COMENTARIOS A LA LEY 31/2014 DE MODIFICACIN

DE LA LSC PARA LA MEJORA DEL GOBIERNO

CORPORATIVO

IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS SOCIALES

CAPTULO IX. LA IMPUGNACIN DE ACUERDOS
ARTCULO 204. ACUERDOS IMPUGNABLES
1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al
reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el inters social en beneficio de uno o varios socios o de
terceros.
La lesin del inters social se produce tambin cuando el acuerdo, aun no causando dao al patrimonio
social, se impone de manera abusiva por la mayora. Se entiende que el acuerdo se impone de forma
abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayora en
inters propio y en detrimento injustificado de los dems socios.
2. No ser procedente la impugnacin de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o
sustituido vlidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnacin.
Si la revocacin o sustitucin hubiera tenido lugar despus de la interposicin, el juez dictar auto de
terminacin del procedimiento por desaparicin sobrevenida del objeto.
Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la
eliminacin de los efectos o la reparacin de los daos que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras
estuvo en vigor.
3. Tampoco proceder la impugnacin de acuerdos basada en los siguientes motivos:
a) La infraccin de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los
reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitucin del rgano o para la adopcin
del acuerdo, salvo que se trate de una infraccin relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a
las reglas esenciales de constitucin del rgano o a las mayoras necesarias para la adopcin de los
acuerdos, as como cualquier otra que tenga carcter relevante.
b) La incorreccin o insuficiencia de la informacin facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del
derecho de informacin con anterioridad a la junta, salvo que la informacin incorrecta o no facilitada
hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de
voto o de cualquiera de los dems derechos de participacin.
c) La participacin en la reunin de personas no legitimadas, salvo que esa participacin hubiera sido
determinante para la constitucin del rgano.
d) La invalidez de uno o varios votos o el cmputo errneo de los emitidos, salvo que el voto invlido o el
error de cmputo hubieran sido determinantes para la consecucin de la mayora exigible.
Presentada la demanda, la cuestin sobre el carcter esencial o determinante de los motivos de
impugnacin previstos en este apartado se plantear como cuestin incidental de previo
pronunciamiento.

ARTCULO 205. CADUCIDAD DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN

1. La accin de impugnacin de los acuerdos sociales caducar en el plazo de un ao, salvo que tenga por
objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden pblico, en
cuyo caso la accin no caducar ni prescribir.
2. El plazo de caducidad se computar desde la fecha de adopcin del acuerdo si hubiera sido adoptado en
junta de socios o en reunin del consejo de administracin, y desde la fecha de recepcin de la copia del
acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de
caducidad se computar desde la fecha de oponibilidad de la inscripcin.
ARTCULO 206. LEGITIMACIN PARA IMPUGNAR
1. Para la impugnacin de los acuerdos sociales estn legitimados cualquiera de los administradores, los
terceros que acrediten un inters legtimo y los socios que hubieran adquirido tal condicin antes de la
adopcin del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento
del capital.
Los estatutos podrn reducir los porcentajes de capital indicados y, en todo caso, los socios que no los
alcancen tendrn derecho al resarcimiento del dao que les haya ocasionado el acuerdo impugnable.
2. Para la impugnacin de los acuerdos que sean contrarios al orden pblico estar legitimado cualquier
socio, aunque hubieran adquirido esa condicin despus del acuerdo, administrador o tercero.
3. Las acciones de impugnacin debern dirigirse contra la sociedad. Cuando el actor tuviese la
representacin exclusiva de la sociedad y la junta no tuviese designado a nadie a tal efecto, el juez que
conozca de la impugnacin nombrar la persona que ha de representarla en el proceso, entre los socios
que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado.
4. Los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrn intervenir a su costa en el
proceso para mantener su validez.
5. No podr alegar defectos de forma en el proceso de adopcin del acuerdo quien habiendo tenido
ocasin de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho.
ARTCULO 207. PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACIN
1. Para la impugnacin de los acuerdos sociales, se seguirn los trmites del juicio ordinario y las
disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2 En el caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnacin, el juez, a solicitud de la sociedad
demandada, otorgar un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada.
ARTCULO 208. SENTENCIA ESTIMATORIA DE LA IMPUGNACIN
1. La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habr de inscribirse en el Registro
Mercantil. El Boletn Oficial del Registro Mercantil publicar un extracto.
2. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia
determinar adems la cancelacin de su inscripcin, as como la de los asientos posteriores que resulten
contradictorios con ella.

1.- Generalidades.-

El art. 204 LSC pasa a eliminar la diferencia entre acuerdos nulos y

anulables, aade que la impugnacin proceder cuando los acuerdos sean
contrarios a la ley, los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad
(este ltimo inciso es nuevo) o lesionen el inters social en beneficio de uno
o varios socios o de terceros. Adems, dicho artculo pasa a ser mucho ms
extenso, debido a la incorporacin de supuestos concretos impugnables y la
no procedencia por ciertas deficiencias formales.
El concepto de lesin del inters social se define, aunque sin dejar de ser
un concepto jurdico indeterminado, a fin de dibujar un poco mejor sus
contornos. Para ello se dice que la impugnacin procede cuando aun no
causando dao al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la
mayora. Valga decir que la jurisprudencia ya viene aplicando la LSC en
este sentido, pero su incorporacin expresa en la ley es til igualmente.
Adems, en el mismo art. 204 aade que Se entiende que el acuerdo se
impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable
de la sociedad, se adopta por la mayora en inters propio y en detrimento
injustificado de los dems socios.
Por lo que hace a la mencin expresa de determinados supuestos no
impugnables (pero s irregulares), la LSC pasa a contemplar los siguientes
cuatro casos:
a) La infraccin de requisitos meramente procedimentales establecidos por
la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la
convocatoria o la constitucin del rgano o para la adopcin del acuerdo,
salvo que se trate de una infraccin relativa a la forma y plazo previo de la
convocatoria, a las reglas esenciales de constitucin del rgano o a las
mayoras necesarias para la adopcin de los acuerdos, as como cualquier
otra que tenga carcter relevante.
b) La incorreccin o insuficiencia de la informacin facilitada por la sociedad
en respuesta al ejercicio del derecho de informacin con anterioridad a la
junta, salvo que la informacin incorrecta o no facilitada hubiera sido
esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio,
del derecho de voto o de cualquiera de los dems derechos de participacin.
c) La participacin en la reunin de personas no legitimadas, salvo que esa
participacin hubiera sido determinante para la constitucin del rgano.
d) La invalidez de uno o varios votos o el cmputo errneo de los emitidos,
salvo que el voto invlido o el error de cmputo hubieran sido
determinantes para la consecucin de la mayora exigible.
3

Como se puede ver, y como ya viene declarando la jurisprudencia, en los

cuatro tipos de irregularidades formales o procedimentales, existiendo una
infraccin de las normas societarias, esto es, del contrato de sociedad, al no
estar ante incumplimientos esenciales ni relevantes se mantiene el efecto
jurdico. Tambin es importante tener en cuenta que, la consideracin por
parte del juzgado respecto al carcter esencial o no de la irregularidad, se
resolver por va de cuestin incidental. Una cuestin incidental es, tal y
como la define el art. 387 LEC: las que, siendo distintas de las que
constituyan el objeto principal del pleito, guarden con ste relacin
inmediata, as como las que se susciten respecto de presupuestos y
requisitos procesales de influencia en el proceso.
Al eliminar la diferencia entre acuerdos nulos y anulables los plazos de
caducidad antes diferenciados pasan a ser uno. Esta modificacin ya fue
comentada en la entrada Impugnacin de acuerdos sociales en el
Anteproyecto de Ley del Cdigo Mercantil. A pesar de que se trate de la
redaccin contemplada en el Anteproyecto de la Ley del Cdigo Mercantil,
en este punto la reforma de la LSC y del nuevo Cdigo (pendiente de
aprobacin), siguen la misma lnea.
En concreto el plazo de caducidad pasa a ser de un ao para todas las
acciones de impugnacin de acuerdos sociales, pero para los acuerdos
contrarios al orden pblico se establece que la accin de impugnacin ni
caducar ni prescribir.

2.- El inters social: qu es y en qu consiste?.El artculo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital dispone:
1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a
los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el inters social
en beneficio de uno o varios socios o de terceros.
La lesin del inters social se produce tambin cuando el acuerdo, aun no
causando dao al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayora. Se
entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una
necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayora en inters propio y en
detrimento injustificado de los dems socios.

De dicho artculo se desprende, de inicio, que la impugnabilidad afecta de

modo principal y fundamental al inters social, es decir aquella conducta (o
acuerdo, registro escrito de la misma) que suponga una lesin del inters
social. El artculo, a su vez, divide en dos grandes clases las lesiones al
interes social:
-Por sus efectos, aquellos acuerdos que se adoptan y que lesionan
directamente el inters social en tanto que benefician a alguin
distinto de la propia sociedad, sean socios o terceros. Aqu, en este
primer grupo la lesin implica un dao al patrimonial social, es decir
4

una disminucin de su patrimonio (o la prdida de una oportunidad de

obtener un incremento de patrimonio). No existe este tipo se lesin
sin que a la prdida de beneficio de la sociedad se produzca,
simultneamente, un correlativo incremento de beneficio para alguien
distinto a la sociedad (a uno o varios socios, o a terceros). El concepto
de beneficio no es, claro est, el de dividendo o resultado del ejercicio
sino que, ms bien, se refiere a lo que ha consttuya objeto, razn o
causa de la adopcin del acuerdo pero debe implicar una prdida o
privacin para la sociedad y una ganancia o ventaja para el
beneficiado (los socios o el tercero).
En aquellos casos cuantitativos y objetivos, por as decir, la relacin
causa-efecto de la lesin al inters social quedar bastante ms clara
(v.g., un acuerdo social adoptado por la mayora para celebrar un
contrato con una sociedad tercera a precios superiores a los de
mercado respecto a una funcin que la sociedad puede realizar
perfectamente con sus propios medios y personal).
Para que exista la lesin, el acuerdo debe de favorecer a una parte de
los socios y/o de terceros y en detrimento (perjuicio) de los dems
socios.
-Y, por ltimo, aunque no suponga un dao patrimonial, s supone un
ejercicio abusivo de la mayora que es contraria al fin societario y, por
tanto, de la concreta sociedad que padece el acuerdo abusivo. Aqu se
produce impugnanilidad de los acuerdos sin neesidad de que exista
un tercero implicado sino, solamente, cuando resultan beneficiados
nicamente la mayora de los socios.
La esencia de la impuganacin es el ejercicio abusivo del derecho de
los socios mayoritarios de modo que, con su actuacin, contravienen
los principios de la sociedad y, por tanto, del negocio societario. Se
suelen centrar, como se ver, en la ausencia o falta de reparto de
beneficios, sin que exista una necesidad razonable de no repartir.

A este respecto el Tribunal Supremo tiene declarado que existen dos teoras
completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la sociedad
annima como una institucin-corporacin, en la que el inters social que
all se persigue es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los
intereses de los competentes de la empresa -accionistas, administradores,
trabajadores, acreedores, etc.-; y la teora contractualista, consagrada en
la legislacin espaola, segn la cual el inters social no es otro que la suma
de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier dao
producido en el inters comn del reparto de beneficios, o en cualquier otra
ventaja comunitaria, supone una lesin al inters social , sin que este dao
o lesin sea necesario que efectivamente se haya producido para deducir la
pretensin impugnatoria (S 19-2-91).
5

Supuestos de lesin del inters social:

Tribunal Supremo Sala 1, S 7-12-2011, n 873/2011, rec. 1857/2008; Pte:

Gimeno-Bayn Cobos, Rafael:
PRIMERO.- RESUMEN DE ANTECEDENTES
1. Hechos
12. Los hechos que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, integrados
en lo menester, en lo que interesa a efectos de esta sentencia, en sntesis,
son los siguientes:
1) El 13 de enero de 1983 se constituy la sociedad familiar INVERSORA
OBELISCO, S.A. cuya actividad, pese a su objeto social estatutario plural -en
la redaccin dada al artculo 2 de los estatutos por la junta de 2 de enero de
2004 "arrendamiento y compraventa de inmuebles y la tenencia de valores
mobiliarios"-, bsicamente consista en la gestin del suelo de su propiedad
y su venta a terceros.
2) En el acto de constitucin de la sociedad fue nombrado Secretario del
Consejo de Administracin y Consejero-Delegado don Justiniano, que fue
renovado en el cargo de Consejero-Delegado hasta que fue cesado por
acuerdo de la Junta General que tuvo lugar el 19 de mayo de 2005.
3) El artculo 14 de los estatutos, que en la redaccin dada por el acuerdo
adoptado el 14 de junio de 1991, dispona, en su parte bastante, que "(e)l
Consejero-Delegado, don Justiniano, ser retribuido con el diez por ciento de
los beneficios netos por su gestin, todo ello dentro de los lmites legales",
fue modificado por acuerdo de la Junta General de 30 de junio de 2005, que
estableci la gratuidad de los servicios de naturaleza ejecutiva prestados
por los Consejeros en los que hubiere delegado el Consejo de
Administracin.
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4) El 21 de septiembre de 2005 INVERSORA OBELISCO, S.A. otorg escritura

de compraventa de terrenos a favor de MULTI VESTE ESPAA 1, S.L.
5) El 28 de junio de 2006 tuvo lugar la Junta General que como primer punto
del orden del da aprob las cuentas del ejercicio correspondiente al 2005
que aplic el resultado a reservas, con unos beneficios segn las cuentas
anuales de ms de catorce millones y medio de euros tras reservas legales
y compensacin de prdidas anteriores y segn la pericial de ms de quince
millones de dividendo mximo distribuible.
6) Las razones indicadas por INVERSORA OBELISCO, S.A. para no proceder a
la distribucin de beneficios -prudencia empresarial- carecan de
razonabilidad.
13. Adems de los hechos indicados, tambin tiene inters a fin de
completar la visin del litigio, aunque en casacin no se plantea cuestin en
este extremo, indicar que en la junta de 28 de junio de 2006, como segundo
punto del orden del da, se aprob la gestin de la gestin del rgano de
administracin y, como tercero, an cuando no era obligada la auditora y
con la oposicin de la parte demandante, se acord nombrar auditora a la
entidad RUIZ, CARNOTA Y BLANCO AUDITORES S.L., en cuyos socios
concurren una serie de circunstancias que en modo alguno afectan a su
capacidad y honestidad, pero que pueden menoscabar su independencia.
2. Posicin de la demandante
14. Los demandantes interesaron la nulidad de los acuerdos adoptados en la
junta general de la compaa INVERSORA OBELISCO, S.A. que tuvo lugar el
28 de junio de 2006, por un lado, por entender vulnerados sus derechos de
informacin y al reparto de beneficios y, por otro, que el Auditor designado
era incompatible.
3. Posicin de la demandada
15. La compaa demandada se opuso a la demanda e interes su
desestimacin en los trminos transcritos en el antecedente de hecho
segundo de esta sentencia.
4. La sentencia de la primera instancia
16. La sentencia de la primera instancia, como precisa la de apelacin, por
un lado, estim en parte la demanda y declar la nulidad de los acuerdos
referidos a la aprobacin de las cuentas del ejercicio 2005, propuesta de
aplicacin del resultado y aprobacin de la gestin de los administradores,
por vulneracin del derecho de informacin del socio que haba solicitado y
obtenido del Registro Mercantil el nombramiento de un auditor, conforme a
lo previsto en el artculo 205.2 de la Ley de Sociedades Annimas,
habindose celebrado la junta sin contar con su informe y, por otro,
desestim las restantes pretensiones anulatorias, por no apreciarse
infracciones de tipo formal de las normas reguladoras de la convocatoria o
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constitucin de la junta de accionistas y no advertir tacha contraria a la

independencia del auditor designado para auditar las cuentas del ejercicio
de 2006.
5. La sentencia de la segunda instancia
17. La sentencia de apelacin entendi que no se haba vulnerado el
derecho de informacin, pero confirm la nulidad del acuerdo de aprobacin
de cuentas y de aplicacin del resultado del ejercicio del 2005, por
infraccin de los artculos 48.2.a), 130 y 215 de la Ley de Sociedades
Annimas y 14 de los Estatutos vigentes a la fecha del cese como
administrador de don Justiniano.
18. Tambin revoc los pronunciamientos referidos a la aprobacin de la
gestin y al nombramiento de Auditor.
6. El recurso
19. INVERSORA OBELISCO, S.A. interpuso recurso de casacin contra el
pronunciamiento que anula el acuerdo de no repartir beneficios con base en
cinco motivos.
20. Los cuatro primeros abordan desde diferentes perspectivas la posibilidad
de anular acuerdos que, no siendo aparentemente contrarios a la Ley, no se
oponen a los estatutos y tampoco son lesivos a los intereses de la sociedad
en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, sindolo, por el
contrario, lesivos exclusivamente a los intereses de los accionistas
minoritarios y, singularmente de don Justiniano en su condicin de
beneficiario de la previsin contenida en el artculo 14 de los estatutos
sociales, por lo que daremos respuesta conjunta a los mismos.
7. Admisibilidad del recurso
21. Antes de oponerse al recurso por cuestiones de fondo, la recurrida aleg
su inadmisibilidad por inexistencia de inters casacional, dada la falta de
identidad entre los hechos tenidos en cuenta en la sentencia recurrida y en
las dictadas por esta Sala que cita la recurrente.
22. Para rechazar tal alegato ser suficiente significar que a efectos del
recurso no importa la identidad de los hechos, sino la de los principios
tenidos en cuenta para la aplicacin de la norma en otros supuestos y, en
este caso, se ha cuestionado si la sentencia recurrida ha ignorado los
lmites fijados por esta Sala para la impugnacin de acuerdos sociales y
para la retribucin de los administradores, por lo que, reiterando el auto de
24 de noviembre de 2009, debemos concluir que el recurso cubre las
exigencias formales precisas para su admisin a trmite.
SEGUNDO.- MOTIVOS PRIMERO A CUARTO DEL RECURSO
1. Enunciado de los motivos
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23. El primero de los motivos se enuncia en los siguientes trminos:

La Sentencia recurrida infringe el artculo 115.1 de la Ley de Sociedades
Annimas, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo
1564/1989 (en adelante, TRLSA) al ser anulado un acuerdo adoptado por la
junta general de accionistas sin que el mismo sea contrario a la Ley ni a los
estatutos sociales y sin que se haya acreditado que cause lesin a los
intereses de la sociedad.
24. El segundo motivo se enuncia en los siguientes trminos:
La Sentencia recurrida infringe el artculo 48.2.a), en relacin con el artculo
215, ambos de la Ley de Sociedades Annimas, Texto Refundido aprobado
por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, en cuanto en los mismos se
reconoce al accionista un derecho al dividendo, que ha de entenderse
nicamente en sentido abstracto en los trminos establecidos por la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo infringida.
25. El tercer motivo se enuncia en los siguientes trminos:
La Sentencia recurrida infringe el artculo 48.2.a), en relacin con el artculo
215, ambos de la Ley de Sociedades Annimas , Texto Refundido aprobado
por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, en cuanto que en la misma se
hace una indebida aplicacin de la doctrina jurisprudencial contenida en la
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 26 de mayo de 2005,
num. 418/2005, rec. 4744/1998 en cuanto que la misma viene a exigir la
concurrencia de un doble requisito para la imposicin del reparto de
dividendos (que carezca de toda justificacin la decisin de no repartir
dividendos y que exista una retencin sistemtica de los beneficios), que no
concurren en el caso que ahora nos ocupa;
26. El cuarto motivo se enuncia en los siguientes trminos:
La Sentencia recurrida infringe el artculo 93.1, en relacin con los artculos
212 y 213, todos ellos de la Ley de Sociedades Annimas, Texto Refundido
aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, en cuanto que exigen
para el reparto de dividendos que exista acuerdo en tal sentido por parte de
la junta general de accionistas de la sociedad.
27. Los cuatro motivos forman parte de un silogismo que puede sintetizarse
en los siguientes trminos:
1) Premisa primera: En el supuesto de que existan beneficios repartibles, a
tenor de lo que dispone el artculo 213.1 del texto refundido de la Ley de
Sociedades Annimas -La junta general resolver sobre la aplicacin del
resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado- corresponde a la
junta general la decisin de repartir dividendos (la cita de los artculos 93.1,
212 y 215 se evidencia totalmente superflua y en el desarrollo de los
motivos no se razona su infraccin).
9

2) Premisa segunda: De acuerdo con lo que dispone el artculo 115 del

referido texto refundido, nada ms podrn ser impugnados los acuerdos de
las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o
lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los
intereses de la sociedad.
3) Premisa tercera: El acuerdo de no distribuir dividendos, adoptado por la
junta general que tuvo lugar el 28 de junio de 2006, no es contrario a la Ley,
no se opone a los estatutos y no lesiona los intereses de la sociedad en
beneficio de uno o varios accionistas o de terceros.
4) Conclusin: El acuerdo de no repartir beneficios no puede ser anulado.
2. Valoracin de la Sala
2.1 El derecho al dividendo de los accionistas.
28. Tiene razn la recurrente cuando afirma que el acuerdo de no repartir
dividendos, cuando menos en abstracto y aparentemente, no vulnera la Ley
de Sociedades Annimas desde el momento en el que, a diferencia de la
previsin que contena el artculo 87 del Borrador del Anteproyecto de Ley
de Sociedades de Responsabilidad Limitada publicado por el Boletn
Informativo del Ministerio de Justicia el 25 de junio de 1993, que en
determinadas condiciones impona el reparto obligatorio de dividendos, la
propia norma atribuye a la Junta General la facultad de decidir en tal sentido
en el caso de que existan beneficios repartibles - "(l)a junta general
resolver sobre la aplicacin del resultado del ejercicio de acuerdo con el
balance aprobado" ( artculo 213.1 del texto refundido de la Ley de
Sociedades Annimas aplicable al caso enjuiciado y 273 del texto refundido
de la Ley de Sociedades de Capital)-.
29. En este sentido nos hemos pronunciado en las sentencias 788/1996, de
10 de octubre - el derecho abstracto al dividendo (...) se concreta con el
acuerdo de la Junta General y el derecho de crdito del accionista contra la
Sociedad solo nace con el acuerdo de tal Junta-, 215/1997, de 19 de marzo (s)iendo indudable el derecho del accionista de una sociedad annima a
participar en los beneficios de la misma, por medio del reparto de
dividendos, hay que distinguir el derecho abstracto del mismo, que es
indiscutible, y el derecho concreto, que no se obtiene sino desde que hay
un acuerdo de la Junta general de accionistas"-, y 60/2002, de 30 de enero,
"(e)l accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad
Annima, como derecho abstracto, pero es el acuerdo de la Junta general el
que decide el reparto del dividendo, que hace surgir el derecho de crdito
del accionista, como derecho concreto, quedando determinada la cantidad,
el momento y la forma del pago".
30. Tambin tiene razn cuando sostiene que el acuerdo de no repartir
beneficios no vulnera los estatutos, ya que no se nos ha identificado
ninguna norma estatutaria que impusiese ese reparto.
10

2.2. La impugnacin de acuerdos lesivos para la sociedad.

31. Tambin acierta la recurrente cuando afirma que -a diferencia de otros
ordenamientos, como el portugus, que en el artculo 58.1.b) del Cdigo das
Sociedades Comerciais tutela de forma explcita los intereses de los
minoritarios -"(s)o anulveis as deliberaes que: (...) b) Sejam apropriadas
para satisfazer o propsito de um dos scios de conseguir, atravs do
exerccio do direito de voto, vantagens especiais para si ou para terceiros,
em prejuzo da sociedade ou de outros scios ou simplesmente de
prejudicar aquela ou estes, a menos que se prove que as deliberaes
teriam sido tomadas mesmo sem os votos abusivos" : (Son anulables los
acuerdos que: (...) b) son apropiados para satisfacer el propsito de uno de
los socios de conseguir, por medio del ejercicio del voto, ventajas
especiales, para s o para terceros, en perjuicio de la sociedad o de otros
socios o, simplemente, de daar a aquella o a stos, a menos que se pruebe
que los acuerdos habran sido tomadas incluso sin los votos abusivos)-, en
nuestro sistema los intereses tenidos en cuenta de forma explcita por la
norma, como uno de los lmites al poder de decisin de la mayora, son
exclusivamente los de la sociedad -el artculo 115.1 de la Ley de Sociedades
Annimas dispone que "(p)odrn ser impugnados los acuerdos de las juntas
que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en
beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la
sociedad" y hoy el artculo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital
que"(s)on impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se
opongan a los estatutos o lesionen el inters social en beneficio de uno o
varios socios o de terceros"-, de tal forma que, como hemos declarado en la
sentencia 172/2003, de 20 de febrero , "(l)as sentencias del Tribunal
Supremo de 1 de julio de 1961 y 25 de enero de 1968, en relacin al artculo
115 de la Ley de Sociedades Annimas, declaran que se habla de lesin
de los intereses de la sociedad y no de los intereses del accionista
en particular y que el procedimiento regulado en este artculo y siguientes
est establecido para ventilar en l mismo los intereses generales de la
sociedad y no los intereses particulares contrarios a la misma", en la
186/2006, de 7 marzo , que "los intereses lesionados no han de ser los
de los socios en particular, sino los de la sociedad" y en la sentencia
377/2007, de 29 de marzo, que "la accin impugnatoria prevista en el
artculo 115.1 de la Ley de Sociedades Annimas exige la lesin de
los intereses de la sociedad, y no los del accionista en particular".
32. Finalmente, es cierto que la aplicacin de beneficios a reservas supone
la capitalizacin de la sociedad, por lo que el acuerdo en tal sentido no se
percibe como lesivo para los intereses de aquella, al menos desde la
posicin institucional.
2.2. La impugnacin de acuerdos lesivos para la minora.
33. Ahora bien, no existe una posicin uniforme sobre qu debe entenderse
por "intereses de la sociedad", dadas las clsicas posiciones enfrentadas
11

entre teoras institucionalista y contractualista que sintetiza la sentencia de

19 febrero 1991, segn la que "(e)n torno a la idea o concepto del inters
social existen dos teoras completamente opuestas: la institucionalista, que
considera a la Sociedad Annima como una institucin-corporacin, en la
que el inters social que all se persigue, es distinto del de sus socios,
viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa
(accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc.); y la teora
contractualista, consagrada en nuestra legislacin, segn la cual el inters
social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de
forma que cualquier dao producido en el inters comn del reparto de
beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesin al
inters social", a esa clasificacin cabe aadir otras -monistas, dualistas;
pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en funcin del acto o
acuerdo, etc.
34. El artculo 127.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas
introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio -hoy 226 del texto refundido
de la Ley de Sociedades de Capital, parece inclinarse por un concepto
institucionalista -(l)os administradores desempearan su cargo como un
representante leal en defensa del inters social, entendido como inters de
la sociedad..." -, sin embargo, la jurisprudencia no deja de tener en
consideracin criterios contractualistas -as la sentencia de 12 de julio de
1983 se refiere al inters social como "el inters comn de los socios", y la
referida sentencia 186/2006, de 7 marzo, con cita de la de 11 de noviembre
de 1983, que " stos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de
los de todos aquellos"-.
35. Tambin la recomendacin 7 del Cdigo Unificado de Buen Gobierno de
las Sociedades Cotizadas aprobado el 22 de mayo de 2006 por el Consejo
de la Comisin Nacional del Mercado de Valores opta por una interpretacin
contractualista que pone nfasis " en el inters comn de los accionistas o,
si se prefiere, en el inters del accionista comn" que responde mejor a las
expectativas de los inversores dirigida a "la maximizacin, de forma
sostenida, del valor econmico de la empresa".
36. Desde esta perspectiva, en conexin con la causa lucrativa que
constituye la causa de negocio societario, los acuerdos de la
mayora que no persiguen razonablemente el inters del conjunto
de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la
sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los
minoritarios, revelndose abusivos -tanto si se califica el ejercicio
del voto como abuso de derecho, como si se entiende que
constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los
intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige tambin el
respeto razonable de los intereses de la minora, de tal forma que, aunque
el artculo 115.1 de la Ley de Sociedades Annimas , aplicable para la
decisin del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de
Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder",
12

ello no constituye un obstculo insuperable para la anulacin de los

acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artculo 7 del
Cdigo Civil, son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias
de 10 de febrero de 1.992, 1136/2008, de 10 de diciembre, y 770/2011, de
10 de noviembre -.
37. Tratndose en concreto de acuerdos referidos a la aplicacin del
resultado, aunque nuestro ordenamiento no regula de forma expresa la
impugnacin de acuerdos por falta de reparto de beneficios -a diferencia de
otros, como el alemn que la admite en el artculo 254.1 de la Aktg-, hemos
declarado en la sentencia 418/2005, de 26 de mayo , que "(p)rivar al socio
minoritario sin causa acreditada alguna (...) se presenta a todas luces como
una actuacin abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales,
pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica
la impugnacin promovida y estimada del acuerdo de aplicacin del
resultado, pues todo ello significara consagrar un imperio desptico de la
mayora".
38. La solucin indicada, podra ser cuestionada bajo el rgimen del artculo
348.bis.1) de la Ley de Sociedades de Capital introducido por el artculo 18
de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de
Sociedades de Capital y de incorporacin de la Directiva 2007/36/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de
determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas en
cuanto faculta al socio para separarse en determinados supuestos si ("(a)
partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripcin en el Registro
Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la
distribucin de los beneficios sociales tendr derecho de separacin en el
caso de que la junta general no acordara la distribucin como dividendo de,
al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotacin del objeto
social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente
repartibles"), pero, con independencia de que es inaplicable al caso por
razones temporales, no puede proyectarse sobre quien contrat con la
sociedad una retribucin vinculada al reparto de beneficios, ya que, en otro
caso, dejara al arbitrio de la contraparte la eficacia de lo pactado, lo que
resulta contrario a lo dispuesto en el artculo 1256 del Cdigo Civil.
2.4 Desestimacin de los motivos.
39. Consecuentemente con lo expuesto, declarado por la sentencia
recurrida que " en las circunstancias examinadas, negar absolutamente a
los socios absolutamente cualquier reparto de las sustanciosas ganancias
resultantes se considera injustificado y abusivo", el motivo debe ser
desestimado, ya que para estimar concurrente el comportamiento abusivo
no se requiere la existencia de la reiteracin a la que hizo referencia, pero
en modo alguno exigi, la citada sentencia 418/2005, de 26 mayo , citada
por la recurrente en apoyo de su tesis.
TERCERO.- QUINTO MOTIVO
13

1. Enunciado y desarrollo del motivo

40. El quinto motivo se enuncia en los siguientes trminos:
La Sentencia recurrida infringe artculo 130 de la Ley de Sociedades
Annimas , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo
1564/1989 , en cuanto que establece que cuando la retribucin de los
administradores consista en una participacin en las ganancias, slo podr
ser detrada de los beneficios lquidos despus de haberse reconocido a los
accionistas un dividendo del cuatro por ciento o el tipo ms alto que los
estatutos hayan establecido.
41. En su desarrollo, la recurrente sostiene que, de ser acogidos los motivos
primero a cuarto, al no acordarse la distribucin de dividendos no proceder
retribuir al administrador que debe participar en las ganancias.
2. Valoracin de la Sala
2.1. La retribucin de los administradores.
42. Procede desestimar el motivo ya que la propia recurrente supedita el
mismo a la estimacin de los cuatro primeros, por lo que la desestimacin
de ellos determina la de este.
43. Adems, la sentencia recurrida
no acuerda retribucin alguna,
limitndose a anular determinados acuerdos sociales y, saliendo al paso del
evidente intento de defraudar los derechos de quien ostentaba el cargo
cuando los beneficios se produjeron, mediante el cese antes de adoptar el
acuerdo de reparto de dividendos, en razonamiento impecable sostiene que
"no es de apreciar obstculo a su legitimacin para tener derecho a recibir
la correspondiente remuneracin proporcional hasta el momento de cesar,
dado que los Estatutos que la establecieron estaban en vigor entonces y los
beneficios y cuentas se refieren al mismo ejercicio de 2005 en el que fue
consejero-delegado desde principio del ao hasta mediados de mayo"- ya
que otra cosa sera atribuir a la sociedad la facultad de vaciar de contenido
arbitrariamente el derecho individual reconocido en los estatutos al
administrador".
2.2 Desestimacin de los motivos.
44. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo.

