dificuldades
em acessar o Sistema nico de Sade. Alm disso, o Brasil no
dispe de dados oficiais acerca do perfil de incidncia dessas patologias, no intuito de darem direcionamento ao Poder Pblico
sobre as necessidades reais desses pacientes e, consequentemente, elaborao de polticas pblicas especficas. A partir dessa
realidade, o presente artigo, baseado em pesquisas normativas,
jurisprudenciais e doutrinrias, tem por escopo justificar a necessidade de adoo de critrios diferenciados no tratamento
desses pacientes. Conclumos que, no Brasil, os meios ofertados
para que os pacientes em questo tenham acesso sade so
ainda insuficientes, e apesar da atuao destacada do Poder
Judicirio ao garantir tal direito, h necessidade de abordagem
do problema por meio de polticas pblicas mais incisivas.
*
Doutoranda em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Mestre em Direito Constitucional pela
Universidade Federal do Cear. Professora de Direito Constitucional e de Direitos Humanos e Fundamentais
da Faculdade Christus. Colaboradora do Escritrio de Direitos Humanos EDH da mesma Faculdade.
** Graduanda em Direito pela Faculdade Christus. Bolsista do Programa de Iniciao Cientfica da referida
Instituio.
83
Palavras-chave: Direitos fundamentais sociais. Direito sade,

Doenas raras. Polticas pblicas.
1 INTRODUO
A Constituio de 1988 (CF/88) apresenta um significativo rol de direitos
fundamentais, mas, apesar de sua fora normativa, alguns desses direitos ainda
carecem de maior efetividade, notadamente os direitos sociais, econmicos e
culturais, tais como o direito sade.
inquestionvel a fundamentalidade desse direito para o desenvolvimento
de uma vida digna, tanto que o Poder Constituinte Originrio assim o reconheceu
(art. 6, CF/88), impondo ao Estado a obrigao de garantir a todos tal direito (arts.
196 a 200, CF/88). notrio, tambm, que muito ainda h de ser feito para que
esse direito to essencial seja plenamente garantido, basta verificar as recorrentes
notcias que denunciam a carncia do nosso Sistema de Sade.
Porm, um nmero significativo de pessoas sofre ainda mais com a insuficincia da prestao desse direito. Trata-se dos portadores de doena rara, aos
quais dedicamos as pesquisas desenvolvidas para a confeco deste trabalho,
inseridas, portanto, na problemtica da efetivao do direito sade.
Portanto, o presente artigo, sob um prisma crtico e inclusivo, objetiva
tratar da insuficincia na abordagem, dos portadores de doenas raras , pelo
Sistma nico de Sade (SUS) e justificar a premente necessidade de polticas
pblicas que considerem as particularidades desse grupo de pacientes.
Para tanto, utilizamos o mtodo dedutivo, partindo de uma pesquisa bibliogrfica mais geral, de teorias j afirmadas, envolvendo os seguintes temas: direitos
fundamentais sociais, princpio da dignidade da pessoa humana, mnimo existencial e clusula da reserva do possvel, dimenses objetiva e subjetiva dos direitos
fundamentais e princpio da mxima efetividade das normas constitucionais. O
desenvolvimento desses temas constitui uma anlise preliminar, que foi inserida
no item dois deste artigo, e que essencial para contextualizar o problema das
doenas raras na necessria efetivao dos direitos fundamentais.
Em seguida, no item trs, passamos anlise das razes que exigem a implementao de uma poltica voltada s doenas raras. Dividimos esse item em trs
subitens: no primeiro, trazemos dados, inclusive estatsticos, por meio dos quais
pretendemos demonstrar a relevncia de abordagem da problemtica ora posta;
no segundo, propomos o estudo da integralidade da sade como princpio e diretriz
que deve pautar as polticas pblicas, vinculando as aes do Poder Pblico da
efetivao do direito sade dos pacientes com doenas raras; no terceiro, com
mais trs subdivises, apontamos a insuficincia das medidas de recuperao da
sade e de preveno de agravos voltadas s patologias raras na poltica vigente,
analisamos a judicializao da sade e, por fim, ratificamos as medidas que consideramos necessrias para o enfretamento da problemtica.
84
n. 11 - 2009
O direito sade dos portadores de doenas raras e a necessidade de polticas pblicas para a efetivao deste direito
Certas de que todos os instrumentos internacionais e nacionais que consagram direitos humanos e fundamentais no representam mero reconhecimento
desses direitos, mas tambm vinculam os particulares e, mais especificamente em
nossa abordagem, o Estado, condicionando a dignidade das pessoas com doenas
raras a determinadas prestaes estatais, desenvolvemos este trabalho, buscando
contribuir para a efetivao do direito fundamental sade dessa minoria de
pessoas, hoje, mal assistida pelo sistema pblico de sade brasileiro.
2 ASPECTOS PRELIMINARES SOBRE A EFETIVIDADE DOS
DIREITOS SOCIAIS
Os direitos sociais, econmicos e culturais pertencem segunda dimenso
de direitos fundamentais, que, segundo Paulo Bonavides, foram introduzidos no
constitucionalismo das distintas formas de Estado Social, fruto das ideologias e
das reflexes antiliberais do sculo XX, lembrando, ainda, que tais direitos nasceram abraados ao princpio da igualdade, do qual no se podem separar.1
Tambm denominados de direitos de prestao, segundo parte da doutrina, estes se diferenciam dos direitos de defesa (de status negativus), de primeira
dimenso, por ensejarem aes positivas estatais que, por sua vez, implicam
custos para o Estado. Em posio contrria, Ingo Sarlet defende que todos os
direitos fundamentais so, de certo modo, direitos positivos.2 Ora, os direitos
de liberdade ou direitos de defesa tambm exigem, em geral, um conjunto de
medidas positivas do Poder Pblico, que abrangem a alocao de recursos materiais e humanos para a sua proteo e implementao, lembramos, por exemplo,
os custos do Estado para proteger o direito individual de propriedade ou para
garantir o direito de petio, os quais so de primeira dimenso. Ingo Sarlet
destaca, ainda, que o fator custo nunca constituiu um elemento impeditivo
da efetivao dos direitos de defesa pela via jurisdicional, ao contrrio do que
se costuma ressaltar em relao aos direitos sociais, cujos custos assumem
especial relevncia no mbito de sua efetivao, ao menos para significativa
parcela doutrinria.3
Boa parte da doutrina defende, tambm, que os direitos de defesa e os
direitos de prestao se distinguem quanto sua forma de positivao e sua
estrutura jurdico-normativa. Segundo Ricardo Lobo Torres:
Os direitos sociais e econmicos estremam-se da problemtica dos
direitos fundamentais porque dependem da concesso do legislador,
esto despojados do status negativus, no geram por si ss a pretenso
s prestaes positivas do Estado, carecem de eficcia erga omnes e
se subordinam idia de justia social. Revestem eles, na Constituio, a forma de princpios de justia, de normas programticas
ou de policy, sujeitos sempre interpositio legislatoris, especificamente
na via do oramento pblico, que o documento de quantificao
dos valores ticos, a conta corrente da ponderao dos princpios
85
constitucionais, o plano contbil da justia social, o balano das

escolhas dramticas por polticas pblicas em um universo fechado
de recursos financeiros escassos e limitados.4
A partir desse raciocnio, alguns doutrinadores entendem que as normas de

direitos sociais no teriam aplicabilidade imediata, j que necessitariam da interveno do legislador para se concretizarem, pois, por serem normas programticas,
apenas orientariam as aes dos Poderes Pblicos, estabelecendo programas a
serem seguidos. Por outro lado, destacamos as seguintes lies de Robert Alexy:
[...] a todos so conferidas posies no mbito do direitos a prestaes, na forma de direitos fundamentais sociais, que, do ponto de
vista do direito constitucional, so to importantes que a deciso
sobre garanti-las ou no garanti-las no pode ser simplesmente
deixada para a maioria parlamentar simples. [...]
Mesmo os direitos fundamentais sociais mnimos tm, especialmente quando so muitos que deles necessitam, enormes efeitos
financeiros. Mas, isso, isoladamente considerado, no justifica
uma concluso contrria sua existncia. A fora do princpio
da competncia oramentria do legislador no ilimitada. Ele
no um princpio absoluto.5
Apesar de as normas programticas necessitarem de interveno legislativa para se materializarem, questionamos: at que ponto vai a discricionariedade
do Legislador ou do Executivo em concretizar esses programas constitucionais?
Entendemos que a programaticidade de algumas normas de direitos sociais no
implica uma liberdade absoluta dos Poderes Pblicos, pois, se assim fosse, no
haveria de se falar em imperatividade das normas constitucionais, ou ainda, em
fora vinculante da Constituio, caractersticas do atual momento constitucional. Para reforar nosso entendimento, tomamos as lies de Crisafulli, citado
por Paulo Bonavides, sobre o conceito de normas programticas:
Com referncia quelas postas no numa lei qualquer, mas numa
Constituio do tipo rgido, qual a vigente entre ns, pode e deve
dar-se um passo adiante, definindo como programticas as normas constitucionais, mediante as quais um programa de ao
adotado pelo Estado e cometido aos seus rgos legislativos, de
direo poltica e administrativa, precisamente como programa
que obrigatoriamente lhes incumbe realizar nos modos e formas
da respectiva atividade. Em suma, um programa poltico, encampado pelo ordenamento jurdico e traduzido em termos de normas
constitucionais, ou seja, provido de eficcia prevalente com respeito
quelas normas legislativa ordinrias: subtrado, portanto, s mutveis oscilaes e variedade de critrios e orientaes de partido e
de governo e assim obrigatoriamente prefixados pela Constituio
como fundamento e limite destes.6 (grifo nosso)
86
n. 11 - 2009
dever dos Poderes Pblicos assegurar os ditames constitucionais, observando ao mximo a garantia dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito,
dentre eles, o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF/88).
A Constituio de 1988 traz um rol amplo de direitos fundamentais, das
mais diversas dimenses, pautados no princpio da dignidade da pessoa humana,
fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Tais direitos so complementares
e interdependentes entre si, de modo que a dignidade humana s se concretiza
com a efetividade das variadas dimenses dos direitos fundamentais. Nessa
linha de raciocnio, destacamos o conceito de dignidade da pessoa humana
lecionado por Ingo Sarlet:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e
distinta reconhecida em cada ser humano que faz merecer do mesmo respeito e considerao por parte do estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direito e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham
a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida
saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e
co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em
comunho com os demais seres humanos.7 (grifo nosso)
Podemos afirmar, portanto, que o princpio da dignidade da pessoa humana possui uma dupla dimenso, tanto negativa quanto positiva, consistindo no
apenas na garantia negativa de que a pessoa no ser alvo de ofensas ou humilhaes, mas agregando tambm a afirmao positiva do pleno desenvolvimento
da personalidade de cada indivduo8, ou seja, implica no s o dever negativo de
no prejudicar ningum, mas tambm o dever positivo de favorecer a felicidade9
alheia, justificando o reconhecimento, alm dos direitos individuais, tambm dos
direitos de contedo econmico e social, dignidade como limite e tarefa.10
Reafirmando o compromisso da nova ordem constitucional com os direitos sociais e sua relao com o princpio da dignidade humana, Clmerson
Clve leciona que os direitos fundamentais sociais devem ser compreendidos
por uma dogmtica constitucional singular, emancipatria, marcada pelo compromisso com a dignidade da pessoa humana e, pois, com a plena efetividade
dos comandos constitucionais.11
Assim, o princpio da dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento do Estado Democrtico de Direito brasileiro, impe um facere aos Poderes
Pblicos, vinculando suas aes, o que leciona Clmerson Clve ao discorrer
sobre a dogmtica constitucional emancipatria:
Na moderna concepo do direito constitucional desenvolveuse uma renovada linha doutrinria conhecida como dogmtica
87
constitucional emancipatria, tendo, esta vertente, o objetivo de

estudar o texto constitucional luz da idia de dignidade da
pessoa humana. Consiste em formao discursiva que procura
demonstrar a radicalidade do Constituinte de 1988, tendo em
vista que o tecido constitucional passou a ser costurado a partir de
uma hermenutica prospectiva que no procura apenas conhecer
o direito como ele operado, mas que, conhecendo suas entranhas e processos concretizadores, ao mesmo tempo fomente uma
mudana teortica capaz de contribuir para a mudana da triste
condio que acomete a formao social brasileira.
O foco desta dogmtica no o Estado, mas, antes, a pessoa humana exigente de bem-estar fsico, moral e psquico. Esta dogmtica
distingue-se da primeira (dogmtica da razo do Estado), pois no
positivista, embora respeite de modo integral a normatividade
constitucional, emergindo de um compromisso principialista e
personalizador para afirmar, alto e bom som, que o direito Constitucional realiza-se, verdadeiramente, na transformao dos princpios constitucionais, dos objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil e dos direitos fundamentais em verdadeiros
dados inscritos em nossa realidade existencial.12
certo que a garantia de muitos direitos fundamentais depende de uma

destinao oramentria que, por sua vez, no ilimitada, levando o Estado,
muitas vezes, a invocar o princpio da reserva do possvel, que corresponde ao
fenmeno da limitao dos recursos disponveis diante das necessidades a serem supridas pelo Poder Pblico. Defendemos, no entanto, que h um mnimo
existencial, formado pelas condies materiais bsicas para a existncia, dentre
as quais se insere o direito sade, correspondendo a uma frao nuclear do
princpio da dignidade da pessoa humana qual se deve reconhecer a eficcia
jurdica positiva, que deve corresponder s prioridades do Estado na implantao de suas polticas pblicas voltadas garantia dos direitos fundamentais13,
conforme destaca Ana Paula de Barcellos:
Se os meios financeiros so limitados, os recursos disponveis
devero ser aplicados prioritariamente no atendimento dos fins
considerados essenciais pela Constituio, at que eles sejam
realizados. Os recursos remanescentes havero de ser destinados
de acordo com as opes polticas que a deliberao democrtica
apurar em cada momento. [...]
A meta central das Constituies modernas, e da CF/88 em
particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do
bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as
condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo
dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade
(o mnimo existencial) estar-se-o estabelecendo exatamente
os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de
88
n. 11 - 2009
atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos

remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O
mnimo existencial como se v, associado ao estabelecimento de
prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente
com a reserva do possvel.14 (grifo nosso)
O entendimento de que o mnimo existencial obriga o Poder Pblico a

garantir os direitos essenciais a uma vida digna est contemplado na seguinte
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF), que entende necessria a
atuao do Poder Judicirio quando os outros Poderes falharem na materializao
desse mnimo fundamental dignidade humana:
No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas
dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao
popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de
conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo.
que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a
eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como
decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um
abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel
consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas
necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente
j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo
tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio,
em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes
haja sido injustamente recusada pelo Estado15.
Alm do exposto, convm, tambm, destacarmos as dimenses subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais, que reforam seu carter vinculante.
Corroborando com o entendimento da melhor doutrina, no sentido de que tais
direitos geram para os indivduos a faculdade de ingressarem junto ao Judicirio
pleiteando o cumprimento da obrigao, por parte do Estado, de garantir determinado direito fundamental, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins dispem
sobre a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais:
A dimenso subjetiva aparece tambm nos direitos fundamentais
que fundamentam pretenses jurdicas prprias do status positivus. Quando o indivduo adquire um status de liberdade positiva
(liberdade para alguma coisa) que pressupe a ao estatal, tem
como efeito a proibio de omisso por parte do estado. Trata-se
aqui de direitos sociais e polticos e de garantias processuais entre
as quais a mais relevante a garantia de acesso ao Judicirio para
apreciao de toda leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV). O
efeito para o Estado o dever de fazer algo.16
89
Alm disso, a dimenso objetiva dos direitos fundamentais refora a tese

Neoconstitucional de que tais direitos ocupam um status privilegiado no nosso
Ordenamento Jurdico, funcionando como um sistema de valores para o intrprete, irradiando-se por todas as normas jurdicas. Nessa linha de raciocnio,
Paulo Bonavides destaca que:
Com efeito, os direitos e garantias ao extrapolarem aquela dimenso cidado-Estado, adquirem, segundo Bckenforde, uma
dimenso at ento ignorada - a de norma objetiva, de validade
universal, de contedo indeterminado e aberto, e que no pertencem nem ao Direito Pblico, nem ao Direito Privado, mas
que compe a abbada de todo o ordenamento jurdico enquanto
direito constitucional de cpula.17
Com isso, entendemos que a dimenso objetiva dos direitos fundamentais

ressalta que a efetividade de tais direitos constitui a verdadeira finalidade do
Estado e da Sociedade, implicando, at mesmo, uma mudana de postura da
sociedade, como adverte Daniel Sarmento:
A dimenso objetiva decorre do reconhecimento de que os direitos
fundamentais condensam os valores mais relevantes para determinada comunidade poltica. E, como garantia de valores morais
coletivos, os direitos fundamentais no so apenas um problema do
Estado, mas de toda a sociedade. Neste sentido, preciso abandonar
a perspectiva de que a proteo dos direitos humanos constitui um
problema apenas do Estado e no tambm de toda a sociedade. A
dimenso objetiva liga-se a uma perspectiva comunitria dos direitos humanos, que nos incita a agir em sua defesa, no s atravs
dos instrumentos processuais pertinentes, mas tambm no espao
pblico, atravs de mobilizaes sociais, da atuao em ONGs e
outras entidades, do exerccio responsvel do direito de voto.18
Ademais, lembremos, ainda, o princpio da mxima efetividade das normas

constitucionais, ou seja, tais normas so dotadas de eficcia jurdica e devem
ser interpretadas e aplicadas, buscando sua mxima efetividade, reforando,
portanto, a materializao da dignidade da pessoa humana, conforme ressaltado por Paulo Bonavides:
Toda problemtica do poder, toda a porfia de legitimao da autoridade e do Estado no caminho da redeno social h de passar,
de necessidade, pelo exame do papel normativo do princpio da
dignidade da pessoa humana. Sua densidade jurdica no sistema
constitucional h de ser, portanto, mxima, e se houver reconhecidamente um princpio supremo no trono da hierarquia das normas,
esse princpio no deve ser outro seno aquele em que todos os
ngulos ticos da personalidade se acham consubstanciados.19
90
n. 11 - 2009
A Constituio Cidad, portanto, ao estabelecer o Estado Democrtico de

Direito fundado no princpio da dignidade humana, impe aes voltadas para a
garantia dos direitos fundamentais e cria, no Pas, um sentimento constitucional
que fortalece a cidadania, impulsionando a luta por direitos e potencializando a
participao dos brasileiros nos espaos de decises. Assim, a Constituio deixa
de ser uma promessa vazia para assumir um protagonismo, sem precedentes,
no universo jurdico.
Dentre os direitos fundamentais sociais, inclui-se o direito sade, tema
central deste trabalho, que se encontra protegido constitucionalmente no caput
do art. 6 e nos arts. 196 a 200 da Carta Constitucional, sobre o qual passaremos a discorrer, focando o direito sade dos pacientes de doenas raras e as
problemticas em torno do tema.
3 POR UMA POLTICA PBLICA DIRECIONADA AO TRATAMENTO DAS DOENAS RARAS
3.1 As doenas raras como relevante questo de sade pblica
Os pacientes com doenas raras esto mais suscetveis s deficincias
do sistema pblico de sade, e a baixa incidncia dessas doenas contribui
para torn-los grupo vulnervel em sade. Para auxiliar esse entendimento,
destacamos as lies de Adriana Miranda e Rosane Lacerda, ao assinalarem
que a vulnerabilidade se relaciona a duas situaes de suscetibilidade: a desigualdade e a diferena. Nesse contexto, as autoras defendem que grupos com
certas especificidades devem ser submetidos a tratamento jurdico diferenciado,
permitindo a sua incluso social:
Os princpios da igualdade, universalidade e equidade, aliados
garantia do direito de participao na formulao das polticas
pblicas em sade, so portanto de importncia capital para que
os grupos vulnerveis consideradas tanto as suas identidades
e necessidade especficas quanto s situaes desvantajosas a
que so submetidos tenham garantidos o mesmo direito
sade que os demais segmentos, sendo contudo respeitados em
suas necessidades especficas. [...]20 (grifo nosso)
Podemos dizer que os pacientes com doenas raras, em virtude das prprias
caractersticas dessas patologias (rpida progresso, sintomas severos, caracterstica crnicas e degenerativas), necessitam de abordagem diferenciada, razo
pela qual afirmamos que constituem grupo vulnervel de pacientes.
Ratificando a relevncia da temtica, a Organizao Europeia de Doenas Raras (EURORDIS) afirma que existem implicaes mdicas e sociais
para os portadores de doenas raras: as mdicas dizem respeito ao fato de serem
91
doenas pouco estudadas, sendo o diagnstico preciso, quando ocorre, dado

tardiamente. As conseqncias sociais so relativas cobertura inadequada do
sistema pblico de sade, requerendo polticas especficas.21
Um estudo realizado pela referida organizao, em 2006, por meio da aplicao de questionrios a pacientes, em instituies de 17 pases europeus que trabalham com doenas raras, apresentou os seguintes dados: para 25% dos pacientes, o
diagnstico correto levou de 5 a 30 anos, a contar do incio dos sintomas; 40% dos
pacientes receberam diagnstico errado ou no o receberam. Quando impreciso,
os diagnsticos levaram a intervenes desnecessrias: 16% passaram por cirurgia,
33% no receberam tratamento adequado e em 10% foram considerados potadores
dos casos psicossomticas. Alm disso, o trabalho cita a peregrinao dos pacientes
em busca do diagnstico: 25% viajaram para outra regio para obter confirmao e
2% relataram que tiveram que buscar ajuda fora do seu pas.22
A preocupao pblica com as dificuldades enfrentadas pelos portadores de doenas raras foi primeiramente apresentada pelos Estados Unidos, por
intermdio do Comit Nacional de Doenas Raras do governo, em 1989, ao
identificar os problemas que afetam o tratamento desses pacientes, como pouca
informao sobre doenas raras, dificuldades de financiamento de pesquisa,
obstculos na promoo da adequada cobertura de tratamento, e disponibilidade
limitada de tratamentos efetivos.23
Trazendo o tema para o cenrio brasileiro, destacamos alguns dos problemas, apontados por Mnica Vinhas de Souza et al., que exigem a implementao
de uma poltica especfica para doenas raras: 1) As doenas raras representam
importante causa de mortalidade infantil no Brasil; 2) 85-90% das doenas
raras so graves e pem em risco a vida dos pacientes; 3) o nmero de pacientes
diagnosticados com esse tipo de doena tende a aumentar; 4) o custo dos medicamentos geralmente elevado; 5) inexiste uniformidade de conduta dos estados
brasileiros no enfretamento dessa problemtica, com relao implantao de
programas para o atendimento dos pacientes; 6) judicializao da sade, j que
a maioria dos medicamentos obtida por demandas judiciais.24
Os problemas acima elencados colocam os pacientes merc de decises
judiciais subjetivas. Tais decises podem refletir um carter conservador, quando
no reconhecem os direitos em questo, devido ao fato de os condicionarem
observncia de critrios legais objetivos, que entendemos no se adequarem s
especificidades desse grupo de pacientes, e assim, no poderiam ser parmetros
para julgamento. Entretanto, essas decises podem ser progressistas, ao garantir
a efetividade de tais direitos fundamentais, conforme destaques jurisprudenciais
apresentados adiante. De todo modo, inevitavelmente, tais problemas evidenciam a
situao de insegurana jurdica que permeia a vida de quem tem doena rara.
A anlise de Paloma Oliveto tambm nos mostra a dimenso das dificuldades desses pacientes e ratifica a necessidade premente de enfrentamento dos
problemas relacionados efetivao do direito sade do grupo em estudo:
92
n. 11 - 2009
A preocupao com essas pessoas to pouca no pas que nem

existe um levantamento oficial para determinar quantos pacientes
so acometidos por males desconhecidos mesmo por profissionais
da sade. De acordo com a organizao no governamental Europeia
Eurordis, formada por associaes de portadores, no mundo todo cerca de 8% da populao vtima de alguma doena chamada rara. Na
realidade brasileira, isso significaria mais de 15 milhes de habitantes
sofrendo de um dos 5 mil tipos de enfermidades reconhecidas pela
Organizao Mundial de Sade. O nmero equivale a sete vezes a
populao do Distrito Federal (grifo nosso).25
A partir dos dados apresentados, possvel concluir que a mobilizao governamental, com elaboraes de polticas pblicas especficas, faz-se necessria,
primeiramente, para capacitar os profissionais de sade para o correto atendimento
e tratamento de doenas ainda pouco conhecidas, o que prolonga, portanto, as
dificuldades enfrentadas por pacientes e por seus familiares em busca de respostas
e de alvio para sintomas, geralmente, de rpida progresso que colocam a dignidade dos pacientes em questo; em segundo lugar, para a organizao em centros
de referncia, como vem ocorrendo em diversos pases26, permitindo uma maior
cooperao entre os pacientes e os gestores na disseminao de informaes, o
que contribui para uma melhor condio de vida dos pacientes.
3.2. O direito sade e a integralidade de assistncia como diretriz constitucional
e como princpio norteador das polticas pblicas do SUS
Sade, segundo a Constituio da Organizao Mundial de Sade (OMS),
um estado de completo bem estar fsico, mental e social, e no consiste
apenas na ausncia de doena ou enfermidade, sendo reconhecida como um
dos direitos fundamentais de todo ser humano, sem distino de raa, religio,
credo poltico e condio econmica ou social.27
Na CF/88, o direito sade representa no s um direito fundamental,
mas tambm um dever fundamental, estabelecido no caput do art. 196: Sade
direito de todos e dever do Estado, que se materializa em duas dimenses,
uma defensiva, relacionada proteo da sade, e outra lato sensu, relacionada
ao dever de promoo sade, ambas sendo destinadas aos particulares e, principalmente, ao Poder Pblico, apontando-se, portanto, para a importncia da
dimenso objetiva do direito sade, que gera, para alm dos efeitos genricos
relacionados dimenso objetiva de todos os direitos fundamentais, deveres derivados e originrios, dependentes de regulamentao normativa infraconstitucional e impostos diretamente pela prpria Constituio, respectivamente.28
O conceito de sade albergado pela CF/88 amplo e conexo com aquele
proposto pela OMS e, nesse sentido, a Carta Magna, ao aduzir recuperao,
estaria conectada ao que se convencionou chamar de sade curativa; as expresses reduo do risco de doena e proteo, por seu turno, teriam relao com
93
a sade preventiva; enquanto, finalmente, o termo promoo estaria ligado

busca de qualidade de vida.29
Assim, nessa definio, possvel incluir todos os meios necessrios ao
alcance do equilbrio preconizado pela OMS e acatado pela CF/88, que deve ser
materializado por meio de medidas de promoo, proteo e recuperao da sade,
nos termos do art. 196 da CF/88, as quais so viabilizadas por polticas pblicas.
Maria Paula Dallari Bucci estabelece o seguinte conceito para polticas
pblicas, sentido que emprestamos ao termo, nesse artigo:
Poltica pblica o programa de ao governamental que resulta
de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados processo eleitoral, processo de planejamento, processo de
governo, processo oramentrio, processo legislativo, processo
administrativo, processo judicial visando coordenar os meios
disposio do Estado e as atividades privadas, para a realizao de
objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.
Como tipo ideal, poltica pblica deve visar realizao de objetivos definidos, expressando a seleo de prioridades, a reserva
de meios necessrios sua consecuo e o intervalo de tempo em
que se espera o atingimento dos resultados.30
A poltica pblica de sade brasileira, com dispositivos relacionados ao

Sistema nico de Sade, foi prevista na Lei 8.080/1990, conhecida como Lei
Orgnica da Sade. Essa Poltica Pblica, mais abrangente, d origem a polticas
pblicas especficas, que so parte do SUS e que visam a atender determinados
grupos de pacientes.
Dessa forma, as polticas pblicas de sade direcionadas a determinados
objetivos so desdobramentos de uma poltica mais abrangente, estabelecida
pela Lei Orgnica da Sade (Lei 8.080/1990), que traz disposies sobre o Sistema nico de Sade, cujos princpios, coadunados s diretrizes constitucionais
estabelecidas no artigo 198 da Constituio Federal31, devem orientar o gestor
pblico na tomada de decises:
[...] Uma vez estabelecidos os princpios que organizam o SUS, a
Constituio aponta caminhos (diretrizes) que devem ser seguidos
para que se alcancem os objetivos nela previstos. Se os princpios
so os alicerces do Sistema, as diretrizes so os seus contornos. O
recado dado pela Constituio resta evidente: os objetivos do SUS
devem ser alcanados de acordo com os princpios fundamentais
e em consonncia com diretrizes expressamente estabelecidas
pela Constituio e pela Lei Orgnica da Sade. Tais princpios
e diretrizes vinculam todos os atos realizados no mbito do Sistema (sejam eles da Administrao Direta ou Indireta, sejam eles
normativos ou fiscalizatrios).32
94
n. 11 - 2009
Os princpios do Sistema nico de Sade encontram-se elencados no art.

7 da Lei 8.080/9033, dentre os quais destacamos a integralidade de assistncia,
definida como conjunto articulado e contnuo das aes e servios preventivos
e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis
de complexidade do sistema.
A integralidade assume, simultaneamente, o papel de princpio e de diretriz constitucional, por fora do art. 7 da Lei 8.080/90 e do inciso II do art.
198 da CF/88, respectivamente, estabelecendo um atendimento com prioridade
para as atividades preventivas. A esse respeito, Fernando Aith faz interessante
afirmao ao analisar a relao entre a integralidade e suas implicaes, quando
da no observncia do Estado s aes preventivas:
A diretriz de integralidade s aes e servios pblicos de sade
representa um importante instrumento de defesa do cidado contra eventuais omisses do Estado, pois este obrigado a oferecer,
prioritariamente, o acesso s atividades preventivas de proteo
da sade. A preveno fundamental para evitar a doena, entretanto, sempre que esta acometer um cidado, compete ao Estado
oferecer um atendimento integral, ou seja, todos os cuidados de
sade cabveis para cada tipo de doena, dentro do estgio de
avano do conhecimento cientfico existente [...]34. (grifo nosso)
Uma poltica pblica de cuidados integrais poderia voltar-se, por exemplo,

para enfrentar as seguintes situaes: casais com histrico de doenas genticas
na famlia, que precisam avaliar a probabilidade de a enfermidade acometer
seus descendentes; pacientes, em decorrncia das complicaes da doena, que
necessitam de tratamento multiprofissional em sade, muitas vezes para que
os benefcios proporcionados pelo tratamento farmacolgico sejam alcanados
a contento; capacitao profissional para a identificao dos primeiros sinais
e sintomas de enfermidades raras, proporcionando aptido e segurana na
abordagem clnica do paciente, contando com uma estrutura mnima para a
realizao dos procedimentos necessrios em cada caso; pesquisas que precisam
ser impulsionadas. Entretanto, muito ainda h que ser feito para que propostas
como essas se tornem acessveis.
Alm de polticas pblicas preventivas, ressaltamos a importncia das
aes curativas ou de recuperao, que esto mais diretamente relacionadas
aos tratamentos, sobretudo medicamentoso. Sobre o assunto, ressalta Marcos
Maselli Gouvia:
Questionvel a eficcia do art. 196 da Constituio como supedneo para o pedido de fornecimento estatal de medicamentos,
resta tal bice ultrapassado quando se tem em mente o art. 6,
I, d, da Lei 8.080/90 que, de modo peremptrio, inclui no
campo de atuao do SUS a execuo de aes de assistncia
95
teraputica integral, inclusive farmacutica. Ainda que se

compreenda o preceito constitucional como norma programtica,
impende reconhecer que foi evidente o propsito do legislador de
densific-la, dirimindo qualquer dvida quanto existncia de um
direito subjetivo ao amparo teraputico e farmacutico.
Refulge neste dispositivo a meno ao carter integral da assistncia
a ser prestada, referncia esta que, longe de mera figura retrica,
desempenha importante papel interpretativo. [...] Quando o art.
6, VI, da Lei 8.080/90 encarrega o SUS da formulao da poltica de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros
insumos de interesse para a sade, ou quando estabelece na
esteira da Constituio um emaranhado sistema de financiamento para as aes de sade, no est conferindo ao legislador uma
autorizao para [...] restringir o alcance do direito material, de
fundo, plena assistncia farmacutica. Embora reconhecendo
a importncia do trabalho de previso e controle das aes e
despesas, imperioso ter em mente que a nfase da lei recai [...]
sobre a execuo das aes-fim, com destaque para a prestao
da integral assistncia teraputico-farmacutico. [...]35
Portanto, fica claro que tanto as aes preventivas quanto as curativas so

imposies constitucionais, que contornam o SUS por meio de suas diretrizes,
no sendo possvel que o gestor pblico restrinja o alcance dos ditames da Lei
Maior, ou seja, no se configura uma possibilidade de escolha entre a adoo de
uma linha de ao preventiva ou curativa, uma vez que elas devem ser vistas em
conjunto, pois so dependentes, devendo ser, nessa condio, respeitadas.
3.3. A efetivao do direito sade dos portadores de doenas raras: problematizando o tema
Passaremos a analisar a situao da assistncia sade dos portadores de
doenas raras no Brasil, com foco nas aes curativas e preventivas por parte dos
Poderes Pblicos e em um estudo da atuao do Poder Judicirio na efetivao
dos direito desses pacientes. Apontamos, outrossim, medidas inclusivas para o
atendimento deles pela poltica pblica de sade vigente.
3.3.1. As Polticas Pblicas de recuperao e de preveno: crtica insuficincia
das medidas adotadas
O direito sade no pode ser dissociado do acesso aos medicamentos,
pois eles tm papel essencial em todos os nveis de cuidado, sendo indispensveis
manuteno e recuperao da sade, bem como preveno de doenas.
Entretanto, os medicamentos para doenas raras carecem de incentivos
governamentais pesquisa e produo. Tais medicamentos so denominados
rfos porque os investimentos em pesquisas no so retornveis, economicamente, da maneira desejada pelas indstrias, em virtude do reduzido nmero
96
n. 11 - 2009
de pacientes destinatrios dos produtos:

Medicamentos rfos so produtos mdicos destinados preveno, diagnstico ou tratamento de doenas muito graves ou
que constituem um risco para a vida e que so raras. [...] Estes
medicamentos so designados como rfos porque, em condies
normais de mercado, a indstria farmacutica tem pouco interesse
no desenvolvimento de produtos dirigidos para o pequeno nmero
de doentes afetados por doenas muito raras. Para as companhias
farmacuticas, os custos do desenvolvimento de um medicamento
dirigido a uma doena rara no seriam recuperados pelas vendas
esperadas para esse produto [...]36
Assim, a pesquisa e a produo desses medicamentos necessitam ser impulsionadas pelo Poder Pblico. O estudo com a experincia de outros pases no
enfretamento dessa problemtica mostra que o desenvolvimento de medicamentos
rfos pode ser aperfeioado, conforme afirmam Patrice Trouiller et al, por parcerias
entre os setores pblico, representado, por exemplo, pelas agncias governamentais, pela academia, pelas instituies de apoio a pacientes e pelas fundaes, e o
setor privado, representado pelas indstrias farmacuticas. No caso, podem ser
oferecidos crditos fiscais, exclusividade de mercado e proteo da propriedade
intelectual, com a contrapartida da pesquisa e desenvolvimento de medicamento
destinado ao tratamento de doena rara, o que feito, por exemplo, nos Estados
Unidos, desde 1983, com o Orphan Drug Act, legislao que foi estabelecida
visando regulamentao dessa parceria entre setor pblico e privado.
No que tange s polticas pblicas relacionadas acessibilidade aos
medicamentos rfos, no Brasil, a Assistncia Farmacutica37 disponibiliza alguns medicamentos para o tratamento de doenas raras, por meio de seu atual
Componente Especializado da Assistncia Farmacutica (CEAF), institudo
pela Portaria 2.981/2009.38
A partir de uma anlise normativa do CEAF, observamos que este continua
seguindo a linha da Medicina Baseada em Evidncias39, por meio dos Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas (PCDT)40, mas com uma reorganizao da assistncia
farmacutica bsica e especializada, resultando em uma ampliao no financiamento
do CEAF de R$ 402,8 milhes e otimizao de R$ 250 milhes ao ano41.
Ressaltamos que o aumento do financiamento proporcionado pelas
mudanas, por si s, no capaz de mudar a realidade de quem vive com uma
doena rara. A alocao de recursos deve ser concatenada elaborao de novos protocolos clnicos e reviso peridica dos Componentes da Assistncia
Farmacutica, visando incluso de novos medicamentos, permitindo que,
progressivamente, os portadores de doenas raras tenham seus direitos garantidos
e efetivados no mbito do SUS.
Portanto, a incluso de tratamento para algumas doenas raras AssistnREVISTA OPINIO JURDICA
97
cia Farmacutica do SUS insuficiente para a concretizao do direito sade de

pacientes com essas patologias, revestindo-se tal conduta de cunho meramente
paliativo, uma vez que no reflexo de estratgias voltadas a esse escopo, ou seja,
ampliao do rol de pacientes a serem atendidos pelo SUS. Nesse contexto,
destacamos os esforos envidados pelas associaes de pacientes para que as
doenas raras sejam, tambm, alvo de atuao do sistema pblico de sade.
No entanto, afirmamos ainda ser insuficiente a ampliao proporcionada
pelo Poder Pblico, pois, no presente, a atualizao do CEAF, com incluso
de novos medicamentos, esbarra em critrios relacionados aos parmetros e
aos procedimentos adotados para incluso de novos produtos ao SUS, que so
genricos, utilizados para todas as patologias. Esses critrios so inadequados,
porque no razovel avaliar a incorporao de tecnologias ou de medicamentos
da mesma forma para doenas que atingem milhes de pessoas ou que sejam
diagnosticadas com facilidade e para aquelas que os dados oficiais de incidncia
so ainda pouco conhecidos.
Essa situao agravada pela prpria condio de raridade das doenas,
que no atingindo um nmero significativo de pacientes, no chama ateno
das autoridades, no compele o Poder Pblico a adotar novas condutas, ao
contrrio do que ocorre com as dificuldades enfrentadas por um nmero
maior de pacientes, pois geram repercusso mais expressiva e, de certa forma,
adquirem maior visibilidade.
Lembremos, ainda, que o Estado deve dar preferncia s aes preventivas, sem prejuzo dos servios de assistncia, nos termos da CF/88 e, nesse
contexto de preveno de agravos, a Poltica Nacional de Ateno Integral em
Gentica Clnica (PNAIGC), instituda no mbito do SUS por meio da Portaria
81/2009, ter grande importncia, uma vez que cerca de 80% das doenas raras
tem origem gentica.42
O texto dessa Portaria define como objetivos da PNAIGC, em linhas
gerais, tratar e reabilitar portadores de doenas genticas, em todos os nveis
de ateno, contando com equipe multiprofissional, para possibilitar a identificao de determinantes e condicionantes de principais problemas de sade
relacionados a anomalias congnitas e doenas geneticamente determinadas,
o que, por seu turno, fornecer subsdios para a elaborao de aes e polticas
pblicas no setor, sem prejuzo da participao social, alm de incentivar a
pesquisa e a incorporao de novas tecnologias em gentica, bem como qualificar a assistncia e promover a educao permanente dos profissionais da rea,
estabelecendo-se aes de promoo e de preveno em gentica.
No restam dvidas, portanto, de que a concretizao dessa portaria traria
grandes ganhos para os pacientes, atualmente sem uma devida assistncia. De
acordo com o texto do artigo 5 da Portaria 81/2009, a plena estruturao da
PNAIGC compete Secretaria de Ateno Sade, do Ministrio da Sade,
que, em recente nota publicada imprensa43, afirma que esto sendo anali98
n. 11 - 2009
sados aspectos tcnicos e operacionais relativos Poltica instituda, para

estabelecer parmetros de necessidades de servios, regulao de atendimento
e protocolos de atendimento para pessoas portadoras de alteraes genticas.
O estudo tcnico encontra-se em anlise no Ministrio e entrar em consulta
pblica assim que esta fase for finalizada. Entretanto, no foi mencionada
previso para finalizao desse estudo e para a implementao da Poltica.
Salmo Raskin alerta para a premente necessidade da concretizao da
gentica no SUS e da dignidade dos pacientes com doenas raras:
Em janeiro de 2009, foi publicada a Portaria 81/ 20 de janeiro de 2009, que instituiu, no mbito do SUS, a Poltica
Nacional de Ateno Integral em Gentica Clnica, assinada pelo Ministro da Sade, Jos Gomes Temporo. Porm
a Secretaria de Ateno Sade (SAS) no publicou as
medidas necessrias para plena estruturao da poltica. [...]
A maioria das doenas raras so graves, incurveis, crnicas, frequentemente degenerativas e progressivas, alm de constiturem
risco de vida. A qualidade de vida dos pacientes frequentemente
afetada pela perda ou diminuio da autonomia. Os pacientes
e suas famlias enfrentam o preconceito, a marginalizao, a
falta de esperana nas terapias e a falta de apoio para o diaa-dia. Isso acontece em todo o mundo, no apenas no Brasil.
[...] devemos todos os dias assegurar que o bem mais precioso do
ser humano A VIDA seja garantido e tratado com dignidade.
Podemos dizer que dignidade viver com qualidade, podendo
usufruir de todas as conquistas da humanidade. Negar ao ser
humano, qualquer uma destas conquistas, significa degradar
sua dignidade. [...]44
Vimos que a prpria condio de raridade dificulta o acesso sade por

pacientes com doenas raras. Essa realidade agravada quando inexiste legislao voltada ao desenvolvimento e pesquisa dos chamados medicamentos
rfos e quando da burocrtica implementao de servios de sade, colocando
a dignidade desses pacientes em xeque. Nesse contexto, h necessidade de atuao mais incisiva do Poder Executivo e Legislativo, destacando-se a atuao do
Poder Judicirio na materializao de direitos negados ou violados pelos outros
Poderes, sobre a qual passaremos a discorrer.
3.3.2. A judicializao da poltica de sade: o caso das doenas raras
Salvo alguns casos de pacientes que tiveram o tratamento includo na lista
da Assistncia Farmacutica, o direito fundamental sade dos portadores de
doenas raras tem sido concretizado por via judicial. Recentemente, inclusive,
99
o STF manifestou-se sobre a questo do fornecimento de medicamento no

elencado em lista do SUS, para tratamento de doena rara:
O Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto
pela Unio contra a deciso da Presidncia do STF que, por no
vislumbrar grave leso ordem, economia e sade pblicas,
indeferira pedido de suspenso de tutela antecipada formulado
pela agravante contra acrdo proferido pela 1 Turma do Tribunal
Regional Federal da 5 Regio. Na espcie, o TRF da 5 Regio
determinara Unio, ao Estado do Cear e ao Municpio de Fortaleza que fornecessem a jovem portadora da patologia denominada Niemann-Pick tipo C certo medicamento que possibilitaria
aumento de sobrevida e melhora da qualidade de vida, mas o
qual a famlia da jovem no possuiria condies para custear. [...]
Relativamente possibilidade de interveno do Poder Judicirio,
reportou-se deciso proferida na ADPF 45 MC/DF (DJU de
29.4.2004), acerca da legitimidade constitucional do controle e
da interveno do Poder Judicirio em tema de implementao de
polticas pblicas, quando configurada hiptese de injustificvel
inrcia estatal ou de abusividade governamental. [...] Afastaramse, da mesma forma, os argumentos de grave leso economia e
sade pblicas, haja vista que a deciso agravada teria consignado,
de forma expressa, que o alto custo de um tratamento ou de um
medicamento que tem registro na ANVISA no seria suficiente
para impedir o seu fornecimento pelo poder pblico.45
O reconhecimento da existncia de um direito subjetivo bem como a

apreciao pelo Poder Judicirio no afastam a necessidade de abordagem da
problemtica pelo Poder Pblico; pelo contrrio, ratifica-se que o acesso dos
pacientes portadores dessas doenas ao SUS obstacularizado, denunciando,
portanto, a necessidade de esses pacientes terem seus direitos garantidos, reconhecidos e efetivados no Sistema Pblico de Sade Brasileiro, que precisa ser
reorganizado de modo a acolher essas demandas, considerando-se as necessidades inerentes a esse grupo, e permitindo a coexistncia com os demais servios
de sade estabelecidos e o respeito ao direito dos demais pacientes, no sendo
possvel estabelecer relativismo nessa rea, de acordo com Andreas Krell:
Nesse contexto, no parece ser bem escolhido o exemplo trazido
pelo autor, que deveria ficar ao critrio do Executivo a escolha se
tratar com os recursos disponveis milhares de doentes vtimas
de doenas comuns pobreza ou um pequeno nmero de doentes
terminais de doenas raras ou de cura improvvel. A resposta
coerente na base da principiologia da Carta de 1988 seria: tratar
todos! E se os recursos no so suficientes, deve-se retir-los de
outras reas [...] onde sua aplicao no est to intimamente
ligada aos direitos mais essenciais do homem: sua vida, sua integridade fsica e sade. Um relativismo nessa rea pode levar a
100
n. 11 - 2009
ponderaes perigosas e anti-humanistas do tipo por que gastar

dinheiro com doentes incurveis ou terminais?.46
Desse modo, no cabe considerar a total discricionariedade do Poder

Pblico quanto destinao dos recursos para a sade, j que esse direito, conforme exposto anteriormente, compe o mnimo existencial, ncleo essencial do
princpio da dignidade da pessoa humana, no cabendo, portanto, a invocao
da clusula da reserva do possvel. Em casos como os analisados nesse trabalho,
em que h visvel omisso dos responsveis pela implementao de polticas
pblicas, no h que se observar limites de atuao impostos ao Poder Judicirio
pelo princpio da separao dos Poderes, pois tal princpio resta superado pela
necessria efetivao da dignidade humana.
Ademais, como um dos paradigmas do Neoconstitucionalismo, temos a
dimenso objetiva dos direitos fundamentais vinculando as atividades dos particulares e dos entes estatais em prol da efetivao desses direitos. Assim, o Judicirio
assume uma posio protagonista na materializao de direitos que carecem de
efetivao, na maioria das vezes, por inrcia dos poderes pblicos47, e assim, a luta
por direitos transfere-se para o Poder Judicirio, que ao longo dos ltimos anos, tem
se transformado em um palco de grandes discusses polticas e jurdicas.48
Nesse diapaso, Lenio Luiz Streck:
No Estado Democrtico de Direito, o foco de tenso se volta para
o Judicirio. Inrcias do Executivo e falta de atuao do Legislativo
passam a poder ser supridas pelo Judicirio, justamente mediante
a utilizao dos mecanismos jurdicos previstos na Constituio
que estabeleceu o Estado Democrtico de Direito. A Constituio
no est sendo cumprida. As normas-programa da Lei Maior no
esto sendo implementadas. Por isso, na falta de polticas pblicas
cumpridoras do Estado Democrtico de Direito, surge o Judicirio
como instrumento para o resgate de direitos no realizados. Por
isso a inexorabilidade desse sensvel deslocamento antes especificado. Com todos os cuidados que isso implica.49
Nesse contexto, o Poder Judicirio exerce um relevante papel na efetivao dos direitos fundamentais, revertendo o pseudocarter programtico das
normas que tratam de tais direitos.
Ressaltamos que essa transferncia das decises, antes estritamente polticas, para o Judicirio, deve ocorrer democratizando-se esse Poder, por meio
da interpretao da Constituio aberta sociedade, conforme proposto por
Peter Hberle, em sua Sociedade Aberta de Intrpretes, o que legitima ainda mais
o deslocamento provocado pela judicializao das polticas pblicas:
A vinculao judicial lei e a independncia pessoal e funcional
dos juzes no podem escamotear o fato de que o juiz interpreta a
101
Constituio na esfera pblica e na realidade [...] Seria errneo

reconhecer as influncias, as expectativas, as obrigaes sociais a
que esto submetidos os juzes apenas sob o aspecto de uma ameaa
a sua independncia. Essas influncias contm tambm uma parte
de legitimao e evitam o livre arbtrio da interpretao judicial. A
garantia da independncia dos juzes somente tolervel, porque
outras funes estatais e a esfera pblica pluralista [...] fornecem
material para a lei [...].50
Portanto, malgrado as discusses acerca da (i) legitimidade da atuao

judicial em matria de polticas pblicas e, no caso em estudo, da efetivao do
direito sade dos portadores de doenas raras pelo Poder Judicirio, a judicializao marcada por uma sociedade aberta aos intrpretes de uma sociedade pluralista,
na forma de audincia pblica, a exemplo da Audincia em Sade promovida
pelo STF, e realizada em abril e maio de 2009, torna plenamente aceitvel o
posicionamento a favor da legitimidade das decises nesse mbito, pois, alm
de essas decises representarem um reflexo das necessidades de uma sociedade, apontando as inrcias estatais, a atuao judicial, quando comprometida
com a efetividade de direitos que, inquestionavelmente, sejam integrantes do
mnimo existencial, compromete-se, outrossim, com a concretizao e com o
fortalecimento do Estado Democrtico de Direito.
Para alm disso, a tenso gerada pelo Poder Judicirio pela ingerncia
em matria de polticas pblicas, muitas vezes, salutar na promoo de uma
mudana de postura dos poderes Executivo e Legislativo, que passam a atuar
positivamente na efetivao de direitos fundamentais. Destacamos o seguinte
julgado, oriundo do Tribunal Regional Federal da 5 Regio (TRF5), que arvora
esse entendimento:
Todavia, a interferncia judicial em poltica pblica h de ser feita
com elevada cautela, de modo a no invadir demasiadamente as
esferas dos demais poderes, em especial do Poder Executivo. Por
outro lado, no se pode esquecer que muitos dos avanos nas
polticas brasileiras se devem a provocaes originadas no Poder
Judicirio. Exemplo disso, no campo da sade, foram as inmeras
decises judiciais, com respaldo no STF, no incio da dcada de 90,
assegurando tratamento gratuito aos portadores de HIV, o que, posteriormente, acabou levando a Administrao Pblica a construir
uma poltica especfica para a AIDS, nos termos da Lei n. 9.313/96,
que resultou no barateamento dos medicamentos, inclusive com a
quebra de patentes, merecendo elogios mundo afora.51
A problemtica requer abordagem pelo Poder Pblico, objetivando viabilizar a incluso do atendimento das necessidades dos portadores de doenas
raras na poltica de sade brasileira, pois entendemos que, somadas todas as
doenas raras, seja significativo o nmero de pacientes margem de um sistema
de sade que se prope universal e igualitrio, espera de atendimento pro102
n. 11 - 2009
fissional, de medicamentos, de exames e de outras prestaes condicionantes

da (in) existncia da vida com dignidade.
3.3.3. Ratificando as medidas inclusivas defendidas
Ao longo desse trabalho, pretendemos mostrar as dificuldades enfrentadas
pelos pacientes com doenas raras e as necessidades de medidas diferenciadas,
que se voltem a esses pacientes, no mbito do SUS. Tais medidas decorrem da
constatao de falhas na abordagem da problemtica das doenas raras, assumindo, portanto, o presente artigo, uma perspectiva crtica e inclusiva.
A partir desse contexto, sentimos a necessidade de reforar, tornando mais
claras as medidas inclusivas que reiteramos nesse trabalho. Portanto, chamamos
a ateno para os seguintes pontos, que julgamos relevantes na conduo da
elaborao de uma poltica pblica direcionada s doenas raras:
1) necessidade de conhecimento das demandas entendemos que para
gerir bem, sobretudo num cenrio de recursos limitados, conhecer as demandas
essencial para a definio de metas. Assim, a delimitao do perfil de incidncia das doenas raras poder conduzir o gestor pblico na tomada de decises,
possibilitando alocao racional dos recursos;
2) revises peridicas dos protocolos de tratamento e atualizao das
listas de assistncia farmacutica conforme mencionado anteriormente, o
aumento dos recursos disponveis requer, paralelamente, a reviso constante
dos Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas e a incorporao de novos
medicamentos s listas de fornecimento gratuito da Assistncia Farmacutica.
Para esse objetivo, o conhecimento das demandas tambm teria grande valia;
3) incentivo pesquisa e produo de medicamentos rfos o
modelo americano, depois seguido por diversos pases, com sucesso, mostra-nos
que nosso sistema precisa ser melhorado. A experincia desses pases atesta que
a incorporao de leis que do garantias s indstrias, conferindo uma maior
segurana financeira em relao aos gastos envolvidos na pesquisa e na produo,
bem como na fase de comercializao dos produtos, atrai as indstrias para o
desenvolvimento de medicamentos rfos e, por conseguinte, permite acesso
dos pacientes a esses produtos52;
4) adequao da poltica de gentica evidentemente, uma poltica
pblica no pode se materializar sem prvia organizao e planejamento, razo
pela qual entendemos a demora na implementao da poltica de gentica. Entretanto, nosso objetivo , tambm, repisar a necessidade dessa iniciativa e da
efetiva tomada de decises para estruturao da Poltica Nacional de Ateno
Integral em Gentica Clnica. Sabemos que essa implementao requer vultosos
investimentos iniciais. Contudo, lembramos que os benefcios que poder trazer,
a longo prazo, para os pacientes e para o Poder Pblico, podero ser aferidos
pela melhor qualidade de vida de quem porta doena rara e pelo alcance da
103
dignidade, conferindo Administrao Pblica, por sua vez, maior controle

sobre os recursos, reduzindo as constantes mas, no momento, necessrias
intervenes do Poder Judicirio.
Essas medidas devem balizar as aes do Poder Pblico na construo
de uma poltica pblica voltada s doenas raras. Trata-se de iniciativas que,
certamente, j foram pensadas pelos tericos da Sade e do Direito e, tambm,
pelos prprios gestores que, com a incumbncia de administrar as demandas
infindveis em sade, em um contexto oramentrio desafiador e de limites
fticos, estabeleceram cuidados direcionados s doenas de maior incidncia.
Tal priorizao, entretanto, no deve obstar medidas que objetivem ampliar o
rol de doenas tratadas e de pacientes atendidos. Gradativamente, devem ser
traadas metas para que a poltica pblica alcance novos grupos de pacientes,
situao que atualmente no verificamos para as doenas raras.
Assim, os pontos que elencamos representam o que o Poder Pblico no
pode deixar de enfrentar, na tarefa de promover acesso universal, igualitrio e
integral em sade.
O direito sade protegido constitucionalmente, mas, a despeito disso,
um dos direitos fundamentais que mais carecem de efetividade. sombra de
todos os problemas de sade existentes, os pacientes de doenas raras, indiscutivelmente, sofrem ainda mais com a insuficincia desse sistema.
O que temos hoje disposio para os cuidados com doenas raras est
muito aqum daquilo previsto pela Constituio Federal de 1988, sob a gide
do princpio da dignidade da pessoa humana.
Percebemos que a ausncia de normas especficas e a burocracia na
implementao de atos normativos obstam o acesso s aes e aos servios de
sade, que se destinariam proteo, promoo e recuperao da sade dos
pacientes com doenas raras. Nesse sentido, evidencia-se uma insegurana jurdica no contexto de efetivao desse direito, apesar da atuao protagonista do
Poder Judicirio na concretizao do direito social sade desses pacientes.
Propomos uma maior aproximao do Poder Pblico problemtica, com
polticas pblicas direcionadas a enfrent-la de forma mais incisiva, por meio, por
exemplo, do incentivo pesquisa e ao desenvolvimento de medicamentos rfos;
da reviso dos protocolos clnicos e diretrizes teraputicas com periodicidade,
resultando na efetiva ampliao das doenas tratadas no SUS; da transformao
dos dados da Portaria 81/2009, que aprova a gentica clnica no SUS, em realidade. Somente com tais medidas h de se falar em uma verdadeira efetivao
da dignidade da pessoa humana e, consequentemente, em mais um passo rumo
concretizao dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito.
104
n. 11 - 2009
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Ibid., p. 281.
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Felicidade, neste contexto, segue o sentido usado no prembulo da Declarao de Independncia dos
EUA, ou seja, que a dignidade humana exige que se dem, a todos, as condies indispensveis busca
da felicidade (COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direito humanos. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 103).
SARLET, op. cit., p. 26.
CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 14, n. 54, jan./mar. 2006, p. 30.
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12 Ibid., p. 29.
13 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade
da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 236; 248.
14 Ibid., p. 242; 246.
15 STF, Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 45. Rel. Min. Celso de Mello. Julgado em
29 abr. 2004. Dirio da Justia de 04 de maio 2004. INFORMATIVO STF n 345 (26 a 30 de abril de
2004) Transcries.
16 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, pg. 118.
17 BONAVIDES, op. cit., p. 541.
18 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006, pg. 107.
19 BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa: por um Direito Constitucional
de luta e resistncia, por uma Nova Hermenutica, por uma repolitizao da legitimidade. So Paulo:
Malheiros, 2001, p. 233.
20 MIRANDA, Adriana; LACERDA, Rosane. O direito sade de grupos vulnerveis. In: COSTA, Alexandre Bernardino et al. (Org.). O Direito achado na rua: Introduo crtica ao direito sade, Braslia:
CEAD/UnB, 2008, p. 219.
21 RARE diseases: Understanding this Public Health Priority. Paris, nov. 2005. Organizao Europeia De
Doenas Raras EURORDIS. Disponvel em: <http://www.eurordis.org/IMG/pdf/princeps_documentEN.pdf>. Acesso em: 02 mar. 2010.
22 SCHIEPPATI, Arrigo; HENTER, Jan-Inge; DAINA, Erica; APERIA, Anita. Why are rare diseases an
important medical and social issue. The Lancet, v. 371, jun. 2008 disponvel em: <http://www.thelancet.
com/journals/lancet/article/PIIS0140-6736(08)60872-7/fulltext>. Acesso em: 21 mai. 2009.
23 Ibid.
24 SOUZA, Mnica Vinhas de; KRUG, Brbara Corra; PICON, Paulo Dornelles; SCHWARTZ, Ida Vanessa
Doederlein. Medicamentos de alto custo para doenas raras no Brasil: o exemplo das doenas lisossmicas.
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artigos/artigo_int.php?id_artigo=2406>. Acesso em: 27 nov. 2009.
25 OLIVETO, Paloma. Portadores de doenas raras sofrem para conseguir atendimento. Jornal Correio Braziliense. Disponvel em: <http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia182/2010/02/28/
cienciaesaude,i=176378/PORTADORES+DAS+CHAMADAS+DOENCAS+RARAS+SOFREM
+PARA+CONSEGUIR+ATENDIMENTO.shtml>. Acesso em: 02 mar. 2010.
26 Sucia, Inglaterra, Dinamarca, Blgica, Frana e Itlia, conforme apontado por SCHIEPPATI et al., op. cit.
27 CONSTITUTION of the World Health Organization, 1946. World Health Organization. Disponvel
em: <http://apps.who.int/gb/bd/PDF/bd47/EN/constitution-en.pdf>. Acesso em 28 ago. 2010.
28 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas consideraes sobre o direito
fundamental proteo e promoo da sade aos 20 anos da Constituio de 1988. Revista de Direito
do Consumidor, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 17, n. 67, jul/set 2008, p. 132-135.
29 SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 27.
30 BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari
(Org.). Polticas Pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 39.
31 Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e
constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralizao, com
direo nica em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; III - participao da comunidade.
32 AITH, Fernando Mussa Abujamra. Teoria Geral do Direito Sanitrio Brasileiro. 2006. 458 f. 2 v. Tese (Doutorado em Sade Pblica). Universidade de So Paulo Faculdade de Sade Pblica, So Paulo, 2006, p.394.
33 Art. 7 As aes e servios pblicos de sade e os servios privados contratados ou conveniados que integram
o Sistema nico de Sade (SUS), so desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da
Constituio Federal, obedecendo ainda aos seguintes princpios: I - universalidade de acesso aos servios de
sade em todos os nveis de assistncia; II - integralidade de assistncia, entendida como conjunto articulado
e contnuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em
todos os nveis de complexidade do sistema; III - preservao da autonomia das pessoas na defesa de sua
integridade fsica e moral; IV - igualdade da assistncia sade, sem preconceitos ou privilgios de qualquer
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espcie; V - direito informao, s pessoas assistidas, sobre sua sade; VI - divulgao de informaes quanto
ao potencial dos servios de sade e a sua utilizao pelo usurio; VII - utilizao da epidemiologia para o
estabelecimento de prioridades, a alocao de recursos e a orientao programtica; VIII - participao da
comunidade; IX - descentralizao poltico-administrativa, com direo nica em cada esfera de governo:
a) nfase na descentralizao dos servios para os municpios; b) regionalizao e hierarquizao da rede
de servios de sade; X - integrao em nvel executivo das aes de sade, meio ambiente e saneamento
bsico; XI - conjugao dos recursos financeiros, tecnolgicos, materiais e humanos da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios na prestao de servios de assistncia sade da populao; XII capacidade de resoluo dos servios em todos os nveis de assistncia e XIII - organizao dos servios
pblicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins idnticos.
AITH, op. cit., p. 397-398.
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Resoluo n 338/2004, art. 1, III, do Conselho Nacional de Sade, in verbis: A Assistncia Farmacutica
trata de um conjunto de aes voltadas promoo, proteo e recuperao da sade, tanto individual
como coletivo, tendo o medicamento como insumo essencial e visando ao acesso e ao seu uso racional.
Este conjunto envolve a pesquisa, o desenvolvimento e a produo de medicamentos e insumos, bem
como a sua seleo, programao, aquisio, distribuio, dispensao, garantia da qualidade dos produtos e servios, acompanhamento e avaliao de sua utilizao, na perspectiva da obteno de resultados
concretos e da melhoria da qualidade de vida da populao. Disponvel em: <http://portal.saude.gov.
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O CEAF revogou o Componente de Medicamentos de Dispensao Excepcional (Portaria 2.577/2006),
que, embora fosse voltado para tratamento de doenas raras ou de baixa prevalncia, no definia critrios
objetivos para a caracterizao dessas doenas, o que deixa discricionariedade do gestor pblico a incluso
de medicamentos.
A Medicina Baseada em Evidncias prope que toda interveno mdica seja orientada, apoiando-se em
quatro reas distintas: epidemiologia, clnica, metodologia cientfica, estatstica e informtica. (SOUZA
et al., op. cit.). Representa, portanto, um instrumento de segurana para o paciente, sendo, tambm, til
ao gestor pblico no conhecimento do perfil das doenas, possibilitando que a tomada de decises em
sade tenha maior respaldo tcnico e cientfico.
Os protocolos tm o objetivo de estabelecer claramente os critrios de diagnstico de cada doena, o
algoritmo de tratamento das doenas com as respectivas doses adequadas e os mecanismos para o monitoramento clnico em relao efetividade do tratamento e a superviso de possveis efeitos adversos.
Observando tica e tecnicamente a prescrio mdica, os PCDT, tambm, objetivam criar mecanismos
para a garantia da prescrio segura e eficaz. Portanto, no mbito do CEAF, os medicamentos devem ser
dispensados para os pacientes que se enquadrarem nos critrios estabelecidos nos respectivos PCDT.
Disponvel em <http://portal.saude.gov.br/portal/saude/profissional/visualizar_texto.cfm?idtxt=28510.>.
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47 MAIA, Christianny Digenes. Paradigmas do Neocontitucionalismo Brasileiro. In SALES, Gabrielle Bezerra; JUC, Roberta Laena Costa (Org.). Constituio em Foco: 20 anos de um Novo Brasil. Fortaleza:
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48 Ibid., p. 62.
49 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo
do Direito. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 54-55.
50 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional - a sociedade aberta de intrpretes da constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar
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51 TRF5. Ao Ordinria n 2008.80.00.003451-8 / AL. Juiz Federal Leonardo Resende Martins. Julgado
em 09 set. 2008. Publicado no Dirio da Justia de 11 set. 2008.
52 Para anlise do impacto da Legislao Americana sobre Medicamentos rfos, de 1983 a abril de 2008, 1841
drogas receberam a designao de droga rf, das quais 325 receberam autorizao para comrcio. Na dcada
anterior ao estabelecimento da norma, somente 10 produtos como esses chegaram ao mercado. Estima-se
que mais de 17 milhes de pessoas se beneficiam com a legislao medicamentos rfos, nos Estados Unidos
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THE RIGHT TO HEALTH OF PATIENTS LIVING WITH RARE DISEASES AND THE NEED
OF PUBLIC POLICIES FOR PERMITTING THE
EXERCISE OF THIS RIGHT
ABSTRACT
The Brazilian Constitution of 1988 and the Organic Law
on Health (Law 8.080/90) inaugurated a new moment in
the history of health in Brazil, due to the rules it includes,
which offer a broad protection of that right. However,
patients with rare diseases still find difficulties in accessing
the public health care system in Brazil. Besides that, Brazil
does not have official figures available about the profile
of the incidence of these diseases, in order to offer to the
government the correct guidelines on the real needs of
these patients and hence to permit the promotion of the
development of specific public policies in this area. From this
fact, this paper, based on normative, case law and doctrinal
researches, aims to demonstrate the need to adopt different
criteria for treating patients with rare diseases. We conclude
that the means of access to health care offered to patients
with rare diseases in Brazil are still not sufficient, and despite
the outstanding performance of the Judiciary to ensure that
right, it is still necessary to approach the problem through
more emphatic public policies.
Keywords: Fundamental social rights. Right to health.
Rare diseases. Public policies.
111
E-COMMERCE E O DIREITO DE ARREPENDIMENTO

Fbio de Barros Bruno*
RESUMO
O direito de arrependimento a prerrogativa instituda pelo
art. 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor mediante a qual
facultado ao consumidor desistir, no prazo de sete dias e
sem qualquer nus, do contrato que tenha efetuado fora do
estabelecimento comercial do fornecedor. Este instituto tem
por objetivo bsico garantir a convenincia e a oportunidade
no ato de consumo, tanto suprindo a falta de contato prvio
do consumidor com o produto ou servio que adquire fora
do estabelecimento do fornecedor, como coibindo as prticas
comerciais eivadas de marketing agressivo. Os limites de sua
aplicabilidade no comrcio eletrnico, todavia, devem ser
traados a fim de se estabelecerem regras claras para os participantes da relao de consumo. O exerccio do direito de
arrependimento deve ocorrer em conformidade com princpios
que regem o sistema, como meio de harmonizao das relaes
de consumo no comrcio eletrnico e, por conseqncia, como
instrumento para a ampliao do nmero de pessoas includas
na rede mundial de computadores.
Palavras-chave: Direito de arrependimento. Comrcio eletrnico. E-Commerce. Consumidor e Internet. Prazo de reflexo.
Artigo 49 do CDC. Contratos eletrnicos.
INTRODUO
Impulsionado por milhares de empresas, o chamado comrcio eletrnico
uma realidade inquestionvel. Comprar e vender bens e servios pela Internet
uma atividade cada vez mais corriqueira para vrios setores da populao.
O comrcio eletrnico, contudo, sob a ptica jurdica, apresenta alguns
problemas relevantes, sobretudo quanto interpretao e aplicao do ordenamento ptrio vigente s novas situaes nascidas em seu ambiente. Dentro
deste contexto, destaca-se o chamado direito de arrependimento preconizado
pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
*
Mestre em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, SP. Especialista em
Direito da Economia e da Empresa pela Fundao Getlio Vargas - Escola de Direito de So Paulo. Especialista em Direito Empresarial pelo Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas FMU SP.
Professor de Direito Empresarial do curso de graduao da Faculdade Christus Fortaleza-CE.
112
n. 11 - 2009
E-commerce e o direito de arrependimento
O direito de arrependimento, expresso atribuda pela doutrina consumerista, constitui prerrogativa instituda pelo art. 49 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, mediante a qual facultado ao consumidor desistir, no prazo de
sete dias, do contrato que tenha efetuado fora do estabelecimento comercial
do empresrio.
Uma vez aplicado ao comrcio eletrnico, o consumidor poder contratar
e, caso o produto ou servio no atenda as suas convenincias ou expectativas,
poder se arrepender e simplesmente devolv-lo ao empresrio. Notadamente,
tal prerrogativa s tende a difundir o comrcio eletrnico, haja vista que o direito
de arrependimento supre a falta de contado prvio do consumidor com o produto
ou servio e cobe as prticas de venda eivadas de marketing agressivo.
De acordo com uma interpretao gramatical do art. 49 do CDC, no primeiro momento, salvo o lugar onde foi firmado o contrato e o prazo de reflexo,
aparentemente no existiria qualquer outro limite para que o consumidor exera
o direito nele descrito. Em suma, basta que o produto ou o servio tenha sido
adquirido fora do estabelecimento comercial e que o direito de arrependimento
seja exercido no prazo de sete dias.
Desta forma, o objetivo deste artigo, em poucas linhas e sem qualquer pretenso de exaurir o tema, justamente, em razo da escassa bibliografia sobre o
tema, analisar e estabelecer uma interpretao mais adequada desse instituto; uma
tcnica hermenutica que busque no s um ponto de equilbrio na aplicabilidade
do direito de arrependimento fundamentado no prprio sistema jurdico, mas
tambm desperte os consumidores a se valerem desta prerrogativa, sobretudo no
comrcio eletrnico. Para tanto, utiliza-se pesquisa bibliogrfica, terica, descritiva e
jurisprudencial. O caminho trilhado de forma dedutiva, passa tanto pela anlise do
conceito do direito de arrependimento, quanto pelo exame das principais hipteses
de sua incidncia, para, ao final, traar possveis limites extrnsecos e intrnsecos de
sua aplicabilidade no comrcio realizado pela rede mundial de computadores.
1 CONSIDERAES GERAIS SOBRE O DIREITO DE
ARREPENDIMENTO
O Cdigo de Defesa de Consumidor, ao tratar da contratao distncia,
estabeleceu o chamado, pela doutrina consumerista, direito de arrependimento.
Trata-se da faculdade conferida ao consumidor de desistir do contrato que tenha
efetuado fora do estabelecimento comercial do fornecedor, desde que o faa no
prazo de reflexo de 7 dias, contados estes da assinatura do contrato ou do ato
de recebimento do produto ou servio. 1
A expresso direito de arrependimento foi adotada pela doutrina por causa
do pargrafo nico do referido artigo. Todavia, autores h que adotam expresses diferentes como: direito de recesso2, talvez por j existir no Direito Civil a
previso expressa de um direito de arrependimento no art. 420 do Cdigo Civil
que trata das arras penitenciais3.
113
A razo principal que levou o legislador a proteger o consumidor na

contratao distncia foi resguardar a discricionariedade no consumo. Esta
discricionariedade, a seu passo, a convenincia e a oportunidade do consumidor
no ato de consumir.
O consumidor, diferentemente do que habitualmente ocorre dentro do estabelecimento comercial do fornecedor, quando contrata distncia, estar ainda
mais sujeito a consumir determinado produto ou servio sem a devida reflexo. Isto
, ao consumidor ser ainda mais difcil, em tal hiptese, avaliar se o produto ou o
servio que pretende adquirir ir corresponder realmente as suas necessidades ou
aspiraes. Poder ele ser levado a consumir por impulso, a adquirir um produto
ou um servio sem a devida liberdade, a contratar motivado ou constrangido
por tcnicas agressivas de venda, ou ainda, estar ele sujeito a comprar algo que
desconhece, a que no lhe foi dado oportunidade de ter contato prvio.
A falta de reflexo do consumidor no ato de consumo, como bem assinala
Cludia Lima Marques4, contribui no sentido de lhe gerar uma srie de problemas, como o superendividamento, a insolvncia, dentre outros.
Logo, para garantir a devida oportunidade e convenincia no ato de
consumir, ou seja, para assegurar a discricionariedade no consumo, que o
CDC, visando a impedir abusos por parte de fornecedores e equilibrar a relao
consumerista, estabelece o direito de arrependimento do consumidor, quando
este contratar fora do estabelecimento comercial do fornecedor.
Note-se que o Cdigo adotou um critrio objetivo, ou seja, o local da
feitura do contrato, para presumir uma hiptese de falta de discricionariedade
do consumidor. Em outros termos, o Cdigo assumiu, a princpio, a idia de que
todos e quaisquer contratos firmados pelo consumidor fora do estabelecimento
comercial do fornecedor sujeitam-no (o consumidor) a uma possvel falta de convenincia e oportunidade no ato de consumir, o que nem sempre verdade.5
A falta de discricionariedade na contratao na relao de consumo resulta basicamente de dois fatores: I - do emprego de tcnicas de marketing agressivo.
II - do desconhecimento prvio do consumidor do produto ou servio.6
No primeiro caso, isto , no emprego de tcnicas de marketing agressivo,
o consumidor tem sua discricionariedade maculada pelo fato de o fornecedor,
ao utilizar tais tcnicas, interferir, de certa forma, na vontade do consumidor,
fazendo com que ele consuma independentemente de sua necessidade ou
convenincia. Percebe-se que a conduta do fornecedor, e no a conduta do
consumidor, determinou o consumo; consumo esse no espontneo, mas sim
induzido por tais tcnicas. Sendo assim, nada mais justo do que esta conduta
seja albergada pelo risco da atividade empresarial.
Segundo Fbio Ulhoa Coelho, o marketing agressivo consiste na utilizao de tcnicas de venda que, em diferentes graus, inibem a reflexo sobre a
convenincia e oportunidade do ato de consumo.7 So mtodos que, segundo
114
n. 11 - 2009
o autor: a) procuram precipitar a deciso da compra, reduzindo o tempo para

o consumidor meditar sobre a real necessidade do produto ou servio, hiptese
do famoso: ligue j e ganhe inteiramente grtis; b) levam o consumidor a
consumir por mero constrangimento, como no caso de reunies feitas na casa
de amigos onde so oferecidos produtos pelos anfitries; c) utilizam tcnicas
ligadas exacerbao de vantagens do negcio aliadas a um clima de festividade,
como o caso dos contratos de multipropriedade ou time-sharing.
Vale ressaltar que tcnicas de marketing agressivo tambm so utilizadas
por alguns fornecedores no comrcio eletrnico. Como exemplo, podemos destacar os banners de propaganda em um site que trazem uma contagem regressiva
para o clique do consumidor, ou o uso excessivo de pginas que se abrem sem
solicitao, conhecidas como pop-ups. Tais pginas, uma vez que tragam uma
oferta, poderiam, por exemplo, ficar incessantemente se abrindo medida que
o consumidor navega por determinado site.
Alm das tcnicas agressivas de marketing, a falta de conhecimento prvio
do produto ou servio tambm atinge a discricionariedade no consumo. Nestes
casos, todavia, diferentemente do que ocorre com a utilizao do marketing
agressivo, o consumidor no ser incitado a consumir; pelo contrrio, agir livre
e espontaneamente, mas estar sujeito a adquirir um produto ou servio que desconhece. Ao consumir distncia, geralmente, a anlise do produto ou servio
pelo consumidor prejudicada. O consumidor, em tais casos, no pode se valer
de seus sentidos para verificar se produto ou servio atende as suas expectativas,
isto , tocar, ver, cheirar, provar ou escutar aquilo que deseja adquirir.
Importante ressaltar que nem sempre isto, ou seja, a anlise completa do
produto ou servio, tambm ser possvel quando a relao de consumo ocorrer
dentro do estabelecimento comercial. Ainda que no possvel, porm, em todos
os casos no mundo fsico, no comrcio eletrnico, com efeito, o consumidor no
poder utilizar todos os sentidos para avaliar o produto ou servio que pretende
adquirir. O Cdigo, contudo, no leva em conta tal fato, considerando passvel
do direito de arrependimento, em regra, qualquer contrato de consumo, desde
que firmado fora do estabelecimento comercial do fornecedor.
O que deve ficar evidente, no entanto, que a inteno do legislador, ou
seja, a teleologia normativa, foi a de garantir a discricionariedade no consumo.
Sendo assim, em regra, no se justifica o exerccio do direito de arrependimento,
quando esta discricionariedade no for afetada, seja pela conduta do fornecedor ao utilizar tcnicas agressivas de marketing, seja pelo desconhecimento do
produto ou servio ocasionado pela contratao distncia. Fala-se, em regra,
porque haver casos em que, em virtude da natureza da atividade econmica
desenvolvida, o arrependimento ser possvel, independentemente de violao
da discricionariedade no consumo. a hiptese, por exemplo, da venda de bilhetes de passagens areas distncia, onde a possvel desistncia de passageiros
j prevista, sendo inerente natureza do negcio.
115
2 HIPTESES DE INCIDNCIA DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO

