HC Testemunhas de Jeová: Liberdade Religiosa e Consentimento Do Ofendido

Superior Tribunal de Justia
HABEAS CORPUS N 268.459 - SP (2013/0106116-5)

RELATORA
IMPETRANTE
ADVOGADO
IMPETRADO
PACIENTE
PACIENTE
:
:
:
:
:
:
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTROS
ALBERTO ZACHARIAS TORON
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO
HLIO VITRIA DA SILVA
ILDELIR BOMFIM DE SOUZA
EMENTA
PROCESSO
PENAL. HABEAS
CORPUS.
HOMICDIO. (1)
IMPETRAO COMO SUCEDNEO RECURSAL, APRESENTADA
DEPOIS DA INTERPOSIO DE TODOS OS RECURSOS CABVEIS.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) QUESTES DIVERSAS
DAQUELAS J ASSENTADAS EM ARESP E RHC POR ESTA CORTE.
PATENTE ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO. (3) LIBERDADE
RELIGIOSA. MBITO DE EXERCCIO. BIOTICA E BIODIREITO:
PRINCPIO DA AUTONOMIA. RELEVNCIA DO CONSENTIMENTO
ATINENTE SITUAO DE RISCO DE VIDA DE ADOLESCENTE.
DEVER MDICO DE INTERVENO. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
RECONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO.
1. imperiosa a necessidade de racionalizao do emprego do habeas
corpus , em prestgio ao mbito de cognio da garantia constitucional, e,
em louvor lgica do sistema recursal. In casu, foi impetrada
indevidamente a ordem depois de interpostos todos os recursos cabveis, no
mbito infraconstitucional, contra a pronncia, aps ter sido aqui decidido o
AResp interposto na mesma causa. Impetrao com feies de sucedneo
recursal inominado.
2. No h ofensa ao quanto assentado por esta Corte, quando da apreciao
de agravo em recurso especial e em recurso em habeas corpus , na medida
em que so trazidos a debate aspectos distintos dos que outrora cuidados.
3. Na espcie, como j assinalado nos votos vencidos, proferidos na origem,
em sede de recurso em sentido estrito e embargos infringentes, tem-se como
decisivo, para o desate da responsabilizao criminal, a aferio do relevo
do consentimento dos pacientes para o advento do resultado tido como
delitivo. Em verdade, como inexistem direitos absolutos em nossa ordem
constitucional, de igual forma a liberdade religiosa tambm se sujeita ao
concerto axiolgico, acomodando-se diante das demais condicionantes
valorativas. Desta maneira, no caso em foco, ter-se-ia que aquilatar, a fim
de bem se equacionar a expresso penal da conduta dos envolvidos, em que
medida teria impacto a manifestao de vontade, religiosamente inspirada,
dos pacientes. No juzo de ponderao, o peso dos bens jurdicos, de um
lado, a vida e o superior interesse do adolescente, que ainda no teria
discernimento suficiente (ao menos em termos legais) para deliberar sobre
os rumos de seu tratamento mdico, sobrepairam sobre, de outro lado, a
convico religiosa dos pais, que teriam se manifestado contrariamente
transfuso de sangue. Nesse panorama, tem-se como incua a negativa de
concordncia para a providncia teraputica, agigantando-se, ademais, a
Documento: 1293470 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 28/10/2014
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omisso do hospital, que, entendendo que seria imperiosa a interveno,
deveria, independentemente de qualquer posio dos pais, ter avanado pelo
tratamento que entendiam ser o imprescindvel para evitar a morte.
Portanto, no h falar em tipicidade da conduta dos pais que, tendo levado
sua filha para o hospital, mostrando que com ela se preocupavam, por
convico religiosa, no ofereceram consentimento para transfuso de
sangue - pois, tal manifestao era indiferente para os mdicos, que, nesse
cenrio, tinham o dever de salvar a vida. Contudo, os mdicos do hospital,
crendo que se tratava de medida indispensvel para se evitar a morte, no
poderiam privar a adolescente de qualquer procedimento, mas, antes, a eles
cumpria avanar no cumprimento de seu dever profissional.
4. Ordem no conhecida, expedido habeas corpus de ofcio para,
reconhecida a atipicidade do comportamento irrogado, extinguir a ao
penal em razo da atipicidade do comportamento irrogado aos pacientes.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da SEXTA Turma do Superior Tribunal de Justia: Prosseguindo no
julgamento aps o voto-vista do Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz no conhecendo do
pedido de habeas corpus, sendo acompanhado pela Sra. Ministra Marilza Maynard
(Desembargadora convocada do TJ/SE), a Sexta Turma, por unanimidade, no conheceu
do pedido de habeas corpus, e em razo de empate, prevalecendo a deciso mais favorvel,
concedeu ordem de ofcio, com as observaes feitas pela Sra. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura na data de hoje, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs.
Ministros Sebastio Reis Jnior (Presidente), Rogerio Schietti Cruz (voto-vista) e Marilza
Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE) votaram com a Sra. Ministra Relatora
quanto ao no conhecimento da ordem.
O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior (Presidente) votou com a Sra. Ministra
Relatora quanto concesso da ordem de ofcio.
No participou do julgamento o Sr. Ministro Nefi Cordeiro.
Braslia, 02 de setembro de 2014(Data do Julgamento)
Ministra Maria Thereza de Assis Moura