Comentario:
Una acadmica sentencia del Tribunal Supremo sobre inters social y
acuerdos lesivos para la minora: el administrador burlado
14

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 (ms abajo)

es notable porque confirma la de apelacin que haba declarado abusivo el
acuerdo social de reservar los dividendos una sola vez.
Se trataba de una sociedad familiar dedicada a la gestin y venta de los
terrenos propiedad de la familia. Se nombra a uno de los socios consejerodelegado en la constitucin de la sociedad y en un determinado momento,
se le destituye modificndose, a la par, los estatutos para suprimir la
remuneracin del cargo de consejero delegado. La remuneracin
previamente pactada en Estatutos era del 10 % de los beneficios sociales.
Ese mismo ejercicio (en el que el consejero-delegado deja de percibir
remuneracin porque deja de ser consejero-delegado), la sociedad vende
unos terrenos y obtiene unos beneficios muy elevados que, la mayora,
decide destinar a reservas. El efecto sobre el socio ex-consejero-delegado es
brutal: deja de percibir remuneracin alguna porque ya no es consejerodelegado y no percibe nada (ni como consejero ni como socio) porque los
beneficios son reservados.
Se impugnan los acuerdos sociales de la Junta ordinaria. Y la Audiencia dice
que el acuerdo de reservar los beneficios y no repartir como dividendos las
ganancias obtenidas es abusivo porque no haba razn alguna para
reservarlos.
Lo notable de la Sentencia del Supremo es que el ponente, Gimeno-Bayn
realiza una larga exposicin de lo que podra ser un manual de Derecho de
Sociedades. Resumidamente, dice lo siguiente:
1 Son contrarios al inters social, en el sentido del art. 204 LSC y
en conexin con la causa lucrativa que constituye la causa de
negocio societario, los acuerdos de la mayora que no persiguen
razonablemente el inters del conjunto de los accionistas desde la
perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva
institucional, y perjudican a los minoritarios, revelndose abusivos
-tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como
si se entiende que constituye un abuso de poder-.
Porque
el regular funcionamiento (de la sociedad) exige tambin el respeto
razonable de los intereses de la minora, de tal forma que, aunque el
artculo 115.1 de la Ley de Sociedades Annimas , aplicable para la
decisin del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de
Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de
poder", ello no constituye un obstculo insuperable para la anulacin
de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del
artculo 7 del Cdigo Civil , son contrarios a la ley -en este sentido
apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10
de diciembre , y 770/2011 , de 10 de noviembre15

Como se v, la sentencia hace una suerte de sntesis de las dos doctrinas

formuladas por los autores: que los acuerdos que no perjudican prima facie
a la sociedad (un aumento de capital, un acuerdo de reservar los beneficios)
pero que perjudican a la minora y benefician a la mayora
(i) son abusivos y
(ii) los que pensamos que el art. 204 LSC no debe entenderse como un
numerus clausus de causas de impugnacin de los acuerdos sociales y, por
tanto, que los acuerdos que perjudican a la minora y benefician a la minora
son anulables. El fundamento dogmtico ms correcto nos parece a los
que mantenemos la segunda opinin no es el abuso de derecho, que debe
aplicarse fundamentalmente a las relaciones no contractuales, sino el deber
de lealtad del socio mayoritario hacia la sociedad y hacia los dems socios.
Seguir una u otra concepcin tiene relevancia: si el acuerdo es calificado
como abusivo, habra que entender que es un acuerdo contrario a la Ley
y, por tanto, aplicarse las normas relativas a la impugnacin de los acuerdos
nulos. Si se califica como infraccin del deber de lealtad del socio
mayoritario hacia la minora, como un acuerdo anulable (por analoga). Esta
Sentencia obligar si se consolida la doctrina que incluye a calificar como
anulables los acuerdos abusivos porque lo que viene a decir es que los
acuerdos abusivos son contrarios al inters social y, para tales acuerdos,
los arts. 205 y 206 prevn normas diferentes respecto a la legitimacin
activa y a la caducidad de la accin a las que se prevn para los acuerdos
nulos.
A continuacin hace una afirmacin obiter dictum acerca de si esta
conclusin debe cambiar por la promulgacin del nuevo art. 348 bis 1 LSC
(derecho de separacin si la sociedad tiene beneficios y no reparte
dividendos en cinco aos). Pero tal afirmacin no es, creemos, correcta. Los
remedies son diferentes. En el caso del art. 204 LSC la consecuencia es la
anulacin del acuerdo social de reservar los beneficios y en el 348 bis LSC el
derecho de separacin del socio. Por tanto, la promulgacin del art. 348 bis
no afecta a la doctrina sobre reserva abusiva de beneficios.
Y, a continuacin, dice el ponente que, en todo caso, el Consejero-Delegado
pact en los estatutos su retribucin vinculando la cuanta a los
beneficios obtenidos por la sociedad. De modo que, si los mayoritarios le
destituyen como administrador y, a continuacin, reservan los beneficios, no
considerar su conducta como abusiva sera tanto como dejar al arbitrio de
la contraparte la eficacia de lo pactado, lo que resulta contrario a lo
dispuesto en el artculo 1256 del Cdigo Civil.
No estamos tan seguros de eso (aunque no condiciona el fallo). Si el
consejero-delegado quera blindar su posicin, debera haber pactado con
sus consocios en el momento de la constitucin una indemnizacin por
destitucin o la obligatoriedad para la sociedad de repartir los dividendos o
un derecho de separacin para el caso de que le destituyesen como
16

consejero-delegado. Lo que sucede es que el consejero-delegado estaba

reclamando su retribucin correspondiente al ejercicio en el que se
obtuvieron los beneficios (retribucin que no se vea afectada por la
modificacin de estatutos que convirti al cargo en gratuito). Como el art.
218.2 LSC exige para las sociedades annimas que se reconozca un
dividendo a los accionistas antes de que se pueda remunerar al
administrador con una participacin en beneficios, la decisin mayoritaria
de reservar todos los beneficios dejaba al administrador sin remuneracin a
pesar de que se hubieran generado cuantiosos beneficios. En este contexto,
la afirmacin del Supremo es correcta: los socios mayoritarios estaban
incumpliendo indirectamente el acuerdo con el administrador de
remunerarle con un 10 % de los beneficios utilizando como cobertura el
art. 218.2 LSC.
Adems, la sentencia recurrida (sale) al paso del evidente intento de
defraudar los derechos de quien ostentaba el cargo cuando los beneficios se
produjeron, mediante el cese antes de adoptar el acuerdo de reparto de
dividendos, en razonamiento impecable sostiene que "no es de apreciar
obstculo a su legitimacin para tener derecho a recibir la correspondiente
remuneracin proporcional hasta el momento de cesar, dado que los
Estatutos que la establecieron estaban en vigor entonces y los beneficios y
cuentas se refieren al mismo ejercicio de 2005 en el que fue consejerodelegado desde principio del ao hasta mediados de mayo"- ya que otra
cosa sera atribuir a la sociedad la facultad de vaciar de contenido
arbitrariamente el derecho individual reconocido en los estatutos al
administrador".
Ms notable an es que, en contra de la doctrina sobre reserva abusiva de
los dividendos que han ido formulando los tribunales, el Supremo no exige
la reiteracin en dicha reserva:
ya que para estimar concurrente el comportamiento abusivo no se requiere
la existencia de la reiteracin a la que hizo referencia, pero en modo alguno
exigi, la citada sentencia 418/2005, de 26 mayo , citada por la recurrente
en apoyo de su tesis
A nuestro juicio, la reiteracin no es un requisito imprescindible para
calificar como abusivo un acuerdo de reservar los beneficios. No puede serlo
porque la calificacin como abusiva de la conducta de los socios
mayoritarios solo puede hacerse tras una valoracin de la misma a la luz de
todas las circunstancias del caso lo que implica que, en cada caso, unas
circunstancias sern ms relevantes que otras o tendrn un mayor peso
para llevar al Juez a considerar la conducta como abusiva. Si no se han
repartido dividendos en muchos aos ser ms probable, en este sentido,
que la conducta de los mayoritarios sea calificada como abusiva. Pero, a
contrario, si se dan circunstancias especiales (como parece ocurrir en el
caso en el que la sociedad da un pelotazo y vende unos terrenos que
deban de representar una parte importante del patrimonio social y, por
17

tanto, los beneficios obtenidos deban de representar una parte importante

de todos los que la sociedad poda esperar obtener y, adems, el consejerodelegado al que se haba prometido una participacin en los beneficios
como remuneracin, es destituido) nada impide calificar como abusivo el
acuerdo de reservar beneficios un solo ejercicio.

-Tribunal Supremo Sala 1, S 29-3-2007, n 377/2007, rec. 2364/2000; Pte:

Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio:
PRIMERO.- Para un mejor entendimiento para la resolucin del actual
recurso de casacin, es preciso hacer constar lo siguiente.
Los demandantes, ahora recurrentes, promovieron juicio de menor
cuanta en el ejercicio de la accin de impugnacin de acuerdos
sociales, solicitando la declaracin de nulidad del acuerdo adoptado
en la Junta General Ordinaria de la mercantil demandada del 30 de
septiembre de 1997, tercero de los del Orden del Da, relativo a la
aprobacin de la retribucin del Administrador nico de la sociedad,
al considerarlo contrario al inters de la sociedad y estimar que
incurra en abuso de derecho.
La entidad demandada se opuso a la demanda, y el Juzgado dict
sentencia desestimando ntegramente la demanda, por considerar, en
sntesis, que el acuerdo impugnado por el que se fijaba la retribucin
del administrador nico de la sociedad en la cifra de seis millones de
pesetas netos al mes, no lesionaba los intereses de la sociedad ni
resultaba abusivo, atendido el hecho de que dicha retribucin
conllevaba una significativa reduccin de los gastos de la sociedad
por este concepto en relacin con los ejercicios anteriores, durante
los cuales los miembros del Consejo de Administracin percibieron
cuatro millones de pesetas netos mensuales cada uno.
Interpuesto recurso de apelacin por los demandantes, la Audiencia
Provincial desestim el recurso y confirm la sentencia apelada.
Considera el tribunal de instancia, como el Juzgado, que el acuerdo
impugnado no lesiona los intereses sociales pues, aun siendo
inusualmente alta, la retribucin acordada -fija, y no en forma de
participacin en beneficios- era inferior a la anteriormente establecida
en favor de los miembros del Consejo de Administracin, y los
beneficios netos de la sociedad eran muy superiores a dicha cantidad,
siendo, adems, lgico pensar que la atribucin de las funciones de
gestin y ejecutivas de la sociedad a un solo administrador,
encargndose de los cometidos que hasta ese momento se haban
18

realizado por los miembros del Consejo de Administracin, deba ser

adecuadamente retribuida. Concluye la Audiencia, examinando los
requisitos jurisprudencialmente exigidos para el xito de la accin de
impugnacin de acuerdos sociales por lesin del inters social , que
no se dan en el caso examinado los presupuestos de la pretensin
impugnatoria, y niega asimismo su viabilidad por no apreciar el abuso
de derecho en que los actores basan tambin la accin ejercitada en
la demanda.
SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia, por el cauce
del artculo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento, la infraccin, por
inaplicacin, del artculo 115 de la Ley de Sociedades Annimas y de
la jurisprudencia que lo interpreta.
Alega la parte recurrente, como fundamento de la denuncia
casacional, que, frente a los argumentos de la sentencia recurrida, se
impone el hecho de que el impugnante, Gabriel, fue el Presidente del
Consejo de Administracin que obtuvo los notables resultados
econmicos de la sociedad, y que a travs del acuerdo impugnado se
sustraen de sta, en beneficio de un accionista, una parte muy
sustancial de los resultados obtenidos con la gestin de aqul, en
perjuicio no slo de la sociedad, sino tambin de l mismo. Incide
asimismo en el hecho, que reputa acreditado, de que la mercantil no
reparti dividendos desde su constitucin, incorporando los beneficios
a reservas voluntarias.
Concluye, por ltimo, que, siendo el inters social la suma de los
intereses particulares de los socios conforme a la teora
contractualista que se consagra en la legislacin societaria, cualquier
dao producido en el reparto de beneficios o cualquier otra ventaja
comunitaria, como ha sucedido -en su tesis- en el caso de autos,
supone una lesin al inters social que justifica el xito de la
pretensin impugnatoria ejercitada, siendo plenamente trasladable al
supuesto contemplado el criterio mantenido en la Sentencia de esta
sala de fecha 1 de julio de 1963, en donde se consider lesionado el
inters social por un acuerdo que, entre otros extremos, elevaba la
retribucin del administrador de la sociedad un 33%, porcentaje muy
prximo al 27% de los beneficios del ejercicio en que se cifra el
aumento de la retribucin en este caso.
El motivo debe ser desestimado.
Y as es, ya que se debe partir, por un lado, de que, como seala la
sentencia recurrida, la retribucin del administrador nico de la
sociedad -que sustituy al Consejo de Administracin que
anteriormente rega la entidad-, fue fijada en una cifra que, siendo sin
duda muy elevada, era inferior a la retribucin que en conjunto
perciban los miembros del Consejo de Administracin, entre los
cuales se hallaba el demandante Gabriel; y, por otro lado, de que en
19

el acuerdo impugnado se estipul una retribucin fija, no una

participacin en los beneficios de la sociedad.
A partir de tales hechos bsicos, el examen de la denuncia casacional
pasa por recordar que, como ha declarado reiterada jurisprudencia, la
accin impugnatoria prevista en el artculo 115.1 de la Ley de
Sociedades Annimas exige la lesin de los intereses de la
sociedad, y no los del accionista en particular. Como indica la
sentencia de 20 de febrero de 2003, con cita de otras anteriores, para
que prospere la accin por lesin a los intereses de la sociedad en
beneficio de uno o ms accionistas, ha de resultar de la prueba la
existencia de dicha lesin, que ha de afectar a la sociedad misma, no
bastando su mera alegacin. La constatada existencia de la lesin al
inters social es, por lo tanto, presupuesto necesario para que
proceda declarar la nulidad del acuerdo impugnado, inters ste que
es trascendente al particular de los socios, aun cuando se entienda
conformado por la suma de los intereses individuales de los
accionistas.
La presencia de la lesin se ha de apreciar, en consecuencia, de las
circunstancias concurrentes en el caso concreto, siempre con cautela
y ponderacin, para no interferir en la voluntad social y en la esfera
de accin reservada por la Ley y los estatutos a los rganos sociales ;
sin perjuicio, claro est, de la facultad de los tribunales de controlar y
corregir la extralimitacin de la actuacin de stos que lesiona los
intereses de la sociedad. En esa labor esta Sala ha tomado en
consideracin, para determinar la ilicitud de la retribucin fijada en
favor de los administradores sociales , adems de su importe, la
situacin econmica de la sociedad, la necesidad o no de la actuacin
de varios administradores retribuidos y las funciones a desempear,
as como la finalidad o propsito perseguido, y la posibilidad o no de
ser el impugnante administrador social -Sentencia de 5 de marzo de
2004, cuyos fundamentos recoge, a su vez, la de 12 de enero de
2007.
La proyeccin de estos criterios al caso examinado conduce a negar
la presencia de la lesin del inters social que se alega como base de
la pretensin impugnatoria. Los hechos son reveladores de que no se
ha producido perjuicio alguno para la sociedad; por el contrario, la
fijacin de la retribucin del administrador nico ha representado,
pese a su indiscutible importancia, un menor gasto por este concepto,
y, consecuentemente, un mayor beneficio para la mercantil respecto
del alcanzado en ejercicios anteriores, siendo, por lo dems, de
elevada cuanta, pues supera con creces la cifra de setecientos
treinta y dos millones de pesetas anuales, despus de impuestos,
como indica la sentencia recurrida.

20

Resultan significativas, adems, las tambin elevadas retribuciones

que perciban los integrantes del anterior Consejo de Administracin
-cuatro, siete y diecisis millones de pesetas netos al mes,
respectivamente-, cuyos cometidos asumi el administrador nico
desde su designacin, que vio por ello incrementada su retribucin
mensual en unos dos millones de pesetas netos.
Si aquellas retribuciones, tambin muy elevadas, y superiores en su
conjunto a las fijadas en el acuerdo impugnado, eran lcitas,
difcilmente puede negarse la misma licitud a la que, siendo inferior a
la suma de aqullas, y resultando proporcionada -dentro de la
dimensin econmica de las cantidades reservadas por la sociedad a
las retribuciones de los integrantes de su rgano de administracin- a
la mayor exigencia de responsabilidad y trabajo que representaba
para el administrador nico ejercer las funciones y encargarse de la
gestin desempeada hasta su nombramiento por los miembros del
rgano colegiado, supuso, aun dentro de su elevado importe, un
beneficio econmico para la entidad.
Estas circunstancias diferencian el supuesto contemplado de los
examinados por esta Sala en otros casos anteriores, como en la
Sentencia de 1 de julio de 1963, que cita la resolucin recurrida y la
propia parte recurrente, en donde la ilicitud de la retribucin vino
determinada por su desproporcin respecto de la anteriormente
vigente y respecto de la funcin desempeada, o la de fecha 5 de
marzo de 2004 EDJ 2004/7469 , en la que, adems de esa
desproporcin, no qued acreditada la existencia de beneficio alguno
para la sociedad, habindose probado all, adems, el propsito de
desviar los beneficios sociales en favor de un grupo de accionistas, lo
que, vistas las circunstancias del presente caso, en donde se da un
mayor beneficio econmico que queda incorporado a las reservas de
la sociedad, no puede aqu sostenerse de forma indubitada, pese al
constatado enfrentamiento entre los socios.
No hay, pues, lesin alguna de los intereses de la sociedad, aun
considerados stos desde una perspectiva contractualista como la
suma de los intereses de los socios, pues stos se mantienen
inclumes y se han visto, incluso, favorecidos por el beneficio
econmico experimentado por la sociedad, que se traduce en un
mayor valor patrimonial de sus respectivas participaciones en la
entidad, al aumentar el valor patrimonial de sta. La eventual lesin
del inters particular del accionista que, desplazado del rgano de
administracin de la sociedad -y, por tanto, sabedor desde ese
momento de que iba a dejar de percibir la retribucin que hasta
entonces disfrutaba-, no logra obtener un inmediato rendimiento de la
sociedad, al haberse aplicado los beneficios sociales a reservas
voluntarias, sin reparto de dividendos, no justifica la pretensin
impugnatoria del acuerdo de que se trata, pues no es dable identificar
21

ese inters particular, susceptible de tutela a travs de otros medios

impugnatorios -y con distinto objeto- diferentes del aqu empleado,
con el inters social , que, segn se ha dicho, es trascendente al
inters individual de los accionistas.

-AP Barcelona, sec. 15, S 8-10-2013, n 351/2013, rec. 732/2012; Pte:

Ribelles Arellano, Jos Mara:
En definitiva, la sentencia concluye -reproduciendo los trminos de
nuestra anterior sentencia de 11 de enero de 2012 - que "la falta de
proporcionalidad entre la actividad realmente desarrollada por el
administrador y el importe retributivo fijado en el acuerdo impugnado
(32.000 ), pone de manifiesto una anormalidad en el ejercicio del
derecho y de la facultad de la junta de fijar" la retribucin del
administrador
/
Dicho lo cual, analizaremos la cuestin sin entendernos vinculados
por decisiones anteriores, basndonos exclusivamente en lo alegado
y probado en este pleito. Pues bien, hemos de partir, a tal efecto, de
la doctrina del Tribunal Supremos sentada en supuestos anlogos al
enjuiciado. En este sentido, la sentencia de 29 de marzo de 2007 (ROJ
2220/2007) -en un supuesto idntico al enjuiciado de impugnacin de
un acuerdo por lesionar el inters social y por abusivo-, que
reitera argumentos recogidos en la STSS de 1 de julio de 1963, 5 de
marzo de 2004 y 12 de enero de 2007, seala que ha de tomarse en
consideracin, para determinar "la ilicitud de la retribucin fijada en
favor de los administradores sociales , adems de su importe, la
situacin econmica de la sociedad, la necesidad o no de la actuacin
de varios administradores retribuidos y las funciones a desempear,
as como la finalidad o propsito perseguido, y la posibilidad o no de
ser el impugnante administrador social ".
En el presente caso, no advertimos que el acuerdo impugnado haya
daado el inters social en beneficio de uno o varios socios o
terceros, como exige el artculo 204 del TRLSC ( artculo 115 del
TRLSA). Hemos de tener en cuenta, en primer lugar, que el artculo 13
de los estatutos de la sociedad establece que el cargo de
administrador ser retribuido. "La remuneracin -dice dicho preceptoser fijada por la Junta General consistiendo en una cantidad fija
mensual o anual y en una participacin en beneficios. En este ltimo
supuesto, la retribucin ser del 10% de los beneficios lquidos
obtenidos en el ejercicio correspondiente y despus de haber cubierto
las atenciones de la reserva legal y estatutaria, adems de haberse
reconocido a los accionistas un dividendo mnimo del 4%".
22

La parte actora, en segundo lugar, no discute que los 32.000 euros

fijados como retribucin no superan el 10% los beneficios obtenidos
por la sociedad. En el ejercicio inmediatamente anterior a la junta
impugnada KELLAR S.A. tuvo beneficios de 361.896,16 euros
(documento nueve de la demanda). Tampoco cuestiona que el
consejo de administracin percibi la misma remuneracin, aprobada
en junta general, y que la propia Sra. Sandra, como presidente del
consejo, recibi 20.000 euros por tal concepto. Y no consta que desde
el ao 2005 la actividad del rgano de administracin haya variado
sustancialmente.
Entendemos que si el acuerdo se ajusta a lo previsto en los estatutos
y no se ha incrementado la retribucin respecto de la suma total que
perciban los tres miembros del consejo, no es posible hablar de
lesin al inters social . Si lcito fue el acuerdo de 2007 y no han
variado significativamente las circunstancias, tambin lo ha de ser el
adoptado en 2010.
Como tiene sentado el Tribunal Supremo, la existencia de lesin al
inters social ha de ser examinada con cautela y ponderacin, para
no interferir en la voluntad social y en la esfera de accin reservada
por la Ley y los estatutos a los rganos sociales. Aun cuando la
retribucin puede parecer elevada, si tenemos en cuenta que no es
discutido que la sociedad tiene como nica actividad gestionar el
arrendamiento de un nave industrial, no es ms elevada que la que
perciba el consejo anterior y se acomoda a lo previsto en los
estatutos. No es posible obviar, por otro lado, la buena situacin
econmica de la sociedad y que la retribucin, adems de resarcir al
administrador por su dedicacin a la actividad social, le compensa por
las responsabilidades que asume. Adems, tampoco podemos
desconocer la conflictividad entre los socios y los mltiples litigios en
que est involucrada la sociedad, que exigen un mayor esfuerzo y
dedicacin al administrador.
QUINTO.- Por los mismos motivos, tampoco advertimos abuso del
derecho e infraccin del artculo 7.2 del Cdigo Civil. La
jurisprudencia, de forma reiterada ( STS de 2 de julio de 2002 y 28 de
enero de 2005, entre otras muchas), exige para apreciar el abuso del
derecho los siguientes elementos: a) el uso de un derecho objetivo y
externamente legal; b) el dao a un inters no protegido por una
especfica prerrogativa jurdica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de
ese dao, manifestada de forma subjetiva (ejercicio del derecho con
intencin de daar, o sin un verdadero inters en ejercitarlo) o en
forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los
fines econmico-sociales del mismo).
Como hemos expuesto en el fundamento anterior, el inters de la
sociedad no se quebrant con el acuerdo impugnado y la junta actu
23

en el ejercicio de sus prerrogativas legales. Si no hay lesin al inters

social , tampoco puede haber abuso de derecho -que tiene carcter
excepcional y un alcance singularmente restrictivo, segn la
jurisprudencia-. Y si nos adentramos en el plano de la moralidad del
acto, no puede merecer mayor reproche el acuerdo impugnado que la
actuacin de la demandante, que form parte de un consejo de
administracin que percibi la misma retribucin aprobada en junta
con su voto favorable.
-Jdo. de lo Mercantil n 1, Bilbao, S 6-11-2013, n 212/2013, n autos
847/2012; Pte: Bermdez Avila, Marcos:
La demanda debe ser ntegramente desestimada, de conformidad con
lo dispuesto en los arts. 7 del Cdigo Civil y 204.1 de la Ley de
Sociedades de Capital. La adquisicin de un equipo quirrgico ltima
generacin para la ciruga de retina, en sustitucin del anterior de 14
aos de antigedad, la ampliacin de capital acordada para su
financiacin y la regulacin de las nuevas condiciones de utilizacin
del local donde se ejerce la actividad mdica no suponen un abuso
del derecho por parte de los tres socios mayoritarios ni lesionan de
ninguna manera el inters social . Perjudican, eso s, los intereses del
socio minoritario, pero no por ello tiene derecho a impedir la marcha
de la sociedad, imponiendo su criterio a la mayora.
1. EL CONFLICTO ENTRE LOS SOCIOS.
En el ao 1998, cuatro mdicos oftalmlogos deciden ejercer su
profesin conjuntamente. Para regular la actividad comn constituyen
dos sociedades (CENTRO OFTALMOLGICO INTEGRAL, S.L. y
PATRIMONIAL COI, S.L.), cuyo capital social les pertenece a partes
iguales (ms tarde, la titularidad de las participaciones sociales las
transmitiran a otras sociedades constituidas por ellos mismos, que
titulan en la actualidad ntegramente el capital social de COI). En
enero del ao 2011 se decidi, a instancias D. Rodrigo, demandante,
romper el sistema de fondo comn y reparto igualitario de las
ganancias que rega hasta entonces. Luego, D. Rodrigo deja de
ejercer su actividad profesional en las dependencias de COI y sigue
hacindolo a travs de otra sociedad (INSTITUTO OFTALMOLGICO DE
BILBAO, S.L.), en otras instalaciones y con otros equipos mdicos y
quirrgicos (hechos estos indiscutidos por las partes). Impugna ahora
el demandante los acuerdos de adquisicin de nuevo equipamiento
para la clnica oftalmolgica y la ampliacin de capital para su
financiacin (adems de las nuevas condiciones en las que se regula
la utilizacin del inmueble en el que se ha venido ejerciendo la
actividad mdica).
2. LOS SOCIOS MAYORITARIOS NO HA EJERCITADO SU DERECHO DE
FORMA ABUSIVA O CONTRARIA A LA BUENA FE.
24

Ninguna infraccin de norma societaria o estatutaria ha podido

esgrimir la parte actora para anular los acuerdos que le perjudican.
Busca el fundamento de su pretensin en el art. 7 del Cdigo Civil,
que, como lmite intrnseco al ejercicio de los derechos individuales,
proscribe el " abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo",
diciendo que " los derechos debern ejercitarse conforme a las
exigencias de la buena fe".
No se aprecia, por quien ahora resuelve, ejercicio del derecho de la
mayora contrario a la buena fe. Las claras y exhaustivas
explicaciones de uno de los mdicos demandados, contestando a las
preguntas del propio letrado del demandante que propone la prueba,
que no han sido contradichas por argumento o prueba alguna,
justifican sobradamente la adopcin de los acuerdos adoptados por la
mayora y descartan la mala fe en la actuacin de los socios
mayoritarios.
Dice el Dr. D. Teodosio que " en enero del 2011 D. Rodrigo
(demandante) quera ganar lo que facturaba, que hasta entonces
haba un fondo comn; que (por ello) y desde febrero del 2011 se
acord (a instancias del hoy demandante, una nueva forma de
gestin de los ingresos que facturaba COI)". Justifica la adopcin de
los acuerdos de la siguiente forma: " el equipamiento quirrgico de
ciruga de retina que tena la clnica haba quedado obsoleto (de 14
aos), los centros pblicos haca 6 meses que haban sustituido el que
ellos tenan, si la intencin era tener los equipos ms punteros deba
adquirirse el nuevo material; para la financiacin se dispona de tres
posibilidades: el pago a travs de los desechables que se utilizaran;
la adquisicin de un prstamo, al 5% de inters ; o la ampliacin de
capital. La primera posibilidad se descart porque surgiran
discrepancias en relacin con la cantidad suplementara a abonar por
los desechables para la financiacin del equipo quirrgico; la
segunda, porque, (ante el conflicto con el socio minoritario y a su
instancia), se acord no pedir ms prstamos, adems porque la
sociedad es solvente y no necesita pagar el inters del 5%; la nica
salida era la ampliacin de capita l". Niega el demandado que se haya
perjudicado de ninguna manera al demandante diciendo que tiene a
su disposicin las instalaciones y el equipamiento adquirido, como un
socio ms.
Los
acuerdos
adoptados
estn
perfectamente
justificados
empresarialmente. No es cierto que la mayora los haya adoptado con
la intencin de perjudicar al socio minoritario o forzar su salida. No es
cierto que la sociedad no tenga actividad alguna: tiene la misma que
tena desde su inicio, pero con un reparto de beneficios distinto; claro
que no es prestadora de servicios mdicos, como dice el Letrado del
demandante en el trmite de conclusiones, los prestadores de dichos
servicios son los mdicos. No es relevante que se haya optado por la
25

ampliacin de capital en lugar de seguir el "funcionamiento de

financiacin histrico", siempre que dicha ampliacin de capital, est
justificada, (como lo est, en la financiacin del nuevo equipo
adquirido), y no sea un mecanismo para forzar la marcha del socio
conflictivo.
Lo que s es cierto es que, como dice D. Rodrigo Romero, " se le est
haciendo partcipe de un gasto del 25% para el que no va a tener
ventaja alguna ", porque ya no utiliza las instalaciones ni los equipos
adquiridos, al ejercer su actividad empresarial en su propia clnica.
Pero no por ello tiene derecho el demandante a impedir que los otros
tres socios no puedan seguir ejerciendo la suya como han venido
hacindolo hasta ahora, en las condiciones que la mayora decida. Lo
que puede suponer, como ha ocurrido en este caso, la compra de
nuevos equipos y su financiacin mediante una ampliacin de capital,
desechando otras opciones posibles menos gravosas para el socio
minoritario. La solucin al conflicto no puede pasar por paralizar la
marcha societaria (y menos en este caso en el que se ejerce una
actividad en concurrencia competencial con el demandante), sino por
fiscalizar los acuerdos para descartar que se haya adoptado con la
nica finalidad del perjudicar al socio minoritario (lo que se ha hecho
en este pleito) y en la bsqueda del acuerdo para la salida del
minoritario de la sociedad (lo que est por hacer).
3. NINGN PERJUICIO SE HA CAUSADO AL INTERS SOCIAL .
Ningn perjuicio al inters social de COI se deriva de la comprar un
nuevo equipo quirrgico con una ampliacin de capital de los socios.
Tampoco las nuevas condiciones existentes entre COI y la sociedad
patrimonial propiedad de los mismos socios en relacin con la
utilizacin del inmueble supone perjuicio social alguno.
La actora centra el perjuicio social que esgrime como base de su
pretensin de anulabilidad (son impugnables los acuerdos que "
lesionen el inters social en beneficio de uno o varios socios ", art.
204.1 LSc) en lo siguiente. Dice que " el acuerdo de adquisicin de un
equipamiento para COI, va en perjuicio de dicha sociedad, por ser un
bien que no va a ser utilizado por la misma, sino por los tres socios
con participacin mayoritaria en COI y COI BILBAO BERRI S.L.
(sociedad constituida por estos tres socios mayoritarios), y que
debera ser la que compre o alquile si es que lo necesita " (pag. 11 de
la demanda). El mismo argumento (uso exclusivo del inmueble por
parte de los tres socios mayoritarios) le sirve para oponerse a las
nuevas condiciones del contrato arrendamiento acordadas por
lesionar el inters social .
Pero ello no se deriva perjuicio alguno para la sociedad. El perjuicio se
le causa al socio descontento con la decisin mayoritaria, que no
utiliza las instalaciones o el equipo porque no quiere, no porque se le
26

impida legal o estatutariamente. Se explica en las pags. 15 y 22 de la

contestacin y no se ha demostrado lo contrario: " en la junta de
30.09.11 se sortearon los das semanales que se atribuan a cada
doctor para utilizar el quirfano...y el aparato se va adquirir por y para
COI, que cobra un canon mensual a cada socio de 2400 euros por el
uso de quirfano y los aparatos- puestos a disposicin de todos sus
socios - Pero, como se ha dicho en el fundamento anterior, no le
queda ms remedio al demandante que soportar estos perjuicios
entretanto se alcanza el mejor acuerdo para su salida de la sociedad.
Lo contrario sera ir contra la base de la regulacin de las sociedades,
anteponiendo la decisin del socio minoritario al criterio de la
mayora, al que deber estarse si no infringe ninguna disposicin
legal o estatutaria ni lesiona el inters social , como ocurre en la
nueva regulacin de las condiciones de uso de la clnica, cobrando un
precio por el derecho de uso (3.000 euros mensuales por socio), se
utilice o no, en sustitucin del anterior sistema de cobro por uso del
quirfano.