O fato de o caput do art. 49 CDC mencionar no seu final a expresso
especialmente por telefone ou a domiclio para designar os contratos fora do estabelecimento comercial sujeitos ao arrependimento do consumidor no exclui
outros contratos realizados fora do estabelecimento do fornecedor.
Como bem assinala Nelson Nery, trata-se de elenco meramente exemplificativo, podendo a contratao ser efetuada fora do estabelecimento
comercial das mais variadas formas. Segundo o autor, o carter de numerus
apertus deste elenco dada pelo advrbio especialmente, constante da norma.
Esta expresso indica claramente o propsito da lei de enumerar exemplos e
no hipteses taxativas.8
A obra de Rizzatto Nunes9 oferece um elenco bastante vasto de hipteses
de contrataes efetuadas fora do estabelecimento do fornecedor em que o direito
de arrependimento poder ser exercido pelo consumidor. Tomando por base a sua
lio, destacam-se algumas hipteses mais comuns em que o consumidor, com
base no artigo 49 do CDC, poder, unilateralmente, arrepender-se do contrato de
consumo firmado. So elas: a) os contratos de consumo realizados em seu domiclio
ou resultantes da venda de porta em porta10; b) contratos de consumo realizados
por telefone decorrentes das vendas por telemarketing ou, ainda, das ofertas em
veiculadas por TV, sites na Internet, mala direta, dentre outros; c) contratos de
consumo realizados por correspondncia decorrentes de repostas do consumidor
a ofertas usualmente feitas por mala direta; d) contratos de consumo resultantes
de vendas emocionais de time-sharing ou multipropriedade; 11 e por ltimo, o objeto
desta pesquisa, e) contratos de consumo realizados por meio eletrnico, isto , os
contratos eletrnicos de consumo efetuados pela Internet, pelos caixas eletrnicos,
pelos telefones celulares, pelo sistema de TV a cabo, dentre outros.
importante ter em mente a noo de que os contratos por meio eletrnico ou contratos eletrnicos no se restringem aos contratos firmados pela
Internet. Hoje, j contratamos pelo sistema de TV a cabo, pelos telefones
celulares, pelos mais diversos tipos de terminais eletrnicos espalhados pelas
cidades e, certamente, com o continuar da evoluo da tecnologia, muitos
outros meios no mencionados aqui surgiro. O que deve restar claro, todavia,
o fato de que este tpico diz respeito a todo e qualquer contrato de consumo,
firmado a distncia, por meio capaz de transmitir e registrar eletronicamente
a vontade das partes.
No se pode duvidar de que os contratos eletrnicos ainda representam
uma certa novidade para o Direito, pois, a despeito de, tanto a doutrina, como a
jurisprudncia, caminharem no sentido de se amoldar s novas relaes jurdicas
nascidas com a revoluo tecnolgica, alguns temas, como o prprio direito de
arrependimento, ainda demandam melhor anlise.
O arrependimento do consumidor ao contratar nessas hipteses, em regra,
tambm ser possvel, no entanto, em razo das peculiaridades impostas por esta
116
n. 11 - 2009
nova forma de contratao, a interpretao at hoje estabelecida pela doutrina

para as relaes construdas no mundo fsico, como veremos, no sero as mesmas
quando a relao de consumo for estabelecida por meio de contrato eletrnico.
Em outros termos, os limites ao exerccio do direito de arrependimento sero
os mesmos, no h qualquer dvida, pois eles sempre existiro e continuaro a
existir para qualquer relao de consumo que atente contra a discricionariedade
no consumo. A interpretao de tais limites, contudo, que variar em funo
das peculiaridades existentes nos contratos firmados por meio eletrnico.
3 LIMITES DE APLICABILIDADE DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO
AO COMRCIO ELETRNICO
No comrcio eletrnico, o direito de arrependimento ser tambm, assim
como o nas relaes no mundo fsico, um direito subjetivo do consumidor. Tal
fato se revela habitualmente por uma razo simples: o consumidor no comrcio
eletrnico, mesmo no sendo alvo de marketing agressivo (e, como visto, nada
impede que seja), comumente no tem como aferir as reais caractersticas do
produto e servio que ir consumir ou realmente atestar se estes se adquam
as suas necessidades ou satisfazem as suas expectativas. O consumidor, com
j exposto, no comrcio eletrnico, freqentemente, tambm no ter como
consumir com plena discricionariedade no seu ato, isto , no ter total convenincia e oportunidade no seu consumo. Sendo assim, para impedir abusos
por parte de fornecedores e equilibrar a relao de consumo, que o Cdigo de
Defesa do Consumidor igualmente possibilita que o consumidor se arrependa
do contrato, nesses casos, no prazo de 7 dias.
Nenhum exerccio de direito subjetivo, entretanto, absoluto. O prprio
ordenamento jurdico cuida de estabelecer limites ao exerccio dos mais variados
direitos que estabelece. caso do exerccio do direito de arrependimento pelo
consumidor, que por mais ilimitado que possa parecer primeira vista, sobretudo no comrcio eletrnico, por no exigir a exposio de qualquer motivo por
parte do consumidor para o seu exerccio, tambm possui limites estabelecidos
pelo prprio sistema.
Eles se encontram dentro da prpria redao do artigo 49 e no micro
sistema de normas de defesa do consumidor traadas pelo CDC. Os limites ao
direito de arrependimento contidos expressamente na redao do art. 49 do
CDC sero aqui chamados de limites intrnsecos e os demais limites, exteriores
redao do artigo, de limites extrnsecos, como sero analisados adiante.
3.1 Limites Intrnsecos
Os limites intrnsecos ao exerccio do direito de arrependimento sero o
limite espacial e o limite temporal, isto , o critrio objetivo do local da contratao
e o prazo de reflexo de 7 dias, respectivamente.
117
3.1.1 Limite espacial

O art. 49 do CDC adotou um critrio objetivo para estabelecer a violao discricionariedade no ato de consumo. Assumiu o legislador a noo
de que todo e qualquer contrato efetuado fora do estabelecimento comercial do
fornecedor sujeitaria o consumidor a adquirir um produto ou um servio sem a
devida necessidade ou convenincia. Sendo assim, em regra, basta que o consumidor contrate fora do estabelecimento fornecedor para que tenha direito
de arrepender-se no prazo de 7 dias. O consumidor poder ento se arrepender
quando contratar por telefone, por correspondncia, em seu domicilio, ou
quando efetuar um contrato eletrnico.
O Cdigo Civil de 2002 define o estabelecimento comercial, ou melhor,
j dentro da teoria da empresa por ele adotado, o estabelecimento empresarial, em seu artigo art. 1.142, in verbis: considera-se estabelecimento todo
complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou
por sociedade empresria.
Ora, o estabelecimento um complexo de bens, ou seja, um conjunto
de bens corpreos (loja, moblia, carros, mquinas, mercadoria etc.) e incorpreos (marcas, invenes, nome empresarial, etc.) organizado e utilizado pelo
empresrio, pessoa fsica ou jurdica, para exerccio profissional de atividade
econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios.
Da anlise de ambos os artigos (art. 49 do CDC e art. 1.142 do Cdigo
Civil), percebe-se claramente que o conceito espacial de dentro e fora do estabelecimento no mais se coaduna com o atual conceito do que seja estabelecimento empresarial, haja vista que o art. 49 do CDC se refere, na realidade, ao
local onde o empresrio exerce a sua atividade.
Na relao de consumo, tal local ser a loja, o restaurante, a concessionria de veculos, a farmcia, o supermercado, dentre outros. O artigo, na
verdade, cuida do ponto comercial ou empresarial, ou seja, do local (ordinariamente um imvel) onde o fornecedor oferece seus produtos e servios. Tal local
estar contido no conceito de estabelecimento empresarial, mas o conceito de
estabelecimento bem mais amplo e, todavia, no se restringir ao lugar onde
exercida a atividade empresarial.
poca da entrada em vigor do CDC, mormente 1990, a lei ainda no
trazia expressamente o conceito de estabelecimento comercial, ficando ao
cargo da doutrina tal obrigao, o que de certa forma at justifica a escolha
da referida expresso pelo legislador.
Hoje, no entanto, percebe-se facilmente uma atecnia na redao do
art. 49, que, ao se referir a estabelecimento comercial, na realidade pretende
tratar, no de um conjunto organizado de bens para o exerccio da atividade
econmica pelo empresrio, mas sim do local fsico (ponto empresarial12) onde
o fornecedor desenvolve a sua atividade e onde o consumidor pode entrar ou
dele sair. O Cdigo parte do princpio de que, em tal local, o consumidor uma
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n. 11 - 2009
vez que ter contato direto no s com os vendedores do empresrio, como

tambm com os produtos e servios oferecidos por este no ter, em regra, a
sua discricionariedade no consumo maculada.
Melhor seria que a redao do art. 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor no condicionasse o exerccio do direito de arrependimento ao critrio
da compra ser efetuada dentro ou fora do estabelecimento comercial e sim, ao
critrio da compra ser feita distncia.
Melhor ainda, porm, seria se o CDC adotasse como critrio o fato de o
contrato ser firmado sem a devida discricionariedade por parte do consumidor e
explicasse em um pargrafo as hipteses em que tal discricionariedade seria violada, mormente quando houvesse a utilizao de tcnicas de marketing agressivo
por parte do fornecedor, ou quando o consumidor, em funo da distncia, no
pudesse ter contato prvio com o produto ou servio que pretende adquirir.
Na falta de uma lei mais detalhada sobre o tema, caber doutrina
e jurisprudncia de nosso Pas suprir as possveis lacunas na aplicao do
direito de arrependimento. Esta ltima, como observado, j caminha nesse
sentido, ao permitir o arrependimento do consumidor nos contratos de consumo resultantes de vendas emocionais de time-sharing ou multipropriedade,
independentemente do fato de serem eles firmados dentro ou fora do estabelecimento comercial do fornecedor.13
Percebe-se que jurisprudncia brasileira, falta de um tratamento mais
especfico do tema pela lei, acertadamente, afasta o critrio objetivo do local
do contrato de consumo para adotar um critrio subjetivo, ou seja, a falta de
discricionariedade de consumo ocasionada pela utilizao de tcnicas agressivas de marketing, mesmo no caso em que a contratao acontece dentro do
estabelecimento do fornecedor.
Alguns autores14, todavia, na tentativa de resguardar o empresrio que
atua no comrcio eletrnico, apegam-se idia de que o consumidor, ao efetuar
um contrato de consumo na Internet, o faz dentro do estabelecimento comercial
do fornecedor. O que ocorre, na realidade, segundo a referida corrente, a diferena no acesso ao estabelecimento, que, no meio virtual, no se d de forma
fsica, mas sim por meio da conduta do consumidor em, ao navegar pela Internet,
acessar determinado endereo eletrnico pelo seu computador. O acesso do
consumidor ao estabelecimento do fornecedor assim virtual e no fsico.
V-se que, ao adotar esta interpretao, nega-se qualquer possibilidade de
arrependimento do consumidor decorrente da falta de contato prvio deste com
o produto ou servio que adquire. Notadamente, trata-se de uma tentativa de
resguardar o empresrio da aplicao indiscriminada do direito de arrependimento
causada pela confusa redao do art. 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Como visto, quando o art. 49 do CDC fala de contratao firmada fora
do estabelecimento comercial, em verdade est se referindo ao local fsico onde
119
o fornecedor desenvolve a sua atividade econmica. No se pode dizer que o

local fsico onde o fornecedor exerce sua atividade igual ao lugar virtual, isto
, ao website do fornecedor. O site, quando muito, poderia ser comparado a um
catlogo de vendas, mas no a um catlogo esttico feito de papel, e sim a um
catlogo interativo, onde o consumidor, por meio de cliques do boto do mouse,
poderia, de acordo com sua vontade, examinar ofertas de produtos e servios
ao navegar por pginas eletrnicas.
Uma coisa, entretanto, entrar no estabelecimento fsico do fornecedor
e tocar, ver, cheirar, provar, em suma, analisar produtos; outra acessar ofertas
inseridas no seu website por meio de um computador conectado Internet. Tais
experincias de consumo so totalmente diferentes. Se h de se comparar a
relao de consumo ocorrida na Internet como qualquer outra, que se compare
com os contratos de consumo nascidos da aceitao do consumidor as ofertas
de produtos e servios feitas por catlogos e no com os contratos efetuados
dentro do estabelecimento do fornecedor.
Os contratos relacionados s ofertas feitas por catlogo impresso, a seu
passo, so contratos realizados distncia, ou seja, que se concretizam, em ltima
instncia, por telefone, em domiclio ou por correspondncia, ou at mesmo
pela Internet (correio eletrnico, por exemplo), sendo plenamente possvel o
arrependimento do consumidor.
No se pode dizer, contudo, que o consumidor contratou dentro do
estabelecimento comercial do fornecedor apenas pelo fato de ter acessado o
site deste na Internet. Se assim fosse, estaramos incentivando a venda por catlogo em detrimento da venda feita pela Internet, porque, no primeiro caso,
o consumidor poderia se arrepender e no segundo no.
Acessar um catlogo eletrnico interativo e firmar um contrato no a
mesma coisa que contratar dentro do estabelecimento comercial do fornecedor.
O consumidor, em regra, uma vez dentro do estabelecimento do fornecedor, pode
averiguar com maior clareza a necessidade e a convenincia no consumo de determinado bem ou servio. O consumidor, dependendo das peculiares caractersticas
do produto ou do servio, estando dentro do estabelecimento, poder ver, tocar,
cheirar, escutar ou provar aquilo que pretende consumir. Sua discricionariedade
ser salvo excees ligadas natureza do produto ou servio negociado completa,
diferentemente de quando contrata distncia e, por conseqncia, no tem
oportunidade de ter contato prvio com o bem ou servio que busca adquirir.
3.1.2 Limite temporal: o prazo de reflexo
O art. 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece como prazo
de reflexo o perodo de 7 dias. Trata-se do limite temporal para o exerccio do
direito de arrependimento, haja vista que, uma vez ultrapassado, o consumidor
no poder mais se arrepender do contrato que tenha firmado fora do estabelecimento comercial do fornecedor.
120
n. 11 - 2009
No se sabe ao certo o que levou o legislador a escolher o prazo especfico

de 7 dias e no de 10, 20, 30 dias, ou qualquer outro. Talvez a escolha tenha se
dado pelo fato de o referido prazo, em sua fluncia, sempre contemplar um final
de semana. Certamente, neste perodo de descanso, os consumidores, submetidos
agitao e ao estresse comuns nas grandes cidades, podem refletir de um modo
mais tranqilo e sensato sobre os contratos de consumo que tenham firmado
durante os dias da semana. Segundo assinala Nelson Nery, o legislador brasileiro
optou por conceder o prazo de sete dias, de relativa exigidade, de modo a evitar
eventuais abusos que possam ser cometidos pelo consumidor.15
Da anlise do art. 49 do CDC, percebe-se ainda que o termo inicial para
contagem do prazo de reflexo ser a data da assinatura do contrato ou a data
em que o produto ou servio for recebido pelo consumidor. So, com efeito, duas
situaes diversas, pois nem sempre a assinatura do contrato coincidir com a
entrega do produto ou servio, devendo, em regra, a contagem do prazo sempre
ser iniciada com o ltimo desses eventos, caso ocorram em datas distintas.
Seria o caso da assinatura de um contrato de compra e venda em domiclio, em que o consumidor paga o preo e, somente aps o decorrer de um
ms, recebe o produto em sua casa. Ora, caso se contasse o prazo de reflexo da
assinatura do contrato, o direito de arrependimento do consumidor cairia por
terra, uma vez que, com a entrega do produto, o prazo j estaria extinto.16
Uma vez fixado o termo inicial, aplica-se supletivamente o artigo 132 do
Cdigo Civil para se contar o prazo de reflexo de 7 dias. Sendo assim, exclui-se
o dia do incio e inclui-se o ltimo dia. Se o dia inicial da contagem do prazo
cair em dia no til ou feriado, inicia-se a contagem a partir do prximo dia til
subseqente. Da mesma maneira, se o dia final do prazo cair em dia no til ou
feriado, prorroga-se o seu vencimento para o primeiro dia til posterior.
Importante ressaltar que o prazo de 7 dias estabelecido pelo CDC um
prazo mnimo, isto , nada impede que seja ampliado pelo fornecedor. 17 O que
no pode ocorrer, todavia, ser a existncia de clusula contratual que estabelea
um prazo menor do que 7 dias. Tal clusula, se existente, ser tida por abusiva
e, por conseqncia, nula nos termos do art. 51 do CDC.
O consumidor que intente se arrepender dever, dentro do prazo de
reflexo de 7 dias, manifestar ao fornecedor a sua desistncia do contrato de
consumo, nada impedindo que essa manifestao ocorra no ltimo dia do prazo,
ou seja, no stimo dia til.
O Cdigo no determina nenhuma forma especial mediante a qual o
consumidor dever comunicar a sua desistncia ao fornecedor. Logo, ao consumidor facultado utilizar qualquer meio de comunicao para manifestar sua
desistncia.18 Logicamente, sua escolha deve se pautar no fato de que talvez
tenha que comprovar em juzo o dia exato em que desistiu do contrato, para
tornar seu arrependimento eficaz. Sendo assim, considerando a facilitao da
prova, talvez a utilizao de carta registrada seja a soluo mais adequada.19
121
O Cdigo tambm no exige qualquer justificativa do consumidor ao

manifestar a sua desistncia, ou seja, pouco importa os motivos que levaram
o consumidor a desistir do contrato do consumo, bastando que, em regra, o
contrato tenha sido firmado fora do estabelecimento comercial do fornecedor
e que o consumidor manifeste a desistncia do contrato ao fornecedor dentro
do prazo de reflexo.20
3.2 Limites Extrnsecos
Os limites extrnsecos ao exerccio do direito de arrependimento (no
contidos na redao do artigo 49 do CDC) sero os limites social e material, isto
, o princpio da boa-f objetiva e a relao de consumo, respectivamente.
3.2.1 O limite social: o princpio da boa-f objetiva
O artigo 49 do CDC busca proteger a discricionariedade no consumo, ou
seja, visa a assegurar a convenincia e oportunidade do consumidor no ato de
consumir, garantindo que a sua vontade seja livremente manifestada. Ao fazer
isso, pode-se dizer, em uma ltima anlise, que o referido artigo, com efeito,
procura assegurar a boa-f na relao de consumo, possibilitando o arrependimento do consumidor tanto nos casos da utilizao, por parte do fornecedor,
de tcnicas de marketing agressivo, quanto nos casos em que o consumidor,
ao contratar distncia, no tiver oportunidade de ter contato prvio com o
produto ou servio que pretende adquirir.
O Cdigo visa a assegurar que tanto consumidores quanto fornecedores
ajam de boa-f, ou seja, manifestem-se de uma forma honesta e leal ao firmarem
o contrato de consumo. Esta boa-f na relao de consumo, que motiva o CDC a
estabelecer o possvel arrependimento do consumidor nas hipteses que cuida, encontra expresso no prprio texto do Cdigo, mormente no seu art. 4, inc. III.21
O referido inciso, outrossim, uma manifestao clara do princpio da
boa-f objetiva. Fala-se em boa-f objetiva em razo da existncia de uma boa-f
subjetiva, a qual com aquela no se confunde.
A boa-f subjetiva um estado psicolgico. a crena de uma pessoa de
que est agindo corretamente, sem qualquer inteno de causar dano ou prejuzo
a quem quer que seja e sem qualquer intuito de infringir a lei, a moral ou os bons
costumes, com o seu comportamento. O indivduo, em sua mente e para todos
os efeitos, acredita estar se portando de forma ntegra e honesta. uma boa-f
interna, uma boa-f ntima, relacionada a um comportamento sem qualquer
mcula que o agente, em seu pensamento, acredita estar cumprindo.22
Plnio Lacerda Martins cita como exemplo tpico de boa-f subjetiva o
caso de uma pessoa que, ao alienar um bem, desconhece a existncia de vcios
ocultos e realiza o negcio acreditando praticar o ato conforme o Direito.23
122
n. 11 - 2009
J a boa-f objetiva no um estado psicolgico, mas uma regra de conduta. Trata-se do dever das partes de se comportar de uma forma leal e honesta
no sentido de respeitar a outra, evitando causar-lhe prejuzos desnecessrios ou
obstar o correto cumprimento do contrato. Este princpio, vale ressaltar, deve
ser observado pelas partes da relao de consumo, tanto na fase preliminar
de negociaes quanto na fase de concluso do contrato e mesmo aps a sua
execuo.24 um princpio dinmico que se impe por toda a vida do contrato
e continua mesmo aps a sua morte.25
mister destacar o fato de que o princpio da boa-f objetiva dirige-se
tanto aos consumidores quanto aos fornecedores. Em outras palavras, a boa-f
na relao de consumo uma via de duas mos, ou seja, no s o fornecedor
deve estar de boa-f, mas tambm o consumidor, sobretudo quando exerce o
direito de arrependimento.
Ao contrrio do que se pensa, facilmente o consumidor poder ferir o princpio da boa-f objetiva quando exercitar o direito de arrependimento, muitas
vezes por pensar que esta uma prerrogativa sem qualquer parmetro, haja vista
que a lei no exige qualquer demonstrao dos motivos de sua desistncia.
Ronaldo Alves de Andrade26 aponta interessantes exemplos de violao
do princpio da boa-f objetiva pelo consumidor no comrcio eletrnico. O
primeiro o caso de um consumidor que adquire, numa loja virtual na Internet,
inmeros CDs de msicas e, aps gravar apenas as msicas que lhe interessam,
arrepende-se do contrato firmado no prazo de 7 dias. Outro exemplo , segundo
o autor, um caso verdico, mas que no chegou a ser discutido em juzo, em que
um consumidor se arrependeu, no prazo de reflexo, da compra de um automvel popular que efetuou pela Internet, aps receber o veculo, isto , depois de
retir-lo da concessionria. Em ambos os exemplos, o jurista assinala no caber
o exerccio do direito de arrependimento por parte do consumidor, por haver
clara violao ao princpio da boa-f objetiva.
O princpio da boa-f objetiva um dos principais limites ao exerccio do
direito de arrependimento pelo consumidor no e-commerce. Com base no princpio da boa-f objetiva, percebe-se que o exerccio do direito de arrependimento
no comrcio eletrnico no deve ocasionar prejuzos injustos para o empresrio
e muito menos para o consumidor. No entanto, cada relao de consumo deve
ser analisada caso a caso com base na caracterstica do produto ou servio e,
sobretudo, com vistas natureza do negcio para determinar-se se o comportamento do consumidor em arrepender-se representa uma violao ao referido
princpio. Em outros termos, a violao ao princpio da boa-f objetiva dever
ser aferida pelo juiz no caso concreto, pois se trata de um conceito aberto.27
Apesar das dificuldades que esta tarefa possa representar a princpio,
possvel determinar um caminho lgico para se avaliar quando o exerccio do
direito de arrependimento pelo consumidor representa violao ao princpio
da boa-f objetiva, sobretudo no comrcio eletrnico.28
123
O primeiro passo identificar se houve ou no interveno do consumidor

no produto e se esta produziu um injusto prejuzo ao fornecedor. O segundo
perceber se o prprio exerccio do direito de arrependimento, pelo fato da natureza
da atividade econmica desenvolvida ou pela prpria caracterstica do produto
ou servio, por si s, no importa violao ao princpio da boa-f objetiva.
Ao se devolver um produto, o arrependimento do consumidor poder
ser extremamente lesivo ao fornecedor, pois, uma vez que o produto devolvido
esteja inutilizado, ou ainda tenha o seu valor excessivamente diminudo pelo
simples fato da interveno do consumidor, o fornecedor, independentemente de
qualquer motivo, ter que suportar todos os prejuzos advindos da devoluo.
Ora, como habitual, dependendo do tipo de produto, a maioria dos
consumidores precisa olhar, tocar, vistoriar, experimentar, em suma, precisa
certificar-se de que realmente o produto atende as suas expectativas. No que
isto seja possvel em todos os casos no mundo fsico, mas no comrcio eletrnico,
sobretudo na Internet, inegavelmente, o consumidor no pode exercer todos os
seus sentidos em relao ao produto ou servio que pretende adquirir.
Em outras palavras, o consumidor no comrcio eletrnico, geralmente,
apenas pode ver o produto por meio de uma foto digitalizada, que na maioria
das vezes no representa claramente seu tamanho real, sua cor ou sua forma.
Alm disso, ele, dependendo do produto, no os pode tocar, cheirar ou provar. Essas sensaes obviamente influenciam na compra e na conseqente
satisfao ou no do consumidor.
Como visto, quando o consumidor no tiver a oportunidade do contato
prvio com o produto ou servio, logicamente, poder exercer o direito de arrependimento. Consoante j expresso, entretanto, o exerccio desse direito deve
estar necessria e estritamente limitado pelo princpio da boa-f objetiva.
Assim, entende-se que nas hipteses em que a convenincia e a oportunidade
no consumo do produto ou servio so as mesmas, isto , quando a discricionariedade
no consumo for igual, tanto no mundo fsico quanto no mundo virtual, no caso de
uma interveno no produto que o inutilize ou diminua excessivamente o seu valor,
entendemos que no h, em regra, de se falar em direito de arrependimento.
Haver casos, todavia, em que o consumidor, uma vez que possua interesse, poder at mesmo se arrepender se assim desejar, mas, em contrapartida,
dever ele ressarcir o fornecedor pelos prejuzos causados.29
Apesar de esta soluo ir tambm ao encontro do princpio da boa-f
objetiva e, consequentemente, do equilbrio da relao de consumo, a aferio
do cabimento ou no do exerccio do direito de arrependimento do consumidor
depender sempre da anlise do caso concreto, podendo esse, inclusive, ser
negado, quando houver desvalorizao ou inutilizao do produto decorrente
de interveno do consumidor ou mesmo pelo simples fato da natureza da
atividade econmica desenvolvida ser incompatvel com o exerccio do direito
124
n. 11 - 2009
de arrependimento do consumidor (compra e venda de aes da bolsa feita

pela Internet, por exemplo).
No comrcio eletrnico, quando existir uma conduta ativa e livre do
consumidor, ou seja, quando o fornecedor no utilizar tcnicas de marketing
agressivo, o direito de arrependimento poder ser negado, quando no houver
diferena na discricionariedade do consumo entre a relao no mundo virtual
e a relao firmada no mundo fsico, ou mesmo no caso de simples incompatibilidade do direito de arrependimento com a natureza do produto ou servio
negociado, ou, ainda, com a atividade econmica desenvolvida.
Ao comprar uma garrafa de vinho pela Internet em um supermercado
virtual, por exemplo, pela caracterstica do produto, e pela natureza do negcio,
o consumidor poder exercer o direito de arrependimento no prazo de reflexo
legalmente estipulado, desde que no tenha aberto o vinho, ou seja, no tenha
intervindo no produto de modo a inutiliz-lo ou diminuir excessivamente o seu
valor. Ao devolver uma garrafa no aberta, no haver qualquer prejuzo que no
seja albergado pelo risco da atividade econmica desenvolvida pelo empresrio.
Se o consumidor abrir a garrafa de vinho, contudo, ele no poder se
arrepender depois porque, ao interferir no produto, estar inutilizando-o, e por
conseqncia, violando o princpio da boa-f objetiva. Ocorrer nesse caso um
prejuzo indevido ao empresrio (fornecedor), na media em que o vinho aberto
no poder ser negociado novamente pelo supermercado virtual. Desta feita,
mesmo que diante de outros motivos plausveis decida desistir do contrato, sendo
seu arrependimento acatado em juzo, o consumidor dever ser condenado, em
contrapartida, a ressarcir os prejuzos causados ao fornecedor.
Ora, o consumidor, ao comprar o mesmo produto no estabelecimento fsico,
ou seja, no supermercado, ordinariamente no o pode abrir, quanto mais o experimentar. Logo, ao adquirir pela Internet o mesmo produto, tambm no poder
experiment-lo. Assim, caso o consumidor compre o vinho, abra-o e o experimente, ficar clara a violao ao princpio da boa-f objetiva caso queira devolver
o produto. A interveno no produto e sua conseqente devoluo, por si s, j
caracterizam violao ao princpio da boa-f objetiva na relao contratual.
Notadamente, a prpria caracterstica do produto e a natureza do negcio, no caso exposto da compra de uma garrafa de vinho no supermercado
virtual, impem que o produto no seja aberto caso se queria devolv-lo. Dessa
forma, o arrependimento do consumidor aps abrir o produto representa um
injusto prejuzo ao empresrio fornecedor e, por conseqncia, uma violao
ao princpio da boa-f objetiva.
Vale ressaltar que, se o consumidor compra no uma, mas uma caixa
com doze garrafas de vinho, e decide desistir do contrato de consumo aps abrir
apenas uma garrafa, poder arrepender-se do contrato, sem qualquer nus, em
relao s demais (onze garrafas), uma vez que no haver qualquer prejuzo ao
empresrio no albergado pelo risco da atividade empresarial desenvolvida.
125
Se o consumidor compra um vinho em um website de uma loja especializada na venda de vinhos, no entanto, em que so oferecidas degustaes aos
clientes em sua sede fsica, o consumidor, mesmo o abrindo, poder devolv-lo,
pois, nesse caso, a prpria natureza do negcio desenvolvido permite o arrependimento. Ora, algum que tem por atividade especfica a venda de vinhos e
oferece degustaes, sabe que tanto no mundo fsico como no mundo virtual se
deparar com clientes insatisfeitos com o produto adquirido e ter que suportar
a sua devoluo. Nesse caso, sem dvida, existir um risco inerente natureza
da atividade econmica desenvolvida.
Esse empresrio, ao propor-se vender vinhos pela Internet, assumir
os riscos e estar sujeito ao direito de arrependimento, pois a natureza de sua
atividade impe que assim proceda. Nessa hiptese, caso ele se recuse a receber
um vinho aberto comprado em seu website, estar ele, a seu turno, violando o
princpio da boa-f objetiva.
Vale ressaltar que, logicamente, se o vinho estiver estragado, claro que,
independentemente da natureza do negcio desenvolvido, o consumidor poder
devolver o produto, mas nesse caso trata-se de devoluo por vcio no produto,
ou seja, de resciso do contrato por vcio de fornecimento30 e no de direito
de arrependimento31. Da mesma forma, se o consumidor comprar um sof em
um website de uma loja de mveis pela Internet, caso no goste da dureza da
espuma, logicamente poder devolver o sof.
Vale atentar ao fato de que, nesse caso, diferentemente da hiptese da
garrafa de vinho, a interveno no causa nenhum prejuzo injustificvel, pois
a interveno de sentar no sof no inutiliza o produto, ou sequer diminuiu
excessivamente o seu valor. Ora, ao se comprar um sof, manifesta a noo
de que a maioria dos consumidores o experimenta. Logo, se o consumidor,
privado de tal sensao, adquire um sof pela Internet e, por motivos pessoais
no goste da dureza da espuma do estofado, poder arrepender-se do contrato,
mesmo intervindo no produto, ou seja, sentando nele, ou at abrindo-o de
sua caixa ou proteo.
O empresrio que se prope a vender mveis pela Internet assumir o
justo risco de encontrar consumidores que no gostem deles mesmos aps a
entrega, devendo suportar os prejuzos de sua devoluo (embalar novamente
o produto, perda da venda para outro consumidor, despesas com entrega etc).
Os riscos, nesse caso, sero novamente inerentes natureza da atividade
empresarial desenvolvida.
J diante de um contrato de corretagem de valores mobilirios, por exemplo, mormente da compra e venda de aes negociadas na bolsa de valores feita
pela Internet por intermdio de empresas de corretagem virtuais, o exerccio
do direito de arrependimento do consumidor, no caso de prejuzo, claramente,
violar o princpio da boa-f objetiva. Ora, se o consumidor obtivesse lucro,
logicamente, no teria razo alguma para desistir do contrato. Percebe-se nesta
126
n. 11 - 2009
hiptese, de forma manifesta, que a natureza da atividade econmica desenvolvida, apesar de ser realizada a distncia, incompatvel com o direito de
arrependimento do consumidor.
No cansa lembrar, todavia, que haver casos em que a desistncia do
consumidor, ao contrrio do exemplo anterior, j faz parte do negcio, independentemente de qualquer violao discricionariedade no consumo. O
arrependimento, nestas hipteses, um risco inerente natureza da atividade
econmica desenvolvida pelo fornecedor. o caso da venda de bilhetes de
passagens areas feita pela Internet.
O exerccio do direito de arrependimento do contrato, em suma, poder
ser exercido pelo consumidor no comrcio eletrnico, em regra, toda vez que
sua discricionariedade no ato de consumir for, de alguma forma, maculada,
respeitado o limite imposto pelo princpio da boa-f objetiva e nos casos em
que o arrependimento for da prpria natureza no negcio; isto , o consumidor
poder arrepender-se nos casos em que a sua desistncia j permitida, nos
casos de utilizao de tcnicas de marketing agressivo, ou ainda, quando no
tiver a oportunidade prvia de ter contato com o produto ou servio, desde que
no ocorra violao ao princpio da boa-f objetiva.
Ocorrer violao a esse princpio quando o exerccio do direito de arrependimento ocasionar injustos prejuzos ao empresrio. Tais prejuzos, por sua vez, sero
injustos e, por conseqente, estaro fora do risco da atividade econmica, quando
o exerccio do direito de arrependimento importar na inutilizao, ou mesmo na
diminuio excessiva do valor do produto. E, finalmente, ao se avaliar tais prejuzos, ho
de ser ainda observadas a natureza do negcio, as caractersticas do produto ou servio
oferecido e a ocorrncia, ou no, de interveno do consumidor no produto.
3.2.2 Limite material: a relao de consumo
A prpria relao de consumo ser um limite ao exerccio do direito de
arrependimento do consumidor, pois, logicamente, no havendo dita relao,
no se aplica o CDC e, conseqentemente, h de se falar na desistncia do
consumidor, no prazo de 7 dias, dos contratos que tenha firmado fora do estabelecimento comercial do fornecedor.
Para demarcar as balizas da relao de consumo, necessrio analisar
as definies dos sujeitos que a compem, ou seja, o significado jurdico dos
termos consumidor e fornecedor, bem como o seu objeto. Os sujeitos da relao de
consumo sero, assim como o seu objeto, obviamente, os mesmos relacionados
ao exerccio do direito de arrependimento. O prprio CDC se encarrega de
estabelecer o conceito de consumidor em seu art. 2:
Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire
ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.
127
Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de

pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas
relaes de consumo.
Sendo assim, o sujeito do direito de arrependimento ser uma pessoa

natural ou jurdica que, como destinatrio final, contrata a prestao de um
servio ou adquire determinado produto fora do estabelecimento comercial.
O conceito de consumidor, todavia, no se restringe ao que reza o caput
do referido art. 2 do Cdigo. Ainda haver os consumidores por equiparao
nos termos do pargrafo nico do art. 2, bem como nos casos dos arts. 17 e 29,
todos do CDC32. Como o exerccio do direito de arrependimento, entretanto,
depende da existncia de um contrato firmado entre consumidor e fornecedor,
tais consumidores ficam de fora do tema, uma vez que no dependem de qualquer
contrato para serem considerados como tal.
Outro ponto da definio importante para o comrcio eletrnico o
fato de ser considerado consumidor somente aquela pessoa que adquire ou
utiliza produto ou servio como destinatrio final, isto , para seu uso pessoal
ou de sua famlia, no comercializando o produto ou servio, ou mesmo no os
utilizando como insumos para a produo ou prestao de outros produtos ou
servios, respectivamente. 33
Sendo assim, deve-se ter em mente a idia de que os negcios jurdicos
por meio eletrnico que envolverem em ambos os lados apenas empresrios
comrcio eletrnico B2B (business-to-business) bem como apenas consumidores comrcio eletrnico C2C (consumer-to-consumer) no so
relaes de consumo, ficando excluda, em tais casos, qualquer possibilidade
de arrependimento, fundada no art. 49 do CDC.
Percebe-se, todavia, que, assim como ocorre no comrcio tradicional,
no comrcio eletrnico, tanto a identificao do consumidor e da relao de
consumo quanto a possibilidade do exerccio do direito de arrependimento pelo
consumidor dependero sempre da anlise do caso concreto.
Logo, haver casos em que, apesar do negcio assumir primeira
vista caractersticas de comrcio eletrnico B2B ou C2C, na realidade o que
ocorrer no caso concreto ser um comrcio eletrnico B2C (business-toconsumer), ou seja, uma tpica relao de consumo, com plena aplicabilidade
do direito de arrependimento. Como exemplo, destacamos o caso de pessoas
naturais que, de forma habitual e profissionalmente, vendem seus produtos
por meio dos chamados sites de leilo virtual.34 Em contrapartida, estariam
excludos do alcance do direito de arrependimento os contratos firmados
em leiles virtuais35, onde figurarem apenas consumidores e outros negcios
entre particulares, como a venda de veculos por meio de anncios feitos
em classificados on-line.
Da mesma maneira que fez com o conceito de consumidor, o CDC tam128
n. 11 - 2009
bm trouxe expressamente o conceito de fornecedor em seu art. 3, abaixo:

Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao,
construo, transformao, importao, exportao, distribuio
ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
Insta notar que o CDC buscou ser o mais abrangente possvel, considerando como fornecedores no s quaisquer pessoas naturais e jurdicas, mas at
mesmo entes despersonalizados, desde que, em suma, desenvolvam atividade
econmica regular ou eventual que vise, direta ou indiretamente, produo
ou circulao de produtos ou prestao de servios.
O conceito de fornecedor sujeito ao direito de arrependimento, todavia,
depender ainda de outros dois fatores tambm tratados pelo artigo em questo,
a saber: o produto ou o servio. Estes, a seu passo, sero os objetos do contrato
alvo do arrependimento, isto , do qual o consumidor, como visto, poder eventualmente desistir, desde que, em regra, tenha contratado fora do estabelecimento
comercial do fornecedor e exera tal prerrogativa dentro do prazo de reflexo.
O CDC claro ao estabelecer o direito de arrependimento do consumidor,
tanto em relao aos produtos que adquire quanto aos servios que contrata,
quando firma relao de consumo distncia. Nos termos do art. 49, o consumidor poder desistir do contrato sempre que a contratao de produtos e
servios ocorrer fora do estabelecimento comercial. (destaque nosso).
O arrependimento do consumidor, todavia, no se dar sobre qualquer
servio ou produto, pois, dependendo do caso concreto, este no ser admissvel
ou ser inviabilizado por ensejar uma responsabilidade do prprio consumidor.
Em outros termos, seja por haver clara incompatibilidade entre o referido direito e a prpria natureza do produto ou servio, ou mesmo com a natureza da
atividade econmica desenvolvida, seja por haver clara interveno do consumidor no produto que traz prejuzo e, por conseqncia, traz injustos prejuzos
ao fornecedor, violando o princpio da boa-f objetiva, haver hipteses em que
o exerccio do direito de arrependimento no ser possvel, ou ainda, mesmo
que concedido, ser invivel por ensejar uma responsabilizao posterior do
consumidor pelos danos causados.
O CDC traz as definies de produto e servio nos pargrafos 1 e 2
do seu art. 3, respectivamente. O primeiro objeto mencionado pelo artigo 49,
isto , o produto, nos termos do pargrafo primeiro qualquer bem, mvel ou
imvel, material ou imaterial.
O produto nos termos do Cdigo ser qualquer bem, isto , qualquer
coisa suscetvel de apreciao econmica. Mesmo os recursos encontrados em
abundncia na natureza podero vir a ser bens. A gua, por exemplo, hodierREVISTA OPINIO JURDICA
129
namente, engarrafada e vendida nos mais variados estabelecimentos empresariais. O prprio ar, uma vez associado a um servio, tambm pode ser tido
como um bem, como no caso da venda e carga de cilindros de ar comprimido
para mergulho autnomo.
Jos Geraldo Brito Filomeno assinala que produto qualquer objeto de
interesse em dada relao de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade
do adquirente, como destinatrio final.36
Alm disso, percebe-se ainda que os produtos, segundo o referido pargrafo, podero ser bens materiais ou imateriais. Logo, com efeito, no caso do
comrcio eletrnico, resta clara a possibilidade do exerccio de direito de arrependimento do consumidor em relao aos negcios distncia que envolvam
a compra de softwares37, ou bens imateriais, outros, como msicas, fotos, livros,
filmes, artigos, revistas, jornais, desde que em formato eletrnico.
O Cdigo, ainda, no artigo 26, inc I e II, cuidou da classificao de produtos em durveis e no durveis. Dentro desta outra classificao, importante
salientar que a interveno do consumidor, dependendo do tipo de produto, ou
seja, ser durvel ou no, poder ocasionar violao ao limite social do direito
de arrependimento, isto , ao princpio da boa-f objetiva.
No caso de bens durveis, em regra, mesmo ocorrendo qualquer interveno do consumidor, no haver qualquer violao do princpio da boa-f
objetiva, uma vez que ocorra a desistncia do contrato pelo consumidor. Nestas hipteses, a interveno no produzir nenhum prejuzo que j no esteja
albergado pelo risco da atividade econmica.
Produtos no durveis, a seu passo, por se extinguirem com o seu uso,
de ordinrio, no podero ser objeto de interveno do consumidor que deseje
se arrepender. So os casos de produtos como alimentos, bebidas, remdios,
produtos de higiene pessoal, dentre outros. Em tais hipteses, o consumidor que
pretende desistir do contrato de consumo firmado a distncia dever zelar pela
integridade do produto adquirido, cuidando para que este no seja inutilizado
ou no seja alvo de qualquer tipo de desvalorizao, sob pena violar o princpio
da boa-f objetiva e, por conseqncia, ver negado em juzo o seu direito de
arrependimento, ou mesmo ter que arcar com os prejuzos advindos do seu ato,
caso este, mesmo assim, seja concedido.
Merece destaque o fato de o Cdigo, ao tratar da definio de produto,
ainda faz meno aos bens mveis e imveis. Sendo assim, depara-se com o
seguinte questionamento: ser possvel que o consumidor exera o direito de
arrependimento no caso de contrato de consumo no comrcio eletrnico cujo
objeto seja um bem imvel?
Apesar da existncia de opinies contrrias38, mais acertada a posio
defendida pelo doutrinador Rizzatto Nunes, no sentido de que o direito de arrependimento, dependendo do caso concreto, ser plenamente aplicvel quando
130
n. 11 - 2009
a relao de consumo tiver como objeto bem imvel.39

A lei veda, por exigir a forma solene (escritura pblica), que sejam
realizados contratos eletrnicos de compra e venda de imveis. Contudo, a
venda de imveis no se restringe ao contrato de compra e venda que demanda escritura pblica. Existem outros contratos, envolvendo bem imvel, que
podero ser firmados entre consumidor e fornecedor fora do estabelecimento comercial, isto , no domiclio daquele, pelo telefone ou, inclusive, pela
Internet. Nada impede, por exemplo, que o consumidor firme um contrato
eletrnico pela Internet cujo objeto seja o pagamento de uma entrada para
se adquirir determinado terreno.40 Sendo assim, na relao de consumo no
comrcio eletrnico que envolva bem imvel, o direito de arrependimento,
dependendo do caso concreto, poder ser plenamente cabvel.
No que tange ao segundo objeto mencionado pelo artigo 49, isto , o
contrato de consumo que envolva a prestao de servios, o exerccio do direito
de arrependimento, apesar de previsto e possvel, envolve uma srie de peculiaridades quando este servio prestado no comrcio eletrnico.
O ponto de fundamental importncia em relao ao direito de arrependimento dos contratos cujo objeto seja um servio diz respeito ao momento
da desistncia por parte do consumidor. Na prestao de servios, sobretudo
os de execuo imediata, o arrependimento do consumidor deve ocorrer, em
regra, antes da prestao do servio, sob pena de o consumidor, ao faz-lo
aps a sua concluso, violar o princpio da boa-f objetiva e tornar seu arrependimento invivel por ter de ressarcir os possveis prejuzos gerados ao
fornecedor com a sua conduta.
Ora, quando o fornecedor presta um servio ao consumidor, uma vez
que este seja concludo, no h como mais se voltar atrs, no h mais como
se desfazer o mvel pronto e acabado, como tirar a tinta da parede pintada,
como desconsertar o aparelho de televiso consertado, em suma, como retornar o servio j prestado ao status anterior a sua prestao. Sendo assim, no
que o retorno ao status anterior seja obrigatrio, uma vez que a o artigo 49,
simplesmente, diz que o consumidor poder desistir do contrato. Qualquer
arrependimento posterior a prestao do servio, no entanto, em regra, produzir injusto prejuzo ao fornecedor, prejuzo este no alcanado pelo risco da
atividade econmica por ele desenvolvida. Logo, mesmo que se arrependa, o
consumidor ter que arcar com os prejuzos causados ao fornecedor, o que, em
tese, poder at inviabilizar o prprio arrependimento.41
Por outro lado, extrai-se que, mesmo no caso de servios, haver
hipteses em que o arrependimento do consumidor se justificar. Estas
hipteses dizem respeito aos contratos de prestao de servios continuados.
Em tais episdios, ser plenamente justificvel que o consumidor, querendo
romper com o vnculo contratual, tencione arrepender-se, dentro do prazo de
reflexo. Poder ele assim, aps a prestao de um servio continuado, por
131
no gostar deste, arrepender-se do contrato no prazo de 7 dias contados da

primeira prestao de servio. Seria o caso, por exemplo, de um consumidor
que adquire um telefone celular com desconto pela Internet atrelado a um
plano de tarifas que o condiciona a adquirir uma quantidade predeterminada de minutos de conversao mensalmente durante o perodo de um
ano. Caso o consumidor ateste, por exemplo, que a cobertura oferecida pela
operadora no satisfaz seus interesses, poder desistir do servio de telefonia
contratado, no prazo de reflexo. Em contrapartida, o consumidor ter que
devolver o telefone, ou pagar a diferena sobre o preo do produto sem o
plano e habilit-lo em outra operadora. Note-se que o arrependimento, na
segunda hiptese, acontecer apenas com relao ao servio contratado e
no, necessariamente, em relao ao produto adquirido.
A definio de servios feita pelo Cdigo ainda abrange os servios
pblicos, sendo plenamente possvel o direito de arrependimento nesses casos,
inclusive no comrcio eletrnico. Desta forma, nada impede, por exemplo,
que determinado bacharel em Direito, aps realizar sua inscrio em determinado concurso pblico pela Internet, arrependa-se, nos termos do art. 49, no
prazo de 7 dias e antes da realizao do concurso (prestao do servio), da
inscrio efetuada, devendo o valor da taxa ser devolvido a ele pela instituio
responsvel pelo concurso.
CONCLUSO
Diante da breve investigao realizada, conclui-se que no comrcio eletrnico, assim como no comrcio tradicional, o direito de arrependimento pelo
artigo 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor plenamente aplicvel.
Constata-se, outrossim, que este direito existe para garantir a devida
oportunidade e convenincia do consumidor, ou seja, para assegurar a discricionariedade no consumo, sendo certo que a falta de discricionariedade na
contratao na relao de consumo resulta basicamente de dois fatores: do
emprego de tcnicas de marketing agressivo ou do desconhecimento prvio do
consumidor do produto ou servio.
Percebe-se ainda que a interpretao das normas consumeristas por
buscar, luz do esprito traado pelas normas constitucionais e pelas normas do
prprio CDC, a harmonia entre a relao de consumo e a atividade econmica,
o equilbrio entre fornecedor e consumidor impe limites ao exerccio do
direito de arrependimento, sobretudo, no comrcio eletrnico. Tais limites esto
presentes tanto na redao do prprio do art. 49 do CDC (limites intrnsecos),
como no micro sistema de normas de defesa do consumidor traadas pelo CDC
(limites extrnsecos - exteriores redao do artigo). Estes seriam os limites social
e material, isto , o princpio da boa-f objetiva e a relao de consumo, respectivamente, enquanto aqueles seriam o limite espacial e limite temporal, ou seja, o
critrio objetivo do local da contratao e o prazo de reflexo de 7 dias.
132
n. 11 - 2009
Por derradeiro, imperioso ressaltar que o aplicador do Direito deve

buscar confrontar o caso concreto com os limites intrnsecos e extrnsecos
aqui analisados para determinar o real alcance e as possibilidades de arrependimento do consumidor no comrcio realizado por meio da grande rede
mundial de computadores. A legislao possui orientaes, vetores normativos que sero utilizados pelo intrprete no momento da aplicao, em virtude
da dialtica do Direito.
REFERNCIAS
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrnico no novo Cdigo Civil e
no Cdigo de Defesa do Consumidor. Barueri: Manole, 2004.
CAMPINHO, Srgio. O direito de empresa luz do novo cdigo civil. 9. ed.
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Janeiro: Renovar, 2001.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 3.
FAZZIO JNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 9. ed. So Paulo:
Atlas, 2008.
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor:
comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor:
o novo regime das relaes de consumo. 4. ed. So Paulo: RT, 2004.
MARTINS, Plnio Lacerda. O abuso nas relaes de consumo e o princpio
da boa-f. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
NUNES, Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. 2. ed.
SANTOLIN, Csar Viterbo Matos. A eficcia probatria dos contratos por
computador. So Paulo: Saraiva, 1995.
1
Art. 49 do CDC. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura
ou do ato de recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos
e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio.
Pargrafo nico. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores
eventualmente pagos, a qualquer ttulo, durante o prazo de reflexo, sero devolvidos, de imediato,
monetariamente atualizados.
2 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrnico no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa
do Consumidor. Barueri: Manole, 2004, p. 107-116.
3 Art. 420 do Cdigo Civil: Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para
qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria. Neste caso, quem as deu
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perd-las- em benefcio da outra parte; e quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos
os casos no haver direito indenizao suplementar. (Destaque nosso). O Cdigo Civil ainda menciona
o termo arrependimento nos artigos 463, 725 e 1417.
Nas palavras da autora, a deciso irrefletida, no preparada, emocional do consumidor est ligada fatidicamente a uma srie de perigos, vale lembrar os fenmenos atuais de superendividamento, insolvncia,
abusos contratuais, frustrao das expectativas legtimas etc. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no
Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes de consumo. 4. ed. So Paulo : RT, 2004,
p.717.
Num contrato de compra de uma passagem area pela internet, o consumidor ter praticamente a mesma
discricionariedade se efetuar a compra numa agncia de viagens.
Como bem assinala Nelson Nery, quando o esprito do consumidor no est preparado para uma abordagem mais agressiva, derivada de prticas e tcnicas de vendas mais incisivas, no ter discernimento suficiente
para contratar ou deixar de contratar, dependendo do poder de convencimento empregado nessas prticas mais
agressivas. Para essa situao que o Cdigo prev o direito de arrependimento. Alm da sujeio do
consumidor a essas prticas comerciais agressivas, fica ele vulnervel tambm ao desconhecimento do produto
ou servio, quando a venda feita por catlogo, por exemplo. No tem oportunidade de examinar o produto ou
servio, verificando suas qualidades e defeitos etc. (Destacamos). GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, p. 494.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 3, p.47.
GRINOVER, op. cit. p. 495.
NUNES, Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2005.
Terminologia adotada por Cludia Lima Marques. MARQUES, op.cit., p. 704.
Como bem assinala Cludia Lima Marques, no obstante estes tipos de contratos acontecerem dentro do
estabelecimento comercial, eles so equiparados pela jurisprudncia a relaes de consumo ocorrentes fora
do estabelecimento do fornecedor. MARQUES, op.cit., p. 716-717. Neste sentido vide ainda: Apelao
Cvel N 196115299, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Alada do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo
Souza, julgado em 10/09/1996 e Apelao Cvel N 70001471523, Dcima Stima Cmera Civil, Tribunal
de Justia do RS, Relatora: Elaine Harzheim Macedo, julgado em 03/10/2000.
Segundo Srgio Campinho, o ponto empresarial consiste no lugar, no espao fsico onde o empresrio
encontra-se situado e para o qual converge sua clientela. CAMPINHO, Srgio. O direito de empresa
luz do novo cdigo civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 324. Waldo Fazzio Jnior traz o termo
ponto de negcio como sinnimo de ponto empresarial, sendo, para o autor, no apenas o local onde se localiza
a empresa, mas determinado imvel acrescido de valor imaterial resultante da organizao empresarial,
resultado da existncia do prprio estabelecimento empresarial nele situado. FAZZIO JNIOR, Waldo.
Manual de Direito Comercial. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 67
Apelao Cvel N 196233506, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Alada do RS, Relator: Maria Isabel
de Azevedo Souza, Julgado em 17/12/1996.
Fbio Ulhoa Coelho, por exemplo, entende que a compra de produtos ou servios atravs da internete
realiza-se dentro do estabelecimento (virtual) do fornecedor. Por isso, o consumidor internetenutico
no tem direito de arrependimento, a menos que o empresrio tenha utilizado em seu website alguma
tcnica agressiva de marketing, isto , tenha-se valido de expediente que inibe a reflexo do consumidor
sobre a necessidade e convenincia da compra. COELHO, op. cit., p. 50. Csar Santolim, ao analisar o
art. 49 em obra pioneira sobre contratos eletrnicos, tambm adota uma linha de pensamento contrria
aplicao do direito de arrependimento a tais contratos. SANTOLIN, Csar Viterbo Matos. A eficcia
probatria dos contratos por computador. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 39.
GRINOVER, op. cit., p. 492.
Neste sentido a lio de Nelson Nery, que, com propriedade, assinala: Se o produto ou servio for entregue ou prestado no dia da assinatura do contrato, a partir da que se conta o prazo para o exercimento
do direito de arrependimento. Caso o contrato seja assinado num dia e o produto ou servio entregue
ou prestado em poca posterior, o prazo de reflexo tem incio a partir da efetiva entrega do produto
ou prestao do servio. Isso porque, na maioria das vezes, as compras por catlogo ou por telefone so
realizadas sem que o consumidor esteja preparado para tanto, e, ainda, sem que tenha podido ter acesso
fsico ao produto. Quando recebe o produto encomendado, verifica que est aqum de suas expectativas,
pois, se o tivesse visto e examinado, no o teria comprado. GRINOVER, op. cit., p. 493.
134
n. 11 - 2009
17 Segundo Rizzatto Nunes, [...] como a oferta vincula o fornecedor e como o prazo de 7 dias do art. 49
um mnimo legal, nada impede que ele seja ampliado pelo fornecedor. Se isso foi feito, passa a valer,
ento, como prazo de reflexo aquele garantido na oferta do vendedor. NUNES, op. cit., p. 543.
18 Rizzatto Nunes arrola uma srie de meios pelos quais o consumidor poder manifestar a sua desistncia
ao fornecedor, dentre eles: telefone, Internet, correspondncia entregue pelos correios ou pessoalmente
no domiclio do fornecedor, preposto ou representante, telegrama e notificao extrajudicial via Cartrio
de Ttulos e Documentos. Ibid., p. 544.
19 Neste sentido, opina a professora Cludia Lima Marques. MARQUES, op.cit., p. 713.
20 Conforme assinala Rizzatto Nunes, [...] a norma no exige qualquer justificativa por parte do consumidor:
basta a manifestao objetiva da desistncia, pura e simplesmente. No ntimo, o consumidor ter suas razes
para desistir, mas elas no contam e no precisam ser anunciadas. Ele pode no ter simplesmente gostado
da cor do tapete adquirido pelo telefone na oferta feita pela TV, ou foi o seu tamanho que ele verificou
ser imprprio. O consumidor pode apenas no querer gastar o que iria custar o bem. Ou se arrepender
mesmo. O fato que nada disso importa. Basta manifestar objetivamente a desistncia. NUNES, op.
cit., p. 543.
21 Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades
dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos,
a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo,
atendidos os seguintes princpios:
[...]
III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo
do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os
princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base
na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores; (destaque nosso).
22 Segundo Rizzatto Nunes, A boa-f subjetiva diz respeito ignorncia de uma pessoa acerca de um fato
modificador, impeditivo ou violador de seu direito. , pois, a falsa crena acerca de uma situao pela
qual o detentor do direito acredita em sua legitimidade, porque desconhece a verdadeira situao. Neste
sentido, a boa-f pode ser encontrada em vrios preceitos do Cdigo Civil, como, por exemplo, no art.
1.561, caput, quando trata dos efeitos do casamento putativo, nos arts. 1.201 e 1.202, que regulam a
posse de boa-f, no art. 879, que se refere boa-f do alienante do imvel indevidamente recebido, no
art. 113, que trata da inteno e do comportamento efetivo das partes na concluso do negcio jurdico
etc. NUNES, op. cit., p.117-118.
23 MARTINS, Plnio Lacerda. O abuso nas relaes de consumo e o princpio da boa-f. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 75.
24 CARPENA. Helosa. Abuso do direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001,
p.85.
25 Cludia Lima Marques, boa-f objetiva significa [...] uma atuao refletida, uma atuao refletindo,
pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legtimos, suas
expectativas razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso
ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigaes: o cumprimento do objetivo
contratual e a realizao dos interesses das partes. Esclarece ainda a autora que a boa-f objetiva no se
contrape m-f. [...] a boa-f objetiva um standard, um parmetro objetivo, genrico, que no est a
depender da m-f subjetiva do fornecedor A ou B, mas de um patamar geral de atuao, do homem mdio,
do bom pai de famlia que agiria de maneira normal e razovel naquela situao analisada MARQUES,
op.cit., p. 181.
26 ANDRADE, op.cit., p.107.
27 Ronaldo Alves de Andrade salienta que a boa-f, em realidade, constitui conceito juridicamente indeterminado e competir ao julgador, no caso concreto, colmatar esse tipo aberto. Para efetuar uma perfeita
colmatagem, o julgador dever analisar os aspectos exteriores do ato, como as prticas comerciais usadas
para celebrar um contrato de compra e venda, a forma de publicidade e o comportamento anterior realizao do contrato relao pr-contratual , pois dificilmente poder apreciar os aspectos subjetivos
de determinado ato ou negcio jurdico. Ibid., p.105.
28 Esta interpretao fundamentada na interveno do consumidor no produto e na natureza do negcio
tambm poder ser utilizada como base para aferir a violao ao principio da boa-f objetiva nos demais
casos de arrependimento do consumidor.
29 Neste sentido a soluo apontada por Cludia Lima Marques, ao tratar da vendas e porta em porta,
135
para os casos em que existe dano ou desvalorizao do produto. Segundo a autora, se o consumidor
pretende exercer o direito de arrependimento, deve [...] cuidar para que o bem no perea e no sofra
qualquer tipo de desvalorizao, devendo evitar us-lo ou danific-lo (abrir o pacote, experimentar o
shampoo, manusear e sujar a enciclopdia etc.). Se o fizer, [...] poder at desistir do vnculo obrigacional, liberando-se das obrigaes assumidas, (por ex.: pagamento da segunda prestao, recebimento
mensal dos fascculos da enciclopdia etc.), mas como no pode mais devolver o produto nas condies que recebeu (volta ao status quo), ter que ressarcir o fornecedor pela perda do produto ou pela
desvalorizao que o uso causou, tudo com base no princpio do enriquecimento ilcito. MARQUES,
op. cit., p. 711.
30 Artigos 18, 1, II, 19 e 20 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
31 Artigo 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
32 Pargrafo nico do art. 2, art. 17 e art. 29 do CDC:
Art. 2 [...].
Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja
intervindo nas relaes de consumo.
Art. 17. Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento.
Art. 29. Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas.
33 Jos Geraldo Brito Filomeno salienta que [...] o conceito de consumidor adotado pelo Cdigo foi
exclusivamente de carter econmico, ou seja, levando-se em considerao to-somente o personagem
que no mercado de consumo adquire bens ou ento contrata a prestao de servios, como destinatrio
final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade prpria e no para o
desenvolvimento de uma outra atividade negocial. GRINOVER, op. cit., p.26.
34 www.mercadolivre.com.br; www.arremate.com; dentre outros.
35 Salvo quando ficar caracterizado que uma das partes do negcio atua como empresrio.
36 GRINOVER, op. cit., p. 44.
37 A proteo aos softwares disciplinada pela lei n 9.609, de 19.02.98 (lei dos softwares) que, nos seus
termos, dispe sobre a proteo de propriedade intelectual de programa de computador, sua comercializao no Pas, e d outras providncias.
38 GRINOVER, op. cit., p. 495.
39 Segundo Rizzato Nunes, tem-se entendido, de maneira equivocada, que o art. 49 no tem aplicao
na aquisio de imvel, sob o argumento de que a compra e venda de imvel celebrada, de regra, no
recinto do Cartrio de Notas, na presena do oficial. Acontece que, em primeiro lugar, no existe nenhum impedimento legal para que mesmo um imvel seja vendido no televendas da TV e adquirido por
telefone sendo que a escritura ser feita a posteriori [...]. O erro de quem pensa em excluir o imvel
est atrelado idia da escritura. Claro que um dia ela ser lavrada no tabelionato. Mas at l possvel
fazer compromisso de compra e venda, recibo de sinal e princpio de pagamento, reserva com entrada, e
tudo se encaixa perfeitamente, como uma luva, no texto do art. 49, que fala expressamente na assinatura
do contrato [...]. NUNES, op. cit., p.545-546.
40 Ibid. p. 546.
41 Neste sentido, Cludia Lima Marques, ao tratar da questo dos servios nas vendas de porta em porta,
assinala que [...] o direito de arrependimento independente da possibilidade fsica de volta ao status
quo, o direito assegurado para liberar o consumidor do vnculo contratual, sem nus, devendo porm,
restabelecer o seu parceiro contratual, o fornecedor, na situao que se encontrava antes da contratao.
Neste sentido, seria possvel ao consumidor exercer seu direito de arrependimento, mas teria que ressarcir
o fornecedor pelo servio j prestado. A pergunta que fica, portanto, qual seria o interesse do consumidor
em exercer este direito nos casos de contratao de servios prestados a domiclio, daqueles de execuo
imediata. Se o consumidor no se obrigou a nada mais que ao pagamento do servio, manter o vnculo
contratual lhe ser de maior interesse, porque facilita a reclamao do servio eventualmente defeituoso
ou incompleto. MARQUES, op. cit., p. 715.
136
n. 11 - 2009
E-COMMERCE AND THE RIGHT TO RETURN

UNWANTED MERCHANDISE
ABSTRACT
Article 49 of the Brazilian Consumer Bill of Rights (CDC
Law 8.078/1990) establishes the right of consumers to
return unwanted merchandise they previously purchased
to suppliers within a period of 7 days for a full refund, in
the case of distance contracts. This law is intended to
ensure the convenience and opportunity of consumers
at the moment of purchase, to compensate the lack of
familiarity of consumers with the product or service
purchased and to protect consumers against particularly
aggressive marketing practices. In e-commerce dealings,
however, the unrestricted exercise of this right can lead
to significant losses for suppliers. But, far from ignoring
the rights of consumers, suppliers often underscore them,
though the actual scope and applicability of these rights
remain to be clearly limited. If the right of consumers
to return unwanted merchandise is exercised within the
framework created by the principles that inform the legal
system, these rights may eventually become a means of
harmonizing e-commerce relations and, consequently, of
encouraging the participation of citizens in the worldwide
web of computers.
Key-words: Right to return unwanted merchandise.
E-Commerce. Consumer and Internet. Refund period.
CDC Article 49. Distance contracts.
137
AFIRMAO HISTRICA DA BIOTICA E

MULTICULTURALISMO
Gabrielle Bezerra Sales**
RESUMO
O artigo medita sobre a afirmao histrica e cultural dos grupos
e minorias vulnerveis no mbito da sade, comparando-a com
a consolidao paralela dos movimentos, originariamente estadunidenses, da biotica e do multiculturalismo. Intenta relatar
os casos paradigmticos de violao das garantias e direitos fundamentais da pessoa humana para, a partir deles, apontar para
um perfil reinventado de relao social na rea da sade, em que
a autonomia e a dignidade passam a ser os referenciais, especialmente aps a insero da escola principialista. Confronta, por
fim, a extenso e a validade do principialismo norte-americano
com a complexa teia de seres humanos, refletindo acerca da
impossibilidade de uma espcie de padronizao, enaltecendo
como conseqncia natural do amadurecimento do discurso
biotico, a incluso de todos, mediante a idia de pluralismo e
tolerncia, para o reconhecimento da diversidade social.
Palavras-chave: Biotica. Diversidade. Pluralismo.
1 INTRODUO
O multiculturalismo uma reao s supostas formas de integrao monoculturais, denunciando a bipolarizao das concepes modernas focadas nas
tipologias de maioria/minoria, numa exaltao ao direito expresso da diferena. Trata-se de movimento, tal qual a biotica, originrio do final do sculo, que,
partindo dos EUA, se estendeu para os demais pases. Firma-se na explanao da
singularidade como elemento identificatrio essencial para estruturar as formas
de tutela na construo de sociedades livres, solidrias e plurais.
A biotica, paralelamente, um discurso que se viabilizou em virtude
dos apelos da sociedade em sua busca do pluralismo tico, estando sob o signo
da tolerncia ao diferente e do respeito multiplicidade de raas, de crenas
e de opinies.
*
Gabrielle Bezerra Sales Advogada, Coordenadora Geral do Curso de Direito da Faculdade Christus,
membro do Comit de tica na Pesquisa com seres humanos da Faculdade Christus, Mestre em Direito
Constitucional pelo convnio das Universidades Federais do Cear e de Santa Catarina (UFC- UFSC),
atualmente em fase de defesa de doutorado em Direito Civil na Universidade de Augsburg na Alemanha
e cursando crditos na qualidade de doutoranda em Biotica pelo convnio luso-brasileiro entre a Universidade do Porto e o CFM- Conselho Federal de Medicina.
138
n. 11 - 2009
Afirmao histrica da biotica e multiculturalismo
Mainetti adverte que, frente biotica, no se trata mais de uma discusso meramente acerca do direito individual e negativo sade, muito menos
do direito assistncia sanitria, mas tambm e prioritariamente, a respeito de
uma macrobiotica, isto , acerca de uma responsabilidade global em relao a
toda e qualquer forma de ameaa vida1.
Efetivamente, a biotica surgiu na esteira dos questionamentos dos
progressos tecnocientficos, em que so colocados a descoberto os processos
mdicos, cientficos e biolgicos, anteriormente considerados naturais. Consiste
na inaugural forma de procedimento que clama no apenas pelo conhecimento
e sua divulgao responsvel, mas pela justificativa moral dos fatos e circunstncias envolvidas.
Revela, portanto, que toda ao humana , antes de tudo, uma ao baseada numa opo tica e, conseqentemente, sempre pode ser traduzida numa
justificativa moral. Percebe-se que atualmente foi colocada prova a lgica dos
mais importantes processos biolgicos para o Homem: o nascer2 e o morrer3.
A crise desvelada de carter tanto pblico quanto privado, no sentido
de que esses processos no podem mais ser relegados natureza ou s leis ditadas por ela. Repercutem, ento, na forma como o homem costumeiramente
forjou seu entendimento sobre a vida, bem como sobre as normas ticas, morais
e jurdicas que o ajudam a delinear esse perfil.
Face ao progresso tecnocientfico, a Humanidade se viu forada a reavaliar seus pressupostos e categorias ticas. Diante das mltiplas possibilidades
apresentadas atualmente pela biotecnologia, at mesmo a mera omisso j se
caracteriza como um ato eticamente responsvel e de profunda relevncia.
Assim, que no processo de surgimento da biotica, alguns fatores formam
o mosaico do pano de fundo que foi decisivo para o cenrio dos EUA dos anos 60
e 70. Inicialmente, a profuso de denncias relacionadas s pesquisas cientficas
com seres humanos. E naquele momento, ressurgiu a profunda indignao coletiva existente na poca da Segunda Guerra quando foram reveladas as atrocidades
dos campos de concentrao sob orientao dos regimes nacionais-socialistas,
ao tempo em que advm o movimento do multiculturalismo.
2 AFIRMAO HISTRICA DA BIOTICA
Rothman sugere que os julgamentos dos cientistas e mdicos do regime
nazista eram considerados pela comunidade cientfica mundial, at meandros
da dcada de 70, como um acontecimento distante, de carter perverso, que
havia recebido pouca cobertura da imprensa e que teria tido uma mnima e
incipiente repercusso no mbito da cincia.4( Rothman D, 1999)
O Cdigo de Nremberg, lembra ainda Rothman, era raramente citado
e os cientistas, at os anos 70, o consideravam irrelevante para o seu trabalho.
De fato, os cientistas consideravam improvvel que tais experimentos fossem
139
obra de algum mdico e restringiam a responsabilidade daquelas crueldades a

soldados nazistas e a oficiais que, em seu explcito sadismo, nada se pareciam
com o perfil de um mdico ou um pesquisador5.
Outros aspectos imprescindveis ao surgimento da biotica foram os movimentos contra o universalismo, a gradual abertura e a democratizao do saber,
especialmente nas reas da sade, deixando a medicina de ser uma profisso
fechada em guetos de radical autoritarismo e passando a ter que dialogar com
profissionais de outras reas, numa perspectiva de atravessamento dos saberes.
Igualmente determinante foi a participao da mdia nesse processo,
fortalecendo-se a ponto de ser atualmente um dos mais consistentes meios de
formao do senso comum. Para grande maioria das pessoas, atualmente, a mdia
ocupa o status que outrora foi ocupado pelo Estado e pela Religio.
Nesse sentido, Jonsen aponta como de decisiva relevncia, dentre outros
dois acontecimentos, a publicao em 1962, na revista Life, do artigo da jornalista
Shana Alexander sobre o Comit de Admisso e Polticas do Centro Renal de
Seattle, ou melhor, Comit de Seattle, como ficou usualmente conhecido6.
Segundo Jonsen, esse comit tinha como objetivo primordial a deciso
das prioridades na alocao de recursos na rea da sade. E como havia, naquela
cidade, uma demanda superior de pacientes renais crnicos para a disponibilidade de mquinas no recm-inaugurado programa de hemodilise, os mdicos
optaram por incumbir a um pequeno grupo de leigos a tarefa de eleger os critrios
de seleo daqueles que poderiam ser atendidos7.
Jonsen afirma ainda que, inusitadamente, ocorreu a transferncia de
uma rea de deciso que outrora era restrita aos mdicos para a comunidade,
ou seja, para o domnio pblico8. E, com isto, houve uma irrefutvel ruptura
no saber e na tica mdica com a conseqente afirmao dos direitos civis das
minorias, notadamente dos vulnerveis.
3 CASOS PARADIGMTICOS
Em 1966 ocorreu nas palavras de Jonsen, outro fundamental acontecimento para a histria da biotica9. Trata-se da divulgao do artigo de Henry
Beecher sobre os experimentos em seres humanos realizados com recursos
provenientes de instituies governamentais e da indstria farmacutica em
que os indivduos eram meramente desconsiderados como cidados10.
Da compilao dos relatos extrados dos jornais, Beecher publicou 22
casos que envolviam indivduos destitudos de toda e qualquer possibilidade
de exercer alguma forma de autonomia ou, at mesmo, de resistncia, frente
imposio da pesquisa e, muito menos autoridade investida pelo pesquisador.
Eram relatos que envolviam: crianas portadoras de retardos mentais, internos
em hospitais de caridade, idosos abandonados em asilos, pacientes psiquitricos
em geral, recm-nascidos e presidirios11.
140
n. 11 - 2009
Alm da incapacidade, da vulnerabilidade e da falta de autonomia

daqueles que estavam submetidos aos experimentos, o que tambm os caracterizava era a completa desinformao acerca dos procedimentos, das drogas
e substncias que lhes eram inoculados, bem como sobre as possveis e cruis
conseqncias decorrentes.
Beecher concluiu, desta forma, que dentre 100 pesquisas envolvendo
seres humanos publicadas no ano de 1964 num jornal de grande notoriedade
cientfica, um quarto delas ou haviam sido realizadas em condies desumanas
que contrariavam todos os princpios morais e ticos, ou ento foram detectados
problemas com os protocolos12.
O nmero de casos arrolados por ele13 teve um efeito considervel na
comunidade cientfica estadunidense e tambm na sociedade em geral, pois dos
50 artigos compilados, somente dois apresentavam, atrelados aos seus respectivos
protocolos, os termos de consentimento dos participantes dos experimentos.
Tal constatao o levou a propor o consentimento informado do paciente
e o compromisso de agir responsavelmente por parte do pesquisador, dali em
diante, como parte obrigatria do protocolo de pesquisa.
Outro caso igualmente eloqente, ocorrido nos EUA, em termos de abuso
em experimentos com seres humanos, ficou conhecido como caso Tugeskee14.
Consistiu numa pesquisa conduzida pelo Servio de Sade Pblica dos Estados
Unidos(U.S. Public Health Service PHS) para acompanhar o ciclo natural da
evoluo da sfilis em sujeitos infectados.
Em Julho de 1972 o The New York Times revelou ao mundo que a pesquisa
realizada no Alabama com um contingente de 600 pessoas negras, na maioria
analfabetas, duraria originalmente apenas um ano, mas era regularmente reavaliado por oficiais do Servio Pblico de Sade (Public Health Service) que
entenderam o seu valor cientfico e a necessidade de seu prosseguimento por
longos 40 anos.
Ocorre que, no intuito de avaliar as condies e o desenvolvimento da
enfermidade, de 1930 ao incio de 1970, 400 pessoas negras, com diagnstico
de sfilis, foram largadas sem o devido tratamento, tendo sido utilizado apenas
o placebo. Os pesquisadores, todavia, afirmaram que se tratava de medida
necessria, pois aps a descoberta e a difuso dos antibiticos, no era mais
possvel acompanhar os efeitos da sfilis, em longo prazo.
Aos pacientes, todavia, no decurso da pesquisa, no foi nada informado sobre o experimento e nem quanto possibilidade de um tratamento
alternativo. No entanto, a penicilina15 que o principal medicamento para
sfilis, j havia sido descoberta e j era comumente aceita e recomendada a
sua utilizao nesses casos.
O fato que o caso Tugeskee tornou-se notrio, alm da aberrante forma
de recrutamento de pacientes, tambm devido relao existente entre ele e
141
as formas de discriminao racial. Os pesquisadores haviam prometido, por

exemplo, alm de outras coisas, internamento em hospitais, tratamento para as
doenas, meios de deslocamento para os pacientes e lanches grtis.
Jonsen esclarece que o caso s veio a pblico, atravs da reportagem do
New York Times, aps vrias tentativas por parte de Peter Buxtun (funcionrio
do PHS- Public Health Service), de esclarecimento aos rgos do governo americano, das impossibilidades ticas, morais e cientficas e de seu injustificado
prosseguimento16.
The study had been perpetrated by the government through officials
of the Public Health Service, whose sworn duty it was to protect the
health of Americans, not to exploit them, even for sciences sake. The
revelations seemed to bring the horrors of the Nazi medical experiments,
which many had judged impossible in the United States, into our benign
scientific and medical world. The ethics of research, which had been
under quiet scrutiny for a decade, now broke into public view17.
Em sua historiografia da Biotica, Jonsen aponta, porm, como o terceiro

evento relevante, os efeitos na sociedade aps a divulgao na mdia de um
transplante de corao de uma pessoa quase morta em um doente cardaco
terminal, realizado em 1967, por Christian Barnard, um cirurgio cardaco da
frica do Sul.
O fato que se tratava de um paciente que estava quase morto, ento
houve ntida mobilizao social no sentido de forar a comunidade cientfica a
estabelecer critrios que indicassem e, portanto, definissem o instante preciso da
morte. Tal interrogao, who shall live? Who shall die?, se tornou desde ento,
uma questo tanto plena quanto perene, na biotica.
Em cinco de agosto de 1968 um comit ad hoc formado por mdicos
e leigos da Universidade Harvard anunciou, atravs de artigo publicado no
Journal of the American Medical Association, o estado de coma irreversvel como
o critrio para a definio de morte enceflica e, com isto, a liberao para o
transplante dos rgos no-afetados18.
Ramsey acusou, no entanto, de utilitarista a deciso do comit e afirmou
que se tratava de uma tentativa de ter mais rgos e materiais humanos disponveis para as cirurgias de transplante. E atribuiu a deciso de definir morte
pelo critrio cerebral como algo resultante do fato de que dois dos membros do
comit haviam sido transplantados19.
Ento, ele conclamou a reviso desse critrio de morte enceflica, alegando que poderia ocorrer uma falta de devido cuidado com pacientes que,
recorrendo s medidas de ressurreio, fossem simplesmente deixados de lado;
e tambm que esse conceito de morte, considerado por ele obsoleto, causava
controvrsias na obteno de rgos para transplante20.
142
n. 11 - 2009
O fato que, muito embora no tenha sido aceito de forma unnime, o

critrio estabelecido pela Escola Mdica da Universidade Harvard, passou a ser
utilizado, no cenrio internacional, como modelo oficial de morte clnica.
Porm, a despeito do desenvolvimento dos postulados que embasavam
o conceito de morte, da legislao e da divulgao sobre o assunto, as bases
cientficas arroladas pelos membros do comit da Harvard no satisfizeram
muito a comunidade cientfica e a sociedade. Principalmente no que tange
distino entre inconscincia permanente, normalmente causada por problemas
cerebrais, e o conceito de morte enceflica.
Havia uma substancial perplexidade, portanto, em torno da forma de
definio da morte21, levando a formulao da pergunta em termos filosficos,
ou seja: quais so as funes humanas necessrias para uma definio da vida,
e como se reconhece a sua presena ou a sua ausncia? O surgimento desse tipo
de argumento no meio de discusses de carter cientfico, segundo Morison,
consistiu num dos momentos mais luminosos do incio da biotica22.
Jonas foi um dos pioneiros, dentre os filsofos, a se ocupar da indagao
e, para tanto, objetou que:
We must remember, that what the Harvard group offered was not a
definition of irreversible coma as a rationale for breaking off sustaining
action, but a definition of death by the criterion of irreversible coma
as a rationale for transposing the patients body to the class of dead
things, regardless of whether sustaining action is kept up or broken off
[] (this was) motivated not by the exclusive interests of the patient
but with extraneous interests in mind(and thus) they serve the ruling
pragmatism of our time which will let no ancient fear and trembling
interfere with the relentless expanding of the realm of sheer thing hood
and unrestricted utility23.
Birnbacher, objetando as possveis questes acerca do critrio de morte

enceflica, afirma que para uma definio de morte, necessria a pressuposio
de um critrio. E entende que: In der Tat richten sich die hufigsten geuerten
Bedenken gegen das Hirntodkriterium nicht gegen die wissenschaftliche Validitt des
Hirntods als Kriterium, sondern gegen die von diesem vorausgesetzte Todesdefinition:
Was immer dieses Kriterium anzeigt, es ist nicht der Tod des Menschen.24
Adverte que, segundo a sua definio de morte, se obtm que a morte
pode ser entendida em duas perspectivas distintas, isto , uma perspectiva
em que predomina o aspecto corporal e outra em que o indivduo concebido como pessoa. Porm, compreende que corpo e alma formam uma
unidade individual que deve ser subentendida como a totalidade que perfaz
o conceito de Homem25.
Alude, todavia, a posio do crebro como rgo que, efetivamente,
realiza a integrao das funes corporais do indivduo. E ensina que, no caso
143
de leso ou mau funcionamento cerebral, o corpo no poder mais ser entendido

como uma totalidade26.
Observa que a morte enceflica entendida como um critrio no poder
ser embasada em postulados morais ou ticos, e que a implicao principal desse
critrio consiste em seu uso para a aceitao e regulamentao dos transplantes
de rgos e para a definio do instante de incio da vida humana, gerando
tambm inevitveis conseqncias sobre a forma de entendimento da condio
humana dos fetos anenceflicos.
4 GENEALOGIA DO PRINCIPIALISMO NORTE AMERICANO
Foi exatamente nesse clima de extremos questionamentos e consternao
pblica que, em 1974, o Governo e o Congresso norte-americanos decidiram
instituir um comit nacional com o objetivo27 de definir princpios ticos norteadores para as pesquisas envolvendo seres humanos. E assim formou-se a
Comisso Nacional para a Proteo de Sujeitos Humanos na Pesquisa Biomdica
e Comportamental.
O que caracterizou a comisso foi a nova forma de discutir problemas
ticos. Para a uniformizao de um discurso, mediante a determinao de princpios que servissem de critrios para todos os tipos de pesquisas realizadas em
humanos, partiram de um caos tico, mediante anlise de dogmas, convices
religiosas e regras jurdicas e morais, visando meios de solucionar os conflitos.
Outro aspecto importante foi a transdisciplinaridade observada na seleo
dos membros dessa comisso. Dentre os onze membros, havia: mdicos, telogos, advogados, eticistas, dentre outros. Esse critrio transdisciplinar marcou
definitivamente as decises no mbito da Biotica.
Durante o perodo de funcionamento, ou seja, de 1974 a 1978, foram
editados vrios relatrios sobre os diversos entendimentos que haviam sido
obtidos pela Comisso Nacional.
A partir de 1976 foram editados relatrios que ressaltavam a necessria
compatibilidade entre a vulnerabilidade de alguns grupos e a tutela que deveria ser proporcionalmente assegurada: Research Involving Prisoners(1976);
Research Involving Children(1977); Psychosurgery(1977);Disclosure of Research Information(1977); Research Involving Those Institutionalized as Mentally
Infirm(1978); Institutional Review Boards(1978); Delivery of Health Services(1978);
and Special Study(1978).
O documento mais importante produzido por esse grupo de pessoas ainda
estava por vir. De fato, na tentativa de encontrar os princpios adequados, em
fevereiro de 1976, houve um intenso debate no centro de conferncias Belmont
House, isto , Centro de Conferncias do Smithsonian Institution em Elkridge, no
Estado de Maryland.
144
n. 11 - 2009
Participaram desse debate eticistas famosos como: Alasdair MacIntyre,

Kurt Baier, James Childress, H. Tristam Engelhardt, LeRoy Walters, entre outros.
Os principais temas tratados foram: princpios para a pesquisa mdica, relao
risco-benefcio, consentimento informado etc.
Somente no quadragsimo segundo encontro da comisso, no dia 10
de junho de 1978, o relatrio Belmont foi aprovado. Esse curto documento,
contudo, repercutiu de maneira decisiva na histria e no desenvolvimento da
biotica. Tornou-se a declarao principialista clssica, no somente para a
experimentao em humanos, mas para a biotica em geral.
Os trs princpios que ficaram estabelecidos neste relatrio foram: respeito
pelas pessoas; beneficncia e justia.
Inicialmente deve ser entendido que quanto ao respeito h uma conjuno
de dois outros aspectos, ou seja, os indivduos devem ser considerados e tratados
como agentes autnomos e as demais pessoas, com autonomia diminuda, os
chamados socialmente vulnerveis, devem ser protegidos de toda e qualquer
forma de abuso ou violao.
5 PROBLEMATIZANDO O PRINCIPIALISMO
Importa considerar ainda que a vontade, uma espcie de pr-requisito,
tornou-se o aspecto principal ressaltado nesse princpio, tendo como pano de
fundo a obrigatoriedade de informao suficientemente clara e precisa para a
validez do consentimento na participao de qualquer pesquisa.
Pessini adverte, entretanto, que o conceito de autonomia empregado
pelos participantes da comisso no era o conceito kantiano, ou seja, o homem
como autolegislador, mas um conceito de natureza emprica que se resume a
considerar autonma toda ao advinda de um consentimento legitimamente
informado28.
Adverte ainda que do princpio de respeito s pessoas deriva tambm dois
outros procedimentos prticos: o mais importante, segundo ele, a obrigatoriedade do consentimento informado; e o outro a necessidade de se discutir a
forma de tomada de deciso por substituio, ou seja, quando se trata de pessoa
incapaz e portanto impossibilitada de praticar aes autnomas29.
A Beneficncia, por sua vez, o princpio que mais se adqua deontologia mdica do ocidente, remontando histria da tica mdica, notadamente
em relao ao juramento hipocrtico. Consiste no compromisso do pesquisador
de assegurar o maior bem-estar aliado aos menores riscos possveis, aos seres
humanos envolvidos, direta ou indiretamente, na pesquisa.
De inspirao filosfica, o princpio da Justia se baseia no conceito de
equidade social formulado por Rawls. Consiste basicamente no reconhecimento
de necessidades diferentes para interesses iguais e considerado, portanto, a
145
maior novidade instituda pelos membros da Comisso Nacional30.