Relatora
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RELATORA
: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE
: ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTROS
ADVOGADO
: ALBERTO ZACHARIAS TORON
IMPETRADO
: TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO
PACIENTE
: HLIO VITRIA DA SILVA
PACIENTE
: ILDELIR BOMFIM DE SOUZA
RELATRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
Trata-se de habeas corpus , sem pedido liminar, impetrado em favor de
HLIO VITRIA DA SILVA e ILDELIR BOMFIM DE SOUZA, apontando como
autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (Embargos infringentes
0000338-97.1993.8.26.0590/50003).
Consta dos autos que os pacientes foram denunciados e pronunciados (fls.
41/47) como incursos no art. 121, caput , c/c 61, II, "e", do Cdigo Penal.
Eis o teor da incoativa:
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 3 VARA CRIMINAL DA
COMARCA DE SO VICENTE
Consta do incluso Inqurito Policial que JOS AUGUSTO

FALEIROS, qualificado s fls. 14, HLIO VITRIA DA SILVA,
qualificado s fls. 88, ILDELIR BONFIM DE SOUZA, qualificada s fls.
89, entre 0h30min do dia 21 de julho de 1993 s 4h20min de 22 de julho de
1993, nas dependncias do Hospital So Jos, situado neste Municpio e
Comarca, dolosamente, deram causa morte da vtima Juliana Bonfim da
Silva.
Hlio e Ildelir eram genitores da vtima adolescente Juliana, que
poca dos fatos, contava com 13 anos de idade.
A vtima sofria de anemia falciforme e, na madrugada do dia 21 de
julho de 1993, foi internada no Hospital So Jos, por apresentar
agravamento do seu estado de sade em consequncia dessa molstia. Foi
submetida a exames clnicos, onde se constatou uma baixssima quantidade
de componentes hemceos, o que exigia, com urgncia, uma transfuso de
sangunea. Este diagnstico foi apresentado aos pais da vtima, que apesar
de todos os esclarecimentos feitos por mdicos do Hospital, recusavam-se a
permitir a transfuso de sangue na paciente, invocando preceitos religiosos
da seita Testemunhas de Jeov, do qual eram adeptos.
O quadro da paciente agravava-se cada vez mais e uma das mdicas
do Hospital estava prestes a conseguir a autorizao do pai da adolescente,
Hlio, para que se fizesse o procedimento.
Ocorre que a genitora da vtima, Ildelir, comunicou o fato a Jos
Augusto, mdico e adepto da mesma seita, em busca de orientao como
proceder. Este compareceu ao Hospital e ostentado a condio de membro
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da Comisso de Ligao com Hospitais das Testemunhas de Jeov,
influenciou os genitores da vtima a no concordar com a transfuso e
intimidou os mdicos presentes, ameaando process-los judicialmente caso
efetuassem-na contra a vontade dos pais da paciente.
Durante todo o tempo, os genitores da adolescente foram alertados
que no havia outra alternativa transfuso, caso desejassem salvar a vida
da filha. Em resposta, declaravam que preferiam ver a filha morta a deixar
ela receber a transfuso, pois se isso ocorresse ela no iria para o Paraso.
Ildelir chegou a assinar por escrito uma declarao (fls. 116) onde assume
qualquer responsabilidade decorrente da recusa da transfuso sangunea.
Enfim, aps inmeras tentativas frustradas de convencimento dos pais
da vtima, esta veio a falecer entre 4h10min a 4h30min do dia 22 de julho de
1993, em consequncia de assistolia ventricular, crise vsculo oclusiva e
anemia falciforme (fls. 73).
Com tal conduta, os denunciados, para supostamente salvaguardar a
salvao espiritual da vtima, impediram o procedimento mdico adequado
ao caso, concorreram para a sua morte e assumiram o risco pelo triste
evento.
Ante o exposto, DENUNCIO JOS AUGUSTO FALEIROS DINIZ
como incurso no artigo 121, caput , do Cdigo Penal e DENUNCIO HLIO
VITRIA DA SILVA e ILDELIR BONFIM DE SOUZA como incursos no
artigo 121, caput , c.c. artigo 61, II, e (contra descendente) do Cdigo
Penal. Requeiro que recebida, autuada e registrada esta sejam os rus
citados para interrogatrio e demais atos processuais at a pronncia, para a
final serem submetidos a julgamento pelo E. Tribunal do Jri e condenados,
conforme o rito preconizado no artigo 394 e ss. e 406 e ss. do Cdigo de
Processo Penal.
(...)
So Vicente, 22 de julho de 1997 (fls. 37-40).
Inconformada, a defesa interps recurso em sentido estrito, tendo a Corte