-AP Navarra, sec. 3, S 2-6-2014, n 110/2014, rec. 194/2013, Pte: Prieto

Garca-Nieto, Ildefonso:
QUINTO.- En la demanda se impugn el acuerdo, adoptado por la
mayora en la misma Junta de socios, de destinar los beneficios del
ejercicio 2010 (119.810,53 euros) a reservas voluntarias, las cuales se
incrementaran hasta los 1.588.612 euros. El fundamento de la
impugnacin fue tambin el abuso de derecho que entraa el hecho
de no haberse distribuido beneficios desde 2003
La sentencia objeto de impugnacin estim esta pretensin. Parte de
la base, que dice consignada en el informe de auditora surgido del
acuerdo transaccional, de que mientras los socios mayoritarios y sus
familiares administradores y trabajadores en la empresa perciben
importantes ingresos va retribuciones, los minoritarios no obtienen
nada pues no se reparten beneficios desde 2003, acumulndose
como reservas. Y considera que la justificacin inconcreta de la
necesidad de incrementar las reservas con vistas a invertir en una
sede propia, no impide considerar el acuerdo contrario a los estatutos
y lesivos en beneficio de la mayora.
Apela la sociedad alegando en primer trmino que la sentencia acoge
una causa de anulabilidad (infraccin de estatutos y lesin del inters
social ) y no de nulidad. Si bien es cierto que la sentencia es
incongruente respecto a la causa de pedir esgrimida en la demanda
entendemos que ello no es trascendente a la hora de resolver el
recurso, en tanto en cuanto no se pide la nulidad de la resolucin
apelada.
27

SEXTO.- A continuacin reproduce los argumentos de su oposicin en

relacin a la existencia de causas justificativas de la aplicacin del
resultado a reservas voluntarias.
-En primer trmino la necesidad de disponer de tesorera para poder
adquirir las mquinas de alto precio que luego vende.
Se trata de una cuestin que la sentencia apelada no se digna
abordar, pero que en todo caso no puede sustentar su revocacin
pues no existe acreditacin de que el volumen de tesorera y de
reservas voluntarias ya acumuladas sea insuficiente a tales fines,
mxime cuando la sociedad opera bajo pedido y las existencias se
han venido reduciendo en su importe, segn reflejan las cuentas
anuales.
-En segundo lugar se insiste en la necesidad de adquisicin de las
naves arrendadas o el traslado de las instalaciones, debido a que un
tercio de los inmuebles pertenece al socio demandante que pretende
desahuciar a la empresa.
Convenimos con la sentencia apelada en que la circunstancia alegada
es inconcreta material y temporalmente, pues ni exista en 2010
proyecto preciso para la solucin del problema ni fecha para llevarlo a
cabo; ello lo demuestra el que hayan pasado tres aos (a la fecha de
deducirse la apelacin) sin que nada se haya hecho al respecto. A
mayor abundamiento no consta que las reservas ya disponibles y la
tesorera de la sociedad sean insuficientes para afrontar cualquiera de
las alternativas que en definitiva se adopte.
SEPTIMO.- El derecho del socio a la participacin en el reparto de las
ganancias sociales se trata de un derecho incuestionable por derivar
de disposiciones esenciales en materia de sociedades ( art. 116 del
Cdigo de Comercio EDL 1885/1 ); no obstante su exigibilidad no nace
"ex lege" sino que depende del acuerdo de la junta general que
decida su reparto, pues es ste el que hace surgir el correspondiente
derecho de crdito contra la sociedad (sentencias del Tribunal
Supremo de 30 de noviembre de 1971 y 30 de enero de 2002). El
derecho al dividendo es, pues, un derecho contingente, condicionado
por la existencia de beneficios y porque se produzca el acuerdo vlido
de distribucin ( sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 10
de octubre de 1996) que requiere la propuesta de aplicacin del
resultado de los administradores y la aprobacin de la junta general.
El acuerdo de la junta de aplicar los beneficios a reservas puede tener
una explicacin empresarial perfectamente razonable, puesto que
supone un aumento de la financiacin propia que elimina o reduce la
necesidad de acudir a la financiacin ajena. Es el rgano social y no el
juez quien tiene que valorar la oportunidad empresarial de la
decisin, y no puede exigirse una prueba que justifique la adopcin
de dicha decisin empresarial, que supone un mbito de libertad de la
28

sociedad en el que el juez no puede entrar. (cfr. SAP Madrid -28- de

30 de enero del 2009 y 24 de septiembre del 2009).
No obstante, la jurisprudencia ha limitado la discrecionalidad en la
adopcin de tal acuerdo sealando que si bien este derecho "no es un
derecho absoluto de reparto de todos los beneficios, pues aparte de
las reservas legales se pueden constituir otras de carcter
voluntario", no cabe "privar al socio minoritario, sin causa acreditada
alguna, de sus derechos a percibir los beneficiossociales obtenidos y
proceder a su retencin sistemtica", pues semejante actuacin se
presenta como "abusiva , que no puedeobtener el amparo de los
Tribunales" ( SSTS num. 652/2011de 5/10/2011 - - y 26/5/ 2005 - -)
En el caso objeto de esta alzada resulta aplicable esta ltima doctrina
en tanto en cuanto los motivos justificativos expuestos por la
apelante no se estiman concurrentes y, adems, transcurren siete
ejercicios sin que se distribuyan los beneficios sucesivamente
obtenidos por la sociedad.
-AP A Corua, sec. 4, S 25-4-2014, n 128/2014, rec. 216/2013; Pte:
Fernndez-Montells y Fernndez, Antonio Miguel:
PRIMERO.-.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil num.
2 de A Corua estima en parte la demanda interpuesta por D.
Damaso, D Juana y D Pura, y declara la nulidad del acuerdo
adoptado en la Junta Universal de la entidad mercantil demandada
"CESAREO GOMEZ, S.A." de fecha 12 de julio de 2011, relativo a la
aplicacin del resultado y constitucin de reservas voluntarias los
beneficios obtenidos por la sociedad en el ejercicio 2010, al
considerar abusiva e injustificada tal decisin, dejando sin contenido
el derecho del socio minoritario a percibir beneficios, cuando de forma
sistemtica, desde el ao 2000 la sociedad ha destinado a reservas
voluntarias los beneficios obtenidos, encontrndonos ante una
entidad societaria claramente solvente, que le permite el reparto de
beneficios a los socios correspondiente al ejercicio 2010.
Frente a dicho pronunciamiento interpuso recurso de apelacin la
mercantil demandada alegando, en sntesis, indebida admisin de
prueba documental en la audiencia previa, al amparo del art. 328 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se utiliza dicha prueba documental
tambin para que el perito propuesto por la parte actora ampli de
forma verbal su informe en juicio lo que aduce le ha causado
indefensin; que en definitiva no existe un derecho esencial subjetivo
del socio a las ganancias sociales y que la dotacin de los beneficios
obtenidos en el ejercicio 2010 a las reservas voluntarias no constituye
un abuso de derecho, encontrndose justificada la decisin, desde
el punto de vista financiero y econmico, que haca recomendable la
aplicacin a reservas voluntarias de los beneficios obtenidos,
considerando que no puede haber abuso de derecho cuando nunca se
29

propuso por los socios demandantes una aplicacin del resultado

tendente al reparto de beneficios, por lo que es ciertamente difcil
que la Junta se pronuncie sobre el mismo cuando nunca lo han
solicitado, manteniendo la caducidad de la accin, dado que ha
dejado transcurrir con exceso el plazo de 40 das, reitera la falta de
legitimacin activa, por cuanto siendo acuerdos cuyo vicio invocado
es de anulabilidad, por parte de los demandantes no se ha hecho
constar expresamente la oposicin al acuerdo adoptado, no bastando
a tales efectos con el voto en contra (art. 206.2 LSC).
SEGUNDO.-.- Sealamos antes de entrar a resolver los concretos
motivos del recurso de apelacin los hechos probados relevantes con
tal finalidad.
-Que en fecha 12 de julio de 2011, estando presentes la totalidad de
los socios de "CESAREO GOMEZ, S.A.", deciden unnimemente
constituirse en Junta Universal ante la presencia del notario D.
Francisco Manuel Ordoez Arman, con el siguiente orden del da:

PRIMERO.- Examen y aprobacin, si procede, de las Cuentas

Anuales (Balance, Cuenta de Prdidas y Ganancias, el Estado
que refleje los cambios en el Patrimonio neto (el estado de
flujos de efectivo) y la Memoria), as como la propuesta de
aplicacin del resultado, correspondiente al ejercicio cerrado a
31 de diciembre de 2010.
SEGUNDO.- Examen y aprobacin, su caso, de la Gestin del
Consejo de Administracin, durante dicho ejercicio 2010.
TERCERO.- Delegacin de facultades para la formalizacin de
los acuerdos anteriores, incluyendo el relativo al deposito de
cuentas del ejercicio 2010.
CUARTO.- Ruegos y Preguntas.
-En la referida Junta se aprobaron los distintos ordenes del da, con el
voto en contra de los aqu apelantes (37,10% del capital social ), y
con ello la aplicacin de resultados, beneficios del ao 2010, a
reservas voluntarias 375.896,39 euros, sin distribucin de dividendo
alguno entre los socios.
-Desde el ejercicio del 2000 hasta la actualidad la sociedad
demandada no reparti beneficios entre los socios, destinndolos a
reservas voluntarias, ascendiendo a un total de 3.511.647,90 euros,
aparte las reservas legales (24.000 Eur.),
/
30

CUARTO.-.- La accin de impugnacin se basa en primer lugar en su

nulidad, en el particular que afecta a la aplicacin de resultados y la
constitucin de reservas voluntarias, por abuso de derecho, conforme
a lo establecido en el art. 7.2 del Cdigo Civil, que supone una clara
vulneracin del art. 93.a) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de
julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Sociedades de Capital.
Como decamos en nuestra sentencia de 18 de junio de 2012 "Las
sociedades annimas son eminentemente capitalistas movidas por un
nimo de lucro o enriquecimiento. Los artculos 48.2- a) y 215 de la
LSA, en su redaccin vigente a los efectos de la resolucin del
presente litigio, reconocen el derecho general de los accionistas a
participar en el reparto de las ganancias en proporcin al capital
desembolsado segn lo concretamente aprobado en la junta.
Es necesario, por lo tanto, distinguir entre el derecho a las ganancias
consustancial a las sociedades capitalistas presididas por el nimo de
lucro mediante la explotacin de su objeto social , que
indeclinablemente corresponde a cada socio por la simple
circunstancia de serlo, con el derecho al dividendo, que requiere el
correspondiente acuerdo de la Junta de Accionistas avalando la
distribucin de los beneficios obtenidos entre los socios. En este
sentido, podemos hablar de un derecho abstracto de participar en las
ganancias y un derecho concreto al dividendo, toda vez que la Junta
de Accionistas puede decidir repartir los beneficios entre los socios o
destinarlos a constituir o aumentar reservas. Ahora bien, la
jurisprudencia se encuentra ante supuestos, que la realidad de la vida
genera, en que un acuerdo de tal naturaleza deviene ilegtimo,
en tanto en cuanto cercena injustamente el derecho de los
accionistas a obtener su participacin en las ganancias sociales,
bloqueando sin justificacin alguna la efectividad de tal derecho,
supuestos en los que entran en juego mecanismos tales como el
fraude de ley o abuso de derecho.
En efecto, como destacbamos en nuestra sentencia de 11 de julio de
2008: "En las circunstancias examinadas, negar absolutamente a los
socios cualquier reparto de las sustanciosas ganancias resultantes se
considera injustificado y abusivo, con infraccin de los artculos
48.2-a) y 215 LSA, todo ello en lnea con las sentencias invocadas por
los actores-impugnantes. En la del Tribunal Supremo de 26/5/2005,
partiendo de que el derecho a participar en las ganancias se
configura como un derecho mnimo, si bien pasa de "derecho
abstracto social a un derecho de crdito a favor del socio cuando se
aprueba el reparto en Junta ( Sentencia de 10-10-1996)", no
tratndose de "un derecho absoluto de reparto de todos los
beneficios, pues, aparte de las reservas legales, se pueden constituir
otras de carcter voluntario", el Alto Tribunal consider la privacin al
31

socio minoritario de tal derecho y la retencin sistemtica de los

beneficios, carente de toda justificacin, debidamente probada,
cuando tampoco se acredita situacin alguna de iliquidez de la
sociedad, como "una actuacin abusiva , que no puede obtener el
amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva
afectada de notoria ilicitud, que justifica la impugnacin promovida y
estimada del acuerdo de aplicacin del resultado, pues todo ello
significara consagrar un imperio desptico de la mayora (...) frente a
la minora". Y en la sentencia de la Audiencia Provincial (10) de
Madrid de 5/2/2001, tomando el mismo punto de partida de que el
derecho del accionista solo nace con el acuerdo de la junta de
distribucin de beneficios, sin que stos hayan de repartirse
necesariamente, sin embargo advierte que "negar este reparto de
forma reiterada sin que existan razones para tal proceder choca
frontalmente con la naturaleza de cualquier sociedad mercantil
-presidida por el nimo de lucro- y con los intereses de los
accionistas, para los que, lgicamente, la obtencin de dividendos por
sus acciones es objetivo esencial siempre que sea compatible con la
buena y regular marcha de la sociedad", de manera que su
frustracin "sin razn alguna o slo con el muy abstracto
razonamiento de que el incremento del remanente beneficia a toda la
Sociedad confirindole una mayor solidez no parece compatible con
elementales exigencias de equidad", teniendo los accionistas el
"derecho a que el acuerdo social de no repartirlos obedezca a razones
de cierta entidad y solvencia lgica, que deben ser expuestas y
argumentadas con claridad", pues el caso contrario podra llevar a la
prctica expulsin de cualquier accionista minoritario, y "daar
gravemente los intereses de la minora, avasallndolos y
desprecindolos con acuerdos de no reparto de beneficios sin
explicacin lgica o econmica mnimamente razonable", no
permitiendo el ordenamiento jurdico "desamparar legtimos intereses
de una minora social dejndolos a merced de la prepotencia
interesada de un bloque mayoritario".
Como sealan las SSTS de 1 de febrero de 2006 y 27 de junio de 2011
la doctrina del abuso de Derecho "como institucin de equidad,
exige para poder ser apreciada, una actuacin aparentemente
correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitacin
a la que la ley no concede proteccin alguna, generando efectos
negativos (los ms corrientes daos y perjuicios), al resultar patente
la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legtima, as
como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su
apreciacin, una base fctica que proclame las circunstancias
objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de
perjudicar o ausencia de inters legtimo)".
El artculo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital dispone "Son
impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se
32

opongan a los estatutos o lesionen el inters social en beneficio de

uno o varios socios o de terceros.".
La discusin estriba en que debe entenderse por lesin de los
intereses de la sociedad, que como razona el Tribunal Supremo en
sentencia de 7 de diciembre de 2011:
"2.2. La impugnacin de acuerdos lesivos para la minora.
33. Ahora bien, no existe una posicin uniforme sobre qu debe
entenderse por "intereses de la sociedad", dadas las clsicas
posiciones enfrentadas entre teoras institucionalista y contractualista
que sintetiza la sentencia de 19 febrero 1991, segn la que "(e)n
torno a la idea o concepto del inters social existen dos teoras
completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la
Sociedad Annima como una institucin-corporacin, en la que el
inters social que all se persigue, es distinto del de sus socios,
viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la
empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores,
etc.); y la teora contractualista, consagrada en nuestra legislacin,
segn la cual el inters social no es otro que la suma de los intereses
particulares de sus socios, de forma que cualquier dao producido en
el inters comn del reparto de beneficios, o en cualquier otra
ventaja comunitaria, supone una lesin al inters social ", a esa
clasificacin cabe aadir otras -monistas, dualistas; pluralistas,
finalistas, posibilidad de discriminar en funcin del acto o acuerdo,
etc.
34. El artculo 127.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades
Annimas introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio -hoy 226 del
texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, parece inclinarse
por
un
concepto
institucionalista
-(l)os
administradores
desempearan su cargo como un representante leal en defensa del
inters social , entendido como inters de la sociedad..." -, sin
embargo, la jurisprudencia no deja de tener en consideracin criterios
contractualistas -as la sentencia de 12 de julio de 1983 se refiere al
inters social como "el inters comn de los socios", y la referida
sentencia 186/2006, de 7 marzo, con cita de la de 11 de noviembre
de 1983, que " stos (los intereses de la sociedad) resulten de la
suma de los de todos aquellos"-.
35. Tambin la recomendacin 7 del Cdigo Unificado de Buen
Gobierno de las Sociedades Cotizadas aprobado el 22 de mayo de
2006 por el Consejo de la Comisin Nacional del Mercado de Valores
opta por una interpretacin contractualista que pone nfasis " en el
inters comn de los accionistas o, si se prefiere, en el inters del
accionista comn" que responde mejor a las expectativas de los
inversores dirigida a "la maximizacin, de forma sostenida, del valor
econmico de la empresa".
33

36. Desde esta perspectiva, en conexin con la causa lucrativa que

constituye la causa de negocio societario, los acuerdos de la mayora
que no persiguen razonablemente el inters del conjunto de los
accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad,
desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios,
revelndose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como
abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de
poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad,
cuyo regular funcionamiento exige tambin el respeto razonable de
los intereses de la minora, de tal forma que, aunque el artculo 115.1
de la Ley de Sociedades Annimas, aplicable para la decisin del
recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades
de Capital - silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello
no constituye un obstculo insuperable para la anulacin de los
acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artculo 7
del Cdigo Civil, son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las
sentencias de 10 de febrero de 1.992, 1136/2008, de10 de diciembre,
y 770/2011, de 10 de noviembre-.
37. Tratndose en concreto de acuerdos referidos a la aplicacin del
resultado, aunque nuestro ordenamiento no regula de forma expresa
la impugnacin de acuerdos por falta de reparto de beneficios -a
diferencia de otros, como el alemn que la admite en el artculo
254.1 de la Aktg-, hemos declarado en la sentencia 418/2005, de 26
de mayo, que "(p)rivar al socio minoritario sin causa acreditada
alguna (...) se presenta a todas luces como una actuacin abusiva ,
que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de
actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica la
impugnacin promovida y estimada del acuerdo de aplicacin del
resultado, pues todo ello significara consagrar un imperio desptico
de la mayora".
38. La solucin indicada, podra ser cuestionada bajo el rgimen del
artculo 348.bis.1) de la Ley de Sociedades de Capital introducido por
el artculo 18 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial
de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporacin de la Directiva
2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio,
sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de
sociedades cotizadas en cuanto faculta al socio para separarse en
determinados supuestos si ("(a) partir del quinto ejercicio a contar
desde la inscripcin en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio
que hubiera votado a favor de la distribucin de los beneficios
sociales tendr derecho de separacin en el caso de que la junta
general no acordara la distribucin como dividendo de, al menos, un
tercio de los beneficios propios de la explotacin del objeto social
obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente
repartibles"), pero, con independencia de que es inaplicable al caso
por razones temporales, no puede proyectarse sobre quien contrat
34

con la sociedad una retribucin vinculada al reparto de beneficios, ya

que, en otro caso, dejara al arbitrio de la contraparte la eficacia de lo
pactado, lo que resulta contrario a lo dispuesto en el artculo 1256 del
Cdigo Civil EDL 1889/1 ".
Pues bien, en el presente caso, sin negar la legitimidad de una
decisin societaria, que acuerde el destino a reservas sin distribucin
de beneficios. Es hecho reconocido que durante los ejercicios 2000 a
2009 no se repartieron beneficios, acordndose su destino a reservas
voluntarias, ascendiendo a un total de 3.511.647,90 euros, aparte las
reservas legales (24.000 Eur.).
La razn invocada para el acuerdo de sin distribucin de beneficios
obtenidos entre los socios durante tan dilatado tiempo, es que se
destinaron en su mayor parte a obtener financiacin con fondos
propios, sin depender de tal modo del crdito bancario, mxime la
situacin de crisis econmica y la dificultad de obtener crdito,
necesitando importante tesorera para poder conceder, en campaas
de penetracin de mercado, como otros sectores, financiacin a sus
clientes, lo que implica la entrega de dinero para reforma de local u
otras actividades relativas a su actividad, entregas de maquinas de
caf, as como su mantenimiento por personal de la mercantil
demandada, etc., que le exige contar con fondos suficientes para
hacer frente a los mismos, y as poder captar o mantener su clientela.
Por otra parte, ello le permite acceder, dentro del mercado de compra
de caf, a mejores condiciones, de mejor calidad, en mayor cantidad
y por menor precio por pronto pago.
De tal forma, sobre la base de lo antes expuesto, y teniendo en
consideracin las concretas circunstancias del caso, estamos
conformes con la decisin sentenciada, el acuerdo adoptado de
dotacin de beneficios a reservas voluntarias en relacin a la
aplicacin de resultados del ejercicio 2010 es nulo por abusivo e
injustificado, adoptado en perjuicio de los socios minoritarios, dada su
reiteracin en ejercicios anteriores, durante diez aos, cuando el
perito Sr. Bartolom indica que la sociedad tiene un "exceso de
autofinanciacin", siendo una sociedad muy solvente, cuenta con
importantes fondos propios, por lo que no se encuentra justificado el
acuerdo de la aplicacin del resultado del ejercicio de 2010 a reservas
voluntarias, mxime cuando la sociedad tiene realizadas importantes
inversiones financieras tanto a corto como a largo plazo, y por el
contrario los socios mayoritarios reconocen percibir en juicio
importantes retribuciones por los cargos que ostentan en la sociedad.
En atencin a ello, la accin ejercitada no esta caducada, cuando el
plazo de impugnacin de acuerdos nulos es de un ao ( art 205.1
LSC), por vulneracin del derecho del socio a participar en el reparto
de las ganancias sociales ( art 93.a) LSC) por injustificado y abusivo
( art. 7 Cc). Cabe resaltar que la sentencia apelada no acuerda
35

reparto de beneficio alguno, limitndose a anular el acuerdo

societario de aplicacin del resultado a reservas voluntarias, de ah la
legitimacin de los demandantes, puesto que en su condicin de
accionistas tienen derecho a participar en los beneficios de la
sociedad annima, como derecho abstracto del socio, tal como hemos
visto, y es clara, en definitiva, que esa fue la razn de su voto en
contra de los acuerdos adoptados en junta universal, tal como
alegaron en juicio. Por ltimo, no cabe estimar el motivo recurso de
alegacin de falta de la oposicin, que conforme a lo dispuesto en el
art. 206.2 de la Ley de Sociedades de Capital Annimas debe hacerse
por los accionistas asistentes a la junta para la impugnacin de los
acuerdos anulables, lo que no se exige respecto de los acuerdos
nulos.
Cabe la cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3
de febrero de 2011, por su similitud con el presente caso, "Sin
embargo, las decisiones adoptadas por el grupo de control de la
sociedad en el sentido de no proceder al reparto de beneficios a los
socios pueden no estar justificadas. En la doctrina se ha destacado
que la dotacin de reservas voluntarias cuenta con el respaldo legal
siempre que no se vulneren otras normas de obligado cumplimiento,
de manera que la negativa injustificada y reiterada al reparto de
dividendos cuando hay beneficios distribuibles resulta inconciliable
con la finalidad perseguida por los socios al constituir la sociedad,
haciendo ilusorio el derecho al dividendo y vaciando de contenido la
comunidad de intereses que es esencial a toda entidad lucrativa.
Dicho de otro modo, la autonoma de la voluntad, plasmada en va
estatutaria o a travs del acuerdo adoptado por la junta general de
socios, no puede entenderse en trminos tan amplios que permitan
excluir a los socios de manera sistemtica e injustificada de la
participacin en los beneficios obtenidos por la sociedad.
La jurisprudencia ha venido distinguiendo de este modo entre un
derecho abstracto del socio a participar en los beneficios de la
sociedad y el derecho concreto que se obtiene desde que hay un
acuerdo a tal efecto de la junta general de accionistas ( SSTS de 10
de octubre de 1996 y 19 de marzo de 1997), sin perjuicio de estimar
la necesidad de proteger al socio frente a posibles abusos de la
mayora. En su Sentencia de 26 de mayo de 2005, el Alto Tribunal
considera que no estando contemplada en los estatutos la
constitucin de reservas voluntarias, ni habindose acreditado causa
que justifique la retencin sistemtica por la sociedad de los
beneficios repartibles, stos han de distribuirse entre los socios en
proporcin a sus respectivas aportaciones, calificando la actuacin de
la sociedad como abusiva y nulo, por tanto, el correspondiente
acuerdo de aplicacin de resultados, pese a haberse obtenido con las
mayoras legalmente previstas. Advierte dicha resolucin que
36

entender lo contrario sera "consagrar un imperio desptico de la

mayora".
-AP Toledo, sec. 1, S 14-1-2013, n 5/2013, rec. 35/2012; Pte: Buceta Miller,
Emilio:
PRIMERO.- Se interpone recurso de apelacin frente a la sentencia del
Juzgado de lo Mercantil que a instancia de uno de los socios estim
ntegramente una demanda de impugnacin de acuerdos de las
sociedades de capital demandadas, declarando nulos los acuerdos
adoptados en orden a la retribucin de cargos directivos propuestos
por los respectivos consejos de administracin, obligando a los
administradores sociales que a su vez eran directivos a devolver a las
sociedades las cantidades percibidas como retribucin por dicho
concepto as como la nulidad de los acuerdos de las sociedades
relativos a la aplicacin del resultado con condena a reparto de
beneficios del ejercicio del 2010.
El recurso dedica su alegacin primera a recordar "sucintamente" a lo
largo de trece folios los hechos que constituyen el litigio, sin contener
motivo alguno de impugnacin en ese apartado, invocando en la
alegacin segunda error del juez en la valoracin de la prueba con
vulneracin del art, 217 de la LEC EDL 2000/77463 a la hora de
deducir que los acuerdos societarios adoptados lo fueron con abuso
del derecho y lesin del socio minoritario demandante, que la
sentencia equipara errneamente a lesin de los intereses sociales .
Al respecto tenemos declarado en reiteradas resoluciones como las
sentencias de 6 de marzo EDJ 2008/110370 y 22 de abril de 2.008, 29
de septiembre y 30 de noviembre de 2009 y 14 de enero. 29 de abril,
22 de junio y 23 de noviembre de 2010 y 10 de febrero de 2011 entre
otras, que al no ser la apelacin un segundo juicio no se puede
pretender, cuando se argumenta el mismo con base en un error en la
valoracin de las pruebas, que el Tribunal de segunda instancia
asuma las funciones de examen de todos y cada uno de los medios y
los valore, con sustitucin de la funcin que tiene encomendada el
juez de instancia. Lo que corresponde, en este punto, al rgano de
apelacin es verificar que se han valorado todos los medios que se
han practicado, que no se ha valorado alguno que debi serlo, y que
tiene influencia en el relato de hechos, que no se ha privado del valor
que legalmente se de a un determinado medio de prueba y, por
ltimo, que en el proceso de valoracin no se han alcanzado
resultados absurdos, ilgicos o contrarios a las leyes fsicas. Si no se
da ninguno de tales supuestos el Tribunal que conoce de la apelacin
no puede modificar el criterio alcanzado por el juzgador de instancia,
menos aun cuando ello se pretende para sustituirlo por el parcial e
interesado.

37

Tambin decamos en la sentencia de 6 de julio de 2006 entre otras

cuando se alega error en la valoracin de la prueba que la revocacin
de la apreciacin de la misma que razona el Juez de Instancia no
puede prosperar si simplemente las conclusiones fcticas a que llega
el Juez a quo, a travs de la valoracin del conjunto de prueba, se
pretenden desarticular en va de recurso apoyndose en documentos
y pruebas ya examinados y tenidos en cuenta en la Sentencia, para
interpretarlos a fin de obtener conclusiones mas favorables a los
intereses de parte, siendo que solamente cabe dicha revisin de la
valoracin probatoria de la sentencia si queda patente un error en la
misma, o bien por la omisin de la consideracin de alguna prueba
esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se
haya apreciado la prueba de forma ilgica, arbitraria o contradictoria,
por lo que no puede producirse tal revisin si se funda en la mera
discrepancia personal con la valoracin que de la prueba ha realizado
el rgano judicial, en sustituir el criterio objetivo del Juez por las
interpretaciones interesadas y subjetivas de la parte.
En el caso presente, por ms empeo que pone la parte recurrente a
lo largo de su extenssimo recurso en justificar que ha existido error
en la apreciacin de la prueba, la Sala no solo no constata el mismo
sino que antes al contrario, percibe una encomiable labor de
deduccin realizada por la juzgadora a partir de unos datos objetivos
que obran en autos y de los que se deduce sin temor a equivocarse
que los acuerdos adoptados son claramente abusivos y lesivos para el
socio impugnante.
Lo cierto es que hasta el mes de marzo de 2010 el demandante D
Carlos Rubio, socio minoritario de las sociedades demandadas
ocupaba un cargo directivo en las mismas por el que perciba una
retribucin semejante o muy similar a las de los otros socios de las
mismas que a su vez son sus hermanos D Adriano, D Jos Ignacio y D
Jos Luis y el otro socio D. Cristobal, de unos 35.000 Eur. anuales en
el conjunto de la sociedades, las cuales no repartan beneficios y
destinaban los mismos a reservas voluntarias. Sin embargo, tras el
cese del demandante en sus cargos directivos de las sociedades,
estas siguen sin repartir beneficios pero por el contrario los restantes
socios pasan a ocupar unos cargos directivos que hasta entonces no
existan como director general, financiero, comercial y post venta, por
lo que pasan a percibir unas retribuciones anuales de ms de 136.000
Eur., en el caso de D Jos Ignacio y ms de 152.000 en el de D.
Cristobal y D. Adriano, que pretenden justificar en el gran aumento de
trabajo que les supone el desempear el que hasta entonces
realizaba el demandante como directivo que haba sido cesado.
Aportan como documental un estudio sobre retribuciones de
directivos similares, que podr ser correcto o no, pero que desde
luego no puede explicar la razn por la que de un ejercicio para otro
38

se pasa de percibir unos ingresos de 35.000 Eur. a otros

incrementados un 400 o 500 %. Tampoco se consigue explicar en el
recurso cual es la razn por la que si hasta entonces se haba venido
funcionando en todas las sociedades correctamente gracias al trabajo
desarrollado por los propios administradores, a partir del cese del
demandante como tal administrador se hace necesario el contar con
directivos como los antes mencionados, que lo sern los propios
administradores y con una remuneracin como la tambin
mencionada. La explicacin de que los nombramientos obedecieron a
la necesidad de clarificar sus relaciones con las compaas a raz de
impugnar D Jorge en va laboral su cese sealando el Juzgado de lo
social que exista una relacin laboral con las sociedades tampoco
explica la existencia de los cargos directivos creados ante la
sentencia del TSJ de castilla la Mancha de 24 de enero de 2012 que
cita el recurso y que estableci la existencia de una relacin especial
de alta direccin subsumida y absorbida por la relacin societaria
como parte de los rganos de administracin de las sociedades.
En general y aplicable a todos los acuerdos impugnados el recurso
alega que las mayoras obtenidas para su adopcin no solo se
conforman por el voto favorable de los tres administradores hermanos
del demandante D Cristobal, D Jos Ignacio y D Jos Luis y el otro
socio D. Cristobal, sino que el porcentaje de capital social que
aprueba los acuerdos, de entre un 80 y un 85 %, es muy superior al
que ostentan a ttulo individual cada uno de ellos, ya que solo la
herencia yacente de D. Armando, fundador del grupo de sociedades y
padre de los hermanos Adriano Jorge Jos Ignacio constituye el 51%
de las annimas y el 20% de la limitada. Ello es as en efecto, pero se
trata de una alegacin retrica, ya que la herencia yacente aludida
est formada por el demandante y por sus tres hermanos y la madre
de todos ellos, luego en realidad la herencia yacente lo que
representa en su inmensa mayora son los intereses de los propios
demandados a los que al parecer se han unido los de la madre de
todos ellos, lo que viene a poner de manifiesto una vez ms una
confluencia de voluntades de tres de los hermanos ms el otro socio
D. Cristobal ms la madre de aquellos D Adelaida frente a los
intereses del demandante.
En definitiva, del anlisis de la prueba lo que se desprende es que las
sociedades, que nunca han repartido beneficios a lo largo de los aos
pero han venido pagando unas remuneraciones moderadas a todos
los socios administradores por el trabajo de gestin que desarrollaban
en ellas, a partir del cese del demandante han pasado a incrementar
enormemente las retribuciones de los socios administradores
atribuyndoles unos cargos directivos que hasta entonces eran
inexistentes, remunerados con cantidades anuales que multiplican
por cuatro y hasta por cinco las cantidades anteriores.
39

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, la sentencia establece que dichos

acuerdos de no repartir beneficios y por el contrario de crear cargos
directivos remunerados de forma desproporcionada y ocupados por
los demandados son acuerdos abusivos y perjudiciales para el actor.
El recurso alega que la doctrina del abuso del derecho como cauce de
impugnacin de los acuerdos societarios al amparo del art 204 de la
vigente Ley de Sociedades de Capital exige la lesin de los intereses
de la sociedad y no los del accionista en particular, y mantiene que en
este caso no se prueba que tales acuerdos de no repartir dividendos y
de establecer nuevos cargos directivos remunerados hayan
perjudicado el inters social .
Al respecto seala la STS de 7 de diciembre de 2011 EDJ
2011/337676 al estudiar la posibilidad de impugnacin de acuerdos
lesivos para la minora que no existe una posicin uniforme sobre qu
debe entenderse por "intereses de la sociedad", dadas las clsicas
posiciones enfrentadas entre teoras institucionalista y contractualista
que sintetiza la sentencia de 19 febrero 1991 EDJ 1991/1739 , segn
la que "(e)n torno a la idea o concepto del inters social existen dos
teoras completamente opuestas: la institucionalista, que considera a
la Sociedad Annima como una institucin-corporacin, en la que el
inters social que all se persigue, es distinto del de sus socios,
viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la
empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores,
etc.); y la teora contractualista, consagrada en nuestra legislacin,
segn la cual el inters social no es otro que la suma de los intereses
particulares de sus socios, de forma que cualquier dao producido en
el inters comn del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja
comunitaria, supone una lesin al inters social ", a esa clasificacin
cabe aadir otras -monistas, dualistas; pluralistas, finalistas,
posibilidad de discriminar en funcin del acto o acuerdo, etc.
El artculo 127.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades
Annimas EDL 1989/15265 introducido por la Ley 26/2003, de 17 de
julio EDL 2003/29907 - hoy 226 del texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital, parece inclinarse por un concepto
institucionalista -(l)os administradores desempearan su cargo como
un representante leal en defensa del inters social , entendido como
inters de la sociedad..." -, sin embargo, la jurisprudencia no deja de
tener en consideracin criterios contractualistas -as la sentencia de
12 de julio de 1983 se refiere al inters social como "el inters comn
de los socios", y la referida sentencia 186/2006, de 7 marzo EDJ
2006/24765 , con cita de la de 11 de noviembre de 1983, que " stos
(los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos
aquellos"-.

40

Tambin la recomendacin 7 del Cdigo Unificado de Buen Gobierno

de las Sociedades Cotizadas aprobado el 22 de mayo de 2006 por el
Consejo de la Comisin Nacional del Mercado de Valores opta por una
interpretacin contractualista que pone nfasis " en el inters comn
de los accionistas o, si se prefiere, en el inters del accionista comn"
que responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a "la
maximizacin, de forma sostenida, del valor econmico de la
empresa".
Desde esta perspectiva, en conexin con la causa lucrativa que
constituye la causa de negocio societario, los acuerdos de la mayora
que no persiguen razonablemente el inters del conjunto de los
accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad,
desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios,
revelndose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como
abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de
poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad,
cuyo regular funcionamiento exige tambin el respeto razonable de
los intereses de la minora, de tal forma que, aunque el artculo 115.1
de la Ley de Sociedades Annimas EDL 1989/15265 , aplicable para la
decisin del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de
Sociedades de Capital - silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de
poder", ello no constituye un obstculo insuperable para la anulacin
de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del
artculo 7 del Cdigo Civil, son contrarios a la ley -en este sentido
apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992, 1136/2008, de 10
de diciembre, y 770/2011, de 10 de noviembre -.
Tratndose en concreto de acuerdos referidos a la aplicacin del
resultado, aunque nuestro ordenamiento no regula de forma expresa
la impugnacin de acuerdos por falta de reparto de beneficios -a
diferencia de otros, como el alemn que la admite en el artculo 254.1
de la Aktg-, hemos declarado en la sentencia 418/2005, de 26 de
mayo EDJ 2005/83537 , que "(p)rivar al socio minoritario sin causa
acreditada alguna (...) se presenta a todas luces como una actuacin
abusiva , que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se
trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica la
impugnacin promovida y estimada del acuerdo de aplicacin del
resultado, pues todo ello significara consagrar un imperio desptico
de la mayora".
Aplicada la doctrina anterior al caso presente, es claro que el acuerdo
de la mayora de no repartir dividendos pese a los beneficios que
todas la sociedades obtuvieron en el ejercicio, considerado en el
contexto de creacin de nuevos cargos directivos para los
administradores y cuantiosas retribuciones asociadas a los mismos
persigue una finalidad exclusiva, cual es la de privar al demandante
de toda participacin en el rendimiento econmico de la las
41

sociedades mientras sus hermanos y el otro socio obtienen por va

salarial unas retribuciones de entre 136.000 y 152.000 Eur. por el
desempeo de un trabajo que hasta el cese del demandante se
pagaba con unos 35.000 Eur. anuales, lo que evidencia un clarsimo
nimo defraudatorio.
La aplicacin de los arts 190.1 y 220 de la LSC lo ha sido a mayor
abundamiento, por lo que aunque solo fueran aplicables a la sociedad
EBORACAR SL y no a las annimas nada influira en el argumento
esencial de la sentencia, que no es que los propios socios con
conflicto de intereses hayan votado a favor del acuerdo que les
nombra directivos y establece sus retribuciones, sino que ni los
cargos ni las retribuciones aparecen justificadas si no es para
perjudicar al demandante.