Segundo Diniz e Guilhem,
Os participantes do Relatrio Belmont justificaram a eleio de
trs princpios ticos, dentre um universo de possibilidades, argumentando que a escolha baseava-se em uma estrutura profunda
do pensamento moral. Para eles, os princpios ticos escolhidos
pertenciam histria das tradies morais do ocidente, havendo
uma relao de dependncia mtua entre eles, fato que garantiria
sua harmonia quando aplicados31.
Os anos 90, todavia, marcaram um novo acontecimento relevante na

histria da Biotica32. Para alguns autores, trata-se de um novo comeo que se
destacava principalmente pelo abandono de um paradigma liberal dominado
pelo principialismo norte-americano e pelo advento de uma nova fase, apoiada
num paradigma ps-liberal33.
6 MULTICULTURALISMO E BIOTICA
O esgotamento do modelo principialista se deu basicamente devido
constatao das limitaes dos modelos nicos e universais, que seriam supostamente aptos a solucionar todos os conflitos ticos, apesar da diversificao.
Assim, tanto o idealismo dos primeiros anos quanto a idia de universalidade dos princpios foram colocadas prova diante da necessria integrao das
diferenas sociais, sexuais, econmicas, dentre outras, que separam os homens
em diversos grupos.
Houve, para isso, apenas o reconhecimento de que o indivduo compreendido no ato de elaborao dos princpios, no possua contrapartida no
mundo real. Tratava-se de um indivduo livre de qualquer tipo de opresso social,
independente de orientao poltica, destitudo de qualquer subordinao hierrquica. Um modelo humano, portanto, voltado totalmente ao individualismo
e a conseqente marginalizao daqueles que no podiam ser enquadrados
naquele prottipo universalista34.
Nesse sentido, o indivduo da tica principialista era uma idealizao
norte-americana que prefigurava uma situao tambm idealizada em que as
desigualdades eram relevadas em nome de um modelo universal.
Tratava-se de um imaginrio indivduo asctico, secularizado, limpo,
culto, emocionalmente seguro, profissionalmente bem posicionado, branco35,
do sexo masculino e aspirante imortalidade etc. E em nome desse projeto
tico nico, as especificidades de cada grupo cultural foram submetidas a
critrios absolutos, ou seja, a padres fechados e inflexveis de soluo das
controvrsias morais.
146
n. 11 - 2009
Diniz e Guilhem ensinam que:

Sob a ditadura da opresso, a vontade do oprimido antes a expresso da moralidade dominante que uma escolha livre. E para se
referir liberdade ou mesmo autonomia preciso que a pessoa
esteja livre de todas as formas de opresso social.Definitivamente
preciso uma certa dose de crtica hegemonia da autonomia em
contextos de desigualdade36.
Runtenberg e Ach apontam motivos para o abandono do modelo liberal

em favor do reconhecimento de uma nova fase na afirmao histrica da Biotica. Inicialmente, declaram a incapacidade do modelo liberal para considerao
adequada da dimenso afetiva, da complexidade dos problemas prticos e das
necessidades cotidianas que circundam as prticas mdicas atuais37.
Declaram tambm que houve uma hiperinflao no conceito de autonomia, gerando atualmente uma necessidade de reformulao desse conceito, em
que sejam considerados no apenas os desejos, expectativas e convices morais
dos pacientes, mas tambm dos mdicos e da sociedade em geral.
Afirmam a precariedade do modelo liberal para a percepo das particularidades das minorias. E reconhecem a urgncia da reabertura do discurso
biotico a grupos outrora simplesmente no considerados. Entendem como
extremamente ingnua a forma que a universalidade foi utilizada para entender
e solucionar as controvrsias morais da atualidade.
Finalmente, demonstram que h uma significativa alterao nos postulados bsicos da medicina, na medida em que os conceitos de sade e enfermidade foram afetados no sentido de que no possa mais se embasar meramente
em critrios cientficos objetivos, mas devem considerar a histria da vida do
paciente e as condies as quais ele se encontra submetido.
Face s incessantes crticas e ao choque com a realidade, iniciou uma fase
de extremo ceticismo no mbito da biotica no sentido de uma formulao nica
que viesse a atender a todas as demandas e tambm servisse de parmetro para
os conflitos e inmeras diversificaes que envolvem o fenmeno humano.
Assim, em dezembro de 1990, em Chicago, por ocasio do Congresso
mdico no Park-Ridge-Centers, pode ser reconhecido o momento fundamental
para a mudana do paradigma biotico.
Houve o alargamento da perspectiva biotica a partir de uma perspectiva
multicultural, mediante a profuso de discursos inditos38, e o deslocamento do
centro de produo e difuso das idias e teorias dos EUA para outros pases
e continentes. A Biotica deixava de ser um produto importado para adquirir
caractersticas nacionais, particularizadas situao de cada Povo, Estado e
Nao39. (Cardoso de Oliveira R, 1988)
147
Conclusivamente, entende-se que a biotica nasceu embalada pela
dinmica do processo de extrema autonomizao estadudinense que eclodiu
com o movimento de afirmao dos direitos civis, notadamente dos direitos dos
diferentes, daqueles que eram lanados marginalizao das universalizaes. Tal
circunstncia foi, ato contnuo, copiada pelos outros Estados, transformandose em fenmeno mundial, historicamente reforado com o fim da Guerra Fria,
traduzindo-se pela urgncia dos apelos identitrios na mudana de paradigma
de integrao dos vulnerveis.
Alinhavaram-se igualmente discursos que, sobretudo, visam compreender a conjuno entre a essncia e a existncia face ao maior antema do ser
humano: a transitoriedade, a multiplicidade e a complexidade da vida.
Contributo relevante foi da Imprensa que, assumindo funo de vigilncia e,
conseguintemente, de coresponsvel pela tutela dos vulnerveis, passou a denunciar
casos que, posteriormente foram considerados paradigmticos para a construo e
maturao da biotica como rea do saber de carter eminentemente crtico, cujos
principais atributos so: o pluralismo, a tolerncia e a transdisciplinariedade.
Importa destacar a radicalidade do pensamento biotico, notadamente
quando se apercebe do movimento multiculturalista, abandonando a padronizao
inicialmente regida pelo principialismo estadudinense para assumir feies prprias
de profunda valorizao da singularidade de cada cultura, etnia e nao.
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1 MAINETTI, Jos Alberto. Biotica: una nueva filosofia de la salud. In: Boletn de La Oficina Sanitaria
Panamericana, v. 108, 1990, p. 600.
2 Jonsen considera que as denncias em relao aos experimentos com seres humanos, tanto o caso conhecido como Tuskegee, quanto as pesquisas com fetos abortados, foram as principais causas da instaurao
nos EUA, em 1974, da Comisso nacional para a proteo do sujeito humano na pesquisa biomdica e
comportamental. (The National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral
Research- 1974-1978). JONSEN, Albert R. The Birth of Bioetics. New York: Oxford University Press,
1998, p. 99.
3 Em 1974, um dos casos que chocaram a sociedade estadudinense foi o conhecido como caso Maine
Medical Center. Diante das deformidades de uma criana nascida nesse hospital, foram iniciadas uma
srie de debates que tinham como tema comum: To Save or Let Die. Imprescindvel nesse debate foi
a ativa participao de Richard A. McCormick na tentativa de estabelecer a qualidade de vida como
um dos critrios para a deciso quanto ao prolongamento indefinido da vida. Cf.: CAHILL, Lisa Sowle;
RICHARD A.; McCORNICK, S.J.s. To Save or let Die: the Dilemma of Modern Medicine. In: The
Story of Bioethics: from seminal works to contemporary explorations. Jennifer K. Walter and Eran P.
Klein Editors). Washington D.C.: Georgetown University Press, 2003, p. 134-135.
4 ROTHMAN, David J. Ethics and Human Experimentation: Henry Beecher Revisited. The New England
Journal of Medicine, v. 317, n. 19, 1587.
5 JONSEN, Albert R. The Birth of Bioetics. New York: Oxford University Press, 1998, p. 134.
6 Ibid., p. 134.
7 Ibid., p. 54.
149
8 Ibid., p. 51-54.
9 Ibid., p. 51-54.
10 Henry Beecher era um mdico anestesista que compilou alguns relatos de pesquisas cientficas envolvendo
seres humanos em condies imorais e degradantes, transcritos em jornais de grande circulao, tais como
New England Journal of Medicine.
11 BEECHER, Henry. Ethics and clinical research. The new England Journal of Medicine. v. 274, n. 24,
16. jun. 1996, p. 1354-1360.
12 Ibid., p. 1354-1360.
13 Ibid., p. 1354-1360.
14 WEYERS, Wolfgang. The abuse of man: an ilustrated History of dubious medical experimentation. New
York: Ardor Scribendi Ltd, 2003, p. 583-591.
15 A descoberta da penicilina ocorreu em 1928 e sua utilizao passou a ser recomendada e aceita internacionalmente a partir da dcada de 30. Para alguns autores esse acontecimento marca o incio da
biotecnologia ou bioindstria, pois a penicilina foi obtida devido a uma manipulao do Penicilium notatum
que fabricava a substncia em quantidades restritas ao seu prprio consumo. Cf.: OLIVEIRA, Ftima.
Engenharia Gentica: o stimo dia da criao. In: PESSINI, Lo; BARCHIFONTAINE, Christian de
Paul de. Fundamentos da Biotica. So Paulo: Paulus, 1996, p. 154.
16 JONSEN, op. cit., p. 146-148.
17 Ibid., p. 239.
18 Ibid.,p. 238.
19 Ibid., p. 239.
20 JUNGHANNS. Ray, Verteilungsgerechtigkeit in der Transplantationsmedizin: eine juristische Grenzziehung. Frankfurt am Main: Surhkamp, 2001, s. 07.
21 WINAU, Rolf. Einstellungen zu Tod und Sterben in der europischen Geschichte. In: WINAU, Rolf;
ROSEMEIER, Hans Peter (Hrsg). Tod und Sterben. Berlin, New York: Walter de Gruyter. 1984, s. 15.
22 MORISON, Robert, apud JONSEN, Albert R. The Birth of Bioetics. New York: Oxford University
Press, 1998, p. 237.
23 JONAS, Hans. Against the stream. In: Philosophical Essays: from ancient creed technological man.
Englewood Cliffs: Perentice Hall, 1974, p. 132-140.
24 BIRNBACHER, Dieter. Einige Grnde, das Hirntodkriterium zu akzeptieren. In: HOFF, Johannes;
SCHMITTEN Jrgen in der (Hrsg.). Wann ist der Mensch Tod? Organverpflanzung und Hirntod
Kriterium. Hamburg: Rowohlt Verlag GmbH, 1994, p. 31.
25 Ibid., p. 32.
26 Ibid., p. 35.
27 JONSEN, op. cit., p. 99. The Commission is designed to help us find the critical balance required to satisfy
societys demands for advancement of knowledge while abiding by (the rights) of its individual members.
28 PESSINI, Lo. Os Principios da Biotica: breve nota histrica. In: PESSINI, Lo; BARCHIFONTAINE,
Christian de Paul de (Orgs.). Fundamentos da Biotica. So Paulo: Paulus, 1996, p. 53.
29 Ibid., p. 53.
30 Ibid., p. 53.
31 DINIZ, Dbora; GUILHEM. O que biotica. So Paulo: Brasiliense, 2002, Coleo Primeiros Passos,
p. 22.
32 Ibid., p. 33.
33 RUNTENBERG, Christa; ACH, Johann S. Bioethik zwischen Disziplin und Diskurs. In: GESANG,
Bernward (Hrsg.). Biomedizinische Ethik: Aufgaben, Methoden, Selbstverstndnis. Mnster: mentis
Verlag GmbH, 2002, p. 16-17.
34 Ibid., p. 16-17.
35 Oliveira esclarece que a desigualdade entre brancos e negros, mulheres e homens, no mundo e particularmente no Brasil, um dado que precisa ser definitivamente apontado e confrontado com as propostas do discurso biotico e afirma, para isso, que: As mulheres e os negros, at hoje, so consideradas(os)
inferiores, por parcela significativa da comunidade cientfica(The Bell Curve comprova isso). Historicamente,
foram barradas(os), ou tiveram o acesso dificultado aos centros de produo do saber formal, institucionalizado.
Hoje, quando freqentar universidades parece no ser to difcil para mulheres brancas, mas para negras ainda
dificlimo, tornar-se cientista quase impossvel, para as mulheres em geral, na mesma proporo em que para
os homens, brancos ou negros, mais fcil. (OLIVEIRA, op. cit., p. 160.)
36 DINIZ, op. cit., p. 33.
150
n. 11 - 2009
37 RUNTENBERG, op. cit., p. 17-18.

38 Ibid., p. 18.
39 OLIVEIRA, Roberto Cardoso de. Antropologias perifricas versus antropologias centrais. In: O Trabalho
do Antroplogo. Braslia: Paralelo 15, 1998, p. 110.
HISTORICAL ASSERTION OF BIOETHICS AND

MULTICULTURALISM
ABSTRACT
This paper examines the historical and cultural process
of the assertion of minorities and vulnerable groups as
regards the access to health care, in comparison with
the simultaneous consolidation of the movements of
bioethics and multiculturalism, both originally from the
USA. The paper intends to report paradigmatic cases
of violation of the guarantees and fundamental rights
of human beings and point to a reinvented profile of
social relationships in health, which emerged especially
after the insertion of Principialism, in which autonomy
and dignity are the benchmarks. In the end, the paper
compares the extent and the validity of American
Principialism with the complex web of human beings,
taking into account the impossibility of standardization
and highlighting, as a natural consequence of the
maturation of the bioethical discourse, the inclusion of
all individuals, possible as pluralism and tolerance take
to the recognition of social diversity.
Keywords: Bioethics. Diversity. Pluralism.
151
A NATUREZA PRINCIPIOLGICA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS E A PROTEO DO SEU
CONTEDO ESSENCIAL
Germana Parente Neiva Belchior **
RESUMO
Na medida em que o ps-positivismo confere a natureza normativa aos princpios e comprova que o valor inafastvel ao
Direito, urge analisar as diferenas bsicas entre regras e princpios. Nessa linha, o objetivo principal deste trabalho investigar
a natureza jurdica dos direitos fundamentais, haja vista que sua
caracterizao imprescindvel para o estudo da sua eficcia,
restrio e coliso, alm da proteo do seu contedo essencial.
A metodologia utilizada bibliogrfica, terica, descritiva e
exploratria. Constata-se que todo direito fundamental possui
um contedo essencial oriundo de sua natureza principiolgica,
intimamente ligado dignidade da pessoa humana e ao valor
justia, essncia do Direito. Referido contedo, entretanto,
no absoluto, nem imutvel. malevel, sendo definido pelo
intrprete no momento de sua aplicao, de acordo com as
questes fticas e jurdicas do caso concreto.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Ps-Positivismo. Natureza Jurdica. Princpios. Contedo Essencial.
INTRODUO
No mbito da teoria do Direito, d-se incio a um perodo intitulado de
ps-positivista, em que ocorre a superao dialtica da anttese entre positivismo
e jusnaturalismo, com a distino das normas jurdicas em regras e princpios,
tendo como contedo os valores. Alm da normatividade alcanada pelos
princpios, percebe-se que os valores fazem parte das cincias sociais e, por consequncia, do Direito, amadurecendo a tridimensionalidade de Miguel Reale.
Nessa linha, o objetivo principal deste trabalho investigar a natureza
jurdica dos direitos fundamentais, haja vista que sua caracterizao imprescindvel para o estudo da sua eficcia, restrio e coliso, alm da proteo do
seu contedo essencial.
*
Doutoranda em Direito pela UFSC. Professora de Hermenutica Jurdica e Aplicao do Direito, Direito
Ambiental e Ecologia da Faculdade Christus Fortaleza, onde tambm colaboradora do Escritrio de
Direitos Humanos EDH. Pesquisadora do Projeto Casadinho (CNPQ-UFC-UFSC). Advogada.
152
n. 11 - 2009
A natureza principiolgica dos direitos fundamentais e a proteo do seu contedo essencial
Para tanto, inicia-se o estudo pela evoluo da natureza jurdica dos

princpios, at chegar ao ps-positivismo. Em seguida, apontam-se diferenas
estruturais e qualitativas entre regras e princpios para analisar a natureza de
um direito fundamental. Por fim, discute-se a caracterizao do contedo essencial dos direitos fundamentais e o papel do intrprete em sua materializao,
mediante auxlio da hermenutica e da lgica jurdica. A metodologia utilizada
bibliogrfica, terica, descritiva e exploratria.
1 A NATUREZA JURDICA DOS PRINCPIOS: DO JUSNATURALISMO
AO POS-POSITIVISMO
Os princpios, por muito tempo, eram considerados apenas instrumentos de interpretao e integrao do Direito, buscando auxiliar seus
aplicadores. No possuam, assim, status de norma jurdica. importante,
ainda que rapidamente, fazer um relato histrico sobre os princpios, desde
o jusnaturalismo at o ps-positivismo, a fim de que se possa compreender a
sua natureza jurdica hodierna.
O jusnaturalismo1 moderno ocorre a partir do sculo XVI, com o intuito
de superar o dogmatismo medieval, assim como vencer o fundamento teolgico
que o criara. Naquele momento, os princpios tinham uma funo meramente
informadora e esclarecedora do texto legal. Ocupavam, por conseguinte, uma
esfera metafsica e abstrata, como matriz inspiradora de um ideal de justia, cuja
eficcia se limita a uma dimenso tico-valorativa do Direito.
No decorrer do sculo XIX, o jusnaturalismo inspira vrias teorias como o
contratualismo, o iluminismo e o racionalismo, que fundamentam as revolues
liberais marcando o incio do Estado Liberal. Naquele contexto histrico, a lei,
a regra jurdica, era a nica espcie de norma jurdica. Assim, a lei como fonte
criadora do Direito, condicionava validade somente o que estava escrito.
Para garantir os direitos de liberdade (direitos civis e polticos), o Direito
a forma de limitar o poder, evitando o abuso do Estado, em prol da segurana
jurdica. Isto se deve ao fato de que, durante aquele perodo, a necessidade de
segurana se sobrepe idia mais elevada de justia, fazendo com que o direito se circunscreva ordem formal. O que mais se preconizava era a liberdade
individual. E, para se garantir a liberdade, era preciso segurana jurdica. 2
o que se verifica com a Escola da Exegese e o Cdigo Civil francs, em
1804, marcando o incio do movimento pela codificao na Europa. Havia a
crena de se encontrar no Cdigo a resposta para todos os conflitos, nascendo
o fetichismo legal que limitava o Direito ao plano formal, e, por conseqncia,
a liberdade do intrprete. A codificao tende a identificar o direito com a lei.
Na lio de Bobbio, a codificao a positivao do direito natural, oriunda
do iluminismo e do racionalismo. Os iderios jusnaturalistas foram, portanto,
incorporados aos textos legais. 3
153
Com a sacrificao do direito letra da lei, surgiram movimentos e escolas

com o intuito de criticar e buscar solues para o exagero da Escola da Exegese.
o caso da Escola da Livre Investigao Cientfica de Franois Gny, que cria
um mtodo cientfico para resolver as lacunas do sistema francs, utilizando
pesquisa de base emprica e sociolgica. Por mais que Gny no tenha ousado
ir contra a lei, constatou-se que o raciocnio jurdico meramente dedutivo e a
legislao por si s no eram suficientes para resolver os conflitos sociais.4
Ainda nessa linha, pode-se destacar a Escola Histrica do Direito, na
Alemanha, tendo como grande terico Savigny, que considerava o Cdigo um
sinal de despotismo. Sob a influncia do historicismo, referida corrente sustentava que o costume o esprito do povo, que est em constante movimento,
valorizando o direito consuetudinrio. De acordo com Savigny, o direito cientfico, ou seja, a cincia do Direito, era a forma mais adequada para resolver os
impasses sociais, baseado no organicismo. 5
Apesar das crticas em torno da codificao, como resultado ltimo e
conclusivo da legislao6, esta acabou sendo inevitvel em quase todos os pases
da Europa. Nasce o positivismo jurdico que fornece um enorme e ilimitado poder
ao legislador para dispor sobre o Direito do modo como bem entender, tendo
por base a crena de que a sociedade se deixa reger em absoluto por normas
jurdicas em sentido estrito. Ocorre, pois, a ruptura com o direito natural. 7
Durante o positivismo jurdico, os princpios s eram utilizados com o
objetivo de orientar o intrprete na reconstruo da vontade do legislador, com
uma funo subsidiria. Apesar da forte tendncia de a lei querer tudo abarcar,
os princpios passaram a ser instrumentos de integrao do Direito, apenas para
remodelar a vontade do legislador.
Quando os meios de interpretao textual positivistas no eram suficientes para resolver um litgio, o juiz buscava os instrumentos de interpretao
extratextual, nas modalidades da analogia legis e analogia juris. Nesta ltima, o
magistrado recorria aos princpios gerais do ordenamento jurdico, por meio de
um procedimento de abstrao e subsuno para completar o sentido da lei.8
Nota-se, aqui, um avano em relao ao momento anterior, na medida em que
se admite uma aplicao diferida dos princpios como forma de soluo das lacunas. No entanto, os princpios no gozavam de normatividade, haja vista que
esta s cabia s regras que davam competncia ao julgador para aplic-los.
Por conseguinte, durante o positivismo jurdico, os princpios tinham
funo puramente garantidora da inteireza dos textos legais, com o intuito de
suprir os vcuos normativos que as leis, por acaso, no conseguiam realizar.
No h dvida de que a normatividade uma das caractersticas essenciais
do Direito, vez que, alm do aspecto normativo, o Direito possui, segundo a teoria
tridimensional proposta por Reale, os aspectos ticos e axiolgicos. Observa o
autor que fato, valor e norma esto sempre presentes e correlacionados em
qualquer expresso da vida jurdica, seja ela estudada pelo filsofo ou socilogo
154
n. 11 - 2009
do direito, ou pelo jurista como tal [...]. 9 Como se v, a exaltao da norma

jurdica, em seu sentido mais estrito, ou seja, na forma de lei e regra jurdica,
sem considerar os fatos e os valores, acaba por desnaturar o prprio Direito.
A superao histrica do jusnaturalismo demonstra que o Direito no
tem como se justificar por fundamentos abstratos e metafsicos de uma razo
subjetiva. Por outro lado, a crise do positivismo jurdico ensina que h um longo
caminho entre Direito e norma jurdica e que a tica e moral, prprias de uma
sociedade em constante transformao, no tm como permanecer distantes
da cincia jurdica. Nenhum dos dois movimentos consegue mais atender de
forma satisfatria s demandas sociais.
Inaugura-se, por conseguinte, um novo perodo intitulado de ps-positivista10, onde ocorre a superao dialtica da anttese entre positivismo e jusnaturalismo, com a distino das normas jurdicas em regras e princpios, tendo
como contedo os valores. Alm da normatividade alcanada pelos princpios,
percebe-se que os valores fazem parte das cincias sociais e, por conseqncia,
do Direito, amadurecendo a tridimensionalidade de Reale.
O que importa ser destacado, no momento, que os princpios jurdicos
no atual contexto histrico do ps-positivismo so o espelho da ideologia da
sociedade e dos valores acolhidos na ordem jurdica. Objetivam dar unidade e harmonia ao sistema, alm de serem guias do intrprete. 11 12 Segundo
Canotilho, os princpios
[...] so normas de natureza ou com um papel fundamental
no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no
sistema das fontes (ex: princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (ex: princpio
do Estado de Direito).13
Interessante, ainda, mencionar que os princpios no precisam estar positivados de forma expressa na ordem jurdica para ter validade. No h como o
rol dos princpios ser taxativo, na medida em que eles sinalizam os valores e os
anseios da sociedade, que esto em constante transformao. Por conseguinte,
limit-los ordem jurdica positiva impossvel, pois no se tem como engessar
a sociedade.
Os princpios nascem de um movimento jurdico de induo, ou seja, do
individual para o geral, emanando a justia. A doutrina e, em especial, a jurisprudncia realizam referido processo de abstrao na teorizao e aplicao do
Direito. V-se que, neste momento, eles j so normas jurdicas, condensando
valores e orientando o intrprete, medida que o Direito no s a lei, como
queria o positivismo jurdico. Com a sua reiterada aplicao e permanncia
no seio social, o legislador, a fim de lhe garantir tambm segurana jurdica,
ampara-o em uma lei, ou na prpria Constituio, por meio de um raciocnio
jurdico por deduo.
155
A partir de ento, os estudos vm ocorrendo no sentido de analisar as

diferenas estruturais e qualitativas entre regras e princpios, conforme ser
analisado a seguir.
2 DO DIREITO POR REGRAS E PRINCPIOS: DIFERENAS
ESSENCIAIS
Na medida em que o ps-positivismo confere a natureza normativa aos
princpios e comprova que o valor inafastvel ao Direito, sendo contedo das
normas, resta saber as diferenas bsicas entre regras e princpios, para ento
determinar qual a natureza jurdica de um direito fundamental.
A diferenciao entre regras e princpios foi inaugurada por Dworkin14
em sua crtica ao modelo positivista, marcando a entrada do momento pspositivista. Prope o autor norte-americano uma distino lgica entre regras
e princpios, ambas normas jurdicas com fora vinculante e validade positiva.
Os princpios possuiriam uma dimenso de peso, sendo sua coliso resolvida
segundo o peso de cada um deles no caso concreto. Diante disso, devem ser
levados a srio, reaproximando, por conseguinte, o Direito da Moral.
J as regras, por sua vez, teriam estrutura lgica diferenciada dos princpios, sendo aplicadas caso estivessem presentes todos os seus pressupostos
fticos. Trata-se do que Dworkin intitula de tudo ou nada (all or nothing), o
que implica dizer que, havendo conflito entre regras jurdicas, este seria resolvido
no mbito da validade.15
Como forma de complementar e aprofundar os estudos realizados por
Dworkin, prope Alexy uma teoria mista de direitos fundamentais, fundamentando que podem se caracterizar por meio de regras ou princpios16, mas que a
diferena entre as suas espcies normativas no se trata de grau, como queria
Dworkin, mas sim uma diferena qualitativa.17 Os princpios relevantes para
as decises que envolvem direitos fundamentais seriam aqueles que poderiam
ser utilizados argumentativamente de forma substancial. 18
Bonavides aponta trs principais crticas teoria de Alexy: 1) a da
possibilidade de se declarar a invalidade de princpios no caso de coliso; 2)
a possvel existncia de princpios absolutos; 3) o conceito de princpio seria
demasiadamente amplo e, portanto, sem qualquer aplicabilidade prtica.219
Alm disso, ainda h autores que sustentam que a dimenso de peso no
seria exclusiva dos princpios, podendo ser atribuda s regras em determinado
caso20, assim como outros defendem uma maior importncia para os princpios,
haja vista que as regras jurdicas seriam originadas deles.21 vila diz que as regras so normas descritivas, retrospectivas e com pretenso de decidibilidade
e abrangncia, enquanto os princpios so normas imediatamente finalsticas,
prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade. 22
No obstante a discusso que permeia na doutrina, apontam-se diferenas
156
n. 11 - 2009
estruturais e qualitativas em relao s duas espcies normativas. Na estrutura

dontica de uma regra, h relatos objetivos, com a descrio de determinadas
condutas, possuindo mbito de incidncia delimitado.23 Os direitos nelas
previstos so garantidos de forma definitiva.24 Outro ponto interessante que
todas as regras esto expressas, possuindo, por conseguinte, um rol taxativo.
Outrossim, a estrutura fechada da regra tem como objetivo a perseguio da
segurana jurdica, pois um dos papis mais importantes das regras no ordenamento jurdico justamente aumentar o grau de segurana na aplicao do
direito.25 Por conta disso, toda regra manifesta valor, mas de uma forma bem
menor do que em relao norma-princpio. Basta pensar na segurana jurdica,
autntico valor que emana de qualquer regra. Por fim, uma regra aplicada por
meio de raciocnio jurdico deduo (de cima para baixo).
Neste diapaso, em virtude do carter definitivo das regras, caso ocorra a
hiptese prevista, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsuno,
ou seja, enquadram-se os fatos na previso abstrata e produz-se uma concluso.
A aplicao de uma regra se resolve na modalidade tudo ou nada: ou ela regula
a matria em sua inteireza ou descumprida. Segundo Silva, caso contrrio
no apenas haveria um problema de coerncia no ordenamento, como tambm o prprio critrio de classificao das regras dever-ser definitivo cairia
por terra. 26 Notadamente, havendo conflito entre duas regras, aplicam-se os
mandamentos de validade, de onde apenas uma ir prevalecer. O prprio vocbulo conflito j d a entender um choque, sendo impossvel que duas regras
coexistam. Somente uma ser valida.
Alerta Silva, entretanto, que, havendo incompatibilidade parcial entre os
preceitos de duas regras, a soluo ocorre por meio de uma clusula de exceo
em uma delas. No entanto, caso referida incompatibilidade seja total, que a
soluo se d com a declarao de invalidade de umas delas. 27
Como forma de solucionar o clssico conflito entre regras, j presente desde o positivismo jurdico (j que naquele modelo s existiam as normas-regra), o
ordenamento jurdico se utiliza de trs critrios tradicionais logicamente nessa
ordem - para resolver as antinomias: o da hierarquia pelo qual a lei superior
prevalece sobre a inferior (lex superior derogat legi inferiori) , o cronolgico ao
assegurar que a lei posterior deve prevalecer sobre a anterior (lex posteriori derogat
legi priori) e o da especializao em que a lei especfica prevalece sobre a lei
geral (lex specialis derogat legi generali).
J os princpios, por sua vez, contm, em sua estrutura dontica, relatos
com maior grau de abstrao, no apontam uma conduta especfica a ser seguida,
possuindo um mbito de incidncia amplo, e at indeterminvel de situaes.
Os diretos previstos em um princpio so prima facie, no tendo o mesmo carter
de definitividade das regras. Tem contedo altamente axiolgico, alm do fato
de que nem todos os princpios esto obrigatoriamente expressos. Seu rol, por
conseguinte, meramente exemplificativo, vez que surgem da prpria realidade,
em busca da justia, captados por raciocnio jurdico indutivo (de baixo para
157
cima). Ademais, as regras so oriundas dos princpios por meio da induo, o que
comprova que ferir um princpio muito mais grave do que violar uma regra.
Diante das caractersticas expostas, inevitvel, portanto, que ocorram
tenses constantes entre os princpios jurdicos, em virtude da ordem democrtica e pluralista, o que faz com que haja uma tenso dialtica. Havendo uma
coliso entre princpios, a soluo ser realizada por meio de mandamentos
de otimizao, segundo Alexy, haja vista serem normas que exigem que algo
deva ser realizado na maior medida possvel, diante das possibilidades fticas
e jurdicas existentes. 28 Como se v, diz-se coliso (e no conflito), porque
no se pode excluir totalmente um princpio, cuja aplicao se d por meio do
balanceamento para fixar as relaes condicionadas de precedncia.29 H
acatamento de um em relao ao outro, sem que isso implique em completo
desrespeito daquele que no prevaleceu. 30
Uma pergunta interessante que pode ser feita : como resolver uma coliso
entre regras e princpios? H muita discusso em torno do tema. Ao adotar os
mandamentos de validade (critrios de antinomias), conclui-se que caso um
princpio no prevalea, em detrimento de uma regra, ter ele que ser expelido
do ordenamento jurdico, o que um absurdo. Por conta disso, entende-se que
a soluo mais conveniente que o princpio no entra em coliso com a regra,
mas com o princpio no qual a regra se baseia, ou seja, o princpio de onde a regra
foi abstrada. Diante disso, o mtodo para solucionar uma coliso envolvendo
regras e princpios baseado nos mandamentos de otimizao.
3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO NORMAS-PRINCPIO E
O SEU CONTEDO ESSENCIAL
3.1 Algumas notas sobre direitos fundamentais
A expresso direitos fundamentais deve ser aplicada, segundo Sarlet,
aos direitos do homem, reconhecidos e positivados nas constituies. Para o
citado autor:
No h como olvidar, neste contexto, que a opo do Constituinte,
ao erigir certa matria categoria de direito fundamental, se baseia
na efetiva importncia que aquela possui para a comunidade em
determinado momento histrico, circunstncia esta indispensvel
para que determinada posio jurdica possa ser identificada como
fundamental. 31
Notadamente, com base nos valores considerados importantes a uma

dada sociedade que o constituinte, de forma intuitiva e racional, seleciona quais
bens tero proteo na Lei Maior. Os direitos fundamentais so aqueles que, ao
incorporar os valores mais importantes de determinada sociedade, protegem os
bens mais caros a ela.
158
n. 11 - 2009
Salienta-se, ademais, que os direitos fundamentais no so criados pela

Constituio, e sim reconhecidos por esta, sendo originrios em meio sociedade,
atravs da induo. por isso que se defende o carter vinculativo dos direitos
fundamentais em relao ao Executivo, ao Legislativo e ao Judicirio. No se
confundem, entretanto, com os direitos humanos, tpicos de normas de cunho
internacional, carecendo, em regra, mas no sempre, de eficcia jurdica perante
um dado ordenamento jurdico. Ainda sobre o tema, Marmelstein explica que
[...] a noo de direitos fundamentais como normas jurdicas
limitadoras do poder estatal surge justamente como reao ao
Estado absoluto. [...] Os direitos fundamentais pressupem um
Estado juridicamente limitado (Estado de direito / separao dos
poderes) e que tenha preocupaes ticas ligadas ao bem comum
(direitos fundamentais / democracia). 32
No mbito da historicidade dos direitos fundamentais, a doutrina aponta a

existncia de geraes ou dimenses33 de acordo com o contexto de determinada
sociedade. Em um primeiro momento, com as Revolues liberais, inaugura-se
o Estado liberal e, por conseguinte, surgem os direitos fundamentais de primeira
gerao. Objetivam conferir direitos de liberdade, tipicamente individuais,
revelando-se como direitos civis e polticos.
Referidos direitos se caracterizam pela necessidade de no-interveno
do Estado no patrimnio jurdico dos membros da comunidade.34 Esta categoria
fundada no Estado Liberal absentesta, onde se deu a manifestao do status
libertatis ou status negativus. Realam, portanto, o princpio da liberdade.35
Os excessos do iderio liberal, decorrentes da omisso estatal, acarretaram
o aumento das desigualdades sociais, o que gerou movimentos revolucionrios
de base proletria. Segundo Marmelstein, era uma liberdade de faz de conta,
que beneficiava apenas a elite. Ou seja, tratava-se de uma igualdade meramente formal, da boca para fora, que no saa do papel, era mesmo que nada.
Por isso, eles pretendiam e reivindicavam tambm um pouco mais de igualdade
e incluso social. 36
O Estado Social entra em cena, objetivando a igualdade social contraposta igualdade jurdica da viso liberal, ou seja, da justia formal, que no
inerente s pessoas nem preexiste ao Estado, cumprindo-se essencialmente por
meio de prestaes por este devidas aos indivduos. A partir deste momento,
visualizam-se os direitos fundamentais de segunda gerao.
Os direitos de segunda gerao so os direitos econmicos, culturais e sociais, s que os ltimos requerem prestaes positivas (status positivus) por parte
do Estado para suprir as carncias da sociedade. nessa dimenso que surge a
idia de mnimo existencial como ncleo da dignidade da pessoa humana.37 So os
direitos dos cidados s prestaes necessrias ao pleno desenvolvimento da existncia individual, tendo o Estado como sujeito passivo, que devem ser cumpridos
159
mediante polticas pblicas. De uma forma objetiva, pode-se dizer que so direitos
no contra o Estado, tipicamente liberais, mas direitos atravs do Estado. 38
No entanto, ainda perdura no Estado contemporneo o essencial da concepo liberal, traduzindo na afirmao de que o homem, pelo simples fato de
o ser, tem direitos e que o Poder Pblico deve respeit-los. Assegurar o respeito
da dignidade humana continua sendo o fim da sociedade poltica. Dignidade
esta, no entanto, que no vista apenas no mbito do indivduo isolado, mas
sim de uma forma coletiva, em virtude da solidariedade.
Por conta disso, que surgem direitos de titularidade coletiva, intitulados
pela doutrina de direitos fundamentais de terceira gerao. Consagram o princpio da solidariedade, englobando, tambm, o meio ambiente ecologicamente
equilibrado, uma saudvel qualidade de vida, progresso, autodeterminao dos
povos e outros direitos difusos.
Notadamente, so direitos que transcendem o individual e o coletivo, na
medida em que os interesses individuais ou privados se subordinam a interesses da
maioria em prol do bem-estar social. Tm como caracterstica a sua titularidade coletiva, sendo, muitas vezes, indefinida ou indeterminvel. 39 Na lio de Morais:
So interesses que atinam a toda a coletividade; so interesses ditos metaindividuais. So direitos que se referem
a categorias inteiras de indivduos e exigem uma interveno ativa, no somente uma negao, um impedimento de violao exigem uma atividade. Ao contrrio do
Direito excludente, negativo e repressivo de feitio liberal,
temos um Direito comunitrio, positivo, promocional, de
cunho transformador.40
Bonavides41 traz, ainda, uma quarta gerao de direitos fundamentais: o

direito democracia, informao e o direito ao pluralismo. Recentemente, vem
defendendo o mencionado autor o direito paz como direito fundamental de quinta
gerao, por ser um direito natural dos povos ao abraar a idia de concrdia. 42
Em suma, no obstante a que gerao pertena, os direitos fundamentais
tem como premissa promover a dignidade da pessoa humana. medida que a
sociedade reclama por anteparos, o Estado e o Direito precisam se manifestar
para atender s demandas sociais. 43 A cada nova gerao, h uma nova roupagem, um redimencionamento do direito fundamental anterior, com vistas a
garantir a dignidade da pessoa humana.
O constituinte brasileiro, inspirado em constituies sociais democratas
do sculo anterior, inscreveu em seu art. 1, inciso III, o postulado da dignidade da pessoa humana entre os fundamentos da organizao nacional. De fato,
pode-se afirmar que o Estado Democrtico de Direito, frmula poltica adotada
pelo constituinte, marca uma abertura constitucional radicada no princpio da
dignidade do ser humano, tendo-o como eixo central. Trata-se, pois, do cons160
n. 11 - 2009
titucionalismo das comunidades humanas, mais orgnico e voltado mais para

a sociedade do que para o Estado.
3.2 O status formal e material dos direitos fundamentais
Ao analisar o art. 5, da Carta Magna, a doutrina j unssona ao defender
que o rol dos direitos e garantias do art. 5 no taxativo, na medida em que o
2, do art. 5, traz uma abertura de todo o ordenamento jurdico nacional ao
sistema internacional de proteo aos direitos humanos e aos direitos decorrentes
do regime e dos princpios adotados pela Constituio.
Notadamente, quando um direito fundamental estiver expresso na CF,
como o direito vida (art. 5), os direitos sociais (art. 7) e o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225), por exemplo, constata-se que
tem status formal (pois est previsto no Texto) e material (vez que seu contedo
imprescindvel dignidade humana).
Tem, por conseguinte, aplicabilidade imediata, com fundamento no art.
5, 1, da Constituio de 1988, por possuir supremacia normativa conferida
pela ordem jurdica constitucional. Trata-se da coerncia interna dos direitos
fundamentais, baseada no princpio fundamental da dignidade da pessoa humana defendida por Sarlet, sendo capazes de gerar efeitos jurdicos. 44 o mesmo
entendimento de Krell ao observar que:
Todos os direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata
(art. 5. 1, CF), sem a necessidade de uma intermediao por
leis ordinrias. No caso dos direitos fundamentais da segunda e
terceira gerao, existe um espao mais abrangente que o legislador
ordinrio deve preencher, concretizando e conformando a implementao dos direitos sociais e difusos, cuja densidade mandamental
menos expressiva do que a dos direitos fundamentais individuais
de liberdade. 45(Destaque no original.)
Sobre os tratados internacionais de direitos humanos, importa recordar

que a Emenda Constitucional 45/2004 incluiu o 3 ao Texto Constitucional,
dando a possibilidade de que os tratados de direitos humanos sejam submetidos
a um procedimento diferenciado de incorporao legislativa, que consiste na
aprovao de seu texto, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos
de votao, por trs quintos dos votos dos respectivos membros. Cabe destacar que a aprovao do tratado nesses termos confere s normas de direitos
humanos que se encontram em seu bojo o carter de equivalentes s emendas
constitucionais. A preocupao do constituinte derivado era, aparentemente,
dirimir controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais sobre a hierarquia dos
tratados internacionais de direitos humanos, j existentes pela interpretao
do 2, do art. 5, CF/88.
Aps nova redao, a doutrina internacionalista, destacando Piovesan,
161
defende que passam a existir duas categorias de tratados de direitos humanos:

os materialmente constitucionais (antes da EC 45) e os material e formalmente
constitucional (depois da EC 45). Vale lembrar que todo tratado de direitos
humanos, uma vez ratificado, passa a ter status materialmente constitucional,
em virtude do 2, art. 5 (clusula de abertura). Caso os mesmos tenham alcanado o referido quorum do 3, passaro a ser considerados, tambm, como
formalmente constitucionais.46 47
A discusso maior gira em torno daqueles tratados que foram incorporados
antes da EC 45. No mbito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, houve
uma mudana de entendimento radical no que concerne natureza dos tratados
internacionais de direitos humanos, pois sempre se defendeu que os mesmos
equivaleriam s leis ordinrias, fazendo pouco caso da clusula de abertura do
2 do art. 5. Atualmente, o Ministro Gilmar Mendes entende que os mesmos
possuem status de supralegalidade, ou seja, esto acima da lei ordinria, mas abaixo
da Constituio. J o Ministro Celso de Mello lidera uma corrente no sentido de
que os tratados de direitos humanos tm status de norma constitucional. 48
A importncia dessa discusso que o status material do direito
fundamental alcana todos os tratados internacionais de direitos humanos
incorporados pela Repblica Federativa do Brasil antes da EC 45. Em outras
palavras, pode-se ir alm, ao afirmar que o status material dos direitos fundamentais faz parte do bloco de constitucionalidade, ou seja, do conjunto
normativo que serve de parmetro para o controle de constitucionalidade e
para a interposio de recurso extraordinrio. Entender que o bloco de constitucionalidade s a Constituio formal pensar de acordo com o modelo
positivista, totalmente ultrapassado. 49
O Estado no obrigado a ratificar um tratado internacional. Se assim
o faz, porque conveniente com seu modelo poltico e com o ordenamento
jurdico interno, devendo ter a conscincia da repercusso de referido instrumento para a ordem jurdica local e global.
cabvel, portanto, o controle de constitucionalidade, seja pela via concentrada ou difusa, alegando que determinado dispositivo inconstitucional
por violar um tratado internacional, por conta do status material do direito
fundamental ao meio ambiente. Ademais, possvel interposio de recurso
extraordinrio pelo no cumprimento do mesmo tratado internacional, o que
implica que no deve mais prosperar o entendimento de que violao reflexa
da Constituio no to grave a ponto de fundamentar referido instrumento
recursal. O STF precisa rever seu posicionamento para ser coerente com as
recentes decises ora destacadas.
Referido entendimento, como se v, uma conseqncia inafastvel da
interpretao do 2, do art. 5, da Constitucional, que passa a ser fortalecido pelo
ps-positivismo, pela unidade axiolgica da Constituio, pelo recente entendimento
do STF, em especial pela corrente defendida pelo Ministro Celso de Mello.
162
n. 11 - 2009
3.3 A natureza principiolgica dos direitos fundamentais

No que concerne s normas de direitos fundamentais, mister ressaltar que
no h identidade perfeita entre direitos fundamentais e princpios. No entanto,
perceptvel o carter principiolgico que as normas de direito fundamentais
possuem por conta do forte contedo axiolgico em face dos bens jurdicos que
visam proteger.
Segundo a doutrina majoritria, um modelo puro de princpios inadequado, pois a rejeio das normas-regra impossibilita limitaes aos princpios
que consagram direitos fundamentais, prejudicando a segurana jurdica e sua
concretizao.50 Ilustra Alexy que um modelo baseado puramente em princpios
[...] no leva a srio a constituio escrita.51
A crtica de Alexy (assim como de boa parte da doutrina) acerca da
abstrao, da relatividade e da insegurana jurdica oriunda de um modelo
exclusivo de princpios pode ser refutada. As correntes que defendem que os
direitos fundamentais so binormativos apontam que papel do intrprete
decidir, no momento da aplicao, se referido direito fundamental uma regra
ou um princpio. Oportuna manifestao de Silva:
tarefa do intrprete definir se a norma, produto da interpretao, uma regra ou um princpio. Qualquer distino das
normas jurdicas em mais de uma categoria e a nfase no
qualquer , aqui, fundamental ter que seguir sempre esse
raciocnio. O texto legal, em geral, utiliza-se sempre da mesma
linguagem e dos mesmos operadores donticos. No o legislador
que tem que se preocupar com eventuais distines e classificaes
dogmticas, mas o intrprete e o aplicador do direito. 52(Destaque
no original)
A distino entre regras e princpios no de textos, mas de normas.53

Com base em que critrios o intrprete decidir acerca da natureza jurdica de
um direito fundamental? Ora, depender de como ele quer que referido direito
seja efetivado intuitiva e racionalmente e, por conseqncia, a melhor forma de
se lidar com uma coliso (ou conflito, se for regras). simples verificar. Ao se
tratar de uma coliso entre o direito vida com o direito liberdade de crena
religiosa, por exemplo, caso o intrprete queira, previamente, que prevalea o
direito vida de modo total e definitivo, dir que se trata de uma regra, excluindo, portanto, qualquer hiptese material do direito liberdade de crena
ser aplicado. Por outro lado, caso seja interessante para o intrprete que os dois
direitos fundamentais sobrevivam, concluir que se trata de princpios. Como se
v, as mesmas crticas imputadas ao modelo puramente principiolgico podem
ser atribudas ao um sistema binormativo de direitos fundamentais, na medida
em que depender do intrprete decidir qual ser a natureza jurdica do direito
no momento de sua aplicao.
163
No entanto, ao se tratar de direitos fundamentais, percebe-se que no

apenas seu forte contedo axiolgico que coopera para sua natureza jurdica
principiolgica, mas tambm sua abertura semntica e dimenso objetiva.54 Na
mesma linha, manifesta-se Steinmetz:
[...] os direitos colidem porque no esto dados de uma vez por
todas; no se esgotam no plano da interpretao in abstracto.
As normas de direito fundamental se mostram abertas e mveis
quando de sua realizao ou concretizao na vida social. Da a
ocorrncia de colises. Onde h um catlogo de direitos fundamentais constitucionalizado, h colises in concreto.55
Diante disso, defende-se que os direitos fundamentais so assegurados

em normas-princpio, luz de uma teoria externa, com contedo essencial,
intimamente relacionado dignidade da pessoa humana.
3.4 O contedo essencial dos direitos fundamentais
Todo direito fundamental possui um contedo essencial oriundo de sua
natureza principiolgica, ncleo este que representa a prpria justia, essncia
do Direito. Referido contedo no absoluto, nem imutvel. Ora, para que serve
o Direito, afinal? De uma forma bem simples, pode-se afirmar que o Direito tem
como objetivo regular as condutas humanas em prol de uma pacificao social,
ou seja, em busca da justia.
Oportuna a lio de Bello Filho:
O ncleo essencial de um direito fundamental no um ncleo duro
que impede todo e qualquer movimento restritivo de normas que se
baseiem em outros princpios que colidem por trabalharem em sentidos
invertidos. O ncleo essencial do direito um ncleo malevel, que se
constitui desde a atividade de ponderao, e a partir da realizao do
princpio da proporcionalidade. Na efetivao desta ponderao, com
obedincia aos cnones da proporcionalidade, os direitos fundamentais
enquanto princpios obedecem a limites, uma vez que o esvaziamento
completo de sentido para uma norma princpio seria o mesmo que
esvaziar completamente a sua prpria normatividade.56
E o que vem a ser a dignidade humana, este contedo essencial do direito

fundamental e, por conseguinte, da prpria essncia do Direito? Entende-se que
a dignidade humana se confunde com o prprio contedo essencial. Parafraseando Kelsen, um conceito emoldural, ou seja, trata-se de uma moldura dontica
(dever-ser) criada pelo constituinte, mas que ser preenchido pelo intrprete
de acordo com questes histricas, culturais, sociais e econmicas, por meio da
induo, ou seja, de acordo com a realidade naquele momento da aplicao da
norma. Basta refletir: o que dignidade humana para quem est na beira de um
164
n. 11 - 2009
leito de morte por uma doena terminal, por mais que tenha excelentes condies
financeiras? E para um membro de uma famlia grandiosa que vive (ou sobrevive)
com uma cesta bsica por ms? V-se, pois, que um conceito relativo, emoldural
e elstico, no havendo possibilidade de uma rigidez em seu contedo.
Dignidade da pessoa humana, contedo essencial e justia so institutos
que esto intrinsecamente ligados entre si por caracterizar a prpria essncia
do Direito. So conceitos emoldurais que sero preenchidos pelo intrprete,
considerando todas as condies fticas e jurdicas do caso concreto. Ao violar
um deles, todos os outros sero atingidos, como efeito domin.
Notadamente, quando ocorre a coliso entre direitos fundamentais, aquele que no prevalecer no caso concreto no pode ser simplesmente excludo da
ordem jurdica porque desnaturaria a prpria razo de ser do Direito.
3.5 O apofntico e o dentico da norma jurdica de direito fundamental
O estudo da hermenutica e da lgica jurdica so imprescindveis para
delimitar o contedo essencial de um direito fundamental. Vilanova explica que a
existncia da lgica jurdica se justifica se encontrarmos formas ou estruturas no
discurso ou linguagem normativa (in specie, jurdica) prprias do direito.57 So
as formas apofnticas e denticas, conforme sero analisadas neste tpico.
A partcula operatria do dentico o dever-ser que, segundo Vilanova,
[...] estatui relao entre sujeitos-de-direito, que tomam o papel
sinttico de termos-sujeitos, e relao entre tipos de aes ou condutas, decorrentes da verificao de pressupostos fcticos, que tomam o papel sinttico de proposies antecedentes de uma relao
hipottica. A norma, que , fenomenologicamente, a significao do
enunciado proposicional, diz que se se d (se ocorre na realidade)
um fato que atravs do pressuposto a ele referido entre no universo
do direito, ento um sujeito deve fazer ou omitir tal ou qual conduta
face a outro sujeito, termo relato daquele termo referente. 58
A forma dentica refere-se a um dever-ser objetivo. A norma traz uma

estrutura lgica, cognoscente da conduta, estando, assim, formalizada. Por conta
disso, a lgica jurdica no tem como deixar de ser formal exatamente pelo fato
de suas estruturas serem aptas a acolher o objeto jurdico, que uma espcie
de objeto dentico (normativo). Tambm representa, ainda, a formalizao da
linguagem do direito positivo, que se expressa por meio de normas. 59
Os raciocnios jurdicos, no entanto, so acompanhados por incessantes
controvrsias, buscando uma deciso justa e com aceitabilidade social. Tal fato,
segundo Perelman, o bastante para salientar a insuficincia, no direito, de
um raciocnio puramente formal que se contentaria em controlar a correo
das inferncias, sem fazer um juzo de valor da concluso. 60
165
Em outras palavras, pode-se dizer que o Direito pretende atender aos

anseios da sociedade, permitindo uma convivncia pacfica entre os homens.
No que concerne aos direitos fundamentais, sua tarefa primordial garantir
a dignidade da pessoa humana. O contedo dos direitos fundamentais, por
conseguinte, dinmico, estando em constante transformao, haja vista que
o conceito de dignidade humana no engessado. Nessa linha, o mesmo deve
ocorrer com o sentido captado pela norma, sob pena de uma estagnao. exatamente nesse contedo que se visualiza a forma apofntica, ou seja, do ser, da
prtica, do concreto, da dignidade humana de acordo com as condies fticas
e jurdicas do caso, isto , do que efetivamente ocorre na realidade, o que nem
sempre corresponde ao que est previsto na forma dentica.
Logo, na formalizao da norma de direito fundamental, ocorrente
pela sua estrutura dentica, no h como abranger todo o contedo do
Direito, nem como assegurar de forma material o que vem a ser dignidade
humana. Principalmente quando se verifica, durante a evoluo histrica,
que o Direito vai muito alm daquilo que est explcitado na norma. Direito
mais do que lei, mais do que regra, mais do que norma. de se notar, por
oportuno, que referida afirmativa se coaduna com a natureza principiolgica
dos direitos fundamentais.
Notadamente, o intrprete no pode ficar adstrito norma, olvidando o
grande mundo que o sistema jurdico. A norma pretende trazer a segurana,
mas isso no implica o alcance da justia. Esta segurana garantida pela forma dentica, que cuida da estrutura da norma, impondo um dever-ser. Aqui,
percebe-se claramente que o movimento do pensamento o dedutivo, partindo
do geral (norma) para o individual (regular as relaes jurdicas), cuidando os
argumentos do ponto de vista da sua correo formal. A estrutura dentica
verificada, portanto, pela lgica formal.
A norma de direito fundamental ganha uma estrutura, podendo ter vrios
objetos, ou seja, inmeros contedos que sero delineados pelo operador do
Direito, em especial, pelo julgador no momento de uma deciso, ao delimitar
o contedo essencial de um direito fundamental. Como a sociedade, porm,
dinmica e, por conseguinte, referido contedo tambm deve ser, necessria se
faz outra forma, que exatamente o apofntico.
Pode-se dizer, de uma forma bem simples, que o apofntico que permite
a justia e a eqidade das decises judiciais, por meio do movimento indutivo.
61
O apofntico que traduz a materializao da dignidade da pessoa humana
e do contedo essencial do direito fundamental no caso concreto. Assim,
quando a norma criada pelo legislador (incluindo-se o constituinte), permanece no campo dontico, do dever-ser, formando uma espcie de moldura, que
no poder nunca ser engessada, como queria o positivismo jurdico. o que
ocorre no caso dos direitos fundamentais previstos de forma expressa no Texto
Constitucional (status formal).
166
n. 11 - 2009
Caber ao intrprete o preenchimento dessa moldura, com a captao

de um (ou vrios) sentido(s) guiado(s) por meio da hermenutica jurdica,
haja vista que os fenmenos da pr-compreenso, do crculo hermenutico e
da dialtica dos opostos hegeliana comprovam que o sentido a ser interpretado
filosoficamente inesgotvel. Notadamente, referido(s) sentido(s) dever(o)
acompanhar os reclamos da sociedade de forma a preencher o contedo essencial
do direito fundamental.
Quando se tratar de direitos fundamentais apenas materialmente constitucionais, em virtude do 2, art. 5, CF, nada impede que o legislador, administrador
ou juiz, por exemplo, no momento de uma tomada de deciso, capte por meio de
um raciocnio jurdico por induo, ou seja, da realidade, um princpio que entenda
ser imprescindvel para a dignidade humana, elevando-o, assim, ao rol dos direitos
fundamentais. Nessa linha, no momento de referido processo de abstrao e induo, o intrprete/aplicador dever delimitar a moldura da dignidade da pessoa
humana, preenchendo-a com o contedo essencial do direito fundamental que,
como j dito, relativo, pois oriundo da prpria dialtica do Direito.
A relao entre segurana jurdica e justia, deduo e induo, clssica,
haja vista que em todo sistema jurdico coexistem dois valores tico-sociais:
a justia e a segurana.62 O Direito deve se adequar sociedade (por meio
da induo em prol da justia), assim como a sociedade deve se conformar ao
Direito (realizado pela deduo, garantindo a segurana jurdica). Trata-se do
equilbrio clssico que deve ocorrer no Estado Democrtico de Direito, como
sugere a dialtica jurdica.
CONCLUSO
Os direitos fundamentais so determinados com base nos valores considerados importantes a uma dada sociedade, mediante captao intuitiva e
racional do constituinte, de forma a garantir os bens que merecem especial
proteo na Lei Maior. Verifica-se que referidos direitos no so criados pela
Constituio, e sim reconhecidos por esta, sendo originrios em meio sociedade, atravs da induo.
No atual momento do ps-positivismo, visualiza-se que os direitos fundamentais possuem natureza jurdica de princpios, o que, por sua caracterstica
prima facie, demanda um esforo interpretativo bem maior do que em relao
s regras. Isto se deve ao fato de os princpios serem abertos e possurem uma
srie indeterminada de facti species, ou seja, de situaes concretas no seu
mbito normativo.
Ademais, todo direito fundamental possui um contedo essencial que
precisa ser resguardado, com ntima ligao dignidade da pessoa humana e
ao valor justia, razo de ser do Direito. Referidos contedos, como visto, so
relativos e elsticos, devendo o intrprete delimit-los por meio da abstrao e
induo da realidade, isto , do apofntico.
167
Alm do status formal dos direitos fundamentais, quando esto previstos

expressamente na Carta Magna, h ainda um imenso rol de direitos materialmente constitucionais fora do Texto, de acordo com a clusula de abertura do
art. 5, 2, CF. Nessa linha, em virtude de os princpios no estarem necessariamente expressos na ordem jurdica, haja vista que nascem da realidade que
est em constante transformao, o intrprete poder capt-los por induo ao
verificar a sua importncia para a dignidade humana. Assim, poder nascer um
direito fundamental, cujo contedo essencial ser delimitado de acordo com as
situaes fticas e jurdicas do caso concreto.
No entanto, resta destacar que, se tal atitude no for feita de forma racionalmente justificada pode, colocar em xeque os fundamentos de um Estado
de Direito pautado na segurana jurdica. No se pode cair no subjetivismo e
no ativismo exacerbado, havendo de se incorporar uma dimenso crtica que
permita aos intrpretes e aos operadores do Direito manter uma postura de
vigilncia, principalmente quando se trata de direitos fundamentais.
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3
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Observa Barroso que o jusnaturalismo se funda na existncia de um direito natural. Explica que sua
idia bsica consiste no reconhecimento de que h, na sociedade, um conjunto de valores e de pretenses
humanas legtimas que no decorrem de uma norma jurdica emanada do Estado, isto , independem do
direito positivo. Esse direito natural tem validade em si, legitimado por uma tica superior, e estabelece
limites prpria norma estatal. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo
direito constitucional brasileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n. 6, setembro, p. 1 32, 2001. Disponvel
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CONPEDI Salvador. Florianpolis: Fundao Jos Arthur Boiteux. 2008, p. 1002.
BOBBIO, Norberto. In: PUGLIESE, Mrcio (Trad.). O Positivismo Jurdico: lies de filosofia do Direito.
So Paulo: cone, 2006, p. 119.
Gny utilizava a legislao vigente como instrumento por meio do qual se analisava os dados da realidade,
para se ento obter o construdo. Ou seja, a lei era a lente do intrprete (pr-compreenso) ao buscar as
aspiraes e valores da sociedade, adequando-os ao Cdigo. H, assim, uma abertura, ainda pequena,
para o raciocnio por induo, ou seja, do individual (ao captar os valores e anseios da sociedade no dado,
desde que no violasse o Cdigo de Napoleo) para o geral.
Sobre o organicismo, importante observar que a doutrina do direito cientfico (Escola Histrica)
considera como material jurdico dado ou posto o direito romano (Cdigo de Justiniano), que
deve ser analisado pela cincia jurdica mais do que pelo legislador, transformando esse material num
ordenamento jurdico unitrio e sistemtico. O sistema jurdico deve ser visto como o conjunto vivo em
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constante movimento, onde a convico comum do povo seria o elemento primordial para a interpretao
das normas. MOREIRA; PEIXOTO; BELCHIOR, op. cit., p. 1002.
BOBBIO, op. cit., p. 212.
Interessante que o movimento pela codificao representou o auge do direito natural e, por outro lado,
de forma paradoxal, simbolizou a sua superao histrica. Como se v, no incio do sculo XIX, os direitos
naturais cultivados por mais de dois milnios foram incorporados de forma generalizada aos ordenamentos
positivos. Constata-se que no h mais a revoluo natural, na medida em que eles se encontram conservados em cdigos. O que prevalece a onipotncia positivista, deixando-os to-somente na margem
da histria, considerados como metafsicos e anti-cientficos. BARROSO, op. cit., p. 16.
BOBBIO, op. cit., p. 213.
REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. So Paulo: Saraiva, 1968, p. 73.
Ainda na lio de Barroso, o ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso,
no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova
hermenutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da
dignidade humana. BARROSO, op. cit., p. 19.
BARROSO, op. cit., p. 20.
Diante da sua atual importncia, Barroso resume que os princpios desempenham trs papis distintos
na ordem jurdica, a saber, a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade
do intrprete. Idem, p. 20.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 2000, p. 1124.
DWORKIN, Ronald. In: BOEIRA, Nelson (Trad.). Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins
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ALEXY, Robert. In: SILVA, Virglio Afonso da (Trad.). Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 135-144.
Idem, p. 31-49.
Idem, p. 135-144.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 600.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio sobre a interpretao/aplicao do direito. 4. ed. So Paulo: Malheiros,
2006, p. 178-179.
BONAVIDES, op. cit., p. 701.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8. ed. So
Paulo: Malheiros, 2008, p. 78-79.
BARROSO, op. cit., p. 14.
SILVA, Virglio Afonso da Silva. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So
Paulo: Malheiros, 2009, p. 45.
Idem, p. 52.
Idem, p. 47-48.
Idem, p. 48.
ALEXY, op. cit., p. 117-118.
SILVA, op. cit., p. 50.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 3. ed. So Paulo:
Celso Bastos Editor, 2003, p. 45.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 96.
MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. So Paulo: Atlas: 2008, p. 42.
Willis Filho entende que melhor falar em dimenses de direitos fundamentais medida que as geraes
anteriores no desaparecem com o surgimento das mais novas. Para o autor, os direitos gestados em
uma gerao, quando aparecem em uma ordem jurdica que j traz direitos da gerao sucessiva, assumem
uma outra dimenso, pois os direitos de gerao mais recente tornam-se um pressuposto para entend-los
de forma mais adequada. GUERRA FILHO, op. cit., p. 47.
LIMA, Francisco Grson Marques de. Fundamentos constitucionais do processo: sob a perspectiva de
eficcia dos direitos e garantias fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 34.
171
35 Acerca do Estado liberal, Bastos ensina que seu pressuposto fundamental o mximo de bem-estar
comum atingido em todos os campos com a menor presena possvel do Estado. [...] Sua mxima principal est esculpida na expresso francesa laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-mme (deixai
fazer, deixar passar, o mundo caminha por si s). BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado
e Cincia Poltica. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 139.
36 MARMELSTEIN, op. cit., p. 46.
37 Barcellos destaca que o ncleo da dignidade humana o mnimo existencial, na medida em que procura
representar um subconjunto, dentro dos direitos sociais, econmicos e culturais, menor minimizando o
problema dos custos mais preciso procurando superar a impreciso dos princpios e, mais importante,
que seja efetivamente exigvel do Estado, sob a forma da eficcia jurdica positiva ou simtrica. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade
da pessoa humana. Rio de Janeiro, So Paulo: Renovar, 2002, p. 118.
38 Segundo Bulos, os direitos fundamentais de segunda gerao, advindos logo aps a Primeira Grande
Guerra, compreende os direitos sociais, econmicos e culturais, os quais visam assegurar o bem-estar e
a igualdade, impondo ao Estado uma prestao positiva, no sentido de fazer algo de natureza social em
favor do homem. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 7. ed. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 104.
39 SARLET, op. cit., p. 53.
40 MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1996, p. 96.
41 BONAVIDES, op. cit., p. 571.
42 BONAVIDES, Paulo. O direito paz como direito fundamental da quinta gerao. In: Revista Interesse
Pblico, v. 8, n. 40, nov./dez. 2006, p. 18-19.
43 Importante salientar que os direitos fundamentais se manifestam, segundo Alexy, em sua forma dentica,
por meio de regras (comandos de definio) e de princpios (comandos de otimizao), tese que no ser
adotada neste estudo. ALEXY, op. cit., p. 81-88.
44 SARLET, op. cit., p. 78-79.
45 KRELL, Andreas J. Desenvolvimento sustentvel s avessas nas praias de Macei/AL: a liberao de
espiges pelo Novo Cdigo de Urbanismo e Edificaes. Macei: EDUFAL, 2008, p. 68.
46 PIOVESAN, Flvia. Reforma do Judicirio e direitos humanos. In: ALARCON, Pietro de Jesus Lora;
LENZA, Pedro; TAVARES, Andr Ramos. Reforma do Judicirio: analisada e comentada. So Paulo:
Mtodo, 2005, p. 47-48.
47 Outro ponto interessante que os tratados incorporados pelo procedimento do 3 sero equivalentes
emenda constitucional. Nesse sentido, a doutrina aponta dois efeitos: a capacidade de reformar a Constituio, o que no possvel tendo-se apenas status materialmente constitucional, e a impossibilidade de
os tratados, uma vez incorporados como emendas, serem denunciados, na medida em que a denncia
um ato unilateral do Executivo pelo qual um Estado se retira de um tratado. PORTELA, Paulo Henrique
Gonalves. Tratados Internacionais de Direitos Humanos: anlise luz do Princpio da Prevalncia dos
Direitos Humanos nas Relaes Internacionais do Brasil. Dissertao de mestrado apresentada junto ao
Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Cear UFC. Fortaleza: 2007, p.
268-275.
48 Referidos entendimentos foram manifestados por conta das discusses levadas a cabo pelo Tribunal em
julgados nos quais se discute a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel nos casos de alienao fiduciria em garantia. O inciso LXVII do art. 5 da Constituio Federal da Repblica estabelece
que no haver priso civil por dvida, salvo o devedor de penso alimentcia e o depositrio infiel. O
Pacto de San Jos da Costa Rica (Conveno Americana sobre Direitos Humanos aprovada no Brasil
pelo Decreto Legislativo 27, de 25.09.1992, e promulgada pelo Decreto 678, de 06.11.1992), em seu art.
7, n. 7, vedou a priso civil do depositrio infiel, somente permitindo-a na hiptese de dvida alimentar.
Logo, a priori, percebe-se um conflito entre o texto constitucional e o referido tratado internacional
de direitos humanos. Neste sentido, o voto do Min. Gilmar Mendes no RE 466.343/SP, cujo acrdo
foi publicado em 12 de dezembro de 2008, manifesta o entendimento no sentido de que os tratados de
direitos humanos passam a ser considerados acima das leis ordinrias e abaixo da Constituio, ou seja,
passam a ter status supralegal. Assim como o Min. Gilmar Mendes, tambm votaram no mesmo sentido
os Ministros Cesar Peluso, Crmen Lcia, Ricardo Lewandoswki, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Marco
Aurlio. Recentemente, o Ministro Celso de Mello, no julgamento do HC 87.585/TO, modificou seu
posicionamento anterior, reconhecendo que os tratados de direitos humanos se revestem de hierarquia
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62
constitucional. O acrdo do referido julgamento foi publicado tambm no dia 12 de dezembro de 2008,
afastando de vez o entendimento do STF de paridade hierrquica entre os tratados de direitos humanos
e a legislao ordinria. At o presente momento, a ementa dos julgamentos no est disponibilizada no
site do STF.
Entende Portela que, havendo conflito entre a norma constitucional e o tratado internacional de direitos
humanos, devem ser aplicados o princpio da primazia dos direitos humanos e o princpio da norma mais
favorvel. PORTELA, op. cit., p. 277-285.
LOPES, Ana Maria Dvila. Democracia hoje: para uma leitura crtica dos direitos fundamentais. Passo
Fundo: UPF, 2001, p. 21.
ALEXY, op. cit., p. 122.
SILVA, op. cit., p.57.
AVILA, op. cit., p. 44.
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais: uma contribuio
ao estudos das restries de direitos fundamentais na teoria dos princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006,
p. 94.
STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 63.
BELLO FILHO, Ney de Barros. Pressupostos sociolgicos e dogmticos da fundamentalidade do
direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. Tese apresentada junto ao Programa de PsGraduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Florianpolis: 2006, p. 79-80.
VILANOVA, Lourival. Lgica Jurdica. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 84-85.
Idem, p. 86-87.
Idem, p. 106.
PERELMAN, Cham. In: PUPI, Vergnia K. (Trad.). Lgica jurdica: nova retrica. So Paulo: Martins
Fontes, 2004, p. 13.
O raciocnio jurdico por induo parte do individual (relaes sociais, incluindo os costumes, valores
e a jurisprudncia) para o geral (norma jurdica). Puigarnau ressalta um dos bices para a induo, ao
acentuar que salta la vista que el problema de la induccin estriba en determinar cul sea el fundamento
o principio de la misma, esto es, en justificar o legitimar el trnsito de la pluralidad a la totalidad y de la
mera realidad a la necessidad. PUIGARNAU, Jaime M. Mans. Logica para juristas. Barcelona: Bosch,
Casa Editorial, S.A., 1978, p. 128.
SOUZA, Carlos Aurlio Mota de. Poderes ticos do juiz. Porto Alegre: Fabris, 1987, p. 19.
THE NATURE OF FUNDAMENTAL RIGHTS

AND THE PROTECTION OF THEIR ESSENTIAL
CONTENT
ABSTRACT
As postpositivism grants a compelling nature to
principles and demonstrates that value is inherent to
Law, it becomes more and more necessary to examine
basic differences between principles and rules. In this
sense, the main purpose of this paper is to analyse the
juridical nature of fundamental rights, as establishing
their main features is essential for studying their efficacy
and their limits, as well as the possibility of collision with
other fundamental rights and the protection of their
essential content. Methodology used is bibliographical,
theoretical, descriptive and exploratory. It is also to be
noted that every fundamental right comprises essential
173
features, that stem from their nature of principles and

that are deeply related to human dignity and to justice,
which is the very core of Law. Nevertheless, such
essential content is neither absolute nor unchangeable,
but it is flexible, being defined by the interpreter at the
moment of the execution of the fundamental rights,
according to the facts and juridical issues involved in
the actual situation.
Keywords: Fundamental Rights. Postpositivism. Juridical
nature. Principles. Essential Content.
174
n. 11 - 2009
ATIVISMO JURDICO DOS DIREITOS HUMANOS:

AS ORGANIZAES NO-GOVERNAMENTAIS E O
SISTEMA INTERAMERICANO
Guilherme Augusto Doin**
Maria Cludia da Silva Antunes de Souza****
SUMRIO: Introduo; 1. Os Sistemas Regionais de Proteo dos Direitos Humanos; 1.1 O Sistema Interamericano
de Proteo dos Direitos Humanos; 2. As Organizaes NoGovernamentais ; 2.1 Ativismo Jurdico Interamericano dos
Direitos Humanos; 2.2 Ongs e o Sistema Interamericano; 2.2.1
Casos de Notria Repercusso contra a Repblica Federativa
do Brasil; 3 Avanos e Desafios das Ongs no Sistema Interamericano; 3.1 Avanos; 3.1.1 Capacidade Postulatria ao
Sistema; 3.1.2 O Instituto do Amicus Curiae; 3.1.3 Educao
para Defensores Locais dos Direitos Humanos; 3.1.4 Fundo
de Amparo Aos Litigantes no Sistema Interamericano, 3.2
Desafios; 3.2.1 Problemas Internos das Ongs; 3.2.2 Legitimidade das entidades no governamentais; 3.2.3 Controle dos
Estados; Consideraes Finais; Referncias.
RESUMO
A proteo dos Direitos Humanos no continente americano conta
na atualidade com um Sistema criado no seio da Organizao dos
Estados Americanos (OEA), composto pela Comisso Interamericana dos Direitos Humanos com sede em Washington, D.C., e pela
Corte Interamericana dos Direitos Humanos, sediada em So Jos
da Costa Rica. Entretanto, o trabalho destes rgos no controle dos
Estados violadores no pode ser visto de forma isolada, devendo
ser levado em conta a atuao da Sociedade Civil Organizada
na luta pela promoo e proteo das garantias capitaneadas
nos Tratados Internacionais e Regionais dos Direitos Humanos.
Quando esta luta passa a contar com a estratgica da litigncia
internacional no Sistema Interamericano nasce o ativismo jurdico
dos direitos humanos, tendo como atores principais aqueles que
normalmente tm sido relegados a um segundo plano na Comu* Acadmico do 8 perodo do curso de Direito da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, e do 6
perodo do curso de Administrao Pblica da Universidade do Estado de Santa Catarina UDESC.
** Professora no Curso de Direito pela Universidade do Vale do Itaja - UNIVALI- Campus Itaja (SC).Doutoranda em
Derecho Ambiental y Sostenible pela Universidade de Alicante Espanha. Mestre em Derecho Ambiental y Sostenible pela
Universidade de Alicante Espanha. Mestre em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI.
Membro do Grupo de Pesquisa Regulao da Infraestrutura e Juridicidade da Atividade Porturia. Advogada
175
nidade Internacional: as Organizaes No-Governamentais