3.- Cuetiones incidentales de previo pronunciamiento.El artculo 204.3 ltimo prrafo de la LSC establece:
Presentada la demanda, la cuestin sobre el carcter
esencial o determinante de los motivos de impugnacin
previstos en este apartado se plantear como cuestin
incidental de previo pronunciamiento.
Exposicin de Motivos de la Ley:
Por lo que se refiere al rgimen jurdico de la impugnacin de los
acuerdos sociales, se han ponderado las exigencias derivadas de la
eficiencia empresarial con las derivadas de la proteccin de las
minoras y la seguridad del trfico jurdico. En consecuencia, se
adoptan ciertas cautelas en materia de vicios formales poco
relevantes y de legitimacin, para evitar los abusos que en la
prctica puedan producirse.
La LEC dedica el Captulo 7 del Ttulo 1 del Libro II, arts. 387 a 393, a las
cuestiones incidentales.
CAPTULO VII. De las cuestiones incidentales
ARTCULO 387. CONCEPTO DE CUESTIONES INCIDENTALES
Son cuestiones incidentales las que, siendo distintas de las que
constituyan el objeto principal del pleito, guarden con ste
relacin inmediata, as como las que se susciten respecto de
presupuestos y requisitos procesales de influencia en el
proceso.
ARTCULO 388. NORMA GENERAL SOBRE PROCEDIMIENTO

42

Las cuestiones incidentales que no tengan sealada en esta

Ley otra tramitacin, se ventilarn en la forma establecida en
este captulo.
ARTCULO 389. CUESTIONES
PRONUNCIAMIENTO

INCIDENTALES

DE

ESPECIAL

Las cuestiones incidentales sern de especial pronunciamiento

si exigen que el Tribunal decida sobre ellas separadamente en
la sentencia antes de entrar a resolver sobre lo que sea objeto
principal del pleito.
Estas cuestiones no suspendern el curso ordinario del proceso.
ARTCULO 390. CUESTIONES INCIDENTALES DE PREVIO
PRONUNCIAMIENTO. SUSPENSIN DEL CURSO DE LA DEMANDA
Cuando las cuestiones supongan, por su naturaleza, un
obstculo a la continuacin del juicio por sus trmites
ordinarios, se suspender el curso de las actuaciones hasta que
aqullas sean resueltas.
ARTCULO 391.
CASOS

CUESTIONES DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO.

Adems de los determinados expresamente en la Ley, se

considerarn en el caso del anterior las cuestiones incidentales
que se refieran:
1 A la capacidad y representacin de cualquiera de los
litigantes, por hechos ocurridos despus de la audiencia
regulada en los arts. 414 y siguientes.
2 Al defecto de algn otro presupuesto procesal o a la
aparicin de un bice de la misma naturaleza, siempre que
hayan sobrevenido despus de la audiencia prevista en los
artculos citados en el nmero anterior.
3 A cualquier otra incidencia que ocurra durante el juicio y
cuya resolucin sea absolutamente necesaria, de hecho o de
derecho, para decidir sobre la continuacin del juicio por sus
trmites ordinarios o su terminacin.
ARTCULO 392.
PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
INCIDENTALES. INADMISIN DE LAS QUE NO SEAN TALES
1. Las cuestiones incidentales se plantearn por escrito, al que
se acompaarn los documentos pertinentes y en el que se
propondr la prueba que fuese necesaria y se indicar si, a
juicio de quien proponga la cuestin, ha de suspenderse o no el
curso normal de las actuaciones hasta la resolucin de aqulla.
2. El Tribunal repeler, mediante auto, el planteamiento de toda
cuestin que no se halle en ninguno de los casos anteriores.
ARTCULO 393.
ADMISIN, SUSTANCIACIN Y DECISIN DE
LAS CUESTIONES INCIDENTALES
43

1. En el procedimiento ordinario no se admitir el

planteamiento de ninguna cuestin incidental una vez iniciado
el juicio, y en el verbal, una vez admitida la prueba propuesta.
2. En la providencia sucintamente motivada en que se admita
el planteamiento de la cuestin se resolver si ha de
considerarse de previo o de especial pronunciamiento,
suspendindose, en el primer caso, el curso ordinario de las
actuaciones.
3. El Secretario judicial dar traslado del escrito en que se
plantee la cuestin a las dems partes, quienes podrn
contestar lo que estimen oportuno en el plazo de cinco das y,
transcurrido este plazo, el Secretario, sealando da y hora,
citar a las partes a una comparecencia ante el Tribunal, que se
celebrar conforme a lo dispuesto para las vistas de los juicios
verbales.
4. Formuladas las alegaciones y practicada, en su caso, la
prueba que en la misma vista se admita, si la cuestin fuere de
previo pronunciamiento, se dictar, en el plazo de diez das,
auto resolviendo la cuestin y disponiendo lo que sea
procedente respecto a la continuacin del proceso.
Si la cuestin fuere de especial pronunciamiento, ser resuelta,
con la debida separacin, en la sentencia definitiva.
5. Cuando la cuestin se resuelva por medio de auto, si ste
acordare poner fin al proceso, cabr recurso de apelacin, y si
decidiere su continuacin, no cabr recurso alguno, sin
perjuicio de que la parte perjudicada pueda impugnar la
resolucin al apelar la sentencia definitiva.
Jess Marina Martnez Pardo define las cuestiones incidentales como toda
cuestin que surge dentro del proceso o con ocasin del mismo con el que
guarda inmediata relacin y requiere una resolucin judicial concreta y
especfica que podr dictarse antes de decidir sobre la cuestin de fondo, o,
tras seguir unos trmites simultneos a los del proceso principal.
Segn la LEC son cuestiones incidentales las que, siendo distintas de las
que constituyan el objeto principal del pleito, guardan una relacin
inmediata con ste, as como las que se suscitan respecto de presupuestos
y requisitos procesales de influencia en el proceso.
Es decir, que se trata de cuestiones que surgen o se suscitan dentro de un
proceso y que son distintas de las que constituyen el objeto principal de ese
proceso, pero guardan relacin con l.
En relacin con las cuestiones incidentales, segn la Ley pueden ser de
previo o especial pronunciamiento. Las cuestiones incidentales de previo
pronunciamiento son las que por su propia naturaleza, suponen un
obstculo a la continuacin del juicio. Y las de especial pronunciamiento
cuando exigen que el Tribunal decida sobre ellas separadamente en la
44

sentencia antes de entrar a resolver sobre lo que sea objeto principal del
pleito.
Es decir, la diferenciacin principal radica en que unas, las de previo
pronunciamiento suspenden el curso de las actuaciones cuando se plantean,
el cual no se reanuda hasta que se han resuelto, y las de especial
pronunciamiento que no suspenden el curso de las actuaciones y se
resuelven en la sentencia del pleito principal, pero antes de entrar a
resolver sobre lo que sea objeto principal del pleito.
Hay cuestiones materiales, que son las relacionadas con el objeto del pleito,
y procesales, que son las que afectan a los presupuestos y requisitos del
proceso.
Al respecto el art. 391 LEC establece que adems de los casos determinados
expresamente por la Ley, se consideraran cuestiones de previo
pronunciamiento las que se refieran a: 1) Capacidad y representacin de
cualquiera de los litigantes, por hechos ocurridos despus de la audiencia
previa al juicio en el juicio ordinario. 2) Al defecto de algn otro
presupuesto procesal o a la aparicin de un bice de la misma naturaleza,
siempre que se hayan sobrevenido despus de la audiencia previa al juicio
en el juicio ordinario. 3) a cualquier otra incidencia que ocurra durante el
juicio y cuya resolucin sea absolutamente necesaria, de hecho o de
derecho, para decidir sobre la continuacin del juicio por sus trmites
ordinarios o su terminacin.
No obstante, tal como advierte el Auto de AP Barcelona de 16 de noviembre
de 2006: Se confunde el concepto vulgar de "incidente" y su contenido
semntico extrajurdico, con el sentido procesal del trmino, que como ha
sealado la doctrina, atae a aquellas cuestiones que se plantean durante
la tramitacin del proceso en forma conexa con el asunto principal, que
implican una "crisis del proceso", y que requieren, bien un tratamiento
procesal previo, independiente y autnomo, o bien su resolucin en la
sentencia definitiva. El aforismo latino se refera a los mismos como
"incident in rem de qua agitur" y comprenden aquellas cuestiones que son
accesorias, en relacin directa con el proceso principal, tales como la
fijacin de la cuanta o la clase de juicio, la sucesin procesal por
fallecimiento de una de las partes, la incapacidad sobrevenida de un
litigante, las cuestiones de competencia, las acumulaciones de autos, las
renuncias a letrados y procuradores, las recusaciones o las tasaciones de
costas.
Cuando la cuestin prejudicial surge en un proceso civil y su resolucin
corresponde a ste, segn el Auto de AP Barcelona de 25 de junio de 2009,
en realidad, segn la doctrina cientfica ms avanzada, no se trata
verdaderamente de una cuestin prejudicial, pues al tener competencia un
nico tribunal, concurrira una cuestin incidental, relativa al objeto del
proceso, que dar lugar a la tramitacin de un incidente (arts. 387 y
siguientes LEC).
45

Los arts. 387 y sucesivos, no se refieren, en consecuencia, a las

discrepancias o enfrentamientos entre las partes que se produzcan fuera de
lo que constituye el litigio, propiamente.
Las cuestiones incidentales se plantean por escrito, al que se acompaar
de los documentos pertinentes y en el que se deber proponer la prueba
que fuese necesaria.
En el escrito de planteamiento de la cuestin incidental, el proponente
deber indicar, si a su juicio, se trata de una cuestin de previo o de
especial pronunciamiento, es decir, si considera que tiene que suspenderse
el curso de las actuaciones o no.
El art. 392 LEC prev que el Tribunal pueda repeler de oficio el
planteamiento de la cuestin, lo que har mediante auto, cuando la
cuestin no se plantee cumpliendo con los requisitos que determina la Ley.
AL JUZGADO MERCANTIL DE *
Don/Doa .................., Procurador/a de los Tribunales, en
nombre de DON/DOA .................. , representacin que tengo
acreditada en los autos de la referencia, bajo la asistencia
del/de la Letrado/a del Ilustre Colegio de Abogados
de ............... , Don/Doa ..................
, con n de
colegiado ..................
, ante el Juzgado comparezco y
respetuosamente, DIGO:
Que por medio del presente escrito planteo, en tiempo y forma,
demanda de IMPUGNACIN DE ACUERDOS SOCIALES
contra le mercantil *, con domicilio social en , en base a los
hechos y fundamentos que a continuacin se exponen.
HECHOS:
*
OTROS DIGO Que de conformidad con lo previsto en el
artculo 204.3 LSC y por tratarse de motivos de impugnacin de
los acuerdos sociales de la Junta General * de fecha * que
pudiera a efectar a los requisitos procedimientales, hemos de
proceder a plantear el presente INCIDENTE PROCESAL DE
PREVIO PRONUNCIAMIENTO teniendo en cuenta los
siguientes hechos:
Primero.- *
Segundo.- *
Tercero.- Conclusin: Entendemos que como consecuencia de lo
expuesto, los motivos de impugnacin relacionados son
esenciales y no estn comprendidos dentro de las previsiones
46

del art. 204.3 LSC que impide la impugnacin de aquellos

acuerdos afectados por vicios formales poco relevantes sino
que, antes al contrario, se tratan de defectos o infracciones
esenciales que afectan al derecho sustantivo que regula la
forma y plazo previo de la convocatoria *
Fundamentos de derecho
-Legitimacin de las partes
Est legitimado/a activamente mi representado/a, por su
condicin de parte (demandante/demandada) en el proceso
principal. Igualmente, lo est pasivamente el/la contrario/a por
la circunstancia de ser tambin parte en el mismo proceso.
-Competencia funcional por conexin
Salvo disposicin legal en otro sentido, el tribunal que tenga
competencia para conocer de un pleito, la tendr tambin para
resolver sobre sus incidencias. (Art. 61 LEC).
-Momento para su planteamiento
(Si la cuestin surge en un proceso ordinario) La cuestin
incidental se plantea en tiempo, pues, tratndose de un juicio
ordinario, debe plantearse antes de iniciarse el juicio (Art.
393.1 LEC a sensu contrario).
(Si la cuestin surge en un proceso verbal) La cuestin
incidental se plantea en tiempo, pues, tratndose de un juicio
verbal, debe plantearse antes de admitirse la prueba propuesta
(Art. 393.1 LEC) NT .
-Necesidad de suspender el proceso
Tratndose de una cuestin de previo pronunciamiento, se
suspender el cuso de las actuaciones hasta que sea resuelta
(Art. 390 LEC).
-Procedimiento
Segn lo dispuesto en el Art. 388 LEC , las cuestiones
incidentales que no tengan sealada en esta Ley otra
tramitacin, se ventilarn en la forma establecida en este
captulo, conforme a lo dispuesto en el Art. 393 LEC .
-En cuanto al fondo del asunto
(Se argumentarn las razones o motivos que permiten
considerar los hechos expuestos como autntica cuestin
incidental, as como la necesidad de considerarla como de
47

previo pronunciamiento, conforme a lo dispuesto en los Arts.

387 , 390 y 391 LEC ).
Por todo lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO, tenga por presentado este escrito,
con sus copias, y por hechas las manifestaciones que contiene,
se sirva admitirlo, y en su consecuencia, tener por promovida
de conformidad con el art. 204.3 Ley de Sociedades de Capital
CUESTIN INCIDENTAL DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO y, con
suspensin del curso del proceso, tras las trmites procesales
oportunos, incluido el traslado a la/s otra/s parte/s de este
escrito para que conteste/n lo que estimen oportuno en el plazo
de cinco (5) das y la celebracin de la oportuna comparecencia
con arreglo a lo dispuesto para las vistas de los juicios verbales,
acordados por el Secretario judicial, se decida sobre ella por
medio de auto disponiendo lo que sea procedente respecto a la
continuacin del proceso, por ser justicia que respetuosamente
pido ..............., a ...... de ............... de dos mil ........... .
OTROS PRIMERO DIGO: Que esta parte acompaa con su
escrito los documentos pertinentes en que funda la cuestin
incidental planteada.
Por ello, nuevamente,
SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por hecha la anterior
manifestacin y por aportados los citados documentos a los
oportunos efectos, reitero nuevamente justicia en el lugar y
fecha antes indicado.
OTROS SEGUNDO DIGO: Que esta parte propone a
continuacin los medios de prueba que considera necesarios
para fundar la cuestin incidental planteada:
1.- ..................(Interrogatorio).
2.- ..................(Ms documental).
3.- ..................(Testifical).
4.- ..................().
Por ello, nuevamente,
SUPLICO AL JUZGADO, tenga por hecha la anterior
manifestacin y por propuestos los medios de prueba a los
oportunos efectos, reitero nuevamente justicia en el lugar y
fecha antes indicado.

48

OTROS TERCERO DIGO: Que esta parte manifiesta su voluntad

de cumplir con los requisitos exigidos por la ley, de
conformidad con lo dispuesto en el Art. 231 LEC , por lo que
solicita del tribunal y del secretario judicial la concesin de
plazo para la subsanacin de los defectos que se observen
Por ello nuevamente,
SUPLICO AL JUZGADO, tenga por hecha la anterior designacin
a los oportunos efectos, reitero definitivamente justicia en el
lugar y fecha antes indicado.
(Firma Letrado) (Firma Procurador)

4.- Los defectos de forma deben ser denunciados.El apartado 5 del art. 204 LSC establece un requisito de legitimadad para
interponer la demanda judicial de impugacin de los acuerdos cuando se
suscite por defectos de forma y establece al efecto:
5.- No podr alegar defectos de forma en el proceso de
adopcin del acuerdo quien habiendo tenido ocasin de
denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho.
Dicho requisito no exista con anterioridad y se introduce con la reforma.
Ahora bien, lo que busca la reforma relacionado este precepto con el
nmero 3 del mismo artculo para el que no proceder la impugnacin
cuando se trate de defectos de escasa importancia (en el procedimiento de
convocatoria, en el ejercicio del derecho de informacin, intervencin de
personas no legitimadas y votos indebidos que no alteran la votacin final)
es excluir de la impugnacin de acuerdos sociales cuestiones de poca
trascendencia y que, en su caso, pudieran haberse subsanado o rectificado
por el rgano de administracin si se hubieran denunciado por el socio
afectado.
Es evidente que el requisito es que el defecto sea subsanable y que el socio
(accionista) lo haya denunciado claramente hacindolo constar en las
notificaciones previas a la celebracin de la Junta o en el acta (incluso
notarial) de la Junta al momento de celebrarse. Por ejemplo, si se notifica la
convocatorio por medio de burofax cuando lo estatutos establecen que el
medio de comunicacin es la publicacin en el BORM y en un diario, lgico
es que el socio denuncie el defecto de forma pues el contenido para la
convocatoria pudiera ser correcto, pero no as el vehculo de notificacin, el
burofax, al contrario a los estatutos- . Pues bien, en un supuesto de tal
clase, sere preciso que el socio lo denunciara con anterioridad y con
margen de tiempo suficiente para que pudiera tenerse en cuenta por el
rgano de administracin y, en su caso, subsanar el defecto de forma. De no
hacerlo as, al parecer, hemos de entender que conforme al art. 204.5 LSC
49

no podr impugnarse la junta o los acuerdos sociales de la junta invocando

dicho defecto de forma.
Por proceso de adopcin de acuerdos hemos de entender todo el
intinerario que va desde la gestacin de la convocatoria, en su caso, en el
consejo de administracin, publicidad posterior, celebracin de junta
posterior y hasta la recogida de acuerdos en el acta. Es un lapso temporal
amplio, pero concreto y determinado.
Es evidente que nicamente se debern denunciar los defetos de forma que
despus, con la accin judicial de impugnacin, sirvan de base a la
impugnacin del acuerdo (sea por ser contrarios a la Ley, a los Estatutos o a
las restantes normas internas).
Un ejemplo: convocatoria de junta en sociedad anmina. Los estatutos
determinan que mediarn al menos 15 das desde la fecha de la
convocatoria a la de su celebracin cuando la Ley establece el plazo de 30
das. Entiendo que el accionista debe remitir una comunicacin a la
sociedad denunciando el defecto de forma para que pueda ser subsanado:
Don *
+++, S.A.
Barcelona, a * de * de 2015
Muy Sres mos:
En mi condicin de accionista de la mercantil *, pongo en su
conocimiento que al convocar la Junta General de accionista para el
prximo da *, la convocatoria recibida en da */realizada mediante
publicacin en *, se hace con una anticipacin a la fecha de su
celebracin de 15 das cuando la Ley de Sociedades de Capital
establece imperativamente el plazo mnimo de 30 das en el artculo
176.1 que establece:
1. Entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebracin
de la reunin deber existir un plazo de, al menos, un mes en
las sociedades annimas y quince das en las sociedades de
responsabilidad limitada. Queda a salvo lo establecido para el
complemento de convocatoria.
Circunstancia que pongo en su conocimiento a los efectos
prevenidos en el art. 204.5 de la Ley de Sociedades de Capital por si
diccha Junta o los acuerdos sociales que en la misma se adopten
fueran posteriormente impugnados, entre otros motivos que surgan,
por el defecto formal precedentemente denunciado.
Atentamente

50

51

DERECHO DE INFORMACIN DE LOS SOCIOS

La Reforma mantiene la regulacin del derecho de informacin para las
sociedades limitadas (art. 196 LSC) pero modifica el mismo derecho para las
sociedades annimas reforzando las medidas de su reclamacin y, sobre
todo, las consecuencias de su denegacin por el rgano de administracin.
ARTCULO 196.
DERECHO
RESPONSABILIDAD LIMITADA

DE

INFORMACIN

EN

LA

SOCIEDAD

DE

1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrn solicitar por escrito, con anterioridad a la
reunin de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen
precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del da.
2. El rgano de administracin estar obligado a proporcionrselos, en forma oral o escrita de acuerdo
con el momento y la naturaleza de la informacin solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio
rgano, la publicidad de sta perjudique el inters social.
3. No proceder la denegacin de la informacin cuando la solicitud est apoyada por socios que
representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.
ARTCULO 197. DERECHO DE INFORMACIN EN LA SOCIEDAD ANNIMA
Art. 197 1. Los accionistas podrn solicitar de los 1. Hasta el sptimo da anterior al
administradores, acerca de los asuntos
previsto para la celebracin de la
comprendidos en el orden del da, las
junta, los accionistas podrn solicitar
informaciones o aclaraciones que estimen de
los
administradores
las
precisas, o formular por escrito las
informaciones o aclaraciones que
preguntas que estimen pertinentes hasta el estimen precisas acerca de los asuntos
sptimo da anterior al previsto para la
comprendidos en el orden del da, o
celebracin de la junta.
formular por escrito las preguntas que
consideren pertinentes.
Los administradores estarn obligados a
facilitar la informacin por escrito hasta elLos administradores estarn obligados
da de la celebracin de la junta general. a facilitar la informacin por escrito
hasta el da de la celebracin de la
2. Durante la celebracin de la junta
junta general.
general, los accionistas de la sociedad
podrn solicitar verbalmente las
2. Durante la celebracin de la junta
informaciones o aclaraciones que
general, los accionistas de la sociedad
consideren convenientes acerca de los
podrn solicitar verbalmente las
asuntos comprendidos en el orden del da informaciones o aclaraciones que
y, en caso de no ser posible satisfacer el consideren convenientes acerca de los
derecho del accionista en ese momento, asuntos comprendidos en el orden del
los administradores estarn obligados a da. Si el derecho del accionista no se
facilitar esa informacin por escrito
pudiera satisfacer en ese momento, los
dentro de los siete das siguientes al de la administradores estarn obligados a
terminacin de la junta.
facilitar la informacin solicitada por
escrito, dentro de los siete das

52

3. Los administradores estarn obligados siguientes al de la terminacin de la

a proporcionar la informacin solicitada junta.
al amparo de los dos apartados anteriores,
3. Los administradores estarn
salvo en los casos en que, a juicio del
obligados
a
proporcionar
la
presidente, la publicidad de la
informacin solicitada al amparo de
informacin solicitada perjudique el
los dos apartados anteriores, salvo que
inters social.
esa informacin sea innecesaria para
4. No proceder la denegacin de
la tutela de los derechos del socio, o
informacin cuando la solicitud est
existan razones objetivas para
apoyada por accionistas que representen, considerar que podra utilizarse para
al menos, el veinticinco por ciento del
fines extrasociales o su publicidad
capital social. Los estatutos podrn fijar perjudique a la sociedad o a las
un porcentaje menor, siempre que sea
sociedades vinculadas.
superior al cinco por ciento del capital
4. La informacin solicitada no podr
social.
denegarse cuando la solicitud est
apoyada
por
accionistas
que
representen, al menos, el veinticinco
por ciento del capital social. Los
estatutos podrn fijar un porcentaje
menor, siempre que sea superior al
cinco por ciento del capital social.
5. La vulneracin del derecho de
informacin previsto en el apartado 2
solo facultar al accionista para
exigir el cumplimiento de la
obligacin de informacin y los
daos y perjuicios que se le hayan
podido causar, pero no ser causa de
impugnacin de la junta general.
6. En el supuesto de utilizacin
abusiva
o
perjudicial
de
la
informacin solicitada, el socio ser
responsable de los daos y perjuicios
causados.

Otros preceptos que deben tenerse en cuenta para analizar el derecho de

informacin que acometemos a continuacin son los siguientes:
-El artculo 93 LSC, derechos del socio, que establece, en lo que nos
interesa, lo siguiente:
En los trminos establecidos en esta ley, y salvo los casos en ella previstos, el socio tendr,
como mnimo, los siguientes derechos:
a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la
liquidacin.
b) El de asuncin preferente en la creacin de nuevas participaciones o el de suscripcin
preferente en la emisin de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.
c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.
d) El de informacin.

53

-El art. 204.3 letra b) y ultimo prrado de la LSC establece:

b) La incorreccin o insuficiencia de la informacin facilitada por la sociedad en respuesta al
ejercicio del derecho de informacin con anterioridad a la junta, salvo que la informacin
incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista
o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los dems derechos de participacin.
/
Presentada la demanda, la cuestin sobre el carcter esencial o determinante de los motivos de
impugnacin previstos en este apartado se plantear como cuestin incidental de previo
pronunciamiento.

-Por su parte el artculo 206 establece:

5. No podr alegar defectos de forma en el proceso de adopcin del acuerdo quien habiendo
tenido ocasin de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho.

Dichos preceptos, que han sido introducidos con la reforma de la Ley

31/2014, contextualizan el derecho de informacin, sobre todo en su
vertiente de si es motivo o no para la impugnacin de los acuerdos sociales.
-Por su parte, el apartado 5 del art. 207 LSC introduce con la reforma el
siguiente contenido:
5. La vulneracin del derecho de informacin previsto en el apartado 2 solo facultar al
accionista para exigir el cumplimiento de la obligacin de informacin y los daos y
perjuicios que se le hayan podido causar, pero no ser causa de impugnacin de la junta general.

54

Sntesis de la doctrina del TS sobre el derecho de informacin

1.- El derecho de informacin respecto de la junta de aprobacin de
las cuentas anuales de la sociedad annima.El TS ha abordado con frecuencia controversias relativas al derecho de
informacin del socio de una sociedad de capital. Son sentencias que han
tratado la cuestin en fecha reciente la nm. 741/2012, de 13 de diciembre
de 2012, recurso nm. 1097/2010, la nm. 986/2011, de 16 de enero de
2012, recurso nm. 2275/2008, la nm. 830/2011, de 24 de noviembre de
2011, recurso nm. 1851/2007, la nm. 846/2011, de 21 noviembre de
2011, recurso nm. 1765/2008, nm. 652/2011, de 5 de octubre, recurso
nm. 1298/2008, y la nm. 204/2011, de 21 de marzo, recurso nm.
2173/2007.
En estas sentencias el TS rechaza la concepcin restrictiva del derecho de
informacin del socio de la sociedad annima, pervivencia de la Ley de
Sociedades Annimas de 17 de julio de 1951, cuya exposicin de motivos
(apartado V, ltimo prrafo) no dejaba lugar a dudas sobre el mbito
restringido de tal derecho. En este sentido, la sentencia de la Sala 1 del
Tribunal Supremo nm. 652/2011 de 5 octubre, recurso nm. 1298/2008
declara:
El mbito restringido del derecho de informacin que propone el
primer motivo del recurso de casacin no solo carece del apoyo
normativo y jurisprudencial que se pretende, como ya declar esta
Sala en sus anteriores sentencias sobre motivos idnticos de la
misma parte ahora recurrente, sino que adems contradice las
tendencias normativas de la Unin Europea en pro de la ampliacin
de ese mbito, como demuestra la reciente Ley 25/2011, de 1 de
agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de
incorporacin de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados
derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.
Recapitulando lo declarado en estas sentencias, con base en la regulacin
que del derecho de informacin hace la Ley de Sociedades Annimas de
1989 y de su carcter de derecho inherente a la condicin de accionista (art.
48.2.d de la Ley de Sociedades Annimas, actual 93.d del texto refundido de
la Ley de Sociedades de Capital, a partir de ahora LSC), el TS ha afirmado
que el derecho de informacin es un derecho reconocido como mnimo e
irrenunciable en el estatuto del accionista de una sociedad annima,
conforme al citado precepto legal, y que es un derecho autnomo sin
perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de
voto. Atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en la forma
prevista en el artculo 112 de la Ley de Sociedades Annimas (actual art.
197 LSC, con pocas modificaciones) solicitando de los administradores las
55

informaciones o aclaraciones que estime precisas o formulando por escrito

las preguntas que estime pertinentes acerca de los asuntos comprendidos
en el orden del da.
Varias de estas sentencias abordan el derecho de informacin del accionista
en relacin a la junta la aprobacin de las cuentas anuales. Afirman estas
sentencias que el art. 272.2 LSC impone el contenido mnimo de la
informacin documental que ha de ponerse a disposicin del accionista.
Esta previsin legal no vaca de contenido el derecho de informacin
reconocido en el artculo 197 LSC, de tal forma que el socio no queda
constreido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobacin
de la Junta, por lo que, como regla, no es admisible la denegacin de la
informacin pertinente al socaire de que "no cabe investigar en la
contabilidad social", ya que el accionista puede requerir cuantas
aclaraciones o informaciones estime precisas siempre que cumpla los
siguientes requisitos:
a) Que la informacin que demande se refiera a extremos que tengan
conexin con el orden del da de una junta convocada.
b) Si la informacin se demanda por escrito, que se requiera desde la
convocatoria de la junta hasta el sptimo da anterior al previsto para
la celebracin de la junta, o verbalmente durante la celebracin de la
junta general.
c) Que la publicidad de los datos interesados limitada a los
accionistas no perjudique los intereses sociales sin perjuicio de que
en este caso deba facilitarse cuando la solicitud est apoyada por
accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital. En
todo caso, el inters de la sociedad en no difundir ciertos datos ni
siquiera en el limitado mbito interno de los accionistas no puede
identificarse con el inters de los administradores en esconder ciertos
detalles de su gestin (sentencias de la Sala 1 del Tribunal Supremo
nm. 986/2011, de 16 de enero, recurso nm. 2275/2008, y nm. de
16 de enero de 2012, recurso 2275/2008).
Tambin se ha declarado en estas sentencias que el derecho de informacin,
como todo derecho, est sujeto al lmite genrico o inmanente de su
ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Ello debe
examinarse de forma casustica en funcin de mltiples parmetros, entre
otros, las caractersticas de la sociedad y la distribucin de su capital,
volumen y forma de la informacin solicitada.
Se ha afirmado por el TS (sentencia de 13 de diciembre de 2012, citada),
que el examen y aprobacin de las cuentas anuales y de la gestin de la
actuacin de los administradores no pueda quedar constreida
exclusivamente a datos relacionados directamente con "los nmeros" de la
contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos, razonablemente
precisos para poder desplegar cierto control de la forma de gestionarla y del
56

cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente

administracin, fidelidad y lealtad, en relacin con la actividad de la
sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobacin y en el informe
de gestin y, en su caso, proponer que se demanden las responsabilidades
procedentes.
Tambin se ha afirmado que aunque la creciente profesionalizacin del
rgano de administracin y la sujecin de las cuentas a un estricto rgimen
de contabilidad imperativo, dirigido a proporcionar tanto a nivel interno
como en el mercado "la imagen contablemente fiel de la sociedad", ha
impulsado la correlativa profesionalizacin de su control (de los accionistas
censores a auditores externos), es lo cierto que la norma atribua y atribuye
a los socios, no a los censores de cuentas ni a los auditores, la aprobacin
de las cuentas anuales (sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo nm.
741/2012, de 13 de diciembre, recurso nm. 1097/2010).
A lo anterior puede aadirse que el informe de auditora de las cuentas
anuales facilita a los socios una informacin importante para decidir sobre la
aprobacin de las cuentas anuales, la aplicacin de resultados y la censura
de la gestin social porque trata de asegurar, mediante una informacin
clara, tcnica pero inteligible, y breve, la calidad y fiabilidad de la
informacin contable de la empresa. Pero no excluye que sea la junta
societaria quien tenga el poder de control, escrutinio y aprobacin de tales
cuentas (160 LSC) para lo que se precisa que el socio siga teniendo un
derecho de informacin completa sobre las mismas (arts 197 y 272.2 LSC).
Como conclusin a lo expuesto, la informacin al socio prevista en el art.
272.2 LSC complementa pero no sustituye la que tiene derecho a obtener
conforme al art. 197 LSC. El socio, adems de tener derecho a examinar y
obtener los documentos enumerados en el artculo 272.2 LSC7, podr
solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas para controlar
las cuentas y la gestin del rgano de administracin, tiene derecho a
requerir detalles de las partidas que han dado lugar, por agregacin, a los
importes consignados en los diversos apartados del balance o de la cuenta
de prdidas y ganancias, y el rgano de administracin deber contestar
siempre que concurran los indicados requisitos que operan como lmite a la
obligacin de transparencia.
La solicitud de documentos consistentes en soportes contables,
documentacin bancaria y fiscal de la sociedad, por parte del socio que ha
sido convocado a una junta general para la aprobacin de las cuentas
anuales y la censura de la gestin social entra dentro del mbito del
derecho de informacin del art. 197 LSC. Ahora bien, del mismo modo que
el derecho de informacin no justifica la solicitud de cualesquiera
informaciones o aclaraciones, tampoco justifica cualquier solicitud de
documentos contables, bancarios y fiscales.
2.- La discrepancia del socio con las informaciones o explicaciones
facilitadas.57

Pudiera ocurrir que el accionistas discrepe de las informaciones que la

sociedad dio por escrito al demandante en relacin a algunas magnitudes
de la contabilidad de la sociedad y explicaciones de algunos extremos de las
cuentas.
El TS coincide que las discrepancias con las aclaraciones e informaciones
efectivamente facilitadas por la sociedad al demandante no pueden servir
para fundamentar su impugnacin de los acuerdos sociales pues la
discrepancia de ste con las informaciones o explicaciones facilitadas no
supone que su derecho de informacin haya sido vulnerado. El socio no
utiliz la posibilidad de solicitar en la junta aclaraciones que le brindaba
(actual 197.2 LSC) si consideraba que algn extremo de la informacin
suministrada no era suficientemente claro o preciso.
Para que se satisfaga el derecho de informacin no es necesario que el socio
quede convencido por la informacin que se le facilite, basta que se le
informe razonablemente sobre los extremos interesados, lo que no es
incompatible con la concisin o brevedad, y que la informacin no sea
objetivamente falsa o sustancialmente inexacta o incompleta.
3.- Alcance del derecho de informacin del accionista en relacin al
contenido de documentos contables, distintos de los enumerados
en el art. 272 LSC, y de documentos bancarios y fiscales de la
sociedad.
Por el contrario s afectara al derecho de informacin del accionista cuando
el problema suscitado entre el accionista y el rgano de administracin
queda circunscrita a la denegacin de determinada informacin, en especial
documentos contables, incluidos extractos bancarios y declaraciones
tributarias, de la sociedad annima, distintos de los previstos en el art. 272
LSC, en respuesta a la solicitud de informacin realizada por el socio titular
del 25% del capital social, por escrito, en un momento previo a la
celebracin de la junta de aprobacin de cuentas anuales y censura de la
gestin social. La negativa de los administradores sociales a
proporcionrselos vulnera su derecho de informacin previsto en el art. 197
LSC.
La sociedad puede justificar su negativa a suministrar al socio demandante
la documentacin solicitada alegando que no era una informacin accesible
a los socios a ttulo individual, y que tena carcter confidencial. No se ha
alegado la existencia de perjuicio para el inters social, que no serva de
justificacin en este caso pues el actor es titular del 25% del capital social.
Tampoco se ha alegado la imposibilidad material de suministrar la
documentacin solicitada o que se obstaculizara gravemente el
funcionamiento de la sociedad a causa de la extensin de la documentacin
solicitada.
Podra argumentarse que est justificada esta negativa al considerar que
Ley de Sociedades de Capital no autoriza al accionista a exigir la entrega de
58

la documentacin referida (documentos bancarios y fiscales de la sociedad)

pues no le faculta para investigar en la contabilidad y en los libros sociales,
y menos an en toda la documentacin de la sociedad, pues corresponde a
los auditores de cuentas la funcin de examinar o investigar la contabilidad
de la sociedad.
Como resulta de la doctrina jurisprudencial resumida en anteriores
fundamentos, el art. 272.2 LSC no limita el contenido del derecho de
informacin del socio cuando es ejercitado con carcter previo a la
celebracin de la junta de aprobacin de las cuentas anuales. El art. 197.1
LSC permite al accionista solicitar de los administradores las informaciones
o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas
que estimen pertinentes, acerca de los asuntos comprendidos en el orden
del da, hasta el sptimo da anterior al previsto para la celebracin de la
junta. Permite por tanto al accionista ampliar, aclarar o precisar la
informacin que a los accionistas suministran los documentos que se ponen
a su disposicin, conforme al art. 272 LSC, desde la convocatoria de la
junta.
La sociedad est obligada a facilitar al accionista que lo solicite, de manera
inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la
aprobacin de la junta (los que integran las cuentas anuales), as como, en
su caso, el informe de gestin y el de los auditores de cuentas, y adems
este derecho del socio ha de ser mencionado expresamente en la
convocatoria de la junta. Pero el derecho de informacin del socio, en su
faceta de ejercicio por escrito y con carcter previo a la celebracin de la
junta, no queda limitado a obtener estos documentos. El socio puede
necesitar conocer algunos datos contables sin los cuales no es posible
valorar la correccin de los datos globales recogidos en las cuentas anuales
sometidas a aprobacin y dems documentos complementarios. Tales datos
globales son agregados de datos parciales, lo que justifica el inters del
accionista por obtener informacin sobre estos. Y es legtimo que en
ocasiones pida tambin conocer los documentos contables, en un sentido
amplio, que incluye documentos bancarios y fiscales, que soportan tales
datos y cifras e informan sobre aspectos relevantes de la marcha de la
sociedad y la gestin de los administradores.
El conocimiento de determinados documentos de la sociedad puede ser
necesario para decidir sobre la aprobacin de las cuentas anuales, sobre la
censura de la gestin social y para que el accionista adopte otras decisiones
relevantes relativas a su condicin de socio. Por eso el Tribunal Supremo, no
slo en las sentencias de los aos 2011 y 2012 citadas, sino tambin en
otras anteriores (sentencias nm. 1193/1998, de 15 de diciembre, recurso
nm. 2264/1994, y nm. 664/2005, de 26 de septiembre, recurso nm.
1121/1999), ha apreciado con flexibilidad que existen situaciones en las que
debe permitirse al socio el examen de documentos contables distintos de
los previstos en el art. 272 LSC, a la vez que parte de un amplio criterio de
conexin de la informacin solicitada con el orden del da, al subrayar que la
59

ley permite recabar la informacin que se estime, por los propios

accionistas, como pertinente.
Como el derecho de informacin del accionista previsto en el art. 197.1 LSC
no es ilimitado, no ampara cualquier solicitud de remisin de copia de
documentos de la sociedad.
Para decidir sobre la correccin del ejercicio del derecho de informacin del
accionista cuando se solicitan documentos contables, en un sentido amplio,
cuando se convoca junta general de aprobacin de las cuentas anuales y
censura de la gestin social y, correlativamente, para decidir sobre la
procedencia de anular los acuerdos impugnados si la sociedad deniega al
accionista la documentacin solicitada, la solicitud del accionista ha de
cumplir los requisitos de legitimidad de ejercicio del derecho de informacin
del accionista a que se ha hecho referencia anteriormente:
(i) conexin con el objeto de la junta; a tales efectos ha de tomarse
en consideracin que el derecho de informacin puede ser
instrumental del derecho de voto, pero tiene una naturaleza
autnoma y puede servir tambin a otras finalidades, lo que explica
que el art. 197.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de
Capital prevea en ciertos casos que la informacin sea facilitada por
escrito dentro de los siete das siguientes al de la terminacin de la
junta. No es precisa una relacin "directa y estrecha" entre la
documentacin solicitada y los asuntos del orden del da, debiendo
estarse al juicio de pertinencia en el caso concreto (sentencia de la
Sala 1 del Tribunal Supremo nm. 204/2011, de 21 de marzo, recurso
nm. 2173/2007 ).
(ii) La solicitud de documentacin ha de ser realizada en el momento
adecuado: si es por escrito, desde la convocatoria de la junta hasta el
sptimo da anterior al previsto para su celebracin.
(iii) Que no perjudique los intereses sociales, si bien no proceder la
denegacin de la documentacin cuando la solicitud est apoyada por
accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital
social.
Adems de estos requisitos, tal como se declara en las sentencias del TS a
que se ha hecho mencin, dictadas en los aos 2011 y 2012, el derecho de
informacin est sujeto al lmite genrico o inmanente de su ejercicio de
forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Ello debe examinarse de forma
casustica en funcin de mltiples parmetros, entre otros, las
caractersticas de la sociedad y la distribucin de su capital, volumen y
forma de la informacin solicitada. Ha de realizarse una ponderacin de las
diversas circunstancias concurrentes para verificar que el ejercicio del
derecho de informacin no es abusivo. Algunas de esas circunstancias son
las que a continuacin se exponen sin nimo exhaustivo.
60

4.- Circunstancias que no reputan abusivas el ejercicio del derecho

de informacin.-Un primer elemento a tomar en consideracin, de modo relevante, es que
la sociedad, pese a ser annima, presente caractersticas fcticas (escaso
nmero de socios, carcter familiar) o jurdicas (clusulas estatutarias que
restrinjan la libre transmisibilidad de las acciones, dentro de los lmites del
art. 123 LSC) que le otorguen un cierto carcter "cerrado".
La dificultad que tienen los socios minoritarios para desinvertir cuando
concurren estas circunstancias exige potenciar su transparencia y el control
de la actuacin de los administradores por la minora que no participa en la
gestin de la sociedad (sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo nm.
846/2011, de 21 de noviembre, recurso 1765/2008). Correlativamente,
mientras ms se aleja la sociedad annima del modelo de sociedad
contractualista y personalista del Cdigo de Comercio y ms responde a su
configuracin tipolgica de sociedad abierta, menos justificacin tiene un
acceso directo del socio a una generalidad de soportes y antecedentes de la
contabilidad.
Con carcter general el derecho de informacin se justifica por la
pertinencia de que quien est integrado en una sociedad mercantil, como
socio de la misma, y ha invertido parte de su patrimonio en el capital social,
pueda tener conocimiento de cmo se est gestionando y administrando la
sociedad para que de este modo pueda adoptar de modo fundado las
decisiones pertinentes (votacin de acuerdos en las juntas sociales,
exigencia de responsabilidad a los administradores, venta de su
participacin en la sociedad, etc.). Dicha justificacin se hace ms intensa si
las caractersticas de la sociedad le obstaculizan la enajenacin de su
participacin en el capital social.
El hecho de que el socio sea titular de una participacin de al menos un
25% del capital social potencia significativamente su derecho de
informacin , y en concreto el acceso a documentos contables, bancarios y
fiscales con motivo de la aprobacin de las cuentas anuales y la censura de
la gestin social, porque adems de excluir que se deniegue al socio la
informacin solicitada con base en el perjuicio que para los intereses
sociales supone la publicidad de la informacin solicitada (art. 197.4 LSC),
suele ser indicativo de la concurrencia de circunstancias que dificultan la
desinversin, en concreto la existencia de un escaso nmero de socios.
-Otro dato a tener en cuenta para realizar la ponderacin es la naturaleza de
los documentos solicitados y su conexin con cuestiones especialmente
relevantes o controvertidas de la vida societaria como pueden ser las que
son objeto de mencin obligatoria en la memoria (art. 260 LSC).
El carcter abreviado de las cuentas anuales, que implica una reduccin de
los datos contenidos en las mismas, es tambin un elemento que justifica
61

una mayor amplitud en la solicitud de informacin , y concretamente de

documentacin.
-La existencia de indicios razonables de actuaciones irregulares o del rgano
de administracin, o de mala gestin, es tambin un dato relevante para
realizar tal ponderacin.
-Asimismo, ha de valorarse la perturbacin que la solicitud de informacin
formulada por el socio supone para el desarrollo de la actividad del rgano
de administracin, y para la estructura administrativa de la sociedad, por su
volumen o complejidad, si bien en este aspecto ha de tenerse en cuenta la
facilitacin de la gestin documental que suponen las nuevas tecnologas de
la informtica y la comunicacin. Ha de encontrarse tambin en este
extremo un equilibrio entre los derechos del socio y el gobierno societario a
fin de evitar, por un lado, la paralizacin de los rganos sociales y, por otro,
los abusos de poder y la falta de transparencia. En todo caso, las peticiones
de documentacin que por su desproporcin muestren claramente estar
encaminadas a no poder ser atendidas por la sociedad y, ante la mnima
insatisfaccin, provocar un motivo de impugnacin de los acuerdos, tienen
carcter abusivo.
Si el rgano de administracin considerara que era improcedente la entrega
de alguno de los documentos solicitados (por no tener conexin con el
objeto de la junta, porque su entrega perjudique a la sociedad en caso de
ser solicitado por socios que representen menos del 25% del capital social,
por ser abusiva la solicitud de entrega, etc.) ello no justifica una negativa
total ni le releva de entregar al socio los documentos en los que pueda
apreciarse que no concurren tales objeciones.
Otro tanto ocurre cuando la satisfaccin de la peticin del socio desborde las
posibilidades de la estructura administrativa de la sociedad. Tal
circunstancia podr justificar que no se entregue toda la documentacin
solicitada, pero no la falta de entrega de documentacin alguna.
5.-La nueva regulacin en materia de ausencia de reservas o
denuncias y de solicitud de ampliacin de informacin durante la
junta por parte del socio.A partir de la reforma resulta precisa y necesaria la denuncia de los vicios o
defectos de la convocatoria a Junta. Por su parte el artculo 206.5 LSC
establece:
5. No podr alegar defectos de forma en el proceso de adopcin del
acuerdo quien habiendo tenido ocasin de denunciarlos en el
momento oportuno, no lo hubiera hecho.
Por tanto, ser preciso que ante la negativa de entregar documentacin o
de entregarla incorrecta o insuficiente, el accionista procesa durante la
celebbracin de la Junta a reiterar la solicitud de la documentacin negada,
62

o su ampliacin, y proceder a formular las oportunas reservas o denuncias

por parte del socio en el acto de la junta general.
A partir de la reforma el socio que pretenda impugnar va judicial los
acuerdos debe proceder con la mxima diligencia y a solicitar la ampliacin
de informacin que crea necesaria durante la celebracin de la junta y
concretamente antes de la votacin de cada uno de los acuerdos, ya que en
otro caso no puede pretender posteriormente la nulidad de los mismos
alegando la vulneracin de un derecho que no ejercit.
La vulneracin del derecho de informacin, al igual que los vicios de la
convocatoria, han de ser denunciados al abrirse la sesin de la junta. Quien
no solicita la informacin, o la ampliacin de sta, antes de votar los
acuerdos, no puede amparar posteriormente su peticin de nulidad en esta
falta de informacin, por otra parte inexistente, ya que de esta conducta se
desprende que lo que pretenda no era exactamente informacin para emitir
su voto, sino preparar la impugnacin de los acuerdos.
Con anterioridad de la reforma, en que estaba ausente el art. 206.5 LSC, no
haban normas legales que regularan que la impugnacin por infraccin del
derecho de informacin del socio y la celebracin de la junta de socios
exigieran que el socio que ha solicitado informacin y considere que no se le
ha facilitado adecuadamente pida una ampliacin de la informacin
facilitada durante la celebracin de la junta o realice en un momento
determinado una denuncia formal de vulneracin de su derecho. Sin
embargo haba sido la jurisprudencia la que en aplicacin del principio de
buena fe estbleci algunas pautas al respecto.
La buena fe que se toma en consideracin a tales efectos es el estndar de
comportamiento que cabe legtimamente esperar en una vida societaria
caracterizada por la lealtad y la correccin. Si el socio ejercita su derecho de
informacin de una forma que contrare las exigencias del principio de
buena fe no puede obtener la tutela de los tribunales.
La apreciacin de la buena fe (o de su ausencia) hace difcil el
establecimiento por parte de la jurisprudencia de criterios precisos
aplicables a una generalidad de supuestos, pues depende de las
circunstancias concretas que concurran en cada caso. Pese a esta dificultad,
puede afirmarse con carcter general que no pueden exigirse frmulas
sacramentales de denuncia o protesta para considerar que el socio ha
actuado de buena fe.
No es preciso para tener legitimacin para impugnar el acuerdo que el socio
haga constar en el acta su oposicin expresa. Afirma la sentencia de la Sala
1 del Tribunal Supremo nm. 521/2010, de 23 de julio, recurso 1633/2006,
con cita de otra anterior, que (...) debe tenerse en cuenta que la infraccin
del derecho a la informacin constituye una causa de nulidad de los
acuerdos con l relacionados, y que, a diferencia de las causas de
63

anulabilidad, no requiere la oposicin expresa hecha constar en el acta a

efectos de legitimar para la impugnacin del acuerdo....
A partir de ahora, el socio que es consciente de la existencia de alguna
infraccin legal en la convocatoria de la junta de socios o en la constitucin
de dicha junta y no la pone de manifiesto para que pueda ser subsanada
acta de un modo contrario a la buena fe.
Tambin es contraria a la buena fe la conducta del socio cuyo derecho de
informacin ha sido vulnerado de un modo que pueda haber pasado
inadvertido para la sociedad y no lo pone de manifiesto tan pronto como le
es posible para que se subsane (por ejemplo porque en la documentacin
que le ha sido enviada faltaba alguna pgina, o presentaba alguna parte
ilegible).
Puede considerarse tambin que acta de mala fe el socio que considera
que la informacin que se le ha facilitado no es completa pero no pide
alguna precisin o aclaracin complementaria durante la junta si la
contestacin que se le diera en la junta pudiera completar adecuadamente
la informacin solicitada y satisfacer as su pretensin. Pueden darse
tambin conductas del socio que por su significacin jurdica impidan una
posterior impugnacin del acuerdo social porque supondra una
contradiccin con los propios actos.
Por tanto no podr alegarse la vulneracin del derecho de informacin en
relacin a los apartados de la solicitud de informacin que fueron
contestados razonablemente por la sociedad, porque adems del carcter
completo y razonable de la informacin efectivamente facilitada por la
sociedad, el demandante no pidi durante la junta ninguna aclaracin o
precisin complementaria.
No ocurre lo mismo con la pura y simple denegacin por el rgano de
administracin de la documentacin relativa del desglose del inventario y de
la documentacin que pudiera solicitar tras haber recibido la prevista en el
art. 272 LSC. Carecera de sentido sostener que el actor actu de mala fe
porque no formul durante la junta una solicitud de informacin que
subsanara esa denegacin de informacin, porque por su naturaleza y
volumen no era posible una subsanacin mediante una informacin
complementaria facilitada de forma oral durante la junta, aunque eso no
impide que pueda dejar anunciado qe se ha produciro una infraccin en el
derecho de informacin que afecta a la validez de la Junta o de los acuerdos
sociales afectados.
En cuanto a la formulacin de denuncias o reservas, sentada la
innecesariedad de frmulas sacramentales o de hacer constar
expresamente la oposicin del socio para estar legitimado para impugnar el
acuerdo, ha de tomarse en consideracin su innesaceriedad cuando la
denegacin de informacin por parte de la sociedad es consecuencia de una
decisin consciente y deliberada de su rgano de administracin. No se
64

trataba de un error involuntario que pudiera haber sido subsanado de haber

sido advertido por el socio al inicio de la junta. No obstante, conviene actuar
siempre con celo y no descartar que se hagan las oportunas
manifestaciones crticas con las cuentas anuales aportadas y con la
informacin que ha sido requerida y no facilitada o que no era la solicitada
y no era completa. En el momento en que la cuestin de la suficiencia de
la informacin surga en el debate, el accionista agraviado debe dejar claro
que consideraba inadecuada e incompleta la informacin que le haba sido
facilitada.
En tales circunstancias no puede considerarse que la conducta del socio
impugnante fuera contraria a lo que legtimamente puede esperarse del
socio en el desarrollo de la actividad societaria conforme a parmetros de
lealtad y correccin, y por ello su impugnacin no resulta invalidada por un
ejercicio de su derecho contrario a la buena fe.

Novedades
Por tanto, en el mbito de las sociedades annimas, tenemos un nuevo
panorama regulador del derecho de informacin de los accionistas (art. 197
LSC) y cuyas notas a destacar a partir de la modificacin que introduce la
Ley 31/2014 seran las siguientes:
1 La vulneracin por el rgano de administracinn del derecho de
informacin no dar lugar a la impugnacin de acuerdos sociales salvo en el
supuesto de que la informacin incorrecta o no facilitada hubiera sido
esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio,
del derecho de voto o de cualquiera de los dems derechos de
participacin;
2 Si pese a ello, se interpone demanda de impugnacin de acuerdos
sociales por vulneracin del derecho de informacin del accionista ste,
como establece el apartado ltimo del nmero 3 del art. 204 LSC, debe
acreditar el carcter esencial o determinante del motivo de impugnacin
basado en infraccin del derecho de informacin, planteando la cuestin
como incidente de previo pronunciamiento.
3 Constituye motivo de impugnacin de los acuerdos por infraccin del
derecho de informacin del accionistas que no se haya facilitado
informacin o que la facilitada sea incorrecta o insuficiente para poder
ejercitar de forma razonable el derecho de voto (o de cualquier otro de
participacin).
4 Solicitud previa de la informacin por el accionista al rgano de
administracin: Hemos de partir siempre de la premisa que el accionista ha
solicitado la informacin que le haya sido de inters con anterioridad a la
junta. La Ley establece el lapso de tiempo en que puede reclamarse dicha
solicitud: hasta el sptimo da anterior a la celebracin, e decir desde el da
65

1 de la convocatoria hasta el da 23, inclusive, el accionista podr solicitar

informacin al rgano de administracin en relacin a los puntos del orden
del da anunciados en la convocatoria.
5 El accionista puede encontrarse en cualquiera de los siguientes
supuestos:
a.- No se facilita informacin: el rgano de administracin deniega el
suministro o acceso a cualquier informacin de la sociedad. Es un claro caso
de impugnacin por defecto de forma, por infraccin legal del derecho de
informacin del accionista.
b.- Se facilita informacin: el rgano de administracin facilita de forma
parcial o incompleta la informacin solicitada. En tal caso tendremos dos
posibilidades:
b.1.--La informacin facilitada es incorrecta o insuficiente pero ha
permitido (o pudiera permitir) que el accionista ejercite de forma
razonable su derecho de voto (o cualquier de los dems derechos de
participacin); en este caso, el accionista no tendra derecho de
proceder a impugnar los acuerdos sociales por tratarse de un defecto
de forma no relevante.
El problema que derivara del precepto comentado, al negar la tutela
judicial (ya que no proceder la impugnacin de un acuerdo social en
estos casos), sera que el rgano de administracin se habite a
facilitar al socio de forma parcial la informacin solicitada, lo que
genera inconvenientes y gastos (pues el accionistas tendr que acudir
a requerimientos y notificaciones, con los consiguietes gastos). La
prctica societaria frente los posibles abusos en que se incurrir ser,
seguramente, objeto de futuras controversias.
b.2.--La informacin facilitada es incorrecta e insuficiente y no ha
permitido (ni puede permitir) que el accionista ejercite de forma
razonable su derecho de voto (o los dems derechos de participacin.
No debemos olvidar que se exigir, para que la demanda sea
admitida, que se plantee una cuestin incidental de previo
pronunciamiento y, por tanto, acreditar que la informacin incorrecta
o no facilitada ha incidido de modo esencial en el ejercicio del
derecho de voto.
6 Los accionistas pueden pedir al rgano de administracin informacin o
aclaracin sobre determinados extremos de los puntos del orden del da.
Esta informacin se refiere tanto al derecho a obtener los documentos que
se vayan a debatir en la Junta (cuentas anuales, propuuesta de la
modificacin estatutaria, etc) como al derecho a obtener del rgano de
administracin una explicacin o una aclaracin sobre determinados
extremos concretos del orden del da. El proceso que se dibuja en la norma
sera el siguiente:
66

-Antes de la celebracin de la Junta: El accionista hasta el da 23

desde la convocatoria (es decir, hasta 7 antes de la celeracin de la
Junta) puede solicitar verbalmente o por escrito informacin y/o
aclaraciones sobre los puntos del orden del da de la Junta convocada.
Normalmente, para dejar constancia de ello, se realizar la solicitud
por escrito dirigido al rgano de administracin. Hasta el mismo da
de la celebracin de la Junta, los administradores estn obligados a
facilitar la informacin por escrito. Es evidente que si se trata de
obtener documentos concretos, ser suficiente con dejar constancia
de su entrega al accionista solicitante.
-Durante la celebracin de la Junta: En ese momento (entendemos
que al inicio del punto del orden del da correspondiente), el
accionista puede solicitar verbalmente las informaciones o las
aclaraciones que tenga por convenniente acerca de los asuntos
comprendidos en el orden del da. Si en ese momento no se puediera
satisfacer la solicitud del accionista, la administracin est obligada a
facilitar la informacin por escrito dentro de los 7 das siguientes al de
la terminacin de la junta.
En cualquiera de los supuestos expuestos, los administradores estn
obligados a proporcionar la informacin solicita salvo en tres supuestos
concretos en que puede ser denegada:
- Que esa informacin sea innecesaria para la tutela de los derechos
del socio: es evidente que ser una fuente de conflictos, pues a los
administradores les bastar alegar, segn su interpretacin, que esa
informacin no es relevante para ejercer el derecho de voto de modo
formado, instruido y documentado.
-Que existan razones objetivas para considerar que podra utilizarse
para fines extrasociales;
-Y que su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades
vinculadas: se trata, sin duda, de que se utilice ilegtimamente la
informacin para perjudicar los intereses de la sociedad, facilitando,
por ejemplo, determinada informacin a la competencia.
La informacin solicitada no se podr denegar NUNCA, aunque pudiera
incurrir en cualquiera de los tres supuestos analizados, cuando la solicitud
est apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por
ciento (25 %) del capital social. Los estatutos podrn fijar un porcentaje
menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.
Por ltimo, la Ley 31/2014 en su art. 197.6 LSC parte del presupuesto de
hecho de que el accionista har una utilizacin normal de la informacin,
67

pero si pese a ello se realizara una utilizacin abusiva o perjudicial de la

informacin solicitada, el accionista ser responsable de los daos y
perjuicios. Este precepto no aclara si tambin responde el socio que la
solicit cuando el abuso lo realiza un tercero (por ejemplo un accionista que
pasa una informacin de la sociedad a un periodista); hemos de suponer
que s, porque al recibirla adquiere la obligacin de preservar la informacin
recibida de cualquier situacin que pueda generar un perjuicio a la
sociedad.

Obligacin de contestar: el nmero 5 del art 197 LSC

Con independencia del derecho de informacin general que se ejercita con
anterioridad a la celebracin de la Junta, la ley regula el derecho de obtener
satisfaccin en relacin a la solicitud verbal de informacin que se haga por
el accionista durante la celebracin de la Junta. En ambos casos estamos
hablando del derecho de informacin, pero el mismo se materializa en
momentos distintos y, en su consecuencia, se regulan los efectos de su
denegacin o incorrecta o insuficiencia plasmacin. Mientras que en los
supuestos de solicitud de informacin antes de la celebracin de la Junta
(hasta 7 das antes) debe de estarse al rgimen que grosso modo hemos
expuesto ms arriba, llevando al extremo del ejercicio penal si el derecho
fuera total y absolutamente negado, en el caso del ejercicio de ese mismo
derecho durante la celebracin de la junta general las consecuencias, en
principio, son de distinta ndole.
El derecho de informacin ejercitado durante la celebracin de la Junta
exige una serie de requisitos que, a nuestro entender, son los siguientes:
1.- Es independiente del derecho de informacin previo a la celebracin de
la Junta. Puede haber existido o no solicitud previo del accionista pero eso
no impide que, ex novo o con carcter complementario, se solicite
informaciones o aclaraciones o que se reitere la denegada o la facilitada de
forma incorrecta o insuficiente con anterioridad.
2.- Se produce cuando el punto del orden del da, claro est, impone por su
propia naturaleza una informacin o una aclaracin para el correcto ejercicio
del derecho de voto del accionista.
3.- La informacin o aclaracin puede ser satisfecha o en el mismo
momento de celebracin de la Junta o, por cualquier circunstancia
debidamente razonada, no.
4.- En el supuesto de que el rgano de administracin no pueda satisfacer al
accionista la informacin o la aclaracin tiene la obligacin de hacerlo
dentro de los 7 das siguientes a la terminacin de la junta.

68

2. Durante la celebracin de la junta general, los accionistas de la

sociedad podrn solicitar verbalmente las informaciones o
aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos
comprendidos en el orden del da. Si el derecho del accionista no se
pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarn
obligados a facilitar la informacin solicitada por escrito, dentro de los
siete das siguientes al de la terminacin de la junta.
5. La vulneracin del derecho de informacin previsto en el apartado
2 solo facultar al accionista para exigir el cumplimiento de la
obligacin de informacin y los daos y perjuicios que se le hayan
podido causar, pero no ser causa de impugnacin de la junta
general.

Limites del derecho de informacin.

Expongo a continuacin, tomando como referencia la Sentencia T.S. n
846/2011 (Sala 1) de 21 de noviembre, algunas consideraciones sobre el
derecho de informacin y, en especial, la de sus lmites teniendo en cuenta
la reclamacin por los accionistas en las Juntas ordinarias en las que se trata
de la aprobacin de las cuentas anuales de la sociedad de informacin en
materia de contratos de los trabajadores de la empresa que, ciertamente,
suele denegarse por ser datos privados o ntimos protegidos por la Ley de
Proteccin de Datos de Carcter Personal.
El TS ha declarado de forma reiterada que el derecho de informacin,
integrado como mnimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor
de lo previsto en el artculo 93.d) LSC, constituye un derecho autnomo
-sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho
de voto- que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad
en los trminos previstos en el artculo 197 LSC, a fin de que le
sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la
sociedad.
Cuando tiene finalidad instrumental, como afirma la sentencia TS n
194/2007, de 22 de febrero, con cita de otras muchas, "trata de facilitar al
socio un conocimiento directo sobre la situacin de la sociedad y desde
luego es uno de los derechos ms importantes del accionista, que mediante
su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a
aprobacin de la Junta, posibilitando una emisin consciente del voto, por
ello la doctrina de esta Sala ha venido reiterando que tal derecho de
informacin, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la
obligacin de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas
a los asuntos comprendidos en el orden del da".
-Los lmites al derecho de informacin.
69

Es cierto que, como tiene declarado el TS, entre otras, en la sentencia

766/2010, de 1 de diciembre, el ejercicio del derecho est sometido a
ciertas limitaciones, ya que el accionista no puede demandar cualquier
informacin de la sociedad sobre cualquier extremo y en cualquier
momento, de tal forma que:
1) Es necesario que la informacin que solicite se refiera a asuntos
que estn comprendidos en el orden del da de una junta convocada o
que guarden conexin con los mismos.
2) Las informaciones o aclaraciones que se estimen precisas y las
preguntas escritas que se consideren pertinentes, si se formulan por
escrito debern efectuarse en el espacio temporal que va desde la
convocatoria de la junta hasta el sptimo da anterior al previsto para
la celebracin de la junta.
3) Si las preguntas o aclaraciones se formulan verbalmente, debern
formularse durante la celebracin de la junta general.
Adems, el inters de la sociedad en no difundir los datos ni siquiera en el
limitado mbito interno de los accionistas -no el de los administradores en
ocultarlos- tambin supone un lmite al derecho de informacin, sin perjuicio
de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud est apoyada por
accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital.
A las limitaciones especficas impuestas por la legislacin societaria, incluso
cuando se ejercita por una minora cualificada, se superpone el lmite
genrico o inmanente, comn al ejercicio de todos los derechos subjetivos,
de no incurrir en abuso de derecho.
-La informacin en la aprobacin de cuentas.
Tratndose del derecho de informacin cuando se somete a la junta la
aprobacin de las cuentas anuales, como apunta la sentencia del TS n
204/2011, de 21 de marzo, el artculo 272 LSC:
1) Impone una informacin documental mnima que debe ponerse a
disposicin del accionista.
2) Esta informacin no sustituye ni vaca de contenido el artculo 112
de la Ley de Sociedades Annimas, de tal forma que el derecho del
socio no queda limitado al simple examen de los documentos
sometidos a la aprobacin de la Junta.
En definitiva, el socio, adems de tener derecho a examinar y obtener los
documentos enumerados en el artculo 212.2 de la Ley de Sociedades
Annimas, que necesariamente han de ser claros y ajustados a las
exigencias de forma y contenido requeridos por la legislacin societaria y
contable, podr solicitar las informaciones o aclaraciones que estime
precisas para controlar las cuentas y la gestin del rgano de administracin
70

-como afirma la sentencia recurrida, tiene derecho a requerir detalles de las

partidas que han dado lugar, por agregacin, a los importes consignados en
los diversos apartados del balance o de la cuenta de prdidas y ganancias-,
y el rgano de administracin deber contestar siempre que concurran los
indicados requisitos que operan como lmite a la obligacin de transparencia
-que la informacin sea oportuna; se requiera en momento adecuado; la
limitada publicidad a facilitar no perjudique los intereses sociales; y en su
ejercicio no concurran los requisitos precisos para el abuso del derecho (en
este sentido, entre otras muchas, sentencia del TS n 140/2006 de 17
febrero)-.
-La informacin sobre la poltica de personal.
Partiendo de las anteriores premisas, se plantea qu posicin adoptar
cuando:
1) La informacin solicitada afecta a la poltica de personal de la
sociedad, sector de la actuacin empresarial cuya importancia es
clara, que tienen reflejo en las cuentas anuale.
2) Quienes solicitaron la informacin eran titulares de acciones que
alcanzaban -y superaban- la cuarta parte del capital social.
3) La sociedad de la que se requiere informacin no cotiza y, pese a
su estructura de sociedad capitalista formalmente abierta, tiene
caractersticas de sociedad de carcter cerrado en la realidad -escaso
nmero de socios en la que uno tiene la mayora (ms del 51 %), con
las consiguientes dificultades reales del socio minoritario para
desinvertir-, lo que exige potenciar su transparencia y el control por la
minora de la actuacin de los administradores.
Ante situaciones como la expuesta, se ejercit o no de forma abusiva el
derecho de informacin en tanto que, evidentemente, el derecho de
informacin se ejercitara sin contravinir las exigencias de buena fe?
El control de eventuales nepotismos y favoritismos en la poltica de personal
seguida por los administradores de la sociedad, y de obtencin de
beneficios al margen del reparto de dividendos, puede justificar el inters de
los accionistas en el conocimiento de los datos requeridos, que no puede
obstaculizarse al amparo de su pretendida "intimidad", ya que:
1) Como afirma la sentencia del TS n 163/2009, de 11 marzo, el
derecho a la intimidad personal y familiar como derecho relacionado
con la dignidad de la persona, protegido por el artculo 10.1 de la CE
"supone la existencia para cada persona de un mbito propio y
reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems,
necesario, segn las pautas de nuestra cultura, para mantener una
calidad mnima de la vida humana".