(ONGs). Este artigo procura estudar o papel destas entidades
no governamentais no Sistema Interamericano, identificando
os principais avanos auferidos por elas, em especial, a conquista
de uma capacidade postulatria ante a Comisso de Washington,
D.C. originando assim uma presso jurdica internacional contra
os Estados violadores na busca de modificaes em suas polticas
pblicas e estruturas legais. Alm disso, procurou-se trazer baila
os principais desafios internos e externos enfrentados pelas Organizaes No-Governamentais na consecuo de suas estratgias de
trabalho, notadamente, seus problemas de gesto e transparncia,
abordando-se ainda, a questo da legitimidade destes atores e sua
capacidade nica na formao de redes de cooperao. O presente
trabalho foi concebido segundo o Mtodo Indutivo, acionadas as
Tcnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e
da Pesquisa Bibliogrfica.
Palavras-chave: Direitos Humanos, Sistema Interamericano,
Organizaes No-Governamentais
INTRODUO
O presente artigo tem como objetivo principal estudar as estratgias
jurdicas dos atores no-governamentais na proteo e promoo dos direitos
humanos (incluindo os direitos civis, sociais e econmicos) junto ao Sistema
Interamericano de Direitos Humanos. Tal fenmeno, incorporado por entidades da Sociedade Civil de todo o mundo resultou no processo conhecido por
ativismo jurdico internacional.
Na estrutura do projeto, parte-se, inicialmente, para uma definio dos
Sistemas Regionais de Proteo aos Direitos do Homem, especialmente o desenvolvido no quadro da Organizao dos Estados Americanos. A partir da,
buscar-se- investigar os avanos e desafios enfrentados pelas Organizaes
No-Governamentais envolvidas no ativismo jurdico interamericano.
O presente trabalho foi concebido segundo o Mtodo Indutivo. Nas diversas fases da Pesquisa foram acionadas as Tcnicas do Referente, da Categoria,
do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliogrfica.
1 OS SISTEMAS REGIONAIS DE PROTEO DOS DIREITOS
HUMANOS
O perodo ps Segunda Guerra Mundial legou comunidade internacional frutos que ainda hoje marcam a estrutura dos Estados Democrticos de
176
n. 11 - 2009
Ativismo jurdico dos direitos humanos: as organizaes no-governamentais e o Sistema Interamericano
Direito. A evoluo dos Direitos Humanos1, entretanto, pode ser considerada

como uma das principais conquistas deste perodo, em especial a Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas
em 1948. Desde ento, a necessidade da proteo de um mnimo tico2 dos
direitos humanos acabou sendo reconhecida por meio de regras internacionais
(tais como as Convenes de 1966), transformadas em verdadeiros parmetros
de validade das normas constitucionais no mbito interno dos Estados3.
A partir da a pessoa humana entra em destaque na comunidade internacional, pois passa da condio de mero espectador do direito para parte integrante
de seu ordenamento, no na origem das normas, mas na aplicao delas.
No mesmo norte TRINDADE4 aponta a preponderncia de valores, tais
como a dignidade da pessoa humana, de forma a orientar o fenmeno constitucional dos Estados, ao afirmar que: No se pode visualizar a humanidade como
sujeito de Direito a partir da tica do Estado; impe-se reconhecer os limites do Estado
a partir da tica da humanidade.
Na medida em que os indivduos passam a ter seus direitos fundamentais protegidos em esfera supranacional, assiste-se ao conhecido processo de
justicionalizao internacional dos Direitos Humanos5, no somente atravs
da criao de um Sistema Global de proteo (este muito atrelado ao carter
penal, por meio dos Tribunais Penais Internacionais), mas especialmente do
surgimento de Sistemas Regionais, notadamente, nos Continentes Europeu,
Americano e Africano.
Tal processo tem duas conseqncias relevantes trazidas tona por
PIOVESAN6:
[...]1) a reviso da noo tradicional de soberania absoluta
do Estado, que passa a sofrer um processo de relativizao, na
medida que so admitidas intervenes no plano nacional em
prol da proteo dos direitos humanos isto , transita-se de
uma concepo hobbesiana de soberania, centrada no Estado,
para uma concepo kantiana centrada na noo de cidadania
universal; e 2) a cristalizao da idia de que o indivduo deve
ter direitos protegidos na esfera internacional, na condio de
sujeito de direitos.
Pode-se assim perceber que no mais estaria livre o Estado de ser responsabilizado internacionalmente pela forma com que trata seus cidados.
Tal responsabilizao acontece de modo mais efetivo quando se envolvem um
nmero restrito de Partes, como ocorre nos Sistemas Regionais em detrimento
do Global. Desta feita, salienta SMITH7: Na medida em que um nmero menor
de Estados est envolvido o consenso poltico se torna mais fcil, [...]. Muitas regies
so relativamente homogneas com relao cultura, lngua e s tradies, o que
oferece vantagens.
177
Portanto, quatro so as dimenses alcanadas pela justicionalizao

regional dos direitos humanos: 1) o consenso do mnimo tico irredutvel de
forma mais eficaz; 2) a celebrao da dicotomia direitos humanos vs. Deveres
dos Estados na garantia destes direitos; 3) a instituio de rgos de proteo
(Comits, Comisses e Cortes); e 4) a efetividade de mecanismos de monitoramento convencional (relatrios, peties individuais e etc.)8.
1.1 O Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos
O Sistema Interamericano de promoo e proteo de direitos humanos
se desenvolveu no mbito da Organizao dos Estados Americanos (OEA)9
no curso dos ltimos quarenta anos, como uma rplica regional do movimento
universal e europeu. Este sistema abrange todas as Amricas10 e se fundamenta
em duas normativas, a Carta da OEA lida conjuntamente com a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem de 1948 e a Conveno Americana de Direitos
Humanos de 1969. Ele baseia-se, ainda, em dois rgos internacionais de superviso
das obrigaes dos Estados: a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, com
sede em Washington, D.C., e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, sediada
na cidade de So Jos da Costa Rica11.
As necessidades da promoo dos direitos civis, sociais, e econmicos

na regio encontram fundamento na profunda desigualdade e excluso social
enfrentada pela Amrica Latina, alm da fragilidade das recentes instituies
democrticas na maior parte de seus Estados-Membros 12.
O mecanismo prtico do sistema conta com um rgo prvio de submisso dos casos por particulares: a Comisso Interamericana13. Ela de fato o
primeiro organismo de proteo de direitos humanos no Sistema. Seu trabalho
considerado fundamental, pois compreende a admisso e investigao de
reclamaes de indivduos ou organizaes no-governamentais, inspees nos
territrios dos Estados-membros e solicitao de informes14.
Segundo PINTO15, dentre as principais atribuies deste organismo, esto:
[...]a) o exame de peties, nas quais se alegue a violao de
algum direito protegido pela Declarao Americana dos Direitos
Humanos, encaminhadas por um indivduo ou organizaes
governamentais ou no-governamentais; b) a elaborao de informes sobre a situao dos direitos humanos em qualquer pas do
sistema interamericano, incluindo a deciso da Comisso acerca
de situaes que afetem gravemente a vigncia desses direitos;
c) a realizao de investigaes in loco, em territrio do Estadomembro a convite deste ou com o seu consentimento, que tenham
por objetivo investigar fatos constantes de informes ou peties.
A Comisso Interamericana recebe, portanto, demandas subscritas por

qualquer pessoa ou grupo de pessoas, incluindo organizaes no-governamen178
n. 11 - 2009
tais16. Assiste-se, assim, uma interao direta deste rgo com atores no-estatais
envolvidos na proteo desses direitos no continente.
Aps um tratamento prvio pela Comisso de Washington, D.C., incluindo at mesmo averiguaes diretas junto aos Estados-membros acusados
ante o sistema, os casos podero ser submetidos para apreciao da Corte Interamericana, que atua como rgo consultivo e jurisdicional17. Acerca de suas
atribuies especiais, esclarece o j citado FIX-ZAMUDIO18:
[...] a primeira, de natureza consultiva, relativa interpretao
das disposies da Conveno Americana, assim como das disposies de tratados concernentes proteo dos direitos humanos
nos Estados Americanos; a segunda, de carter jurisdicional,
referente soluo de controvrsias que se apresentem acerca
da interpretao da prpria Conveno.
Neste contexto, depreende-se que, muito embora o sistema interamericano esteja profundamente inspirado na experincia jurisdicional europia,
avista-se uma diferena fundamental entre os dois, notadamente, no que se
refere ao acesso justia regional.
Isso porque, diferentemente da Corte Europia, que a partir do Protocolo n 11 passou a aceitar demandas diretas de indivduos, os pleitos levados
Corte Interamericana por particulares obrigatoriamente passam pela figura
da Comisso19. Assim, indivduos e organizaes no-governamentais possuem
perante a Corte Interamericana uma capacidade postulatria indireta.
De mais a mais, fica claro que a pessoa humana e os Estados no esto
sozinhos na conjuntura regional de proteo aos direitos humanos, tendo em
vista a inevitvel participao das organizaes no-governamentais. Apesar
disso, a maioria dos estudos acerca do tema tende a no dar o devido valor ao
papel destas entidades na proteo dos direitos humanos, negligenciando o
trabalho destes verdadeiros ativistas internacionais20.
Parte-se agora para um estudo aprofundado destes novos atores do cenrio
jurdico internacional, investigando a priori suas contribuies nas mais diversas
Organizaes Internacionais da atualidade, au-del da temtica dos direitos
humanos. Num segundo momento, porm, passa-se a esclarecer os conceitos
que gravitam em torno do fenmeno do ativismo jurdico internacional liderado
por estas organizaes.
2 AS ORGANIZAES NO-GOVERNAMENTAIS
As Organizaes No-Governamentais (ONGs) esto inseridas no denominado terceiro setor, sendo normalmente classificadas como entidades que
embora privadas, possuem uma vocao pblica, resultando assim, na constituio de uma esfera pblica no estatal21.
179
Estes atores tm trabalhado ativamente na Comunidade Internacional,

representando um importante papel em certas reas especficas, tais como a
proteo ambiental e o Direito Humanitrio (nascido com a Conveno de
Genebra de 1864, sob a influncia e os auspcios do Comit Internacional da
Cruz Vermelha - CICR). Contudo, as ONGs no possuem uma Personalidade
Jurdica Internacional propriamente dita, pois que no so criadas pela vontade
dos Estados, mas sim, pela iniciativa privada perseguindo uma finalidade nolucrativa. CANAL-FORGUES e RAMBAUD22 conceituam tais entidades da
seguinte forma:
So grupos de pessoas privadas de nacionalidades diferentes,
constitudos normalmente sob a forma de associao ou fundao,
que, agindo no plano internacional ao lado dos Estados e das
organizaes internacionais, desempenham um importante papel
na vida internacional. Seus domnios de interveno so variados
e correspondem freqentemente s preocupaes da comunidade
internacional [] quanto mais elas se associarem aos trabalhos
das organizaes internacionais [] mais elas se encontraro na
origem da elaborao de novas regras ou encarregadas do controle
de suas aplicaes. [] Nenhuma regra geral rege atualmente
estas organizaes. Elas relevam do direito interno do lugar de seu
nascimento. Ningum jamais cogitou conceder-lhe uma verdadeira
personalidade jurdica internacional[...]
O termo ONG nasceu no ano de 1945, como jargo das Naes

Unidas, para diferenciar na Carta de So Francisco23, todas as organizaes
diferentes dos Estados. Muito embora inicialmente estivesse compreendido
em seu conceito todas as outras Organizaes que no faziam parte de governo algum, tais como Empresas e Grupos Nacionalistas ou Terroristas, sua
definio foi evoluindo at alcanar a noo atualmente difundida e aceita
pela prpria ONU.
Apesar de contarem apenas com a Personalidade Jurdica de seu Estado
Sede, as ONGs tm ganhado espao nas discusses internacionais. O artigo 71
da Carta de So Francisco24, por exemplo, dispe acerca destas Organizaes:
Artigo 71 - O Conselho Econmico e Social poder entrar nos
entendimentos convenientes para a consulta com organizaes
no governamentais, encarregadas de questes que estiverem
dentro da sua prpria competncia. Tais entendimentos podero
ser feitos com organizaes internacionais e, quando for o caso,
com organizaes nacionais, depois de efetuadas consultas com
o Membro das Naes Unidas no caso.
A atuao das ONGs, contudo, no se limita ao mbito do ECOSOC

no Sistema das Naes Unidas. Com a Reforma da ONU, todos os seus rgos
180
n. 11 - 2009
principais esto sendo convocados a engajarem-se na formao de parcerias e

dilogos institucionalizados com a Sociedade Civil Organizada25.
Observa-se, portanto, um crescente reconhecimento destes atores na
Comunidade Internacional, atravs da formulao de polticas globais, especialmente no contexto das Naes Unidas, conforme ressalta VIEIRA26, citando o
ento Secretrio Geral da ONU, ANNAN:
Em 1947, os Estados-membros da ONU eram virtualmente os
nicos atores no processo internacional. As organizaes nogovernamentais eram vistas como aliados da ONU, importantes,
mas modestos, e sobretudo como mobilizadores de opinio pblica
em apoio unicamente aos objetivos e valores da Carta das Naes
Unidas. Hoje, a relao se transformou numa parceria. As ONGs
agora so vistas como parceiras indispensveis da ONU, no apenas na mobilizao da opinio pblica, mas tambm no processo
de deliberao e formulao de polticas, e, ainda mais importante,
na execuo de polticas, no trabalho de campo (press release do
Secretariado-Geral da ONU, de 10/09/1997)
Desta forma, verifica-se que as ONGs vm formalizando seu contato com

inmeras Organizaes Internacionais, de vocao universal e regional, atravs
de mecanismos formais de participao (como ocorre com o Conselho Econmico e Social da ONU, por exemplo). Resta agora investigar a relao destas
entidades no governamentais de forma direta com o Sistema Interamericano
de Direitos Humanos, atravs de sua atuao jurdica transnacional.
2.1 Ativismo Jurdico Interamericano dos Direitos Humanos
Duas classes entre as Organizaes No-Governamentais atuantes nas
questes relativas aos Direitos Humanos podem ser destacadas. De um lado,
constata-se a existncia de uma gama de entidades nacionais, preocupadas
com a proteo dos direitos e garantias fundamentais no nvel local. De outro
lado, porm, encontram-se as denominadas International Non-Governmental
Organizations (INGOs), as quais em grande parte j esto inseridas nos mecanismos formais de participao da sociedade civil propostos pelos Organismos
Internacionais, mencionados no item anterior.
No que tange promoo e proteo de direitos humanos, essas ONGs
Internacionais, representam um importante papel, pois que deram incio ao
denominado fenmeno do ativismo jurdico internacional dos direitos humanos,
aproveitando-se dos sistemas regionais de proteo27. Neste sentido esclarece
SANTOS28: Por ativismo jurdico transnacional refiro-me a um tipo de ativismo
focado na ao legal engajada, atravs das cortes internacionais ou instituies quase
judiciais, em fortalecer as demandas dos movimentos sociais; realizar mudanas legais
e polticas internas; reestruturar ou definir direitos humanos.
181
As Organizaes No-Governamentais Internacionais (INGOs) acabaram se especializando na militncia jurdica dos direitos humanos, uma vez
que em sua maioria, j foram criadas para atuar nesta rea, em escala universal
(AMARAL)29. Assim, siglas conhecidas aparecem em mente, tais como o CEJIL
(Centro pela Justia e Direito Internacional), Human Rights Watch, Amnesty
International, Mdecins Sans Frontires, tambm vistas como representantes
das ONGs de primeiro mundo (first world NGOs)30.
Estes atores possuem diversas estratgias para atingirem seus objetivos,
que vo desde campanhas locais at cursos para defensores e promotores
de direitos humanos31. Destaca-se, que por ser o acesso direto justia regional tolhido aos particulares, vez que apenas a Comisso Interamericana
e os Estados (que ratificaram o artigo 61 da Conveno de 1969) podem
pleitear ante a Corte Interamericana de So Jos, essas ONGs ganharam
uma capacidade postulatria apenas ante a Comisso Interamericana
de Direitos Humanos de Washington, D.C. Este rgo denominado de
quase judicial, pois procura resolver possveis conflitos de violaes pelos
Estados, de forma amigvel, antes de engendrar um processo internacional
propriamente dito.
O acesso Comisso por ONGs garantido pelo artigo 44 da Conveno
Americana de Direitos Humanos de 196932, in verbis:
Artigo 44 Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade nogovernamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados
membros da Organizao, pode apresentar Comisso peties que
contenham denncias ou queixas de violao desta Conveno por
um Estado Parte.
Para tanto, basta que a Organizao No-Governamental demandante

respeite os critrios estabelecidos nos artigos 46 e 47 da Conveno, alm das
regras formais dispostas no regulamento da CIDH33.
Frise-se, porm, que as entidades da sociedade civil organizada atuantes no nvel local no foram excludas do ativismo jurdico interamericano. O que se percebe na realidade, que sua atuao ante o sistema fica
condicionada a formao de parcerias com as Entidades internacionais j
especializadas no assunto34.
Para ilustrar a importncia das ONGs na conjuntura do Sistema Interamericano buscou-se colacionar alguns casos importantes envolvendo as Organizaes No-Governamentais, notadamente queles concernentes Repblica
Federativa do Brasil. Antes, porm, procede-se a uma avaliao desta participao procurando destacar quais as conquistas e necessidades de aprimoramento
na interao destes atores no-estatais com o Sistema Interamericano.
182
n. 11 - 2009
2.2 ONGs e o Sistema Interamericano

No estudo do Sistema Interamericano de proteo aos Direitos Humanos, flagra-se que a sociedade civil organizada tem participado de forma ativa,
em especial, do campo de jurisdio contenciosa, vez que a maior parte das
denncias submetidas Comisso so oriundas de ONGs35.
Os dados falam por si s. Flvia Piovesan aponta que at o ano de 2001,
100% das reclamaes por violao dos direitos humanos apresentadas contra
a Repblica Federativa do Brasil, no perodo de redemocratizao, foram encaminhadas por Organizaes No-Governamentais locais ou internacionais36.
A questo que vem mente, porm, diz respeito aos motivos que levam ao
caminho escolhido por esses ativistas dos direitos humanos, a saber, a litigncia
internacional. Litigncia esta, que num primeiro momento, no passa de um
carter quase judicial como j mencionado alhures. primeira vista, parece que
as ONGs Internacionais dedicadas ao tema estariam apenas servindo de meros
advogados de causas judiciais perante um Sistema Judicial Internacional.
Tal hiptese no encontra fundamento quando, em uma anlise mais
apurada das conseqncias do ativismo jurdico dos direitos humanos, observase que as intenes destas ONGs vo muito alm do ganho de causas para
particulares. Seu principal papel o de pressionar mudanas na estrutura dos
Estados envolvidos no litgio. Alm do mais, os casos levados perante a Comisso
ensejam a diversos pareceres e anlises por parte deste rgo, pressionando o
Estado violador a tomar uma atitude no apenas em relao vtima ad causam, mas forando o Estado em questo a rever toda sua estrutura jurdica ou
funcional na matria violada.
Desta forma, verifica-se que as ONGs atuam num vis de accountability,
onde sua misso passa a ser o monitoramento dos direitos humanos nas polticas
pblicas dos Estados Partes37. Trabalha-se, assim com a idia de criar exemplos,
no apenas interessando-se na soluo de um caso individual, mas igualmente
na mudana da polcia das leis e do Estado38.
Lembra-se ainda, que as entidades no governamentais, ao questionarem
acerca dos direitos contidos nos Pactos Internacionais rompem a inrcia do sistema judicial interamericano e fazem com que sejam formados entendimentos
sobre pontos controversos dos textos internacionais, atravs de decises judiciais
da Corte Interamericana.
Destaca-se, sobretudo, que as redes formadas pelas ONGs Internacionais
e as entidades no governamentais locais constituem, igualmente, uma relao
de ganhos recprocos, na medida em que os atores locais ganham mais estratgias
para atingirem seus objetivos e promoverem os direitos humanos, passando a
contar com um forte brao jurdico internacional contra um possvel Estado
violador; as ONGs Internacionais, por sua vez, ganham em legitimidade, vez que
a formao de parcerias pode amenizar as crticas de sua origem, normalmente,
de pases do Norte (first nation NGOs).
183
Ademais, a atuao da sociedade civil organizada no est limitada

Comisso Interamericana. No rgo jurisdicional do sistema, as ONGs vm
assumindo um papel denominado de Amicus Curiae, colaborando na formao
de entendimentos dos juzes internacionais e contribuindo na elucidao de
questes concernentes aos direitos do homem.
Por todo o exposto, pode-se perceber que a Sociedade Civil Internacional
encontra-se no Sistema Interamericano para desempenhar um papel que vai
muito alm da advocacia pura dos direitos humanos. A comprovao desta
afirmao ser constatada com a anlise de alguns casos acionados por ONGs
contra a Repblica Federativa do Brasil.
2.2.1 Casos de notria repercusso contra a Repblica Federativa do Brasil
Os frutos do trabalho de ativistas dos direitos humanos esto nas modificaes legais e nas inovadoras polticas pblicas desenvolvidas no Brasil,
desde a aceitao da competncia do Sistema Interamericano pelo pas. Apesar
disso, nota-se que a maior parte dos operadores do direito no se do conta da
atuao destes atores no estatais que se encontram na origem de instrumentos
jurdicos utilizados por eles em seu dia a dia.
Na busca de comprovar, no campo prtico, que a atuao das organizaes
no-governamentais promotoras dos direitos humanos (e das redes por elas estabelecidas) tem influenciado a operacionalizao do direito interno brasileiro,
procurou-se trazer baila dois casos conhecidos, objetos de denncias ante a
Comisso Interamericana de Direitos Humanos contra o Estado brasileiro.
A primeira ocorrncia a ser lembrada diz respeito luta de uma forte
rede de Organizaes No-Governamentais pelo direito memria no Brasil.
Cuida-se do caso Guerrilha do Araguaia, onde os familiares das vtimas juntamente com as ONGs Internacionais CEJIL e Americas/Human Rights Watch
em parceria com as entidades locais Grupo Tortura Nunca Mais (GTNM/RJ)
e Comisso de Familiares dos Mortos e Desaparecidos Polticos (CFMDP/SP)
reivindicam uma reparao do Estado brasileiro. Os fundamentos do caso so
colhidos diretamente da demanda apresentada pela Comisso Interamericana
Corte de So Jos da Costa Rica, datada de 26 de maro de 200939:
[...]em virtude de sua responsabilidade pela deteno arbitrria,
tortura e desaparecimento forado de 70 pessoas, entre membros
do Partido Comunista do Brasil (doravante PCdoB) e camponeses da regio, [...] como resultado de operaes do Exrcito
brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo de
erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar
do Brasil (1964 1985).
Resumidamente, este caso ilustra a dificuldade de pr em ao os direitos

capitaneados nas Cartas Interamericanas de Proteo dos Direitos Humanos, s
184
n. 11 - 2009
quais o Brasil signatrio. Alm de uma batalha jurdica interna, que comeou
no ano de 1982, o caso foi admitido pela Comisso de Washington D.C. em
2009, e posteriormente levado perante o rgo jurisdicional do Sistema.
O intuito neste momento o de notar que, no caso em apreo, operacionalizou-se de forma clara a parceria entre ONGs locais e transnacionais. Isso
porque, apesar desta batalha estar longe de ser resolvida, a presso exercida
pelo acesso Justia Regional no Estado brasileiro j resultou na abertura de
uma Comisso Interministerial para soluo do caso. Alm disso, as demandas
que podem ser lidas nas entrelinhas desta ao vm sendo objeto do polmico
Programa Nacional de Direitos Humanos do Brasil (PNDH) que j est na sua
terceira edio40.
Vale ressaltar que a estratgia de utilizao do Sistema Regional de Proteo no foi a nica alternativa colocada em prtica pelos peticionrios do caso,
que tambm se utilizaram de outros meios de mobilizao social, notadamente,
a mdia. Importante destacar as palavras de SANTOS41:
Diferentemente de ONGs de direitos humanos como o CEJIL, que
se especializaram na defesa de causas legais de direitos humanos
no Sistema Interamericano de Direitos Humanos, o GTNM/RJ e
CFMDP/SP vem a mobilizao jurdica interna e transnacional
como ferramentas adicionais destinadas ao fortalecimento de suas
lutas sociais e polticas.
Em que pese a mobilizao jurdica transnacional aparentar ser uma

opo adicional na luta pelos direitos humanos, o prximo caso a ser aqui
retratado exemplifica que a luta dos ativistas jurdicos dos direitos humanos
pode influenciar de forma direta o direito interno do Estado violador. Trata-se,
portanto, do caso Maria da Penha.
Recente e polmico, eis a uma ocorrncia de inegvel repercusso social
e jurdica no Brasil. Segundo informaes prestadas pelo CEJIL Organizao
que representou a vtima perante o Sistema Interamericano depreende-se,
sucintamente, que Maria da Penha Fernandes foi vtima de violncia domstica durante anos, tendo seu marido inclusive disparado contra ela, deixando-a
paraplgica. Aps quase duas dcadas de luta processual na Justia Brasileira,
e do flagrante descaso da Repblica Federativa do Brasil com as questes
concernentes violncia domstica sofrida por milhares de mulheres no pas,
Maria da Penha em pareceria com a ONG supramencionada apresentou uma
demanda ante a Comisso de Washington, D.C. em 1998.
Cumpre destacar, que, no caso em tela, a participao do CEJIL (Centro
de Estudos de Justia e Direito Internacional), em conjunto com outras organizaes da sociedade civil de interesse local (em especial a AGENDE Aes
em Cidadania, Gnero e Desenvolvimento) no teve como motivao principal
apenas a busca pela reparao vtima Maria da Penha Fernandes, mas tamREVISTA OPINIO JURDICA
185
bm ao desencadeamento de polticas de proteo mulher, como demonstra

o relatrio destas entidades no-governamentais:
A razo para isso que alm de ter declarado a responsabilidade do
Estado Brasileiro por negligncia, omisso e condescendncia com
relao violncia domstica contra as mulheres, recomendando a
adoo de medidas relacionadas ao caso individual (pargrafo 61,
itens 1,2 e 3) [...] O caso da Maria da Penha, conseqentemente,
tornou-se paradigmtico, porque expe o modelo sistemtico de
violncia domstica contra as mulheres e estabelece a responsabilidade do estado no mbito internacional em razo da ineficincia
do sistema judicial.42
Destaca-se, ainda, que o primeiro relatrio sobre o caso publicado pela

CIDH data do ano de 2001. No ano de 2002, o governo brasileiro criou a Secretaria de Estado dos Direitos da Mulher, e apenas em 2006 foi promulgada no
Brasil a Lei 11.340/2006, destinada proteo da mulher no ambiente domstico,
batizada simbolicamente de Lei Maria da Penha.
Comprova-se, assim, que como brevemente explanado por meio da
retrospeco destes dois casos, as Organizaes No-Governamentais tm sim
jogado um papel crucial no monitoramento e presso para transformaes em
matrias de direitos humanos, especialmente no Brasil. Justamente, em nome da
ascenso na participao destes atores no sistema, que se prope agora avaliar os
avanos e desafios enfrentados por eles no contexto do Sistema Interamericano
de Proteo e Promoo dos Direitos Humanos.
3 AVANOS E DESAFIOS DAS ONGS NO SISTEMA INTERAMERICANO
3.1 Avanos
Indo alm das modificaes legais e polticas ocasionadas pela litigncia internacional das ONGs, buscou-se colacionar, brevemente, nos prximos tpicos
alguns dos avanos que a Sociedade Civil Organizada tem obtido no contexto do
ativismo jurdico pelos direitos humanos no continente Americano, a saber: a)
Capacidade Postulatria ao Sistema; b) Supervenincia do instituto do Amicus
Curiae; c) Educao para defensores locais dos direitos humanos; e por fim, d)
criao do Fundo de Amparo aos Litigantes no Sistema Interamericano.
3.1.1 Capacidade Postulatria ao Sistema
O primeiro ponto destacado o ganho pelas ONGs de uma Capacidade
Postulatria, ainda que indireta perante o Sistema. Pese no poderem acessar
diretamente a Corte de So Jos da Costa Rica, nos termos do artigo 44 do
Pacto de 1969 garante-se a estes atores a postulao perante a Comisso de
186
n. 11 - 2009
Washington. Eis um dos principais pontos que diferenciam o Sistema Europeu

de Direitos Humanos do Sistema Interamericano.
No primeiro, indivduos possuem uma Capacidade Postulatria Direta
perante a Corte Europia. J no segundo, como evidenciado neste projeto, indivduos e ONGs devem inicialmente provocar o rgo quase judicial do Sistema
(Comisso) que procurar resolver o litgio antes de lev-lo ao conhecimento
da Corte. Este mecanismo judicial acabou concedendo s Organizaes NoGovernamentais uma importncia e participao muito maior no continente
americano do que no Europeu. Nas palavras de PIOVESAN43:
A estratgia de litigncia das ONGs tem sido utilizar o sistema
interamericano para obter ganhos e avanos no regime interno
de proteo dos direitos humanos. Neste ponto especfico, uma
vez mais o sistema interamericano se distingue do sistema europeu, cujos frutos tm decorrido em grande parte da atuao de
indivduos singularmente considerados [...] Assim, com o intenso
envolvimento das organizaes no-governamentais, a partir de
articuladas e competentes estratgias de litigncia, o sistema
interamericano tem constitudo efetivo instrumento para o fortalecimento da proteo dos direitos humanos no mbito nacional.
A mesma autora, entretanto coloca como um desafio do Sistema, a concesso de uma capacidade postulatria direta s ONGs Corte de So Jos.
Todavia, h que se ressaltarem as dificuldades de colocar em prtica tal mecanismo no continente Americano, que, ao contrrio do europeu, deve conviver
com profundas desigualdades sociais e econmicas, especialmente, no que tange
aos pases da Amrica Latina. Por este motivo, sobreleva-se, aqui, a importncia
do trabalho da Comisso de Washington que, ao atender as demandas levadas
por indivduos, procura achar solues amigveis aos mais variados conflitos,
evitando, assim, uma sobrecarga de trabalho para a Corte Interamericana.
3.1.2 O Instituto do Amicus Curiae
Uma das principais formas de interao direta entre as Organizaes NoGovernamentais e a Corte Interamericana de Direitos Humanos d-se atravs
do Instituto denominado Amicus Curiae. A expresso vem do latim e pode ser
traduzida como Amigos da Corte. Desta feita, diversas organizaes se colocam
a disposio para auxiliar o trabalho dos juzes de So Jos da Costa Rica, na busca
de uma soluo imparcial e capacitada para temas em direitos humanos.
O CEJIL atua como Amicus Curiae em diversos processos internacionais,
portanto vale a pena destacar o explanado por esta organizao:44
Neste sentido, o regulamento da Corte estabelece em seu artigo 44.1 que esta poder, a qualquer tempo da causa, ouvir a
187
qualquer pessoa cujo testemunho, declarao ou opinio estime

pertinente. Este preceito consultivo o fundamento da possibilidade de intervir no processo na qualidade de amicus curiae. Os
terceiros intervenientes podem ser organizaes internacionais,
no-governamentais ou pessoas naturais que no se constituem
parte no litgio.
Cumpre destacar que estes pareceres podem ser concedidos no apenas

Corte mas tambm a rgos judiciais nacionais ou ainda prpria Comisso
Interamericana de Washington.
3.1.3 Educao para defensores locais dos Direitos Humanos
O papel das Organizaes No-Governamentais vai muito alm do ativismo jurdico nos direitos humanos. Isso porque, h tambm outra atuao
desenvolvida por estes atores que compreende a educao para a promoo
desses direitos no continente, notadamente, nos pases latino americanos. A
maior parte das ONGs Internacionais mantm programas para a educao de
ativistas dos direitos humanos em todos os pases onde atuam, entretanto cabe
muito mais s entidades no governamentais locais esta tarefa.
No Brasil algumas Organizaes podem ser destacadas como educadoras
de tais direitos, optou-se por tratar brevemente de duas ONGs em especial. A
primeira a denominada Justia Global. Assim como diversas organizaes da
matria, ela atua na defesa e promoo dos direitos humanos atravs de mltiplas
estratgias, sendo apenas uma delas a litigncia internacional. Destaca-se aqui
sua linha de atuao voltada Formao de defensores dos direitos humanos,
o que faz por meio da organizao de cursos, seminrios e debates, especialmente
na regio do Rio de Janeiro.45
Outra entidade que merece destaque no campo da educao nos direitos humanos o Instituto de Desenvolvimento e Direitos Humanos (IDDH)
situado em Joinville, Estado de Santa Catarina. Atuando nos moldes do Justia
Global, trata-se de uma organizao praticamente voltada educao sobre
a temtica dos direitos humanos, tal como pode se depreender de sua pgina
oficial: Nossa misso promover a Educao em Direitos Humanos no Brasil e
regio atravs de treinamentos e oficinas temticas para estudantes e professores de
escolas e Universidades, funcionrios do Estado, operadores do Direitos e ativistas
de organizaes no-governamentais46.
Inmeras outras entidades trabalham com estas temticas por toda a Amrica Latina. Convm lembrar, que seu trabalho normalmente vem acompanhado
de parcerias com outras Organizaes No-Governamentais (locais ou internacionais), rgos governamentais (em especial o Ministrio Pblico), Empresas e
Sociedades de Advogados, ou ainda Centros Educacionais e Universidades.
188
n. 11 - 2009
3.1.4 Fundo de Amparo aos Litigantes no Sistema Interamericano

O recente Fundo de Amparo aos Litigantes no Sistema Interamericano
foi aprovado em Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
passando a entrar em vigor a parte de 1 de junho de 201047. O fundo tem por
objetivo principal tornar o processo internacional ante Corte mais acessvel
s vtimas e Organizaes que as representem.
A criao do fundo fruto do trabalho de diversas ONGs ativistas de
direitos humanos no Sistema, em especial o CEJIL. A necessidade de sua criao encontra fundamento no fato de um processo judicial na Corte custar em
mdia cerca de U$S 55.000,00.48
O pedido deve ser feito atravs de solicitao Corte pela prpria vtima.
Espera-se que esta ajuda, que conta com recursos oriundos de diversos pases
e Organizaes, possa encorajar ainda mais a utilizao da Justia Regional no
continente americano.
3.2 Desafios
As organizaes no-governamentais dos direitos humanos, locais ou
internacionais, assim como todas as demais criaes humanas encontram-se
sujeitas a desvios e provaes, de ordem tanto interna quanto externa. Este ponto
do projeto procura evidenciar os principais desafios destes atores, devendo ser
encarados na realidade, como oportunidades para seu aprimoramento.
3.2.1 Problemas internos das ONGs
Fatores de nvel interno podem ser destacados como um dos principais
desafios das Organizaes No-Governamentais. Afinal, para que possam
desempenhar seu constante papel enquanto movimento social, seja no nvel
local, regional ou global, necessitam de um mnimo de preparo administrativo,
poltico e financeiro.
Sendo atores do espao pblico, mesmo que privados, no h como
negar sua visibilidade social. Por este mesmo motivo, as cobranas sociais
em relao s ONGs tm em muito aumentado ao longo do tempo. Desta
forma, gestores de Organizaes dos Direitos Humanos passam a lidar com
inmeros desafios estratgicos que podem ir desde a captao de recursos e
voluntrios, at a conciliao de seus trabalhos na agenda de polticas nacionais e internacionais. Tudo isso, deve ser feito, diga-se de passagem, sob
a tica imperiosa da sustentabilidade.
Essa conjuntura que pe em risco o trabalho das ONGs bem colocada
por ARMANI ao elencar os principais desafios na governana institucional
de ONGs, aplicveis de forma inequvoca a todas as organizaes ativistas de
direitos humanos no Brasil e na Amrica Latina49:
189
Ser capaz de se comunicar com a sociedade, mobilizar uma base

de apoio poltico a causas sociais, projetar-se como sujeito poltico
no espao pblico e ampliar a gerao de recursos materiais e financeiros localmente so processos que exigem grande preparao
institucional e o alinhamento da gesto e cultura da organizao
ao princpio de que toda iniciativa de mobilizao de recursos
um ato poltico e de educao cidad.
Neste norte, pode ser difcil tornar duradouro o valor social do projeto de
uma Organizao No-Governamental caso seus lderes (diretores, conselheiros,
mantenedores) no se proponham a uma gesto pautada na sustentabilidade,
na boa comunicao social e principalmente na transparncia.
Este ltimo ponto tem trazido graves crticas s ONGs. Como ressalta Roberto
Cuellar chegou-se inclusive a afirmar que por no serem suficientemente representativas estas organizaes podem tornar-se um empecilho prpria democracia50.
Pode-se considerar, portanto, que alm de trabalharem pelas modificaes a que se propem, as ONGs de direitos humanos devem prezar por uma
gesto aberta, transparente, inclusive para que possam auferir diversas fontes
de recursos, capacitando-se assim, para continuar e melhorar seu trabalho de
promoo e defesa dos direitos humanos.
3.2.2 Legitimidade das entidades no-governamentais
Um segundo ponto interessante a ser destacado no rol de desafios da
sociedade civil organizada faz meno ao fato de grande parte das organizaes
que se dizem monitoras e promotoras dos direitos humanos serem oriundas de
pases do norte, notadamente quelas que atuam no contexto latino-americano.
Como visto anteriormente, isso ocorre pela prpria vocao universal destas
organizaes. Contudo crticas bvias podem ser reiteradas a elas, na medida que
uma ONG norteamericana, por exemplo, coloque-se na discusso de questes
atentatrias dos direitos humanos em pases da Amrica Latina, sem que seu
pas de origem tenha sequer ratificado o Pacto de So Jos.
O desafio de sua legitimidade nesta situao vem sendo respondido atravs do estabelecimento de redes entre ONGs transnacionais e locais. Tal qual
enunciado nos casos acima estudados, observa-se que grande parte dos casos
encaminhados Comisso Interamericana so propostas de redes de proteo
dos direitos humanos que incluem entidades de todos os tamanhos51.
3.2.3 Controle dos Estados
Ao arremate, destaca-se outro desafio que demanda esforos hercleos
para ser superado: controlar um Estado violador. A problemtica do controle
dos Estados passa por diversos pontos, especialmente, o descaso destes com as
decises e pareceres emitidos pela Comisso e Corte Interamericana; a dificul190
n. 11 - 2009
dade de se encontrar mecanismos de sano aos violadores; e principalmente,

a complexidade de um controle externo exercido por Organizaes NoGovernamentais que podem vir a receber recursos deste mesmo Estado.
Neste sentido, o comportamento do Estado em relao s investigaes
e casos dos Direitos Humanos deve ser monitorado no apenas pela Sociedade
Civil Organizada, mas tambm pela mdia e pela presso social.
No tocante a percepo de recursos pelas ONGs no Brasil, isto ocorre
tendo em vista a entrada em vigor da Lei 9.790/99, conhecida como Lei das
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico. As ONGs atuantes nos
direitos humanos encaixam-se perfeitamente no quadro de entidades beneficiadas pelos Termos de Parceria com o poder Pblico, podendo assim, vir a receber
fundos pblicos para cumprirem seu trabalho. A questo estaria contida em
poder separar nitidamente a causa da percepo de recursos (ou seja, a prestao de um servio de interesse pblico) e os motivos que conduzem a ao das
ONGs monitoras dos deveres do Estado em matria de Direitos Humanos.
CONSIDERAES FINAIS
Ante todo o explanado, pode-se concluir que as Organizaes NoGovernamentais vm assumindo um papel crucial no Sistema Interamericano
dos Direitos Humanos, seja denunciando casos violadores ante a Comisso
de Washington, auxiliando os trabalhos da Corte de So Jos, ou at mesmo
atravs de suas aes in loco, na concreta fiscalizao e monitoramento de
violaes dos termos do Pacto de So Jos da Costa Rica em praticamente
todos os Estados americanos.
Ao longo do tempo, estes atores no-Estatais tm obtido xito na mudana
de polticas pblicas e estruturas legais, fazendo com que o ativismo jurdico dos
direitos humanos, no Sistema Interamericano, no seja apenas uma mera advocacia destes direitos, mas sim uma forma de atuao estratgica destas entidades.
Ademais, a formao de redes entre ONGs internacionais e locais vm a
corroborar com a importncia do trabalho conjunto destas organizaes, compreendendo no apenas a litigncia internacional, mas igualmente a educao
para os direitos humanos no continente, alm de campanhas contra atos estatais
que violem as garantias individuais e coletivas, sem mencionar modalidades de
presso social por meio da opinio pblica e da mdia.
Por fim, no h como deixar de mencionar os desafios colocados s ONGs
que como mencionado anteriormente, devem superar seus problemas internos
e sua legitimidade na atuao social, relembrando a constante luta pela transparncia em sua gesto. Alm disso, o controle estatal e outros problemas como
a transnacionalizao de atos contrrios aos direitos humanos tambm devero
ser colocados em pauta no intuito de garantir sustentabilidade ao trabalho das
ONGs ativistas dos diretos humanos no continente americano.
191
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contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas.
(BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 25.)
193
2 A expresso remete, segundo Flvia Piovesan, a idia de que os Estados fixam um consenso internacional
sobre a necessidade de adotar parmetros mnimos de proteo dos direitos humanos (os tratados no so
o teto mximo de proteo, mas o piso mnimo para garantir a dignidade humana[...]). (PIOVESAN,
Flvia. Direitos humanos e justia internacional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 55.)
3 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993,
p. 1217.
4 TRINDADE, Antnio Augusto Canado; ROBLES, Manuel Ventura. El futuro de la corte interamericana de derechos humanos. 2. ed. San Jos, Costa Rica: Corte Interamericana de Direitos Humanos,
2004, p. 206.
5 A justicionalizao internacional, por si, no um processo exclusivo dos Direitos Humanos, na realidade um tema que h muito tem sido debatido entre os internacionalistas. Ceclia Macdowell Santos
expe que: Os juristas tm analisado a internacionalizao do judicirio a partir de uma perspectiva de
resoluo de disputas, debatendo se a judicializao global inevitvel e desejvel para o fortalecimento
eqitativo do Estado de Direito. Em um lado do debate esto aqueles a favor de uma regulamentao
jurdica global sobre jurisdio e julgamentos, tanto no mbito cvel e comercial, quanto para a resoluo
de questes criminais. [...] No outro lado do debate esto aqueles que no vem a judicionalizao global
como um desenvolvimento inevitvel do direito internacional e parecem estar menos entusiasmados com
esta tendncia. (SANTOS, Ceclia Macdowell. Ativismo jurdico transnacional e o Estado: reflexes
sobre os casos apresentados contra o Brasil na Comisso Interamericana de direitos humanos. Sur-Revista
Internacional de Direitos Humanos, p. 29. Disponvel em: <http://www.surjournal.org/conteudos/
getArtigo7.php?artigo=7,port,artigo_santos. htm>. Acesso em: 04 ago. 2010.)
6 PIOVESAN,op. cit., p. 12.
7 SMITH, Rhona. Textbook on international human rights. Oxford: Oxford University Press, 200, p.
84.
8 PIOVESAN, op. cit., p. 55.
9 Acerca desta Organizao Regional esclarece o Manual para la Participacin de la Sociedad Civil en la OEA
y las Cumbres de las Amricas: La Organizacin de los Estados Americanos es el principal foro politico
del Hemisferio para el dialogo multilateral y el establecimiento de la agenda interamericana. La OEA
desempea un papel fundamental em promover la paz, la democracia y la justicia, fomentar la solidaridad,
fortalecer la cooperatin y defender la soberana, la integridad territorial y la independencia de sus Estados
Miembros (ORGANIZAO dos Estados Americanos. Manual para la Participacin de la Sociedad
Civil en la OEA y las Cumbres de las Amricas, p. 4)
10 Ressalva-se, porm, que diversos Estados signatrios do Pacto de So Jos da Costa Rica no reconhecem
plenamente a competncia do Sistema, tendo em vista a no ratificao do artigo 62 da Conveno que
dispe sobre a competncia da Corte Interamericana.
11 GALLI, Maria Beatriz; DULITZKY, Ariel. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos e o seu
papel central no Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos. In: GOMES, Luiz Flvio;
PIOVESAN, Flvia. (Coord.) O Sistema Interamericano de Direitos Humanos e o direito brasileiro.
p. 53-80.
12 Sobre o assunto vale a pena citar Flvia Piovesan: [...] a regio latino-americana tem um duplo desafio:
romper em definitivo com o legado da cultura autoritria ditatorial e consolidar o regime democrtico,
com pleno respeito aos direitos humanos []. h uma relao indissocivel entre democracia, direitos
humanos e desenvolvimento.[...] Em outras palavras, a densificao do regime democrtico na regio
requer o enfrentamento do elevado padro de violao aos direitos econmicos, sociais e culturais, em face
do alto grau de excluso e desigualdade social, que compromete a vigncia plena dos direitos humanos na
regio, sendo fator de instabilidade ao prprio regime democrtico. (PIOVESAN, op. cit., p. 86-87.)
13 Refere-se aqui, aos casos que no sejam encaminhados Corte diretamente pelos Estados-partes da
Conveno Interamericana de 1969. Estes podero encaminhar uma demanda sem passar pela Comisso
Interamericana, nos termos do artigo 61 da Conveno.
14 FIX-ZAMUDIO, Hctor. Proteccin jurdica de los derechos humanos. Mxico: Comisin Nacional
de Derechos Humanos, 1991, p. 164.
15 PINTO, Monica. Derecho internaccional de los derechos humanos: breve visin de los mecanismos
de proteccin em El sistema interamericano. Montevido: Comisin Internacional de juristas/Colgios
de Abogados Del Uruguay, 1993, p. 83.
16 BUERGENTHAL, Thomas; NORRIS, Robert. Human rights: the inter-american system. Boletim da
Sociedade Brasileira de Direito Internacional, v. 45/46, n. 84/86, p. 11-36, dez. 1992/mai. 1993, p. 454.
194
n. 11 - 2009
17 Cumpre resgatar que no plano contencioso as decises proferidas pela Corte so juridicamente vinculantes aos Estados-membros da Conveno Interamericana que aceitem sua competncia nos termos do
artigo 62. A Corte poder condenar o Estado violador de direitos humanos e garantias fundamentais,
ordenando-lhes o pagamento de indenizaes s vtimas.
18 FIX-ZAMUDIO, op. cit., p. 177.
19 Imperioso trazer em voga o destaque de Ceclia Macdowell Santos: Considerando que a CIDH e a Corte
possuem uma funo subsidiria vis--vis o sistema judicial interno, a admissibilidade da denncia pela
CIDH est sujeita ao esgotamento dos recursos internos pelo denunciante. Apesar da CIDH poder aceitar denncias individuais e realizar investigaes in loco, ela no um rgo judicial e no pode proferir
decises judiciais vinculantes. (SANTOS, op. cit., p. 36)
20 SANTOS, op. cit., p. 27.
21 Esta esfera definida em Teixeira como uma dimenso aberta, plural, permevel, autnoma de interao
social. Assim, a inteno neste trabalho a de se ater, no apenas ao conceito excludente do termo
ONG (aquilo que no faz parte do governo), encarando-o tambm de maneira mais ampla. Por essas
razes, ONGs e Sociedade Civil Organizada so por vezes tratadas aqui como sinnimos. Vale destacar a
definio de sociedade civil trazida por Maia Gelman Amaral: [...] conjunto das organizaes responsveis pela elaborao e/ou difuso de diferentes ideologias, compreendendo todas as associaes civis que
se formam em torno de interesses comuns (universidades, escolas, grupos religiosos, partidos polticos,
sindicatos, organizaes profissionais, associaes de moradores, organizaes no-governamentais... [...]
(AMARAL, Maia Gelman. A sociedade civil brasileira no monitoramento dos direitos humanos: os
relatrios alternativos. Florianpolis: Universidade Federal de Santa Catarina, 2006, p. 42.) e (TEIXEIRA,
Elenaldo Celso. O local e o global: limites e desafios da participao cidad. 2. ed. So Paulo: Corte;
Recife: EQUIP; Salvador: UFBA, 2001, p. 46.)
22 CANAL-FORGUES, rick; RAMBAUD, Patric. Droit international public. 2. ed. Paris: Flammarion,
2007, p. 256-258.
23 A Carta de So Francisco, assim conhecida por ter sido assinada na cidade norteamericana de So
Francisco, Estado da Califrnia no ano de 1945, o tratado constitutivo da Organizao das Naes
Unidas.
24 ORGANIZAO das Naes Unidas. Carta de So Francisco. ONU. Disponvel em: <http://www.
onu-brasil.org.br/doc5.php>. Acesso em: 02 set. 2010.
25 Tal qual prope o Relatrio especial da 60 Assemblia Geral sobre relaes entre Estados Membros
e ONGs, datada de 1 de setembro de 2006: A consulta de ONG com governos no nvel nacional
indispensvel, e alguns Estados Membros da ONU tm includo representantes em suas delegaes em
conferncias especiais da ONU e comisses. Mas vale lembrar que ONGs nas delegaes oficiais no falam
livremente em seu prprio nome. Tal processo no substitui ou reduz a necessidade de um engajamento
independente das ONGs a nvel internacional. Na realidade, crescentes questes globais requerem discusses de polticas globais que podem ser muito beneficiadas com a participao das ONGs. (UNITED
Nations Non-Governmental Liaison Service. Relatrio da 60 Assembleia Geral das Naes Unidas.
UNNGLS. Disponvel em: <http://www.un-ngls.org/spip.php?page=article_fr_s&id_article=1303>
Acesso em: 20/08/2009.)
26 VIEIRA, Liszt. Os argonautas da cidadania: A sociedade civil na globalizao. Rio de Janeiro: Record,
2001, p. 121.
27 Ressalta-se, porm que o incio, propriamente dito, do ativismo internacional dos direitos humanos tem
origem anterior a isto. Tal como ressalta Maia Gelman Amaral: [...], o ativismo internacional de direitos
humanos encontra seus primeiros ecos histricos em campanhas muito mais antigas como a campanha
anglo-americana para extinguir a escravido nos EUA (1833-1865), a campanha pelo direito de sufrgio
das mulheres (1888-1928), a campanha de missionrios ocidentais da China para erradicar a prtica de
ps-atados na China (1874-1911) [...] (AMARAL, op. cit., p. 76.)
28 SANTOS, op. cit., p. 28
29 AMARAL, op. cit., p. 57
30 Sobre a expresso ensina Henry Steiner [...] o termo ONG de primeiro mundo indica tanto a base
geogrfica da organizao, como tipifica certas caractersticas da entidade, como seu mandato, suas funes
e sua orientao ideolgica. [...] Em resumo, ONGs de primeiro mundo significam aquelas organizaes
comprometidas com tradicionais valores liberais ocidentais, associados com as origens do movimento de
direitos humanos. [...] a categoria de primeiro mundo tambm inclui boa parte das poderosas ONGs que
investigam fundamentalmente eventos do terceiro mundo. Sua auto-imagem a de monitora, investigadora
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objetiva, que aplica normas consensuais do movimento de direitos humanos aos fatos a serem apurados.
Elas so defensoras da legalidade. (STEINER, Henry. Diverse partners: nongovernmental organizations in the human rights movement, the report of a retreat of human rights activists. Co-sponsored
by Harvard Law School Human Rights Program and Human Rights Internet, 1991, p. 91.)
No tocante importncia das ONGs para proteo dos direitos humanos expe Henry Steiner: As ONGs
tm se tornado indispensveis para o movimento de direitos humanos, em virtude de suas atividades
peculiares: monitoramento, investigao e relatrios referentes aos Estados violadores; lobby com relao
aos governos nacionais e ONGs internacionais; mobilizao de grupos interessados; educao do pblico;
[...] (STEINER, op. cit., p. 1.)
COMISSO Interamericana de Direitos Humanos. Conveno Americana dos Direitos do Homem.
Disponvel em: < http://www.cidh.org /Basicos/Portugues/c.Convencao_Americana.htm >. Acesso em:
9 ago. 2010.
Dentre os critrios a serem atendidos pode-se destacar: a natureza das pessoas interveniente (diferenciando-se o peticionrio da(s) vtima(s), no sendo obrigatrio o consentimento desta(s)); exposio dos
fatos atentatrios Conveno que est sendo alegado; a matria objeto da petio; os lugares aonde
ocorreram os fatos; o esgotamento dos recursos internos; e demonstrar por fim, a ausncia de outro processo
internacional ou de litispendncia. (CENTRO pela Justia e Direito Internacional (CEJIL). Guia para
defensores y defensoras de derechos humanos. CEJIL. Disponvel em: < http://cejil.org/publicaciones/
guia-para-defensores-as-de-derechos-humanos > Acesso em: 9 ago .2010.)
O fenmeno da formao de redes entre ONGs locais e internacionais de extrema importncia na
promoo e proteo dos direitos humanos no continente americano, por isso ser tratado de forma
mais concisa adiante. De antemo vale ressaltar o destacado por Kathryn Sikkink Presses e polticas
transnacionais no campo dos direitos humanos, incluindo network de ONGs, tm exercido uma significativa diferena no sentido de permitir avanos nas prticas dos direitos humanos em diversos pases do
mundo. Sem os regimes internacionais de proteo dos direitos humanos e suas normas, bem como sem
a atuao das networks transnacionais que operam para efetivar tais normas, transformaes na esfera dos
direitos humanos no tem ocorrido. (SIKKINK, Kathryn. Human rights, principled issued-networks,
and sovereignty in Latin America. In: International organizations. Massachusetts: IO Foundation and
Massachusetts Institute of Technology, 1993, p. 414-415.)
PIOVESAN, op. cit., p. 140.
Ibid., p.141.
Retratando o trabalho da sociedade civil brasileira expe a j citada Ceclia Macdowell Santos: [...] as
ONGs brasileiras tm formado redes nacionais e internacionais para a defesa de causa de direitos humanos a fim de pressionar o governo a cumprir a legislao progressiva, criar novas leis e formular polticas
para a proteo dos direitos humanos. Desde meados dos anos noventa estas redes tm aumentado seu
engajamento no ativismo jurdico transnacional, mobilizando-se para assegurar o apoio de organizaes
internacionais tais como a OEA e seu Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Indo mais alm,
Maia Gelman Amaral ensina que as ONGs brasileiras a partir da dcada de 90 extrapolam a proteo
de reas tradicionais passando a abarcar os temas dos direitos humanos em todas as suas vertentes: homossexuais sem-terra, trabalhadores rurais, pessoas vivendo com HIV/AIDS, [...] (SANTOS, op. cit.,
p. 36) e (AMARAL, op. cit., p. 71.)
SANTOS, op. cit., p. 44.
COMISSO Interamericana dos Direitos Humanos. Relatrio do caso Guerrilha do Araguaia. CIDH.
Disponvel em: <http://www.cidh.oas.org/demandas/11.552%20Guerrilha%20do%20Araguaia%20
Brasil%2026mar09%20PORT.pdf >. Acesso em: 29 ago. 2010.
Acerca do Programa esclarece a Secretaria dos Direitos Humanos: O PNDH 3 esta estruturado em seis
eixos orientadores, subdivididos em 25 diretrizes, 82 objetivos estratgicos que incorporam ou refletem
os 7 eixos, as 36 diretrizes e as 700 resolues da 11 CNDH. O Programa tem ainda, como alicerce de
sua construo, as resolues das Conferncias Nacionais temticas, os Planos e Programas do governo
federal, os Tratados internacionais ratificado pelo Estado brasileiro e as Recomendaes dos Comits
de Monitoramento de Tratados da ONU e dos Relatores especiais. Ver mais em: BRASIL. Programa
Nacional dos Direitos Humanos. Secretaria Dos Direitos Humanos. Disponvel em: < http://www1.
direitos humanos.gov.br/pndh >. Acesso em: 29.ago.2010.
SANTOS, op. cit., p. 43.
Ibid., p. 44.
PIOVESAN, op. cit., p.142-143.
196
n. 11 - 2009
44 No original: En este sentido, el reglamento de la Corte establece en su articulo 44.1 que esta podra,
en cualquier estado de la causa, oir a cualquier persona cuyo testimonio, declaracion u opinion estime
pertinente195. Este precepto constituye el fundamento de la posibilidad de intervenir en el proceso
en calidad de amicus curiae. Los terceros intervinientes pueden ser organizaciones internacionales no
gubernamentales o personas naturales que no se constituyen como parte del litigio. (CENTRO pela
Justia e Direito Internacional (CEJIL). Guia para defensores y defensoras de derechos humanos. CEJIL.
Disponvel em: < http://cejil.org/publicaciones/guia-para-defensores-as-de-derechos-humanos > Acesso
em: 9 ago .2010, p. 95.)
45 JUSTIA Global. Global.org. Disponvel em: <http://global.org.br/estrategias/formacao/>. Acesso em:
29 ago. 2010.
46 INSTITUTO de Desenvolvimento e Direitos Humanos. IDDH. Disponvel em: <http://www.iddh.org.
br/v2/parceiros/ >. Acesso em: 29 ago. 2010.
47 CORTE Interamericana de Derechos Humanos. Reglamento de La corte interamericana de derechos
humanos. Corte IDH. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/regla_victimas/victimas_esp.pdf
>. Acesso em: 29 ago. 2010.
48 Custo estabelecido pelo Centro de Estudos de Justia e Direito Internacional. Para maiores informaes
ver: CENTRO pela Justia e Direito Internacional (CEJIL). Guia para defensores y defensoras de derechos
humanos. CEJIL. Disponvel em: < http://cejil.org/publicaciones/guia-para-defensores-as-de-derechoshumanos > Acesso em: 9 ago .2010.
49 ARMANI, Domingos. Mobilizar para transformar: a mobilizao de recursos nas organizaes da
sociedade civil. So Paulo: Peirpolis, 2008,. p. 33.
50 CUELLAR, Roberto. Participacion de la sociedad civil y sistema interamericano de derechos humanos
em contexto, p. 349.
51 Acerca do tema no h como no citar a inegvel contribuio de Ceclia Macdowell Santos citando
Margaret Keck e Katharyn Sikkink ao definirem as redes entre ONGs Internacionais e locais como formas
de organizao caracterizadas por modelos voluntrios, recprocos e horizontais de comunicao e troca.
Apesar das diferenas entre os mbitos domstico e internacional o conceito de rede transita bem por
estas esferas, porque ele enfatiza as relaes fluidas e abertas entre atores comprometidos e instrudos
trabalhando em reas especficas. [...] Elas so organizadas para promover causas, idias principistas
e normas e, com freqncia, envolvem indivduos apoiando mudanas polticas que no podem ser
facilmente atribudas a um entendimento racionalista de seus interesses. (KECK, Margaret; SIKKINK,
Kathiryn. apud SANTOS, Ceclia Macdowell. Ativismo jurdico transnacional e o Estado: reflexes
sobre os casos apresentados contra o Brasil na Comisso Interamericana de direitos humanos. Sur-Revista
Internacional de Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo7.
php?artigo=7,port,artigo_santos. htm>. Acesso em: 04 ago. 2010,. p. 30).
JURIDICIAL ACTIVISM ON HUMAN RIGHTS:

THE NON-GOVERNAMENTAL ORGANIZATIONS AND THE INTER-AMERICAN SYSTEM.
ABSTRACT
The protection of human rights in the American
continent currently counts with a System created within
the Organization of American States (OAS), made up
by the Inter-American Commission on Human Rights,
based in Washington, D.C., USA, and the Inter-American
Court of Human Rights, based in San Jose, Costa Rica.
However, the work of these institutions in controlling
violating States cannot be perceived as a feature separated
197
from the rest of society, and, in this sense, the action of

the organized Civil Society has to be taken into account
in the quest for promotion and protection of the rights
and guarantees ensured in the International and Regional
Treaties of Human Rights. When this struggle is aided by
the international litigation strategy of the Inter-American
System, human rights legal activism is born, being the main
players of this initiative those who are normally relegated
to the background by the International Community: the
Non-Governmental Organizations (NGOs). This work
studies the role of these non-governmental bodies within
the Inter-American System, identifying the main advances
they have promoted, particularly the fostering of their
advocacy capacity before the Inter-American Commission,
putting international legal pressure on violating States in
an attempt to bring changes in their public policies and
legal structures. The paper also essays to present the most
relevant internal and external challenges faced by NonGovernmental Organizations in the development of their
working strategies, particularly addressing their problems
in the areas of management and transparency. The paper
also tackles the issue of the legitimacy of these players and
their unique ability to form co-operation networks. This
work was designed using the inductive method, through
the techniques of referent, category, operational concept,
and bibliographic research.
Keywords: Human Rights, Inter-American System,
Non-Governmental Organizations.
198
n. 11 - 2009
LINGUAGEM E MTODO: ABORDAGEM

HERMENUTICA DO DIREITO COMO ALTERNATIVA
AO PURISMO METODOLGICO
Juraci Mouro Lopes Filho**
RESUMO
O presente artigo apresenta uma abordagem do direito a partir de
uma perspectiva da hermenutica filosfica de Gadamer como uma
alternativa ao purismo metodolgico tpica de uma perspectiva
positivista. abordada a evoluo da epistemologia e sua transposio das cincias naturais para as cincias sociais, especialmente
para o Direito, e as modificaes ocorridas no sculo XX a partir
das crticas de Karl Popper. Ser tambm exposta a reviravolta
lingstica na filosofia ocidental, que traz o referencial adequado
para se superar as dificuldades da concepo empirista de mtodo
e a inadequao da concepo construtivista para o Direito.
Palavras-Chave: Epistemologia jurdica. Hermenutica. Filosofia da linguagem.
1 INTRODUO
Assunto que tem dominado os debates epistemolgicos nas ltimas dcadas consiste na busca de uma alternativa, no mbito das cincias sociais, e em
especial no Direito, ao positivismo de bases metodolgicas empiristas. Ainda no
se apresenta um modelo acabado e definitivo, tampouco se acredita na simples
transposio dos novos aportes da epistemologia das cincias naturais. Tanto
assim que comum se aludir a um ps-positivismo, revelando simplesmente a
superao de algo, sem que esse posterior tenha autonomia cientfica prpria.
O presente trabalho tem por objeto a exposio das idias centrais da reviravolta hermenutica da ontologia, sobretudo a hermenutica filosfica de Gadamer, por acreditarmos que essa perspectiva terica, que se contrape justamente
aplicao do mtodo cientfico aos domnios sociais, traz elementos suficientes
para uma nova e adequada compreenso do Direito que supere, em definitivo, a
perspectiva positivista, com feies suficientes para uma autonomia.
* Mestre (UFC) e Doutorando (UNIFOR) em Direito Constitucional. Ps-graduado lato sensu em Direito
Processual Civil (UFC). Professor do Curso de Direito da Faculdade Christus. Procurador do Municpio
de Fortaleza. Advogado
199
Para tanto, apresentaremos a evoluo da epistemologia e sua transposio

das cincias naturais para as cincias sociais, assim como explicitaremos as crticas
feitas no sculo XX, especialmente por Karl Popper, e que mudaram a concepo
do mtodo cientfico. Nesse ponto, tambm as profundas mudanas sociais que
contriburam para a derrocada das concepes modernistas sero apresentadas.
Em seguida, apresentaremos a reviravolta lingstica na filosofia ocidental,
que traz o referencial adequado para se superar as dificuldades da concepo
empirista de mtodo e a inadequao da concepo construtivista. Nesse ponto
que se dar especial ateno ao pensamento de Gadamer.
A evoluo da epistemologia jurdica, at a crise do positivismo, ser
tratada em tpico prprio para s a partir dele apresentar as principais conseqncias da hermenutica filosfica na cincia jurdica, evidenciando elementos
principais do novo modelo dela emergente.
No pretendemos encerrar verdades ou exaurir o tema, o que seria impossvel em trabalho desta monta, mas simplesmente apresentar as idias centrais
de uma nova perspectiva do Direito e o caminho percorrido at ela.
2 MTODO E CINCIAS SOCIAIS
Caracterstica marcante do pensamento moderno foi a busca por um
racionalismo na compreenso do mundo que se afastasse das influncias das
tradies, supersties e referncias de autoridades prprias da Idade Mdia.
Tudo que no fosse estritamente derivado de uma anlise puramente racional
seria considerado um obstculo a um entendimento verdadeiramente cientfico.
Da o prestgio de um mtodo racional que indicasse o caminho correto para se
acessar propriamente a verdade sobre o objeto de investigao. Construiu-se,
ento, a teoria para substituir a dogmtica da Idade Mdia.
Conquanto a existncia de alguma espcie de mtodo no fosse
ignorada pela filosofia clssica, foi a partir do pensamento moderno que
gradativamente ele passou a ter contornos cada vez mais rgidos, com etapas estanques e formais, sendo esse mtodo considerado auto-sufiente para
alcanar a verdade, entendida como relao com a realidade existente em
si mesma. a partir dessa perspectiva que Descartes afirma: a cincia deve
nos tornar senhores da natureza.
Nesse perodo e no que imediatamente o segue, tem-se o pice da
concepo empirista, de origem na medicina grega, que prima pela induo
realizada a partir de experimentos e observaes dos fenmenos, a qual, uma
vez complementada por aportes tericos, completa o conhecimento neutro do
objeto. uma alternativa concepo racionalista, de prevalncia at o Sculo
XVI, que tomava a cincia a partir de um mtodo dedutivo e demonstrativo
derivado de axiomas gerais estabelecidos teoricamente, sendo os experimentos
a busca da confirmao desses postulados abstratos.
200
n. 11 - 2009
Linguagem e mtodo: abordagem hermenutica do direito como alternativa ao purismo metodolgico
A despeito das distines, ambas as concepes acreditavam poder

reproduzir a realidade, dando um quadro da existncia em si mesma, livre de
qualquer influncia ou distoro provocadas por elementos no racionais.
Essas concepes epistemolgicas iam ao encontro da conjuntura social
ento vigente, dominada por uma burguesia capitalista e liberal emergente, ciosa
por um rompimento com o passado e pelo estabelecimento de um conhecimento
que permitisse previsibilidade de resultados. De fato, a economia de mercado
, intrinsecamente, refratria a incertezas e imprevises, justificando, assim, a
ampla aceitao dessa nova cincia. Ademais, a necessidade de acumulao de
capital impe essa tcnica dada pela cincia para modificar e explorar a natureza
possibilitando um melhor aproveitamento da mo-de-obra.
Com o sucesso do mtodo cientfico nas cincias naturais, foi realizada
sua transposio para outros domnios que passaram tambm a receber o rtulo
de cincias, ainda que com suas particularidades, pelo que a denominao de
cincias sociais ou do esprito, o que afastava outras terminologias impuras
como cincias morais ou letras clssicas.
Com efeito, somente no sculo XIX, sobretudo aps o trabalho de Dilthey, se passou a tomar o ser humano como objeto da cincia. At esse perodo,
s a filosofia teve tal sorte de preocupao, tendo como especial referncia o
humanismo dos Sculos XV a XVII, alm da filosofia grega clssica.
Foi Dilthey que concebeu uma perspectiva histrica, sendo esta nota
que bem distinguiria cincias do esprito e cincias da natureza, pois os atos
humanos s poderiam ser compreendidos se considerados adicionalmente seu
valor, sentido, significao e finalidade. Refutava a mera transposio do mtodo
empirista e propunha um prprio que buscasse o sentido desses atos humanos.
Da porque concebeu uma hermenutica metodolgica que prima pelo elemento
histrico para compreenso. Sobre o assunto, Jos Luis Brando da Luz1:
Por oposio aos factos materiais, os factos da conscincia pem s
cincias humanas o problema da sua interpretao e conduzem-nos
dissociao que Dilthey estabeleceu entre explicao causal e
compreenso. Os factos de conscincia constituem um sistema de
implicaes entre conceitos, valores afectivos, morais, etc., que se
no deixam interpretar em termos de relao causais, como acontece com os fenmenos naturais, sejam, por exemplo, as conexes
do sistema nervoso ou at mesmo os resultados duma mquina de
calcular. Deste modo, no evidncia que acompanha o desenvolvimento conseqente dos factos de conscincias que, segundo
regras da lgica, confere inteligibilidade a esses enunciados, mas
antes a reconstituio do processo cognoscitivo que conduziu
sua formao e determinou o seu lugar no contexto de significados
que do sentido realidade. nesta linha que podemos entender a
afirmao do autor, segundo a qual a compreenso e a interpretao
constituem o mtodo que informa as cincias do esprito.
201
Entretanto, dado o ambiente de forte influncia do empirismo, foi natural

que as cincias sociais se vissem influenciadas pelo mesmo mtodo daquelas
cincias tidas como nobres, resultando no positivismo que tanto marcou o
Sculo XIX e boa parte do Sculo XX. Seu objeto de investigao seria o ato
humano isolado, despojado de qualquer compreenso metafsica ou religiosa,
representando, por esse motivo, a emancipao intelectual do homem.
At chegar a essa emancipao, a humanidade teria passado por estgios.
No primeiro, as explicaes do mundo seriam especulativas, fundadas em uma
ao direta de entidades sobrenaturais. No segundo, os entes sobre-humanos
teriam dado espao a abstraes personificadas, tpica da metafsica. O ltimo
seria o estgio positivo, tambm conhecido como da racionalidade definitiva, no
qual o valor de uma assero dependeria de sua relao com os fatos. Dava-se
importncia criao de leis gerais inferidas por induo dos casos particulares,
pressupondo e expondo suas relaes necessrias, aptas ao posterior exerccio
de previses. Esse conhecimento geral e abstrato permitia um conhecimento
cumulativo e enciclopdico, j que puro, neutro e absoluto, insuscetvel de
alterao por influncias do local ou do tempo.
Aps esse perodo de esplendor, as bases sociais e epistemolgicas da
modernidade foram gradativamente alteradas.
A epistemologia do Sculo XX no mais acreditou que o mtodo cientfico, seja o racionalista ou o empirista, seria capaz de reproduzir a realidade,
dando espao uma concepo construtivista, segundo a qual a cincia apresenta modelos que provisoriamente explicam e interpretam a realidade e no
que a representa de maneira definitiva. Os cientistas, encabeados por Karl
Popper, no tm certeza da afirmao positiva, apenas da afirmao negativa.
A cincia no poderia dizer o que certo ou o que bom, mas o que no
bom, que pode ser melhor. Popper se ope certeza absoluta dos enunciados
cientficos e anuncia sua descrena no indutivismo como base do conhecimento cientfico. Escreve:
Ora, est longe de ser bvio, de um ponto de vista lgico, haver
justificativa no inferir enunciados universais de enunciados
singulares, independentemente de quo numerosos sejam estes;
com efeito, qualquer concluso colhida desse modo pode revelarse falsa: independentemente de quantos casos de cisnes branco
possamos observar, isso no significa a concluso de que todos os
cisnes so brancos. 2
Com essa passagem, Popper evidencia o salto indutivo dos casos

particulares para o geral realizado sem a certeza absoluta empiricamente
verificada, pelo simples fato de que todos os elementos contidos no caso
universal no foram confirmados por uma verificao emprica. Ele desenvolve, ento, o ponto central de seu pensamento: a provisoriedade do
202
n. 11 - 2009
conhecimento cientfico. Afirma:

Qualquer que possa ser nossa resposta final questo da base
emprica, um ponto deve ser deixado claro: se concordarmos
com a nossa exigncia de que enunciados cientficos devem ser
objetivos, ento os enunciados que se refiram base emprica da
cincia devero tambm ser objetivos, isto , suscetveis de teste
intersubjetivo. A possibilidade de teste intersubjetivo implica em
que outros enunciados suscetveis de teste possam ser deduzidos
dos enunciados que devam ser submetidos a teste. Assim, se os
enunciados bsicos devem ser, por sua vez, suscetveis de teste
intersubjetivo, no podem existir enunciados definitivos em cincia
no pode haver, em Cincia, enunciado insuscetvel de teste
e, conseqentemente, enunciado que no admita, em princpio,
refutao pelo falseamento de algumas das concluses que dele
possam ser deduzidas3.
Contudo, essa afirmao no representa um abandono completo do

empirismo, mas implicava em mudana na compreenso de que a cincia que
no mais seria uma representao da realidade em si e, sim, uma conjectura
provisria vlida at seu falseamento por outra melhor. Em outra de suas obras
clssicas, escreve Popper:4
Pode-se formular o terceiro ponto de vista a respeito das teorias
cientficas em poucas palavras, dizendo que elas so conjecturas
genunas, altamente informativas, que, embora no verificveis
(isto : passveis de ser provadas) resistem a testes rigorosos. So
tentativas srias de descobrir a verdade. Sob esse aspecto, as hipteses cientficas so exatamente como a famosa conjectura de
Goldbach a propsito da teoria dos nmeros. Goldbach pensou
que ela pudesse ser verdadeira o que pode acontecer, embora
no saibamos, e talvez nunca cheguemos a saber se de fato
verdadeira ou no.
Portanto, Popper entende que no se pode ter certeza da verdade, apenas

certeza daquilo que refutado numa conjectura. O acesso direto realidade,
por via de conseqncia, tido como algo impossvel de ser alcanado com
definitividade. As certezas cientficas no passariam de um modo de explicar e
compreender a realidade, cujos embasamentos e justificativas ainda no foram
refutadas por outra compreenso mais bem calcada.
Essa firme posio epistemolgica abala a certeza e previsibilidade to
cruciais para a modernidade, impedindo a pretenso da cincia de nos tornar
senhores da natureza. A prpria apreenso direta da realidade, como visto,
se tem como algo invivel, prevalecendo to-somente uma explicao, uma
interpretao, por definio, provisria.
203
No mbito das chamadas Cincias Duras, veio da Fsica o golpe. A

incompatibilidade entre os princpios da fsica newtoniana (dos grandes corpos) e os da fsica quntica (dos microcorpos) lanaram os cientistas em um
paradoxo no qual essas teorias excludentes entre si explicam, cada uma a seu
modo, uma fatia da realidade, sem se saber onde se encontram as fronteiras
que dividem precisamente o mbito de validade de cada uma delas. Por essa
razo, no mais se cr, com segurana, em uma realidade unificada regida pelas
mesmas leis, porquanto, para tentar justificar essa unicidade, tem-se apenas
proposta ainda no inteiramente acabada na Teoria das Supercordas, que, porm, abala de maneira radical a prpria compreenso do que seja realidade.5
Mesmo no domnio interno da fsica quntica no se pode assegurar um
pleno domnio da realidade, como demonstra a Teoria da Incerteza de Heisenberg, muito bem sumariada por Brian Greene6:
Por exemplo, quanto maior for a certeza com que voc sabe onde
uma partcula est, maior ser a incerteza quanto sua velocidade.
Reciprocamente, quanto maior for a certeza com que voc conhece a velocidade com que uma partcula est se movendo, menor
ser a sua probabilidade de saber onde ela est. A teoria quntica
estabelece, assim, a prpria dualidade: voc pode determinar com
preciso certos aspectos fsicos do reino microscpico, mas, ao
faz-lo, elimina a possibilidade de determinar com preciso outros
aspectos complementares.
Na segunda metade do sculo XX, houve a consolidao dos avanos

cientficos verificados na primeira metade, os quais derrogavam as leis newtonianas para certos domnios da fsica. Em livro com sugestivo ttulo, Ilya Prigogine
afirma que todos sabem que a fsica newtoniana foi destronada no sculo XX
pela mecnica quntica e pela relatividade7. A concepo de que a natureza, o
cosmo seria regido por leis absolutas, imodificveis e perenes foi abaixo, passando
a ser apenas uma verdade parcial. No mais predomina a arrogncia humana de
outrora de que dominamos todo o mecanismo da existncia A compreenso total
da realidade no mais se dava integralmente como base nos clculos newtonianos,
que apresentavam resultados certos, seguros e previsveis. Instaura-se a era das
incertezas, que no deixou o campo da cincia, de um modo geral, ileso.
O contexto social no se manteve alheio a esse abalo s firmes bases do
modernismo clssico, tanto assim que Zygmunt Bauman, socilogo polons de
grande influncia nos dias atuais, cunhou a concepo de modernidade lquida8,
na qual as relaes sociais so fludas e provisrias. Esse afrouxamento e perda
de referncias tambm so expostos por Jorge Forbes:
Nosso mundo organizava-se por um eixo vertical das identificaes
um homem queria ser igual ao pai, ou ao seu superior do trabalho,
por exemplo. Padres ideais orientavam as formas de satisfao,
204
n. 11 - 2009
de amor, de trabalho, de aproximao e separao, de ter e educar

os filhos, de fazer poltica. Havia uma predeterminao de modelos no mundo vertical. A globalizao, porm, conduziu essas
formas ao excesso, multiplicidade de modelos sem hierarquia
predeterminadas. Hoje as relaes sofrem influncias globais. As
referncias se contrapem, so mltiplas, invalidam-se.9
Em linha de pensamento anloga, Edgard Morin afirma que vivemos

entre dois mundos, um que est morrendo, mas ainda no morreu, e outro que
est nascendo, mas ainda no nasceu. O moribundo seria o mundo moderno
com suas aspiraes de certeza, previsibilidade e de domnio absoluto da razo
humana sobre fenmenos sociais e naturais. O nascente seria ainda carente de
plena conformao, mas calcado na perda do domnio geral do homem sofre
todos os fenmenos que o cerca. por essa carncia de definio acabada que
comum se ouvir que os tempos atuais so ps-modernos, numa flagrante demonstrao de que no tem, por enquanto, identidade prpria e plenamente definida,
ainda que distinta de uma anterior que est para ser abandonada, causando o
que o mesmo Bauman denominou como o mal-estar da ps-modernidade10.
Por via de conseqncia, a epistemologia das cincias sociais sofreu
mudana. O prprio Karl Popper concebeu uma mudana nesse mbito, mas
ainda considerando que ambos os domnios seriam compreensveis pelo mesmo
mtodo, evidenciando crena numa unicidade cientfica mediante a criao
da idia de sociedade aberta, cujo paradigma seria a argumentao crtica da
comunidade de cientistas. A esse respeito, Karl-Otto Apel11 explica que Popper
pretendia extrapolar o paradigma normativo do mtodo cientfico, no sentido
de uma filosofia da sociedade e do progresso histrico possvel que se mostrasse
tica e politicamente relevante.
Entretanto, o mesmo Apel acusa Popper de se basear em aporia: A meu
ver, h de fato dois tipos de falcias abstrativas [abstraktive fehlschsse] na estratgia popperiana de extrapolao, que, se no estou enganado, coexistem lado
a lado na obra sem qualquer explicao12. A primeira, a falcia cientificistatecnicista, em sentido mais estrito, consiste no fato de Popper tomar a um s
tempo o ideal metdico da cincia unitria (social engeering), para fazer de ambos
os fundamentos da racionalidade crtica na poltica social de uma sociedade
aberta13. A outra falcia abstrativa seria que, sendo a argumentao crtica o
paradigma da sociedade aberta, ignora-se com facilidade que, dessa maneira, j se tero institudo um interesse cognitivo e o estabelecimento prtico de
certos fins como parmetro para a argumentao crtica, e que, com isso, eles
tero sido eximidos de qualquer discusso.14
Diante dessas crticas que se opem simples transposio dos aportes
das cincias naturais para as sociais, vem-se buscando alternativas. Entre elas,
pretendemos destacar, neste trabalho, a corrente hermenutica, cuja compreenso depende da compreenso da filosofia da linguagem e da reviravolta
lingstica na filosofia ocidental.
205
3 A REVIRAVOLTA LINGSTICA NA FILOSOFIA OCIDENTAL

A expresso filosofia da linguagem pode ter, ao menos, duas acepes, uma
mais restrita (entendida como uma anlise do funcionamento da linguagem) e
outra mais ampla (consistente numa abordagem crtica de questes filosficas
mediante concepo que se orienta pela investigao da linguagem). A acepo
de filosofia da linguagem na qual se localiza o linguistic turn na mais ampla,
precisamente porque apresenta uma abordagem nova de investigar os problemas da filosofia. Sua importncia para a filosofia e, conseqentemente, para a
epistemologia, muito bem ressaltada por Manfredo de Arajo Oliveira j nas
primeiras linhas de sua obra sobre o tema:
A linguagem se tornou, em nosso sculo, a questo central da
filosofia. O estmulo para sua considerao surgiu a partir de
diferentes problemticas: na teoria do conhecimento, a crtica
transcendental da razo foi, por sua vez, submetida a uma crtica da
linguagem; a lgica se confrontou com o problema das linguagens
artificiais e com a anlise das linguagens naturais; a antropologia
vai considerar a linguagem um produto especfico do ser humano e
tematizar a correlao entre forma da linguagem e viso do mundo;
a tica, questionada em relao a sua racionalidade, vai partir da
distino fundamental entre sentenas declarativas e sentenas
normativas. Com razo se pode afirma, com K.-O. Apel, que a
linguagem se transformou em interesse comum de todas as escolas
e disciplinas filosficas na atualidade.15
possvel fazer uma sistematizao em fases da filosofia da linguagem.