71

2) Su objeto es "garantizar al individuo un mbito reservado de su

vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (artculo
10.1 CE ), frente a la accin y el conocimiento de los dems, sean
estos poderes pblicos o simples particulares, de suerte que atribuye
a su titular el poder de resguardar ese mbito reservado, no solo
personal sino tambin familiar (sentencia TS n 733/2011, de 10 de
octubre).
3) Como declara la sentencia del Tribunal Constitucional 142/1993, de
22 de abril "La conexin de la intimidad con la libertad y dignidad de
la persona implica que la esfera de la inviolabilidad de la persona
frente a injerencias externas, el mbito personal y familiar, slo en
ocasiones tenga proyeccin hacia el exterior, por lo que no
comprende en principio los hechos referidos a las relaciones sociales
y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral".
4) Tratndose de retribuciones, la referida sentencia 142/1993 del
Tribunal Constitucional precisa que "Las retribuciones que el
trabajador obtiene de su trabajo no pueden en principio desgajarse de
la esfera de las relaciones sociales y profesionales que el trabajador
desarrolla fuera de su mbito personal e ntimo".
Es cierto que por el mero hecho de que no afecten a la intimidad de los
trabajadores los datos econmicos no dejan de ser datos personales, por lo
que su difusin indiscriminada podra atentar contra el derecho a la
privacidad de los afectados, pero tambin afectan a las cuentas de la
sociedad y a su control por los accionistas, por lo que, con independencia de
su posible disociacin cuando ello no suponga una burla la finalidad
perseguida por la informacin demandada y de que pesar sobre los
cesionarios el deber de reserva, su comunicacin a los accionistas:
1) Por un lado, tiene amparo en las previsiones de la Ley de
Sociedades Annimas que regulan el derecho de informacin.
2) Por otro, est autorizada de forma expresa por el artculo 11.2.a)
de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de
Datos de Carcter Personal al permitir la comunicacin "...cuando la
cesin est autorizada en una Ley".
3) Tambin tiene cobertura en lo dispuesto en el artculo 10.4.a) del
Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el
Reglamento de desarrollo de la Ley Orgnica, a cuyo tenor "cuando la
comunicacin responda a la libre y legtima aceptacin de una
relacin jurdica cuyo desarrollo, cumplimiento y control comporte la
comunicacin de los datos".
Finalmente, es este sentido se ha pronunciado la Agencia Espaola de
Proteccin de Datos en los informes jurdicos que seguidamente se indican y
que guardan cierta similitud con el caso enjuiciado:
72

1) Informe 463/2003 en relacin con el acceso por los accionistas al

libro registro de acciones nominativas de una sociedad annima;
2) Informe 16/2010 sobre la comunicacin a los miembros de un
determinado Grupo Municipal de las nminas de los trabajadores de
un Ayuntamiento; y
3) Informe 147/2010 sobre cesin de datos de las nminas de los
trabajadores de un Ayuntamiento a un concejal del mismo.
Tambin la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo de 3 mayo 2011 (Recurso
de Casacin nm. 168/2010) al tratar de la "intimidad retributiva" a efectos
sindicales pero en tesis aplicable al control por los accionistas, apunta que
"el salario o la retribucin no es un dato de carcter personal ni ntimo
susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad, sino que
se trata de un elemento esencial del contrato de trabajo, de naturaleza
contractual, laboral y profesional (...) Ni el derecho fundamental a la
intimidad personal, ni el derecho a la proteccin de datos son absolutos
pudindose y debindose, dentro de la relacin jurdico-laboral, modularse e
incluso limitarse, sin que los datos de carcter profesional y laboral se
integren, a estos efectos, como datos de carcter personal especialmente
protegibles...".

Consideracin
informacin

penal:

el

delito

de

negacin

del

derecho

de

El art. 293 del Cpenal tipifica como delito impedir el ejercicio del derecho de
informacin al socio. No se oculta a nadie que el tipo amplio del delito que
se comenta, unido a la conflictividad que puede darse en el mbito
societario, puede abonar una utilizacin frecuente de acciones penales. Sin
embargo, dos son los criterios que permiten delimitar el mbito de la
respuesta penal:
a) Que no exista causa legal que impida legtimamente
administrador a facilitar la informacin que se le solicita.

al

b) Que la informacin solicitada sea el presupuesto necesario para la

efectividad del ejercicio de los derechos del socio.
Se concluye, pues, que no toda infraccin del deber de informacin a los
socios debe quedar alojado en la rbita penal, antes bien, tal respuesta solo
debe quedar reservada para las ms graves infracciones lo que no sucede
cuando, antes o durante, la celebracin de la la Junta entrega la informacin
solicitada.
El derecho de informacin a los socios que con carcter general se regula en
los arts. 93.d) y 197 LSC conceden expresamente al socio el derecho de
solicitar informacin relativa a los puntos contenidos en el Orden del da,
73

bien con anterioridad a la Junta, bien en el momento de su celebracin, con

la nica excepcin de que la publicidad de tales datos solicitados perjudique
los intereses sociales.
En el art. 293 del Cpenal no se precisa cuales sean los concretos actos de
denegacin de informacin que puedan resultar tpicos penalmente, el
artculo referido cita simplemente "....el ejercicio de los derechos de
informacin....", ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de "ltima
ratio" que tiene la sancin penal y unido a ello, el principio de mnima
intervencin que tiende a reservar al sistema de justicia penal la
retaguardia en la defensa de los bienes jurdicos atacados por el infractor,
ha de concluirse que no toda negativa de informacin puede constituir sic et
simpliciter la accin tpica del delito del art. 293 Cpenal, por ello solo
cuando la negativa de la informacin solicitada supusiera una efectiva
limitacin de la condicin de socio se estara dentro del mbito penal.
Es pacfico en la doctrina cientfica y en la Jurisprudencia de la Sala estimar
que los derechos mnimos de informacin del socio tienen una doble
naturaleza:
a) econmico patrimonial y
b) poltico-personal.
Pertenecen al primer grupo el derecho a participar en los beneficios, en la
cuota de liquidacin y en el derecho de suscripcin preferente, son derechos
del segundo grupo los de informacin y asistencia y voto en las Juntas
Generales.
En relacin al derecho de informacin es evidente su naturaleza de derecho
fundamental para el accionista al ser un presupuesto del derecho de
participacin y control en la gestin de la sociedad. Ello supone que los
accionistas pueden solicitar por escrito con anterioridad a las Juntas, o
verbalmente los informes o aclaraciones que estimen convenientes acerca
de los asuntos que consten en el orden del da y que, correlativamente los
administradores estn obligados a proporcionrselos. En definitiva, como
actos tpicos que integran el delito del art. 293 Cpenal son los indicados en
los arts. 197 y 272 LSC, es decir, derecho de los socios a los informes o
aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el
orden del da o a la de obtener cualquier documento que habra de ser
sometido a la aprobacin de la Junta -- STS 9 de mayo de 2003 --.
Igualmente tiene declarado el TS que debe tratarse de una negativa clara y
rotunda por lo que quedan extramuros del tipo las meras dificultades,
demoras u omisiones que impiden a la postre la informacin solicitada. Por
ello tampoco se exige que la negativa sea reiterada, el tipo no lo exige pero
qu duda cabe que la reiteracin en la negativa facilita la acreditacin de la
conculcacin del derecho -SSTS de 26 de noviembre 2002
o, ms
recientemente, 532/2012 de 26 de junio-. Por otra parte el tipo penal que se
74

comenta no exige perjuicio patrimonial alguno pues el legislador no lo exige

pero s se exige una idoneidad lesiva para el patrimonio del socio
concernido.

75

Sentencia T.S. 846/2011 (Sala 1) de 21 de noviembre

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil once.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.-LA DEMANDA Y SU ADMISIN A TRMITE
1. La Procuradora doa YOLANDA LUNA SIERRA, en nombre y representacin
de don Borja y don Gregorio, interpuso demanda contra SIMAVE
PRODUCTOS S.A.
2. La demanda contiene el siguiente suplico:
SOLICITO AL TRIBUNAL que, habiendo por presentado este escrito con
el poder, documentos que acompao y copias de todo ello para su
traslado a la parte contraria, lo admita, tenga al Procurador firmante
por comparecido y parte en la representacin que ostenta bajo la
direccin Letrada indicada, acordando seguir con el primero las
sucesivas diligencias; tenga asimismo por formulada demanda de
JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO contra la mercantil SIMAVE
PRODUCTOS, S.A. en el ejercicio de una accin de IMPUGNACION DE
ACUERDOS SOCIALES, y tras los trmites de rigor y previo
recibimiento del pleito a prueba, dicte sentencia mediante la cual
acuerde declarar la nulidad de la Junta General de Accionistas de 28
de junio de 2004 de la entidad Simave Productos S.A. y de todos los
acuerdos adoptados en dicha junta.
3. La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil nmero 5 de Madrid
que la admiti a trmite, siguindose el procedimiento con el nmero de
autos 295/05 de juicio ordinario.
Segundo.-LA CONTESTACIN
4. En los expresados autos compareci SIMAVE PRODUCTOS S.A.,
representada por el Procurador don VICTORIO VENTURINI MEDINA, que
contest a la demanda y suplic al Juzgado que dictase sentencia en los
siguientes trminos:
SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito en la
representacin que ostento de la entidad mercantil SIMAVE
PRODUCTOS, S.A., se sirva admitirlo y unirlo a los autos de su razn y
tenga por formulado en legal tiempo y forma ESCRITO DE
CONTESTACION EN TERMINOS DE OPOSICION, tenga a esta parte por
opuesta frente a la demanda deducida de contrario, ordenando seguir
este procedimiento por sus trmites, con el recibimiento a prueba que
desde ahora se deja interesado para el momento procesal oportuno,
para dictar en su da Sentencia ntegramente desestimatoria de las
pretensiones de los actores, y que subsidiariamente, en el supuesto
en el que el Juzgado considerase en su sentencia que ha existido
cualquier vulneracin de la Junta de Accionistas que aprueba los
acuerdos sociales impugnados por los demandantes, y que SS.
entendiese posible eliminar la causa de impugnacin, dicte Sentencia
concediendo a esta parte un plazo razonable para convocar y
celebrar nueva Junta subsanando las causas de impugnacin
alegadas por los actores, en ambos casos con expresa imposicin a
los demandantes de la totalidad de las costas causadas a mi
representada en este procedimiento
Tercero.-LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA
5. En los expresados autos de procedimiento de juicio ordinario 295/05 del
Juzgado de lo Mercantil nmero 5 de Madrid recay sentencia el da treinta y
uno de enero de dos mil siete cuya parte dispositiva es como sigue:
76

FALLO Que desestimando como desestimo la demanda formulada por

la Procuradora doa Yolanda Luna Sierra en nombre y representacin
de DON Borja Y DON Gregorio contra la mercantil "SIMAVE
PRODUCTOS, S.A.", representada por el Procurador don Victorio
Venturini Medina, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos
los pedimentos de la demanda con expresa imposicin de costas a la
parte demandante.
Notifquese esta resolucin a las partes, previnindolas que contra la
misma cabe interponer recurso de apelacin, del que conocer la
Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que se preparar por escrito que
deber presentarse en este Juzgado, en el plazo de los cinco das
siguientes al de su notificacin, citando la resolucin apelada y
manifestando su voluntad de recurrir con expresin de los
pronunciamientos que se impugnan.
As por esta mi sentencia, de la que se deducir testimonio que se
llevar a los autos originales, lo pronuncio, mando y firmo.
Cuarto.-LA SENTENCIA DE APELACIN Y DESISTIMIENTO DE DON Borja
6. Interpuesto recurso de apelacin contra la anterior resolucin por la
Procuradora doa YOLANDA LUNA SIERRA en representacin de don Borja y
de don Gregorio, y seguidos los trmites ante la Seccin Vigsima Octava de
la Audiencia Provincial de Madrid con el nmero de recurso de apelacin
363/07, por auto de doce de junio de dos mil ocho se tuvo por desistido a
don Borja por haber llegado a un acuerdo extrajudicial con SIMAVE
PRODUCTOS, S.A.
7. En el expresado recurso de apelacin 363/07 de la Seccin Vigsima
Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, el da diecinueve de junio de
dos mil ocho recay sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:
En atencin a lo expuesto, la Sala acuerda:
1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelacin interpuesto por la
representacin de D. Borja y D. Gregorio contra la sentencia dictada
el 31 de enero de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil num. 5 de
Madrid, en el procedimiento nm. 295/05 del que este rollo dimana.
2.- Revocamos la resolucin recurrida en lo relativo a la desestimacin
total de la demanda y la condena en costas de la parte actora, y en
su lugar acordamos:
2.1.- Estimamos la demanda interpuesta por DON Borja Y DON
Gregorio contra SIMAVE S.A.
2.2.- Declaramos la nulidad de los acuerdos aprobados en la junta
general ordinaria de la sociedad demandada celebrada el 28 de junio
de 2004 adoptados en relacin al punto 1. del orden del da, de
aprobacin de las cuentas anuales y el informe de gestin del
ejercicio 2003, y en relacin al punto 2., de aprobacin de la
propuesta de aplicacin del resultado.
2.3.- No hacemos expresa imposicin de las costas de primera
instancia.
3.- No hacemos expresa imposicin de las costas derivadas del
recurso de apelacin.
As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos los Ilustrsimos Seores Magistrados integrantes de este
Tribunal.
Quinto.-EL RECURSO
8. Contra la expresada sentencia de diecinueve de junio de dos mil ocho de
la Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid dictada en
el recurso de apelacin 363/07, el Procurador de los Tribunales don
77

VICTORIO VENTURINI MEDINA, en nombre y representacin de SIMAVE

PRODUCTOS S.A., interpuso recurso de casacin con apoyo en un nico
motivo con fundamento en la infraccin de los artculo 112 y 262 de la Ley
de Sociedades Annimas.
Sexto.-ADMISIN DEL RECURSO Y OPOSICIN AL MISMO
9. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se
siguieron los trmites oportunos con el nmero de recurso de casacin
1765/2008.
10. Personada la recurrente SIMAVE PRODUCTOS S.A., bajo la representacin
del Procurador don VICTORIO VENTURINI MEDINA, el da veinticuatro de
noviembre de dos mil nueve, la Sala dict auto cuya parte dispositiva es del
tenor literal siguiente:
LA SALA ACUERDA
1.) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIN interpuesto por la representacin
procesal de "SIMAVE PRODUCTOS, S.A.", contra la Sentencia dictada, en
fecha 19 de junio de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin
28.), en el rollo n. 363/2007 , dimanante del juicio ordinario n. 295/2005,
del Juzgado de lo Mercantil n. 5 de Madrid .
2.) Y entrguese copia del escrito de interposicin del recurso de casacin
formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada
ante esta Sala para que formalice su oposicin por escrito en el plazo de
VEINTE DAS, durante los cuales estarn de manifiesto las actuaciones en la
Secretara.
11. Dado traslado del recurso, la Procuradora doa YOLANDA LUNA SIERRA,
exclusivamente en nombre de don Gregorio present escrito de
impugnacin del recurso formulado de contrario con base en las alegaciones
que entendi oportunas.
Sptimo.-SEALAMIENTO
12. No habindose solicitado por todas las partes la celebracin de vista
pblica, se seal para votacin y fallo el da dos de noviembre de dos mil
once, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos,
Magistrado de Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
NOTA PREVIA: Las sentencias que se citan son de esta Sala Primera del
Tribunal Supremo si no se indica lo contrario.
Primero.-RESUMEN DE ANTECEDENTES
1. Hechos
13. Los hechos que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, integrados
en lo menester, en lo que interesa a efectos de esta sentencia, en sntesis,
son los siguientes:
1) En las fechas en las que se desarrollaron los hechos litigiosos, don Borja
era titular de acciones representativas del 15,415% del capital de la
compaa SIMAVE PRODUCTOS, S.A., y don Gregorio titular de acciones
representativas del 14,435% del capital de dicha compaa.
2) El Consejo de Administracin convoc junta general ordinaria de
accionistas para el 28 de junio de 2004 cuyos dos primeros puntos del orden
del da eran los siguientes:
Primero.-Examen y aprobacin, en su caso, de las cuentas anuales (Balance,
Cuenta de Prdidas y Ganancias y Memoria) as como informe de Gestin
del ejercicio 2003.
Segundo.-Aplicacin del resultado del ejercicio.
78

3) El 17 de junio de 2004, antes de la celebracin de la junta, los expresados

accionistas don Borja y don Gregorio solicitaron del Consejo de
Administracin
a) La remisin de los documentos sometidos a aprobacin.
b) Informacin sobre diversos extremos relativos a la poltica de personal
(Nminas, bajas voluntarias y por despidos disciplinarios, as como cuanta
de las indemnizaciones pagadas en cada caso, altas y cuanta de la
retribucin bruta anual en cada caso).
4) La sociedad, por un lado, remiti a los accionistas la documentacin
solicitada y, por otro, deneg la informacin requerida.
5) Durante el desarrollo de la junta, los indicados accionistas requirieron
verbalmente diversa informacin, que les fue facilitada de forma
insatisfactoria para ambos socios.
2. Posicin de los demandantes
14. Los accionistas demandantes impugnaron la validez "de la junta
general" y "de los acuerdos" adoptados en la junta general ordinaria de
accionistas de SIMAVE PRODUCTOS, S.A. que tuvo lugar el 28 de junio de
2004, por entender vulnerado su derecho de informacin.
3. Posicin de la demandada
15. La sociedad demandada sostuvo:
1) Que la informacin facilitada era suficiente a efectos de satisfacer el
derecho de los accionistas.
2) Que los extremos que fueron denegados:
a) Estn reservados a miembros del Consejo de Administracin y auditores.
b) Afectan a la intimidad de diversas personas.
4. La sentencia de la primera instancia
16. La sentencia de la primera instancia argument:
1) La falta de relacin entre la informacin solicitada y denegada antes de la
celebracin de la junta y la formacin de la voluntad del socio en orden a
emitir el voto.
2) El carcter abusivo de la informacin previa interesada.
3) La conveniencia de mantener reservados los datos requeridos antes de la
junta, dada la especial relevancia de para la sociedad y para sus
competidores.
4) La suficiencia de la informacin facilitada para dar respuesta a las
peticiones formuladas durante el desarrollo de la junta general.
5. La sentencia de la segunda instancia
17. La sentencia de la segunda instancia
1) Rechaza la nulidad "de la junta general".
2) En relacin con la informacin solicitada antes de la celebracin de la
junta, razona que:
a) El informe de auditora no excluye que el socio tenga derecho de
informacin completa sobre las cuentas.
b) El accionista puede pedir informacin sobre los detalles de las partidas
que han dado lugar, por agregacin, a los importes consignados en los
diversos apartados del balance o de la cuenta de prdidas y ganancias.
3) En relacin con la informacin solicitada oralmente durante la celebracin
de la junta de socios, argumenta:
a) Que no puede pretenderse que los administradores tengan preparada
todas y cada una de las respuestas a cuantos pormenores quiera preguntar
el accionista sobre los resultados financieros negativos al respecto.
b) Que es una exigencia del principio de buena fe que el socio al que no
satisfaga la informacin dada oralmente durante una junta de socios y que
tenga inters en ser informado por escrito en el plazo previsto en el art.
79

112.2 in fine de la Ley de Sociedades Annimas, solicite tal informacin

antes de acudir a los Tribunales.
18. Coherentemente con lo razonado estim en parte el recurso y la
demanda sin imposicin de costas.
6. El recurso
19. Contra la expresada sentencia interpuso recurso la compaa SIMAVE
PRODUCTOS, S.A., con base en un nico motivo que seguidamente
analizaremos.
Segundo.-MOTIVO NICO DEL RECURSO
1. Enunciado y desarrollo del motivo
20. El nico motivo del recurso de casacin se enuncia en los siguientes
trminos:
La sentencia de apelacin recurrida infringe, por indebida aplicacin o
interpretacin, los artculos 112 y 212 de la ley se sociedades annimas y la
jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta, en materia de
derecho de informacin de los accionistas.
21. En su desarrollo la recurrente afirma que:
1) La sentencia supedita la informacin que debe ser proporcionada a los
accionistas a la posibilidad material de facilitarla en funcin de la estructura
administrativa de la sociedad, de tal forma que permite el acceso a
cualesquiera documentos contables que estimen pertinentes los accionistas
aunque los administradores opinen lo contrario, al extremo de facilitar
incluso copia de "documentos".
2) Pese a que la negativa a facilitar informacin no fue total y se solicit a
los accionistas requerientes que concretasen las razones por las que se
demandaba la misma, los accionistas demandantes optaron por no insistir
en su peticin.
3) Los accionistas no estn autorizados a revisar documentacin soporte de
estados financieros y de las cuentas anuales.
2. Valoracin de la Sala
2.1. El derecho de informacin.
22. Tenemos declarado de forma reiterada que el derecho de informacin,
integrado como mnimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor
de lo previsto en el artculo 48.2.d) del texto refundido de la Ley de
Sociedades Annimas -hoy 93.d) de la Ley de Sociedades de Capital-,
constituye un derecho autnomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una
finalidad instrumental del derecho de voto- que atribuye al socio la facultad
de dirigirse a la sociedad en los trminos previstos en el artculo 112 del
referido texto refundido -hoy 197 de la Ley de Sociedades de Capital -, a fin
de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la
sociedad.
23. Cuando tiene finalidad instrumental, como afirma la sentencia 194/2007,
de 22 de febrero, con cita de otras muchas, "trata de facilitar al socio un
conocimiento directo sobre la situacin de la sociedad y desde luego es uno
de los derechos ms importantes del accionista, que mediante su ejercicio
puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobacin
de la Junta, posibilitando una emisin consciente del voto, por ello la
doctrina de esta Sala ha venido reiterando que tal derecho de informacin,
que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligacin de la
sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos
comprendidos en el orden del da".
2.2. Los lmites al derecho de informacin.
24. Es cierto que, como tenemos declarado, entre otras, en la sentencia
766/2010, de 1 de diciembre, el ejercicio del derecho est sometido a
80

ciertas limitaciones, ya que el accionista no puede demandar cualquier

informacin de la sociedad sobre cualquier extremo y en cualquier
momento, de tal forma que:
1) Es necesario que la informacin que solicite se refiera a asuntos que
estn comprendidos en el orden del da de una junta convocada o que
guarden conexin con los mismos.
2) Las informaciones o aclaraciones que se estimen precisas y las preguntas
escritas que se consideren pertinentes, si se formulan por escrito debern
efectuarse en el espacio temporal que va desde la convocatoria de la junta
hasta el sptimo da anterior al previsto para la celebracin de la junta.
3) Si las preguntas o aclaraciones se formulan verbalmente, debern
formularse durante la celebracin de la junta general.
25. Adems, el inters de la sociedad en no difundir los datos ni siquiera en
el limitado mbito interno de los accionistas -no el de los administradores en
ocultarlos- tambin supone un lmite al derecho de informacin, sin perjuicio
de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud est apoyada por
accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital.
26. A las limitaciones especficas impuestas por la legislacin societaria,
incluso cuando se ejercita por una minora cualificada, se superpone el
lmite genrico o inmanente, comn al ejercicio de todos los derechos
subjetivos, de no incurrir en abuso de derecho.
2.3. La informacin en la aprobacin de cuentas.
27. Tratndose del derecho de informacin cuando se somete a la junta la
aprobacin de las cuentas anuales, como apunta la sentencia 204/2011, de
21 de marzo, el artculo 212.2 del repetido texto de la Ley de Sociedades
Annimas -hoy 272 de la Ley de Sociedades de Capital-:
1) Impone una informacin documental mnima que debe ponerse a
disposicin del accionista.
2) Esta informacin no sustituye ni vaca de contenido el artculo 112 de la
Ley de Sociedades Annimas, de tal forma que el derecho del socio no
queda limitado al simple examen de los documentos sometidos a la
aprobacin de la Junta.
28. En definitiva, el socio, adems de tener derecho a examinar y obtener
los documentos enumerados en el artculo 212.2 de la Ley de Sociedades
Annimas, que necesariamente han de ser claros y ajustados a las
exigencias de forma y contenido requeridos por la legislacin societaria y
contable, podr solicitar las informaciones o aclaraciones que estime
precisas para controlar las cuentas y la gestin del rgano de administracin
-como afirma la sentencia recurrida, tiene derecho a requerir detalles de las
partidas que han dado lugar, por agregacin, a los importes consignados en
los diversos apartados del balance o de la cuenta de prdidas y ganancias-,
y el rgano de administracin deber contestar siempre que concurran los
indicados requisitos que operan como lmite a la obligacin de transparencia
-que la informacin sea oportuna; se requiera en momento adecuado; la
limitada publicidad a facilitar no perjudique los intereses sociales; y en su
ejercicio no concurran los requisitos precisos para el abuso del derecho (en
este sentido, entre otras muchas, sentencia 140/2006 de 17 febrero)-.
2.4. La informacin sobre la poltica de personal.
29. Partiendo de las anteriores premisas, el recurso debe ser desestimado
ya que:
1) Como afirma la sentencia recurrida, la informacin solicitada "afectan a la
poltica de personal de la sociedad, sector de la actuacin empresarial cuya
importancia es clara, que tienen reflejo en las cuentas anuales".
81

2) Quienes solicitaron la informacin eran titulares de acciones que

alcanzaban -y superaban- la cuarta parte del capital social.
3) La sociedad de la que se requiere informacin no cotiza y, pese a su
estructura de sociedad capitalista formalmente abierta, tiene caractersticas
de sociedad de carcter cerrado en la realidad -escaso nmero de socios (7)
en la que uno tiene la mayora (51,585%), con las consiguientes dificultades
reales del socio minoritario para desinvertir-, lo que exige potenciar su
transparencia y el control por la minora de la actuacin de los
administradores.
4) La sentencia recurrida afirma que en el caso concreto no se ejercit de
forma abusiva el derecho de informacin - "[n]o observndose en el caso de
autos (...) que el derecho de informacin se ejercitara contraviniendo las
exigencias de buena fe"-.
2.5. La privacidad de datos laborales.
30. El control de eventuales nepotismos y favoritismos en la poltica de
personal seguida por los administradores de la sociedad, y de obtencin de
beneficios al margen del reparto de dividendos, puede justificar el inters de
los accionistas en el conocimiento de los datos requeridos, que no puede
obstaculizarse al amparo de su pretendida "intimidad", ya que:
1) Como afirma la sentencia 163/2009, de 11 marzo, el derecho a la
intimidad personal y familiar como derecho relacionado con la dignidad de
la persona, protegido por el artculo 10.1 de la CE "supone la existencia para
cada persona de un mbito propio y reservado frente a la accin y el
conocimiento de los dems, necesario, segn las pautas de nuestra cultura,
para mantener una calidad mnima de la vida humana.
2) Su objeto es "garantizar al individuo un mbito reservado de su vida,
vinculado con el respeto de su dignidad como persona (artculo 10.1 CE ),
frente a la accin y el conocimiento de los dems, sean estos poderes
pblicos o simples particulares, de suerte que atribuye a su titular el poder
de resguardar ese mbito reservado, no solo personal sino tambin familiar
(sentencia 733/2011, de 10 de octubre).
3) Como declara la sentencia del Tribunal Constitucional 142/1993, de 22 de
abril "La conexin de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona
implica que la esfera de la inviolabilidad de la persona frente a injerencias
externas, el mbito personal y familiar, slo en ocasiones tenga proyeccin
hacia el exterior, por lo que no comprende en principio los hechos referidos
a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad
laboral".
4) Tratndose de retribuciones, la referida sentencia 142/1993 del Tribunal
Constitucional precisa que "Las retribuciones que el trabajador obtiene de
su trabajo no pueden en principio desgajarse de la esfera de las relaciones
sociales y profesionales que el trabajador desarrolla fuera de su mbito
personal e ntimo".
31. Es cierto que por el mero hecho de que no afecten a la intimidad de los
trabajadores los datos econmicos no dejan de ser datos personales, por lo
que su difusin indiscriminada podra atentar contra el derecho a la
privacidad de los afectados, pero tambin afectan a las cuentas de la
sociedad y a su control por los accionistas, por lo que, con independencia de
su posible disociacin cuando ello no suponga una burla la finalidad
perseguida por la informacin demandada y de que pesar sobre los
cesionarios el deber de reserva, su comunicacin a los accionistas:
1) Por un lado, tiene amparo en las previsiones de la Ley de Sociedades
Annimas que regulan el derecho de informacin.
82

2) Por otro, est autorizada de forma expresa por el artculo 11.2.a) de la

Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de proteccin de datos de
carcter personal al permitir la comunicacin "...cuando la cesin est
autorizada en una Ley".
3) Tambin tiene cobertura en lo diespuesto en el artculo 10.4.a) del Real
Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el
Reglamento de desarrollo de la Ley Orgnica, a cuyo tenor " cuando la
comunicacin responda a la libre y legtima aceptacin de una relacin
jurdica cuyo desarrollo, cumplimiento y control comporte la comunicacin
de los datos".
32. Finalmente, es este sentido -bien que no nos vincula- se ha pronunciado
la Agencia Espaola de Proteccin de Datos en los informes jurdicos que
seguidamente se indican y que guardan cierta similitud con el caso
enjuiciado:
1) Informe 463/2003 en relacin con el acceso por los accionistas al libro
registro de acciones nominativas de una sociedad annima;
2) Informe 16/2010 sobre la comunicacin a los miembros de un
determinado Grupo Municipal de las nminas de los trabajadores de un
Ayuntamiento; y
3) Informe 147/2010 sobre cesin de datos de las nminas de los
trabajadores de un Ayuntamiento a un concejal del mismo.
33. Tambin la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo de 3 mayo 2011
(Recurso de Casacin nm. 168/2010) al tratar de la "intimidad retributiva"
a efectos sindicales pero en tesis aplicable al control por los accionistas,
apunta que "el salario o la retribucin no es un dato de carcter personal ni
ntimo susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad,
sino que se trata de un elemento esencial del contrato de trabajo, de
naturaleza contractual, laboral y profesional (...) Ni el derecho fundamental
a la intimidad personal, ni el derecho a la proteccin de datos son absolutos
pudindose y debindose, dentro de la relacin jurdico-laboral, modularse e
incluso limitarse, sin que los datos de carcter profesional y laboral se
integren, a estos efectos, como datos de carcter personal especialmente
protegibles...".
Tribunal Supremo Sala 1, S 19-9-2013, n 531/2013, rec. 1643/2010
Pte: Saraz Jimena, Rafael
ANTECEDENTES DE HECHO
Tramitacin en primera instancia
PRIMERO.-.- La procuradora D. Luisa Infante Lope, en nombre y
representacin de D. Teodosio, present demanda de juicio ordinario contra
la entidad "CEMENTOS ALIAGA, S.A.", en la que suplicaba lo siguiente:
(...) se declare la nulidad e ineficacia de los acuerdos sociales
adoptados en la Junta General de Accionistas de 16 de junio de 2008
que se han reseado en el anterior Hecho Dcimo de esta demanda
(aprobacin de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios
2006 y 2007 y aprobacin de la gestin social durante los mismos
ejercicios); revocando tales acuerdos por haber sido adoptados con
abuso de derecho por la mayora y sin haberse dado lugar al
preceptivo trmite del derecho solicitado de informacin sobre las
partidas componentes de las cuentas que se deban aprobar en la
Junta; y dejando tales acuerdos sin valor ni efecto, con todas las
consecuencias adecuadas a su naturaleza y conforme a la ley, con
83

expresa imposicin de costas de este proceso a la sociedad

demandada.
SEGUNDO.- La demanda fue presentada presentada con fecha 24 de julio de
2008 en el Decanato de los Juzgados de Barcelona y, una vez repartida, tuvo
entrada en el Juzgado de lo Mercantil nm. 3, quedando registrada como
procedimiento ordinario nm. 554/2008. Admitida sta a trmite, se
procedi al emplazamiento de la parte demandada para su contestacin.
TERCERO.- D. Javier Mundet Salaverria, Procurador de los Tribunales y de la
entidad "CEMENTOS ALIAGA, S.A.", contest a la demanda y suplic al
Juzgado dictara Sentencia desestimando ntegramente la demanda de
impugnacin de los acuerdos de la Junta General celebrada por su
representada el da 16 de junio de 2008 y condenara a la parte actora al
abono de las costas procesales que se hubieran ocasionado.
CUARTO.- Tras seguirse los trmites correspondientes, el Magistrado- Juez de
lo Mercantil nm. 3 de Barcelona dict Sentencia, con fecha 4 de febrero de
2009, con la siguiente parte dispositiva:
FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la representacin en
autos de don Teodosio se condena a la mercantil Cementos Aliaga
S.A. y se declararn nulos e ineficaces los acuerdos adoptados en la
junta general de accionistas de la citada mercantil celebrada el da 16
de junio de 2008 en sus acuerdos correspondientes a los puntos 1, 2,
3
y
4
del
orden
del
da,
por
vulneracin
del derecho de informacin del demandante. Cada parte asumir sus
costas y las comunes por mitad.
Tramitacin en segunda instancia
QUINTO.- El procurador de "CEMENTOS ALIAGA, S.A." formaliz recurso de
apelacin contra la Sentencia dictada en primera instancia y suplic al
Juzgado dictara nueva Sentencia que revocara la de instancia y desestimara
ntegramente la demanda de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta
de Socios de 16 de junio de 2008.
SEXTO.- La representacin procesal de la parte contraria present escrito
por el que solicit al Juzgado
(...) tenga a D. Teodosio por opuesto al recurso de apelacin
formulado por la demandada "Cementos Aliaga, S.A." contra la
Sentencia dictada por este Juzgado de fecha 4 de febrero de 2009; y
asimismo por impugnada la Sentencia respecto del pronunciamiento
sobre la no imposicin expresa de las costas del juicio; interesando se
remitan los autos a la Audiencia Provincial a fin de que dicte, previos
los trmites oportunos, Sentencia desestimando el recurso de
apelacin interpuesto por la representacin de "Cementos Aliaga,
S.A." y con estimacin de la impugnacin planteada por esta parte se
revoque parcialmente la Sentencia del Juzgado Mercantil num. 3 de
Barcelona nicamente en cuanto a la imposicin de costas de la
primera instancia que deben ser impuestas a la demandada
"Cementos Aliaga, S.A.", manteniendo los dems pronunciamientos y
ordenando la cancelacin de las incripciones en el Registro Mercantil
de Barcelona de los acuerdos declarados nulos y de los asientos
posteriores que resulten contradictorios, de conformidad con lo
previsto en el artculo 122 de la L.S.A. ; condenando asimismo a esa
entidad al pago de las costas de esta alzada.
SPTIMO.- El Juzgado de lo Mercantil nm. 3 de Barcelona, mediante
providencia de 1 de abril de 2009, tuvo por formalizada la oposicin al
recurso de apelacin, pero no la impugnacin de la Sentencia de instancia,
por lo que la representante procesal de D. Teodosio solicit que, con
84