A primeira apontada como da semntica tradicional apresenta uma
viso da linguagem cujo escopo seria o de bem reproduzir a realidade. Agrega
pensadores que, a despeito de variao e distino nas abordagens, tm por
premissa a idia de haver uma realidade autnoma a que teria acesso direto o
ser humano para, ento, descrev-la e reproduzi-la pelas palavras. Cronologicamente, vai desde Plato (com sua viso no Crtilo) at o primeiro Wittgenstein
(com seu Tractatus) que sintetiza a compreenso de que os problemas da filosofia
seriam decorrentes dos significados das palavras.
Essa primeira uma fase instrumentalista da linguagem, em que ela
reduzida a sua funo designativa, segundo a qual intermedeia o objeto a ser
conhecido e o sujeito cognoscente e os toma como realidades autnomas e
estanques, sem qualquer tipo de interferncia mtua. Haveria, portanto, o
ato de conhecimento e, em seguida, o ato de comunicao, sendo apenas este
estruturado em linguagem. Como esclarece Manfredo Arajo de Oliveira16:
A tradio do pensamento sempre pressups uma isomorifa entre
realidade e linguagem: porque h uma essncia comum a um
determinado tipo de objetos que a palavra pode design-los e
206
n. 11 - 2009
assim aplicar-se a diferentes objetos que possuem essa essncia.

A palavra designa, precisamente, no a coisa individual, mas o
comum a vrias coisas individuais, ou seja, sua essncia. Para
a metafsica clssica, o conhecimento verdadeiro consiste na
captao da essncia imutvel das coisas, o que, precisamente,
depois comunicado pela linguagem.
Como se percebe, nessa perspectiva, o conhecimento verdadeiro aquele

que acessa diretamente a essncia das coisas e, posteriormente, o reproduz
por uma linguagem precisa e clara, sem ambigidades, a outros indivduos. O
conhecimento verdadeiro seria, portanto, metafsico, devendo a linguagem ser
a mais precisa possvel de modo a no comprometer o perfeito e adequado conhecimento do objeto obtido por um ato cognitivo no lingstico. A impreciso
terminolgica seria o pior dos males para o adequado conhecimento, tendo sido
precisamente o objetivo do primeiro Wittgenstein resolver os problemas filosficos mediante proposta com o mximo grau de preciso. Toda a epistemologia
moderna tem esse referencial de linguagem.
Essa primeira fase comea a ser questionada por muitos filsofos precisamente a partir da crtica a esse conhecimento direito da realidade (que, como vimos,
de certa forma tambm realizado pela concepo construtivista de cincia de Karl
Popper). No mais haveria objetos em si mesmos ou realidade em si. Tudo decorreria
de um modo de ver e compreender a realidade da maneira que se apresenta ao
homem segundo o modo que ele mesmo constri de forma hermenutica.
na segunda fase, da reviravolta pragmtica, quando ocorre realmente
uma ruptura com o pensamento filosfico clssico consistente numa abertura
da linguagem para os fatos. O segundo Wittgenstein (em suas Investigaes Filosficas), ao lanar mo da idia de jogos de linguagem, defende que entender
a realidade, os termos, enunciados, palavras no pode ocorrer numa dimenso
individualista, em um solipsismo epistemolgico, mas em um contexto em que
os indivduos comunicam entre si. O segundo Wittgenstein (o da Investigaes
Filosficas) o maior crtico do primeiro (doo Tractus Lgico Filosfico). Nessa
fase, faz-se oposio mencionada funo designativa da linguagem, segundo a
qual a palavra designa a essncia de uma determinada realidade do mundo, alcanvel
pela razo humana desprendida de sua sociabilidade.
Conforme explica Jos Medina,17 os argumentos da indeterminao, de
Wittgenstein, tambm expressam alguma coisa de holstico sobre a linguagem,
isto , que o significado no pode ser descontextualizado e encapsulado em
uma interpretao.
Contudo, a ltima fase, da Reviravolta Hermenutica da Ontologia, que
h uma inegvel superao da filosofia moderna, pois ela prpria se torna hermenutica. No mais se cr, nesse mbito, em verdades absolutas e desprendidas
da cultura, compreenso e histrica inerentes ao indivduo. O ser humano no
capaz de obter um conhecimento puro e descontextualizado, no possvel definir
207
a essncia imutvel e permanente de algo para, em um momento cognitivo distinto

e isolado, submet-lo s variaes de espao e tempo. Como nada possui sentido
em si, sendo o homem que d sentido s coisas, esse ato de atribuir sentido ao
mundo feito linguisticamente, ou seja, no h um ato racional do indivduo que
no seja linguisticamente estruturado e por meio desta racionalidade lingisticamente estruturada que o indivduo ver o mundo. O que Gadamer entende por
mundo, evidencia a posio da linguagem na prpria ontologia (que deixa de ser
uma abordagem abstrata e puramente ideal dos seres):
A linguagem no somente um dos dotes, de que se encontra
apetrechado o homem, tal como est no mundo, mas nela se baseia
e representa o fato de que os homens simplesmente tm o mundo.
Para o homem, o mundo est a como o mundo, numa forma sob a
qual no tem existncia para nenhum outro ser vivo nele posto. Essa
existncia do mundo, porm, est constituda lingisticamente.18
Sobre esse especfico ponto, explica Lenio Streck:

Estamos mergulhados em um mundo que somente aparece (como
mundo) na e pela linguagem. Algo s algo se podemos dizer que
algo. Esse poder-dizer lingisticamente mediado, porque nossa
capacidade de agir e de dizer-o-mundo limitada e capitaneada
pela linguagem.19
A partir do existir na linguagem que as coisas podem ser conhecidas

no a partir de uma existncia autnoma, mas nesse ambiente em que h o
encontro de horizontes do intrprete e do objeto de interpretao, no qual a
tradio (com significao que lhe prpria) e historicidade atuam de maneira
determinante. Da sua famosa frase: o ser que se conhece linguagem.
No aceita Gadamer que algo seria compreensvel abstrata e objetivamente
a ponto de permitir uma sntese universalizante que constituiria sua essncia imutvel. O homem no capaz dessa objetivao porque ele est imerso em um mundo
linguisticamente construdo. H uma similaridade com o pensamento popperiano
ao se contrapor a um pensamento totalizador fruto do mtodo cientfico puro que
retrataria realidade imutvel. Ao contrrio, prope um pensamento provisional
que jamais explica e entende total e completamente o ser.
No haveria, pois, uma fronteira bem distinta entre o fsico (existente
independentemente do sujeito e da linguagem) e o que seria alm do fsico
(prprio da razo humana), porquanto tudo condicionado e submetido pela
subjetividade do indivduo linguisticamente constituda. A linguagem, portanto,
passa a ter uma funo ontolgica e no de mera intermediadora entre sujeito e
objeto. A filosofia passa a ser hermenutica, porque todos os seus problemas e
proposies so lingisticamente formulados e investigados. No seria possvel
um ser enquanto ser (objeto de estudo da metafsica clssica), apenas um ser
208
n. 11 - 2009
no mundo (dasein, na expresso de Heidegger). Portanto, assim se tem uma

superao da ontologia realista clssica por uma filosofia da linguagem.
Gadamer, em sua principal obra Verdade e Mtodo Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica, tem por objetivo justamente se contrapor
a aplicao irrestrita do mtodo cientfico s cincias do esprito. Logo na
introduo da obra escreve:
O fenmeno da compreenso impregna no somente todas as referncias humanas ao mundo, mas apresenta uma validade prpria
tambm no terreno da cincia, resistindo tentativa de ser transformado em mtodo da cincia. A presente investigao toma p nessa
resistncia que vem se afirmando no mbito da cincia moderna,
contra a pretenso de universalidade da metodologia cientfica.
Seu propsito rastrear por toda parte a experincia da verdade,
que ultrapassa o campo do controle da metodologia cientfica, e
indagar por sua prpria legitimao onde quer que se encontre.
assim que as cincias do esprito acabam confluindo com as formas
de experincia da arte e com a experincia prpria da histria. So
modos de experincia nos quais se manifesta uma verdade que no
pode ser verificada com os meios metodolgicos da cincia.20
O ponto de vista de Gadamer refratrio s concepes empirista e

dedutivista do mtodo cientfico, precisamente porque no admite, repita-se,
que o homem seja capaz de conhecer e reproduzir a realidade em si mesma.
Embora nesse ponto guarde similaridade com Popper, no se pode afirmar
que ele proponha algo semelhante ao mtodo construtivista, porque no
prope um mtodo, mas entende que o conhecimento uma experincia
semelhante a das artes, insuscetvel de apreenso por normas rgidas que
impe um embasamento emprico para sustentao do sentido proposto.
Tanto assim que a primeira parte de sua Magnus Opus intitula-se a liberao
da questo da verdade a partir da experincia da arte. Esse conhecimento
como experincia seria algo mais profundo e revelador da verdade do que
a rgida metodologia poderia revelar.
Para sustentar seu ponto de vista, se vale das lies de Heidegger sobre
a arte ao se contrapor ao pensamento de Plato e Kant.
Plato ops arte e filosofia, mencionando que somente esta ensejaria o
verdadeiro conhecimento, seria o nico meio de ser conhecer a verdade. Os
filsofos, por possurem conhecimentos puros e no distorcidos pelas influncias das formas mundanas, alcanariam uma viso imediata dos vrios graus da
realidade. Os artistas, em contrapartida, trabalhariam com iluso, porquanto a
prpria arte seria uma distoro da realidade, e o mundo por eles apresentados
seria retratado por perspectivas subjetivistas sem qualquer compromisso com
a razo. com Plato que se inicia a suspeita da filosofia com todo tipo de
arte. Kant seguiu a mesma linha ao conceber sua esttica apenas no mbito
209
dos sentimentos. Portanto, para ambos a arte seria mero deleite subjugado por
sentimentos inbeis de fornecer qualquer conhecimento altura da filosofia.
Heidegger vai de encontro a esse papel inferior da arte ao defender que
ela revela o ser por uma experincia que lhe prpria, sendo, portanto, hbil
de tambm mostrar a verdade. Para ele, correspondncia ou relao apenas
um modo de conceber a aletheia grega, que tambm pode ser entendida como
revelao ou ato de manifestar alguma coisa de maneira aberta. muito cultuada
e repetida a explicao de revelao da verdade que Heidegger faz ao discorrer
sobre o quadro Sapatos de Campons de Van Gogh. Mais do que despertar
o sentimento de consternao com a imagem de dois calados desgastados,
maltratados e sujos, o quadro revela, de maneira insuscetvel de ser aprisionada
por regras metodolgicas, o mundo do campons, sua vida, seus hbitos e seu
sofrimento, o contexto social em que estaria inserido e sua realidade.
Analogamente, podemos afirmar que o quadro Guernica de Picasso,
sem qualquer compromisso de retratar um episdio especfico da guerra civil
espanhola, mais bem demonstra a verdade sobre uma guerra do que seria capaz
uma exposio metodologicamente estruturada a respeito de todos os fatos que
a compem. A abertura e o jogo hermenutico que a pintura permite, inclusive
dando espao para sentimentos e emoes, permitem a revelao mais ampla da
verdade. Um pai pode ter relevada, a partir do quadro, a dolorosa experincia
de perder um filho, enquanto um filho, a partir desse mesmo quadro, pode ter
relevada em toda sua amplitude a perda do pai. Esse jogo, esse movimento dee-para, mais rico e revelador de uma verdade que no seria mera correlao
com os fatos histricos que ocasionaram a pintura. Com efeito, a verdade sobre
a guerra assim experimentada conseguida sem uma necessria relao com
os fatos reais da guerra civil espanhola, mas que igualmente apresenta para o
indivduo o que foi aquele trgico episdio histrico.
essa idia de jogo, desse movimento de-e-para, que Gadamer procura
transpor para sua hermenutica, especialmente a interpretao de textos, que
teria, porm, especificidades em relao interpretao de uma obra de arte,
bem explicada por Rui Verlaine Oliveira Moreira:
Porm, a criao artstica se ope compreenso do texto, pois do
texto pode-se extrair o contedo. Na arte, partilha-se o sentimento
e a percepo. Ao se olhar uma obra de arte, deve-se manter aberto
para se poder fazer-lhe justia. O pblico deve jogar o jogo da obra
de arte, entrar no seu mundo. S assim os seus mltiplos sentidos se
revelam, ouvindo-se a voz da arte. Efetua-se desta forma a experincia
esttica, isto , a captao do significado individual, intraduzvel e
inesgotvel. Individual, porque pessoal, cada um l um quadro de
forma diferente. Intraduzvel, diferentemente do texto, o significado
da obra de arte no pode ser traduzido sem perder a essncia. Inesgotvel, a cada releitura, descobrem-se novos elementos.21
210
n. 11 - 2009
Com essas especificidades prprias aos textos, Gadamer redefine a idia

de ciclo hermenutico j apresentada por Schleiermacher e Dilthey. Embora
concorde com ambos no sentido de ser a hermenutica o modo prprio de compreender os objetos das cincias sociais, Gadamer os critica por terem cado no
canto da sereia da modernidade por submeterem a hermenutica metodologia, a qual contrape e isola sujeito e objeto, ignorando que ambos existem na
linguagem e o objeto inarredavelmente influenciado pelas pr-compreenses
e pr-juzos do intrprete, ou seja, o objeto no em si, ele para. Conhecer o
objeto no deixa de ser conhecer a si mesmo em alguma medida.
Diante da impossibilidade de afastar da cultura, tradio e momento
histrico em que est inserido o sujeito os quais compem seu horizonte
critica o mtodo divinatrio de Schleiermacher, por ser impossvel ao intrprete
se colocar no lugar do autor. Critica ainda a subordinao da interpretao
vontade do autor. Quanto a Dilthey, se contrape ao distanciamento entre o
sujeito e contexto atual.
Precisamente por conta de ser o objeto no algo em si, mas algo para,
Gadamer combate o que chama de mito do dado, ou seja, no admite que o
conhecimento parta de um dado que independa de interpretao do sujeito.
A compreenso decorreria da fuso de horizonte que se opera em um jogo de
perguntas e respostas, plenamente condicionados pelos prejuzos e pr-conceitos
do indivduo e do objeto de investigao.
Passagem de Arnaldo Vasconcelos, a propsito de prefcio de obra coletiva
sobre epistemologia, pode ser explicada sob essa perspectiva. Escreve:
Acerca do tema, h ainda uma derradeira observao a fazer,
e que a seguinte: a possibilidade de leituras diferentes de um
mesmo texto. Fala-se a propsito, em nveis de leitura, o que
perfeitamente legtimo. Esses so de duas ordens e dizem respeito,
respectivamente: a) a leitura repetidas em tempos distintos; b) a
leituras de um mesmo texto segundo perspectivas disciplinares diversas. Tem-se, na primeira, por exemplo, a leitura de um romance
por uma pessoa aos quinze e aos cinqenta anos. As impresses
colhidas numa e noutra oportunidades so to dessemelhantes,
como desigual, em corpo e em esprito, a mesma pessoa nessas
duas idades. O resultado disso , muitas vezes, a injusta decepo
com o livro e seu autor, que nada tm a ver com o fenmeno.
A outra hiptese remete diversidade de leituras segundo a vasta
gama de perspectivas disciplinares possveis, com independncia do gnero a que pertena a obra. Fala-se, ento, em leitura
econmica, sociolgica, poltica, etc., conforme a dimenso dela
a ser sublinhada.22
As leituras em tempos distintos que ocasionam interpretaes igualmente diferentes pode ser explicada pela mudana de horizonte do intrprete
211
entre os quinze e cinqenta anos. O conhecimento adquirido, sua vivncia e

experincia em outros domnios da vida, modificaram os juzos e compreenses
prvias que determinam as perguntas formuladas ao texto, o qual, por sua vez,
pode ter tido seu prprio horizonte alterado por novas interpretaes, ocasionando, pois, sentidos diferentes para o intrprete nos dois momentos. Se naquela primeira ocasio representa uma revelao de algo novo para o indivduo,
causando um estado de inovao, na segunda revelou algo a respeito do qual o
intrprete passou a ter como ordinrio ou mesmo vulgar. Interpretar algo que
ocorre em conformidade com o que se sabe previamente, e este saber se altera
ao longo do tempo, mudando a interpretao.
Por sua vez, com relao leitura luz de perspectivas distintas, tambm
a idia de crculo hermenutico como um jogo de perguntas e respostas explica a
distino de interpretao. Quem procura fazer uma anlise econmica de uma obra,
formula, em sua interpretao, perguntas dessa natureza, quais responder o texto,
revelando-se esse aspecto com muito mais evidncia do que qualquer outro.
Em qualquer hiptese, no se pode falar de uma interpretao verdadeira
no sentido de adequadamente relacionada a algo que estaria por traz do texto
interpretado. No seria a interpretao do homem maduro mais verdadeira do
que a do jovem adolescente. Nem a interpretao econmica de uma obra seria
mais verdadeira do uma interpretao sociolgica. Precisamente por no existir
algo por traz do texto com a qual a interpretao deveria guardar rgida correspondncia para poder ser verdadeira que, no domnio da hermenutica, no
se pode falar de conhecimento como relao ou correspondncia, mas sim como
experincia, nos moldes traados por Gadamer. Conhecer ter essa experincia
fruto da fuso de horizontes e no descobrir aquilo que estaria escondido por
trs dele. E mais, no existe um dado, um ponto inicial firme e objetivo a partir
do qual o sujeito ir desenvolver o conhecimento, tudo condicionado pelo
mundo linguisticamente constitudo e hermeneuticamente compreendido.
O intrprete deve buscar racionalizar seus pr-conceitos e pr-juzos no
intuito de submet-los prova, mant-los ou substituir por melhores, embora
essa tarefa nunca seja capaz de ser realizada em relao a todos os seus prconceitos e pr-juzos de uma nica vez. Da porque se diz que a hermenutica
descobrir e revelar o no dito, levando-o para um dilogo com o dito.
Como se percebe, Gadamer prope uma maneira completamente distinta de
entender a compreenso humana. Conquanto tenha se preocupado em apresentar
novos parmetros para as cincias sociais, sua explicao extravasa esse mbito e
realmente muda o modo de se compreender os questionamentos filosficos.
O Direito no se manteve alheio no poderia a tudo isso, nem s
disputas epistemolgicas, nem reviravolta lingstica, embora nosso pas de
modernidade tardia ainda d prevalncia aos institutos modernos, sobretudo
ao positivismo, conforme passamos a expor.
212
n. 11 - 2009
4 EPISTEMOLOGIA JURDICA
Desde a Roma antiga, se pode afirmar a existncia de um mtodo prprio de estudo, compreenso e aplicao do Direito. A vida social romana,
com complexa ordenao jurdica, demandou a formao da jurisprudentia que
indistintamente era nominada de arte, cincia e disciplina, tanto que o termo
tanto se referia atividade do pretor (influenciando o que atualmente no Brasil
se chama jurisprudncia) e o trabalho dos tericos (ensejando o termo jurisprudncia como sinnimo de cincia do Direito muito comum na Alemanha).
Na Idade Mdia, o pensamento jurdico, na linha do pensamento teolgico cristo, foi essencialmente dogmtico, apresentando o Corpus Juris
Civilis como um algo incontestvel e inquestionvel, fazendo, no Direito,
papel similar ao da Bblia.
Contudo, na esteira do que aconteceu com a epistemologia em geral,
s no sculo XIX, com a Escola Histrica, surgiu propriamente a Cincia do
Direito. Nesse primeiro instante, houve uma observncia aos aspectos histricos e sociais. Deu-se, gradativamente, prevalncia a um mtodo que buscasse
frmulas universais e invariveis, decorrentes diretamente da razo humana.
O embate em torno da criao de um cdigo civil para a Alemanha do Sculo
XIX um amostra da contraposio dessas idias, sendo inegvel a prevalncia
das grandes codificaes e, portanto, do mtodo formal.
Tambm na Cincia Jurdica houve uma guinada para o positivismo. O
Direito passou a ter por objeto a norma, entendida como um imperativo com
feio prpria e distinta da moral. Em assim sendo, permitiu a aplicao da
concepo empirista, sendo, portanto, a Cincia do Direito calcada na observao dos institutos comuns nas mais variadas ordens jurdicas, que deveriam
ser objeto de uma anlise racional e pura para explicar seus institutos fundamentais, mediante a apartao entre sujeito e objeto, cuja verdade emergente
se imporia a qualquer sujeito, podendo, ento, ser transplantada para qualquer
pas, independentemente de sua histria e tradio.
Naturalmente, cogitaes metafsicas no correlacionadas s normas
positivas no seriam objeto da cincia, por serem impossveis de apreenso pelo
mtodo empirista indutivo. A Teoria do Direito, portanto, seria essa organizao
racional e sistematizada do Direito cujo objeto seria o ordenamento jurdico,
suas leis, a maneira pela qual se relacionam, como deve ser interpretado, etc.
O embasamento terico para essa perspectiva a constatao de que a
lei escrita e posta seria o nico fato objetivo do Direito, nico passvel de uma
compreenso racional objetiva. A partir desse ponto de vista, todo o resto passou a ser algo que no compunha o Direito, no merecendo ateno por parte
de uma abordagem estritamente jurdica. Com isso, desnecessria tornou-se a
Filosofia do Direito, que cedeu espao a essa Teoria Geral do Direito dedicada
ao estudo dos elementos comuns a todas as ordens jurdicas estatais. Seu objeto
o ordenamento, a norma e a distino entre Direito e Moral.
213
Historicamente, essa compreenso encontra guarida no fortalecimento

dos Estados-Naes e no incremento do ideal de soberania. Compreender o
Direito como um produto do Estado nacional evidenciava sua relevncia para
o indivduo e para a prpria sociedade.
Essa perspectiva positivista deu origem a uma compreenso reducionista,
formalista e vazia do Direito. Simone Goyard-Fabre muito bem explicita:
Assim, em seu formalismo, o positivismo legal apresenta-se como
um dos maiores trunfos do Estado moderno e costuma ser apresentado pelos autores como uma aquisio definitiva da cincia
do Direito. Por influncia da racionalidade cuja lgica intrnseca
tende para a sistematizao da ordem jurdica, a natureza do
direito acaba se confundindo com a forma estatutria da lei.
Desse princpio decorrem todas as caractersticas do positivismo:
o estatismo centralizador, a organizao dedutivista do direito e,
portanto, a coerncia do aparelho jurdico, a separao entre legalidade jurdica e legalidade moral, a automatizao do direito que
deve evitar, em seu formalismo, qualquer referncia ao horizonte
de valor. O poder racional, que constitui a trama do positivismo
jurdico, vem junto com o que Max Weber denomina neutralidade
axiolgica do corpus jurdico.23
A lei (entendida como a prpria norma escrita), como se v, exaltada.

Nada mais lgico, pois tomada como produto da prpria racionalidade humana (caracterstica redentora responsvel pela iluminao dos indivduos que
deixaram as trevas medievais) para o Direito. lei so atribudas, alm da
certeza, segurana e justia, capacidades superiores, indo ao encontro da busca
de previsibilidade e certeza da burguesia liberal emergente.
Hans Kelsen24, ilustre expoente da corrente (e principal responsvel por
sua consolidao no sculo XX), no desconhecia os valores e a moral, apenas
os considerava elementos estranhos ao Direito, fora de uma abordagem daquilo
que seria puramente Direito: as normas postas pelo Estado. A axiologia possua
importncia para o Direito, mas isso no significava que ela fizesse parte dele.
A fenomenologia jurdica era reduzida ao esquema silogstico formal da
subsuno, compreendida como uma deduo de concluses previamente inseridas
na norma jurdica (que faria o papel de premissa maior) para os casos concretos
(premissa menor). O aplicador do direito apenas enunciava aquilo j prenunciado
na norma, deveria apenas conhecer aquilo que nela estivesse contido. No s se
reduzia o Direito norma, mas esta tambm possua uma concepo reduzida,
vez que confundida como o texto legislativo, com o enunciado.
certo que, no prprio positivismo, Kelsen arrefeceu o rigorismo do
entendimento passivo do intrprete do direito ao idealizar o quadro hermenutico, dentro do qual haveria vrias interpretaes vlidas, cabendo ao
juiz, por um ato poltico, escolher qualquer uma delas. Contudo, a despeito
214
n. 11 - 2009
disso, manteve-se como explicao suficiente da fenomenologia jurdica

a atividade como meramente cognitiva do direito anteriormente posto. A
norma concreta e individual de Kelsen no deixava de ser uma decorrncia da norma geral e abstrata. Passagem de Karl Engisch bem sumaria essa
postura quando afirma que poderemos mesmo dizer que aquilo a que se
chama metodologia jurdica tem por objecto em primeira linha a obteno
da premissa maior jurdica.
Foi precisamente a pureza metodolgica e a conseqente neutralidade
axiolgica que ocasionaram a derrocada do positivismo (ou, ao menos, a mitigao de sua aceitao universal para compreenso do fenmeno jurdico).
Sobretudo aps as agruras da Segunda Guerra Mundial, o mundo se viu
chocado com as atrocidades que se poderia praticar sob o manto da legalidade
e, portanto, segundo a perspectiva positivista, sob o manto da juridicidade.
Nesse sentido, Luiz Roberto Barroso destaca:
O positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o
estudioso assumisse uma atitude cognoscitiva (de conhecimento),
fundada em juzos de fato. Mas resultou sendo uma ideologia,
movida por juzos de valor, por ter se tornado no apenas um
modo de entender o Direito, como tambm de querer o Direito.
O fetiche da lei e o legalismo acrtico, subprodutos do positivismo jurdico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes
variados. A idia de que o debate acerca da justia se encerrava
quando da positivao da norma tinha um carter legitimador da
ordem estabelecida. Qualquer ordem.25
A busca por uma ordem justa, a busca pela justia mesmo, revigorou-se,
inicialmente por mais uma retomada do jusnaturalismo. As idias de Rudolf
Stammler, na defesa do Direito justo, datadas dos anos 20 do sculo XX, foram
revigoradas, numa corrente procedente do neokantismo, inspirada na conjugao de duas grandes correntes das cincias do esprito, quais sejam, o jusnaturalismo e o historicismo. Como muito bem coloca Karl Larenz26, tais concepes
reverberaram com Binder, Radbruch e Max Ernest Mayer.
A superao do positivismo jurdico, entretanto, no impossibilitou
se reconhecer o direito positivo como o modo de ser do Direito. Pe-se em
evidncia, ento, a distino entre Direito Positivo e Positivismo, exposta
por Lenio Streck:
O positivismo traduz uma certa ndole do pensamento jurdico,
ou uma certa forma de considerar o Direito e a posio do jurista
perante ele; enquanto que o Direito positivo tem a ver com o
modo de existncia do Direito, o qual nesse modo de existncia
pode ser ou no perspectivado positivisticamente. Por isso que a
aceitao ou no do positivismo jurdico problema de gnosiologia
215
e da metodologia jurdicas, e a considerao do Direito positivo

o problema jurdico da teoria do Direito, especialmente das
fontes do Direito, ou o problema jurdico da filosofia do Direito
(o problema do ser do Direito).27
J a inviabilidade do purismo metodolgico muito bem exposta por Arnaldo Vasconcelos ao desferir suas crticas Teoria Pura do Direito de Kelsen:
Ocorreu que a lgica da teoria pura, por unilateralmente formal e
absoluta, no conseguiu dar conta da complexidade do Direito bem
como essncia, nem, tampouco, como fenmeno. Satisfez-se com
imobiliz-lo, tornando Kelsen, demais, refm de seu mtodo, que
tudo dirigia no rumo da via nica da realidade ideal e mental. O
mundo fenomnico, a vida das relaes entre homens socialmente
desiguais, com divergncias em suas possibilidades e aspiraes, nada
disso lhe interessou. O motivo, muito simples: incompatibilidade
com a pureza metdica. Entre a realidade ftica e a teoria sacrificouse, pois, sem a mnima contemplao, toda a realidade.28
De forma geral, passou-se a buscar alternativas ao positivismo e sua metdica pura e vazia, como se disse. Somente em pases de modernidade tardia
como o Brasil, o positivismo jurdico experimentou uma sobrevida, ainda assim,
no vem mais se sustentando. Abrem-se vrias alternativas. Comea a era das
incertezas tambm para o Direito, tanto que muito comum se falar em um
ps-positivismo, revelando a falta de definio de um critrio prevalente com
identidade prpria.
Exemplificando essa busca, Carla Farali29, aps mencionar a crise do positivismo, menciona a abertura da Filosofia do Direito aos valores tico-polticos;
aos fatos e os estudos sobre a argumentao jurdica, como alternativas que se
apresentam ao positivismo.
A busca por uma nova forma de compreender o Direito sem o formalismo
e purismo metodolgico do positivismo passa, necessariamente, ainda que no
exclusivamente, a nosso ver, pela hermenutica filosfica de Gadamer, justamente por se crer na hermenutica como critrio prprio da Cincia do Direito
e no uma transladao da concepo empirista ou construtivista (esta tentada
por Arthur Kalfman). Mas a hermenutica no mais como um mero mtodo
para se conhecer algo pr-existente, e sim como um modo de construo de
sentido (hermenutica ontolgica). O papel do intrprete/aplicador tambm
no mais pode relegado a uma dimenso passiva, secundria, de mero espectador e investigador apartado plenamente de seu objeto, passando a ocupar uma
funo mais ativa e determinante, como agente construtor. A lei escrita no
mais abarca todo o Direito, sendo pelo fio condutor da linguagem (que invoca
a cultura, tradio e histria) que se pode buscar essa emancipao.
216
n. 11 - 2009
5 O DIREITO PELA HERMENUTICA FILOSFICA

facilmente perceptvel a manuteno no Direito dos paradigmas
da semntica tradicional e do purismo metodolgico de origem moderna.
Embora se fale em ps-positivismo ou ps-modernidade, ainda se mantm
acriticamente vrias das premissas prprias do positivismo e da modernidade. Ainda se busca entender o Direito mediante um distanciamento entre
o sujeito e o objeto de investigao, procurando compreender, para depois
aplicar o Direito.
A noo ainda comum que se tem de norma a confunde com o texto ou
enunciado normativo, pressupondo que a linguagem legislativa pode comunicar a essncia de todas as hipteses fticas e significativas possveis de serem
encontradas na realidade, fazendo-a figurar na premissa maior de um silogismo
dedutivo tpico de uma relao sujeito-objeto. Ainda se tem como pressuposto
de muitos institutos jurdicos e de vrias posturas da jurisdio e da doutrina a
filosofia moderna a respeito da linguagem.
exemplo disso o controle abstrato de constitucionalidade que se prope
a vaticinar, com fora vinculante, a validade de uma norma jurdica, mediante
uma anlise abstrata sem considerao real de um contexto de aplicao. Quando muito, imaginam-se situaes padres de aplicao, e supe-se que sero as
nicas encontrveis nas diversas ocasies de incidncia, mediante uma busca
da essncia dos institutos pertinentes, mesmo que nelas a resposta hermenutica
correta devesse ser outra.
A compreenso do Direito pela perspectiva da hermenutica filosfica de
Gadamer (no contexto da reviravolta lingstica) tem por primeira conseqncia
modificar a ontologia da norma jurdica ao lanar lcido enfoque sobre a distino/
relao entre texto e norma. Conquanto seja comum se apontar essa diferena, a
doutrina e a jurisprudncia ainda no fizeram uma reviso de idias levando em
conta rigidamente essa nova perspectiva e as conseqncias dela decorrentes,
especialmente as oriundas da compreenso de que a norma sentido construdo
e no um dado apriorstico a ser alcanado pela simples atividade intelectiva
intermediada pela linguagem legislativa, doutrinria e jurisprudencial.
A prpria existncia da norma ocorre na linguagem (que mais do que simplesmente o texto) e no algo que existe a par da linguagem que seria alcanado com
uma mera mediao dela. O que se pode compreender linguagem e esse acontecer
normativo na linguagem faz que os momentos de conhecimento, interpretao e
aplicao deixem de ser estanques, confundindo-se em um nico acontecimento.
No que a norma seja uma experincia individual e subjetiva, conhecida
segundo uma perspectiva prpria um especfico intrprete/aplicador. A linguagem da maneira concebida por Gadamer, ao contrrio, permite a comunho de
compreenso, pois ela, necessariamente, invoca a tradio e a histria de um
povo, formando, inexoravelmente, a pr-compreenso do intrprete. Com efeito,
Gadamer muito bem expe que ns pertencemos histria e no ela nos pertence,
217
a compreenso que temos de ns mesmos e do mundo que nos cerca historicamente definida e conduzida pela linguagem. Assim, como somente um francs sabe
o que , a seu modo e tradio, ouvir e cantar a Marseillaise, somente um jurista
brasileiro pode conhecer o verdadeiro alcance e significao dos institutos jurdicos
de nossa realidade, impedindo a mera transladao de institutos apriorsticos para
interpretar nosso ordenamento. No se pode encapsular o entendimento, inseri-lo
em uma enciclopdia e despach-lo para qualquer destino sem modificao.
Embora muitos anunciem a distino entre texto e norma, no incorporam todas as srias mudanas que isso causa nem seguem, com coerncia e
sistematicidade, os aportes tericos da perspectiva filosfica que ela invoca.
Ainda se cr no mito do dado, ou seja, que a norma seria fornecida ao jurista
que, a partir dela, deveria formular interpretaes.
O conhecimento do Direito no mais puro, neutro e abstrato, concreto
e compromissado com a realidade em que est inserido. A insistncia no purismo
metodolgico, com categorias de conhecimento, causa uma ciso entre Direito
e sociedade, em um descompasso pernicioso prpria legitimidade jurdica,
causando um afastamento entre o cidado e os aplicadores/intrpretes formais
das leis, to comum de se ver em salas de audincias.
O fim da distino entre interpretao e aplicao e do mito do dado
muda o papel do intrprete que no mais pode ser descompromissado e passivo,
especialmente em relao s conseqncias de sua atividade.
O mesmo acontece com a jurisprudncia que no mais deve se limitar
a dizer o direito, j que o juiz, em grande medida, cria norma; no a norma
individual e concreta de Kelsen que se situava no dispositivo do julgado e era
fruto de um ato de vontade, mas a norma geral e abstrata utilizada no fundamento da deciso e fruto a experincia prpria do caso submetido a julgamento.
Quanto mais o caso for padronizado e comum, mais geral e padronizada ser
a premissa utilizada e a concluso a que se chega. Em contrapartida, quanto mais singular e permeado de particularidades, mais ser determinante a
construo especfica da premissa de julgamento e mais particularizada ser
a concluso. Isso demonstra quem nem todo julgado pode ser um precedente
a ser utilizado no futuro para compreenso de uma lei, evitando prtica cada
vez mais comum no frum e nas salas de aulas de tentar explicar o Direito
mediante invocao de julgamentos apenas em suas ementas, sem qualquer
considerao do contexto social e axiolgico em que foi produzida. Como
muito bem explica Gadamer:
Antes, a ordenao geral da vida atravs das regras do direito e dos
costumes bastante deficitria, necessitando de uma complementao produtiva. Ela precisa avaliar corretamente os casos concretos.
Conhecemos essa funo do juiz, sobretudo a partir da jurisprudncia,
onde a contribuio da hermenutica em complementar o direito
consiste em promover a concreo do direito.
218
n. 11 - 2009
Isso representa mais do que aplicao correta de princpios universais.

Nosso saber acerca do direito e dos costumes sempre ser complementado e at determinado produtivamente a partir do caso particular. O
juiz no s aplica a lei in concreto, mas colabora ele mesmo, atravs de
sua sentena, para evoluo do direito (direito judicial).30
Nessa perspectiva, o ensino jurdico tambm deve alterar seu paradigma e

tambm abandonar a preocupao de expor e explicar institutos jurdicos de maneira cientfica, ou seja, por categorias abstratas e enciclopdicas, tpicas da postura
metodolgica do positivismo. Nesse sentido, Lenio Streck lana veemente crtica:
A doutrina que sustenta o saber jurdico resume-se a um conjunto de comentrios resumidos de ementrios de jurisprudncia,
desacompanhados dos respectivos contextos. Cada vez mais a
doutrina doutrina menos; isto , a doutrina no mais doutrina; ,
sim, doutrinada pelos tribunais. nisto que se baseia o casusmo
didtico: a partir da construo de categorias, produzem-se raciocnios dedutivos, como se a realidade pudesse ser aprisionada no
paraso dos conceitos do pragmatismo positivista dominante.31
Tambm a hermenutica filosfica apresenta aporte terico para se superar

a idia de segurana jurdica do positivismo e que consistiria na previsibilidade
de resultados decorrente do silogismo subsuntivo e que, na realidade, muito
mais causava um sentimento de injustia quando havia variao necessrias de
resultados em situaes aparentemente similares, mas essencialmente distintas.
No se pode crer que toda situao possa ser antevista pelo legislador e encapsulada em um texto, o que se pode querer como segurana que o julgador
tenha a autoridade (em sentido bem prprio para Gadamer como aquele que
realmente suscita as questes importantes para o conhecimento, da porque seu
modelo de autoridade, nesse aspecto, o professor) de avaliar as peculiaridades
prprias e relevantes para se determinar o direito aplicvel. Escreve:
O caso individual no se limita a confirmar uma legalidade, a partir
da qual, em sentido prtico, se poderia fazer previses. Seu ideal ,
antes, compreender o prprio fenmeno na sua concreo singular
e histrica. Por mais que a experincia geral possa operar aqui, o
objetivo no confirmar nem ampliar essas experincias gerais
para se chegar ao conhecimento de uma lei por exemplo, com se
desenvolvem os homens, os povos, os estados -, mas compreender
como este homem, este povo, este estado o que veio a ser; dito
genericamente, como pode acontecer que agora assim.32
Por todos os pontos aqui exemplificados, percebe-se que o Direito na

perspectiva aqui apresentada se livra das amarras metodolgicas, com resultados expressivos e compromissados com a realidade que o circunda. Ocorre
que, mais do que uma preferncia ideolgica, cremos que essa perspectiva
219
uma constrio ontolgica ao Direito que tem de ser compreendido na nova

perspectiva da reviravolta hermenutica da ontologia.
Certamente, Gadamer no pode ser um nico referencial, mesmo porque
recebe crticas de pensadores de igual envergadura intelectual, e com as mesmas
referncias da reviravolta hermenutica, como Habermas e Karl-Otto Apel,
mas suas contribuies em relao reinsero da histrica, tradio e cultura
no mbito da hermenutica; e a considerao da compreenso como fuso de
horizontes so marcas indelveis e contribuies definitivas para uma Cincia
do Direito livre das amarras do purismo metodolgico.
6 CONCLUSO
A epistemologia jurdica sempre esteve subordinada transposio terica
provinda dos domnios das cincias naturais, tendo seu pice no positivismo de base
empirista. Contudo, a superao da concepo empirista do mtodo no mbito das
cincias naturais, bem como as intestinas mudanas sociais ocorridas nas ltimas
dcadas impedem a permanncia no s dessa compreenso, mas tambm dessa
prpria transladao do mtodo de um mbito cientfico para outro.
Sendo a hermenutica o modo prprio de se compreender as cincias
sociais, entre elas o Direito, livra-se ela das amarras do mtodo. A hermenutica
filosfica de Gadamer se apresenta, ento, como alternativa prpria e adequada
para compreender o Direito sem o purismo metodolgico do positivismo empirista que tanto dominou o sculo XX e causou srias conseqncias sociais.
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Ibid. p. 49
POPPER, Karl. Conjecturas e refutaes: O progresso do conhecimento cientfico. 5. ed. Braslia: UNB,
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Essa uma pretenso grandiosa e, se correta, representa um avano monumental. Mas o aspecto mais
impressionante da teoria das supercordas, que, sem dvida, faria palpitar o corao de Einstein, o profundo impacto que ela exerce sobre o entendimento que temos do tecido do cosmo. Como veremos, a
fuso entre a relatividade geral e a mecnica quntica que a teoria das supercordas oferece s faz sentido,
matematicamente, se submetermos a nossa concepo do espao-tempo a uma outra revoluo. Em vez
de trs dimenses espaciais e uma dimenso temporal da experincia comum, ela requer nove dimenses
espaciais e uma temporal. E em uma verso mais robusta da teoria das supercordas, denominada de teoria-M,
a unificao requer dez dimenses espaciais e um temporal um substrato csmico composto de um total
de onze dimenses espao-temporais. Como no vemos essas dimenses adicionais, a teoria das supercordas
nos informa que at aqui s vimos uma fatias estreita da realidade. GREENE, Brian. O Tecido do Cosmo:
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GREENE, op. cit., p.121-122.
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Ibid., p.17.
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222
n. 11 - 2009
29 FARALLI, Carla, La Filosofa Del Derecho contempornea. Madrid: Servicio de Publicaciones Faculdad
de Derecho Universidad Complutense, 2007.
30 Ibid. p. 79.
31 STRECK, 2009, op. cit., p. 79.
32 Ibid. p. 39.
LANGUAGE AND METHOD: A HERMENEUTICAL APPROACH OF LAW AS AN ALTERNATIVE TO METHODOLOGICAL PURISM

ABSTRACT
This paper presents an approach of Law from a different
outlook, inspired in the philosophical hermeneutics of
Gadamer, which the author considers as an alternative to
the methodological purism typical from a positivist point
of view. The paper includes an account of the evolution
of epistemology, of the moment it started to be used in
social sciences, especially Law, and of the changes it
went through in the last century, provoked by the critical
ideas developed by Karl Popper. The author also intends
to expose the radical linguistical change that took place
in western philosophy, which contributed to build the
appropriate references to overcome the challenges
imposed by the empiricist idea of method and the lack
of adequacy of the constructivist perception of Law.
Keywords: Juridical epistemology. Hermeneutics.
Philosophy of language.
223
A SOBREVIVNCIA DO MODELO PATRIMONIALISTA

NA REFORMA ADMINISTRATIVA GERENCIAL DO
ESTADO BRASILEIRO
Luiz Henrique Urquhart Cademartori**
Rasa Carvalho Simes****
RESUMO
O objetivo principal desse artigo demonstrar que, apesar de
oportuna a estratgia do governo na dcada de 90 de estruturar
a administrao pblica sob um modelo gerencialista, como
uma forma de superao da crise fiscal que atingia o Estado, a
reforma administrativa nasceu fadada a ser um retrocesso institucional em virtude da persistncia de um modelo existente
desde o colonialismo e que nesse momento vinha revestido de
um moderno aparato de gesto, o patrimonialismo.
Palavras-chave: Interveno do Estado. Patrimonialismo.
Sobrevivncia. Reforma Administrativa Gerencial.
1 INTRODUO
A crise fiscal que atingiu o Estado brasileiro na dcada de 80 trouxe consigo tendncias reformadoras mundiais em minimizar, em grau significativo, o
papel estatal na vida econmica e poltica dos pases1. A partir disso, no contexto
brasileiro, j no vendo outra esperana de soluo ao perodo de instabilidade
seno questionar a administrao pblica baseada em estruturas burocrticas, a
gesto governamental de Fernando Henrique Cardoso apresentou ao Congresso
Nacional o plano de Diretrizes da Reforma do Aparelho do Estado.
Compilada em tpicos voltados reduo do dficit pblico, eficincia
administrativa e a sua conseqente transparncia e participao, foi aprovada
em julho de 1998 a Emenda Constitucional n19, que tinha como finalidade
incorporar na administrao pblica brasileira um modelo gerencialista de gesto.
Todavia, como se ver adiante, o plano de desestatizao um dos pilares do
* Mestre em Instituies Jurdico-polticas e Doutor em Direito do Estado pela Universidade Federal de Santa
Catarina - UFSC; tem Ps-Doutorado em Filosofia do Direito pela Universidade de Granada Espanha,
professor Adjunto I da Universidade Federal de Santa Catarina UFSC na graduao e ps-graduao;
consultor do INEP e SESu MEC para avaliao de cursos de direito no territrio nacional; foi assessor
jurdico do CECCON Centro de Controle de Constitucionalidade da Procuradoria de Justia de Santa
Catarina; autor de vrias obras e artigos sobre Direito Pblico.
** discente integrante do grupo de pesquisa do Projeto Casadinho (Edital MCT/CNPq/CT-Infra/CT-Petro/Ao
Transversal IV n 16/2008) parceria entre a Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC- e a Universidade
Federal do Cear - UFC, pesquisando temtica referente Interveno do Estado no domnio econmico.
224
n. 11 - 2009
A sobrevivncia do modelo patrimonialista na reforma administrativa gerencial do estado brasileiro
novo modelo de gesto - proposto pela EC/19 possua em sua estrutura diversos
pontos que permitiam a fcil confuso do patrimnio da esfera pblica com a
esfera dos interesses privados, caracterstica fundamental do modelo patrimonialista2 que imperou na sociedade brasileira durante todo o sculo XIX e que,
supostamente, havia sido superado pelo advento do modelo burocrtico de
organizao administrativa, posteriormente implantado.
Atualmente, observa-se uma constante pretenso em buscar um modelo
de organizao governamental primoroso, que seja capaz de atender s demandas
sociais e cumpra, principalmente, a funo para o qual o Estado foi destinado
constitucionalmente. No entanto, ainda que no seja o objetivo desse trabalho
descrever um modelo de gesto administrativa em detalhes, o que se pretende a
identificao de prticas patrimonialistas no seu bojo, contrariando a idia de j
ter sido superado pelos modelos de organizao posteriores. Cumpre mencionar, a
propsito, que os pontos a serem suscitados revelam apenas alguns dos requcios
do patrimonialismo na reforma administrativa gerencial, a fim de instigar uma
reflexo sobre o tema no contexto jurdico-administrativo brasileiro, no sendo
o propsito desse artigo, pois, totalizar os estudos sobre a matria.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 Aspectos histricos do Patrimonialismo
J no de hoje que o termo favoritismo surge no contexto da administrao pblica brasileira e nos holofotes da mdia. Durante o processo de formao
do Estado e, sobretudo, desde o incio da modernizao da administrao pblica
do pas, j se evidenciavam prticas de favorecimento indevido imperando na
esfera pblica e seu entorno de relaes privadas.
Em contrapartida aos tempos atuais, em que o conceito, associado ao
termo patrimonialismo, objeto de repdio por parte das modernas sociedades, noutro tempo, o favoritismo demonstrava-se como um dos traos fortes
do sistema patrimonialista vigente nos modelos de organizao do Estado
pr-legalista. Pertencia, pois, a um padro social tradicionalista propenso a
entrelaar a coisa pblica com a privada e supervalorizar os interesses pessoais
no mbito pblico.
Patrimonialismo uma definio oriunda das obras do socilogo Max
Weber que, ao estudar detalhadamente as relaes das sociedades com o Estado,
concebeu ser um tipo especfico de dominao tradicional existente entre uma
autoridade poltica e o povo. Para o autor, est presente a dominao tradicional
quando a legitimidade do soberano d-se por meio da prpria crena de seus
sditos na santidade das ordens emanadas pelo seu senhor, caracterizando-se,
o patrimonialismo, quando a forma do exerccio desse modelo de dominao
tendesse ao seu extremo, momento em que o poder individual do governante
225
amparado por critrios unicamente pessoais, sendo natural a apropriao da

coisa pblica como se sua fosse3
Sobre o assunto, Reinhard Bendix4 ensina que:
No patrimonialismo, o governante trata toda a administrao
poltica como seu assunto pessoal, ao mesmo modo como explora
a posse do poder poltico como um predicado til de sua propriedade privada. Ele confere poderes a seus funcionrios, caso a caso,
selecionando-os e atribuindo-lhes tarefas especificas com base na
confiana pessoal que neles deposita e sem estabelecer nenhuma
diviso de trabalho entre eles. [...] Os funcionrios, por sua vez
tratam o trabalho administrativo, que executam para o governante
como um servio pessoal, baseado em seu dever de obedincia e
respeito. [...] Em suas relaes com a populao, eles podem agir
de maneira to arbitraria quanto aquela adotada pelo governante
em relao a eles, contanto que no violem a tradio e o interesse do mesmo na manuteno da obedincia e da capacidade
produtiva de seus sditos. Em outras palavras, a administrao
patrimonial consiste em administrar e proferir sentenas caso por
caso, combinado o exerccio discricionrio da autoridade pessoal
com Weber descrever a caracterstica historicamente vislumbrada
do fenmeno da distribuio das terras senhoriais, sendo este o
ncleo embrionrio da transformao de um patriarcalismo originrio em patrimonialismo puro. considerao devida pela tradio
sagrada ou por certos direitos individuais estabelecidos.
J a tpica forma moderna de legitimar a dominao poltica, conhecida

por racional-legal, nos dizeres de Max Weber, constituir-se-ia quando todas as
funes pblicas pertencessem a um mesmo sistema de normas racionalmente
organizadas que, de forma impessoal e universal, estabeleam as esferas necessrias de atuao da autoridade.
Da Histria de formao do Estado brasileiro retira-se que, desde a poca
em que o pas era uma colnia de Portugal, a administrao pblica j atuava como
sendo uma extenso do quintal do patrimnio do soberano, caracterstica tpica
do modelo patrimonialista de dominao. Como representao mais original nessa
seara, jurista e intelectual Raymundo Faoro, em sua paradigmtica obra Os donos
do Poder, apontou ter sido estruturado o pas pelos ditames do patrimonialismo,
fruto de uma cultura herdada dos colonizadores portugueses.
Para ele, os primrdios de existncia do Estado brasileiro estariam inspirados no estamento, modelo no qual os membros da sociedade so rigidamente
divididos em grupos conforme a posio social que ocupam. Estruturado, sobretudo, na desigualdade social, o estamento configuraria, assim, o governo em
que poucos dirigem e percebem privilgios em decorrncia do status ocupado.
um sistema governamental em que uma minoria, ao pretexto de representar
o povo, deturpa, o controla5
226
n. 11 - 2009
Nesse sentido, elaborando uma refinada teoria descritiva do patrimonialismo sobre o territrio brasileiro, ensina Faoro6:
De outra natureza o estamento primeiramente uma camada
social e no econmica, embora possa repousar, em conexo no
necessria real e conceitualmente sobre uma classe. O estamento
poltico, de que aqui se cogita, abandonado o estamento profissional, por alheio ao assunto constitui sempre uma comunidade,
embora amorfa: os seus membros pensam e agem conscientes de
pertence a uma mesmo grupo, a um crculo elevado, qualificado
para o exerccio do poder. A situao estamental, a marca do indivduo que aspira aos privilgios o grupo, se fixa no prestgio da
camada, na honra social que Lea infunde sobre toda a sociedade.
[...] ao contrrio da classe, no estamento no vinga a igualdade
das pessoas o estamento , na realidade, um grupo de membros
cuja elevao se calca na desigualdade social. [...].
Significa esta realidade o Estado patrimonial de estamento
que a forma de domnio, ao contrrio da dinmica da sociedade
de classes, se projeta de cima para baixo. Todas as camadas, os
artesos e os jornaleiros, os lavradores e os senhores de terra, os
comerciantes e os armaleiros, orientam suas atividade dentro
das raias permitidas, respeitam os campos subtrados ao controle
superior e submetem-se a regras convencionalmente fixadas
O monarca portugus enxergava-se como uma autoridade incontestvel

no Brasil-colnia, no admitindo aliados ou scios, acima dele s a Santa S.
Aos sditos, cumpria o dever de obedincia suprema majestade e, aos que bem
o serviam, restava a gratificao com privilgios sob de todas as formas, como
doaes de terras, iseno de impostos, cargos administrativos, qualificaes
honorficas, etc.
A propsito, extrai-se da aludida obra:
A propriedade do rei suas terras e seus recursos se confundem nos seus aspectos pblicos e particulares. Rendas e despesas
se aplicam, sem discriminao normativa prvia, nos gastos da
famlia ou em obras e servios de utilidade geral. O rei, na verdade, era o senhor de tudo tudo hauria dele a legitimidade para
existir como expresso de sua autoridade incontestvel bebida
vorazmente da tradio visigtica e do sistema militar7
Entretanto, Raymundo Faoro no foi o nico estudioso a associar o termo

patrimonialista, proposto por Weber, como descrio histrica da organizao
brasileira. Antes dele, Srgio Buarque de Holanda, em seu livro Razes do Brasil,
j constatava a essncia fundamental do homem cordial brasileiro. Predispostos
a confundir o espao pblico com o privado, os membros da pequena classe dominante do pas estavam adstritos ao modelo patrimonialista de gesto:
227
No era fcil aos detentores das posies publicas de responsabilidade,

formados por tal ambiente, compreenderem a distino fundamental
entre os domnios do privado e do publico. Assim, eles se caracterizam justamente pelo que separa o funcionrio patrimonial do puro
burocrata, conforme a definio de Max Weber. Para o funcionrio
patrimonial, a prpria gesto poltica apresenta-se como assunto de
seu interesse particular; as funes, os empregos e os benefcios que
deles aufere, relacionam-se a direitos pessoais do funcionrio e no a
interesses objetivos, como sucede no verdadeiro Estado burocrtico,
em que prevalece a especializao das funes e o esforo para se
assegurarem garantias jurdicas aos cidados. A escolha dos homens
que iro exercer as funes publicas faz-se de acordo com a confiana
pessoal que meream os candidatos, e muito menos de acordo com
as capacidades prprias. Falta a tudo a ordenao impessoal que
caracteriza a vida no Estado burocrtico. [...]8
Seguindo em seus estudos, o socilogo paulista traz tona o ponto chave de sua obra. Salienta que, exatamente por estarem desde as suas histricas
formaes entrelaados ao ncleo familiar, o homem pblico brasileiro no
consegue desfazer-se de seus valores antiquados e, portanto, mesmo com as
evolues democrticas na administrao pblica, continuam a tratar a coisa
pblica sob o comando de seus prprios interesses.
Alis, retira-se de seus trabalhos:
No Brasil, pode dizer-se que s excepcionalmente tivemos um sistema
administrativo e um corpo de funcionrios puramente dedicados a
interesses objetivos e fundados nesses interesses. Ao contrario, e possvel acompanhar, ao longo de nossa historia, o predomnio constante
das vontades particulares que encontram seu ambiente prprio em
crculos fechados e pouco acessveis a uma ordenao impessoal.
Dentre esses crculos, foi sem duvida o da famlia aquele que se exprimiu com mais forca e desenvoltura em nossa sociedade. E um dos
defeitos decisivos da supremacia incontestvel, absorvente, do ncleo
familiar a esfera, por excelncia dos chamados contatos primrios,
dos laos de sangue e de corao esta em que as relaes que se
criam na vida domestica sempre forneceram o modelo obrigatrio
de qualquer composio social entre ns. Isso ocorre mesmo onde as
instituies democrticas, fundadas em princpios neutros e abstratos,
pretendam assentar a sociedade em normas antiparticularistas.9
A histria de Portugal demonstra que o pas lusitano, desde as primeiras

conquistas de terras inimigas, estabelecia mal o liame entre o bem pblico e o
bem privado, justificando, pois, a origem dos valores patrimonialistas na administrao pblica brasileira.
Sem qualquer receio, o rei lusitano utilizava o patrimnio pblico para o
228
n. 11 - 2009
pagamento das despesas do seu prprio lazer e de sua famlia e, principalmente,

para o sustento de todos aqueles que por ele eram, de alguma forma, privilegiados. Formava a Coroa, assim, um imenso patrimnio rural de bens requengos,
regalengos, regoengos, regengos.
Aliado s circunstncias na qual se organizava Portugal, a mudana
da Coroa lusitana para o Brasil foi o fator preponderante para estruturar a
administrao pblica brasileira sob os valores portugueses vinculados ao patrimonialismo. Com D. Joo IV e sua famlia, embarcavam cerca de 10 a 15 mil
pessoas no comeo do sculo XIX que, diante dos receios de invaso francesa
no territrio portugus, buscavam, essencialmente, a manuteno do sistema
de privilgios do qual eram dependentes.
Os dados histricos revelam que a realeza portuguesa, contando com 736
(setecentos e trinta e seis) anos de existncia, detinha 16 marqueses, 26 condes,
8 viscondes e 4 bares. J a monarquia brasileira, depois de somenos oito anos
de vivncia, j ultrapassava o nmero de nobres portugueses, possuindo cerca
de 28 marqueses, 8 condes, 16 viscondes e 21 bares.
Mas no era s isso que evidenciava o sistema de privilgios no incio
da formao da sociedade brasileira. A primeira das conhecidas vantagens a
ser oportunizada naquela poca foi a oferecida aos desbravadores das terras
do Brasil-colnia. Atravs da carta de doao e do foral os exploradores e o
monarca estabeleciam os direitos e obrigaes de cada um acerca da regncia
das capitanias hereditrias. Entretanto, a Coroa portuguesa no simplesmente
distribua as terras para quem as quisesse explorar. Ao contrrio, meticulosamente, selecionava pessoas prximas de sua prpria realeza, com o nico intuito de
manter-se vigilante do aparelhamento estatal e manter o sistema de privilgios
que imperava na sociedade.
Como mencionado alhures, o Estado brasileiro era gerido por um estamento, de modo que ser um mero sdito brasileiro no bastava para perceber
as vantagens concedidas pela Coroa. A ttulo de exemplo, era requisito indispensvel para a investidura em funes pblicas que o candidato fosse um homem bom. Estavam nesse grupo enquadrados, alm dos nobres de linhagem,
os senhores de terra e engenhos, a burocracia civil e militar, com a contnua
agregao de burgueses comerciantes 10
A partir do sistema de concesses das capitanias hereditrias, advieram
inmeras outras formas de gratificaes, dentre elas as delegaes de chefia de
poder e as nomeaes em cargos pblicos. O sistema de cabides de emprego
demonstrar-se-, como se ver adiante, como sendo uma das formas mais evidente do favoritismo brasileiro durante todo o processo de desenvolvimento
da administrao pblica.
O clientelismo uma conhecida prtica poltica contempornea que
consiste em confundir o patrimnio pblico com o privado que, prxima
corrupo pura, faz uso das finanas do Estado de forma indireta, utilizando
229
os recursos estatais para a promoo de interesses pessoais e favorecimento

da prpria carreira poltica. O fisiologismo o outro termo utilizado para essa
prtica no Brasil.
Assim, o modo patrimonialista de gesto, como bem ressaltado pelos
historiadores Raymundo Faoro e Srgio Buarque de Holanda, no ficou adstrito
ao sculo XIX. Como se pretende demonstrar adiante, o sistema de privilgios
configura-se como uma herana tradicionalista lusitana capaz de atravessar as
fronteiras do tempo e da democracia, medida que, em sua manifestao mais
recente na administrao pblica, a reforma administrativa da dcada de 90,
que pretendia superar o modelo burocrtico de gesto e instituir o gerencialismo,
acabou perpetuando, inclusive institucionalmente, o patrimonialismo existente
desde o colonialismo e que, com a ltima reforma administrativa, revestiu-se
de um moderno aparato de gesto.
2.2 Os modelos da administrao pblica brasileira e sua evoluo
A Administrao pblica brasileira vivenciou desde a sua formao trs
modelos de gesto: o patrimonialista, o burocrtico e o gerencialista. Produto
da sociedade mercantil e senhorial lusitana, o primeiro deles marcou todo o
sculo XIX, persistindo at a Era Vargas do sculo XX.
Buscando ampliar o grupo minoritrio que governava o pas e superar
o sistema de privilgios que imperava na sociedade oligrquica, o governo de
Getlio Vargas burocratizou a administrao pblica, criando em 1936 o Departamento de Administrao do Servio Pblico DASP. Com o passar do
tempo, portanto, a Administrao pblica brasileira, estruturada basicamente
pelos ditames do patrimonialismo, passou a sofrer mudanas significativas, de
modo a reprimir paulatinamente a prtica de favorecimento pessoal praticando
dentro do Poder Pblico.
Promovida por Maurcio Nabuco e Luiz Simo Lopes, a reforma administrativa de 1936, dentre outras coisas, instituiu: a) o ingresso no servio pblico
por concurso; b) os critrios gerais e uniformes de classificao de cargos; c) a
organizao dos servios de pessoal e de seu aperfeioamento sistemtico; d)
a administrao oramentria; e) a padronizao das compras do Estado e f) a
racionalizao geral de mtodos.
Destarte, baseada no mrito profissional e obediente ao princpio da
hierarquia dos cargos, a administrao pblica burocrtica foi adotada em
substituio administrao patrimonialista. que o modelo vigente no estado
oligrquico do sculo XIX no mais se revelava compatvel com a expanso inevitvel do capitalismo industrial, que necessitava para a sua atuao uma definida
e clara separao entre o Estado e o mercado. Alm do mais, as democracias
parlamentares surgidas naquele tempo no compactuavam com o favoritismo
e com a corrupo, intrnsecas ao sistema patrimonial de gesto pblica.
230
n. 11 - 2009
No entanto, no perodo do ps-guerra, a partir do momento que o chamado Estado do bem-estar social comea a ser delineado e, definitivamente, quando
este passa a suplantar o anterior Estado liberal, a lenta e cara administrao
burocrtica anuncia a sua fuga. As bandeiras do humanismo, do pluralismo e
do reformismo levantadas pelo Welfare State no se mostram, pois, amigveis
burocracia.
A recesso econmica decorrente das duas grandes guerras mundiais
e a anterior quebra da bolsa de Nova York, em 1929, foram marcos decisivos
para traduzirem a urgncia da superao dos postulados liberais da mo
invisvel do mercado, e consequentemente, da no interveno do Estado
na esfera econmica11
Isto porque o Estado do bem-estar social insere-se numa concepo de
Estado-Providncia, colocando-se como agente promotor positivamente da
educao, da sade, da previdncia, do desenvolvimento econmico, da garantia
salarial, ou seja, dos direitos e garantias fundamentais de segunda dimenso
inerentes aos cidados.
Acerca das finalidades cometidas ao Estado-providncia, retira-se da
doutrina que:
[...] a funo primordial atribuda ao Estado do sculo XX pondose de lado as experincias totalitrias de direita e esquerda, aqui
consideradas como regimes de exceo a proteo a uma determinada gama de direitos fundamentais. Noutros termos, o Estado
est a servio da sociedade e perante ela deve legitimar o poder de
que foi investido, utilizando-o para cumprir as promessas inscritas
no estatuto da modernidade. [...]. Humanismo, pluralismo e reformismo so, pois, valores bsicos desse Estado nascido da Ilustrao
e que pretende levar a efeito as promessas inscritas no estatuto da
modernidade, e o Welfare State produto da articulao, da dinmica, desse princpios num momento histrico especfico.12
Nesse sentido, no instante em que o gigante Estado social do sculo XX

toma posio central no contexto mundial, produto das acirradas crticas teoria
liberal clssica do Estado mnimo, percebeu-se que a burocracia racional-legal
descrita por Max Weber no proporcionava nem rapidez, nem boa qualidade e
tampouco custo baixo pra os servios prestados ao pblico.
Verificou-se que apenas enquanto prevaleceu o abstencionismo social
do Estado Liberal a administrao burocrtica revelou-se hbil a atender as
demandas societrias e, sobretudo, a superar a administrao patrimonialista
existente desde os primrdios de existncia do Estado brasileiro at o incio do
sculo passado.
No Brasil, a administrao pblica burocrtica predominou at a dcada
60, quando, durante o regime militar, o pas comeava a dar os seus primeiros
231
passos contra a densa, centralizadora e burocrtica gesto administrativa e

rumava ao modelo gerencialista, que se inspirava numa concepo de Estado
e de sociedade democrtica e plural13
Proporcionando, pois, a implantao de uma filosofia de desburocratizao, atravs do Decreto-Lei n 200 de 1967, a administrao pblica federal
brasileira foi descentralizada e as noes de administrao direta e indireta
institudas. Em seu art. 4, foram estabelecidos os rgos e entidades integrantes de cada uma das esferas, compreendendo nesta as autarquias, as empresas
pblicas e sociedades de economia mista e naquelas os rgos de cpula da
presidncia da Repblica e de seus Ministrios. Tambm, pelo mesmo Decreto
Lei foram inseridos os institutos das concesses, permisses e autorizaes de
servios pblicos14
Fragmentada, assim, a administrao pblica em direta e indireta, a
gerncia de recursos pblicos e a prestao de servios foi flexibilizada e os
controles meramente formais foram abrandados no setor indireto. Todavia,
apesar de destitudo o poder hierrquico nessa esfera, um sistema de controle
de resultados ainda se fez presente.
Elencando os produtos advindos com o Decreto-Lei 200/1967, ensina
Bresser Pereira15:
A reforma iniciada pelo Decreto-Lei 200 foi uma tentativa de superao da rigidez burocrtica, podendo ser considerada como um primeiro momento da administrao gerencial no Brasil. Toda a nfase
foi dada descentralizao mediante a autonomia da administrao
indireta, com base no pressuposto da rigidez da administrao direta
e da maior eficincia da administrao descentralizada. Instuturamse como princpios de racionalidade administrativa o planejamento
e o oramento, a descentralizao e o controle de resultados. Nas
unidades descentralizadas foram utilizados empregados celetistas,
submetidos ao regime privado de contratao de trabalho. O momento era de grande expanso das empresas estatais e das fundaes.
Com a flexibilizao de sua administrao, buscava-se uma maior
eficincia nas atividades econmicas do Estado.
Entretanto, apesar da suposta superao do patrimonialismo com o

modelo anterior de gesto administrativa, as alteraes administrativas proporcionadas pelo texto do Decreto-Lei pretendendo a reforma administrativa no
mbito federal trouxeram conseqncias inesperadas. Isso porque, ao permitir a
contratao de funcionrios pblicos para o ingresso na administrao pblica
indireta sem a efetiva aprovao em concurso pblico, incitou prticas obsoletas
de favoritismos e desprestigiou qualquer mudana a ser feita na administrao
pblica, enrijecendo ainda mais o sistema burocrtico nela antes implantado.
E, no obstante a desejvel situao econmica existente naquela poca,
as dcadas seguintes revelaram-se financeiramente problemticas ao Estado.
232
n. 11 - 2009
Nos anos 70 e 80, cinco fatores foram componentes bsicos para desencadear
a crise fiscal experimentada pela maioria dos pases do mundo, sobretudo para
aqueles em desenvolvimento. So eles: dficit pblico, poupanas pblicas
negativas, dvidas internas e externas exorbitantes, falta de crdito do Estado
e baixa credibilidade do governo.
No caso brasileiro, as rentveis poupanas pblicas dos anos 70, capazes
de financiar as infindveis obras do Estado a que tudo prestava, so substitudas
por uma crescente dvida pblica externa na dcada seguinte. No mbito interno, os dados revelavam que 48,1% do PIB brasileiro representavam a dvida
interna do Estado.16
Diante do fracasso das economias do Estado-providncia, aliado
ao caminho de runa pela qual rumava o comunismo, as crticas, ditas
neoliberais contra o protecionismo estatal, desencorajador do trabalho
e alvo de interesses pessoais, ganhavam nfase no contexto mundial. Se,
nos anos 30, os tempos propiciavam uma avaliao crtica do liberalismo
econmico, os anos 70 e 80 favoreceram o reaparecimento do discurso
neoliberal defendendo o Estado-mnimo, quanto ao intervencionismo nos
setores sociais e econmicos.
Em decorrncia de tal contexto econmico, os pases da Amrica
Latina, Estados ainda fracos quanto s suas instituies polticas, foram submetidos a rgidas polticas de ajuste fiscal e levados a reverem suas posies
intervencionistas perante a sociedade. O Consenso de Washington, preconizado por John Willianson numa conferncia realizada em Washington pelo
IEE (Institute for International Economics), elencava uma srie de polticas
pblicas neoliberais a serem adotadas pelos pases a fim de superar a crise
fiscal. As frmulas poltico-econmicas apresentadas foram adotadas, posteriormente, pelo Fundo Monetrio Internacional (FMI) e pelo Banco Mundial
para aparentemente - todos os pases do mundo, mas na realidade incidiu
nos pases latino-americanos endividados, em toda e qualquer renegociao
de dvida externa.
Assim, a privatizao, a desregulamentao e a liberao comercial
apresentaram-se como meios de ultrapassagem da crise fiscal do Estado e o setor
privado tornou-se, pois, estratgico. O Estado interventor, ento, sujeita-se a
uma reforma administrativa.
Em outras palavras:
Nessa perspectiva, o rigor do cumprimento do ritual burocrtico
no conseguiu sobreviver aos avanos tecnolgicos e ao mundo
globalizado, de mudanas constantes e imprevisveis. A gesto da
coisa pblica passou a exigir uma forma de administrar mais gil,
descentralizada, e mais voltada para o controle dos resultados
que dos procedimentos. nesse contexto que surge a chamada
administrao gerencial.17
233
Nesse sentido, com a crise estatal das dcadas de 80 e 90 atingindo

diversos pases, as crticas neoliberais contra a ineficincia do gigante EstadoProvidncia reaparecem no contexto mundial e propuseram a sua substituio
pelo chamado Estado mnimo. Passa a ser o grande projeto de marketing
poltico do governo de Fernando Henrique Cardoso, o modelo gerencial de
administrao, vale dizer, a resposta efetiva para parte da crise fiscal do Estado
brasileiro. O mero ensaio de desburocratizao experimentado com o DecretoLei 200 d lugar, pois, Emenda Constitucional n 19/98.
Com a crise assolando as contas pblicas brasileiras, portanto, teve-se
como necessrio reduzir a interveno do Estado e a dcada de 90 foi o momento
ideal para tanto. Compilada em tpicos voltados reduo do dficit pblico,
eficincia administrativa e a sua conseqente transparncia e participao, a
Emenda Constitucional n19 foi aprovada em julho de 1998, apresentando um
novo modelo de gesto administrativa, o gerencialismo.
No entanto, apesar de oportuna, a estratgia dos congressistas em
estruturar a administrao pblica em moldes gerencialistas, a reforma nasceu voltada ao retrocesso poltico em virtude da persistncia de um modelo
existente desde o colonialismo e que agora vinha revestido de um moderno
aparato de gesto, o patrimonialismo.
que, como bem concludo pelo economista Bresser, para uma perfeita e possvel administrao pblica em moldes gerencialistas, o modelo
de dominao tradicional patrimonialista no pode ser intrinsecamente
desejvel de ser exercido ou, muito menos, fazer-se claramente presente e
aceito na sociedade. E, ao contrrio do caso brasileiro, deve-se demonstrar
ultrapassado e arcaico.18
2.3 A sobrevivncia do modelo patrimonial na reforma administrativa
Como se pode perceber pelo detalhado histrico traado anteriormente,
o Brasil, quando de sua colonizao, recebeu da tradio cultural portuguesa
a prtica patrimonialista de conduo das relaes entre interesses pblicos
e privados e que, diante tal fato, fez com que a herana recebida se refletisse
em diversos setores do Pas, fazendo-se presente ainda hoje, sobretudo na
administrao pblica.
Quanto aos pontos a seguir suscitados, como j mencionado anteriormente, o que se pretende demonstrar so os requcios do patrimonialismo no
corpo do texto da Reforma Gerencial da dcada de 90. Para tanto, tratar-se-
no tpico seguinte, de alguns institutos criados com a reforma e sua repercusso
no contexto social e poltico.
2.3.1 Contratos de gesto e organizaes sociais
As organizaes sociais so figuras alternativas ao engessado e falido
234
n. 11 - 2009
Estado burocrtico que foram implementadas no Brasil com a Reforma Administrativa Gerencial no final da dcada de 90. Na Lei das Organizaes Sociais
(Lei 9.637/98), faculta-se ao Poder Pblico a possibilidade de firmar parcerias com pessoas de direito privado, sem fins lucrativos, a fim de desenvolver
atividades importantes para a coletividade, como ensino, pesquisa cientfica,
desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura
e sade (art. 1). Representavam as organizaes sociais, pois, uma estratgia
de execuo descentralizada de polticas sociais.
Desde que atendidos os requisitos estabelecidos em lei, as entidades
privadas tornam-se aptas a habilitarem-se como organizaes sociais, cabendo,
no entanto, ao Ministro ou titular de rgo supervisor da rea de atividade,
correspondente aos seus objetos sociais, e ao Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto, aps um juzo de convenincia e oportunidade, portanto, de
ampla discricionariedade, assim qualific-las.
As parcerias travadas seriam estabelecidas atravs de um chamado contrato de gesto, em que o Estado, saindo da posio de prestador de servios e
nesse instante atuando como mero controlador de resultados, sujeitar-se-ia a
destinar recursos oramentrios, bens pblicos e ceder servidores pblicos para
o efetivo cumprimento do referido contrato (arts. 12 e 14). Em contrapartida,
caberia entidade privada a fiel obedincia ao programa de trabalho proposto,
bem como o alcance s metas nele estipuladas, sob pena de sua desqualificao
como organizao social (art. 16).
Os requisitos especficos para a habilitao de uma entidade privada
como organizao social so:
Art. 2- So requisitos especficos para que as entidades privadas
referidas no artigo anterior habilitem-se qualificao como
organizao social:
I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:
a) natureza social de seus objetivos relativos respectiva rea de
atuao;
b) finalidade no-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento
de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das prprias
atividades;
c) previso expressa de a entidade ter, como rgos de deliberao superior e de direo, um conselho de administrao e uma
diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas quele
composio e atribuies normativas e de controle bsicas previstas nesta Lei;
d) previso de participao, no rgo colegiado de deliberao
superior, de representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade, de notria capacidade profissional e idoneidade moral;
e) composio e atribuies da diretoria;
f) obrigatoriedade de publicao anual, no Dirio Oficial da
Unio, dos relatrios financeiros e do relatrio de execuo do
235
contrato de gesto;
g) no caso de associao civil, a aceitao de novos associados,
na forma do estatuto;
h) proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio
lquido em qualquer hiptese, inclusive em razo de desligamento,
retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade;
i) previso de incorporao integral do patrimnio, dos legados ou
das doaes que lhe foram destinados, bem como dos excedentes
financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extino
ou desqualificao, ao patrimnio de outra organizao social
qualificada no mbito da Unio, da mesma rea de atuao, ou ao
patrimnio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, na proporo dos recursos e bens por estes alocados;
II - haver aprovao, quanto convenincia e oportunidade de
sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de
rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente
ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao
Federal e Reforma do Estado.
O primeiro ponto a ser levantado diz respeito ao procedimento de habilitao e qualificao de uma organizao social. O art 2, II, da Lei 9.637/98
estabelece que, alcanados todos os requisitos para a habilitao, a qualificao
de uma entidade privada como organizao social s ser efetivada caso haja:
aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como
organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da
rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da
Administrao Federal e Reforma do Estado (atual Ministro do Planejamento,
Oramento e Gesto). Ou seja, aps atendidas as exigncias previstas em lei
para habilitao, ficaria a entidade privada merc da ampla discricionariedade
de dois Ministros do Estado.
O procedimento de qualificao das organizaes da sociedade civil
de interesse pblico, figuras tambm criadas com a Reforma Administrativa
Gerencial, em compensao, vinculado, sendo permitida a todo e qualquer
entidade privada que preencha as condies necessrias previstas em lei. Tratase de entidades privadas sem fins lucrativos que, semelhantes s organizaes
sociais, firmam parcerias com o Poder Pblico, com a qual a ele se credenciam a
receber recursos e bens pblicos e sujeitam-se ao fomento de assistncia social,
combate pobreza, promoo gratuita de sade, da cultura, da cidadania ou
dos direitos humanos.
No se trata aqui de questionar o instituto jurdico da discricionariedade
administrativa. Em diversas situaes, na verdade, a figura jurdica demonstra-se
pertinente atuao dos agentes polticos e, acima de tudo, imprescindvel para a
atuao do Estado como administrador dos interesses da sociedade. Entretanto,
sendo o contrato de gesto um instrumento que permite que o Poder Pblico
destine recursos oramentrios, bens pblicos e at mesmo servidores pblicos a
236
n. 11 - 2009
serem por ele prprio custeados, o juzo de convenincia e oportunidade, caracterizador da conduta discricionria, no se pode fazer presente. Permitir tal prtica,
afrontar o princpio administrativo da licitao, no oportunizar um processo de
qualificao igualitrio entre as entidades privadas, , pois, abrir as portas para o
favorecimento e retroceder a prticas semelhantes a condutas patrimonialistas.
A questo da discricionariedade outorgada aos Ministros de Estado tornase ainda mais crtica quando evidenciados outros dois pontos: a possibilidade
do fornecimento de bens pblicos sem um regular processo licitatrio (art.
12, 3) e a transferncia de servidores pblicos, s custas do errio, para as
organizaes sociais (art 14).
A propsito, como bem apontado por Celso Antnio Bandeira de Mello, ao
relacionar os singelos requisitos exigidos para estarem aptas as organizaes sociais
a receberem todas as gratificaes previstas em lei com o emaranhado de condies
necessrias para se firmar meras relaes contratuais com o errio pblico:
[...] para algum qualificar-se a receber bens pblicos mveis e
imveis, recursos oramentrios e at servidores pblicos, a serem custeados pelo Estado, no necessita demonstrar habilitao
tcnica ou econmico-financeira de qualquer espcie. Basta a
concordncia do Ministro da rea (ou mesmo do titular do rgo
que a supervisione) e do Ministro da Administrao que j no
existe mais, por fora da Medida Provisria 1795, de 1.1.99, hoje
2.216-37, de 31.8.2001, e cujas atribuies passaram para o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto.
Enquanto que para travar com o Poder Pblico relaes contratuais singelas (como um contrato de prestao de servios ou
de execuo de obras) o pretendente obrigado a minuciosas
demonstraes de aptido, inversamente, no se faz exigncias de
capital mnimo nem demonstrao de qualquer suficincia tcnica
para que um interessado receba bens pblicos, mveis ou imveis,
verbas pblicas e servidores custeados pelo Estado, considerandose bastante para a realizao de tal operao a simples aquiescncia
de dois Ministros de Estado ou, conforme o caso, de um Ministro
e de um supervisor da rea correspondente atividade exercida
pela pessoa postulante ao qualificativo de organizao social.
Trata-se, pois, da outorga de uma discricionariedade literalmente
inconcebvel, at mesmo escandalosa, por sua desmedida amplitude, e que permitir favorecimentos de toda espcie.19
O questionamento sobre a constitucionalidade da Lei 9.637/98, que se

refere qualificao de entidades de direito privado como organizaes sociais,
j chegou, inclusive, no Supremo Tribunal Federal. Em 1999, o Partido dos
Trabalhadores PT e o Partido Democrtico Trabalhista PDT ajuizaram
ao direta de inconstitucionalidade em face do dispositivo de lei que trata das
organizaes sociais e do inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93.
237
Argumentaram, em sntese, que os textos impugnados tiveram como nica

finalidade a transferncia de atividades j desenvolvidas por autarquias e fundaes de direito pblico para entidades de direito privado, mantendo, contudo,
a possibilidade de transferncia pelo Poder Pblico de recursos pblicos, bens
do errio e, ainda, de servidores pblicos, tudo s custas do Estado, de maneira
que permaneceram, portanto, em seu substrato, encargos pblicos, devendo ser
orientadas, por conseguinte, pelas normas de direito pblico.
A ADIN ainda no foi julgada pelo plenrio, tendo havido apenas o julgamento da medida cautelar, aps a realizao de quatro sesses. A ltima sesso
aconteceu em 01.08.07, tendo o tribunal, ento, por unanimidade, indeferido
a cautelar que requeria a suspenso imediata dos textos contestados.
Ainda sobre os contratos de gesto, dispe o art. 3 da Emenda Constitucional n 19/98:
8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos
e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada
mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho
para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre:
I - o prazo de durao do contrato;
II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos,
obrigaes e responsabilidade dos dirigentes;
III - a remunerao do pessoal.
9 O disposto no inciso XI aplica-se s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, e suas subsidirias, que receberem recursos
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para
pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
Nesse sentido, alm da possibilidade da Administrao direta firmar contratos de gesto com organizaes sociais, poder ainda firmar ajustes com entes
da prpria administrao pblica indireta. A previso demonstra-se um tanto
quanto estranha, na medida em que os contratos de gesto so instrumentos
que permitem Administrao Central conceder maior autonomia aos contratados, liberando-os de determinados procedimentos supostamente excessivos,
em troca do cumprimento efetivo de um programa pr-definido, bem como do
alcance das metas pr-estabelecidas.
Ora, abrir brechas nos procedimentos constitucionais a serem seguidos pelo
Poder Pblico, a fim de que esse mesmo errio cumpra determinados programas de
forma efetiva, no ter em mente que, com ou sem contratos, est livre a Administrao Pblica para exigir que seus entes assim o faam. No h razo lgica para
que o errio responsabilize-se gratuitamente em contratos de gesto para atingir
determinado objetivo se pode alcan-lo sem que se firme qualquer contrato.
E, ainda que se possa questionar quanto possibilidade que os administradores pblicos firmem contratos de gesto com o errio, ou considerando
238
n. 11 - 2009
que a lei a que faz meno o dispositivo da EC/19 ainda no se faz vigente no
ordenamento jurdico brasileiro, tal previso torna-se imperativa de ser aqui
suscitada. que o que se nota sobre tal instituto, num primeiro momento,
um propsito de fugir todo custo das normas de direito pblico a que esto
sujeitos todos os integrantes do Poder Pblico, caso contrrio, vota-se confuso
patrimonial de interesses pblicos e privados.
2.3.2 Sujeio das empresas estatais de prestao de servios pblico ao regime jurdico
prprio das empresas privadas
Visando superar o modelo de administrao pblica burocrtico e detallhista, que se fazia presente at ento, A Emenda Constitucional n 19/98 visou
sujeitar as empresas estatais prestadoras de servios pblicos ao regime jurdico
prprio das empresas privadas. ().
As empresas estatais compreendem as empresas pblicas, estas formadas
por capital unicamente de pessoas de direito pblico, e as sociedades de economia mista, caracterizadas por serem sociedades annimas constitudas com
recursos pblicos e privados, tendo como maior detentor de aes com direito
a voto o Poder Pblico.
Revelando-se como um instrumento de ao do Estado, h duas espcies
de empresas estatais, umas que exploram atividade econmica, praticando, pois,
uma atividade substancialmente atpica do Estado e outras que prestam servios
pblicos ao Estado, exercendo, ento, atividades prprias do Estado.
Exatamente por praticarem atividades essenciais do Estado, comparada com
as primeiras, as empresas prestadoras de servios pblicos, ocupam um posio de
maior sujeio aos princpios e regras que regem a Administrao Pblica. Tais
espeficidades eram, at ento, inquestionveis na doutrina publicista brasileira.
No obstante, disps o art. 22 da EC/19:
Art. 22. O 1 do art. 173 da Constituio Federal passa a vigorar
com a seguinte redao:
Art.173..............................
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem
atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou
de prestao de servios, dispondo sobre:
[...];
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;
[....]
Desse modo, estranhamente, sem que fosse feita qualquer distino entre
as empresas prestadoras de servios e as exploradoras de atividade econmica,
239
o dispositivo de lei submeteu ambas ao regime jurdico prprio das empresas

privadas, livres, portanto, numa primeira anlise, de licitarem, de abrirem
concursos pblicos, de prestarem contas com o Poder Pblico, bem como de
sujeitarem-se s rgidas normas de direito pblico.
Nesse sentido, a lio de Bandeira de Mello:
Como os objetivos estatais so profundamente distintos dos escopos privados, prprios dos particulares, j que almejam o bem estar
coletivo e no o proveito individual, singular (que perseguido
pelos particulares), compreende-se que exista um abismo profundo
entre as atividades que o Estado criou para secund-la e as demais
pessoas de Direito Privado, das quais se tomou por emprstimo a
forma jurdica, ao ser transposto para empresas pblicas e sociedades de economia mista, tem que sofrer tambm naturalmente
significativas adaptaes, em ateno a suas peculiaridades.
Se assim no fosse, e se as estatais desfrutassem da mesma liberdade
que assiste ao comum das empresas privadas, haveria comprometimento de seus objetivos e funes essenciais, instaurando-se,
ademais, srio risco para a lisura no manejo de recursos hauridos
total ou parcialmente nos cofres pblicos. [...]
Em suma: a correta interpretao do art. 22, XVII, e s pode
ser a de que a lei a ele se refere dispor sobre o estatuto das
empresas exploradoras de atividade econmica, nada tendo a
ver com as prestadoras de servio pblico ou outra atividade
propriamente pblica.20
Por tal motivo e visando reprimir qualquer possibilidade que prticas

tipicamente patrimonialistas comeassem a ser exercidas, alguns publicistas
manifestaram a opinio de que a norma de sujeio das empresas estatais ao
regime prprio das empresas privadas limita-se s empresas exploradoras de
atividade econmica, sendo esta a verso que se incorporou definitivamente
na Constituio Federal, no art. 173, 2
2.3.3 Agncias reguladoras e a previso de admisso de pessoal tcnico em carter
temporrio
Atualmente, as agncias reguladoras tm recebido grandes destaques na
doutrina publicista brasileira. Muito se discute sobre o poder de regulao que estaria ao seu alcance, bem como quais seriam os limites pertinentes a serem impostos,
a fim de que no haja uma efetiva invaso na competncia do Poder Legislativo.
No obstante, outro tema a ela referente mostra-se igualmente importante e, alis,
imprescindvel de ser tratado no presente artigo, a saber, a admisso de pessoal
tcnico em carter temporrio sem concurso pblico por at 36 meses.
Talvez, em funo de ser fruto da Reforma Administrativa Gerencial da
dcada de 90 e a brecha no quadro de pessoal tcnico ter sido prevista naquela
240
n. 11 - 2009
mesma poca, o tema tenha perdido certo impulso aps ter sido exaustivamente
debatido por renomados doutrinadores e magistrados sem que qualquer medida
retificadora fosse tomada pelo Poder Pblico.
Brasilino Pereira dos Santos, procurador regional da Repblica, no interessante artigo Ilegalidade das contrataes temporrias para o quadro das agncias
reguladoras e fiscalizadoras e o projeto para proibio de concurso, escancara
ao pblico a sua indignao sobre o assunto. Assim tambm faz Celso Antnio
Bandeira de Mello, incansavelmente e seguidamente, em todas as edies de seu
Curso de Direito Administrativo desde que o fato esdrxulo veio tona.
Agncias reguladoras so entidades da administrao pblica indireta
enquadradas no gnero de autarquias sob regime especial, tendo como funo
precpua o controle de pessoas jurdicas privadas prestadoras de servios pblicos,
regidas sob o regime de concesso e permisso. A ttulo de exemplo, pode-se citar
a ANEEL, ANCINE, ANPM, ANVISA, ANA, ANP, ANATEL, dentre outras .
Os pontos principais que as diferenciam da generalidade das autarquias, conforme
detalhado na Lei da ANATEL, est na independncia administrativa (grau maior
de liberdade), ausncia de subordinao hierrquica, autonomia financeira, fixidez
do mandato e estabilidade de seus dirigentes (art. 8, 2, da Lei 9.472/97).
Diversas agncias reguladoras, como a ANP (Agncia Nacional do Petrleo),
a ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica), a ANVISA (Agncia Nacional
de Vigilncia Sanitria), a ANS (Agncia Nacional de Sade Suplementar) e a
ANA (Agncia Nacional de guas) prevem em seus dispositivos originais de lei
a admisso de pessoal tcnico temporrio pelo perodo de 36 (trinta e seis) meses.
propsito:
1 Nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituio, fica a
ANA autorizada a efetuar contratao temporria, por prazo no
excedente a trinta e seis meses, do pessoal tcnico imprescindvel
ao exerccio de suas atribuies institucionais.
2 Para os fins do disposto no 1, so consideradas necessidades temporrias de excepcional interesse pblico as atividades
relativas implementao, ao acompanhamento e avaliao
de projetos e programas de carter finalstico na rea de recursos
hdricos, imprescindvel implantao e atuao da ANA (Lei
9984/00 - ANA).
2 a ANEEL autorizada a efetuar a contratao temporria, por
prazo no excedente de trintae seis meses, nos termos do inciso
(Lei 9.479/96 - ANEEL).
Art. 76. A ANP poder contratar especialistas para a execuo
de trabalhos nas reas tcnica, econmica e jurdica, por projetos
ou prazos limitados, com dispensa de licitao nos casos previstos
na legislao aplicvel.
Pargrafo nico. Fica a ANP autorizada a efetuar a contratao
temporria, por prazo no excedente a trinta e seis meses, nos
241
termos do art. 37 da Constituio Federal, do pessoal tcnico

imprescindvel implantao de suas atividades (Lei 9.478/97
- ANP).
Art. 36. So consideradas necessidades temporrias de excepcional interesse pblico, nos termos do art. 37 da Constituio
Federal, as atividades relativas implementao, ao acompanhamento e avaliao de projetos e programas de carter finalstico
na rea de vigilncia sanitria, regulamentao e normatizao
de produtos, substncias e servios de interesse para a sade,
imprescindveis implantao da Agncia.
1 Fica a ANVS autorizada a efetuar contratao temporria, para
o desempenho das atividades de que trata o caput deste artigo, por
perodo no superior a trinta e seis meses a contar de sua instalao.
2 A contratao de pessoal temporrio poder ser efetivada
vista de notria capacidade tcnica ou cientfica do profissional,
mediante anlise do curriculum vitae (Lei 9.782/99 ANVS,
hoje ANVISA).
Art. 28. Nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituio
Federal, a ANS autorizada a efetuar contratao temporria
por prazo no excedente a trinta e seis meses, a contar de sua
instalao (Lei 9.961 - ANS).
Tratando sobre a contratao excepcional sem concurso pblico, a