rectificacin de la mencionada resolucin, se diera traslado de dicha

impugnacin a la apelante principal para que manifestara lo que tuviera por
conveniente, lo que se acord mediante providencia de 16 de abril de 2009.
Presentado escrito por el Procurador de la entidad "CEMENTOS ALIAGA,
S.A.", oponindose a la impugnacin de la Sentencia de instancia, el Juzgado
de lo Mercantil nm. 3 de Barcelona acord remitir los autos a la Audiencia
Provincial.
OCTAVO.- La resolucin del recurso de apelacin correspondi a la seccin
decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramit con el
nmero de rollo 294/2009 -2, y tras seguir los correspondientes trmites
dict la Sentencia nm. 199/2010, de 2 de julio, cuya parte dispositiva
dispona:
FALLAMOS: Estimamos el recurso de apelacin interpuesto por
Cementos Aliaga, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado
Mercantil 3 de Barcelona, el 4 de febrero de 2009, en el juicio
ordinario 554/2008, seguido a instancia de don Teodosio, contra
Cementos Aliaga S.A.
Desestimamos la impugnacin de la sentencia por don Teodosio.
Revocamos la sentencia y desestimamos la demanda interpuesta
por don Teodosio, contra Cementos Aliaga SA. Absolvemos a la
demandada.
Imponemos a don Teodosio las costas de la primera instancia del
juicio.
No imponemos las costas de la segunda instancia.
Interposicin y tramitacin del recurso de casacin
NOVENO.- La Procuradora de D. Teodosio interpuso recurso de casacin
contra la sentencia nm. 199/2010, de 2 de julio, dictada en apelacin por la
seccin decimoquinta de la Audiencia Provincial argumentando lo siguiente:
1.- Infraccin del artculo 112 de la Ley de Sociedades Annimas .
2.- Oposicin a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto
a las siguientes Sentencias: 1084/1994, de 29 de noviembre, dictada
en el recurso nm. 3005/91; 1193/1998, de 15 de diciembre, dictada
en el recurso nm. 2264/1994 y 664/2005, de 26 de septiembre,
dictada en el recurso nm. 1121/1999.
3.- Contradiccin con la jurisprudencia de las Audiencias
Provinciales, citando como opuestas a la sentencia objeto del
presente recurso las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid,
seccin vigsimo octava, nm. 249/2008, de 20 de octubre, dictada
en el recurso nm. 528/2007 y nm. 310/2008, de 19 de diciembre,
recada en el recurso nm. 48/2008.
DCIMO.- La Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes, remiti
las actuaciones a esta Sala. Personados D. Teodosio y la entidad "CEMENTOS
ALIAGA,.SA.", por medio de los procuradores mencionados en el
encabezamiento, se nombr Ponente al Excmo. Sr. D. Antonio Salas
Carceller y, posteriormente, se dict Auto de fecha 1 de marzo de 2011,
cuya parte dispositiva deca: LA SALA ACUERDA:
1) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIN interpuesto por la representacin
procesal de D. Teodosio, contra la Sentencia dictada, con fecha 2 de julio de
2010, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 15), en el rollo de
apelacin n. 294/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario n
554/2008 del Juzgado Mercantil n 3 de Barcelona.
2) Y entrguese copia del escrito de interposicin del recurso de casacin
formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida para que
85

formalice su oposicin por escrito en el plazo de VEINTE DAS durante los

cuales estarn de manifiesto las actuaciones en la Secretara.
UNDCIMO.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su
oposicin a la admisin del recurso de casacin, lo que hizo mediante la
presentacin del correspondiente escrito.
DUODCIMO.- Se tuvo por formalizada la oposicin y al no haberse
solicitado por ambas partes la celebracin de vista, qued el recurso
pendiente de vista o votacin y fallo.
DECIMOTERCERO.- Mediante providencia de 4 de febrero de 2013, se
nombr nuevo ponente al que lo es en este trmite y se acord resolver el
recurso sin celebracin de vista, sealndose para votacin y fallo el 6 de
marzo de 2013.
DECIMOCUARTO.- Teniendo en cuenta la materia sobre la que deba
resolverse en el recurso de casacin interpuesto, mediante providencia de 6
de marzo de 2013, se dej sin efecto el sealamiento para votacin y fallo
fijado y se acord someter al conocimiento del Pleno.
DECIMOQUINTO.- Por providencia de 5 de junio de 2013, se seal para
votacin y fallo por el Pleno de la Sala el 16 de julio de 2013.
DECIMOSEXTO.- El Excmo. Sr. D. Toms, Magistrado de esta Sala, comunic
su abstencin para formar parte del Pleno, por concurrir la causa prevista en
el artculo 219.10 de la Ley Orgnica del Poder Judicial EDL 1985/8754, ya
que form parte en la resolucin del recurso de apelacin, abstencin que
se estim justificada mediante auto de 28 de junio de 2013.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena,
Magistrado de Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Hechos relevantes para la resolucin de la controversia
planteada en el recurso
De acuerdo con los hechos fijados por las sentencias de instancia y que no
han sido cuestionados en sus extremos relevantes, completados en lo
necesario con la documentacin aportada y no cuestionada, la entidad
"CEMENTOS ALIAGA, S.A." (en lo sucesivo, CEMENTOS ALIAGA) es una
sociedad annima de naturaleza familiar, en la que el demandante tena el
25% de las acciones, otros dos hermanos tenan cada uno otro 25% de las
acciones y una sociedad familiar participada por los tres hermanos,
"VILAMON, S.A." (en lo sucesivo, VILAMON) era titular del restante 25%.
El actor fue separado de la gestin social desde mediados del ao 2006 por
discrepancias con los otros socios y a partir de ese momento ha impugnado
las distintas juntas celebradas. Fue convocada junta ordinaria y
extraordinaria de la sociedad para el da 16 de junio de 2008 en la que los
puntos del orden del da consistan en el examen y aprobacin de las
cuentas anuales, con propuesta de aplicacin del resultado, examen y
aprobacin de la gestin social de los ejercicios cerrados a 31 de diciembre
de 2006 y de 2007, respectivamente, as como el nombramiento de auditor
de cuentas.
El demandante, D. Teodosio, remiti a la sociedad el 4 de junio, recibido el 5
de junio, solicitud de informacin en los siguientes trminos:
En relacin a las siguientes partidas, los documentos, datos y
explicaciones que a continuacin reseo:
- Inmovilizado Inmaterial
Justificacin mediante inventario de las partidas que componen el
saldo de este captulo. Explicacin del porqu en el saldo SI figura la
inversin realizada y en cambio no se dota ninguna amortizacin en
el ejercicio.
86

- Inmovilizado Material
Explicacin de la baja que figura en memoria de 9000 euros, as como
inventario del importe que figura en este captulo desglosando
importe, inversin y amortizaciones realizadas.
- Existencias
Inventario valorado a 31/12/07. Explicacin del porqu del aumento
de existencias cuando el ejercicio arroja una bajada de los ingresos de
explotacin de un 37,57%.
Explicacin a la diferencia del margen comercial con respecto a los
ejercicios anteriores.
- Deudores
Mayor con los movimientos de las cuentas que componen el saldo de
este captulo.
- Inversiones financieras temporales
Mayor de la/s cuenta/s que componen el saldo as como
documentacin justificativa de los apuntes.
- Bancos
Copia de los extractos bancarios a 31/12/07.
- Acreedores a largo plazo
Documentacin bancaria de los importes adeudados a 31/12/07.
- Acreedores a corto plazo
Cuentas de mayor con sus movimientos. as como justificacin
documental de las deudas no comerciales. (Deudas con entidades de
crdito, deudas con empresas asociadas, etc.).
- Dotacin para Amortizaciones de Inmovilizado
Explicacin de la diferencia de lo dotado en esta partida entre los
ejercicios 2007 y 2006.
- Otra documentacin
Declaraciones trimestrales y anuales de IVA, IRPF y Arrendamientos.
Declaracin informativa 347.
La sociedad contest a la solicitud de informacin respondiendo las
preguntas planteadas, con alguna excepcin (por ejemplo, se
deneg informacin sobre el detalle del inventario "por no ser sta
una informacin accesible a los socios a ttulo individual"), comunicando
diversos datos y cifras, dando algunas explicaciones, pero negndose a
facilitar la totalidad de la documentacin que se le peda. Como
justificacin
de
esta
negativa
se
alegaba
que
no
era
una informacin accesible a los socios a ttulo individual o se trataba
de informacin confidencial.
La junta se celebr con asistencia de todos los socios. Se levant acta
notarial. El hoy demandante realiz al inicio de la misma algunas
manifestaciones mostrando su disconformidad con algunas cuestiones
atinentes a la junta, sin relacin directa con el objeto del litigio (negaba el
carcter universal de la junta, alegaba que estaba impugnada la junta
donde se nombr el rgano de administracin que la haba convocado, as
como que no haba intervenido en la adopcin de decisin alguna en la
sociedad VILAMON respecto de concurrir a la junta bajo determinada
representacin). Fueron aprobados los acuerdos objeto del orden del da con
el nico voto en contra del demandante, salvo en el punto relativo al
nombramiento de auditor, que fue aprobado por unanimidad. Tras la
votacin de cada uno de los cuatro primeros puntos del orden del da, el
demandante realiz manifestaciones mostrando su disconformidad con las
cuentas anuales aprobadas, extrayendo de las mismas conclusiones
negativas respecto de la marcha de la sociedad y reprobando la gestin
87

social. Concretamente tras el primer acuerdo adoptado (la aprobacin de las

cuentas anuales del ejercicio 2006) el demandante hizo diversos
comentarios relativos a la partida deudores del activo del balance, los
saldos de las cuentas de acreedores a largo y corto plazo, y (e)n relacin a
la cuenta de Prdidas y Ganancias presentada, no dispongo de ningn dato
que me permita analizar si se ajustan o no a la realidad, salvo lo ya
mencionado anteriormente con respecto a la provisin que entiendo se
debiera haber realizado con respecto a los Deudores. Tampoco encuentro
ningn gasto financiero en relacin a lo adeudado a la sociedad Vilamn....
Al indicar el secretario de la junta que se facilit informacin al demandante
(explicaciones que constan en la nota enviada y documentos previstos en el
art. 212 de la Ley de Sociedades Annimas), el notario hace constar: D.
Teodosio contesta por su parte que recibi dicha documentacin por e-mail
pero dicha informacin no era la solicitada y no era completa.
SEGUNDO.- Resumen del proceso en primera y segunda instancia
D. Teodosio interpuso demanda contra la entidad CEMENTOS ALIAGA
interesando se declarara la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta
general de accionistas de dicha sociedad annima en sus acuerdos
correspondientes a los puntos 1 a 4 del orden del da. Tales acuerdos eran
los de aprobacin de cuentas sociales y de la gestin social de los ejercicios
sociales 2006 y 2007. La causa invocada para fundamentar la nulidad era la
vulneracin del derecho de informacin del demandante, accionista de tal
sociedad.
El Juzgado Mercantil estim la demanda al estimar vulnerado
el derecho de informacin del demandante. En sntesis, consider que en las
sociedades familiares sometidas a tensiones parece razonable que el socio
minoritario excluido de la gestin tenga acceso a datos ms amplios para
conformar su opinin de las cuentas. En este contexto el demandante hizo
una referencia detallada a los soportes que consideraba imprescindibles
para valorar las cuentas, a lo que la demandada contest denegando el
acceso a libros, facturas y soportes fiscales sin dar razones concretas para
ello, ms que una vaga remisin a la prohibicin de acceso del socio a esos
soportes. Cuando quiebra la confianza, conclua la sentencia del
Juzgado Mercantil, parece razonable que el socio pueda acceder a
la informacin trascendente no slo para dar su opinin sobre las
cuentas sino tambin para posicionarse en aspectos fundamentales
de la sociedad.
CEMENTOS ALIAGA recurri en apelacin la sentencia. Dos fueron los
argumentos fundamentales esgrimidos en el recurso de apelacin: el
relativo al alcance de la informacin documental que debe facilitar la
sociedad al socio, que la recurrente consideraba haba satisfecho
suficientemente, y la falta de reservas o denuncia en el acto de la junta de
socios. El demandante impugn tambin la sentencia del Juzgado Mercantil
por no condenar en costas a la demandada.
La Audiencia Provincial consider que el derecho de informacin del
demandante haba sido satisfecho en lo referente a la solicitud de
explicaciones o aclaraciones, pues la discrepancia del socio con
la informacin que le es facilitada por la sociedad no significa que
su derecho de informacin haya sido vulnerado. Cualquier duda que hubiera
seguido albergando poda haber sido aclarada si hubiera hecho uso
del derecho a solicitar verbalmente informaciones o aclaraciones durante el
desarrollo de la junta, lo que no hizo.
En relacin a los documentos solicitados, cuya entrega fue denegada por la
sociedad, la Audiencia consider que los documentos que el accionista
88

tiene derecho a obtener cuando es convocado a una junta general que

tenga como objeto la aprobacin de las cuentas anuales son los
enumerados en el art. 212 de la Ley de Sociedades Annimas, esto es, los
documentos que han de ser sometidos a la aprobacin de la misma, as
como en su caso, el informe de gestin y el informe de los auditores de
cuentas. Pero que ni ese precepto ni el art. 112 de la Ley de Sociedades
Annimas autorizan al accionista a exigir la entrega de la documentacin
exigida por el actor. Para la Audiencia Provincial, la Ley de Sociedades
Annimas no autoriza al accionista a investigar en la contabilidad y en los
libros sociales, y menos an en toda la documentacin de la sociedad , pues
en el sistema de informacin establecido en dicha ley no corresponde al
accionista sino a los auditores de cuentas la funcin de examinar o
investigar la contabilidad de la sociedad. Por ello, concluye el razonamiento
de la Audiencia, el demandante pudo solicitar del registrador mercantil el
nombramiento de un auditor de cuentas al amparo de lo previsto en el art.
205.2 de la Ley de Sociedades Annimas.
Como consecuencia de dichos razonamientos, la Audiencia Provincial revoc
la sentencia del Juzgado Mercantil y desestim la demanda.
Recurso de casacin
TERCERO.- Enunciacin del motivo del recurso de casacin
Aunque el recurso de casacin interpuesto por D. Teodosio se organiza en
un total de nueve epgrafes, el motivo de casacin es nico: la infraccin del
art. 112 de la Ley de Sociedades Annimas.
En sntesis, el recurrente considera que la sentencia de la Audiencia
Provincial infringe dicho precepto legal y contradice la doctrina
jurisprudencial concerniente a la amplitud del derecho de informacin del
socio de una sociedad annima al considerar que el art. 112 de la Ley de
Sociedades Annimas no faculta al accionista a exigir la entrega de
documentacin contable y fiscal de la sociedad cuando es convocado a una
junta para la aprobacin de las cuentas anuales y la censura de la gestin
social pues la nica documentacin que tiene derecho a obtener es la
prevista en el art. 212 de la Ley de Sociedades Annimas .
Alega el recurrente que el derecho de informacin no puede verse limitado
simplemente por la cuanta o el volumen de los documentos requeridos por
el socio solicitante, y s solamente por ser inadecuada la solicitud, no
coherente con el objeto de la junta o porque de alguna forma justificada
pudiera perturbar los intereses de la sociedad. La nica contestacin que se
obtuvo del administrador de la sociedad fue que esa informacin no se
poda facilitar a los socios a ttulo particular, sin otra explicacin. Aade que
las partidas de los documentos cuya entrega al accionista prev el art. 212
de la Ley de Sociedades Annimas no contienen todos los pasos que se han
producido para que determinada partida del balance d un resultado
distinto del resultado del ejercicio anterior, pues para ello es preciso
comprobar todos los apuntes del libro mayor, siendo preciso conocer los
movimientos intermedios para comprobar la correccin de las partidas que
aparecen en las cuentas anuales. Argumenta tambin el recurrente que
el derecho de informacin tiene carcter esencial y sustancial, que resulta
reforzado cuando quien lo ejerce tiene el 25% del capital social y que la
solicitud de informacin del libro mayor no constituye un abuso del ejercicio
del derecho de informacin, por lo que al menos los administradores
sociales deban dar alguna explicacin de por qu su exhibicin puede
causar perjuicio a los intereses sociales.

89

CUARTO.- Valoracin de la Sala. El derecho de informacin respecto de

la junta de aprobacin de las cuentas anuales de la sociedad
annima.
Esta Sala ha abordado con frecuencia controversias relativas
al derecho de informacin del socio de una sociedad de capital. Son
sentencias que han tratado la cuestin en fecha reciente la nm. 741/2012,
de 13 de diciembre de 2012, recurso nm. 1097/2010, la nm. 986/2011, de
16 de enero de 2012, recurso nm. 2275/2008, la nm. 830/2011, de 24 de
noviembre de 2011, recurso nm. 1851/2007, la nm. 846/2011, de 21
noviembre de 2011, recurso nm. 1765/2008, nm. 652/2011, de 5 de
octubre, recurso nm. 1298/2008, y la nm. 204/2011, de 21 de marzo,
recurso nm. 2173/2007.
En estas sentencias la Sala rechaza la concepcin restrictiva
del derecho de informacin del socio de la sociedad annima, pervivencia
de la Ley de Sociedades Annimas de 17 de julio de 1951, cuya exposicin
de motivos (apartado V, ltimo prrafo) no dejaba lugar a dudas sobre el
mbito restringido de tal derecho. En este sentido, la sentencia de la Sala 1
del Tribunal Supremo nm. 652/2011 de 5 octubre, recurso nm.
1298/2008 declara:
El mbito restringido del derecho de informacin que propone el
primer motivo del recurso de casacin no solo carece del apoyo
normativo y jurisprudencial que se pretende, como ya declar esta
Sala en sus anteriores sentencias sobre motivos idnticos de la
misma parte ahora recurrente, sino que adems contradice las
tendencias normativas de la Unin Europea en pro de la ampliacin
de ese mbito, como demuestra la reciente Ley 25/2011, de 1 de
agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de
incorporacin de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y
del
Consejo,
de
11
de
julio,
sobre
el
ejercicio
de
determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.
Recapitulando lo declarado en estas sentencias, con base en la regulacin
que del derecho de informacin hace el Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Annimas de 1989 y de su carcter de derecho inherente a la
condicin de accionista (art. 48.2.d de la Ley de Sociedades Annimas,
actual 93.d del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), la Sala
ha afirmado que el derecho de informacin es un derecho reconocido
como mnimo e irrenunciable en el estatuto del accionista de una
sociedad annima, conforme al citado precepto legal, y que es
un derecho autnomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad
instrumental del derecho de voto. Atribuye al socio la facultad de dirigirse a
la sociedad en la forma prevista en el artculo 112 de la Ley de Sociedades
Annimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de
Capital, con pocas modificaciones) solicitando de los administradores
las informaciones o aclaraciones que estime precisas o formulando por
escrito las preguntas que estime pertinentes acerca de los asuntos
comprendidos en el orden del da.
Varias de estas sentencias abordan el derecho de informacin del accionista
en relacin a la junta la aprobacin de las cuentas anuales. Afirman estas
sentencias que el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Annimas (art. 272.2
del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) impone el contenido
mnimo de la informacin documental que ha de ponerse a disposicin del
accionista.
Esta
previsin
legal
no
vaca
de
contenido
el derecho de informacin reconocido en el artculo 112 de la Ley de
Sociedades Annimas, de tal forma que el socio no queda constreido al
90

simple examen de los documentos sometidos a la aprobacin de la Junta,

por lo que, como regla, no es admisible la denegacin de la informacin
pertinente al socaire de que "no cabe investigar en la contabilidad social",
ya
que
el
accionista
puede
requerir
cuantas
aclaraciones
o informaciones estime precisas siempre que cumpla los siguientes
requisitos:
a) Que la informacin que demande se refiera a extremos que tengan
conexin con el orden del da de una junta convocada.
b) Si la informacin se demanda por escrito, que se requiera desde la
convocatoria de la junta hasta el sptimo da anterior al previsto para
la celebracin de la junta, o verbalmente durante la celebracin de la
junta general.
c) Que la publicidad de los datos interesados limitada a los
accionistas no perjudique los intereses sociales sin perjuicio de que
en este caso deba facilitarse cuando la solicitud est apoyada por
accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital. En
todo caso, el inters de la sociedad en no difundir ciertos datos ni
siquiera en el limitado mbito interno de los accionistas no puede
identificarse con el inters de los administradores en esconder ciertos
detalles de su gestin (sentencias de la Sala 1 del Tribunal Supremo
nm. 986/2011, de 16 de enero, recurso nm. 2275/2008, y nm. de
16 de enero de 2012, recurso 2275/2008).
Tambin se ha declarado en estas sentencias que el derecho de informacin,
como todo derecho , est sujeto al lmite genrico o inmanente de su
ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Ello debe
examinarse de forma casustica en funcin de mltiples parmetros, entre
otros, las caractersticas de la sociedad y la distribucin de su capital,
volumen y forma de la informacin solicitada.
Se ha afirmado por esta Sala (sentencia de 13 de diciembre de 2012,
citada), que el examen y aprobacin de las cuentas anuales y de la gestin
de la actuacin de los administradores no pueda quedar constreida
exclusivamente a datos relacionados directamente con "los nmeros" de la
contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos, razonablemente
precisos para poder desplegar cierto control de la forma de gestionarla y del
cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente
administracin, fidelidad y lealtad, en relacin con la actividad de la
sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobacin y en
el informe de gestin y, en su caso, proponer que se demanden las
responsabilidades procedentes.
Tambin se ha afirmado que aunque la creciente profesionalizacin del
rgano de administracin y la sujecin de las cuentas a un estricto rgimen
de contabilidad imperativo, dirigido a proporcionar tanto a nivel interno
como en el mercado "la imagen contablemente fiel de la sociedad", ha
impulsado la correlativa profesionalizacin de su control (de los accionistas
censores a auditores externos), es lo cierto que la norma atribua y atribuye
a los socios, no a los censores de cuentas ni a los auditores, la aprobacin
de las cuentas anuales ( sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo nm.
741/2012, de 13 de diciembre, recurso nm. 1097/2010).
A lo anterior puede aadirse que el informe de auditora de las cuentas
anuales facilita a los socios una informacin importante para decidir
sobre la aprobacin de las cuentas anuales, la aplicacin de resultados y la
censura de la gestin social porque trata de asegurar, mediante
una informacin clara, tcnica pero inteligible, y breve, la calidad y
fiabilidad de la informacin contable de la empresa. Pero no excluye
91

que sea la junta societaria quien tenga el poder de control, escrutinio y

aprobacin de tales cuentas (95 de la Ley de Sociedades Annimas,
actualmente art. 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de
Capital) para lo que se precisa que el socio siga teniendo
un derecho de informacin completa sobre las mismas ( arts. 112 y 212.2 de
la Ley de Sociedades Annimas , actualmente arts 197 y 272.2 del texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital).
Como conclusin a lo expuesto, la informacin al socio prevista en el art.
212.2 de la Ley de Sociedades Annimas (actual art. 272.2 del texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital) complementa pero no
sustituye la que tiene derecho a obtener conforme al art. 112 de dicha ley
(actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital). El
socio, adems de tener derecho a examinar y obtener los documentos
enumerados en el artculo 212.2 de la Ley de Sociedades Annimas , podr
solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas para controlar
las cuentas y la gestin del rgano de administracin, tiene derecho a
requerir detalles de las partidas que han dado lugar, por agregacin, a los
importes consignados en los diversos apartados del balance o de la cuenta
de prdidas y ganancias, y el rgano de administracin deber contestar
siempre que concurran los indicados requisitos que operan como lmite a la
obligacin de transparencia.
La solicitud de documentos consistentes en soportes contables,
documentacin bancaria y fiscal de la sociedad, por parte del socio que ha
sido convocado a una junta general para la aprobacin de las cuentas
anuales y la censura de la gestin social entra dentro del mbito
del derecho de informacin del art. 112 de la Ley de Sociedades
Annimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de
Capital). Ahora bien, del mismo modo que el derecho de informacin no
justifica la solicitud de cualesquiera informaciones o aclaraciones, tampoco
justifica cualquier solicitud de documentos contables, bancarios y fiscales.
QUINTO.- La discrepancia del socio con las informaciones o explicaciones
facilitadas
En el recurso no se cuestionan adecuadamente las informaciones que la
sociedad dio por escrito al demandante en relacin a algunas magnitudes
de la contabilidad de la sociedad y explicaciones de algunos extremos de las
cuentas.
La Sala coincide con la apreciacin hecha por la Audiencia Provincial en el
sentido de que las aclaraciones e informaciones efectivamente facilitadas
por la sociedad al demandante no pueden servir para fundamentar su
impugnacin de los acuerdos sociales pues la discrepancia de ste con
las informaciones o
explicaciones
facilitadas
no
supone
que
su derecho de informacin haya sido vulnerado. El socio no utiliz la
posibilidad de solicitar en la junta aclaraciones que le brindaba el
art. 112.2 de la Ley de Sociedades Annimas (actual 197.2 LSC) si
consideraba que algn extremo de la informacin suministrada no
era suficientemente claro o preciso.
Para que se satisfaga el derecho de informacin no es necesario que el socio
quede convencido por la informacin que se le facilite, basta que se
le informe razonablemente sobre los extremos interesados, lo que no es
incompatible con la concisin o brevedad, y que la informacin no sea
objetivamente falsa o sustancialmente inexacta o incompleta.
SEXTO.- Alcance del derecho de informacin del accionista en relacin al
contenido de documentos contables, distintos de los enumerados en el art.
92

212 de la Ley de Sociedades Annimas, y de documentos bancarios y

fiscales de la sociedad.
La cuestin controvertida objeto del recurso queda por tanto circunscrita a
la denegacin de determinada informacin, en especial documentos
contables, incluidos extractos bancarios y declaraciones tributarias, de la
sociedad annima, distintos de los previstos en el art. 212 de la Ley de
Sociedades Annimas, en respuesta a la solicitud de informacin realizada
por el socio titular del 25% del capital social, por escrito, en un momento
previo a la celebracin de la junta de aprobacin de cuentas anuales y
censura de la gestin social. Se alega por el recurrente que la negativa de
los
administradores
sociales
a
proporcionrselos
vulnera
su derecho de informacin previsto en el art. 112 de la Ley de Sociedades
Annimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de
Capital).
La sociedad ha justificado su negativa a suministrar al socio demandante la
documentacin solicitada alegando que no era una informacin accesible a
los socios a ttulo individual, y que tena carcter confidencial. No se ha
alegado la existencia de perjuicio para el inters social, que no serva de
justificacin en este caso pues el actor es titular del 25% del capital social.
Tampoco se ha alegado la imposibilidad material de suministrar la
documentacin solicitada o que se obstaculizara gravemente el
funcionamiento de la sociedad a causa de la extensin de la documentacin
solicitada.
La Audiencia ha justificado esta negativa al considerar que Ley de
Sociedades Annimas no autoriza al accionista a exigir la entrega de la
documentacin exigida por el actor pues no le faculta para investigar en la
contabilidad y en los libros sociales, y menos an en toda la documentacin
de la sociedad, pues corresponde a los auditores de cuentas la funcin de
examinar o investigar la contabilidad de la sociedad.
Como resulta de la doctrina jurisprudencial resumida en anteriores
fundamentos, el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Annimas no limita el
contenido del derecho de informacin del socio cuando es ejercitado con
carcter previo a la celebracin de la junta de aprobacin de las cuentas
anuales. El art. 112.1 de la Ley de Sociedades Annimas permite al
accionista solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones
que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen
pertinentes, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del da, hasta
el sptimo da anterior al previsto para la celebracin de la junta. Permite
por tanto al accionista ampliar, aclarar o precisar la informacin que a los
accionistas suministran los documentos que se ponen a su disposicin,
conforme al art. 212, desde la convocatoria de la junta.
La sociedad est obligada a facilitar al accionista que lo solicite, de manera
inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la
aprobacin de la junta (los que integran las cuentas anuales), as como, en
su caso, el informe de gestin y el de los auditores de cuentas, y adems
este derecho del socio ha de ser mencionado expresamente en la
convocatoria de la junta. Pero el derecho de informacin del socio, en su
faceta de ejercicio por escrito y con carcter previo a la celebracin de la
junta, no queda limitado a obtener estos documentos. El socio puede
necesitar conocer algunos datos contables sin los cuales no es posible
valorar la correccin de los datos globales recogidos en las cuentas anuales
sometidas a aprobacin y dems documentos complementarios. Tales datos
globales son agregados de datos parciales, lo que justifica el inters del
accionista por obtener informacin sobre estos. Y es legtimo que en
93

ocasiones pida tambin conocer los documentos contables, en un sentido

amplio, que incluye documentos bancarios y fiscales, que soportan tales
datos y cifras e informan sobre aspectos relevantes de la marcha de la
sociedad y la gestin de los administradores.
El conocimiento de determinados documentos de la sociedad puede ser
necesario para decidir sobre la aprobacin de las cuentas anuales, sobre la
censura de la gestin social y para que el accionista adopte otras decisiones
relevantes relativas a su condicin de socio. Por eso el Tribunal Supremo, no
slo en las sentencias de los aos 2011 y 2012 citadas, sino tambin en
otras anteriores (sentencias nm. 1193/1998, de 15 de diciembre, recurso
nm. 2264/1994 , y nm. 664/2005, de 26 de septiembre, recurso nm.
1121/1999), ha apreciado con flexibilidad que existen situaciones en las que
debe permitirse al socio el examen de documentos contables distintos de
los previstos en el art. 212 de la Ley de Sociedades Annimas, a la vez que
parte de un amplio criterio de conexin de la informacin solicitada con el
orden del da, al subrayar que la ley permite recabar la informacin que se
estime, por los propios accionistas, como pertinente.
Como el derecho de informacin del accionista previsto en el art. 112.1 Ley
de Sociedades Annimas no es ilimitado, no ampara cualquier solicitud de
remisin de copia de documentos de la sociedad.
Para decidir sobre la correccin del ejercicio del derecho de informacin del
accionista cuando se solicitan documentos contables, en un sentido
amplio, cuando se convoca junta general de aprobacin de las cuentas
anuales y censura de la gestin social y, correlativamente, para decidir
sobre la procedencia de anular los acuerdos impugnados si la sociedad
deniega al accionista la documentacin solicitada, la solicitud del accionista
ha
de
cumplir
los
requisitos
de
legitimidad
de
ejercicio
del derecho de informacin del accionista a que se ha hecho referencia
anteriormente:
(i) conexin con el objeto de la junta; a tales efectos ha de tomarse en
consideracin que el derecho de informacin puede ser instrumental
del derecho de voto, pero tiene una naturaleza autnoma y puede servir
tambin a otras finalidades, lo que explica que el art. 112.2 de la Ley de
Sociedades Annimas (actual art. 197.2 del texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital) prevea en ciertos casos que la informacin sea
facilitada por escrito dentro de los siete das siguientes al de la terminacin
de la junta. No es precisa una relacin "directa y estrecha" entre la
documentacin solicitada y los asuntos del orden del da, debiendo estarse
al juicio de pertinencia en el caso concreto ( sentencia de la Sala 1 del
Tribunal Supremo nm. 204/2011, de 21 de marzo, recurso nm.
2173/2007 ).
(ii) La solicitud de documentacin ha de ser realizada en el momento
adecuado: si es por escrito, desde la convocatoria de la junta hasta el
sptimo da anterior al previsto para su celebracin.
(iii) Que no perjudique los intereses sociales, si bien no proceder la
denegacin de la documentacin cuando la solicitud est apoyada por
accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social.
Adems de estos requisitos, tal como se declara en las sentencias de esta
Sala a que se ha hecho mencin, dictadas en los aos 2011 y 2012,
el derecho de informacin est sujeto al lmite genrico o inmanente de su
94

ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Ello debe

examinarse de forma casustica en funcin de mltiples parmetros, entre
otros, las caractersticas de la sociedad y la distribucin de su capital,
volumen y forma de la informacin solicitada. Ha de realizarse una
ponderacin de las diversas circunstancias concurrentes para verificar que
el ejercicio del derecho de informacin no es abusivo. Algunas de esas
circunstancias son las que a continuacin se exponen sin nimo exhaustivo.
Un primer elemento a tomar en consideracin, de modo relevante, es que la
sociedad, pese a ser annima, presente caractersticas fcticas (escaso
nmero de socios, carcter familiar) o jurdicas (clusulas estatutarias que
restrinjan la libre transmisibilidad de las acciones, dentro de los lmites del
art. 63 de la Ley de Sociedades Annimas, actual art. 123 del texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital) que le otorguen un cierto
carcter "cerrado". La dificultad que tienen los socios minoritarios para
desinvertir cuando concurren estas circunstancias exige potenciar su
transparencia y el control de la actuacin de los administradores por la
minora que no participa en la gestin de la sociedad ( sentencia de la Sala
1 del Tribunal Supremo nm. 846/2011, de 21 de noviembre, recurso
1765/2008). Correlativamente, mientras ms se aleja la sociedad annima
del modelo de sociedad contractualista y personalista del Cdigo de
Comercio y ms responde a su configuracin tipolgica de sociedad abierta,
menos justificacin tiene un acceso directo del socio a una generalidad de
soportes y antecedentes de la contabilidad.
Con carcter general el derecho de informacin se justifica por la
pertinencia de que quien est integrado en una sociedad mercantil, como
socio de la misma, y ha invertido parte de su patrimonio en el capital social,
pueda tener conocimiento de cmo se est gestionando y administrando la
sociedad para que de este modo pueda adoptar de modo fundado las
decisiones pertinentes (votacin de acuerdos en las juntas sociales,
exigencia de responsabilidad a los administradores, venta de su
participacin en la sociedad, etc.). Dicha justificacin se hace ms intensa si
las caractersticas de la sociedad le obstaculizan la enajenacin de su
participacin en el capital social.
El hecho de que el socio sea titular de una participacin de al menos un
25%
del
capital
social
potencia
significativamente
su derecho de informacin , y en concreto el acceso a documentos
contables, bancarios y fiscales con motivo de la aprobacin de las cuentas
anuales y la censura de la gestin social, porque adems de excluir que se
deniegue al socio la informacin solicitada con base en el perjuicio que para
los intereses sociales supone la publicidad de la informacin solicitada ( art.
112.4 de la Ley de Sociedades Annimas, actual art. 197.4 del texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital), suele ser indicativo de la
concurrencia de circunstancias que dificultan la desinversin, en concreto la
existencia de un escaso nmero de socios.
Otro dato a tener en cuenta para realizar la ponderacin es la naturaleza de
los documentos solicitados y su conexin con cuestiones especialmente
relevantes o controvertidas de la vida societaria como pueden ser las que
son objeto de mencin obligatoria en la memoria ( art. 200 de la Ley de
Sociedades Annimas, actualmente art. 260 del texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital).
El carcter abreviado de las cuentas anuales, que implica una reduccin de
los datos contenidos en las mismas, es tambin un elemento que justifica
una mayor amplitud en la solicitud de informacin , y concretamente de
documentacin.
95