Constituio Federal de 1988 permite que determinada lei estabelea os
casos de contratao temporria, fora, portanto, do regime do concurso
pblico, a fim de atender necessidade provisria de excepcional interesse
pblico (art. 37, IX).
Em vista disso, por no haver tempo hbil para a realizao de concurso
e porque presente uma situao, frisa-se, excepcional, ou seja, destoante dos
casos normais, permite-se que a exigncia de prvia aprovao em concurso
pblico para a investidura em cargos seja amenizada. No obstante, ao passo
que a Carta Magna consente tal gozo, no autoriza que, sob a aparente escusa
de uma situao de excepcional interesse pblico, admita um ente pblico a
contratao de pessoal tcnico sem concurso pblico para atender demandas
que, em realidade so de carter rotineiro e/ou permanente.
O que se infere dos transcritos textos de lei que se trata de normas genricas que no fazem qualquer tipo de meno a qual situao excepcional as agncias
estariam enfrentando, nem tampouco justificam o longussimo e no temporrio
prazo de 36 (trinta e seis) meses de contratao. Efetivada nesses termos, a lei
termina por tornar as entidades verdadeiros antros de cabides de emprego.
Evidenciando ainda mais a total disparidade com as normas de direito
pblico, em 25 de fevereiro de 2000, o ento Presidente da Repblica assinou a
Mensagem n 25, que encaminhava o projeto de Lei n 2.549/2000. Dentre os
atos atentatrios aos bons princpios consagrados na democrtica Constituio
Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988, previa o projeto a prorroga242
n. 11 - 2009
o dos referidos contratos de trabalho temporrios por um prazo, novamente

curto, de 24 (vinte e quatro) meses.
Demonstrando seu repdio contra tais prticas, retira-se do ensinamento
de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Ora, nos casos das Agncias citadas, se a atividade realmente
apenas temporria no se justifica contrato que possa se estender
por 36 meses, que este seria um temporrio longussimo. Se o
preenchimento PE que deveria ser temporrio, pela necessidade
ingente de preencher cargos ou empregos necessrios, ento
igualmente absurdo o prazo, pois no se concebe que seja necessrio
tanto tempo para realizar o cabvel concurso pblico. Em suma: h
nisto uma ostensiva burla ao disposto no art. 37, II, da Constituio,
pelo qu so inconstitucionais as regras introduzidas nas referidas
leis de tais Agncias. Pelas duas amostras intento de escapar ao
rigor moralizante da Lei Geral de Licitaes e admitir pessoal sem
concurso pblico bem se v a que vieram as tais agncias controladoras. Se tal despautrio j no bastasse, foi ainda ampliado
pela citada Lei 9986, de 18.1.2000, cujo art. 26 estabeleceu: As
agncias reguladoras j instaladas podero, em carter excepcional,
prorrogar os contratos de trabalho temporrio em vigor, por prazo
mximo de vinte e quatro meses alm daqueles previstos na legislao pertinente, a partir do vencimento de cada contrato21
E, em que pese os mencionados dispositivos de lei ter sido objeto de

revogao na Lei 10.871/04, fruto da Medida Provisria n 155/2003, o fato
inusitado no ordenamento jurdico brasileiro j havia se disseminado para outros
rgos, institutos e agncias (agora no mbito estadual e municipal).
A fim de evitar a burla constitucional de exigncia de concurso pblico
para o provimento em cargos pblicos, a jurisprudncia, incansavelmente, vem
reprimindo desde ento tal conduta e declarando, por conseguinte, inconstitucionais as normas de direito que nesse moldes so editadas.
Nesse sentido, ttulo de exemplos, o Supremo Tribunal Federal, analisando
casos de contratao temporria no Instituto Nacional de Propriedade Industrial
INPI, na Secretaria de Estado de Sade de Santa Catarina e, mais recentemente,
na Secretaria de Sade SESA- do Esprito Santo, assim se manifestou:
Deferido pedido de liminar em ao direta ajuizada pelo Partido
dos Trabalhadores, para suspender, at deciso final, a eficcia do
art. 2 da MP n 2.014/2000, que autoriza o Instituto Nacional de
Propriedade Industrial a efetuar contratao temporria de servidores, por doze meses, nos termos do art. 37, IX, da CF (CF, art.
37 ... IX a lei estabelecer os casos de contratao por tempo
determinado para atender a necessidade temporria de excepcional
interesse pblico;). O Tribunal, primeira vista, entendeu haver
243
relevncia na tese sustentada pelo autor, em que se alegava inconstitucionalidade por ofensa obrigatoriedade de concurso pblico
para investidura em cargo ou emprego pblico (CF, art. 37, II),
por se tratar de contratao por tempo determinado para atender
necessidade permanente atividades relativas implementao,
ao acompanhamento e avaliao de atividades, projetos e programas de rea de competncia do INPI no se enquadrando na
hiptese prevista no inciso IX do art. 37 da CF. (Ao Direta de
Inconstitucionalidade em Medida Cautelar n 2.125-DF, Rel.: Min.
Maurcio Corra, j. em 06.04.2000 - INFORMATIVO STF 03 A
07 DE ABRIL DE 2000 N 184).
Julgado o pedido formulado em ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica contra os artigos 1 e 2 da Lei 9.186/93,
do Estado de Santa Catarina, que dispunha sobre a concesso de
autorizao e estabelecia os casos e condies para contratao de
pessoal, por prazo determinado, no mbito da Secretaria de Estado
da Sade. Preliminarmente, o Tribunal, vista da superveniente
revogao do art. 2 da norma impugnada, julgou prejudicada, no
ponto, a ao direta. Em seguida, o Tribunal, por ofensa ao art. 37, II
e IX, da CF/88, julgou procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade do art. 1 da mencionada Lei que, sem especificar
quais seriam as atividades de necessidade pblica para a contratao
temporria, nem demonstrar a real existncia de necessidade temporria, autorizava a contratao de pessoal, no mbito da Secretaria
de Estado da Sade, por tempo determinado. Precedentes citados:
ADI 1500/ES (DJU de 16.8.2002) e ADI 2125 MC/DF (DJU de
29.9.2000). ADI 2987/SC, rel. Min. Seplveda Pertence, 19.2.2004.
(ADI-2987) (Ao Direta de Inconstitucionalidade 2987, DI 2987/
SC, rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 19.2.2004. - INFORMATIVO N 337 16 a 20 de fevereiro de 2004).
Por entender caracterizada a ofensa aos incisos II e IX do art. 37
da CF, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ao
direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral
da Repblica contra a Lei Complementar 300/2004, prorrogada
pela Lei Complementar 378/2006, ambas do Estado do Esprito
Santo, que dispem sobre a contratao de servidores, em carter
temporrio, para atender as necessidades da Secretaria de Sade SESA e do Instituto Estadual de Sade Pblica - IESP. Realou-se
que a Corte possui orientao consolidada no sentido de que, para
a contratao temporria, preciso que: a) os casos excepcionais
estejam previstos em lei; b) o prazo de contratao seja predeterminado; c) a necessidade seja temporria; e d) o interesse pblico seja
excepcional. Entendeu-se que as leis impugnadas fixam hipteses
abrangentes e genricas de contratao temporria, sem especificar
a contingncia ftica que, presente, justificaria a edio de lei que
indicaria a existncia de um estado de emergncia, atribuindo-se,
ao Chefe do Executivo interessado na contratao, a competncia
para estabelecer os casos. Tendo em conta a situao excepcional
pela qual passa o pas em virtude do surto da denominada gripe
244
n. 11 - 2009
suna (Influenza A), o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da

deciso, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, para que ela tenha
eficcia a partir de 60 dias da data de sua comunicao ao Governador e Assemblia Legislativa. Vencido, neste ponto, o Min. Marco
Aurlio, que simplesmente declarava as leis inconstitucionais, sem
adentrar o campo da modulao. Precedente citado: ADI 2987/SC
(DJU de 2.4.2004). ADI 3430/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
12.8.2009. (ADI-3430). (Ao Direta de Inconstitucionalidade
3430/ES, rel. Min. Min. Ricardo Lewandowski, 12.8.2009 - INFORMATIVO N 555, de 10 a 14 de agosto de 2009).
3 CONCLUSO
Diante de tudo o que aqui foi exposto, observa-se que o modelo de dominao patrimonial, caracterizado pela confuso indiscriminada dos interesses
pblicos com os interesses privados e pela concentrao do poder numa camada
institucionalizada, imperou na sociedade brasileira durante todo o sculo XIX.
Tal fato decorreu de uma herana tradicionalista lusitana assimilada pelo Brasil
na poca em que era uma colnia de Portugal que, capaz de atravessar as fronteiras do tempo e da democracia, mostra-se bastante presente, ainda nos dias
atuais, especialmente na administrao pblica brasileira.
No que toca reforma admiministrao gerencial, certo que para se entender os novos entes com ela advindos preciso que se modifique o modo de pensar
e enfocar a administrao pblica, desonerando o aparato pblico das excessivas
exigncias formasi nos processos de implementao de medidas administrativas
e nas variadas formais de interao do Poder Pblico com os particulares. Em
contrapartida, ainda que no se questione sobre ser o gerencialismo o modelo
de gesto mais indicado para a administrao pblica brasileira, uma mudana
drstica no modo de atuao do Estado no poderia ser feita como aconteceu na
dcada de 90. Resumidamente, sob um processo de mega-privatizao de entes
pblicos, pouco transparente, voltado a grandes grupos empresarias, ao invs de
uma pulverizao acionria dessas empresas aos cidados, com subsdos generosos
do BNDS para a aquisio das empresas pblicas pelos grupos privados a juros
muito baixos de retorno ao ente pblico. Isto sem mencionar a extrema rapidez das
privatizaes, tendo sido criadas as agncias reguladoras, aps as vendas das empresas, quando o bom senso recomendaria primeiro a criao e aparelhamento dos
entes controladores e aps isto a alienao das empresas a serem fiscalizadas.
Isto porque a administrao gerencialista, ao conferir maior autonomia aos
entes pblicos e parceiros privados e passando a controlar apenas os resultados
das suas atividades, parte do pressuposto de que existe uma ilibada inteno das
entidades e parceiros em primarem pelo interesse pblico, ou seja, que interesses
pessoais no se faro presentes nesse mbito de gesto administrativa. No entanto,
no se pode perder de vista a herana patrimonialista que recebeu o Pas, por um
largo tempo, de Portugal, especialmente porque a confuso do interesse pblico
com o privado vm se demonstrado quase imutvel ao longo do tempo e bastante
245
atuante atualmente na administrao pblica, embora deva-se reconhecer vrios

avanos institucionais criados ou redefinidos na Constituio de 1988, tais como
o novo papel do Ministrio Pblico, a Controladoria da Unio, novas legislaes
como as de responsabilidade fiscal e improbidade administrativa, dentre outros.
Tais mecanismos de garantias republicanas vm, dia a dia travando duro combate
com as mais diversas formas de atividades antirepublicanas, sem falar nas prticas
de corrupo. Esta realidade, portanto, no se quer aqui questionar e sim, a contraproducente reforma administrativa, como exemplo de prticas que, embora
baseada numa frmula geral aparentemente mais racional, descentralizando a
execuo de atividades pblicas via parceriros privados e mantendo com o Estado
a fixao dos marcos regulatrios de tais implementaes, encetou tal mudana a
partir de critrios abertos a uma excessiva falta de controle prvio sobre decises
polticas por parte de tecnocratas sem o respaldo da legitimidade popular, tpica
dos parlamentares ou chefe do Executivo.
que, se num primento momento as propostas de implementao de
uma desestatizao na administrao pblica serviriam como forma de superarao crise fiscal que vinha enfraquecendo o estado brasileiro, num segundo
momento tais mudanas poderiam vir a fomentar as velhas prticas de trfico
de influncia, clientelismo e favoritismos em geral.
A propsito, Luiz Carlos Bresser Pereira, ex-ministro da Adminsitrao
Federal e Reforma do Estado no governo de Fernando Henrique Cardoso (19951998), ao tratar das mudanas imprescindveis de serem realizadas junto com a
Reforma Administrativa Gerencial, ressaltou que o mero repdio ao patrimonialismo no seria capaz de extingui-lo da cultura brasileira. Seria preciso mais.22
Apenas a ttulo de exemplo, convm enumerar determinados pontos da
Reforma Administrativa que tenderam ao regime patrimonialista de dominao.
Antes de tudo, preciso ter em mente que licitao, concurso pblico e legalidade administrativas representaram avanos democrticos muito importantes
para o Brasil, na medida em que se revelaram como instrumentos hbeis para
reprimir o favoritismo clientelista.
No entanto, s agncias reguladoras, como a ANP, ANEEL, ANVISA,
ANA, e outras, foi dada a permisso de admitirem pessoal tcnico em carter
temporrio (sem concurso pblico), pelo curto prazo de 36 meses. Outras
distores se revelam com a qualificao das organizaes sociais, as quais,
mesmo aps preencherem os requisitos de habilitao previstos em lei, ficam
sujeitas ao juzo discricionrio de dois Ministros de Estado quanto sua contratao com o Poder Pblico.
Ainda que os pontos levantados nesse artigo no representem uma total
influncia patrimonialista na Reforma Administrativa Gerencial, revela-se essencial
denunciar seus pontos problemticos para que seja dado um passo importante rumo
uma autntica democratizao da gesto administrativa do Estado. Assim, considerando que o modelo patrimonial, como prtica instituda e hegemnica, j foi objeto
246
n. 11 - 2009
de superao na organizao administrativa do Brasil e que atualmente a sua prtica

aparentemente repudiada, mostra-se oportuno evidenciar a permanncia de alguns
traos tpicos desse antigo modelo organizacional no atual modelo gerencialista, de
modo a ser, futuramente, objeto de supresso e aperfeioamento da gesto pblica.
REFERNCIAS
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BENTO, Leonardo Valles. Governana e governabilidade na reforma do
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ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Braslia: EdUnb, 1991, v. 1.
1
Embora tenha se apresentado como uma tendncia aparentemente geral, em realidade as frmulas minimizadoras do papel do Estado no contexto scio-econmico foram direcionadas aos pases de terceiro mundo
e em desenvolvimento que apresentavam grave dficit fiscal aliado a hiperinflao, dentre eles o Brasil
2 A categoria descritiva patrimonialismo foi utilizada inicialmente por Max Weber, ao descrever o modelo
de organizao estatal pr-burocrtico e posteriormente utilizada por Raymundo Faoro, ao descrever a
forma de organizao administrativa do colonialismo brasileiro. Conferir respectivamente: WEBER, Max.
Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. vol 1. Braslia: EdUnb, 1991 e FAORO,
Raimundo. Os Donos do Poder: Formao do Patronato Poltico Brasileiro. 8. ed. Rio de Janeiro: Globo,
1989. 397p. 2. 1v.
3 WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Braslia: EdUnb, 1991, v. 1.
4 BENDIX, Reinhard. In: HANNA, Elisabeth; VIEGAS FILHO, Jose (Trad.). Max Weber: um perfil
intelectual. Brasilia: Unb, 1986, p. 270-271.
247
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19
20
21
22
FAORO, Raimundo. Os Donos do Poder: Formao do Patronato Poltico Brasileiro. 8. ed. Rio de
Janeiro: Globo, 1989, v.1.
Ibid., p. 46-47.
Ibid., p. 8.
HOLANDA, Sergio Buarque de. Razes do Brasil. 5. ed. Rio de Janeiro: Livraria Jose Olympio, 1969,
p. 105-106.
Ibid., p. 106.
FAORO, op. cit.
BENTO, Leonardo Valles. Governana e governabilidade na reforma do Estado. Barueri: Manole, 2003.
Ibid., p. 8-10.
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Crise econmica e reforma do Estado no Brasil: para uma nova
interpretao da Amrica Latina. So Paulo: Editora 34, 1996.
BRASIL.Decreto Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispe sobre a organizao da Administrao
Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e d outras providncias. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del0200.htm>. Acesso em: 22 nov. 2009.
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Da administrao pblica burocrtica gerencial. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; SPINK, Peter Kevin (Org.). Reforma do Estado e administrao pblica gerencial.
Rio de Janeiro: Fundao Getulio Vargas, 1998a, p. 273.
Ibid.
JUC, Maria Carolina Miranda. Crise e reforma do Estado: as bases estruturantes do novo modelo. 2002.
Jus Nagigandi. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3598>. Acesso em:
BRESSER, 1996, op. cit.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros,
200, 239.
Ibid., p. 216.
Ibid., p. 180-181.
BRESSER, 2003, op. cit.
THE SURVIVAL OF THE PATRIMONIALIST

MODEL IN THE ADMINISTRATIVE REFORM OF
THE STRUCTURE OF BRAZILIAN STATE
ABSTRACT
The main objective of this article is to demonstrate
that, despite the timely strategy of the Brazilian
government, executed in the nineties, to re-structure
public administration based on a managerial model, aimed
at overcoming the fiscal crisis that struck the State, the
administrative reform was ill-fated since the beginning,
due to a patrimonialist model, that has existed since
colonial times and that still persists.
Keywords: State Intervention. Patrimonialism. Survival.
Managerial Administrative Reform.
248
n. 11 - 2009
A REGULAMENTAO DA PROSTITUIO E A
EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS
PROFISSIONAIS DO SEXO
Maria Lidiane Pinheiro*
Roberta Laena Costa Juc**
RESUMO
Inobstante a evoluo normativa dos direitos fundamentais
das mulheres no Brasil, as profissionais do sexo ainda so
vtimas de discriminao de gnero e preconceito social, o
que reflete na efetividade de seus direitos mais bsicos. Essa
situao agravada pela adoo do sistema abolicionista pelo
Ordenamento brasileiro, que no regulamenta nem criminaliza
a prostituio, mas apenas algumas condutas que ocorrem no
entorno da atividade. Nesse diapaso, objetiva-se com este
artigo mostrar como a regulamentao da atividade prostituinte pode auxiliar na efetivao dos direitos fundamentais
das prostitutas brasileiras.
Palavras-chave: Prostituio. Regulamentao. Direitos
Fundamentais.
1 INTRODUO
No Brasil, o Estado Democrtico de Direito est preconizado na Constituio Federal de 1988, que tambm disciplina os direitos fundamentais dos
cidados brasileiros. Tais direitos traduzem os valores essenciais e necessrios
vida digna do ser humano1, como os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa, a igualdade perante a Lei, a liberdade de exerccio de qualquer
trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei
estabelecer, a cidadania, a vida, a segurana, a liberdade e a igualdade entre
homens e mulheres, a moradia etc.
Em relao s mulheres, a Carta Magna brasileira estabeleceu vrios direitos fundamentais que lhes asseguram condies bsicas para uma vida digna:
artigo 5, inciso I, que preconiza a igualdade de homens e de mulheres perante
* Graduanda em Direito pela Faculdade Christus, aluna da Iniciao Cientfica, com o projeto intitulado
O trfico interno de mulheres para fins de explorao sexual e sua relao com a prostituio: anlise
das aes de enfrentamento e preveno realizadas pelo Estado do Cear. lidicelso@yahoo.com.br
** Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Professora da Faculdade Christus.
robertalaena@gmail.com
249
a lei; artigo 6, inciso XX, que versa sobre a proteo do mercado de trabalho
da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; artigo 7, incisos
XVIII, que dispe sobre a licena gestante, sem prejuzo do emprego e do
salrio, com a durao de cento e vinte dias, e XX, que estabelece a proteo
do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos
da lei, e o art. 226, que garante a proteo e a participao das mulheres no
mbito familiar, dentre outros.
Todavia, tais direitos nem sempre so concretizados e assegurados s
mulheres brasileiras, as quais ainda enfrentam a discriminao de gnero e o
machismo da maioria da populao. Essa situao se agrava quando se trata
das profissionais do sexo, que exercem a prostituio, em razo do acentuado
preconceito ainda persistente em relao a essa atividade.
Outro problema que contribui para essa situao a adoo do
sistema abolicionista, vigente no Brasil, o qual no regulamenta
e nem criminaliza a prostituio, tratando as prostitutas apenas
como vtimas dos aliciadores e ignorando a vontade desse grupo
de exercer sua atividade de forma profissional, com o resguardo
de seus direitos fundamentais.
Nesse contexto, objetiva-se entender como a regulamentao da prostituio pode auxiliar na efetivao dos direitos fundamentais das mulheres que
exercem essa atividade.
2 REFERENCIAL TERICO - SISTEMAS NORMATIVOS DA PROSTITUIO: O REGULAMENTARISMO COMO OPO MAIS FAVORVEL CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
DAS PROSTITUTAS
Como se sabe, a prostituio reconhecida mundialmente como a profisso mais antiga do mundo e a sua definio trabalhada por alguns doutrinadores, a exemplo de Revern2, que d a seguinte conceituao: A prostituio
(do latim prostitutio onis, de prostituere, que significa expor em pblico, pr
venda) toda atividade na qual uma pessoa troca servios sexuais por dinheiro
ou qualquer outro bem.
Para Rago3 a prostituio reside em
[...] fenmeno essencialmente urbano, que se inscreve numa
economia especfica do desejo, caracterstica de uma sociedade em
que predominam as relaes de troca, com a presena de todo um
sistema de codificaes morais, que valoriza a unio sexual monogmica, a famlia nuclear, a virgindade, e a fidelidade feminina.
Assim, a prostituio deve ser entendida como uma atividade de prestao

250
n. 11 - 2009
A regulamentao da prostituio e a efetividade dos direitos fundamentais das profissionais do sexo
de servios sexuais em favor de uma contraprestao pecuniria, que deve ser

analisada como um fator histrico mutvel, pois vrias foram as modificaes
ocorridas com o tempo, adequando essa atividade s caractersticas e aos avanos
de cada sociedade. Ela pode acontecer de forma autnoma, quando a profissional no depende de ningum para o exerccio dessa atividade, ou dependente,
quando a mulher trabalha para outrem, podendo haver explorao ou no.
Acerca da condio normativa da prostituio, h trs sistemas legais que
dispem sobre o tema: o regulamentarismo, o proibicionismo e o abolicionismo.
No Brasil, a concepo regulamentarista surgiu de forma associada
poltica higienista. Gabriela Silva Leite esclarece como se desenvolveu a relao
entre o regulamentarismo e o higienismo na sociedade brasileira:
Na perspectiva higienista, a prostituta era considerada uma ameaa
construo da famlia higienizada. Ela era vista como responsvel
pela degradao fsica e moral dos homens e, por extenso, pela
destruio das crianas e da famlia. Alm disso, pervertiam, com
o exemplo desregrado de suas vidas, a moral da mulher-me com
os homens, o advento das doenas venreas (no caso, a sfilis, para
a qual no havia medicao curativa considerada eficaz) trouxe
a necessidade de implementao de uma interveno preventiva
em relao prostituio. Esse fato fomentou a discusso entre
neo-regulamentaristas e abolicionistas que norteou a poltica sanitria de combate prostituio implementada na poca no Brasil. Uma das conseqncias dessa poltica foi a regulamentao
confinatria ou isolacionista, que tolerava o meretrcio apenas
no mbito fechado do bordel, aliada represso prostituio de
rua. Embora se soubesse da existncia de outras modalidades
de prostituio, principalmente as mais refinadas, considerava-se
que essas envolviam um nmero pequeno de mulheres e, portanto,
no necessitavam de interveno.4
E segundo Luis Regis Prado5:

A regulamentao tem por escopo objetivos higinicos, a fim de
prevenir a disseminao de doenas venreas e tambm a ordem
e a moral pblicas. Por este sistema a prostituio fica restrita a
certas reas da cidade, geralmente distantes do centro, onde as
mulheres sujeitam-se a um conjunto de obrigaes, como a de
submeterem-se a exames mdicos.
Portanto, a ideia inicial do regulamentarismo no era fundamentada no

interesse de resguardar os direitos das prostitutas; ao revs, objetivava isolar a
prostituio das demais atividades e confinar as prostitutas a locais afastados
do centro das cidades.
Atualmente, o regulamentarismo funda-se na proteo e na efetividade
251
dos direitos das prostitutas. Esta a tendncia mundial, tendo como expoentes
a Holanda, o Uruguai, a Bolvia, a Alemanha etc. Nesses locais, a prostituio
est sob responsabilidade estatal para facilitar o combate explorao sexual de
mulheres, evitar a discriminao sofrida pelas profissionais do sexo e angariar
mais tributos para o pas. De acordo com Greco6: Nesse sistema de regulamentao, as pessoas que se prostituem trabalham, em geral, com carteira assinada,
possuem plano de sade, aposentadoria, tal como ocorre na Holanda.
Nas palavras de Dimenstein7:
Quebrando tabs! Pases do Primeiro Mundo esto agora adotando leis que tratam a prostituio como se fosse qualquer outro
negcio. Neste ms, o governo da Blgica apresentou um projeto
de lei para legalizar os bordis, medida que a Nova Zelndia
adotou no ms passado. H trs anos, os holandeses legalizaram
os bordis, e as prostitutas passaram a ter os direitos de qualquer
trabalhador: carteira assinada, plano de sade e aposentadoria. Em
contrapartida, vo descontar para a previdncia e pagar imposto
de renda, como todo mundo.
J segundo o proibicionismo, a prostituio uma atividade criminosa,

devendo serem punidos todos os envolvidos na atividade, inclusive as prostitutas. De acordo com essa corrente, tal atividade consiste em infrao penal,
como leciona Sanchez8:
Proibicionista, a terceira concepo v a prostituio como uma
situao de compra e venda de prestao de servios sexuais que
deve ser proibida acredita que a interveno na demanda a
soluo do problema. Durante a dcada de 60, comeou a surgir
na Frana uma quarta concepo, chamada de autodeterminao.
Esta linha de pensamento nasceu de um Movimento formado
por prostitutas e simpatizantes causa, tendo como bandeira a
defesa dos direitos civis das mulheres em situao de prostituio,
trabalhando questes como o resgate da auto-estima, a preservao s doenas em particular s DSTs e AIDS, e o exerccio
pleno da cidadania, afirma Irm Roseli. A luta deste Movimento
serviu de referncia para a organizao da Associao Nacional
de Prostitutas e a Rede.
O proibicionismo trata a prostituio como uma chaga social ao tentar

repreender todas as pessoas ligadas ao meretrcio, no diferenciando as que
apenas exercem daqueles que a exploram. Sendo assim, para esse sistema, at
os clientes e as prostitutas devem ser punidos. Felizmente, essa uma corrente
minoritria, at pelo seu grau de abstrao, dada a dificuldade de se determinar
quem seriam as profissionais do sexo.
Por fim, o abolicionismo consiste na crena de que a prostituta uma mera
252
n. 11 - 2009
vtima do explorador e, portanto, no deve ser considerada criminosa, responsabilizando criminalmente aquelas pessoas que contribuem de alguma forma para o seu
exerccio, a exemplo do cafeto. Esse pensamento parte do pressuposto de que a
prostituta sempre coagida por um terceiro a exercer a prostituio, e nunca a exerce
por vontade prpria. a corrente adotada pelo Brasil e pela maioria dos pases.
Acerca do abolicionismo, preleciona Barreto9:
O Brasil um pas considerado abolicionista em relao prostituio, tendo assinado, em 1951, o Tratado Abolicionista Internacional, da ONU. Possui uma poltica de tolerncia, no penalizando
quem exerce a atividade, mas considerando crime ser gerente ou
dono de casa de prostituio, impedindo o requerimento de leis
trabalhistas. Pode-se observar que, por trs de tal postura, h uma
viso de que a prostituta no tem culpa, embora esteja fazendo algo
errado, sendo uma vtima que induzida ou atrada prostituio,
conforme descrito no Cdigo Penal Brasileiro.
A viso abolicionista foi adotada, no Brasil, pelo Cdigo Penal de 1940,

estando positivada no ttulo Favorecimento da prostituio ou outra forma de
explorao sexual, ttulo alterado pela Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009. O
legislador optou em criminalizar apenas as condutas que esto no entorno da
atividade prostituinte, no considerando criminoso o ato de se prostituir, como
se depreende dos artigos a seguir mencionados.
Artigo 228: Induzir ou atrair algum prostituio ou outra
forma de explorao sexual, facilit-la, impedir ou dificultar que
algum a abandone: pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos,
e multa. 1o Se o agente ascendente, padrasto, madrasta,
irmo, enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor
ou empregador da vtima, ou se assumiu, por lei ou outra forma,
obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia: pena - recluso, de 3
(trs) a 8 (oito) anos. 2 Se o crime cometido com emprego
de violncia, grave ameaa ou fraude: pena - recluso, de quatro
a dez anos, alm da pena correspondente violncia. 3 Se o
crime cometido com o fim de lucro, aplica-se tambm multa.
Como se percebe, esse dispositivo criminalizou condutas acessrias

prostituio, menos significantes, na contramo na tendncia contempornea
de proteo liberdade sexual. Em consonncia com esse pensamento est o
insigne jurista Cezar Roberto Bitencourt, que expe crtica sobre as alteraes
feitas pelo legislador no presente artigo, a saber:
O falso moralismo impediu o legislador contemporneo de excluir
do ordenamento jurdico brasileiro um tipo penal completamente
superado e absolutamente desacreditado, em razo de sua (praticamente) inaplicabilidade ao longo de quase sete dcadas de
253
vigncia. Contraditoriamente, para um legislador que pretende

proteger a liberdade sexual individual, que a finalidade que esse
texto se autoatribui (Lei n. 12.015/2009, criminaliza, ao mesmo
tempo o exerccio dessa liberdade. Com efeito, tratando-se de
prostituio entre adultos, sem violncia ou grave ameaa, temos
dificuldades em aceitar que o legislador infraconstitucional tenha
legitimidade para criminalizar exatamente o exerccio livre da
sexualidade de cada um(art. 5, X e XLI).10
Apesar disso, deve-se reconhecer um ponto positivo na diferenciao

entre a prostituio e a explorao sexual, pois, anteriormente, o caput de tal
dispositivo s se referia prostituio, como se prostituio e explorao sexual
fossem institutos idnticos.
Na verdade, fundamental que se faa a distino entre prostituio e
explorao sexual, notadamente porque, em geral, se d o mesmo significado a
esses conceitos, o que acaba contribuindo com a intensificao do preconceito
e da marginalidade da atividade prostituinte. A explorao sexual o aproveitamento ilcito ou o comrcio da atividade sexual de outrem para obter benefcios
para si. o ato de um terceiro intermediar a prestao de servios sexuais de
mulheres com vistas obteno de algum tipo de pagamento. A prostituio,
na acepo desta pesquisa, consiste na livre prestao de servios sexuais, com
ou sem intermedirios, em troca de uma contraprestao pecuniria.
Por sua vez, o artigo 229 versa sobre a casa de prostituio: Manter,
por conta prpria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra explorao
sexual, haja, ou no, intuito de lucro ou mediao direta do proprietrio ou
gerente: pena - recluso, de dois a cinco anos, e multa.
A principal modificao nesse artigo foi a substituio do termo casa de
prostituio ou lugar destinado a encontro para fins libidinosos por estabelecimento em que ocorra a explorao sexual. Muitas crticas so formuladas pelos
doutrinadores, pois, no que concerne prostituio de adultos, contraditrio
que se permita o seu exerccio, mas que seja proibido o funcionamento de local
onde ela ocorra de forma livre, porque nem sempre a prostituio acontece
vinculada explorao sexual.
Sobre a real situao desse crime no Brasil, versa Rogrio Greco:11
A existncia de tipos penais como o do art. 229 somente traz descrdito e desmoralizao para a Justia Penal (Polcia, Ministrio
Pblico, Magistratura, etc), pois, embora sendo do conhecimento
da populao em geral que essas atividades so contrrias lei,
ainda assim o seu exerccio levado com efeito a propagandas
em jornais, revistas, outdoors, at mesmo em televiso, e nada se
faz para tentar coibi-lo. [...] Acreditamos que o controle social
informal, praticado pela prpria sociedade, seria suficiente para
efeitos de conscientizao dos males causados pela prtica de
254
n. 11 - 2009
determinados comportamentos que envolvem a prostituio, no

havendo necessidade de sua represso por parte do Direito Penal,
que deve ser entendido como extrema ou ultima ratio.
Greco confirma a inaplicabilidade dos dispositivos referentes ao meretrcio.

Por fim, o dispositivo 230 refere-se ao rufianismo, aduzindo:
Tirar proveito da prostituio alheia, participando diretamente de
seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem
a exera: pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. 1o Se a
vtima menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o
crime cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado,
cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador
da vtima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigao
de cuidado, proteo ou vigilncia: pena - recluso, de 3 (trs) a 6
(seis) anos, e multa. 2oSe o crime cometido mediante violncia,
grave ameaa, fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre
manifestao da vontade da vtima: pena - recluso, de 2 (dois) a 8
(oito) anos, sem prejuzo da pena correspondente violncia.
O artigo 230 trata de quem aufere alguma vantagem daquela que exerce
a prostituio. Assim, faz-se mister explicitar a diferena entre rufianismo ativo e
passivo. O rufio ativo o que participa diretamente dos lucros obtidos pela prostituta, caracterizando uma relao de trabalho, em que o agente funciona como
agenciador ou empresrio da prostituta; o rufio passivo, a seu turno, aquele que
se faz sustentar pela prostituta, sendo vulgarmente conhecido como gigol.
Em relao a esse tipo penal, parte da doutrina critica sua permanncia
no Cdigo Penal, alegando que o princpio da interveno mnima, como
explicita Nucci:
No Brasil, permanece-se atrelado a uma figura tpica ultrapassada:
pune-se quem tira proveito da prostituio alheia sem examinar se o
quadro merece interveno penal, vale dizer, o simples agenciamento
da prostituio alheia pode ser altamente interessante para pessoa
prostituda, consistindo em medida natural para a repartio de lucros
com quem presta auxlio. No fosse a questo moral, tratar-se-ia de
uma prestao de servio a quem presta servio. Ilustrando, o agenciamento de modelos para desfilar em uma passarela provoca lucros
e tanto a modelo quanto o agenciador os repartem. Qual a diferena
no tocante a prostituta e o rufio? Para responder a essa indagao,
deve-se abstrair a questo moral (prostituio imoral) e no se leva
em conta qualquer ato constrangedor (para tanto, a interveno penal justa). Assim fazendo, parece- nos difcil sustentar a existncia
do delito previsto no art. 230, caput, do Cdigo Penal.12
Nesse panorama normativo, deve-se destacar que um elemento essencial

255
para o conceito jurdico de prostituio a habitualidade. Com efeito, para que se

configurem os crimes preconizados nos artigos supracitados, a prostituio deve ser
exercida com frequncia e habitualidade, sendo possvel aferir que o exerccio espordico da atividade prostituinte no pode ser caracterizado como prostituio.
Nesse tocante, interessante analisar a conceituao, dada por alguns juristas,
ao termo prostituio, a exemplo de Luis Rgis Prado13: Prostituio, elemento
normativo extrajurdico, consiste no exerccio habitual do comrcio do prprio
corpo para a satisfao sexual de um nmero indeterminado de pessoas. No mesmo
sentido, manifesta-se Rogrio Greco14 ao definir prostituio: [...] Percebe-se, portanto, mediante as lies dos renomados autores, que a prostituio, como atividade
profissional do sexo, somente se configura com o requisito da habitualidade.
De acordo com as explanaes, possvel destacar algumas caractersticas essenciais para a caracterizao do exerccio da prostituio, quais sejam, a
habitualidade, o fim lucrativo, o nmero indeterminado de pessoas para quem
se presta os servios sexuais e a precindibilidade do contato fsico.
Deve-se esclarecer, por oportuno, que, no obstante a opo do legislador
brasileiro pelo abolicionismo, predomina entre as prostitutas o sentimento de ilicitude
de sua atividade. Esse fator decorre tanto da conexo da prostituio com os crimes
acima citados como - e, sobretudo - do preconceito social que ainda impera na sociedade brasileira, fruto de muitos anos de condenao moral intensa e reiterada.
[...] o reflexo resultante da conjugao desses fatos histricos trouxe
a consolidao de um senso comum em que a prostituta passou a
ser representada como sendo uma mulher desprovida de alguns
traos mais distintivos do gnero feminino. como se nela estivesse
incorporada uma anomalia no sistema de gnero: a mulher que
possui uma maneira peculiar de exercer a sua sexualidade, ou seja,
o faz de forma pblica desprovida de laos afetivos e, pelo fato de
experimentar o sabor da transgresso sexual, no merecedora da
vivncia conjugal, familiar e, sobretudo, da maternidade.
Esse modo de representar a mulher prostituta, atribuindo-lhe caractersticas transgressoras, presentes no senso comum, incide na
percepo que ela faz de si mesma. Ao mesmo tempo interfere nas
interaes que ela ter, seja no momento de exercer a profisso, seja
no momento de buscar servios mdicos ou mesmo em diferentes
mbitos da vida ntima e social.15
A adoo do sistema abolicionista e esse preconceito social fazem que as

profissionais do sexo encontrem dificuldades para efetivar direitos fundamentais. Com efeito, o fato de a prostituio no ser regulamentada pela legislao
brasileira e a natureza marginal que dada prostituta so circunstncias que
prejudicam essas mulheres no exerccio e na concretizao de seus direitos mais
bsicos. Consideradas criminosas pela sociedade, as prostitutas so constantemente violadas em sua dignidade, no lhes sendo assegurada igualdade com
256
n. 11 - 2009
os homens, liberdade (compreendendo a liberdade de expresso locomoo,

pensamento etc), segurana, moradia digna, sade, lazer e tampouco proteo
no mercado de trabalho. Na verdade, essas profissionais so diariamente vtimas
de discriminao de gnero, sendo, muitas vezes, humilhadas e tratadas como
meros objetos sexuais, como se a atividade que exercem possusse o condo de
retirar-lhes a natureza humana e a dignidade.
No Brasil, so vrios os casos concretos de violncia e desrespeito dirio aos direitos fundamentais das prostitutas, como se pode depreender dos
exemplos elencados a seguir:
Em So Paulo, um jovem de 24 anos foi preso sob suspeito de atear
fogo a uma garota de programa em So Jos dos Campos, a 91 km
da Capital. A vtima, de acordo com a polcia, teve queimaduras
de 1 e 2 graus do joelho para baixo.
Em outro caso, no Rio de Janeiro, rapazes que espancaram uma
empregada domstica em um ponto de nibus, na madrugada
de 23 de junho, tentaram justificar a violncia afirmando que
acharam que se tratava de uma prostituta. Na mesma madrugada,
uma prostituta foi agredida em outro ponto de nibus. Um dos
rapazes que espancou a domstica tambm foi reconhecido pela
prostituta como um de seus agressores.16
Com apenas dois exemplos, afigura-se possvel perceber a transgresso

a vrios direitos fundamentais das prostitutas, como os direitos vida, dignidade, integridade fsica e moral, ao livre exerccio da atividade prostituinte
e igualdade, entre outros. Tais matrias jornalsticas registram e divulgam os
atos de violncia perpetrados contra as prostitutas e refletem o desrespeito a
seus direitos fundamentais, demonstrando como tais mulheres continuam sendo
vtimas de intenso preconceito social.
Em razo desse cenrio, entende-se que o regulamentarismo aparece
como a melhor alternativa para que os direitos fundamentais das prostitutas
sejam assegurados. Isso porque, ao invs de ignorar (abolicionismo) ou proibir
(proibicionismo) a prostituio, essa corrente trata a atividade prostituinte como
um fator social, merecedora de respeito e proteo estatal como qualquer outra
profisso, resguardando s prostitutas todos os seus direitos fundamentais.
Primeiramente, deve-se ressaltar que as prostitutas so seres humanos
como todos os demais, dotadas de plena capacidade para o exerccio da cidadania. No se pode admitir a excluso das prostitutas como sujeito de direitos
apenas em razo da prtica da atividade prostituinte, sob pena de afronta aos
princpios humanitrios e Constituio Federal de 1988. A Profissional do
Sexo, como qualquer outra pessoa, sujeito capaz de Direitos e Obrigaes
na ordem civil. O nosso Cdigo Civil ampara, sem distino entre nacionais e
estrangeiros quanto aquisio e ao gozo dos Direitos Civis17.
257
Em segundo lugar, com a regulamentao da prostituio, seria possvel a

garantia de vantagens trabalhistas e previdencirias s prostitutas, como a carteira de trabalho, a aposentadoria, o seguro desemprego etc. Indubitavelmente,
a regulamentao dessa atividade traria benefcios bvios para as trabalhadoras
do sexo, as quais, ao terem seus direitos reconhecidos, poderiam lutar contra a
discriminao e o abuso de que so vtimas, facilitando, tambm, a denunciao
daqueles que as ameaam.
Outrossim, importante ressaltar que, com a regulamentao da prostituio, o Estado brasileiro, alm de garantir a dignidade das profissionais do sexo,
poderia angariar contribuies por meio dos impostos, tornando mais eficaz o
combate aos crimes que envolvem a explorao da prostituio.
As crticas ao sistema regulamentarista podem advir, dependendo do tipo
de regulamentao proposta, se tiver a concepo higienista agregada, podendo
ser, assim, considerada conservadora, obrigando as profissionais do sexo a exames
de sade compulsivos, locais determinados e limitados ao exerccio de tal atividade, e toda a espcie de requisitos ou de condies limitadora direcionadas ao
exerccio da prostituio.
Por ltimo, imprescindvel ressaltar que a prostituio j reconhecida como atividade pela Classificao Brasileira de OcupaesCBO -, documento que normatiza e nomeia os ttulos e os contedos das
ocupaes do mercado de trabalho brasileiro. A atividade reconhecida
pela CBO a de profissionais do sexo, sob o nmero 5198-05. Portanto,
pode-se aferir que, apesar de abolicionista, o Brasil caminha em direo
regulamentao da prostituio.
3 METODOLOGIA DA PESQUISA
No presente artigo, utilizou-se do mtodo dedutivo, partindo da anlise
geral acerca da prostituio e dos direitos fundamentais das profissionais do
sexo para o exame especfico das prostitutas do Cear.
Foi utilizada a pesquisa bibliogrfica, a partir da consulta de livros, normas,
artigos jurdicos e documentos sobre o tema, complementada por pesquisa de campo,
que se desenvolveu mediante a aplicao de questionrios estruturados com prostitutas de trs municpios do Cear, a saber, Fortaleza, Caucaia e Sobral. Foram ouvidas
13 (treze) profissionais do sexo, com a faixa etria de 18 a 40 anos de idade.
4 ANLISE DOS RESULTADOS - ENTENDENDO AS PROFISSIONAIS DO
SEXO: RELATOS DE PESQUISA DE CAMPO REALIZADA NO CEAR
Partindo dessa premissa [regulamentarismo como opo mais favorvel concretizao dos direitos fundamentais das prostitutas], por meio
de pesquisa de campo, buscou-se entender qual a concepo das prostitutas
258
n. 11 - 2009
acerca da regulamentao da sua atividade e a percepo das profissionais

em relao prostituio.
Inicialmente, indagou-se sobre a prostituio ser considerada como profisso: 54% (ciquenta e quatro por cento) das prostitutas afirmou que encaram
a atividade como profisso e 46% (quarenta seis por cento) asseveraram que
no. Portanto, a maioria considerou a prostituio como atividade profissional,
como se pode verificar no grfico abaixo:
Emps, indagou-se se a prostituio transgride a dignidade humana ou

a integridade fsica e a moral de quem a exerce. Nesse caso, 38% (trinta e oito
por cento) disse que a prostituio fere a sua dignidade ou a sua integridade
fsica e moral, e 62% (sessenta e dois por cento) afirmou que no:
importante destacar que as justificativas das prostitutas que responderam afirmativamente a questo acima estavam diretamente relacionadas ao
preconceito de que so vtimas. So exemplos dessas justificativas: sim, por
causa dos preconceitos das pessoas; sim, porque fere a Constituio; por
causa do preconceito e do afastamento dos amigos; sim, pois [a prostituta] mal
259
vista pela famlia e pela sociedade; sim, porque sou vtima de preconceito.
Aps analisar as respostas das prostitutas, percebe-se que o preconceito
de que elas so vtimas um dos maiores problemas enfrentados por essas mulheres, ferindo diretamente os direitos fundamentais igualdade, liberdade e
ao livre exerccio profissional.
Em seguida, indagou-se como as entrevistadas se sentiam em relao
a sua profisso.
A maioria representada por 54% (ciquenta e quatro por cento) aduziu que
se sente satisfeita e nunca foi explorada; 23% (vinte e trs por cento) se sente
satisfeita, mas j foi explorada sexualmente; e 23% (vinte e trs por cento) no
se sente satisfeita, pois j foi ou vtima de explorao sexual.
Diante disso, inquiriu-se se as prostitutas escolheriam uma atividade
distinta da prostituio.
Eis que 69%(sessenta e nove por cento) das prostitutas escolheria outra
profisso, e 31% (trinta e por cento) permaneceria exercendo tal atividade.
Diferentes profisses alternativas foram apontadas, a saber, advogada, professora, gerente e secretria. Essa resposta apresenta certa contradio com
as demais: nas primeiras questes, a maioria das entrevistadas se mostrou
260
n. 11 - 2009
satisfeita com a profisso, ao passo que, ao responder este questionamento,

elas revelaram certa vontade de mudar de atividade.
Por fim, foi feito um questionamento com as profissionais do sexo acerca
da regulamentao da atividade, intencionando entender o seu comportamento
mediante a aplicao da corrente regulamentarista.
E 62% (sessenta e dois por cento) aferiu concordar com a regulamentao

da prostituio, enquanto 38% (trinta e oito por cento) no aquiesceu ideia de
regulamentar a prostituio. Das prostitutas que justificaram esta questo, uma delas
explicou que traria muita discrdia na famlia e outra afirmou sim, para as pessoas
respeitarem mais a gente. Como se percebe, nas duas afirmativas, sobressai-se a
questo da discriminao tanto por parte da famlia como por parte da sociedade.
De acordo com as respostas obtidas na pesquisa de campo, possvel aferir
que incomoda s profissionais do sexo a imagem do crime associada atividade
que praticam bem como o fato de serem vtimas constantes do preconceito da
sociedade machista que mantm um modelo de famlia patriarcalista, em que
os direitos fundamentais das mulheres so os mais restritos possveis.
Analisando tais respostas em conjunto com o aporte terico, possvel
concluir que a regulamentao da prostituio seria muito benfica para as
prostitutas, as quais teriam seus direitos fundamentais reconhecidos e poderiam
conviver de forma harmnica com a sociedade, sem serem vtimas de constantes
preconceitos. O regulamentarismo possibilitaria mulher a liberdade de dispor
de sua sexualidade sem as restries do pudor social.
5 CONCLUSO
O Brasil tem como fundamento do seu Ordenamento Maior os direitos fundamentais, que asseguram ao ser humano direitos bsicos a uma vida digna, como
a cidadania, a sade, a liberdade, a igualdade e o livre exerccio de qualquer tipo de
trabalho. Entretanto, na contramo do Constitucionalismo, o Brasil signatrio da
corrente abolicionista, que no criminaliza nem regulamenta a prostituio. Essa
atividade j uma prtica antiga e intrnseca a todas as sociedades, e o seu no
reconhecimento legal finda por contribuir com a marginalidade da prostituio.
261
O Estado brasileiro deveria regulamentar a atividade prostituinte para, assim, proporcionar uma maior efetividade dos direitos fundamentais das prostitutas.
Essa regulamentao proporcionaria acesso a direitos constitucionais bsicos, como
a igualdade entre homens e mulheres, a liberdade sexual, o livre exerccio do trabalho, os direitos previdencirios, dentre outros, levando as mulheres a exercerem
sua atividade com amparo no Estado Democrtico de Direito, que cumpriria seu
papel de assegurar a dignidade da pessoa humana de todo o povo brasileiro.
Ademais, a regulamentao da prostituio facilitaria o combate de crimes
relacionados ao meretrcio, a saber, o turismo sexual e o trfico de mulheres para
fins de explorao sexual. Outrossim, o Estado poderia cobrar tributos para auxiliar
no custeio dos benefcios estendidos s profissionais do sexo, contribuindo para
o fim da explorao, pois o dinheiro que hoje pago queles que auferem algum
tipo benefcio ilegal com a prostituio se destinaria ao Estado brasileiro.
Portanto, a regulamentao da prostituio s traria benefcios ao Estado
brasileiro, notadamente no que concerne concretizao dos direitos fundamentais das profissionais do sexo. Essa mudana contribuiria, sobretudo, para o incio
da quebra de um tabu que marginaliza a prostituio com arrimo em uma moral
atrelada a crenas e a interesses restritos e ultrapassados, fruto da discriminao
de gnero ainda arraigada na sociedade brasileira. A regulamentao seria, pois,
um passo firme em direo a construo de uma nova viso de mundo, menos
preconceituosa e mais harmoniosa com o Estado Democrtico de Direito e com
os direitos fundamentais previstos na Constituio Federal de 1988.
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Acesso em: 29 Set. 2010.
1
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4
5
Como ensina Ana Maria D`vila Lopes, direitos fundamentais so princpios constitucionais legitimadores
do Estado, que refletem a dignidade humana de uma sociedade, em um determinado perodo: Os direitos
fundamentais, como normas principiolgicas legitimadoras do Estado que traduzem a concepo da
dignidade humana de uma sociedade -, devem refletir o sistema de valores ou necessidades humanas que
o homem precisa satisfazer para ter uma vida condizente com o que ele . Com efeito, os direitos fundamentais devem exaurir a idia de dignidade humana, porm no mais uma idia de dignidade associada
a uma natureza ou essncia humana entendida como um conceito unitrio e abstrato, mas como um
conjunto de necessidades decorrentes da experincia histrica concreta da vida prtica e real (LOPES,
Ana Maria D`vila. Os Direitos Fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto Alegre: Fabris,
2001, p. 39). Sobre o conceito de direitos fundamentais, ver tambm: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia
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THE REGULATION OF PROSTITUTION AND

THE EFFECTIVENESS OF THE BASIC RIGHTS
OF FEMALE PROSTITUTES.
ABSTRACT
Regardless of the evolution in the field of the assurance of
fundamental rights of women in Brazil, female prostitutes
are still victims of gender discrimination and social
prejudice, which reflects in the lack of effectiveness of
their fundamental rights. This situation is exacerbated by
the adoption of the abolitionist system by the Brazilian
juridical order, which neither regulates nor criminalizes
prostitution, but only considers illegal some behaviors
related to the activity. In this sense, the aim of this paper
is to show how the regulation of the prostitution activity
could help to enforce fundamental rights of Brazilian
female prostitutes.
Keywords: Prostitution. Regulation. Fundamental
Rights.
264
n. 11 - 2009
INTENO TRANSPARENTE DO TEXTO E AFASTAMENTO

JUDICIAL DE ESCOLHAS LEGISLATIVAS: O CASO DA
DEMISSO DE SERVIDORES PBLICOS FEDERAIS
Trcio Arago Brilhante*
RESUMO
O regime disciplinar dos servidores pblicos, constante dos Ttulos IV e V da Lei n. 8.112/90, estabelece, em seu artigo 128
o necessrio respeito individualizao e proporcionalidade
da penalidade a ser infligia. Por sua vez, o artigo 132 da Lei n.
8.112/90 estabelece uma relao fechada entre determinadas
faltas e a atrao da penalidade de demisso. O controle judicial
exercido sobre os atos administrativos que veiculam a demisso,
segundo orientao jurisprudencial da Terceira Seo do Superior
Tribunal de Justia, pode afastar o apenamento, por critrios de
proporcionalidade, mesmo nos casos em que os fatos apurados sejam daqueles enquadrveis na enumerao do artigo 132. Por sua
vez, o Supremo Tribunal Federal possui orientao jurisprudencial
que mantm o apenamento, caso seja respeitada a equao fato
tipo pena, calcada no artigo 132. Neste trabalho, enfrentar-se-
essa questo, analisando criticamente as orientaes jurisprudenciais, opinando-se sobre como deve ser interpretada/aplicada a
legislao e os princpios da proporcionalidade e individualizao
da pena. O mote do estudo a defesa de um controle judicial
amplo, mas que no constitua substituio de escolhas legislativas,
sem a devida declarao de inconstitucionalidade.
Palavras-chave: Legalidade. Escolhas legislativas. Escolhas
judiciais.
1 INTRODUO
Muito se evoluiu no Brasil em relao prxis administrativa e ao
exame judicial dos atos aplicadores de penalidades disciplinares, especialmente aps a promulgao da Constituio da Repblica Federativa de 1988.
Os crculos de imunidade, entendidos como os atos dos poderes pblicos
impassveis de controle judicial, foram sendo restringidos passo a passo, pela
atuao do Judicirio.
*
Mestre em Direito Constitucional (UNIFOR). Professor de Hermenutica e aplicao do Direito da

Faculdade Christus. Procurador Federal.
265
O paradigma dessa evoluo o acrdo do Mandado de Segurana

n. 20.999, do Plenrio do STF, relatado pelo Ministro Celso de Mello.
Naquela oportunidade, sob os ares da recente redemocratizao, a Corte
Suprema assentou que:
A Constituio brasileira de 1988 prestigiou os instrumentos de tutela
jurisdicional das liberdades individuais ou coletivas e submeteu o exerccio do poder estatal como convm a uma sociedade democrtica
e livre ao controle do Poder Judicirio. Inobstante estruturalmente
desiguais, as relaes entre Estado e indivduos processam-se, no plano
de nossa organizao constitucional, sob o imprio estrito da lei. A
rule of law, mais do que simples legado histrico-cultural, constitui,
no mbito do Estado Democrtico de Direito e fator de conteno
do arbtrio daqueles que exercem o poder.
preciso evoluir, cada vez mais, no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal e fortalecer o postulado da inafastabilidade de
toda e qualquer fiscalizao judicial. A progressiva reduo e eliminao dos crculos de imunidade do poder h de gerar, como expressivo
efeito conseqencial, a interdio de seu exerccio abusivo.
Desde ento, o controle judicial vm ganhando em amplitude e intensidade. E justamente essa a questo a ser enfrentada. At onde pode ir o Judicirio
em seu exame da licitude da demisso aplicada? A ferramenta do princpio da
proporcionalidade autoriza que forma de tomada de deciso? Esta segunda
pergunta se justifica por ser a proporcionalidade ou desproporcionalidade da
pena disciplinar argumento recorrente nos arestos sobre a matria.
Ao longo do texto, sero trazidos para o debate, alm dos pertinentes
acrdos do STF e do STJ, autores nacionais e estrangeiros, que tratem do tema
especfico sob anlise e que enfrentem questes outras vinculadas ao estudo.
2 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIA: ORIENTAOES DIVERSAS
O Supremo Tribunal Federal, ao utilizar a proporcionalidade no exame
das sanes disciplinares, toma posicionamento mais contido do que o posicionamento da Terceira Seo do STJ, uma vez que labora sob o raciocnio de
que a proporcionalidade estaria respeitada se tiver sido respeitada a equao
fato-tipo-penalidade, tal qual estatuda legalmente.
Cite-se, a ttulo exemplificativo, deciso da Primeira Turma sobre o assunto
que foi proferida no Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 24.956,
Relator Ministro Marco Aurlio. Assentou, ento, a Corte Suprema a existncia
de uma equao entre tipo e pena administrativa, que aponta para a atrao de
determinada penalidade para determinado tipo disciplinar. Presente a equao,
no caberia ao Poder Judicirio, em substituio autoridade do Poder Executivo
266
n. 11 - 2009
Inteno transparente do texto e afastamento judicial de escolhas legislativas: o caso da demisso de servidores pblicos federais
competente para aplicar a pena administrativa, rever demisso fundamentando-se

no princpio da proporcionalidade. Eis o trecho pertinente da ementa:
PROCESSO ADMINISTRATIVO - ACUSADOS DIVERSOS
- PENA - ABSOLVIES. Uma vez presente, a equao tipo
administrativo e pena aplicada exclui a tese da ausncia de
proporcionalidade. Enfoques diversificados, tendo em conta os
envolvidos, decorrem da pessoalidade, da conduta administrativa
de cada qual.
Outro , como se demonstrar, o entendimento do Superior Tribunal de

Justia. O estudo das decises do STJ sobre o controle judicial da penalidade disciplinar aponta para o Mandado de Segurana n. 6.663, Terceira Seo, Relator
Ministro Antonio Gonalves, DJU de 02/10/2000, como acrdo paradigmtico da
jurisprudncia que se firmaria na Terceira Seo do STJ sobre a proporcionalidade
como possibilitadora do afastamento, sem declarao de inconstitucionalidade,
da penalidade disciplinar. L-se na ementa desse aresto que:
Na aplicao de penalidade, a par da estrita observncia ao princpio da proporcionalidade, ou seja, a devida correlao na qualidade
e quantidade da sano, com a grandeza da falta e o grau de responsabilidade do servidor, impe-se autoridade administrativa,
em decorrncia dos comandos insertos na Lei n 8.112/90, mxime
em se tratando de demisso, a verificao da natureza da infrao,
os danos para o servio pblico, as circunstncias atenuantes ou
agravantes e os antecedentes funcionais do servidor.
No ano de 2009, esse posicionamento ganhou notas de prevalncia ampla

nos arestos da Terceira Seo do STJ. Mais: o posicionamento do STJ descrito
acima vai de encontro ao entendimento adotado pela Advocacia-Geral da
Unio. A Corte se mostrava alheia a essa discordncia, at ento.
Nesse ano, a orientao jurisprudencial de afastamento da penalidade
expulsiva por critrios de proporcionalidade se consolidou na Terceira Seo,
o que deve ter ocasionado um trabalho mais atencioso dos membros da AGU
na elaborao das informaes em mandado de segurana e nos recursos pertinentes. Os pareceres normativos foram invocados expressamente, e, enfim, o
Superior Tribunal de Justia se manifestou sobre eles. Por exemplo, eis trecho
do acrdo proferido no Mandado de Segurana n. 12.991, pela Terceira Seo
do Superior Tribunal de Justia, relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima,
DJe de 03/08/2009:
3. So ilegais os Pareceres GQ-177 e GQ-183, da AdvocaciaGeral da Unio, segundo os quais, caracterizada uma das infraes
disciplinares previstas no art. 132 da Lei 8.11290, se torna compulsria a aplicao da pena de demisso, porquanto contrariam
267
o disposto no art. 128 da Lei 8.11290, que reflete, no plano legal,

os princpios da individualizao da pena, da proporcionalidade e
da razoabilidade, de extrato constitucional. 4. O ideal de justia
no constitui anseio exclusivo da atividade jurisdicional. Deve
ser perseguido tambm pela Administrao, principalmente
quando procede a julgamento de seus servidores, no exerccio do
poder disciplinar. 5. A conduta do impetrante, que participava de
gerncia de empresa privada, embora reprovvel, no afasta a possibilidade de aplicao da pena mais branda, diante da natureza e
gravidade da infrao cometida, dos bons antecedentes funcionais
e da lesividade ao errio. Do cotejo entre seu histrico funcional
e o ilcito administrativo praticado, impe-se seja anulada a pena
de demisso, sem prejuzo da aplicao de outra, de acordo com
juzo da autoridade impetrada, diversa da demisso.
Os pareceres normativos nmeros GQ 177 e GQ 183, da AdvocaciaGeral da Unio, foram afastados expressamente pelo STJ, por consider-los
ilegais. Na dico da Corte, a ilegalidade apontada caracteriza-se pela injustia1
e pela irracionalidade decorrentes da aplicao da pena de demisso em todos
os casos enquadrveis no artigo 132 da Lei n. 8.112/90. Do corpo do voto do
Ministro Relator, colhemos o seguinte:
A fiel observncia dos pareceres em discusso no permite que a
autoridade julgadora atue de forma racional, justa, no exerccio
do poder disciplinar. Impede que a Administrao observe os
princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.
O ordenamento jurdico ptrio no se alinha com atos administrativos desproporcionais, desprovidos de razoabilidade, que
prestigiam solues incompatveis com os valores consagrados em
nossa legislao e mesmo na Constituio Federal.
Se, conforme estabelecido no mbito do Poder Executivo, a demisso compulsria quando caracterizada infrao prevista no
art. 132 da Lei 8.11290, parmetros de valorao eqitativa dos
atos praticados pelos servidores so desprezados, dando margem
ao cometimento de excessos pela Administrao.
oportuno registrar que o princpio da legalidade no se mostra
prestigiado quando se busca soluo que se harmonize com interpretaes isoladas, no caso, do disposto no art. 132 da Lei 8.11290.
A fiel observncia da lei reside na busca de solues coerentes
com o sistema normativo como um todo e, no presente caso, h
flagrante contrariedade regra contida no art. 128 da Lei 8.11290,
conforme exposto.
No mesmo sentido do acrdo acima, inclusive considerando ilegais os

pareceres da AGU: MS n. 13.523, Terceira Seo, Relator Ministro Arnaldo
Esteves Lima, DJe de 04/06/2009. Ainda no mesmo sentido e com meno farta
a precedentes: ROMS n. 28.487, Quinta Turma, DJe de 30/03/2009.
268
n. 11 - 2009
O Mandado de Segurana n. 12.991, constitui um caso de controle

jurisdicional da substncia2 mesma do ato administrativo. O Superior Tribunal
de Justia, alm dos aspectos formais do processo disciplinar, analisou a essncia
da deciso, ponderando as variveis do caso e entendendo - diferentemente do
juzo da autoridade administrativa - que no se tratava de infrao administrativa
atrativa da penalidade de demisso, apesar de estar enumerada no rol do artigo
132 da Lei n. 8.112/90.
No considerar que nesse caso houve controle da essncia do ato administrativo, seria laborar em pudor ou respeito a uma noo vetusta da separao
de poderes. Afinal, se o que h de mais substancioso e decisivo no processo
disciplinar a anlise dos fatos para a extrao da pena cabvel, e justamente
a pena escolhida que considerada como desproporcional, no haveria razes
para se negar que o exame da essncia do ato foi efetivado.
Em sntese: a anlise da essncia do julgamento administrativo, e pode,
sim, o Judicirio, em razo da configurao contempornea das funes do Estado,
por decises motivadas e racionais, sempre atento Constituio, proceder a essa
espcie de controle. A impossibilidade desse tipo de controle deve compor apenas
a historiografia das ideias jurdicas, at porque o controle judicial dos atos administrativos se daria em razo da juridicidade, e no apenas da legalidade estrita.
Alm dos aspectos legais stricto sensu, tambm os aspectos principiolgicos seriam
objeto do crivo do Poder Judicirio, o que possibilita reviso mais ampliada.3
Esclarea-se: no h, neste trabalho, qualquer inteno de imunizar os
atos administrativos do controle judicial. No estamos a tratar aqui e isso nos
parece ser depreensvel de trechos outros deste estudo de uma disputa dstica
entre pode haver o controle ou no pode haver o controle da penalidade
disciplinar. O tema do controle enfrentado sobre outro aspecto. Est-se a um
passo ou a vrios saltos alm dessa disputa, que parece datada e superada.
No um trabalho sobre a possibilidade do controle. Enfrenta-se a questo
e so propostas ideias sobre como esse controle deve ser exercido. Cuida-se de
um trabalho sobre quais seriam os fundamentos do controle, sobre como deve
ser seu discurso racional-justificativo, sobre at sobre que ponto o controle deve
recair, sobre o avano do exame sobre o substrato ftico subjacente querela,
sobre o crivo sobre as concluses extradas administrativamente das provas
colhidas. So essas as questes.
Especificamente, o princpio, a regra, a mxima ou o parmetro da proporcionalidade, a depender de sua intensidade, d ensejo reconfigurao plena
dos papis exercidos pelos Poderes do Estado, alando o julgador ao papel de
protagonista, um papel ascendente, como observa Paulo Bonavides:4 Debaixo
de certos aspectos, a regra de proporcionalidade produz uma controvertida ascendncia do juiz (executor da justia material) sobre o legislador, sem chegar
todavia a corroer ou abalar o princpio da separao de poderes.
Afora isso, frise-se que no h discricionariedade na aplicao de pena disciREVISTA OPINIO JURDICA
269
plinar prevista no regime da Lei n. 8.112/90. No h, portanto, mrito no sentido

de oportunidade e convenincia. No devemos tomar a indeterminao dos tipos e
a margem de conformao existente na quantidade de dias da penalidade suspensiva
como precedidos por juzo de convenincia. Essa espcie de juzo, no que toca s
penalidades disciplinares, s existe na eventual converso da penalidade suspensiva
pela multa, pois eventuais acmulo de servio ou capacitao especfica do servidor
punido podem conduzir deciso de mant-lo na prestao de servio.5
Entretanto, no se deve levar a amplitude do controle judicial do ato punitivo disciplinar a paroxismos descabidos, evitando-se a mera substituio da deciso
administrativa pela deciso judicial. No caso da anulao judicial de pena de
demisso, pode ocorrer a substituio do critrio de proporcionalidade da lei pelo
critrio do rgo julgador, sem que se divise no ato administrativo qualquer pecha
suficientemente dimensionada a ocasionar sua nulidade, a concluso judicial de o
julgamento administrativo no estar a cumprir o princpio da proporcionalidade,
o bom senso ou o ideal de justia, pode caracterizar subjetividade exagerada.
Houve uma escolha de ordem legislativa pela pena de demisso para
determinados tipos disciplinares. Identificado processualmente o cometimento
de condutas enquadrveis nesses tipos, seria desbordar do sistema normativo e
aplicar norma especfica e sem respaldo no ordenamento.
Exemplo: foi cometida a prtica de improbidade administrativa. Todavia,
apesar da previso do artigo 132 da Lei n. 8.112/90, entende-se que a demisso
desproporcional ou injusta para o caso, anula-se a deciso.
Ora, em um sistema democrtico, mesmo com o forte colorido dado s funes jurisdicionais, o afastamento de uma norma, no julgamento de um mandado
de segurana, deve ser feito ou pelo resultado de estudo de conflito aparente ou
pela declarao de inconstitucionalidade incidental. A leitura dos arestos do STJ,
contudo, conduz caracterizao de um controle de proporcionalidade e razoabilidade das escolhas que couberam ao legislador, e cujo afastamento mais se relaciona
com preferncia de solues do que com o exame de parmetros jurdicos.
3 PRINCPIO DA JURIDICIDADE, OU LEGALIDADE CONSTITUCIONAL, OU LEGALIDADE RAZOVEL OU PROPORCIONAL
A atuao dos entes pblicos, nomeadamente em sua atuao de ordem administrativa, informada pelo princpio da legalidade. A Constituio da Repblica
de 1988 assegurou natureza constitucional ao princpio da legalidade, enumerando-o
como princpio da Administrao Pblica, ao lado dos princpios da impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia (este ltimo em texto emendado).
A noo do princpio da legalidade como a necessria atuao da administrao pblica pautada e vinculada ao ordenamento jurdico como um todo,
e no apenas lei no sentido mais estrito e formal da expresso, j constava
das obras de autores como Miguel Reale,6 para quem, ao se tratar de respeito
270
n. 11 - 2009
legalidade: Ser mais preciso afirmar que a Administrao no executa leis,

mas sim o ordenamento jurdico, que a legislao in acto [...].7
Todavia, no por isso que est autorizada a negao de marcada ressignificao que as noes contemporneas de legalidade como juridicidade ou
legalidade constitucional ou legalidade razovel ou proporcional tm. Mesmo
podendo haver uma relao entre ambas as perspectivas, mesmo encontrando
autores dantanho que j mencionavam legalidade como respeito ao ordenamento, e no apenas como respeito lei formal, no so idnticas as compreenses.
E muito menos assemelhadas as prticas administrativas e judiciais. Hoje, se
trabalha muito mais com os princpios e normas constitucionais do que antes.
A exigncia de respeito ao ordenamento muito mais real e menos livresca do
que parece ter sido at o incio da redemocratizao brasileira e das alteraes
paradigmticas que o neoconstitucionalismo proporcionou.
Essa redefinio da legalidade, essa mudana paradigmtica, ganha especial
repercusso e destacada importncia no controle exercido pelo Judicirio sobre os
atos da Administrao Pblica. Como bem anota Germana Oliveira de Moraes:8
A assuno pelo princpio da legalidade desses novos contedos: de legalidade constitucional, ao ordenar e regular o Poder
Legislativo, e o de juridicidade, ao ordenar e regular o Poder
Executivo, repercutir diretamente sobre a compreenso terica
da discricionariedade e a amplitude do controle jurisdicional da
atividade administrativa [...].
Todavia, no se perca de vista que a legalidade ainda e tambm -

respeito lei. Decerto que no apenas lei ou qualquer lei. O respeito a que
se deve ser tributrio o respeito lei constitucional. Mas o alcance de como
iro os intrpretes atuar em cima dessa ideia merece alguma ateno. Colhamos
um exemplo oriundo de artigo publicado por membro de alto escalo do Poder
Judicirio, a Ministra do Superior Tribunal de Justia, Eliana Calmon:9
O n grdio da questo est na resposta seguinte indagao: at
que ponto o Judicirio pode avaliar a proporcionalidade e afastar as
razes tcnicas e concretas do legislador? No resta dvida que tem a
magistratura de fazer um exame macro da situao para no cometer
o erro de privilegiar um princpio em detrimento, tendo sempre a
ideia de que o administrador age de acordo com a lei e, no limite do
que decida, pode-se sacrificar a lei em nome de um princpio maior,
cujo pice est no princpio da dignidade da pessoa humana.
Para se considerar juridicamente lcito o sacrifcio da lei em nome de

um princpio, entende-se que esse sacrifcio deve ser o resultado da tcnica de
controle que o sistema constitucional brasileiro outorga ao Judicirio: o controle
de constitucionalidade. Ao resolver uma questo, o julgador deve encontrar
271
soluo que se adque ao texto legal e ao princpio constitucional aplicveis.

Caso seja impossvel tal soluo, caso seja necessrio o sacrifcio da lei, essa
lei h de ser declarada inconstitucional.10
Eros Roberto Grau,11 em tom assertivo, escreve que o intrprete, equivocadamente, acaba por excluir situaes da esfera de incidncia de uma norma,
baseado na proporcionalidade. Promovida, assim, a substituio do controle de
constitucionalidade pelo controle de proporcionalidade ou razoabilidade:
Aqui a transgresso escancarada, praticando-a freqentemente
os tribunais para excluir determinadas situaes da incidncia das
normas do sistema. Os textos a que correspondem essas normas,
que sobre essas situaes incidiriam, so interpretados a partir
da proporcionalidade e/ou da razoabilidade, consumando-se
ento tal excluso.
A chamada legalidade razovel ou proporcional isso mesmo: uma ideia

de legalidade sem absurdos ou desmesuras desviantes. No se deve extrair da
legalidade razovel/proporcional quaisquer justificativas para a imposio daquilo que o intrprete/aplicador cr ser razovel em detrimento daquilo que o
legislador entendeu s-lo.
Em um quadro, em uma moldura para ficarmos com a expresso kelseniana de possibilidades; cabe ao Legislativo a escolha das repostas ou da resposta
que pode vir a ser enquadrada. Ao Judicirio, cabe afastar a entrada indevida do
que no pode ser enquadrvel. o verdadeiramente irrazovel ou desproporcional
que h de ser coartado. Coartao feita luz dos parmetros normativos dados.
O juzo h de ser: essa aplicao respeitadora dos parmetros legais e
constitucionais do ordenamento. O juzo no h de ser: esta aplicao no me
parece ser to boa quanto aquela. Por isso, prefiro aquela a esta. Para aquela
escolha, imponho minha censura. Para esta escolha, rendo meu plcito.
A deciso judicial que anulasse essa penalidade teria que afastar, por
inconstitucionalidade, o dispositivo correspondente do artigo 132 da Lei n.
8.112/90. Esse afastamento no encontrado em qualquer dos arestos estudados. O que nos parece mais adequado que o controle da pena disciplinar,
especialmente quando examinada a substncia da mesma, seja direcionado para
a avaliao de seus motivos. Existentes e juridicamente corretos os motivos
legais e fticos, mantido deve ser o ato.
No caso do regime da Lei n. 8.112/90, a correlao tipo pena deve
ser respeitada pelo Judicirio como limite ao avano de seu crivo institucional.
Afinal, essa correlao de ordem legislativa. Seu afastamento indevido,
salvante situaes de aplicao timbradas pela pecha de inconstitucionalidade.
Essa pecha h de ser motivadamente demonstrada e decisoriamente declarada
de forma incidental ao caso concreto sob destrame.
272
n. 11 - 2009
A no aplicao do dispositivo legal, por considerao de razoabilidade ou

de absurdidade, sem que haja a necessria declarao incidental de inconstitucionalidade, alm de incorreta, fere no s o ordenamento em sentido material, como
em sentido procedimental, pois fere a necessria clusula de reserva de plenrio.
4 INTENO TRANSPARENTE DO TEXTO: DEMISSO DEMISSO
Mesmo escolas arrojadas de hermenutica, encontram no texto um dado
que no pode ser esquecido. O intrprete o fertilizar, construir sentidos, criar,
enfim. Entretanto, sempre que fizer isso, haver de faz-lo em cima do texto,
partindo do texto. Na lio de Gadamer,12 o juiz, ao proceder complementao
produtiva, no deixa de se sujeitar lei.
o que Friedrich Mller13 assevera ao reconhecer ser insubstituvel a
funo explicativa e estabilizadora do texto literal da norma. Umberto Eco,14
sob perspectiva diversa, vinculada semitica, chega mesma concluso,
apresentando a bela figura da inteno transparente do texto:
[...] a inteno do texto evidente e, se as palavras tm significado convencional, o texto no diz o que aquele leitor que
obedece a algum impulso ntimo acreditava ter lido. Entre a
inacessvel inteno do autor e a discutvel inteno do Leitor, est a inteno transparente do texto que contesta uma
interpretao insustentvel.
A palavra demisso possui significado prprio. Dentro da Lei n. 8.112/90,

no h qualquer plurissignificao, vaguidade ou ambigidade do termo. Demisso demisso, e s. No pode significar outra coisa, no pode significar
outra penalidade. No existe demisso pela metade ou demisso e meia, razo
pela qual no nos parece correto modular o que a lei no modula. No parece
correto romper a fronteira estabelecida pelo texto normativo.
5 O ARGUMENTO DO ARTIGO 128 DA LEI N. 8.112/90
Respeitar o texto legal no se aferrar a um nico dispositivo, negando
o restante das normas e o caso concreto. Respeitar o texto legal saber que
durante o processo hermenutico, com ateno aos elementos a serem levados
em considerao, pode-se defrontar com uma barreira instransponvel ao resultado que supnhamos, subjetiva e aprioristicamente, mais adequado. Konrad
Hesse chamou essa barreira de limite inultrapassvel.15 Barreira essa que, em
um Estado Democrtico de Direito, tem o respaldo de ser fruto das escolhas
legislativas. Fruto das escolhas dos representantes eleitos do Povo.
Enriquea-se a anlise, trazendo para o debate alguns outros dispositivos
da legislao pertinente. Logo aps a enumerao das penalidades disciplinares
aplicveis aos servidores pblicos (art. 127), a Lei n. 8.112/90 estabelece critrios a serem levados em considerao pela autoridade administrativa ao tempo
273
da inflio da penalidade disciplinar. Reza o artigo 128 da Lei n. 8.112/90:

Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico,
as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.
Esse dispositivo invocado por arestos do STJ, como justificativa legal
para a aplicao do princpio da proporcionalidade, a fim de afastar a penalidade
demissria, apesar da tipificao em uma das hipteses do artigo 132. O dispositivo
do artigo 128 foi expressamente invocado, por exemplo, no paradigmtico acrdo
proferido no Mandado de Segurana n. 6.683, deflagrador do entendimento da
aplicao do princpio de proporcionalidade pelo STJ.16 Seria o artigo 128 o reflexo,
[...] no plano legal, dos princpios da individualizao da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade [...],17 para o processo administrativo disciplinar.
primeira vista, o argumento do artigo 128 parece fazer ruir a tese acima
exposta de que a inaplicao da penalidade demissria a casos em que as condutas
foram enquadradas nos tipos enumerados no artigo 132 constituiria um afastamento indevido do regime legal aplicvel e um desapego s escolhas legislativas. Afinal,
tambm foi escolha legislativa normada a enumerao de critrios condutores da
aplicao das penalidades, os quais poderiam servir de razo para a anulao de
penalidades expulsivas. Por esse fio condutor de raciocnio, a tese desenvolvida
nesta dissertao, sem sombra de dvida, ser tachada de formalista-literal. Ter-se-ia
esquecido de fazer uma necessria leitura total da Lei n. 8.112/90, aferrando-se
em apenas um de seus artigos, esquecendo-se dos demais.
Todavia, essa contra-argumentao no convence. que a lei estabeleceu
uma modalidade de penalidade especfica, a qual no pode deixar de ser aplicada
pela autoridade administrativa, mesmo tendo em mente os critrios do artigo 128,
que podem, em casos tais, servir de guia para a classificao, ou no, dos fatos em
tipos passveis de demisso; mas no podem servir para o afastamento da penalidade
relacionada ao tipo disciplinar. Se for a penalidade de advertncia o caso, essa penalidade ser aplicada. Se for o caso de suspenso, ser suspenso a punio, com o
juzo sobre a quantidade de apenao, uma vez que a suspenso a penalidade mais
plstica. Da mesma maneira, se o caso for de demisso, se o caso for daqueles previstos
no artigo 132, da Lei n. 8.112/90, ser a penalidade de demisso aplicada.
Pense-se analogicamente nos processos criminais. Existe, sem dvida, o
princpio da individualizao da pena estatudo legalmente no artigo 59 do Cdigo
Penal. Todavia, no correto defender que, para um crime a que se destina apenas a pena de priso, seja, em respeito ao princpio da individualizao da pena,
aplicada uma multa. Ou, ainda, que seja aplicada uma pena de priso inferior ao
mnimo legalmente estabelecido.18 Vlido lembrar que o artigo 59, I, do Cdigo
Penal, por termos expressos, limita a individualizao s penas cabveis:
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes,
conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento
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n. 11 - 2009
da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para

reprovao e preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas
O mesmo raciocnio pode ser transposto para a esfera disciplinar. O

princpio de individualizao da pena, os critrios de apenamento estatudos
no artigo 128 da Lei n. 8.112/90, devem trafegar dentre as bitolas legais, no
podendo implicar o afastamento da correlao entre fato e penalidade. No
se perca de vista que a penalidade de demisso no pode ser graduada. Se for
apurado em processo disciplinar a ocorrncia dos tipos previstos no artigo 132,
a penalidade de demisso que h de ser aplicada, no outra penalidade.19
6 CONCLUSO
A Lei n. 8.112/90 estabelece, em seu artigo 132, faltas administrativas
que so atrativas da penalidade de demisso. Durante o ltimo lustro, a Terceira
Seo do Superior Tribunal de Justia firmou posicionamento que considera
possvel, em respeito proporcionalidade, o afastamento dessa sano, mesmo
nos casos em que a lei a destina para os fatos apurados e sem a declarao de
inconstitucionalidade do dispositivo em que se embasou o ato administrativo.
O Supremo Tribunal Federal, ao utilizar a proporcionalidade no exame
das sanes disciplinares, toma posicionamento mais contido do que o posicionamento da Terceira Seo do STJ, uma vez que labora sob o raciocnio de
que a proporcionalidade estaria respeitada se tiver sido respeitada a equao
fato-tipo-penalidade, tal qual estatuda legalmente.
Entende-se que houve uma escolha legislativa sobre a adequao entre
os fatos apurados e a penalidade por eles atrada. Apenas se houver a declarao incidental de inconstitucionalidade, respeitada a clusula de reserva de
plenrio, o Poder Judicirio pode afastar a aplicao de norma que estabelece
a correlao entre falta e a penalidade expulsiva.
Isso no implica o amesquinhamento das funes judicantes ou uma
tomada de posio autocontida. Entende-se que o escrutnio judicial sobre as
penalidades disciplinares deve ser amplo. O juzo de proporcionalidade, sem
declarao de inconstitucionalidade, pode servir para afastar a punio, em
razo da anlise de sua base emprica, acaso no seja encontrada a lesividade
necessria para a configurao da falta legalmente estabelecida. Todavia, se essa
configurao estiver presente, apenas a declarao de inconstitucionalidade do
dispositivo legal embasador da punio pode dar margem sua anulao.
O artigo 128 da Lei n. 8.112/90, tal qual o artigo 59 do Cdigo Penal,
veicula a individualizao e proporcionalidade da pena, mas dentro dos demais
parmetros legais. No h, portanto, sobre posio desse dispositivo sobre a
enumerao do artigo 132 da Lei n. 8.112/90.l
275
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O aresto aproxima proporcionalidade, racionalidade e justia. Alm do voto do Ministro Relator, foi pronunciado voto pelo Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, que seguiu o do Relator e o elogiou, nos seguintes
termos: Sr. Presidente, o voto do eminente Relator, na minha percepo, foi antolgico e pedaggico. Antolgico porque pe no cenrio devido a cautela que a Administrao tem de ter ao exercer esse terrvel poder
de punir. Pedaggico porque ensinou como deve ser aplicada a sano pela autoridade administrativa. Gostaria
de ter escrito este voto. O Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (2009, p. 176) demonstrou coerncia com
sua produo de ordem doutrinria, em que, tambm, aproxima proporcionalidade e justia: O princpio
da proporcionalidade na aplicao da norma , sobretudo, a realizao da justia no caso concreto.
Mais uma vez para evitar confuses conceituais e terminolgicas, fez-se a escolha de no se utilizar o termo
mrito do ato administrativo neste item do trabalho, utilizando os termos substncia e essncia. A motivao
foi a doutrina que considera serem apenas os atos administrativos discricionrios aqueles que possuem mrito
administrativo. Cf., por exemplo, Fagundes (2005, p. 180). Noutro sentido - que nos parece mais adequado ,
h autores que esmaecem a diviso de atos administrativos em vinculados e discricionrios, por considerarem
que discrio e vinculao so componentes do ato, existindo aqueles que sejam predominantemente discricionrios e aqueloutros que sejam predominantemente vinculados, (MORAES, 1999, p. 37).
MORAES, op. cit., p. 19-25.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 399
Conforme artigo 130, 2, da Lei n. 8.112/90: Quando houver convenincia para o servio, a penalidade de suspenso poder ser convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) por dia de
vencimento ou remunerao, ficando o servidor obrigado a permanecer a prestar o servio.
Na doutrina estrangeira, colha-se o exemplo de Entrena Cuesta (1974, p. 117), para quem tambm, o
respeito legalidade o respeito ao ordenamento como um todo. Ao utilizar-se do termo lei, o autor
faz questo de demarcar que est a se referir ao conceito em seu sentido mais amplo possvel.
Miguel Reale (1968, p. 21).
MORAES, op. cit., p. 23.
CALMON, op. cit., p. 8.
Raciocnio semelhante se colhe do magistrio de Germana de Oliveira de Moraes sobre o controle dos atos
administrativos, sob o color do princpio da proporcionalidade: A rigor, no Direito Brasileiro, o controle
jurisdicional dos atos administrativos, luz do princpio da proporcionalidade, corresponde, em ltima
anlise, a um controle desconcentrado de constitucionalidade das leis. (MORAES, op. cit., p. 130.)
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre interpretao/aplicao do direito. 5. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009, p. 299.
GADAMER, Hans-Georg. In: MEURER, Flvio Paulo (Trad.). Verdade e mtodo. Traos fundamentais
de uma hermenutica filosfica. 9. ed. Petrpolis: Vozes, 2008. v. 1, p. 432.
MLLER, Friedrich. In: NAUMANN, Peter; SOUZA, Eurides Avance de. (Trad.). Teoria estruturante
do direito. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 203.
Umberto Eco (2008, p. 91).
HESSE, Konrad. In: ALMEIDA, Carlos dos Santos; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio
Mrtires (Trad.). Temas fundamentais do direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 117. Referncia colhida no texto intitulado A interpretao constitucional, traduzida por Inocncio Mrtires
Coelho. Mas, o texto da norma como limite da interpretao se encontra em diversas passagens da obra
de Konrad Hesse, sendo uma das caractersticas de sua doutrina. Por exemplo, a mesma ideia pode ser
encontrada em seu livro Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha,
traduzido por Afonso Heck. (HESSE, 1998, p. 69).
No mesmo sentido, amalgamando o artigo 128 e os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade:
[...] no exame da razoabilidade e da proporcionalidade da demisso da impetrante, verifica-se que a
autoridade coatora se distanciou de tais postulados, pois, consideradas as particularidades da hiptese
em apreo, aplicou penalidade desproporcional conduta apurada, em desobedincia ao comando do
art. 128 do Regime Jurdico dos Servidores Federais (MS n. 8.693, Terceira Seo, Relatora Ministra
Maria Thereza Assis Moura, DJe de 08/05/2008).
MS n. 13.523, Terceira Seo, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 04/06/2009.
Na seara do direito penal, a tese de aplicao de pena abaixo do mnimo legalmente estabelecido, especialmente frente a atenuantes, foi agitada na comunidade jurdica brasileira depois da promulgao da
Constituio de 1988. Para sumariar a jurisprudncia consolidada sobre o tema, o Superior Tribunal de
Justia, em 1999, editou a Smula n. 231: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir
reduo da pena abaixo do mnimo legal.
277
19 Em sentido contrrio, considerando possvel o abrandamento da penalidade demissria em razo do artigo

128, da Lei n. 8.112/90, mesmo percorrendo a mesma senda analgica com o direito penal: Unes, 2007,
p. 83-88. Em sentido concorde: Farias, 2004, p. 69-70 e Furtado, 2007, 990-991. Ambos, entretanto,
consideram presente a discricionariedade na aplicao da penalidade suspensiva, em razo do artigo 128,
da Lei n. 8.112/90, o que discordamos; por acreditar que a margem eletiva de dias de apenao no ser
informada pela discricionariedade.
CLEAR INTENTION OF THE LEGAL TEXT AND

THE JUDICIAL AVOIDANCE OF LEGISLATIVE
CHOICES: THE CASE OF THE DISMISSAL OF
FEDERAL CIVIL SERVANTS
ABSTRACT
The disciplinary system of civil servants, found at Titles
IV and V of Act 8.112/90, includes, in Section 128, the
need of government authorities to respect the principles
of individuality and of proportionality as penalties are
defined. On the other hand, Section 132 of Act 8.112/90
indicates that it is necessary to exist a close link between
certain violations and the possibility of dismissal of civil
servants. Judicial control over administrative acts that
define the dismissal of civil servants may, however, reject
the dismissal penalty, as the Third Panel of the Brazilian
Higher Court of Justice (STJ), using proportionality
criteria, indicates in their judgements, even when facts
deemed as illicit are included in the list presented at
Section 132. The Federal Supreme Court (STF), however,
stands by the dismissal, every time the relation fact type
of offense penalty, evident in the content of the Section
132, is respected. In this paper, the author intends to
examine the confrontation found in the opinions of
Brazilian higher tribunals, critically assessing the case law
involved and presenting his own opinions on how the
law on the subject should be interpreted and applied and
on the principles of proportionality and individualization
of penalties. The inspiration of this study is the defense
of a broad judicial control regarding the dismissal of
civil servants, limited, however, to the obligation of not
replacing legislative choices without counting with the
relevant unconstitutionality statement.
Keywords: Legality. Legislative choices. Judicial choices.
278
n. 11 - 2009
REAPRECIAO DA AUTOPOIESE DO DIREITO

NA PS-MODERNIDADE
Willis S. Guerra Filho*
RESUMO
O presente artigo visa abordar a adequao da concepo sistmica de Luhmann (e outros, como Teubner), para descrever
a ordem jurdica dos chamados estados (democrticos) perifricos sob as presentes condies histricas, ps-modernas,
que conduzem globalizao da sociedade (ps-industrial).
Ao final, h uma saudao disjuno (Entzweiung) virtica
do mutualismo rizomtico, a unidade que mltipla em si
mesma, uma vez que (autopoieticamente) criada no meio de
plos antagnicos.
Palavras-chave: Direito. Poltica. Globalizao. Estados democrticos perifricos. Autopoiese. Ps-modernidade.
O presente artigo visa abordar a adequao da concepo sistmica de

Luhmann (e outros, como Teubner), para descrever a ordem jurdica dos chamados
estados (democrticos) perifricos sob as presentes condies histricas, psmodernas, que conduzem globalizao da sociedade (ps-industrial). Trata-se
de uma reelaborao da apresentaes feitas em 1994 no Instituto Internacional
Oati e no mesmo ano no Congresso Mundial de ISA em Bielefeld, as quais traduzi
e publiquei em 1997, juntamente com algumas entrevistas com NiklasLuhmann,
como livro, no Brasil. Como pano de fundo ns vamos encontrar a questo central
colocada pelo encontro onde o presente trabalho foi apresentado, qual seja, que
tipo de relao h em tal concepo nos estudos crticos scio-jurdicos, especialmente no chamado ps-estruturalismo, como em Derrida. Mas antes de tratar
estes problemas (no item IV) e questes (item V), a descrio desta sociedade
(item I) e as caractersticas da sua ordem jurdica (item II), bem com um esboo
de minha compreenso daquela teoria (item III).
Uma sociedade ps-industrial no a entendemos, por exemplo, no
sentido original proposto por Daniel Bell, de uma sociedade que se encontra
em estgio de desenvolvimento onde a economia do setor de servios predominante. A perspectiva aqui a da emergncia de sociedades onde um novo,
*
Professor Titular da Escola de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Professor do
Programa de Estudos Ps-Graduados em Direito da PUCSP e da Universidade Candido Mendes (Rio de
Janeiro, RJ). Doutor pela Universidade de Bielefeld, Alemanha.
279
Willis S. Guerra Filho
quarto setor desenvolvido, uma vez que essas sociedades se baseiam, fundamentalmente, na circulao e na troca deinformao e de uma forma cada
vez mais intensa e sofisticada. (Nesse sentido, cf. v.g. Baudrillard2).
Estas so sociedades onde os processos cibernticos de informao
tornam-se absolutamente necessrios para a produo tanto de bens quanto
do conhecimentotecnolgico (ou das tecnologias do conhecimento). Eles representam o principal fator de acelerao e circulao do capital, causando a
flexibilizao da acumulao que tpica da fase presente do capitalismo psfordista (cf. David Harvey3). A grande quantidade de informao disponvel
e a velocidade de sua circulao , com sua substituio cada vez mais rpida
por novas informaes, devido maneira com que elas so transmitidas pelas
mdias, alm da natureza mesma de tais informaes, fazem-nas incompatveis
com a preservao da memria e dos valores individuais e coletivos. por isso
tambm que impossvel ocorrer qualquer coordenao ideolgica da ao
num sentido histrico determinado. Assim, ns vivemos na condio psmoderna quer dizer, num mundo altamente complexo e diferente daquele de
um passado recente, onde no h mais lugar para Grandes Teorias ou grandes
narrativas (grandrcits), frmulas simples para resolver qualquer problema social
baseadas numa pretensa verdade cientfica (ou crena religiosa). Hoje, a falta
de confiana nas falsas pretenses dos que afirmam ter acesso privilegiado
realidade e a uma (nica) soluo certa para as questes complexas com as quais
estamos lidando, o que requer a assuno de uma perspectiva epistemolgica
democrtica. Isto significa que temos de promover umamplo debate para incluir o maior nmero de posies, sem excluir vertentes ideolgicas, pois assim
ns podemos reunir os aspectos coerentes de cada uma, de molde a construir
as respostas apropriadas s nossas questes. E tais respostas viro expressas na
forma de narrativas, sim, mas sem levantar a pretenso de se aplicarem para alm
das circunstncias que a produziram uma pequena narrativa (petitrcits), nos
termos valorizados pelo giro narrativo (narrativeturn), to bem representado
pelo trabalho de Jerome Brunner,4ou narrativa menor, para ecoar a noo de
Deleuze/Guattari5, de literatura menor.6 Esta a literatura sempre poltica e
necessariamente revolucionria daqueles que esto margem, desterritorializados, a ponto de empregarem para fazer literatura a linguagem do colonizador,
dos que exercem o domnio poltico e lingstico no territrio em que habita o
povo dominado lembremos, aqui, que em sua origem romana, o territorium
o local onde se demarca o dominium pelo exerccio do terror. E no seria esta a
situao em que nos encontramos todos, na sociedade mundial em vivemos?
II
Como bem observou Habermas7, uma mudana na conscincia moral
moderna superou a rgida separao entre os campos da lei, da moral, da poltica
etc., que agora se rearticulam em outro nvel, sem perder suas autonomias. Esta
nova conscincia diferencia normas, princpios justificadores e procedimentos
280
n. 11 - 2009
Reapreciao da autopoiese do Direito na ps-modernidade
para (auto-)regular e (auto-)controlar suas correlativas adequaes. Assim, a

legitimidade do direito passa a depender sobretudo dos procedimentos que institui (e, correlativamente, o instituem), tanto quanto seus resultados precisam
coincidir com um dos possveis contedos dos seus princpios e demais normas,
para estar de acordo com valores bsicos tais como racionalidade, participao
democrtica, pluralismo ou eficincia econmica, que so j perseguidos no
momento mesmo em que so institudos os procedimentos.
Nesse passo, h de se mencionar enfaticamente o filsofo do direito
frankfurtiano R. Wiethlter8, a quem Habermas segue, de acordo com quem nas
sociedades ps-industriais encontramos como caracterstica mais distintiva do
direito, justamente, sua procedimentalizao (Prozeduralisierung). Isto significa
que a tese de M. Weber9 sobre o direito na sociedade moderna ser essencialmente
formal, com a prevalncia de normas abstratas gerais em contraste com o tipo
de direito mais substantivo das sociedades pr-modernas , no mais adequada
descrio do direito na atual sociedade, que por simetria temos de classificar
como ps-moderna, desde que seu maior problema no a proteo da liberdade
individual em face da ao arbitrria do Estado, mas a efetivao de interesses
coletivos pelo Estado e a sociedade civil organizada. Na persecuo desses interesses coletivos, h tambm que se respeitar interesses pblicos e individuais,
o que bastante difcil seno impossvel de ser totalmente atingido pelas
normas jurdicas, gerais e abstratas, objetivamente positivadas.
Neste contexto, evidencia-se que a magistratura se torna de importncia
central para a eficincia da ordem legal nas presentes sociedades com organizao
poltica democrtica. A legislao no mais se adequa s linhas mestras a um
tratamento judicial satisfatrio das questes, como estas que vimos referindo,
da sociedade ps-moderna, hiper-complexa, trazidas luz aps as determinaes
do ordenamento jurdico. E isto tambm indica uma nfase na importncia das
leis processuais, por regularem o exerccio do poder judicirio. Tal conceito de
procedimentalizao congenial tese de Luhmann10 da legitimidade pelo
procedimento e pode muito bem ser entendida como um chamado responsabilidade judicial (Drucilla Cornell11).
Deve-se, ento, passar a uma considerao contextualizada, caso a caso,
pois como diria Rawls12, o melhor que podemos fazer, pelo direito, assegurar
um procedimento isento, de modo a alcanar decises aptas a equalizar todos os
interesses e/ou valores em conflito. Isto ocorre principalmente pela ponderao
(Abwgung) destes interesses e/ou valores de acordo com o princpio da proporcionalidade (Grundsatz der Verhltnismigkeit), tal como apontado por Ladeur13, em
sua concepo terica do direito por ele mesmo qualificada de ps-moderna.
Ns podemos considerar este um bom exemplo do loop hierrquico de
Hofstadter, enquanto tal princpio, que tem assento constitucional, localizado no mais alto nvel da hierarquia legal, mas pode ser aplicado para decidir
conflitos concretos e problemas legais, trazendo harmonia para as mltiplas
possibilidades de soluciona-los, inclusive de modo que no esteja previamente
281
regulado. Isto significa que este princpio vlido, no somente devido ao seu
status constitucional, mas tambm porque valida a soluo que oferecida
regncia do caso especfico, da situao concreta, por meio de um concerto
entre as diversas possibilidades, muitas vezes dissonantes, por conflitantes os
princpios que nela incidem.
Pode-se dizer que assim, em termos de teoria de sistemas sociais
autopoiticos,o principio da proporcionalidade vai realizar a funo de um
oscilador,14 necessria para alterar em ambas as direes, de hetero-referncia
para auto-referncia, algo que vital para o sistema autopoitico. Aqui a distino relevante, ao invs daquela epistmica, de verdadeiro/falso, ou tica,
entre justo/injusto, melhor seria algo como a alternncia entre para cima/para
baixo (flip/flop), como certa vez foi apontado por Luhmann.15 Assim, parece ser
atravs desse princpio que, ao leva-lo para cima, tem-se o mais prximo que
pode chegar o sistema legal da frmula contingente da justia, enquanto um
cdigo de hierarquia alta, quer dizer, a unidade da diferena no metacdigo
justo/injusto e tambm um sobre-conceito (berbegriff) - mas no um protoprograma que o direito interno (como parece ser para Derrida16 em seu livro
sobre Marx) -, sem chegar a propriamente pertencer a ele. Mas o princpio da
proporcionalidade, ao mesmo tempo, tambm responsvel pela introduo de
uma exceo no sistema, no que o puxa perigosamente para baixo, levando-o
prximo negao do direito, pela violncia e arbitrariedade.
Estas circunstncias tornam tentadora a concepo da proporcionalidade
como a melhor candidata a ocupar o lugar da legendria Grundnorm kelseniana, especialmente se se levar em considerao sua ltima verso, enquanto
norma ficcional (einefingierte Norm) no sentido vaihingeriano, atravs da qual
a iluso de (conhecer) a justia e satisfao dos direitos fundamentais como iluso
necessria para o fechamento operacional para/com o ambiente ser facilmente
evocada enquanto a abertura cognitiva para o futuro mantida.
III
Na verdade existe, de acordo com Luhmann17, uma dependncia entre
judicirio e legislativo, que claramente perceptvel como na regra do art. 97 da
Constituio Federal da Alemanha: O juzes so independentes e se sujeitam
somente s normas do direito. Isto significa que so livres da tarefa poltica de
fornecer as regras de conduta em geral de uma sociedade dada e no podem
ser politicamente responsabilizados pelas suas decises, que apenas impem
tais regras. De outro lado, so livres para operar com o direito, na medida em
que usem apenas argumentos jurdicos para resolver problemas sociais que so
trazidos sua considerao. Somos aqui confrontados com o que Luhmann18chamou o paradoxo da coero que se torna liberdade, uma vez que os juzes so
submetidos legislao mas no aos legisladores, tanto quanto cada lei aprovada
pelo legisladores submetida interpretao dos juzes mesmo as regras como
aquela mencionada acima, do art. 97 da Constituio Alem, onde norma de
282
n. 11 - 2009
direito (Gesetz) entendida como sendo de direito no sentido mais amplo

(Recht), para incluir assim, por exemplo, regras e princpios constitucionais.
Estas circunstncias fazem do judicirio a unidade do sistema legal que
por definio opera recursivamente (i.e., por retroalimentao e relao autoreferenciada), somente com elementos desse sistema, criando um sistema funcionaldiferenciado. Embora nele apaream elementos que so encontrados no
ambiente e que tambm pertencem a outros sistemas de moral, econmicos,
polticos etc. , namedida em que eles so usados pelo judicirio para justificar
decises, quando por uma espcie de toque de Midas eles so convertidos em
elementos do sistema legal: o sistema fechado com, no para o ambiente.
por isso que se postula que a magistratura ocupa o centro de um sistema jurdico
que seja autnomo ou auto-produzido (= autopoitico Maturana/Varela19),
enquanto o legislativo, juntamente com outras unidades, perifrico.
IV
A teoria dos sistemas sociais autopoiticos desenvolve uma moldura conceitual para ser aplicada nos estudos das sociedades que alcanam uma condio
histrica particular, a qual pertencem de antemo, a caracterstica democrtica
das instituies polticas e o domnio dos valores econmicos capitalsticos nessas
sociedades. O processo de globalizao nos leva a perceber o mundo todo como
uma sociedade, a sociedade mundial (Weltgesellschaft cf. Luhmann.)20
Considerando esta sociedade como um sistema, ns tambm teremos
nesse sistema um ncleo (ou centro) e uma periferia. Central deve ser a
(participativa) parte avanada da sociedade mundial democrtica e capitalista,
enquanto as outras permanecem perifricas, at que atinjam sua integrao
na sociedade econmica mundial (wirtschaftlicheWeltgesellschaft). No se deve
pensar aqui em termos de pases, desde que o centro e a periferia podem ser
fisicamente qualquer lugar, na medida em que suas caractersticas so percebidas. Mas se seguirmos as indicaes de Luhmann21 em seu grande trabalho final
de 1997, quando ele afirma que os protestos sempre advm da periferia contra
o centro, pela pretenso de estarem fora da sociedade, ento ns chegamos
concluso que enquanto a sociedade de sociedade autopoieticamente se dobra sobre si mesma, ento a distncia entre os desejos e as satisfaes tendem
a desaparecer, algo que as conferncias de Kojve sobre a Fenomenologia do
esprito de Hegel poderia apoiar, onde encontramos a idia (Herderiana) de
geistigeTierreich, ou seja, reino animal do esprito (cf. Forster).
Como se v, na sociedade mundial na qual vivemos, com sua hipercomplexidade e multicentralidade, como descrito pela teoria social dos sistemasautopoiticos, h a necessidade de investigar a presente diferenciao do
sistema nessa sociedade. Um desses sistemas o legal, no qual ao mesmo
tempo separado earticulado com os outros, de modo que as irritaes mtuas
so absorvidas atravs dochamado acoplamento estrutural entre o centro e
283
a periferia recproca, de modo amanter sua estabilidade e simultaneamente

favorecer o seu crescimento no ambiente, autonomamente.
Sistemas legais e polticos so conectados atravs de um meio particular
de operatividade fechada chamado constituio do Estado. As Supremas Cortes
Constitucionais emergem do ncleo do sistema legal e dessa forma pertencem
ao centro desse sistema, mas ns podemos muito bem postular que elas esto
atravessando por algo como uma migrao para a periferia, pela forte tendncia
a se deslocarem para o centro do sistema da poltica, ocasionando uma espcie
de entrelaamento (Verkettung) brunniano de dois elementos, portanto, uma
dobra desses sistemas sobre si mesmos numa espcie de fita de Mebus, a
transformar o dentro e o fora de dois em um, no sentido explorado por Lacan,
e tambm naquele que Deleuze toma de Leibniz, por possibilitar outros mundos,
novos planos, imanentes. Estas cortes se tornam co-responsveis pela operao
do cdigo binrio de ambos os sistemas, ou seja, o cdigo da licitude ou ilicitude no caso do sistema legal, e o de sobreposio - dos detentores de poder
(machtberlegen) - ou submisso (machtunterlegen), a partir da diferena entre
governo e oposio, no caso do sistema poltico. Isto se d graas centralidade das definies acerca da constitucionalidade nas normas jurdicas tanto no
sistema legal quanto no poltico. Portanto, agora devemos nos confrontar com
a questo do risco que tais desenvolvimentos apresentam, como Luhmann22
(1997) advertiu, referindo-se ao livro de Dieter Grimm sobre o futuro das Constituies. Est em causa a manuteno da autopoiese no sistema global, se ns
considerarmos o sistema legal como proposto por Luhmann23 (1993), ou seja,
como um tipo de sistema imunolgico da sociedade, com a tarefa de vacin-la
contra as doenas dos conflitos atravs da representao desses conflitos como
prescries a serem seguidas pelas cortes, concebidas como imunes contra a
poltica. E o principal risco aqui parece ser o da auto-imunidade, no sentido
trabalhado por Derrida24 primeiro em uma entrevista sobre as drogas e ento
mais amplamente em trabalhos como Traos e, com base nele, por autores
como Andrew Johnson, Protevie Nass25.
V
Tal concepo obriga mudana da proposio lgica, dentro versus fora,
para um lgica diferencial das potencialidades que promove a sobreposio e
oposio de sistemas. Protevi explica a importncia de tal mudana:
A tarefa do sistema imunolgico a de ler, espionar e contraespionar. O jogo final das doenas auto-imunes especialmente quando
o alvo o sistema imunolgico em si aquele de realizar a tarefa
impossvel de desfazer os erros cometidos pela polcia interna, que
confunde a prpria polcia interna dos agentes externos mascarados de polcia interna dedicados a eliminar os agentes externos
mascarados de polcia interna (...). Para a imunologia, nunca
284
n. 11 - 2009
se trata do problema do interno e externo, mas da distribuio

econmica entre a ingesto, assimilao ou rejeio e excreo.
A unidade do organismo, o corpo autopresente explodido nos
intercmbios sistmicos, um ponto de troca de foras, em outras
palavras, a imunologia estuda a instituio de corpos polticos. O
fora tambm o dentro, em relao com o dentro, a regulao
desse intercmbio o trabalho do sistema imunolgico.26
A auto-imunidade uma aporia: aquilo que tem por objetivo nos proteger o que nos destri. O paradoxo da autopoiese do direito terminando
em autoimunidade revela a inevitvel circularidade do Direito e suas razes
polticas nas constituies. Uma constituio um estatuto legal de definies.
Uma constituio enquanto conjunto de leis cria um vocabulrio estrutural e
portanto co(-i)nstitui seu prprio jogo de linguagem lgico. O que contra a
constituio , por definio, ilegal. O uso da lgica, enquanto a mobilizao de
estratgias-imunes divergentes, um mecanismo de poder com o intento de se
proteger a priori. A poltica no passa de uma estrutura especfica da linguagem.
Eis como se mostra ser a poltica que fornece a estrutura da lgica binria do
sistema legal, da licitude/ilicitude.
Derrida27 acredita que o conceito de auto-imunidade, ao perturbar
este mau uso tradicional e prevalente das definies, pode abrir possibilidade
para novos tipos de pensamento poltico. apenas se abrindo ao outro, com a
ameaa da auto-destruio, que o organismo tem a chance de receber o outro
e se tornar outrem, de modo a permanecer o mesmo, i.e., vivo. Isto explica
a soluo que ele prope sob o nome de hospitalidade, a qualidade hspede,
que gramatologicamente ao mesmo tempo similar e antittico a refm e
hostilidade, uma circunstncia tambm referida por Lyotard28 em seus escritos
polticos, quando ele apresenta uma hospedagem secreta como aquela para
a qual cada singularidade refm. Isto se deve problemtica analogia na sua
origem comum: hostis. A hospitalidade carrega dentro de si o perigo da hostilidade, mas igualmente toda hostilidade retm uma chance de hospitalidade. Se
a hospitalidade carrega internamente sua prpria contradio, a hostilidade,
ela no capaz de se proteger de si mesma e atingida por uma propenso
auto-imune autodestruio.
Somos aqui confrontados com a verdade exposta por Walter Benjamim29
no ensaio de 1922, Kritik der Gewalt, onde Kritik significa tanto crtica como
fundamentao,quanto Gewalt significa tanto a violncia quanto o poder oficial
do estado. L, ele argumenta, assim como Nietzsche30 antes dele em seu polmico
tratado Sobre a genealogia da moral (Segunda dissertao, seco 17), que a lei
no pode se estabelecer sem um ato original de violncia, assim como no pode
ser mantida e preservar a ordem social sem uma violncia contnua. A inteno
da lei proteger os cidados da violncia, mas sua estrutura inerente implica
que sua autoridade seja tanto fundada pela/quanto mantida com a violncia.
A violncia seria como um cncer ou uma doena auto-imune, como a AIDS,
285
secretamente implicada no prprio conceito de Direito. E em se adotando a tese

ainda mais radical de Ren Girard31, a violncia, tal como se apresenta entre os
humanos, de maneira gratuita, mimtica, causada pelo terror que acomete um
ser que se desvia do sentido estabelecido por uma ordem natural para buscar
um apaziguamento, segurana e certeza na unanimidade de todos contra uma
vtima que excluda, separada, depois de massacrada, torna-se sacra, sagrada,
fundando o interdito, ritos e mitos.
Nos termos de Luhmann, a distino original entre lei e violncia resulta
na negao, mas se o negado no cancelado, ela se mostra uma denegao,
mantendo o que no indicado como atualizvel para a prxima seleo, sendo
o operador da potencializao na seleo mesma dos sistemas sociais. Como
resultado fica claro que a relao da violncia com a lei auto-imune. A lei no
pode se definir em oposio violncia, porque inteiramente dependente dela.
A fundao do direito e do estado so exibidas nesta reverso auto-imune. O
entendimento mais prprio do que seja para Luhmann a denegao aquilo que
abre co-origem da atualidade e possibilidade, assim como aquela do direito e
da violncia: direito atual violncia potencial, afastada com ela pelo direito.
Carl Schmitt32 iria ento num tom hobbesiano advogar, em um livro
bastante elogiado por Benjamin, que proteger e preservar a lei requer soberania,
a qual preserva o privilgio de quebr-la (supostamente) se necessrio. Se ns
lembrarmos que a etimologia da palavra imunidade vem do latim immunis, que
literalmente significa isento, ento para imunizar adequadamente a lei no
deve haver barreiras, limites, isenes, as quais a lei no pode, por definio,
ultrapassar. Assim a violncia o parasita da lei, quer dizer, se a comunicao
pode ser vista como o esforo mtuo de excluso do terceiro indesejado, existe
um rudo ou paradoxo que deve ser ultrapassado de modo a produzir significado,
como Luhmann33 colocou em sua opus magnumde 1997 citando A lgica dos
sentidos de Deleuze, e se este o parasita, ento lcito v-lo como o operador
que reabre a comunicao pela interrupo na contra-corrente dos fluxos de
informao descarregando-as na correnteza de uma maneira distorcida e menos
definida (na proposta de Michel Serres34).
Tornar-se imune a este parasita mostra-se letal para os sistemas sociais,
uma vez que so definidos por Luhmann precisamente como sistemas comunicacionais. A morte do parasita possibilita uma espcie de segunda morte depois
da ressurreio de Deus e do homem, desde que em sua fala polmica proferida
na conferncia em Frankfurt para discutir a herana crtica da Escola local (Eu
vejo algo que vocs no vem), Luhmann35 nomina o parasita de Serres para
substituto do sujeito da observao do observador. Como ns podemos concluir com Badiou36 (e Kojve, como Pluth37 convincentemente demonstrou),
o homem com seu acesso a idias como as de justia e verdade o parasita da
eternidade que foi inoculada nos animais mortais que vivem no humano, e este
um ato antropognico de auto-criao do homem sobre o suporte material do
animal homo sapiens, como sugerido por Kojve em seu livro sobre fenomeno286
n. 11 - 2009
logia do direito (v. o 34). Deve ser nesse sentido que Kojve escreveu que o
homem uma doena fatal do animal (cf. Agamben38, 2003). Assim, na sua
leitura de Hegel ele claramente sugere que a auto-conscincia uma espcie
de desordem ou doena.
E, na verdade, o sistema legal e sua contraparte mais prxima, a poltica,
esto longe de ficarem fortes na sociedade da sociedade, como Luhmann39
acaba se referindo presente sociedade mundial. Ns encontramos aqui tanto
os limites quanto o potencial crtico da idia de direito como um sistema social
autopoitico na contempornea sociedade mundial: a diviso ambgua que
separa a ameaa poltica da promessa poltica, quando todo poder executivo
usa da exceo para definir sua autoridade excedendo e ultrapassando o direito,
que assim se torna fraco enquanto meio que falha incrivelmente em alcanar
seus fins e atualizar sua potncia, na medida em que, literalmente, se torna sem
significado e significar, para Luhmann, lembremos, a unidade da distino
atualidade/potencialidade, como ele elegantemente definiu em simpsio ocorrido em Montpellier, Frana, em 9 a 11 de maio de 1984 (ou, expressis verbis,
Significado o elo entre o atual e o possvel: no um ou outro).
No de admirar que os eventos do 11 de setembro no incio desta dcada, que agora chega ao fim, ilustrem to bem as contribuies precedentes de
Giorgio Agamben40 filosofia poltica, seguindo os passos de Foucault, Hannah
Arendt e acima de tudo, o mencionado entrelaamento das idias nos trabalhos
de Carl Schmitt e Benjamin sobre a prioridade da exceo sobre a normalidade.
Esperemos que as predies deste ltimo, em sua dcima primeira tese sobre a
filosofia da histria, seja plenamente alcanada, e ento ns veremos como o
estado de emergncia no qual ns vivemos no a exceo mas a regra (sendo
nossa tarefa) fazer surgir um real estado de emergncia, e isto melhorar nossa
posio na luta contra o Fascismo. Infelizmente, o que mais visvel agora
a generalizao desta ltima idia, de partidarismo, a qual borra a linha que
divide inimigo/amigo, dominante/submisso, lcito/ilcito, e assim o inimigo pode
ser qualquer um.
A desconstruo do estado, feita por Derrida41 luz da crtica de Benjamin
(cf. Fora do direito) prov a crtica necessria s muletas do estado enquanto
segurana contra a violncia. No tivssemos ns atingido o ponto onde todos
so, de facto, um inimigo de estado, ao menos luz daquelas regras da Diretiva
Presidencial de Segurana Nacional dos Estados Unidos de se destacar a
coincidncia do acrstico, em ingls, com a sigla do Partido Nazista, nos termos
originais, ou seja, NSDAP). No somos agora todos policiados? Desde que podemos ser atacados por inimigos internos, todos so potencial e eminentemente
um inimigo atual. Schmitt42 assevera que isto propriamente uma despolitizao,
enquanto para ele a essncia da poltica reside na distino dos amigos e dos
inimigos. Ao contrrio, para Derrida, na poltica partidria, o inimigo interno
realmente nossa corrente saturao na superpolitizao. O conflito partidrio a
real essncia do sintoma da autoimunidade de uma guerra civil mundial em anREVISTA OPINIO JURDICA
287
damento. Derrida, na verdade, quer, reconhece e postula a despolitizao (outro

nome para a desconstruo como para a ps-modernidade de Lyotard, ou um
sinal do abandono democrtico como sugerido por S. iek43?), especialmente
nesta poca de superpolitizao. Ademais, ele patrocina um novo conceito de
poltica, um conceito a-poltico de poltica, em suma, ele demanda um novo
conceito de democracia. Esta , com certeza, a democracia por vir, dentro de
uma poltica por vir, atravs de uma amizade por vir. possvel? A resposta
de Derrida44: talvez. Na sua conhecida frmula, somente possvel enquanto
impossvel. Esta impossibilidade a condio da possibilidade. Luhmann no
negaria esta com-possibilidade no mundo humano, que ele concebe sob as
condies da dupla contingncia. Do meu ponto de vista, poderamos dizer com
Leibniz e Kant que, se necessrio, deve ser (feito) possvel.
Por ora ns s podemos afirmar que a Poltica no mais apta a manter
pela imposio de uma ordem legal a irredutvel oposio entre o que interno
e o que externo a ela enquanto sistema, o qual sob tais condies tende a se
dediferenciar, desintegrando no ambiente. O aumento do desrespeito aos
direitos humanos nos estados de direito tradicionais muito sintomtico. E eles
so negados sem qualquer compensao tangvel, nem mesmo uma iluso da
(segurana do) contato com o ambiente. Poder a sociedade mundial resistir a tal
colapso de ambos os sistemas, legal e poltico, um no outro? E se for, poder um
dia se tornar um lugar melhor para se viver ou ainda pior do que j ? Estamos
diante da dissoluo dos estados nacionais pela sua absoro num imprio mundial? o katechonde Schmitt (J. Hell45), o mais poderoso inimigo, o adversrio
par excellence, o Anticristo, retendo a paz perptua doEstado universal impossvel
de surgir (ao menos, para Schmitt46, em O conceito do poltico)? O aumento
da violncia ultrapassar o estado, o direito e a moral humana que ela mesma
forjou (nos termos de Nietzsche47)? E novamente, pode tal desenvolvimento fazer
surgir o ultrapassamento da espcie humana ou o retorno ao desumano? Ns
definitivamente devemos aprender a pensar em termos da distino de cima/
baixo (flip/flop). E autores como Drucilla Cornell,48 Peter Sloterdijk49 e Andreas
Philippopoulos-Mihalopoulos50 esto definitivamente certos, quando estabelecem conexes entre Luhmann e Derrida, contra a vontade do ps-luhmanniano
Teubner51, pois o prprio Luhmann52 fez a desconstruo equivalente sua
observao de segunda ordem, finalmente considerando-a a mais pertinente
descrio da auto-descrio da sociedade moderna enquanto ps-moderna
ou, para respeitar sua opo, ps-catastrfica (catstrofe aqui entendida no
sentido da teoria matemtica de Ren Thom53). Ento, temos que enfrentar
uma mudana no somente dentro do paradigma, mas na forma mesma que se
estabilizam os estado-de-coisas e imputamos significado aos eventos, aps sua
exploso fragmentria, que resulta na perda do nico-e-o-mesmo mundo ao
qual devotamos o que Husserl54 chamou na seo 104 das suas Ideias a crena
primria (Urglaube) ou Protodoxa (Urdoxa) em sua tentativa de expressar
o pano de fundo intencional de todas as modalidades de crena. Isto nos faz
lembrar o que Luhmann55 em seu livro anterior sobre sociologia do direito se
288
n. 11 - 2009
refere como a dimenso material das expectativas sociais, as quais Andreas

Philippopoulos-Mihalopoulos56dispe como o reconhecimento da necessria
comunidade do mundo de modo a dar ensejo s expectativas, que aparecem na
forma da necessidade de um consenso fictcio no qual a confirmao e limitao
recproca das expectativas exercido. Compreende-se ento o alerta dado por
Luhmann57 a todos aqueles que pensam o universal como os Frankfutianos ainda
fazem, ao dizer a eles algo que eles no vem, ou seja, que eles no percebem,
na medida em que assumem que vivem em um e mesmo mundo e que isto
uma questo de se referir coerentemente a este mundo.
Voltamos a pensar que na instantnea e catastrfica destruio do World
Trade Center, quando desabaram no apenas uma mas as duas torres, ou seja,
a real e seu clone simulacro, pode ter causado um impacto duradouro devido
materializao feita na perda de nossa confiana em uma realidade crvel, uma
vez que to mutvel quanto um vrus. Ento, temos que realizar o luto pelo
parasita consensual de modo a parar de esperar pela alergia das alergias (como
diria Lvinas, de acordo com Bojanic) e saudar a disjuno (Entzweiung)
virtica do mutualismo rizomtico (Deleuze &Guattari58 aqui til lembrar,
com M. Zahani59, quando em uma entrevista com Didier Eribon, Deleuze, se
referindo a Mil plats, assinalou que o que ele e Guattari chamam de rizoma
tambm um exemplo de sistema aberto), produzindo o diferendo (Lyotard60),
a unidade que mltipla em si mesma, uma vez que (autopoieticamente) criada
no meio de plos antagnicos. Como ns aprendemos de uma recente contribuio para o pensamento social de um estudioso de Luhmann e Baudrillard,
A persistncia da forma-binria somente pode ser assegurada pela produo
dosada de algum outro-simulado, no mais disponvel em sua forma natural
(Ren Capovin61). Se assim, tenhamos esperana na vinda no sistema societal
mundial de vrus como o da AIDS - a primeira doena importante a receber
uma sigla como nome, conforme destacou Susan Sontag62, e uma sigla com um
significado em ingls, ambguo, antittico mesmo -, um vrus que realmente
ajude a dar fim sociedade desumana e ao nosso (duplo) vnculo contraditrio
(doublebind) de amor/dio com a natureza (Carla Pinheiro63), operando uma
auto-imune apocatstase.
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Texto elaborado a partir do trabalho apresentado no encontro anual da Conferncia de Crtica Jurdica
(Critical Legal Studies), no painel organizado por Andreas Philippopoulos-Mihalopoulossobre Autopoiese
Crtica, em 11 de setembro de 2010, na Universidade de Utrecht. Agradecimentos a Belmiro Patto pela
primeira verso do original em ingls para portugus
BAUDRILLARD, Jean. A lombre des majorits silencieuses ou la fin du social. 1978.
HARVEY, David. The Condition of Postmodernity: an enquiry into the origins of culturalchange.
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V., para uma excelente exposio, com a vantagem suplementar de abordar a temtica tambm no
campo jurdico, do A.. La Fbrica de Historias. Derecho, literatura, vida, Mxico: Fondo de Cultura
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Em Kafka. Por uma literatura menor, Rio de Janeiro: Imago, 1977. Para uma extenso desse conceito de
literatura menor, para com ele abranger e explicar a teologia, cf. WINQUIST, Charles E. Desiring
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THE REAPPRAISEMENT OF LAW AUTOPOIESIS

IN POSTMODERNITY
ABSTRACT
This paper intends to examine the adequacy of the
systemic perception Luhmann, Teubner and other
theorists use to describe the juridical order of the socalled peripherical democratic States in the present
historical postmodern context, which is leading to the
globalization of postindustrial society. In the conclusion,
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n. 11 - 2009
the author salutes the virotical separation (Entzweiung)

of rizomatic mutualism, a unity which is multiple in itself,
as it is autopoietically created amidst opposite poles.
Keywords: Law. Politics. Globalization. Peripherical
democratic States. Autopoiesis. Postmodernity.
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PARECER
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4252
Requerente: Procurador-Geral da Repblica
Requerido: Governador e Assemblia Legislativa do Estado de Santa
Catarina
Relator: Ministro Celso de Mello
Amicus Curiae: Federao das Entidades Ecologistas Catarinenses FEEC
e Grupo de Pesquisa em Direito Ambiental da UFSC - GPDA
1 CONSULTA
O Procurador-Geral da Repblica ajuizou, em 16 de junho de 2009, ao
direta de inconstitucionalidade ADI 42521, aps representao do Ministrio
Pblico Estadual, invocando a inconstitucionalidade do art. 28, incisos XV, XVI,
XVII, XVIII, XX, XXII, XXXX, XL, XLVIII, LX, LXV e LXIV e 1, 2 e 3,
art. 101 a 114, com todos seus incisos e pargrafos, art. 115, 1 e 2, art. 115
e 116, com todos seus incisos, art. 118, inciso X, art. 121, pargrafo nico e,
por fim, o art. 140, 1 e incisos da Lei n. 14.675, de 13 de abril de 2009, que
instituiu o Cdigo Ambiental catarinense.
Diante da relevncia da discusso para as condies ecolgicas do Estado
de Santa Catarina, a FEEC e o GPDA pleitearam o ingresso na referida ADI na
condio da amicus curiae, pedido deferido pelo Ministro relator.
Com o intuito de contribuir com o julgamento, expem-se argumentos
tcnicos e cientficos, no mbito do Direito, a fim de responder aos seguintes
quesitos formulados pelo amicus curiae:
(i) De acordo com a Hermenutica Jurdica, a lei impugnada fere o Estado
de Direito Ambiental?
(ii) Quais os fundamentos utilizados pela Hermenutica Jurdica Ambiental
no caso da ADI?
296
n. 11 - 2009
Ao direta de inconstitucionalidade n. 4252
2 CONSIDERAES GERAIS SOBRE O TEMA

Ao analisar a citada lei, extrai-se que os dispositivos invocados pelo PGR
afrontam a Carta Magna em cinco dimenses distintas, porm complementares
na fundamentao do Estado de Direito Ambiental: a) competncia legislativa
concorrente em matria ambiental (art. 24, 1 e 2, CF); b) direito fundamental
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, caput, CF); c) princpio
da solidariedade e valor sustentabilidade (arts. 1, III; 3, I, IV; 225, CF); d) princpio do mnimo existencial ecolgico (art. 1, III e art. 225, CF); e) princpio da
proibio do retrocesso ecolgico (art. 1, III e art. 225, CF). Os pontos destacados
sero tratados, a seguir, sob a viso de uma Hermenutica Jurdica Ambiental.
2.1 A utilizao de uma Hermenutica Jurdica Ambiental para a efetivao do
Estado de Direito Ambiental
Hodiernamente, vive-se em uma sociedade de risco, utilizando a expresso de Beck2, marcando a falncia da era moderna, oriunda das incertezas
cientficas, o que se coaduna com a crise ecolgica. Existem riscos que podem
ser controlados pela sociedade industrial, enquanto outros escapam da racionalidade humana. A realidade inexplorvel em todos os ramos de conhecimento,
mas a questo se torna ainda mais evidente quando se trata da problemtica
ambiental, fortalecendo o princpio da precauo.
Se h uma nova dimenso de direitos fundamentais, em especial, o
direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225,
CF), so constitudas novas condies jurdicas protetivas ao homem para se
ter uma sadia qualidade de vida. de se notar que o direito ao meio ambiente
se irradia por todos os direitos fundamentais e pela ordem jurdica em geral,
desencadeando o fenmeno da Ecologizao. Se no h ambiente sadio, no h
vida. Como conseqncia, muitos institutos jurdicos so renovados e outros
so criados dentro do ordenamento para atender ao novo olhar conferido
tutela jurdica ambiental.
Diante disso, o Estado e o Direito precisam se transformar para atender
aos efeitos emergenciais da crise ecolgica em prol da sobrevivncia da humanidade, justificando a necessidade de um Estado de Direito Ambiental. No h
dvida de que, por outro lado, a construo de um Estado Ecolgico implica em
mudanas profundas na estrutura da sociedade e na atividade estatal, com o
objetivo de apontar caminhos em resposta aos novos pilares de uma sociedade
de risco.
Ao adotar o paradigma do Estado de Direito Ambiental, preciso um
novo modo de ver a ordem jurdica, com uma pr-compreenso diferenciada
do intrprete, na medida em que a hermenutica filosfica comprova que o
sentido a ser captado da norma jurdica inesgotvel. As normas precisam ser
interpretadas de forma a concretizar o Estado de Direito Ambiental. Por mais
que a Constituio e as normas infraconstitucionais tenham muitos pontos inalREVISTA OPINIO JURDICA
297
terados, o intrprete deve perceber o movimento dialtico do Direito, formado

por raciocnios jurdicos no apenas dedutivos, mas tambm indutivos, o que
justifica a importncia de uma Hermenutica Jurdica Ambiental.
A particularidade de uma Hermenutica Ambiental se fortalece, ainda,
pelo fato de o conceito de bem ambiental ser globalizante, o que faz surgir a idia
de macrobem.3 As condies fsicas e qumicas que cercam a sadia qualidade
de vida (art. 3, da Lei n. 6.938/81, que criou a Poltica Nacional do Meio
Ambiente), esto em constante transformao. Assim, o bem ambiental um
conceito juridicamente indeterminado, ou seja, uma moldura dentica que
ser preenchida no caso concreto pelo intrprete, de acordo com as situaes
especficas. Nunca ser, pois, um conceito engessado.
Uma Hermenutica Jurdica especfica para lidar com juridicidade
ambiental, portanto, objetiva orientar e guiar o intrprete com o intuito de
captar sentidos da ordem jurdica ambiental que sejam convenientes com os
ditames e postulados do Estado Ecolgico. Notadamente, analisar-se- a Lei
n. 14.675/09, objeto da presente ADI, por meio de princpios interpretativos
prprios de uma juridicidade ambiental, em resposta aos quesitos inicialmente
formulados na pea de amicus curiae.
2.2 A invaso de competncia legislativa concorrente e a violao do princpio
do mnimo existencial ecolgico
Ao tratar da competncia concorrente para legislar sobre matria ambiental, o constituinte optou por conferir Unio, nos termos do art. 24,
1 e 2, a competncia para legislar sobre normas gerais, atinentes a questes
ambientais de todos os nveis de federao. O rgo legiferante estadual s pode
se manifestar de forma residual, ou seja, no caso de omisso de normas gerais
pela Unio ou para tratar de questes jurdicas especficas. Caso a Unio venha
a editar posteriormente referida norma geral, a lei estadual anterior ter sua
eficcia suspensa no que contrariar a normatividade federal.
Ponto interessante que merece ser mencionado que, segundo a pea
exordial, a concorrncia legislativa no pode servir de fundamento para um
processo de deteriorao do regime de proteo, como ocorre nessa hiptese. No
entanto, caso a lei estadual venha a criar condies mais favorveis de proteo
ambiental, entende-se que, ao utilizar o princpio da ponderao, o equilbrio
ambiental ter um peso maior em relao segurana jurdica, validando a lei
estadual. Foi o que aconteceu, recentemente, no julgamento de liminar da ADI
3937, quando da constitucionalidade de lei paulista que probe o uso de qualquer
produto que utilize amianto no estado em detrimento da norma geral. O STF
mudou radicalmente entendimento fixado anteriormente, pois o vcio formal
restou absorvido pela sustentabilidade ambiental, amadurecendo o Estado de
Direito Ambiental. 4
A lgica da competncia federativa ambiental se baseia, ademais, na
298
n. 11 - 2009
proteo do princpio do mnimo existencial ecolgico, que feita na edio de

normas gerais pela Unio. Assim, o que se encontra previsto na legislao geral
o mnimo para se propiciar uma sadia qualidade de vida, contedo essencial do
direito fundamental ao meio ambiente (art. 225, CF). Trata-se de uma limitao
formal e material funo legiferante estadual, haja vista que no se podem
criar normas que violem as condies gerais previstas pela Unio.
O Estado tem a obrigao de implementar polticas pblicas que propiciem uma condio de vida digna para todos e que garantam fatores mnimos
de sobrevivncia ao ser humano, ou seja, o mnimo existencial.5 Isto se deve
pela dimenso prestacional de vrios direitos fundamentais que exigem atividades positivas do Poder Pblico, como o caso do direito fundamental ao meio
ambiente que possui dupla dimensionalidade.
Parece bvio que a dignidade da pessoa no se materializa se um mnimo
para a existncia humana no for garantido, pois ambos esto diretamente ligados, podendo, inclusive, confundir-se. No entanto, no paradigma do Estado Ambiental, o princpio do mnimo existencial toma uma nova dimenso para incluir
um mnimo de equilbrio ambiental. Ou seja, alm dos direitos j identificados
pela doutrina como integrantes desse mnimo existencial (saneamento bsico,
moradia digna, educao fundamental, alimentao suficiente, sade bsica,
dentre outros), deve-se incluir, dentro desse conjunto a qualidade ambiental,
com vistas a concretizar uma existncia humana digna e saudvel, ajustada
aos novos valores e direitos constitucionais da matriz ecolgica. 6
No existe dispositivo expresso no Texto Constitucional que trate do
referido princpio, mas inconteste que sua previso captada indutivamente
da dignidade da pessoa humana, conforme o art. 1, III, da CF, corao de todos
os direitos fundamentais, assim como do art. 225, CF. , assim, um dos princpios
estruturantes do Estado de Direito Ambiental.
No caso em tela, a temtica j se encontra abordada na Lei n. 4.771/65
(que criou o Cdigo Florestal), na Lei n. 7.661/88 (que instituiu o Plano Nacional do Gerenciamento Costeiro), na Lei n. 9.985/00 (que cuida das unidades de
conservao) e na Lei n. 11.428/06 (que trata da proteo Mata Atlntica),
todas sendo normas gerais, alm de resolues do CONAMA.
O art. 28 da lei catarinense, entretanto, cria e altera o sentido de vrios
institutos legais j determinados pela Unio, como banhado de altitude, campos
de altitude, campo de dunas, canal de aduo, coprocessamento de resduos,
corpo dgua, corpo receptor, floresta, dentre outros. Na mesma linha, os arts.
101 a 113 invadem a esfera da Unio ao tratar do mbito de proteo da Mata
Atlntica, assunto j normatizado em norma geral. O art. 121 aborda a compensao das reas de preservao permanente (APPs) de forma diferenciada do
disposto tambm em norma geral. Por fim, o art. 140 da lei impugnada tambm
invade a competncia da Unio, na medida em que ousa cuidar das unidades
de conservao (UCs).
299
Contata-se, pois, luz de uma Hermenutica Jurdica Ambiental, que

a lei catarinense extrapola a competncia legislativa prevista no art. 24, IV,
1 e 2, da CF, e, conseqentemente, viola o princpio do mnimo existencial
ecolgico, captado indutivamente dos arts. 1, III e 225, CF, que se revela como
um dos princpios estruturantes do Estado de Direito Ambiental.
2.3 A violao do direito fundamental ao meio ambiente sadio e a afronta ao
princpio da proibio do retrocesso ecolgico
importante lembrar que os direitos fundamentais tm natureza principiolgica, luz do ps-positivismo, de carter prima facie e de suporte ftico
amplo. Outrossim, todo direito fundamental possui um contedo essencial que
precisa ser resguardado, em ntima ligao com a dignidade da pessoa humana,
ao entrar em rota de coliso com outros direitos fundamentais. Referido ncleo
relativo, pois ser delimitado pelo intrprete de acordo com o caso concreto.
Ao se tratar do direito ao meio ambiente, o contedo essencial a sadia qualidade de vida (art. 225, CF).
Com as conquistas jurdico-sociais oriundas da evoluo dos direitos fundamentais, fica resguardada uma espcie de patrimnio existencial do homem
que deve ser mantido, no se podendo voltar atrs de forma desfavorvel. Ou
seja, a cada conjunto de situaes jurdicas benficas aos homens, como concretizao da dignidade da pessoa humana, referido conjunto deve continuar a existir,
s se redimensionando a cada roupagem de geraes e nunca piorando. Essa a
idia do princpio da proibio do retrocesso, intrnseca prpria natureza dos
direitos fundamentais, em especial, aos direitos de carter prestacional.
O objetivo vincular o legislador infraconstitucional ao poder constituinte, na direo de que a norma infraconstitucional no retroceda no que
concerne aos direitos fundamentais declarados e assegurados pela Constituio.
Segundo Sarlet, referido princpio encontra guarida no princpio da segurana
jurdica, no princpio da proteo da confiana ou mesmo na previsibilidade do
enquadramento normativo das relaes jurdicas, podendo nela se enquadrar as
garantias constitucionais do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurdico
perfeito, assim como as limitaes materiais do poder de reforma constitucional,
pilares do Estado de Direito. 7
Notadamente, referido princpio busca proteger os titulares dos direitos
fundamentais da atuao do legislador, vez que este no pode elaborar uma
norma infraconstitucional que venha a retroceder nas garantias e nas tutelas
jurdicas j existentes no momento da sua elaborao. Alm da impossibilidade
de se retroceder para piorar as condies jurdicas dos indivduos, a proibio
do retrocesso deve buscar garantir o mnimo existencial, que vinculado, por
conseqncia, ao contedo essencial dos direitos fundamentais. Trata-se de
uma garantia constitucional do cidado contra o rgo legislador no intuito
de salvaguardar os seus direitos fundamentais consagrados pela Constituio,
300
n. 11 - 2009
aos quais o legislador deve atender na maior medida possvel.8

No mesmo sentir que a doutrina ambientalista aponta a existncia
do princpio da proibio do retrocesso ecolgico, captado implicitamente da
dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF) e do art. 225, raiz ecolgica do
ambientalismo brasileiro. Logo, a tutela normativa do meio ambiente deve
operar de modo progressivo no mbito das relaes jurdicas com o objetivo de
ampliar a qualidade de vida existente hoje. Busca-se, pois, a materializao
da dignidade da pessoa humana, no podendo, assim, retroceder a um nvel de
proteo inferior quele visualizado neste mesmo hoje.
Molinaro, um dos entusiastas da temtica no Brasil, prefere chamar de
princpio da proibio da retrogradao socioambiental em vez da proibio
do retrocesso ecolgico, como a maioria da doutrina jusambiental aponta, na
medida em que, segundo o autor, retrogradar expressa melhor a idia de retroceder, de ir para trs, no tempo e no espao, principalmente quando se trata
da proteo ao meio ambiente. 9
Importante mencionar que a proibio do retrocesso ambiental no pode
deixar de ser cumprida sob a alegativa da reserva do possvel, ou seja, no
h possibilidade, sob pena de negar-se a qualidade do Estado-Socioambiental,
alegar a carncia de recursos materiais e humanos para concretizar a vedao
da degradao ambiental. 10
O princpio da proibio do retrocesso ecolgico possui natureza material,
ao impor limites funo legiferante, assim como instrumental, ao orientar o
intrprete na tomada de decises ambientais. Nessa linha, leciona Canotilho que
a proibio constitucional de retrocesso ecolgico-ambiental utilizada como
instrumento de critrio de avaliao do risco global, devendo ser utilizado, para
tanto, a ponderao e o balanceamento dos bens envolvidos.11
Portanto, o principio da proibio do retrocesso ecolgico significa que, a
menos que as circunstncias de fato se alterem significativamente, no de se
admitir o recuo para nveis de proteo inferiores aos anteriormente consagrados,
implicando, pois, limites adoo de legislao de reviso ou revogatria, assim
como no que concerne s clusulas ptreas. Sobre a importncia edificadora
deste princpio, esclarece Fensterseifer:
[...] o princpio da proibio do retrocesso ambiental guarda importncia mpar na edificao do Estado Socioambiental de Direito,
pois busca estabelecer um piso mnimo de proteo ambiental,
para alm do qual as futuras medidas normativas de tutela devem
rumar e ampliar-se, contemplando sempre um nvel cada vez mais
amplo de qualidade ambiental e salvaguarda da dignidade humana,
sem deixar de lado a nossa responsabilidade para com as geraes
humanas vindouras.12
Como se v, o princpio da proibio do retrocesso ecolgico se qualifica

301
como um dos estruturantes do Estado de Direito Ambiental, imprescindvel

para efetivar os postulados e as metas do novo paradigma estatal, haja vista
que objetiva alcanar condies de vida sustentada no s para a presente gerao, mas tambm para aquelas que ainda esto por vir, em consonncia com
a solidariedade e com a justia ambiental.
de ressaltar, entretanto, que o estudo do referido princpio ainda
embrionrio no seio da doutrina, o que no o torna menos precioso em relao
aos demais. Ao contrrio, importante o seu amadurecimento no mbito da
pesquisa jurdica, a fim de que a proibio do retrocesso ecolgico seja efetivamente um guia material e instrumental para o Poder Pblico na adoo de suas
polticas pblicas, assim como no seu controle realizado pelo Judicirio, como
no caso da presente ADI.
No seio da discusso em tela, visualiza-se que a lei catarinense contm, alm das inconstitucionalidades citadas anteriormente, ofensa direta e
imediata ao direito fundamental ao meio ambiente e, ainda, ao princpio da
proibio do retrocesso ecolgico. Ao observar os dispositivos invocados pelo
PGR, constata-se que o Cdigo Ambiental catarinense relativiza e flexibiliza
o sistema de proteo ambiental j disposto em normas gerais, assim como em
resolues do CONAMA, de forma a retroceder para condies ambientais mais
degradantes. O legislador estadual parece no demonstrar preocupao com a
problemtica ambiental, deixando nitidamente prevalecer interesses econmicos
em detrimento dos interesses difusos ambientais, o que no se coaduna com o
Estado de Direito Ambiental.
o que se v no 1 do art. 28 da mencionada lei, ao ampliar o conceito
de interesse social, que atua diretamente no regime protetivo previsto no
Cdigo Florestal brasileiro. Ademais, o 2 do mesmo dispositivo confere ao
rgo ambiental estadual, a indicao de medidas mitigadoras de proteo,
que o exercer no mbito de sua discricionariedade administrativa, violando a
tripartio de funes (art. 2, CF). Ainda nessa linha, o 3 do art. 28 diminui
o mbito jurdico de proteo ambiental ao prever as atividades desenvolvidas
em pequenas propriedades rurais.
Ao continuar caminhando pela lei ora impugnada, depara-se com o art.
114, que restringe a seara de proteo ambiental das matas ciliares e das faixas
marginais ao longo dos rios, cursos dgua, banhados e nascentes, conceitos j
previstos pelo Cdigo Florestal e pelas Resolues 303/02 e 396/06 do CONAMA. Reduz-se, pois, as medidas de APPs. Na mesma linha, os arts. 115, 116
e 121 da legislao estadual buscam tambm relativizar o sistema de proteo
de reas de preservao permanente.
Ponto culminante ocorre, por fim, com o art. 118, X, ao consolidar situaes constitudas, ainda que em flagrante desobedincia ao sistema legal de
proteo. Seria uma espcie de direito adquirido deteriorao ambiental, o que
macula de uma vez por todas a ordem jurdica ambiental e, por conseqncia,
302
n. 11 - 2009
o Estado de Direito Ambiental.