La existencia de indicios razonables de actuaciones irregulares o del rgano

de administracin, o de mala gestin, es tambin un dato relevante para
realizar tal ponderacin.
Asimismo,
ha
de
valorarse
la perturbacin
que
la solicitud
de informacin formulada por el socio supone para el desarrollo de la
actividad del rgano de administracin, y para la estructura administrativa
de la sociedad, por su volumen o complejidad, si bien en este aspecto ha de
tenerse en cuenta la facilitacin de la gestin documental que suponen las
nuevas tecnologas de la informtica y la comunicacin. Ha de encontrarse
tambin en este extremo un equilibrio entre losderechos del socio y el
gobierno societario a fin de evitar, por un lado, la paralizacin de los
rganos sociales y, por otro, los abusos de poder y la falta de transparencia.
En todo caso, las peticiones de documentacin que por su desproporcin
muestren claramente estar encaminadas a no poder ser atendidas por la
sociedad y, ante la mnima insatisfaccin, provocar un motivo de
impugnacin de los acuerdos, tienen carcter abusivo.
Si el rgano de administracin considerara que era improcedente la entrega
de alguno de los documentos solicitados (por no tener conexin con el
objeto de la junta, porque su entrega perjudique a la sociedad en caso de
ser solicitado por socios que representen menos del 25% del capital social,
por ser abusiva la solicitud de entrega, etc.) ello no justifica una negativa
total ni le releva de entregar al socio los documentos en los que pueda
apreciarse que no concurren tales objeciones.
Otro tanto ocurre cuando la satisfaccin de la peticin del socio desborde las
posibilidades de la estructura administrativa de la sociedad. Tal
circunstancia podr justificar que no se entregue toda la documentacin
solicitada, pero no la falta de entrega de documentacin alguna.
Aplicando los criterios expuestos en los prrafos precedentes, la Sala
considera que la sentencia de la Audiencia Provincial apelada infringi el art.
112 de la Ley de Sociedades Annimas en sus prrafos 1, 3 y 4, al
considerar que la sociedad no estaba a obligada a entregar al accionista
otros documentos que los previstos en el art. 212 de la Ley de Sociedades
Annimas .
Ello supone que haya que estimar el recurso de casacin y revocar la
sentencia recurrida.
SPTIMO.- Asuncin de la instancia. Infraccin del derecho de informacin .
La revocacin de la sentencia como consecuencia de estimarse el recurso
de casacin supone que esta Sala deba asumir la instancia y resolver tanto
el recurso de apelacin interpuesto por la sociedad demandada contra la
sentencia del Juzgado Mercantil como la impugnacin formulada por el
demandante contra el pronunciamiento de no imposicin de las costas.
El primer apartado del recurso de apelacin impugnaba la sentencia del
Juzgado
Mercantil
porque
haba
dado
un
alcance
excesivo
al derecho de informacin del socio, que no poda amparar la entrega de
documentos distintos de los previstos en el art. 212 de la Ley de Sociedades
Annimas, y concretamente de soportes contables. Por ello la sociedad
demandada consideraba que haba cumplido adecuadamente su obligacin
de facilitar la informacin solicitada por el socio.
Los razonamientos expuestos en los anteriores fundamentos llevan a
rechazar la tesis expuesta por la CEMENTOS ALIAGA en su recurso de
apelacin. El derecho de informacin del socio convocado a una junta de
aprobacin de cuentas anuales y de la gestin social no se limita a los
documentos previstos en el art. 212 de la Ley de Sociedades Annimas.
96

La solicitud de informacin , y concretamente de documentacin contable,

formulada por el socio era amplia. Pero esta Sala ha afirmado con
anterioridad que el ejercicio abusivo del derecho de informacin del socio no
puede vincularse sin ms al volumen de informacin requerida sino a la
concurrencia de los requisitos precisos para el abuso delderecho , esto es,
que el derecho se ejercite con la extralimitacin, por causas objetiva o
subjetiva en que se asienta dicho concepto, lo que no puede afirmarse
ocurra sin tener en cuenta las circunstancias de cada caso ( sentencia de la
Sala 1 del Tribunal Supremo nm. 766/2010 de 1 diciembre, recurso nm.
932/2007, y las que en ella se citan).
Las circunstancias concurrentes, en concreto el carcter de sociedad
familiar con un escaso nmero de socios que presenta la demandada, que
dificulta la desinversin por parte del demandante, el hecho de que el
demandante hubiera realizado una amplia peticin de informacin y
documentacin pero de un modo ordenado y lgico que muestra su
finalidad de obtener la informacin adecuada y no la de obstaculizar la
marcha de la sociedad, la negativa a suministrar una parte importante de
la informacin solicitada (en concreto, el desglose del inventario y toda la
documentacin solicitada), y la falta de una justificacin adecuada a dicha
negativa, llevan a esta Sala a considerar que el ejercicio
del derecho de informacin por el demandante se ajust a los parmetros
legales y no fue abusivo. Correlativamente, la negativa de la sociedad a
suministrar el desglose del inventario y toda la documentacin solicitada
constituy una vulneracin del derecho de informacin del socio que vicia
de nulidad los acuerdos en relacin a los cuales solicit la informacin .
OCTAVO.-La ausencia de reservas o denuncias y de solicitud de ampliacin
de informacin durante la junta por parte del socio
El segundo argumento del recurso de apelacin hace referencia a la
inexistencia de solicitud de ampliacin, formulacin de reservas o denuncias
por parte del socio en el acto de la junta general. Alega la sociedad
recurrente que el socio impugnante renunci a solicitar la ampliacin
de informacin que crea necesaria durante la celebracin de la junta y
concretamente antes de la votacin de cada uno de los acuerdos, por lo que
no puede pretender posteriormente la nulidad de los mismos alegando la
vulneracin de un derecho que no ejercit. Considera la recurrente que la
sentencia del Juzgado Mercantil contradice la jurisprudencia segn la cual la
vulneracin del derecho de informacin , al igual que los vicios de la
convocatoria, ha de ser denunciada al abrirse la sesin de la junta. Quien no
solicita la informacin , o la ampliacin de esta, antes de votar los acuerdos,
no puede amparar posteriormente su peticin de nulidad en esta falta
de informacin , por otra parte inexistente, ya que de esta conducta se
desprende que lo que pretenda no era exactamente informacin para emitir
su voto, sino preparar la impugnacin de los acuerdos.
Las normas legales que regulan el derecho de informacin del socio y la
celebracin de la junta de socios no exigen que el socio que ha
solicitado informacin y considere que no se le ha facilitado adecuadamente
pida una ampliacin de la informacin facilitada durante la celebracin de la
junta o realice en un momento determinado una denuncia formal de
vulneracin de su derecho . Ha sido la jurisprudencia la que en aplicacin
del principio de buena fe ha establecido algunas pautas al respecto. La
buena fe que se toma en consideracin a tales efectos es el estndar de
comportamiento que cabe legtimamente esperar en una vida societaria
caracterizada por la lealtad y la correccin. Si el socio ejercita
97

su derecho de informacin de una forma que contrare las exigencias del

principio de buena fe no puede obtener la tutela de los tribunales.
La apreciacin de la buena fe (o de su ausencia) hace difcil el
establecimiento por parte de la jurisprudencia de criterios precisos
aplicables a una generalidad de supuestos, pues depende de las
circunstancias concretas que concurran en cada caso. Pese a esta dificultad,
puede afirmarse con carcter general que no pueden exigirse frmulas
sacramentales de denuncia o protesta para considerar que el socio ha
actuado de buena fe.
No es preciso para tener legitimacin para impugnar el acuerdo que
el socio haga constar en el acta su oposicin expresa. Afirma la
sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo nm. 521/2010, de 23 de julio,
recurso 1633/2006, con cita de otra anterior, que (...) debe tenerse en
cuenta que la infraccin del derecho a la informacin constituye una causa
de nulidad de los acuerdos con l relacionados, y que, a diferencia de las
causas de anulabilidad, no requiere la oposicin expresa hecha constar en el
acta a efectos de legitimar para la impugnacin del acuerdo....
El socio que es consciente de la existencia de alguna infraccin legal en la
convocatoria de la junta de socios o en la constitucin de dicha junta y no la
pone de manifiesto para que pueda ser subsanada acta de un modo
contrario a la buena fe. Tambin es contraria a la buena fe la conducta del
socio cuyo derecho de informacin ha sido vulnerado de un modo que
pueda haber pasado inadvertido para la sociedad y no lo pone de manifiesto
tan pronto como le es posible para que se subsane (por ejemplo porque en
la documentacin que le ha sido enviada faltaba alguna pgina, o
presentaba alguna parte ilegible). Puede considerarse tambin que acta de
mala fe el socio que considera que la informacin que se le ha facilitado no
es completa pero no pide alguna precisin o aclaracin complementaria
durante la junta si la contestacin que se le diera en la junta pudiera
completar adecuadamente la informacin solicitada y satisfacer as su
pretensin. Pueden darse tambin conductas del socio que por su
significacin jurdica impidan una posterior impugnacin del acuerdo social
porque supondra una contradiccin con los propios actos.
En el caso objeto del recurso ya se ha dicho que no puede alegarse la
vulneracin del derecho de informacin en relacin a los apartados de la
solicitud de informacin que fueron contestados razonablemente por la
sociedad, porque adems del carcter completo y razonable de
la informacin efectivamente facilitada por la sociedad, el demandante no
pidi durante la junta ninguna aclaracin o precisin complementaria.
No ocurre lo mismo con la denegacin del desglose del inventario y de toda
la documentacin que solicit tras haber recibido la prevista en el art. 212
de la Ley de Sociedades Annimas. Carece de sentido sostener que el actor
actu de mala fe porque no formul durante la junta una solicitud
de informacin que subsanara esa denegacin de informacin , porque por
su naturaleza y volumen no era posible una subsanacin mediante
una informacin complementaria facilitada de forma oral durante la junta.
En cuanto a la formulacin de denuncias o reservas, sentada la
innecesariedad de frmulas sacramentales o de hacer constar
expresamente la oposicin del socio para estar legitimado para impugnar el
acuerdo, ha de tomarse en consideracin que la denegacin
de informacin por parte de la sociedad era consecuencia de una decisin
consciente y deliberada de su rgano de administracin. No se trataba de
un error involuntario que pudiera haber sido subsanado de haber sido
advertido por el socio al inicio de la junta. Como se ha expuesto en el primer
98

fundamento de esta sentencia, la junta de socios se celebr con asistencia

del demandante, que hizo algunas manifestaciones crticas con las cuentas
anuales aportadas y con la informacin que le haba sido remitida, que no
era la solicitada y no era completa, segn manifest literalmente. En el
momento en que la cuestin de la suficiencia de la informacin surgi en el
debate, el demandante dej claro que consideraba inadecuada e incompleta
lainformacin que le haba sido facilitada.
En tales circunstancias no puede considerarse que la conducta del socio
impugnante fuera contraria a lo que legtimamente puede esperarse del
socio en el desarrollo de la actividad societaria conforme a parmetros de
lealtad y correccin, y por ello su impugnacin no resulta invalidada por un
ejercicio de su derecho contrario a la buena fe.
La consecuencia de todo lo expuesto es que el recurso de apelacin debi
ser desestimado.
NOVENO.- La impugnacin del demandante con respecto a la no imposicin
de costas
Aunque la materia relativa a la imposicin de costas queda fuera del mbito
de los recursos extraordinarios, la asuncin de la instancia supone que deba
resolverse en este caso la impugnacin del demandante sobre el
pronunciamiento relativo a la no imposicin de costas, que formul al
evacuar el traslado del escrito de interposicin del recurso de apelacin
formulado por la sociedad demandada.
La Sala considera acertada la no imposicin de costas en primera instancia
puesto que la amplitud del derecho de informacin en la sociedad annima
en lo relativo a la obtencin de documentacin distinta a la prevista en el
art. 212.2 de la Ley de Sociedades Annimas EDL 1989/15265 no es una
cuestin pacfica, y en ella han de tomarse en consideracin las
circunstancias concurrentes en cada supuesto, y en la que la jurisprudencia
ha evolucionado en los ltimos tiempos hacia una mayor amplitud de
tal derechodel socio. El volumen de la informacin solicitada por el
demandante convierte este caso en un supuesto "lmite" en cuanto a la
legitimidad del ejercicio de tal derecho .
El propio demandante, al oponerse al recurso de apelacin, afirm que en el
fundamento tercero de la sentencia del Juzgado Mercantil "se efecta un
repaso sobre los criterios no siempre unitarios de las Audiencias Provinciales
y del Tribunal Supremo respecto de hasta qu punto un socio minoritario
puede pedir informacin documental sin que pueda considerarse ejercicio
abusivo de su derecho ".
No es exigible que en el fundamento de derecho relativo a las costas en el
que se decide sobre su no imposicin por la existencia de serias dudas
de derecho haya de citarse cules son las sentencias existentes que
establecen soluciones dispares para que esa decisin est debidamente
soportada, cuando esta circunstancia est suficientemente justificada, como
reconoce el propio impugnante en otra parte de su escrito.
DCIMO.- Costas
La desestimacin tanto del recurso de apelacin como de la impugnacin
conlleva que, en cuanto a costas, se impongan a la sociedad demandada las
costas de su recurso de apelacin y al actor impugnante las de su
impugnacin.
No procede hacer expresa imposicin de las costas del recurso de casacin,
de conformidad con los artculos 394 y 398, ambos de la Ley de
Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463. Procede acordar la devolucin del
depsito constituido a la parte recurrente, de conformidad con la disposicin
adicional
15,
apartado
8,
de
la
Ley
Orgnica
del
Poder
99

Judicial EDL 1985/8754, introducida por la Ley Orgnica 1/2009, de 3 de

noviembre EDL 2009/238888, complementaria de la Ley de Reforma de la
Legislacin Procesal para la implantacin de la Nueva Oficina Judicial.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el
pueblo espaol.
FALLO
1. Declaramos haber lugar al recurso de casacin interpuesto por la
procuradora D. Luisa Infante Lope, en nombre de D. Teodosio, contra la
Sentencia nm. 199/2010, de 2 de julio, dictada por la seccin decimoquinta
de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelacin nm.
294/2009 -2.
2. Casamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto
alguno.
3. En su lugar, desestimamos el recurso de apelacin y la impugnacin
interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nm. 3 de
Barcelona, de 4 de febrero de 2009, que confirmamos, con imposicin de las
costas de segunda instancia a apelante e impugnante, respectivamente, por
lo que estimamos la demanda interpuesta por la representacin de D.
Teodosio, condenamos a la mercantil "CEMENTOS ALIAGA, S.A." y
declaramos nulos e ineficaces los acuerdos adoptados en la junta general de
accionistas de la citada mercantil, celebrada el 16 de junio de 2008, en sus
acuerdos correspondientes a los puntos 1, 2, 3 y 4 del orden del da, por
vulneracin del derecho de informacin del demandante. Cada parte
asumir sus costas de primera instancia y las comunes por mitad.
4.- No procede imposicin de costas correspondientes al recurso de
casacin. Procdase a la devolucin del depsito constituido a la parte
recurrente.
Lbrese al mencionado tribunal la certificacin correspondiente, con
devolucin de los autos y del rollo de Sala.
As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN
LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jos Ramon Ferrandiz
Gabriel, Jos Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco
Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Ordua Moreno, Rafael Saraza Jimena,
Sebastian Sastre Papiol. FIRMADA Y RUBRICADA Publicacin. Leda y
publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Saraza
Jimena, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando
celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da
de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Tribunal Supremo Sala 2, S 26-3-2013, n 330/2013, rec. 739/2012

Pte: Gimnez Garca, Joaqun
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- El Juzgado de Instruccin num. 1 de Ibiza, inco Procedimiento
Abreviado num. 159/2005, seguido por delito de apropiacin indebida,
administracin desleal, imposicin de acuerdos abusivos y denegacin del
derecho a la informacin, contra Prudencio, y una vez concluso lo remiti a
la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Seccin II, que con fecha 21 de
100

noviembre de 2011 dict sentencia que contiene los siguientes HECHOS

PROBADOS:
"Son hechos probados y as expresamente se declaran los siguientes: I.- En
fecha 6 de noviembre de 1992 la entidad Baltanxa S.A. adquiri la
propiedad de la discoteca denominada Privilege. Baltanxa S.A., en la fecha
indicada, estaba integrada por la entidad mercantil Baha de San Antonio
S.A., que posea el 45% del capital social, Prudencio, tambin con un 45%
del referido capital, y Luis Alberto, quien posea el 10% de las acciones, la
titularidad de las cuales transmiti en fecha 2 de junio de 1993 a Prudencio,
quien, en virtud de dicha adquisicin, se convirti en accionista mayoritario
de la sociedad Baltanxa.- II.- Baltanxa S.A., con el conocimiento,
autorizacin y voluntad de sus dos accionistas, arrend, en fecha 15 de
junio de 1993, la explotacin de la mencionada discoteca Privilege, por un
periodo de cinco aos y una renta anual de diez millones de pesetas y el
10% de los beneficios que de la explotacin se obtuvieran, a Trix S.L.,
sociedad cuyo capital social en un 95% perteneca, directa o
indirectamente, a Prudencio. En 1995, de igual forma y con el conocimiento,
autorizacin y voluntad de los dos accionistas de Baltanxa Trix S.A. fue
sustituida por la entidad Cafecer S.L., -dicha sustitucin lo era en idnticos
trminos que la explotacin concedida a Trix S.L., con la nica salvedad de
no recogerse la estipulacin de entrega a la propiedad del 10% de los
beneficios-. Cafecer S.L., sociedad en la que el 55% del capital social estaba
en manos del Sr. Prudencio y el resto, 45% perteneca a Lorena. Cafecer
S.L., ante los propios accionistas de Baltanxa S.A. y ante terceros apareca
siempre como explotadora de la discoteca Privilege, asumiendo gastos,
compras y obligaciones en general, y haciendo suyos los beneficios o
prdidas de la explotacin.- III.- Tanto en Trix S.L. como en Cafecer S.L.,
Baha de San Antonio S.A. intervino de forma activa, controladora y
ejecutiva. As, en la primera, porque Prudencio, en calidad de administrador
de la misma, confiri poder general D. Celso -empleado de Suministros Ibiza
S.A., y sociedad que a su vez era accionista mayoritaria, con un 99% de su
capital social, de Baha de San Antonio S.A.; en la segunda, a travs de otro
apoderamiento a favor de D. Eulogio -empleado, tambin, de Suministros
Ibiza S.A.- y de D Socorro.- IV.- En el ao 1998, las relaciones entre los dos
socios de Baltanxa S.A. se deterioraron, hasta el punto de que Baha de San
Antonio S.A. interpuso demanda de juicio de menor cuanta -autos 151/98
del Juzgado de Primera Instancia e Instruccin num. 1 de Ibiza-, en ella, la
demandante vena a indicar que la forma de explotacin de los bienes de la
entidad Baltanxa era ficticia, y que en realidad, tanto Trix S.L., como Cafecer
S.L., eran sociedades pantalla; por lo que instaba a declarar que entre Baha
de San Antonio S.A y Prudencio exista una sociedad mercantil irregular
constituida en iguales porcentajes de participacin que los existentes en
Baltanxa. Dicha demanda result desestimada por la Audiencia Provincial de
Palma de Mallorca.- V- Desde que se iniciaron las acciones judiciales, por
parte de Baha de San Antonio S.A., el Sr. Prudencio ha hecho valer en
Baltanxa S.A. su posicin mayoritaria en la misma, fundamentalmente en
cuanto al mantenimiento de arrendamiento verbal de la discoteca Privilege
a la entidad Cafecer S.L.- Baha de San Antonio reconoca la existencia de
dicho contrato verbal en tanto solicit su resolucin en la Junta Universal de
la sociedad Baltanxa S.A., en el ao 2001; y no ha impugnado dicho
contrato verbal a travs de la va civil.- VI.- En las juntas universales de la
sociedad Baltanxa S.A., celebradas el 25/04/01, 30/01/02 y 27/02/02, el Sr.
Prudencio, en su condicin de administrador nico, no facilit la informacin
que, previamente a la celebracin de dichas juntas, le haba sido
101

reiteradamente solicitada por la entidad accionista Baha de San Antonio

S.A.". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los
pronunciamientos favorables al acusado Prudencio de la acusacin del delito
de apropiacin indebida, administracin desleal e imposicin de acuerdos
abusivos; con declaracin de oficio de las tres cuartas partes de las costas
causadas en esta instancia.- Que debemos condenar y condenamos al
acusado Prudencio como autor penalmente responsable de un delito
societario de obstruccin al ejercicio del derecho de informacin de los
socios, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de nueve (9) meses de multa a razn de
quince (15) euros diarios, as como una cuarta parte de las costas
procesales causadas, incluidas las de la acusacin particular.- Notifquese la
presente resolucin a las partes". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de
casacin por las representaciones de Baha de San Antonio S.A. y Prudencio,
que se tuvieron por anunciados remitindose a esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacin y
resolucin, formndose el correspondiente rollo y formalizndose los
recursos.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representacin
de Baha de San Antonio S.A. formaliz el recurso de casacin alegando los
siguientes MOTIVOS:
PRIMERO.- Fundado en el art. 852 LECriminal.
SEGUNDO.- y TERCERO: Por Infraccin de ley al amparo del art. 849.1
LECriminal.
CUARTO.- Fundado en el art. 849.1 LECriminal.
QUINTO.- Fundado en el art. 849.1 LECriminal.
La representacin de Prudencio formaliz su recurso alegando los siguientes
MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECriminal.
SEGUNDO.- a QUINTO: Por error en la apreciacin de la prueba y fundado en
el art. 849.2 LECriminal.
SEXTO.- Fundado en el art. 849.1 LECriminal.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los
impugn; la Sala admiti los mismos, quedando conclusos los autos para
sealamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el sealamiento para Fallo, se celebr la votacin el da 19 de
marzo de 2013.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- La sentencia de 21 de noviembre de 2011 de la Seccin II de la
Audiencia Provincial de Palma de Mallorca conden a Prudencio como autor
de un delito societario de obstruccin al ejercicio del derecho de informacin
de los socios a la pena de 9 meses de multa a razn de 15 euros diarios, con
los dems pronunciamientos del fallo.
Los hechos, en sntesis, se refieren a que con fecha 6 de noviembre de
1992, la entidad Baltanxa S.A. que estaba constituida por tres socios:
a) La mercantil Baha de San Antonio, S.A. con un 45% del capital, b)
Prudencio con otro 45%, y c) Luis Alberto con el 10% restante. Baltanxa S.A.
adquiri la propiedad de la discoteca Privilege. Poco despus, Luis Alberto
vendi su 10% a Prudencio, convirtindose en socio mayoritario.
Posteriormente el 15 de junio de 1995, Baltanxa de acuerdo con dos de los
socios, arrienda la discoteca Privilege a Trix S.L., sociedad que perteneca a
102

Prudencio. El arriendo fue por cinco aos y una renta anual de 10.000.000
de ptas. ms un 10% de los beneficios de la explotacin.
Ms adelante, Trix S.L. fue sustituida en la explotacin de Privilege por
Cafecer S.L., cuyo capital en un 55% perteneca a Prudencio. Las
condiciones econmicas eran las mismas pero se elimin la estipulacin de
que se pagara el 10% de los beneficios.
En 1998 se deterioran las relaciones entre los dos socios de Baltanxa S.A.,
hasta el punto de que Baha de San Antonio interpuso demanda civil en la
que se instaba a declarar que Baltanxa S.A. era una sociedad irregular
participada por Baha de San Antonio y Prudencio a partes iguales, demanda
que result desestimada.
En esta situacin Prudencio hizo valer su mayora en Baltanxa S.A. al poseer
el 55% de las acciones, y en las Juntas Universales de Baltanxa de 25 de
abril de 2001, 30 de enero de 2002 y 27 de septiembre de 2002, no facilit
la informacin que le fue solicitada por el otro socio Baha de San Antonio.
Contra la indicada sentencia ha formalizado recurso tanto el condenado
Prudencio como Baha de San Antonio como acusador particular.
Pasamos al estudio de ambos recursos.
RECURSO DE Prudencio
Segundo.- Su recurso est desarrollado a travs de siete motivos, si bien se
renunci al primero por lo que comenzamos por el motivo segundo que por
la va del error iuris del art. 849-1 LECriminal se alega indebida aplicacin
del art. 293 del Cpenal que tipifica como delito impedir el ejercicio del
derecho de informacin al socio, delito por el que ha sido condenado.
En su argumentacin se dice que al tratarse de tres Juntas Universales --las
de los das 25 de abril de 2001, 30 de enero de 2002 y 27 de septiembre de
2002-- y tratarse de slo dos socios, no era necesaria ni la publicacin de tal
convocatoria ni orden del da por lo que no habra derecho a pedir antes de
la Junta informacin alguna, se aade que el derecho del socio a obtener
informacin no es ilimitado y que por otra parte era patente el inters de
obstruir del socio minoritario --Baha de San Antonio S.A.--, a lo que se
aade que en relacin a la primera de las Juntas Universales, ambos socios
eran administradores mancomunados, pero al respecto hay que consignar
que en la segunda Junta Universal, haciendo valer su mayora del 55% de
Baltanxa S.A., Prudencio se nombr administrador nico reiterando que
tampoco en dicha Junta tena obligacin de proporcionar informes previos, lo
que igualmente reitera en relacin a la tercera Junta, concluyendo que en
definitiva la tcnica del minoritario era claramente obstruccionista, lo que se
acreditara con la intil peticin de que no estaba el libro de socios cuando
al ser slo dos, el recurrente y Baha de San Antonio S.A., queda patente
--en su tesis-- la inexistencia de tal delito por el que ha sido condenado.
Se concluye el motivo con la referencia a que no toda infraccin del deber
de informacin a los socios debe quedar alojado en la rbita penal, antes
bien, tal respuesta solo debe quedar reservada para las ms graves
infracciones y en el presente caso se niega tal negativa y prueba de ello es
que la segunda Junta Universal s se entreg la informacin solicitada.
El derecho de informacin a los socios que con carcter general se regula en
los arts. 48-2 y 112 de la Ley de Sociedades Annimas conceden
expresamente al socio el derecho de solicitar informacin relativa a los
puntos contenidos en el Orden del da, bien con anterioridad a la Junta, bien
en el momento de su celebracin, con la nica excepcin de que la
publicidad de tales datos solicitados perjudique los intereses sociales.
En el art. 293 del Cpenal no se precisa cuales sean los concretos actos de
denegacin de informacin que puedan resultar tpicos penalmente, el
103

artculo referido cita simplemente "....el ejercicio de los derechos de

informacin....", ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de "ltima
ratio" que tiene la sancin penal y unido a ello, el principio de mnima
intervencin que tiende a reservar al sistema de justicia penal la
retaguardia en la defensa de los bienes jurdicos atacados por el infractor,
ha de concluirse que no toda negativa de informacin puede constituir sic et
simpliciter la accin tpica del delito del art. 293 Cpenal, por ello solo
cuando la negativa de la informacin solicitada supusiera una efectiva
limitacin de la condicin de socio se estara dentro del mbito penal.
Es pacfico en la doctrina cientfica y en la Jurisprudencia de la Sala estimar
que los derechos mnimos de informacin del socio tienen una doble
naturaleza: a) econmico patrimonial y b) poltico-personal. Pertenecen al
primer grupo el derecho a participar en los beneficios, en la cuota de
liquidacin y en el derecho de suscripcin preferente, son derechos del
segundo grupo los de informacin y asistencia y voto en las Juntas
Generales.
En relacin al derecho de informacin es evidente su naturaleza de derecho
fundamental para el accionista al ser un presupuesto del derecho de
participacin y control en la gestin de la sociedad. Ello supone que los
accionistas pueden solicitar por escrito con anterioridad a las Juntas, o
verbalmente los informes o aclaraciones que estimen convenientes acerca
de los asuntos que consten en el orden del da y que, correlativamente los
administradores estn obligados a proporcionrselos. En definitiva, como
actos tpicos que integran el delito del art. 293 Cpenal son los indicados en
los arts. 112 y 212 de la Ley de Sociedades Annimas, es decir, derecho de
los socios a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los
asuntos que figuren en el orden del da o a la de obtener cualquier
documento que habra de ser sometido a la aprobacin de la Junta -- STS 9
de mayo de 2003 --. Igualmente tiene declarado esta Sala que debe
tratarse de una negativa clara y rotunda por lo que quedan extramuros del
tipo las meras dificultades, demoras u omisiones que impiden a la postre la
informacin solicitada. Por ello tampoco se exige que la negativa sea
reiterada, el tipo no lo exige pero qu duda cabe que la reiteracin en la
negativa facilita la acreditacin de la conculcacin del derecho -- SSTS de 26
de noviembre 2002 , ms recientemente, 532/2012 de 26 de junio--. Por
otra parte el tipo penal que se comenta no exige perjuicio patrimonial
alguno pues el legislador no lo exige pero s se exige una idoneidad lesiva
para el patrimonio del socio concernido.
Pues bien, desde esta doctrina, y desde el respeto a los hechos probados
que actan como presupuesto para la admisin del cauce casacional,
verificamos en este control casacional que el Tribunal sentenciador aplic
correctamente el tipo penal cuestionado a la conducta obstruccionista del
recurrente en relacin a concretas informaciones solicitadas en dos de las
Juntas por va notarial.
As, en el f.jdco. primero se concretan las solicitudes de informacin
efectuadas por el socio minoritario.
En la Junta de 25 de abril de 2001 celebrada por Baltanxa Junta General
Universal, el acusado neg informacin a Baha de San Antonio acerca de:
Relacin de pagos con indicacin de fechas e importes que Baltanxa hubiera
percibido de Cafecer por el contrato de arrendamiento de la discoteca;
informacin sobre los trminos exactos del acuerdo de explotacin
discutido, plazo de vigencia y clusulas relativas a los pagos de Baltanxa a
terceros; informacin sobre el estado de vigencia de las licencias de
apertura y aforo de la discoteca.
104

En la Junta Universal de Accionista de Baltanxa, celebrada el 30 de enero de

2002, el acusado, en su condicin de administrador, neg a la accionista
Baha de San Antonio la informacin y documentacin acreditativa sobre los
contratos que, de cualquier clase, se hubieran celebrado para la explotacin
del activo social, con todos los pormenores de contenido, personas
intervinientes y calidad en la que lo hacan, rentas obtenidas desde el ao
1997 en todo su detalle y la relacin del acusado con la entidad explotadora
Cafecer.
Y, finalmente, en la Junta General extraordinaria de accionistas de Baltanxa,
celebrada el 27 de septiembre de 2002, el acusado, en su condicin de
administrador, neg informacin y aclaraciones sobre la partida "deudores",
del activo circulante correspondiente al ejercicio 2001 en su relacin el del
ao 2000; de manera expresa, el acusado neg informacin sobre la deuda
que, contablemente, figuraba contrada por Cafecer frente a Baltanxa y la
existencia o no de su reclamacin; igualmente, neg informacin sobre
gastos de explotacin en inmuebles, y otras partidas de la cuenta de
prdidas y ganancias; y, en otro orden de cosas, neg informacin sobre la
relacin entre Baltanxa y Cafecer y quin era esta ltima y, no ofreci
informacin explicativa alguna sobre las previsiones de gestin en el futuro,
denegando --finalmente-- la formulacin de nuevas preguntas por Baha San
Antonio.
Ms an, en relacin a la ltima Junta celebrada el 27 de septiembre de
2002 se completa en otro prrafo del f.jdco. cuarto que:
"....Ya al inicio se desprende la ausencia de los libros sociales en poder del
administrador -no disponibles en junta y, al parecer, tampoco en el domicilio
social de la entidad.- As, solicitado el libro de socios por la entidad Baha de
San Antonio S.A., el administrador afirma que dicho libro est en el
despacho del economista. Al procederse a examinar el punto primero del
orden del da (aprobacin de cuentas), stas solo se encuentran firmadas
por el administrador en su primera pgina, siendo que la socia minoritaria,
Baha de San Antonio, manifiesta haber recibido, junto con la convocatoria
de junta, tan solo esa primera hoja y no las nueve restantes, las cuales son
firmadas por el administrador en dicho acto. Seguidamente, la socia
minoritaria pregunta acerca de la partida "deudores" y su incremento desde
el ejercicio anterior al presente, a lo que el administrador manifiesta no
acordarse, pero creer que responde al arreglo de apartamentos y, con
relacin al porqu figura tal gasto en dicha partida, responde el
administrador, que eso debe preguntarse al asesor fiscal. Seguidamente, y
ante la peticin de Baha de San Antonio de los libros contables del ao
2000, el secretario de la Junta, Sr. Desiderio -y abogado de la sociedad
Baltanxa S.A.- se niega, y el Sr. Prudencio puntualiza que el asesor fiscal y
contable se halla enfermo, si bien no responde a las preguntas acerca del
lugar en el que se hayan depositados los libros contables y el porqu de su
falta de presencia y disposicin a favor de los socios en la junta que se
celebra. En definitiva, la junta transcurre, como en anteriores ocasiones; el
administrador nico Sr. Prudencio, es preguntado por Baha de San Antonio
sobre la cuenta de ganancias y prdidas, gastos de explotacin y en
inmuebles, as como la relacin entre Baltanxa y Cafecer, manifestando el
administrador nico, que no iba a contestar a ninguna pregunta ms y que
el contable no estaba en la junta, siendo ste quin deba satisfacer las
preguntas que formulaba la socia minoritaria....".
En este estado de cosas, esta Sala solo puede expresar su coincidencia con
la conclusin alcanzada en la instancia de que los derechos mnimos del
accionista Baha de San Antonio se vieron impedidos y ello afect al ncleo
105

de los derechos del socio para participar en la gestin de la sociedad con

plena efectividad, siendo el comportamiento reiterado lo que conforma la
decisin de negar la informacin con independencia de que en relacin a la
primera Junta del 25 de abril de 2001, en ltima instancia se facilita alguna
informacin parcial de lo solicitado como se reconoce en la sentencia, f.jdco.
cuarto, quinto prrafo.
No se oculta a la Sala que el tipo amplio del delito que se comenta, unido a
la conflictividad que puede darse en el mbito societario puede abonar una
utilizacin frecuente de acciones penales.
Dos son los criterios que permiten delimitar el mbito de la respuesta penal:
a) Que no exista causa legal que impida legtimamente al administrador a
facilitar la informacin que se le solicita.
b) Que la informacin solicitada sea el presupuesto necesario para la
efectividad del ejercicio de los derechos del socio.
Por lo que se refiere al presente caso, verificamos en este control casacional
que ambos elementos se han cumplido, por lo que no puede cuestionarse la
legitimidad de la respuesta penal.
Procede la desestimacin del motivo.

106