Notadamente, a lei catarinense dispe de forma que restringe o contedo essencial do direito ao meio ambiente, sacrificando-o em detrimento
de interesses econmicos, vez que no aplicou os princpios do sopesamento
e da proporcionalidade de forma adequada. Ao comprometer o seu contedo
essencial, atinge-se a dignidade da pessoa humana e o valor justia, razo de
ser do Direito.
V-se, desse modo, que analisando a lei impugnada sob a tica de uma
Hermenutica Ambiental, h violao clara do direito fundamental ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, CF) e do princpio da proibio
do retrocesso ecolgico (art. 1, III e art. 225, CF), pois o Cdigo Ambiental
catarinense cria condies desfavorveis qualidade ambiental, comprometendo
no apenas a atual gerao, mas tambm as que esto por vir.
2.4 A ofensa ao princpio da solidariedade e ao valor sustentabilidade
Na edificao de um Estado de Direito Ambiental, constata-se que o
princpio da solidariedade o marco terico-constitucional, assim como a
sustentabilidade releva-se como o fundamento axiolgico-constitucional do
novo paradigma estatal. Ambos so utilizados como orientao hermenutica
do novo intrprete constitucional.
A CF/88 trata do princpio da solidariedade como objetivo da Repblica,
em seu art. 3, I, ao prever a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. No inciso IV do mesmo artigo, visualiza-se outro objetivo que comprova
a preocupao do constituinte originrio com a solidariedade, ao estabelecer
a erradicao da pobreza e da marginalizao social e a reduo das desigualdades sociais e regionais. Como se v, os dispositivos estabelecem um novo
marco normativo-constitucional, ao consolidar a solidariedade como princpio
da Carta Magna. A solidariedade deve se dar entre todos os seres humanos da
atual gerao, entre todas as formas de vida, assim como entre aqueles que
ainda esto por vir.
Como manifestao do princpio da solidariedade, extrai-se a sustentabilidade, que se mostra como um valor bsico do Estado Ecolgico, captado
indutivamente da crise ambiental e da sociedade de risco. Na h dvida de que
a preocupao com as geraes futuras amplia temporalmente os braos do
Direito Ambiental.13 A materializao da sustentabilidade deve ser ponderada no
caso concreto seguindo o trip do princpio do desenvolvimento sustentvel, qual
seja, equidade social, desenvolvimento econmico e equilbrio ambiental.
Ao observar o Cdigo Ambiental catarinense, verifica-se ofensa direta
ao princpio da solidariedade, que funda o Estado Ambiental, pois h total
descaso equidade intergeracional e a todas as formas de vida, luz de um
antropocentrismo alargado. Ademais, a lei catarinense no pondera os inteREVISTA OPINIO JURDICA
303
resses envolvidos da sustentabilidade, priorizando, de forma clara e absurda, o

desenvolvimento econmico.
3 RESPOSTA AOS QUESITOS
Diante da fundamentao jurdica desenvolvida, pretende-se responder
de forma objetiva aos quesitos formulados pelo amicus curiae:
(i) De acordo com a Hermenutica Jurdica, a lei impugnada fere o Estado
de Direito Ambiental?
A lei catarinense despreza toda a fundamentao terica em torno do
Estado de Direito Ambiental, haja vista que, seguindo os cnones interpretativos
de uma Hermenutica Jurdica especfica, os dispositivos invocados violam: a) o
princpio federativo que dispe sobre a competncia legislativa concorrente em
matria ambiental (art. 24, 1 e 2, CF); b) o princpio do mnimo existencial
ecolgico (art. 1, III, CF e art. 225, CF); c) o direito fundamental ao meio
ambiente sadio (art. 225, caput, CF); d) o princpio da proibio do retrocesso
ecolgico (art. 1, III, CF e art. 225, CF); e) o princpio da solidariedade e o
valor sustentabilidade (arts. 1, III; 3, I, IV; 225, CF).
O legislador estadual atua de forma alheia aos postulados do Estado de
Direito Ambiental, na medida em que interpreta equivocadamente a ordem
jurdica ambiental preexistente ao criar o Cdigo Ambiental catarinense. Assim, ao afrontar referidos dispositivos, constata-se que a lei impugnada fere os
princpios fundantes e estruturantes do Estado de Direito Ambiental.
(ii) Quais os fundamentos utilizados pela Hermenutica Jurdica Ambiental
no caso da ADI?
A Hermenutica Jurdica Ambiental proposta por meio de princpios de
interpretao que objetivam a busca de solues justas e constitucionalmente
adequadas para a interpretao de normas ambientais. Ao se tratar da Lei n.
14.675, objeto da ADI, utilizam-se os princpios fundantes e estruturantes
do Estado de Direito Ambiental, assim como os princpios de interpretao
especificamente constitucional, alm das tcnicas exegticas adequadas para a
coliso de direitos fundamentais.
Percebe-se que os princpios da razoabilidade, da ponderao, da proporcionalidade e da precauo so o incio e o fim da Hermenutica Jurdica
Ambiental, na medida em que o princpio da precauo tem natureza material
e instrumental, manifestando-se, ainda, em in dubio pro ambiente, que no
absoluto. um s na manga do intrprete ecolgico, pois, na medida em que
este se v impossibilitado de usar outros instrumentos hermenuticos, utilizar
o princpio in dubio pro ambiente como forma de garantir o mnimo existencial
304
n. 11 - 2009
ecolgico, especialmente na coliso do direito ao meio ambiente com outros

direitos fundamentais.
In casu, o legislador catarinense violou diversos princpios estruturantes
do Estado de Direito Ambiental que compem a ordem jurdica esverdeada,
alm do direito fundamental ao meio ambiente sadio (art. 225, CF). Cabe, pois,
a interveno do Judicirio, que utilizar a Hermenutica Jurdica Ambiental
de forma a captar sentidos convenientes com o Estado Ecolgico.
4 CONCLUSO
Verifica-se, luz de uma Hermenutica Jurdica Ambiental, total desprezo
e abuso do legislador catarinense em relao ordem constitucional ambiental,
com graves violaes formais e materiais. A temtica emergencial, na medida
em que os danos causados ao meio ambiente so de difcil reparao, principalmente considerando as condies especficas do Estado de Santa Catarina.
Outrossim, um dano ambiental no fica limitado ao local de sua realizao,
fazendo com que os impactos oriundos da aplicao do Cdigo Ambiental catarinense ultrapassem as limitaes territoriais, polticas e econmicas, atingindo,
assim, todo o povo brasileiro.
A Suprema Corte ptria, guardi da Constituio, deve atuar como
legislador negativo em prol da harmonizao do sistema constitucional. O
STF tem legitimidade constitucional para efetivar os direitos fundamentais,
principalmente quando se trata do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, luz que irradia os demais direitos fundamentais. Sem dvida, o STF
o principal guardio da Constituio Ecolgica, exercendo importante papel
no controle de constitucionalidade das normas em obedincia aos fundamentos
tericos do Estado de Direito Ambiental.
Por fim, o intrprete constitucional ambiental deve analisar a evoluo
social, prpria da dialtica do Direito, preenchendo as molduras denticas dispostas na Constituio de acordo com o contexto social, realidade esta traduzida
em uma sociedade de risco e em uma crise ecolgica, totalmente desconsiderada
pela lei catarinense em questo.
5 REFERNCIAS
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paids, 1998.
BENJAMIN, Antonio Herman. A Natureza no Direito Brasileiro: coisa, sujeito ou nada disso. In: CARLIN, Volnei Ivo (org.). Grandes Temas de Direito
Administrativo: homenagem ao Professor Paulo Henrique Blasi. Campinas:
Millenium, 2009.
LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extraREVISTA OPINIO JURDICA
305
patrimonial. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, n. 54, p. 28 39,
jan./mar., 2006.
FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteo do meio ambiente: a dimenso ecolgica da dignidade humana no marco jurdico-constitucional
do Estado Socioambiental de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado:
2008.
MOLINARO, Carlos Alberto. Direito Ambiental: proibio de retrocesso.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais.
Coimbra: Coimbra, 2004.
Eis o parecer.
Fortaleza, 08 de setembro de 2009.
________________________________________
Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear
Pesquisadora do Projeto Casadinho (CNPQ-UFC-UFSC)
1
2
3
4
5
6
7
8
O andamento da ADI, assim outros pareceres na qualidade de amicus curiae, podem ser visualizados no
site do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <www.stf.jus.br>.
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paids, 1998, p. 24.
LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 79 e 84.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADI 3937 / SP. Liminar indeferida pelo Pleno. Julgado em 04 de
junho de 2008.
CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, n. 54, p. 28 39, jan./mar., 2006, p. 38
FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteo do meio ambiente: a dimenso ecolgica
da dignidade humana no marco jurdico-constitucional do Estado Socioambiental de Direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado: 2008, p. 264.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 438-442.
FENSTERSEIFER, op. cit., p. 259.
306
n. 11 - 2009
9
10
11
12
13
MOLINARO, Carlos Alberto. Direito Ambiental: proibio de retrocesso. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 67-68.
Idem, p. 112-113.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004,
p. 183.
FENSTERSEIFER, op. cit., p. 263.
BENJAMIN, Antonio Herman. A Natureza no Direito Brasileiro: coisa, sujeito ou nada disso. In: CARLIN,
Volnei Ivo (org ). Grandes Temas de Direito Administrativo: homenagem ao Professor Paulo Henrique
Blasi. Campinas, Millenium, 2009, p. 59.
307
ANALYSE DE LA JURISPRUDENCE DU CONSEIL

CONSTITUTIONNEL SUR LES DROITS FONDAMENTAUX
Vronique Champeil-Desplats*
Pour livrer une analyse de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur
les droits fondamentaux, comme dailleurs sur dautres aspects de sa jurisprudence, il semble opportun de partir dun rappel simple et pourtant souvent nglig :
contrairement dautres cours constitutionnelles, le Conseil constitutionnel
franais na pas t cr pour protger les droits et liberts. Il a avant tout t
conu comme un instrument de rationalisation du parlementarisme destin
contenir les excs dans lesquels les parlements de la IIIme et de la IVme
Rpublique ont pu sombrer. Cest ainsi quen 1958, les fonctions essentielles
du Conseil constitutionnel taient de sassurer que le parlement respecte la
rpartition nouvelle quopre la constitution entre le domaine de la loi dfini
larticle 34 et le domaine rglementaire, de contrler la constitutionnalit
des rglements intrieurs de chacune des assembles parlementaires, de veiller
la rgularit des oprations lectorales nationales (lections prsidentielles,
lgislatives, snatoriales et rfrendum) et de contrler certains aspects du
statut des parlementaires (compatibilit des fonctions, dchance). Sous les
Rpubliques antrieures, ces dernires fonctions ne faisaient lobjet daucun
contrle ou taient assures par le parlement lui-mme
Ainsi, non seulement le Conseil constitutionnel na pas t cr pour
garantir les droits et liberts, mais pire, souffrant dune mfiance endmique
lgard du contrle de constitutionnalit vcu comme une remise en cause de la
souverainet parlementaire et comme un mcanisme de censure de lexpression
de la volont gnrale, il nest pas demble une institution lgitime. Au gr des
alas politiques dans lesquels il a rendu ses dcisions, il a support les critiques
peu envies de chien de garde de lexcutif puis, sitt aprs sa grande dcision
du 16 juillet 1971, de gouvernement des juges ou d organe politique .
Aujourdhui parfois encore, si peu voque lide de supprimer le Conseil constitutionnel, un climat de suspicion lgard de cette institution resurgit ds
lors quune dcision relative des dispositions lgislatives sensibles emporte le
mcontentement. Et ce mcontentement est politiquement invitable puisque
les dcisions du Conseil constitutionnel porte sur une loi, par dfinition, soutenue par la majorit et critique par lopposition. Cest donc soit la majorit
censure qui crie au gouvernement des juges, soit lopposition qui na pas t
suivie qui met en avant labsence de courage et le conservatisme des juges.
Finalement, au regard de cette situation, on peut affirmer que lhistoire
du Conseil constitutionnel est celle de la construction de sa lgitimit. Dans un
premier temps, cest dans limage dun juge protecteur des droits et liberts que le
*
Professeur de droit public lUniversit de Paris X-Nanterre
308
n. 11 - 2009
Analyse de la jurisprudence du conseil constitutionnel sur les droits fondamentaux
Conseil constitutionnel a trouv une source de lgitimation (I). Mais sans renoncer
compltement cette image, pour plusieurs raisons qui seront analyses, le Conseil
constitutionnel a t contraint den limiter les effets. Bien plus, depuis la fin des
annes 1990, on voit se dessiner une nouvelle re de laction du Conseil constitutionnel dans laquelle la protection des droits et liberts est gagne par la timidit
et sincline plus facilement quauparavant devant dautres exigences (II).
I LIMAGE DU JUGE CONSTITUTIONNEL, PROTECTEUR DES
DROITS ET LIBERTES
Aprs avoir montr comment le Conseil constitutionnel a conquis son
image de gardien des droits et libert (A), on exposera les caractristiques de
la protection des droits et liberts (B).
A. La conqute de limage de gardien des droits et liberts
La figure du juge gardien des liberts apparat comme un des premiers
moyens de lgitimation de linitiative prise dans la dcision du 16 juillet 1971
de contrler les lois par rapport au prambule de la Constitution franaise, et
en particulier par rapport des droits ou liberts qui ntaient pas expressment
formuls dans le texte de ce prambule. On le rappelle, dans cette grande dcision que beaucoup de constitutionnalistes franais comparent la dcision
Marbury v. Madison de la Cour suprme des Etats-Unis, le Conseil constitutionnel a considr que la libert dassociation tait un principe fondamental
reconnu par les lois de la Rpublique. Or, si lexpression principe fondamental
reconnu par les lois de la Rpublique est bien inscrite la fin de la premire
phrase du prambule de la Constitution du 26 octobre 1946 auquel renvoie le
prambule de la Constitution du 4 octobre 1958, il nexiste aucune prcision
quant au contenu de cette catgorie. En dclarant contraire la constitution
une loi qui restreignait la libert dassociation en soumettant la cration des
associations une autorisation pralable du prfet, le Conseil constitutionnel a
ainsi fait dune pierre deux coups : il confrait une valeur constitutionnelle au
prambule de la constitution de 1958 et enrichissait sa liste de droits et liberts.
A cette poque cette liste comprenait les droits et liberts collectives et sociales
numrs dans le prambule de la constitution de 1946 (droit dasile, galit
des sexes, libert syndicale, droit lemploi) et la Dclaration des droits et
du citoyen de 1789, textes auxquels le prambule de 1958 renvoie.
Les commentaires de J. Rivero au lendemain de la dcision du 16 juillet
1971 sont trs loquents sur leffet quelle a produit sur linstitution : La place
que le Conseil vient ainsi de sassurer parmi les organismes protecteurs des liberts rendent dsormais plus difficiles les accusations politiques parfois formules
contre lui. Quelle majorit se rclamant de la tradition librale oserait, aprs
ce coup dclat, supprimer une institution dont lefficacit pour la dfense des
droits de lhomme vient de saffirmer ?1 .
309
Alors que, comme on la rappel, le Conseil constitutionnel navait pas

initialement t cr pour cette fonction, la protection des droits et liberts de
lhomme sest progressivement impose comme la principale source de lgitimit de son action. La mission premire du Conseil constitutionnel devient
dsormais, pour le bonheur dune doctrine quasi-unanime, de soumettre les
pouvoirs publics, et notamment le lgislateur, des droits et liberts exprimes
au plus haut degr de la hirarchie des normes.
Pendant longtemps, les membres du Conseil constitutionnel se sont largement appuys sur cette source de lgitimation de leur activit normative. Pour
G. Vedel par exemple, le Conseil constitutionnel est le gardien du trsor des
droits de lhomme 2. Cette image naissante du juge constitutionnel protecteur
des liberts sest en outre progressivement impose aux yeux dautres acteurs
juridiques. Elle a ainsi largement t prsente lors des dbats doctobre 1974
sur la rvision constitutionnelle qui allait permettre 60 dputs et 60 snateurs de saisir le Conseil constitutionnel. Certains sen sont notamment servis
pour justifier linitiative de la rvision, en minimisant parfois les craintes et les
critiques quavait pu susciter auparavant le Conseil constitutionnel3.
Par la suite, limage du juge protecteur des droits et liberts a t dun indfectible soutien tant pour hisser le Conseil constitutionnel au rang des grandes
Cours constitutionnelles europennes et du monde que pour faire face au courroux
des majorits parlementaires censures. Il suffit dvoquer limplacable dfense
dans le journal Le Monde de Robert Badinter, Prsident du Conseil constitutionnel de lpoque, alors que le Premier ministre avait jug utile dengager une
rvision de la Constitution pour prendre le contre-pied de la dsormais clbre
dcision du 13 aot 1993 au sujet du droit dasile. Ainsi affirme R. Badinter :
du droit dassociation au droit dasile, [le Conseil constitutionnel] a toujours
veill au respect des liberts publiques et des droits fondamentaux de lhomme et
du citoyen 4. Sans succomber un excs de personnalisation, on peut dailleurs
souscrire lide de D. Rousseau dune jurisprudence Badinter 5 en matire
de droits et liberts, porteuse dun ge dor de linstitution.
Evacuation faite de lapprciation que lon peut subjectivement porter sur la
protection apporte par le Conseil constitutionnel aux droits et liberts et, donc,
en dpit des regrets que certains peuvent formuler sur le degr de protection de
certains droits (constitutionnalisation lacunaire des droits des trangers ou reconnaissance imparfaite dun droit constitutionnel au logement), limage du gardien
des droits et liberts est jusqu cette poque, cest--dire le milieu des annes
1990, reste un vecteur essentiel des dcisions et de laction de linstitution.
B. Les caractristiques de laction du juge protecteur des droits et liberts
La mission affiche par le Conseil constitutionnel de protger les droits et
liberts prsentent plusieurs caractristiques. Elle tend tout dabord un usage
maximal des catgories ouvertes, cest--dire des catgories de droits et liberts
310
n. 11 - 2009
qui nont pas un contenu prdfini. Il sagit de la sorte dlargir la garantie des
droits et liberts au profit des individus. Ainsi, au cours de la premire dcennie de lexercice du contrle de constitutionnalit par rapport au prambule,
le Conseil constitutionnel na pas hsit, par lintermdiaire de la catgorie
des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique a nonc
de nouveaux droits et liberts qui ne sont pas t expressment nonc dans
le texte de la Constitution : libert dassociation (1971), droits de la dfense
(1976), libert individuelle, libert denseignement, libert de conscience (1977),
indpendance des professeurs duniversit (1984), comptence du juge judiciaire
en matire de protection de la proprit prive immobilire (1989).
Bien plus, le Conseil constitutionnel sest rfr des catgories de droits
et liberts qui ntaient pas prvues dans le texte de la constitution. Tel est le cas
de la catgorie des principes et rgles valeur constitutionnelle et de celle des
objectifs valeur constitutionnelle apparu la fin des annes 1970 et au dbut
des annes 1980. Ce faisant, le Conseil constitutionnel manifeste un double pouvoir
crateur : il cre la catgorie et les principes, droits ou liberts quil y inclut. Le Conseil
constitutionnel a pu ainsi considrer comme principes valeur constitutionnelle ,
la libert daller et venir, la libert contractuelle, la protection de la vie prive, la
libert dentreprendre, le droit au recours, le principe de responsabilit ou encore le
principe de la dignit de la personne humaine. Il a considr comme objectifs valeur
constitutionnelle, le pluralisme de la presse ou laccs un logement dcent.
Autre signe caractristique de laction du juge protecteur des droits et
liberts, la formulation de ces droits et libert est entoure de trs peu de justification (du moins jusqu la fin des annes 1980). Tout se passe alors comme
si le but dlargir la protection des droits et liberts tait autosuffisant, et quil
ne ncessitait pas de plus amples explications ou prcautions.
Un des points daboutissement de cet activisme du juge en faveur de la protection des droits et libert est sans nul doute la cration dun rgime de protection
renforce pour des droits que le Conseil constitutionnel qualifie de droits fondamentaux constitutionnels . Alors que la qualification de fondamentale sagissant
de droits ou liberts napparat pas expressment dans le texte de la constitution,
le Conseil constitutionnel va progressivement y procder. La premire rfrence
apparat dans la dcision n 81-132 DC du 16 janvier 1982 sur les nationalisations.
Cette dcision affirme le caractre fondamental du droit de la proprit . En
1984, est qualifie de libert fondamentale la libert de communication des
penses et des opinions (dcision n 84-181 DC, 10 et 11 octobre 1984). En 1994,
sont ainsi qualifies les liberts dcrire, dimprimer et de parler (dcision n 94-345
DC, 29 juillet 1994). Entre temps, prs avoir fait rfrence aux liberts et droits
fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus tous ceux qui rsident sur le
territoire de la Rpublique sans prciser les liberts et droits dont il sagit (dcision
n 89-259 DC du 22 janvier 1990), le Conseil y inclut les droits de la dfense, le
droit dasile, la libert individuelle et la sret, la libert daller et venir, la libert
du mariage, le droit de mener une vie familiale normale, (dcision n 93-325 DC
311
du 13 aot 1993). Enfin, le Conseil se rfre aux droits et liberts fondamentaux

reconnus aux employeurs et aux salaris parmi lesquels figurent notamment, la
libert proclame par lart. 4 de la Dclaration de 1789, dont dcoule la libert
dentreprendre, lgalit devant la loi et les charges publiques, le droit lemploi, le
droit syndical, ainsi que le droit reconnu aux travailleurs de participer la dtermination collective des conditions de travail et la gestion des entreprises (dcision
du n 98-401 DC du 10 juin 1998 relative la loi dorientation et dincitation la
rduction du temps de travail).
Les droits fondamentaux constitutionnels se prsentent ainsi comme
une catgorie ouverte dont le Conseil constitutionnel livre le contenu au cas
par cas. Surtout, si dans un premier temps le Conseil constitutionnel na tir
aucune consquence particulire de ce travail de qualification, il va singulariser
le catgorie des droits fondamentaux constitutionnels par un rgime spcial
et renforc de protection : le lgislateur ne peut rduire leur niveau de garantie.
En dautres termes, le lgislateur ne saurait intervenir que pour les rendre plus
effectifs6. Ce rgime est connu des constitutionnalistes sous le nom d effet
cliquet ou d effet anti-retour 7.
Enfin, laction du juge protecteur des droits et liberts se caractrise par
une absence de crainte ou dhsitation sanctionner des mesures polmiques
et politiquement sensibles. Pour ne prendre que quelques exemples, en 1971, le
Conseil constitutionnel na pas hsit censurer, dans un climat trs tendu, la
loi qui restreignait la libert dassociation essentiellement pour faire barrage
lorganisation et lexpression de groupes dextrme gauche. Il sagissait en effet
lpoque de passer outre une dcision du tribunal administratif de Paris qui avait
annul le refus du prfet de la Seine denregistrer une association de soutien un
journal maoste ( La cause du peuple ) qui avait fait lobjet dune interdiction de
publication. Lassociation en question tait symboliquement prside par Simone
de Beauvoir. En juillet 1977, le Conseil constitutionnel na pas non plus hsit
dclarer contraire la libert individuelle une loi qui autorisait de faon quasiinconditionnelle la fouille des vhicules par les agents de polices. Officiellement
la loi tait justifie par la lutte contre le terrorisme ; officieusement, comme le
confie un membre du Conseil constitutionnel, il sagissait daccrotre les pouvoirs
des maires des communes situes en bord de plage pour carter des individus jugs indsirables en procdant une fouille systmatique de leur vhicule8. Enfin
en 1993, le Conseil constitutionnel na pas hsit non plus censurer plusieurs
dispositions lgislatives relatives au droit des trangers, sengager dans un dbat public avec le Premier ministre propos du droit dasile, et sexposer la
convocation du pouvoir constituant pour contrecarrer sa dcision prise sur une
conception humaniste radicale et intransigeante du droit dasile.
Il ne fait donc aucun doute que le Conseil constitutionnel sest bti une
image de protecteur des droits et liberts et que celle-ci reste un important facteur
de lgitimation de sa jurisprudence. Pourtant, divers facteurs tendent montrer que
ce rle de protection des droits et liberts est en proie certains inflchissements.
312
n. 11 - 2009
II. LIMITES ET EFFACEMENT DE LIMAGE DU JUGE PROTECTEUR

DES DROITS ET LIBERTES
Il est toujours possible dtre mcontent, au nom dune conception exigeante ou militante des droits de lhomme, du niveau de protection de ces droits
par le Conseil constitutionnel. Ainsi, au milieu des annes 1980, au moment
mme o tout le monde saluait laction librale du Conseil constitutionnel,
non sans provocation, D. Lochak signait un article dans la revue Pouvoirs sur le
mode interrogatif charg de sens : Le Conseil constitutionnel, protecteur des
liberts ?9. Pour lauteur la gnralit, le flou des dispositions partir desquelles
le Conseil constitutionnel justifie ses dcisions ne garantiraient aucunement quil
oriente sa jurisprudence vers une meilleure protection des droits fondamentaux.
Souvent mme, ses dcisions seraient lacunaires, en trompe-lil et entaches
de conservatisme. Il nexercerait quune vigilance clipses .
Mais ce nest pas ce type de critiques fondes sur le sentiment subjectif que
le Conseil constitutionnel remplit mal ou imparfaitement sa mission de gardien
des droits et liberts qui retiendra mon attention ici. On peut en effet galement
montrer une forme de recul ou dattnuation de laction mene en faveur de la
protection des droits et liberts par le Conseil constitutionnel partir de facteurs
objectifs ou structurels . Cela est possible en mettant en perspective que la
protection des droits et liberts nest pas le seul objectif poursuivi par le Conseil
Constitutionnel, et que dautres exigences semblent gagner en priorit. Le Conseil
constitutionnel a ainsi tout dabord t proccup par le fait de montrer quil nest
pas matre du bloc de constitutionnalit (A), et sa ensuite engag une forme de
repli technicien de lexercice de son contrle (B).
Les effets de ces deux facteurs sur la protection des droits et liberts par
le juge constitutionnel ne sont pas identiques. Tandis que limage dun juge
non matre du bloc de constitutionnalit ne remet pas fondamentalement en
cause la protection des droits et liberts mais en attnue certains effets, le repli
technicien au contraire tend manifester un changement dorientation plus
profond de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
A. Le Conseil constitutionnel, non matre du bloc de constitutionnalit
Dans un premier temps, limage de protecteur des droits et libert a t
attnue par celle du juge non matre du bloc de constitutionnalit, promue par
le doyen Vedel lorsquil a intgr le Conseil constitutionnel en 1980. Lide que
le Conseil constitutionnel nest pas le matre des sources du droit quil impose
au lgislateur est formule de faon la plus loquente dans un article publi en
1984 sur le prcdent en droit public franais 10. la plus sre garantie de
la stabilit, sinon de la prennit de la jurisprudence constitutionnelle , nous
dit-il, se trouve dans le fait que le Conseil constitutionnel, largement mis en
garde contre le danger du gouvernement des juges, ne sestime pas matre des
sources du droit constitutionnel . Le doyen Vedel carte toute rfrence de
313
part du Conseil constitutionnel au droit naturel , des principes inscrits

dans la conscience des justes , ou appel un ordre politico-social 11. Une
fois son mandat achev, il prcisera de faon encore plus intressante pour nous
que le Conseil constitutionnel a pris garde dchapper la drive de limage
dun juge gardien des liberts12 ; il rappelle que juridiquement le Conseil
constitutionnel nest pas le gardien des droits de lhomme mais est avant tout
le gardien de la Constitution 13.
Toutefois, pour nuancer quelque peu ces propos, comme on la voqu,
limage dun juge non matre du bloc de constitutionnalit ne remet pas dfinitivement en cause celle de protecteur des droits et libert ; elle en attnue
la porte et les effets. Dailleurs, ces deux images sont tout fait compatibles.
Il suffit de considrer que la premire garantie de la protection des droits et
liberts constitutionnels rside dans la simple opration dapplication par le juge
des droits qui ont pos dans texte constitutionnel. En revanche, il est vrai que
ces deux modles daction lgitime du Conseil constitutionnel achoppent sur
la question de la cration normative. En dautres termes, le modle dun juge
protecteur des droits et liberts permet de justifier lnonciation de nouveaux
principes constitutionnels qui viennent enrichir le catalogue de droits et liberts
protges par le Conseil, nonciation qui saccommode mal du modle dun juge
non matre des sources du droit constitutionnel.
Aprs avoir tudi les caractristiques de la politique jurisprudentielle
auxquelles mne ce nouveau modle (2), nous tenterons dexpliquer ce qui a
pu conduire le Conseil constitutionnel a lui apport crdit et attnuer son
rle de gardien des droits et liberts (1).
1. Caractristiques : le retour au texte.
Le modle dun juge non matre du bloc de constitutionnel est par-dessus
tout marqu par une foi dmesure mais inbranlable en la force des textes et des
rfrences aux textes dans le fonctionnement du droit. La seule et simple rfrence
au texte est considre comme un rempart contre larbitraire des dcisions et comme un facteur de contraintes et dobligations pour le juge. La source crite simpose
comme une source de la lgitimit 14, de nature confrer la jurisprudence
du Conseil constitutionnel un surcrot de crdibilit et dautorit 15.
Pris dune vritable obsession textuelle 16, non seulement le Conseil
constitutionnel svertue dornavant justifier ses dcisions et lnonciation de
nouveaux principes ou objectifs de valeur constitutionnelle par la citation de
textes juridiques, mais il affirme rtrospectivement, par la voix de ses membres
ou de son Secrtaire Gnral, la raret des cas o les principes utiliss ne peuvent
se rattacher des textes. Ainsi les membres du Conseil constitutionnel, parfois
aid par la doctrine, sengagent dans un vritable travail de reconstruction a
posteriori du fondement textuel de droits et liberts qui avaient pourtant t
noncs sans justification particulire. Le nombre de cas o le Conseil a nonc
314
n. 11 - 2009
des principes ou objectifs de valeur constitutionnelle sans texte lappui est

volontairement minimis : ou bien des textes sont aprs coup retrouvs, ou
bien est mise en avant lvidence de lexistence du principe. Ainsi, le rapport
dAnkara de 1990 prsent au nom du Conseil constitutionnel insistait ainsi
sur le fait que certains principes noncs sans rfrence voient dornavant leur
origine textuelle prcise. Est donn en exemple au demeurant peu contestable
-, le principe de la sparation des pouvoirs dabord nonc sans justification
(dcision n79-104 DC du 23 mai 1979) mais par la suite, rattach directement larticle 16 de la Dclaration des droits de 1789 17 (dcision n 88-248
DC du 17 janvier 1989). On peut aussi citer la libert daller et venir dabord
qualifie de principe valeur constitutionnelle sans justification particulire
puis rattache larticle 2 de la Dclaration des droits de lHomme. Plus gnralement, depuis les annes 1990, lorsquil nonce de nouveaux principes,
droits ou liberts, le Conseil constitutionnel sefforce systmatiquement de les
prsenter comme dcoulant des textes constitutionnels pralables. Par exemple,
dans sa dcision sur les lois biothique de 1994, le principe de la dignit de
la personne humaine est rattach la premire phrase du prambule de 1958
tandis que lobjectif valeur constitutionnelle daccs un logement dcent
lui-mme est rput dcouler du principe de dignit et du prambule de 1946.
Aujourdhui, les articles 2, 4 et 16 de la Dclaration des droits de lHomme et
du Citoyen rencontrent un succs particulier dans cette entreprise de retour
au texte . Le Conseil a pu leur rattacher le respect de la vie prive, la libert
contractuelle, la libert dentreprendre, le droit un recours effectif
Mais un des symboles essentiels de ce modle o le support textuel
apparat comme le remde larbitraire du juge reste leffort du Conseil constitutionnel dencadrer et de verrouiller les conditions de production des principes
fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. Alors que cette catgorie
tait dans les annes 1970 lun des principaux ressorts de laction du Conseil
constitutionnel en faveur des droits et liberts, depuis une dcision du 20 juillet
1988, celui-ci dfend dornavant une conception stricte de cette catgorie. Pour
quun droit ou une libert soit rige en principe fondamental reconnu par les lois
de la Rpublique, il exige que le principe ait t nonc dans au moins une loi
issue dun rgime rpublicain antrieur lentre en vigueur de la Constitution de
1946, et quil ait t reconnu de faon continue sans avoir souffert dexception.
Rsultat : depuis cette dcision seuls deux nouveaux principes fondamentaux
reconnus par les lois de la Rpublique ont t consacrs, celui de la comptence
du juge judiciaire en matire de proprit immobilire (1989) et celui spcificit
de la justice pnale applicable aux mineurs (2002), tandis que dinnombrables
principes invoqus par les auteurs de saisines taient rejets.
Le cas des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique
est rvlateur dune tendance plus gnrale de la prudence et de la mesure du
juge qui sestime non matre de ses sources lgard de la formulation de nouveaux principes, droits ou liberts. Rien ne se fait plus sans texte. La rfrence
au texte juridique est devient le gage du caractre authentiquement et
315
incontestablement juridictionnel du contrle exerc. A tort ou raison, cest

ainsi en comptant sur ses appuis textuels que le Conseil constitutionnel entend
dmontrer ceux qui le rabattent au rang dorgane politique quil est un vritable
juge, une vritable juridiction, quitte sacrifier la marge son action en faveur
des droits et liberts. Celle-ci ne seffectue plus que dans la stricte mesure o
les droits et liberts qui fondent sont formuls dans un texte juridique.
2. Hypothses explicatives
Au-del de linfluence dune membre, mme aussi prestigieux et respects
que le doyen Vedel, comment expliquer lattnuation des consquences lies
limage dun juge protecteur des droits et liberts et lintgration progressive
de la ncessit de montrer que le juge constitutionnel nest pas matre du bloc
de constitutionnalit ?
Avant denvisager les facteurs explicatifs proprement dit, il convient
de relever que, dans la configuration du systme constitutionnel et politique
franais, la protection des droits et liberts par le Conseil constitutionnel se
heurte un dilemme. En multipliant les dcisions cratrices de nouveaux
droits et liberts et en censurant laction du lgislateur alors que les acteurs
politiques nen avaient ni lhabitude, ni le dsir (linitiative, on le rappelle,
provient du Conseil constitutionnel lui-mme), le Conseil a rapidement t
suspect de gouvernement des et d usurpation du pouvoir constituant 18.
Ainsi, sinterrogent par exemple lpoque, MM. Avril et Gicquel, lthique
dmocratique promue de la sorte la dignit constitutionnelle, ne constituet-elle pas larme du gouvernement des juges ? 19.
Tel est donc le dilemme auquel se heurte le Conseil constitutionnel anim
par la protection des droits et liberts : alors que celle-ci justifie et lgitime sa
cration normative qui en retour parfait cette protection (cercle vertueux), cette
cration ne peut toutefois seffectuer de faon incontrle au risque de discrditer
lautorit du Conseil constitutionnel et de sattirer non seulement les ractions
de la doctrine, mais surtout celles des autres acteurs juridiques et, entre tous, le
pouvoir constituant (cercle vicieux). Autrement dit, la cration normative, mme
justifie par la protection des droits et liberts, ne peut seffectuer de manire
inconsidre. Cette limite laction du Conseil constitutionnel met en vidence
la ncessit laquelle sest heurte cette institution de composer avec dautres
modles daction perus comme lgitimes. Cest ce quexprime particulirement
bien la remarque de D. Turpin propos du recours aux principes fondamentaux
reconnus par les lois de la Rpublique : Ltat de droit risquait de tourner au
gouvernement des juges, et beaucoup souhaitaient que le Conseil constitutionnel
sen tienne davantage au texte mme de la Constitution (certes interprt par
lui), y compris bien sr de son prambule, pour censurer les lois liberticides 20.
A laune du rappel de cadre gnral, trois types de facteurs permettent
denvisager les raisons dune attnuation de laction du juge en faveur des droits
316
n. 11 - 2009
et liberts et notamment de son interprtation extensive du bloc de constitutionnalit : a) lintriorisation de la critique doctrinale, b) lvolution de la
composition du Conseil, c) linterdpendance des acteurs.
a) Lintriorisation de la critique doctrinale
Un premier facteur explicatif de lattnuation de lactivisme du juge notamment en matire de protection des droits et liberts peut tre recherch dans
la rception et lintriorisation de la critique du gouvernement des juges. Comme
le souligne notamment D. Rousseau, la lgitimit du Conseil constitutionnel
repose en partie sur la reconnaissance et lacceptation de sa jurisprudence par
ce quil appelle la communaut des juristes cest--dire une la communaut des professionnels intresss - universitaires, hommes politiques, journalistes spcialiss 21. Cette reconnaissance suppose que les membres de cette
communaut puissent avoir limpression vritable de participer au processus
dinterprtation en retrouvant - parfois - dans la motivation des dcisions, tout
ou partie de leur argumentation 22. Cette explication est dautant plus tentante
que peu aprs sa nomination, G. Vedel faisait tat dune prise en compte des
critiques doctrinales, propos mme de la production de nouveaux principes
constitutionnels : Le Conseil constitutionnel, largement mis en garde contre
le danger du gouvernement des juges, ne sestime pas matre des sources du
droit constitutionnel 23, dclarait-il. Plus tard, il prcisait galement: tout
effort critique de la doctrine engendre un effort dautocritique du Conseil
constitutionnel et donc est prcieux pour celui-ci 24.
Toutefois, la limite principale laquelle se heurte cette hypothse explicative rside dans le fait quelle ne permet pas de comprendre les raisons pour
lesquelles le Conseil constitutionnel se trouve vritablement contraint de modifier son action en fonction de lopinion de la doctrine. La finesse et de la force
des argumentations doctrinales ne sont pas toujours suffisantes pour influencer
le Conseil constitutionnel. Lintriorisation de lopinion de la communaut
des juristes repose donc in fine sur une simple bienveillance du Conseil constitutionnel qui peut sans grand risque passer outre cette opinion. Par ailleurs,
cette explication prsuppose que la communaut des juristes mette des
opinions convergentes. Or, cela est loin dtre le cas. Il est alors possible au
Conseil constitutionnel de jouer sur les divergences pour finalement poursuivre
librement sa route. En revanche, lhypothse change de nature, si la critique est
partage ou reprise par des autorits qui, elles, disposent de moyens juridiques
pour agir contre le Conseil (voir c)).
b) La composition du Conseil constitutionnel et la logique du processus dlibratif
Lattnuation de lexpression du pouvoir normatif du Conseil constitutionnel en matire de droits et liberts trouve une deuxime explication dans
317
les effets que peut avoir sur le contenu des dcisions, et en particulier sur les
motivations, la composition du Conseil constitutionnel25. Cette explication se
dcline en deux hypothses nullement incompatibles.
Une premire hypothse susceptible dexpliquer la rduction des rfrences des principes non explicitement inscrits dans le texte de la Constitution,
ainsi que le silence souvent observ quant lorigine de ces principes, rside
dans la diversification de la composition du Conseil. Celle-ci engendrerait
des dbats plus serrs et imposerait de ne pas utiliser dans la dlibration,
et donc a fortiori dans la motivation des dcisions, des principes impossibles
fonder de manire contraignante. () Obligs plus que jamais de camoufler
leurs prfrences derrire une argumentation juridique, [les membres] devraient
rendre celle-ci plus convaincante par un retour au texte 26.
La seconde hypothse est lie la prsence accrue de juristes professionnels (). Plus laise pour dcouvrir dans les textes eux-mmes un sens propre
justifier les solutions retenues par le Conseil, ils imposeraient une certaine manire
de les motiver, parce queux-mmes exploiteraient dans les dbats toutes les ressources de linterprtation 27. Pour tre vrifie cette hypothse ncessite que soit
montres la fois une corrlation entre la qualit de juristes et la rcurrence de
certains arguments (notamment la ncessit de faire valoir que lnonciation de
nouveaux principes constitutionnels nest que le produit des textes juridiques euxmmes), et une prdominance des arguments des juristes dans les dlibrations.
Faute davoir accs aux procs-verbaux des dlibrations du Conseil constitutionnel, rien ne peut tre prouv mais rien nest non plus invraisemblable.
Lintrt de ces deux hypothses est quelle offre un point de passage entre
une explication sattachant des facteurs subjectifs (la formation personnelle des
membres, leur habitus professionnel) et une explication en termes de contraintes
daction extrieures la volont des acteurs. Elles attirent en effet lattention sur
lexistence de contraintes inhrentes au processus dlibratif des institutions qui
tiennent inscrire leur dcision dans un cadre juridique et juridictionnel. Au
sein de ces institutions, ces contraintes favorisent les modes dargumentation
des juristes. En associant un changement de conception quont les juges de
leurs propres pouvoirs des contraintes argumentatives, ces deux hypothses
dpassent donc la simple prise en considration des facteurs extra-juridiques que
constituent la pression doctrinale et son corollaire la bienveillance des membres
du Conseil constitutionnel pour suggrer que les volutions jurisprudentielles
se dtachent parfois de la seule et simple volont de ceux qui les initient.
c) Linterdpendance des acteurs
Un troisime type dhypothses explicatives de lattnuation de laction
du juge constitutionnel en faveur des droits et liberts peut tre fournie par
une thorie des contraintes juridiques, cest--dire des contraintes qui psent
sur les acteurs juridiques et qui sont le produit de la configuration du systme
318
n. 11 - 2009
juridique28. La jurisprudence constitutionnelle est soumise ainsi un ensemble

de contraintes lies lappartenance du Conseil constitutionnel un systme
juridique dans lequel sont prsents dautres acteurs qui peuvent agir contre lui,
ou quil convient de persuader dagir dans un sens voulu. Cette interdpendance
des acteurs conduit ce quaucun dentre eux, quand bien mme ils en auraient
la possibilit, ne puisse totalement et durablement agir dans la dmesure. Elle
donne lauto-limitation et au respect des prescriptions de la Constitution, non
laspect dune bienveillance ou une sagesse, mais le caractre dune contrainte
extrieure la volont du juge et qui influe sur ses dcisions et son action.
Comme le suggre les travaux de N. lias29, lacteur juridique, comme tout autre
acteur, se situe dans un rseau dinterdpendances qui rgle et limite ce qui lui
est possible de dcider ou de faire. Le tissu dinterdpendances lintrieur
duquel lindividu trouve une marge de choix individuel lui impose, en mme
temps, des limites sa libert de choix 30. Pour illustrer cette hypothse,
N. lias sappuie sur une analogie avec le jeu dchec. Comme au jeu des
checs, toute action accomplie dans une relative indpendance reprsente un
coup sur lchiquier social, qui dclenche infailliblement un contrecoup dun
autre individu () limitant la libert daction du premier joueur 31. Les dcisions des acteurs sont donc soumises aux possibilits quont les autres de ragir,
de sopposer eux ou dagir conformment leur volont.
Dans ce cadre danalyse, le choix de dcider de telle ou telle manire
dpend des ractions possibles quil peut dclencher 32 de la part des autres
acteurs. Dans le cas du systme juridique, les ractions possibles dpendent des
comptences, des moyens quoctroient les textes juridiques pour agir contre les
autres acteurs, tant entendu que ces textes sont interprts par les acteurs en
fonction de la capacit suppose de rtroaction des autres acteurs juridiques.
La principale raction laquelle peut se trouver confront le Conseil
constitutionnel est la rvision de la Constitution. Celle-ci peut tre dclenche
pour priver deffets une dcision ou pour rduire les comptences du Conseil
constitutionnel, en excluant par exemple expressment le prambule des normes
pouvant servir de rfrence son contrle, voire, dans un cas extrme, pour
supprimer linstitution. Les dcisions du Conseil sont donc toujours soumises
un possible contrecoup du constituant, la probabilit de ce contrecoup dpendant des chances qua la procdure de rvision daboutir au rsultat voulu par
ceux qui en prennent linitiative.
Dans un contexte de recherche de lgitimation, dentretien et de consolidation de lautorit et de crdibilit de ses dcisions, ce sont prcisment les
contrecoups que le Conseil constitutionnel cherche viter., sauf considrer,
comme cela a sans doute t le cas en 1993 au sujet du droit dasile, que le Conseil
aille volontairement au conflit avec le constituant, dans le but prcis dafficher
ses priorits dactions (en loccurrence lattachement au droits de lhomme et au
droit dasile) face aux contingences politiques. Au constituant alors de prendre
ses responsabilits politiques et dafficher un visage conservateur.
319
Ces contraintes juridiques pesant sur lactivit normative du Conseil

constitutionnel dessinent alors un cadre qui dlimite les marges lintrieur
desquelles celui-ci peut agir. Il met en perspective quelques facteurs qui ont
conduit le Conseil constitutionnel contenir les effets de sa recherche lgitime
de protection des liberts, alors que rien hors contexte ne lui interdisait de
continuer poursuivre cette fin.
Sil a t possible de rationaliser dans un cadre explicatif de type juridique
la faon dont le Conseil constitutionnel en est venu concilier son image de
gardien des droits des liberts avec celle dune juge non matre de la Constitution, lentreprise est sans doute moins facile avec la deuxime tendance, plus
rcente encore (fin des annes 1990-dbut 2000) qui vient attnuer laction
protectrice des droits de lhomme du Conseil constitutionnel. Cette tendance
au repli technicien ressort, semble-t-il, moins de contraintes juridiques objectivables que dune vritable politique et volont jurisprudentielle dinflchir
laction du Conseil et de modifier ses priorits au dtriment de limage dun
juge protecteur des droits et liberts.
Le repli technicien du Conseil constitutionnel
Repli technicien, timidit, routine : un vent nouveau semble souffler
sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel depuis le dbut du nouveau
millnaire. Le Conseil prsente un nouveau visage.
On peroit, tout dabord, une baisse tendancielle du nombre de censures
fondes sur des droits et liberts (except peut-tre le principe dgalit). Le
Conseil pointe dornavant davantage des inconstitutionnalits techniques :
usage inadquat du droit damendement, cavaliers budgtaires ou sociaux,
irrespect de la procdure lgislative, incomptence ngative du lgislateur. Il
prfre sappuyer sur ce type darguments pour dclarer inconstitutionnelles des
dispositions lgislatives plutt que de prendre position sur le fond, cest--dire
sur le fondement des droits et liberts constitutionnels. La rcente dcision n
2007-557 DC du 15 novembre 2007 portant sur la loi relative la matrise de
limmigration, lintgration et lasile, en offre une illustration trs nette
propos de dispositions permettant de procder des statistiques sur la base de
donnes ethniques. Cette disposition, comme dautres dailleurs de la loi, tait
au centre de nombreuses polmiques. De faon trs caractristique de son attitude actuelle, le Conseil constitutionnel prfre sanctionner le lgislateur sur
le fondement de motifs techniques plutt que sur terrain des droits et liberts.
Ainsi, la loi ouvrait la possibilit aux institutions publiques de traiter des donnes caractre personnel faisant apparatre, directement ou indirectement, les
origines raciales ou ethniques des personnes . Pour dclarer cette disposition
inconstitutionnelle, le Conseil a trouv un argument de procdure imparable,
lui vitant de sanctionner la loi sur le fond et donc de prendre position. Conformment une jurisprudence constante et de plus en plus stricte sur le droit
damendement, le Conseil constitutionnel a relev que larticle 63 rsultait dun
320
n. 11 - 2009
amendement dpourvu de tout lien avec les dispositions qui figuraient dans
le projet dont celle-ci est issue . Il est dclar pour cette raison contraire la
Constitution. Toutefois, le Conseil apporte au pralable une importante prcision
qui devrait conduire le lgislateur rflchir avant de reprendre linitiative de
ce type de mesure. Ainsi nous dit le Conseil constitutionnel, si les traitements
ncessaires la conduite dtudes sur la mesure de la diversit des origines des
personnes, de la discrimination et de lintgration peuvent porter sur des donnes
objectives, ils ne sauraient, sans mconnatre le principe nonc par larticle 1er
de la Constitution, reposer sur lorigine ethnique ou la race .
Outre que les censures du Conseil constitutionnel repose sur des arguments de plus en plus techniques, on observe une baisse tendancielle du
nombre de dclaration dinconstitutionnalit. Certes, on pourrait se rjouir
de ce diagnostic soit au nom du respect de la souverainet parlementaire, soit
parce quil pourrait traduire une amlioration de la prise en compte en amont
des exigences de la jurisprudence constitutionnelle. Il reste que certaines non
censures ou timides rserves dinterprtation en ont laiss beaucoup dubitatifs.
Cest par exemple le cas sagissant des dcisions n2003-467 DC du 13 mars
2003 relative la loi pour la scurit intrieure, n2004-492 DC du 2 mars
2004 dont les quelques dclarations chirurgicales dinconstitutionnalit,
nentame pas lessentiel du dispositif de la loi portant adaptation de la justice
aux volutions de la criminalit (terrorisme, criminalit organise, lutte contre
limmigration clandestine). On peut aussi mentionner la dcision n2005527 DC du 8 dcembre 2005 par laquelle le Conseil rejette le recours contre
la loi sur le traitement de la rcidive des infractions pnales au moyen dun
habile travail de qualification de la nature juridique de la surveillance judiciaire
des prisonniers par port dun bracelet lectronique. Tandis que beaucoup de
professionnels de la justice estimaient que cette surveillance constituaient une
vritable sanction pnale rtroactive contraire larticle 8 de la Dclaration des
droits de lHomme et du citoyen, le Conseil constitutionnel estime quimposer
le port dun bracelet lectronique nest qu une modalit dexcution de la
peine, de caractre non punitif qui peut donc tre rendue applicable aux
personnes dj condamnes sans contrevenir au principe de non rtroactivit
des peines et des sanctions rsultant de larticle 8 de la Dclaration de 1789
. Ou encore, on peut voquer la dcision n2005-532 DC du 19 janvier 2006
sur la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives la
scurit et aux contrles frontaliers. La censure de quelques mots de la loi est
fonde sur la sparation des pouvoirs. Pour le reste, le Conseil ny a rien vu
redire, pas mme sur la mise en place du dispositif automatique de lecture des
plaques minralogique et de photographie des passagers du vhicule au sujet
duquel lavis du 26 octobre 2005 de la Commission Nationale de lInformatique
et des Liberts stait montre trs rserve.
A cet effet daccumulation de labsence de censure, sajoute le trs faible
nombre de conscration de nouveaux droits et liberts constitutionnels. Dans ce
contexte, on peut alors relever la quasi-audace que reprsente la formulation
321
dun nouveau principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique en

matire de justice des mineurs (dcision n2002-461 DC, 29 aot 2002). Plutt que de consacrer de nouveaux droits et liberts, le Conseil constitutionnel
a prfr entreprendre un travail de redfinition des fondements de droits et
liberts dj consacrs, notamment en les rattachant autant que possibles aux
articles 2, 4 ou 16 de la Dclaration des droits de lHomme. Les rares nouveaux
principes produits ont une tonalit nettement technique et sont destins
encadrer la rationalit de la production lgislative : intelligibilit, accessibilit,
clart, normativit de la loi33.
Pour finir, le Conseil constitutionnel rappelle dornavant de faon quasisystmatique la ncessit de procder une conciliation des droits et liberts
non seulement entre eux (ce qui na rien de surprenant) mais aussi avec dautres
exigences constitutionnelles moins librales souvent non expressment crites
dans le texte constitutionnel. A dire vrai, le Conseil veille au respect dune
telle conciliation depuis la fin des annes 1970, sagissant tout particulirement de la libert individuelle et de lordre public. Toutefois la systmatisation
de la ncessit de procder des conciliations ainsi que la nette valorisation
de certaines des exigences constitutionnelles opposes aux droits et liberts,
notamment lintrt gnral, confre une envergure nouvelle au phnomne.
Les voeux pour 2006 du Prsident du Conseil constitutionnel sont significatifs :
Lintrt gnral, en matire sociale, cest nenvisager un nouvel avantage ou
une nouvelle prestation quen en assumant la contrepartie en terme de cots,
dorganisation administrative ou deffets secondaires (). Dans le domaine
des liberts publiques, lintrt gnral consiste concilier avec ralisme les
droits potentiellement en conflit, sans oublier que la dfense trop intransigeante
dun droit peut compromettre la protection des autres () Lintrt gnral,
en matire dimmigration, est de mener de pair une intgration chaleureuse et
volontariste des trangers tablis sur notre sol et la stricte application de notre
lgislation sur lentre et le sjour des trangers34. Cet appui sur lintrt gnral est ambigu ou habile, cest selon. Il conduit mettre face face lordre
civique dans lequel sinsre le concept dintrt gnral, et non plus seulement
un ordre scuritaire ou rpressive exprim par la notion dordre public, contre
lordre humaniste des droits et liberts. Tandis quil est ais aux humanistes de
sopposer un ordre scuritaire, lopposition est plus dlicate face aux valeurs
civiques quils partagent assurment. Leur reste alors la critique, cule mais
invitable, de linstrumentalisation du standard quest lintrt gnral.
Lordre public et lintrt gnral ne sont pas les seules exigences constitutionnelles non crites avec lesquelles les droits et liberts doivent tre concilis.
Parfois, comme cela a t rcemment le cas dans la dcision prcite portant sur
la loi relative la matrise de limmigration, lintgration et lasile (dcision n
2007-557 DC du 15 novembre 2007), cest la ncessit de lutter contre la fraude
qui est oppose aux droits et liberts. En loccurrence, un amendement dpos
par un dput (M. Mariani) imposait le recours des tests dADN pour prouver la
filiation des enfants de famille dimmigrs candidate au regroupement familial. La
322
n. 11 - 2009
brutalit de cet amendement avait provoqu de trs vives controverses. Devant

les doutes sur la constitutionnalit de cet amendement et de sa conformit la
Convention Europenne des droits de lHomme, la majorit a fait machine arrire tout en souhaitant symboliquement conserver le principe du test. La version
finale de lamendement en prsentait donc une forme dulcore. Elle permet les
tests mais condition quils soient raliss la demande expresse de la personne
qui souhaite obtenir un visa, pour tablir une filiation lgard de la mre et
avec le consentement des personnes concernes. Cette mesure est institue
titre exprimental pendant une priode dau maximum 18 mois pour des pays
dont la liste doit tre dfinie par Dcret en Conseil dEtat aprs avis du Comit
consultatif national dEthique. Les requrants estimaient que ces dispositions
portaient entre autre atteinte au principe dgalit , ne respectaient pas le
droit au regroupement familial, le droit au respect de la vie prive et le principe
de la dignit humaine . Pour dclarer conforme la constitution ce dispositif,
le Conseil constitutionnel dclare de faon trs caractristique des formes, des
justifications et des tournures nouvelles quadopte son contrle, quen limitant
la nouvelle facult de preuve ltablissement dune filiation avec la mre et eu
gard aux finalits quil sest assignes, le lgislateur a adopt une mesure propre
assurer une conciliation qui nest pas manifestement dsquilibre entre le droit
une vie familiale normale, le respect de la vie prive de lenfant et du pre et la
sauvegarde de lordre public, qui inclut la lutte contre la fraude .
Enfin, on signalera que cest notamment sous couvert des difficults
darticuler sa jurisprudence sur leffet cliquet avec la ncessit de concilier
les normes constitutionnelles entre elles que le Conseil a annonc, au dbut
des annes 2000, avoir renonc cette premire. Lide est quil serait difficile
de ne pas diminuer le niveau de protection des droits lorsquon procde des
conciliations. On peut nanmoins rpliquer que sagissant des droits constitutionnels fondamentaux qui bnficiaient de leffet cliquet, il nexiste aucune
ncessit de les concilier avec dautres objectifs ou mme avec dautres droits
et liberts (beaucoup vont mme jusqu associer conceptuellement le caractre
fondamental et le caractre absolu des droits et liberts). Cela suppose alors
dassumer une hirarchie sinon formelle du moins axiologique entre certains
droits et liberts et des exigences constitutionnelles non librales, et ventuellement entre des droits et liberts.
***
Le Conseil constitutionnel du nouveau millnaire semble avoir des difficults imposer limage de gardien des droits et liberts laquelle certains nont
peut-tre jamais totalement cru, mais qui a amplement contribu assurer sa
lgitimit au sein des institutions franaises. Cette lgitimit tait pourtant loin
dtre acquise. Dj corne par sa volont de ne pas apparatre matre du bloc
de constitutionnalit, limage de gardien des droits et liberts est aujourdhui
brouille par un repli technicien de la part Conseil constitutionnel. Sur le plan
323
institutionnel, ce repli pourrait tre analys comme une bonne nouvelle pour le
Conseil constitutionnel. Il pourrait tre la marque dun luxe suprme qui montrerait que le Conseil a enfin trouv sa place dans la vie institutionnelle franaise.
Il na plus besoin de justifier son existence ni sa jurisprudence par un ancrage
constant et systmatique de ses dcisions dans le cadre hautement lgitimant de
la protection des droits de lHomme. Sans renoncer totalement la protection
des droits et liberts, le Conseil peut, si lon peut dire, passer autre chose . Il
reste quau regard dune conception intransigeante de lEtat de droit et du rle
du juge constitutionnel dans sa construction, une ngligence trop marque de la
protection des droits et liberts peut terme savrer problmatique. Lobservation
des dcisions futures dun Conseil constitutionnel en formation renouvele
(nominations de trois nouveaux membres en fvrier dernier dont un nouveau
Prsident auxquelles sajoute la prsence indite de deux anciens Prsident de
la Rpublique) devrait permettre de mesurer si les inflexions jurisprudentielles
entames la fin des annes 1990 se confirment et, si tel tait le cas, jusquo,
institutionnellement et politiquement, pourrait aller un service minimum en
matire de droits et liberts. Cest alors peut-tre moins sur le Conseil constitutionnel que lon apprendra que sur lvolution des exigences de la classe politique
et de la socit franaise lgard de la protection droits de lhomme.
RFRENCES
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324
n. 11 - 2009
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de la Socit de lgislation compare, 1984, vol. 6.
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et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle , R.D.P., n 5, 2000.
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Paris, Economica, 2006.
Vedel, Doctrine et jurisprudence constitutionnelles, R.D.P., 1989.
1
2
J. Rivero, Note sous la dcision du 16 juillet 1971, A.J.D.A., 1971, p. 539

G. Vedel, Le Conseil constitutionnel, gardien du droit positif ou dfenseur de la transcendance des droits
de lhomme, op. cit., p. 253. Ce dernier crivait alors quil appartenait encore linstitution : Le trsor des
droits de lhomme saccrot au long des sicles et des dcennies, mais aucunes des gemmes qui le composent
nen est retire pour faire place une autre. Le juge constitutionnel est gardien de ce trsor. Il doit accueillir
de nouvelles richesses mais ne rien perdre des anciennes.Voir aussi les dclarations ou articles dautres
anciens membres du Conseil constitutionnel, F. Luchaire, Le conseil constitutionnel et la protection des
droits et liberts du citoyen, Mlanges Waline, LGDJ, 1974, p. 563 ; F. Luchaire, Procdures et techniques
de la protection des droits fondamentaux , in Cours constitutionnelles et droits fondamentaux, Economica,
1982, p. 65 ; F. Goguel, Objet et porte de la protection des droits fondamentaux. Conseil constitutionnel
franais, in Cours constitutionnelles et droits fondamentaux, Economica, 1982, pp. 225 et s..
3 Lors des dbats, le garde des Sceaux J. Lecanuet dclarait ainsi devant lAssemble Nationale : Le Conseil
constitutionnel est au plus haut niveau le gardien des droits. () Aprs seize annes dexprience, il
apparat que lexistence du Conseil constitutionnel a t bien accepte et quil a pris dans le fonctionnement de nos institutions la place de tout premier plan qui lui revenait, cit in L. Hamon, Les juges de la
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loi, Paris, Fayard, 1987, p. 173

Le Monde, 23 novembre 1993, p. 1
D. Rousseau, Sur le Conseil Constitutionnel : la doctrine Badinter et la dmocratie, Paris, 1993, Descartes et
Cie,
Dcision 84-181 DC, 10 et 11 octobre 1984 ; dcision 93-325 DC, 13 aot 1993 ;dcision 94-345 DC,
29 juillet 1994..
Voir V. Champeil-Desplats, La notion de droit fondamental et le droit constitutionnel franais , D.,
1995, chr. 323 ; J. Favre, B. Tardivel, Recherches sur la catgorie jurisprudentielle de liberts et droits
fondamentaux de valeur constitutionnelle , R.D.P., n 5, 2000, p. 1420.
Entretien cit in J. Meunier, Le pouvoir du Conseil constitutionnel. Essai danalyse stratgique, Paris, L.G.D.J.,
1994., p. 88
D. Lochak, Le Conseil constitutionnel, protecteur des liberts ? , Pouvoirs, n 13, 1986, p. 41.
G. Vedel, Le prcdent judiciaire en droit public franais, R.I.D.C., Journes de la Socit de lgislation
compare, 1984, vol. 6, p. 283, p. 283
Ibid., p. 287
Voir G. Vedel, The Conseil constitutionnel : problems of legitimization and interpretation, op. cit., p.
346.
Propos rapports du Colloque de Rennes des 20 et 21 septembre 1996, La lgitimit de la jurisprudence du
Conseil constitutionnel.
Ibid.
15
D. Lochak, Le principe de lgalit. Mythes et mystifications, A.J.D.A., 1981, p. 389
D. Turpin, Le juge est-il reprsentatif ? Rponse, oui, Commentaire, n 58, 1992, p. 389
Normes de valeur constitutionnelle et degr de protection des droits fondamentaux, op. cit., pp. 324325
J. Rivero, note sous DC 23 juillet 1975, A.J.D.A., 1976, p. 47 ; voir galement J. Rivero, Les principes
fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique, une nouvelle catgorie constitutionnelle ?, op.
cit.
MM. Avril et Gicquel, Chronique constitutionnelle franaise, Pouvoirs, 1977, n1, P.U.F., p. 219
D. Turpin, Les liberts publiques, Paris, Dunod, 1993, p. 24
D. Rousseau, Une rsurrection : la notion de Constitution, R.D.P., 1990, p. 17
Ibid.
G. Vedel, Le prcdent judiciaire en droit public franais, op. cit., p. 287
G. Vedel, Doctrine et jurisprudence constitutionnelles, R.D.P., 1989, p. 14
Voir J. Meunier, op. cit., pp. 155-156
ibid.
ibid.
Voir, M. Troper, V. Champeil-Desplats, C. Grzgorczyk, (dir.), Thorie des contraintes juridiques, Paris,
L.G.D.J., 2005
En particulier N. lias, La socit de cour, Paris, Flammarion, 1985
N. lias, La socit de cour, op. cit., p. LXXI
N. lias, op. cit., pp. 152-153
M. Troper, La Constitution et ses reprsentations sous la Vme Rpublique, Pouvoirs, n 4, 1978, p.
70
Voir V. Champeil-Desplats, Les nouveaux commandements du contrle de la production lgislative ,
in Larchitecture du droit, mlanges offerts en lHonneur de Michel Troper, Paris, Economica, 2006.
www.conseil-constitutionnel.fr
326
n. 11 - 2009
ENTREVISTA COM PROFESSOR DOUTOR

ARNALDO VASCONCELOS
Arnaldo Vasconcelos Mestre, Doutor e Livre-Docente em Direito.
autor de inmeros trabalhos, entre livros, captulos de livros e artigos. Como
docente universitrio, funo que exerce desde a dcada de 1960, contribuiu
para a formao de diversas geraes de operadores do Direito no Cear.
Teoria da Norma Jurdica; Direito, Humanismo e Democracia; Direito e Fora,
Teoria Pura do Direito: repasse crtico de seus principais fundamentos so livros de autoria do Professor Arnaldo Vasconcelos, cuja leitura a Opinio Jurdica recomenda.
Nesta entrevista, a Opinio Jurdica foi representada por Trcio Arago
Brilhante, ex-aluno do Professor Arnaldo no curso de mestrado em Direito
Constitucional. E, como ele quer que se destaque, ex-aluno apenas no Mestrado,
pois continua a se considerar aluno do Professor.
Sem mais delongas, eis a entrevista:
Professor Arnaldo me recebeu para esta entrevista em seu gabinete universitrio. Jocoso que , ao perceber que, em vez de um gravador contemporneo,
eu portava um daqueles gravadores que ainda demanda fitas cassete, olhou para
mim e fez um mofa memorativa sobre um fotgrafo que teria ido retratar uma
tela de sua propriedade e que se esquecera de pr filme na mquina. Teria eu,
indagou-me o Professor, cometido o mesmo deslize?
A partir dessa brincadeira, a entrevista teve incio:
J que o senhor falou de tela, falemos de Arte. Em suas obras e tambm
em sala de aula, o senhor faz muitas aluses Literatura e Arte em
geral. Essa no uma postura muito comum dos professores de Direito.
Como se d essa relao? necessrio o contato com as artes para quem
estuda o Direito?
O Direito uma cincia humana, e o que humano deve interessar
de perto ao jurista. No s a cincia, como a filosofia, como a prpria arte. A
arte uma expresso da cultura do homem, como o Direito tambm o . Por
outro lado, o Direito tambm estudado como arte. H uma arte no Direito.
Alias h um livrinho escrito pelo Carnelutti, que uma obra prima, chamado
justamente A arte do Direito.
J que o senhor falou em cincia humana, eu peo que trate um pouco sobre
327
a cientificidade do Direito em contraponto idia de que apenas as cincias

exatas seriam cincias, verdadeiramente, cincias por excelncia...
No h nada que seja por definio cincia, no h nada que seja por definio filosofia. Qualquer objeto pode tanto ser estudado como cincia quanto como
filosofia e, inclusive, pode ser apreciado do ponto de vista do senso comum e do
ponto de vista da teologia. Evidentemente, as cincias exatas seriam as cincias por
excelncia de um ponto de vista que contemplasse um maior grau de segurana
e certeza. J as cincias humanas encontram sua excelncia por dizerem respeito
ao homem: dignidade do homem, vida do homem em sociedade. H graus de
excelncia em cada tipo de cincia, no que haja um tipo de cincia excelente
e outro no. As duas so excelentes por razes diversas.
Da epistemologia sigamos para a Teoria do Direito. O senhor conhecido como
defensor do Direito Natural. At que ponto o senhor realmente carrega esse facho e o que poderia falar do embate: Direito Natural versus Direito Positivo?
Esse trao distintivo de minha vida uma conseqncia lgica de quem
no se ateve exclusivamente do Positivismo. O Positivismo, que quis fazer do
Direito uma cincia da natureza, afastou a metafsica e, consequentemente, o
Direito Natural; mas, quando voc vai fazer cincia do Direito, h pelo menos
dois captulos imprescindveis: o capitulo do fundamento e o captulo da legitimidade. Esses temas s podem ser vistos pelo ngulo da metafsica. E a metafsica inclui, necessariamente, o Direito Natural. O reducionismo implica uma
distoro do objeto focalizado. Os positivistas so reducionistas. Eles reduzem
o Direito ao Direito Positivo e o Direito Positivo lei. Duas redues.
Seu livro, Teoria Pura repasse crtico dos seus principais fundamentos,
ganhou recente segunda edio. Fale-nos um pouco do livro, que j foi
chamado de duelo com Hans Kelsen *.
Esse livro decorreu da necessidade de fazer a tese de doutorado e era, na
ocasio, o tema sobre o qual tinha mais fichas escritas, mais anotaes feitas.
Kelsen o maior filsofo de Direito do sculo XX. Apesar disso, as omisses, as
redues, as insuficincias da teoria do Kelsen so gritantes e alarmantes. Eu
chego a dizer no livro, parafraseando Voltaire sobre o Sacro Imprio RomanoGermnico, que a Teoria Pura do Direito nem teoria nem pura e nem do
Direito. O Direito, para ele, norma, norma pensada. A pureza, tal como ele
*
A expresso duelo para caracterizar o embate intelectual entre Arnaldo Vasconcelos e Hans Kelsen do
Professor Humberto Cunha, autor de excelente resenha sobre a obra do Professor Arnaldo. Cf. CUNHA
FILHO, F. H. O ltimo duelo de Kelsen. Leis & Letras, Fortaleza - Cear, p. 50 - 51, 12 jun. 2008.
328
n. 11 - 2009
Entrevista com Arnaldo Vasconcelos
quer, no existe. Uno puro, sem mistura, s Deus. Teoria propenso, projeo.
Teoria predio, algo para o futuro. J a cincia de Kelsen uma cincia
descritiva, com fundamento em premissas idealistas de inspirao hegeliana.
A que o senhor deve todo o incensamento que Kelsen teve durante o sculo XX?
Kelsen teve uma sorte extraordinria. Ele viveu muito, deu aula durante
muitos anos, adotou uma s temtica e passou a vida toda tentando aperfeioar
sua teoria. Mais: lutou em todas as frentes para defender a teoria dele, que teve
discpulos tanto no Ocidente como no Oriente. Nenhum outro terico conseguiu
essa abrangncia; por isso, a imensa divulgao do seu nome.
H pouco, quando falvamos de Direito Positivo, veio a lume a legitimidade.
Em seu Teoria da Norma Jurdica, o senhor trata das instncias da norma:
instncias de validade e instncias de valor.
Exatamente isso, a onde se define, de modo claro, minha posio antipositivista, porque o Positivismo no aceita valor. ponto de honra do Positivismo
que Direito no tem nada a ver com valor. Kelsen diz, por exemplo, que o Direito
nada tem a ver com justia, ao tempo em que parece identificar legitimidade com
validade. Essas questes so metafsicas e so repelidas pelo Kelsen justamente por
isso. Porque ele positivista e quer ser um positivista de um positivismo estreme
de toda impureza. A distino das instncias das normas, em instncia de validade
e de valor, levou-me projeo de uma teoria que denominei tridimensionalismo
axiolgico, segundo a qual o Direito o jurdico, o justo e o legtimo.
um dado original dos seus escritos.
Acho que sim. No tenho notcia de ningum que, antes, tenha proposto
algo semelhante. Do mesmo modo que o estudo da norma jurdica sob o prisma
de instncias de validade e instncias de valor.
Na sua obra Direito, Humanismo e Democracia, o senhor enfrenta, dentre
outras questes, a democracia entre os gregos antigos. Seu estudo aponta
peculiaridades e promove desmistificaes como, por exemplo, a afirmao
de que no era direta a democracia antiga.
A democracia grega algo de historicamente extraordinria. E o que
mais extraordinrio que a democracia grega foi comandada por tiranos, para
329
depois ser aperfeioada por democratas, que se tornariam tiranos. Pricles, no

segundo discurso da guerra do Peloponeso, chega a declarar que a democracia
grega, na verdade, uma autocracia. Outro aspecto interessante esse que
voc mencionou. Os autores geralmente afirmam ter havido democracia direta na Grcia, e o exemplo que eles do de democracia direta a experincia
ateniense. Ora, em Atenas, no houve democracia direta. A democracia ateniense foi semi-direta, porque entre os rgos de elaborao das leis, que so
os instrumentos principais e definidores da democracia, havia a Assemblia
que era dirigida pelo povo na gora e o Conselho dos Quinhentos, que era
formado por representantes das dez tribos. justamente a que se configura
a representao poltica. Portanto, o poder legislativo na Grcia era, numa
parte, democracia direta, Assemblia do povo, e noutra, democracia indireta,
o Conselho dos Quinhentos, que era rgo representante por excelncia e que
atuava, inclusive, como revisor da Assemblia.
Outros dados caractersticos da experincia grega so a conceituao de
cidadania e a inexistncia de direitos individuais.
O conceito de liberdade grego completamente diferente do conceito
de liberdade dos modernos. A liberdade dos gregos era a liberdade de ser cidado, de servir o Estado, era uma liberdade em prol do Estado. A liberdade
dos modernos uma liberdade do cidado ser autnomo, uma liberdade
contra o Estado. Ento, o cidado grego era aquele que se dedicava exclusivamente aos negcios pblicos, se dedicava ao Estado, que estava pronto a
dar sua vida por ele. O cidado moderno, no. O cidado moderno quer que
o Estado assegure a ele as condies da sua vida, dentre as quais: a liberdade
individual apenas limitada pela lei.
Essas diferenas me trazem mente a necessidade de um Estado que possa
garantir essa demanda, que tenha fora para isso. Voltemos, portanto, Teoria do Direito, para enfrentarmos tema mui caro ao senhor e que mereceu
livro prprio, intitulado: Direito e Fora. Professor Arnaldo, eu pergunto:
qual o papel da coao no Direito?
A coao no est dentro do Direito, est fora. Ela o instrumento
por meio do qual o Estado tenta assegurar o direito judicialmente apurado.
Sua funo tentar garantir a execuo da sentena. S isto. Fora da, se
existir alguma coisa parecida com coao no Direito, fora, violncia,
Direito que no .
330
n. 11 - 2009
Entrevista com Arnaldo Vasconcelos
Direito, ento, no fora, no poder, no imprio.

Absolutamente, no. Mas o emprego da fora, excepcionalmente, pode
ser autorizado pelo juiz com vista garantia do Direito.
O senhor, no livro, chega a dizer que, se fssemos achar que o Direito fosse
fora, teramos que achar que todos da sociedade seriam maus e a desobedincia seria inerente a essa maldade, apenas refrevel pela fora.
Exatamente. O homem no um ser mal, o homem no um ser bom,
o homem um ser com propenses para o bem e para o mal. Ele pode agir no
sentido do bem e no sentido do mal. Com muita propriedade, diz Nietzsche
que o homem uma ponte entre dois extremos. Uma ponte que ele percorre
com perigo.
O senhor falou antes do papel da metafsica para a Cincia e do carter
reducionista do Positivismo. O senhor se destaca, dentre os professores de
Direito, como um defensor da metafsica. Eu peo, portanto, que encerremos
com consideraes suas sobre a metafsica.
As pessoas pensam geralmente que metafsica algo de extraordinrio,
fora do comum, exclusiva do mbito dos grandes juristas, dos grandes filsofos.
Mas, no assim. A metafsica um modo de ser do ser do homem comum.
O homem faz metafsica como respira, j foi dito por Gusdorf. Faz metafsica
naturalmente, faz metafsica toda vez que deixa o mundo dos sentidos procura
de justificao, alguma razo, algum fundamento, alguma legitimidade para o
mundo das coisas sensveis. E isso ele faz, quer seja letrado, quer no o seja,
quer tenha escolaridade, quer no a tenha. Todo homem pensa alm do que
v, todo homem pensa alm daquilo que se coloca diante dele como realidades
do mundo sensvel. Ele conjectura a respeito do mundo inteligvel, daquilo que
devia ser, daquilo que podia ser. E o Direito no nada mais, nada menos do
que um ser para ser, um ser que deve ser. Eis a razo principal de eu lembrar aos
alunos que a metafsica fundamental: a metafsica uma postura natural do
homem, do ser humano que possui o dom do pensamento.
331
NORMAS DE PUBLICAO
1 LINHAS DE PESQUISA
Os temas podero receber abordagens variadas, tanto de natureza mais

dogmtica, quanto teortica. So admissveis leituras histricas, polticas,
jurdicas, metodolgicas e interdisciplinares. facultado aos autores abordar
apenas aspectos especficos no contexto maior da linha de pesquisa escolhida.
So elas:
1) Constituio, Estado e Sociedade
2) Direitos Humanos e Fundamentais
3) Teoria Poltica e do Direito
4) Estado Democrtico de Direito
2 ESTRUTURA GERAL DO ARTIGO CIENTFICO ( 15 a 30

PGINAS)
Elementos pr-textuais:
Ttulo e subttulo (se houver), separado por dois pontos;
Nome do autor (e do co-autor, se houver), acompanhado de breve
currculo que o qualifique na rea de conhecimento do artigo, com
a respectiva titulao acadmica e endereo eletrnico (em nota de
rodap);*
Resumo na lngua do texto: sequncia de frases concisas e objetivas,
e no uma simples enumerao de tpicos, de 150 a 250 palavras,
espacejamento entre linhas simples. Seguem-se as palavras-chave,
representativas do contedo do trabalho, separadas por ponto e
finalizadas por ponto (de 3 a 5 palavras).
* A submisso do artigo, sem qualquer meno de autoria, para os pareceristas, ficar a cargo da
Editora-responsvel.
332
n. 11 - 2009
Elementos textuais:
Modelo A:
1 Introduo
2 Referencial Terico
3 Metodologia da Pesquisa
Modelo B:
1 Introduo
2 Referencial Terico
3 Metodologia da Pesquisa
4 Anlise dos Resultados (deve conter a anlise dos dados obtidos)
5 Concluso
Elementos ps-textuais:
Agradecimento (no obrigatrio)
Referncias
Notas de fim, aps referncias, em Times Nem Roman 10
3 FORMATAO DO ARTIGO
O ttulo deve estar centralizado, em negrito e em caixa alta, sendo
escrito em tamanho 14.
Logo abaixo do ttulo do trabalho devem constar o(s) nome(s)
completo(s) do autor, do(s) co-autor(es) recuados direita, acompanhados de
breve currculo que os qualifiquem na rea de conhecimento do artigo, com
a respectiva titulao acadmica e endereo eletrnico (em nota de rodap
identificada com asterisco).
333
Exemplo:
TTULO DO ARTIGO
Joo J. Joo*
Pedro P. Pedro**
Maria M. Maria***
O texto deve ser digitado com letra Times New Roman, tamanho 12,
usando espao entrelinhas 1,5 e espaamento entre pargrafos de 0 pt antes e
06pt depois. O espao da primeira linha dos pargrafos de 1cm. As citaes
de mais de trs linhas, as notas de rodap, as referncias e os resumos em
vernculo e em lngua estrangeira devem ser digitados em espao simples.
O formato do papel a ser utilizado, tanto na verso eletrnica quanto na
impressa, deve ter formato A4 (210 mm x 297 mm), com as seguintes margens:
superior e esquerda - 3,0cm; inferior e direita - 2,0 cm.
O trabalho deve estar obrigatoriamente digitalizado em Word.
4 REFERNCIAS
As referncias devem ser constitudas por todas as obras citadas no
artigo e devem ser listadas de acordo com a norma ABNT-NBR-6023/2002,
conforme exemplos abaixo:
Livros
ALVES, Roque de Brito. Cincia Criminal. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
BANDEIRA, Manuel (Org). Gonalves Dias: poesia. 11. ed. Rio de Janeiro:
Agir, 1983.
Artigos em peridicos
MONTEIRO, Agostinho dos Reis. O po do direito educao... Educao &
Sociedade, Campinas, SP, v. 24, n. 84, p. 763-789, set. 2003.
*
**
***
334
Breve currculo
Breve currculo
Breve currculo
n. 11 - 2009
O MELHOR de dois mundos. Aps, So Paulo, ano 1, p. 24-25, fev. 2003.

Artigos em revistas, jornais etc.
MONTEIRO NETO, Armando. Desonerao da folha salarial. Estado de
Minas, Belo Horizonte, n. 22.368, p. 9, 26 mar. 2003.
Sites
CONY, Carlos Heitor. O frgil lenho. Folha online, So Paulo, 19 jan. 2004.
Disponvel em: <www.folha.uol.com.br/folha/pensata/ult505u135.shtml>.
Acesso em: 19 jan. 2004.
FREIRE, Jos Bessa. O patrimnio cultural indgena. In: WELFORT,

Francisco; SOUZA, Mrcio (Org.). Um olhar sobre a cultura brasileira.
Braslia: Ministrio da Cultura, 1998. Disponvel em: <http: // www.minc.gov.
br/textos/olhar/patrimonioindigena>. Acesso em: 20 jan. 2004.
5 CITAES
As citaes devero ser feitas da seguinte forma (NBR 10520): citaes
de at trs linhas devem estar contidas entre aspas duplas; as citaes de mais
de trs linhas devem ser destacadas com recuo de 4cm da margem esquerda,
em Times New Roman 10, sem aspas.
Para enfatizar trechos da citao, deve-se destac-los indicando essa
alterao com a expresso grifo nosso entre parnteses aps a chamada da
citao ou grifo do autor, caso o destaque j faa parte da obre consultada.
A referncia da citao ser feita em nota de fim, aps as
referncias do texto.
6 ABSTRACT E KEYWORDS
Aps as referncias, seguem-se as notas de fim; aps as notas de fim,
culminando todo o trabalho, deve-se fazer constar o ttulo do artigo, o
resumo e as palavras-chave em verso para o ingls, com recuo de 4cm, em
espao simples.
335
Este nmero da revista foi composto na fonte GoudyOlSt BT, corpo 11.
O miolo foi impresso em papel AP 75 g/m2 e a capa em carto supremo 250 g/m2.
Impresso pela Grfica LCR.

Revista Opinião Jurídica, N. 11, 2009

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iii

Complementam o excelente cardpio de leituras desse nmero: parecer de

GABRIELLE BEZERRA SALES

A sobrevivncia do modelo patrimonialista na reforma administrativa gerencial

DEMOCRACIA BRASILEIRA E MOVIMENTOS SOCIAIS

Alebe Linhares Mesquita e Gretha Leite Maia

Democracia brasileira e movimentos sociais na contemporaneidade

Alebe Linhares Mesquita e Gretha Leite Maia

h muito tempo.4 Acreditava-se que, para exercer a virtude poltica, o

Democracia brasileira e movimentos sociais na contemporaneidade

O primeiro desses movimentos foi o que muitos denominam de

Aprofundando-se no que realmente representa a Democracia, Maluf diz

Alebe Linhares Mesquita e Gretha Leite Maia

popular no governo, seja por meio do sufrgio, seja por representatividade), a

Democracia brasileira e movimentos sociais na contemporaneidade

o de foras por uma relao de direito entre o empregado e o empregador.

Alebe Linhares Mesquita e Gretha Leite Maia

no processo de construo do Estado moderno. Por outro lado,

A incluso do direito alteridade, em sociedades em que os valores

Democracia brasileira e movimentos sociais na contemporaneidade

2.3 Novos Movimentos Sociais

Alebe Linhares Mesquita e Gretha Leite Maia

Democracia brasileira e movimentos sociais na contemporaneidade

Alebe Linhares Mesquita e Gretha Leite Maia

Democracia brasileira e movimentos sociais na contemporaneidade

Os novos movimentos sociais, a exemplo de ONGs e sociedade civil,

Alebe Linhares Mesquita e Gretha Leite Maia

BRAZILIAN DEMOCRACY AND SOCIAL MOVEMENTS IN CONTEMPORARY TIMES

Democracia brasileira e movimentos sociais na contemporaneidade

nowadays and, with the results from this study in mind,

REVISTA OPINIO JURDICA

O AQUECIMENTO GLOBAL E O PAPEL DAS

de carbono, um dos principais causadores do efeito estufa.

Alexandre Aguiar Maia

Orleans, alm de destru-la, causando aproximadamente US$ 30 bilhes em

no mesmo ritmo, os prejuzos com desastres naturais, em 2065, sero maiores

Alexandre Aguiar Maia

ocorrida em dezembro de 1997, em Quioto no Japo, considerada como marco

indstrias poluentes e com novas solues tecnolgicas.24 Alegou, ainda, para

Alexandre Aguiar Maia

pas signatrio do protocolo dever criar uma poltica de desenvolvimento que

Vistos os setores em que podem ser elaborados os projetos de MDL,

Os Crditos de Carbono nada mais so que RCEs comercializadas em

Alexandre Aguiar Maia

E essa situao poderia piorar. O avano cientfico e a massificao do

Uma estratgia interessante adotada por algumas empresas no processo de

Alexandre Aguiar Maia

Verifica-se, com essas iniciativas, que, apesar da alegativa americana de

A boa notcia que os consumidores esto comeando a se preocupar

Alexandre Aguiar Maia

bm da massificao da informao e da Internet, importante ferramenta nesse

Hy Mariampolski corrobora com este entendimento:

E o consumidor, por meio dessa vasta rede de comunicaes que est

7 A CONTRIBUIO DO PODER PBLICO NA LUTA CONTRA O

REVISTA OPINIO JURDICA

Alexandre Aguiar Maia

7.2 Os Governos Estaduais

Alexandre Aguiar Maia

BEM, Fernando e TONELLO, Keli Arisi. Anlise do reconhecimento contbil

REVISTA OPINIO JURDICA

Alexandre Aguiar Maia

O Brasil e o Protocolo de Kyoto. Rastro de carbono. Disponvel em: <http://

Furaco Katrina: o documentrio. Metsul Climatologia Urbana. Disponvel em: <http://www.metsul.