estadual, por maioria, negado-lhe provimento, nestes termos:
(...)
Rejeito a preliminar de inpcia da denncia, a r. sentena afastou-a
corretamente. Como disse a digna juza, o promotor de justia "descreveu a
conduta (...) de maneira clara e precisa, preenchendo assim os requisitos do
art. 41 do Cdigo de Processo Penal". E verdade, no apenas em relao a
Jos Augusto: ele "influenciou os genitores da vtima a no concordar com a
transfuso e intimidou os mdicos presentes, ameaando process-los
judicialmente caso a efetuassem contra a vontade dos pais da paciente.
Durante todo o tempo, os genitores da adolescente foram alertados de que
no havia outra alternativa transfuso, caso desejassem salvar a vida da
filha. Em resposta, declaravam que preferiam ver a filha morta a deix-la
receber a transfuso" (fls. 3). Verdade ou no, a essa altura pouco importa;
importa, sim, que os fatos esto descritos minudentemente, no tocante a
todos os apelantes.
E no h cogitar de nulidade da r. sentena de pronncia. certo que
foi concisa; mas como se v pela transcrio acima, disse o que precisava
ser dito - nem mais, nem menos.
Tambm no h falar em cerceamento de defesa.
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(...)
A questo ftica, em si, num primeiro momento - excludas, portanto, as
sutilezas mdico-legais -, no oferece dvida: apesar das negativas (fls. 231,
233 e 235), os apelantes ofereceram sria resistncia transfuso de sangue
que poderia ter salvo a vida da menor. A r. sentena que os pronunciou
disse, corretamente, que, "na pronncia, h um mero juzo de prelibao,
pelo qual o juiz admite a acusao sem penetrar no exame de mrito" (fls.
602); a meu ver, porm, deixou de enfrentar uma questo fundamental, de
cuja resposta dependia a pronncia: a recusa dos apelantes em consentir (ou
no caso de Jos Augusto, a participao indireta mas, segundo a denncia,
decisiva nessa recusa) influiu no resultado, mesmo no impedindo o
tratamento? dizer: ante a recusa, o tratamento, mesmo podendo ser
realizado, pode ter sido retardado o suficiente para, antes que os mdicos se
decidissem a faz-lo, tenha-se tornado, quando menos, concausa da morte
da vtima?
Em sntese: h evidncias bastantes de que os apelantes se opuseram
firmemente a uma transfuso de sangue; pudesse ou no esse tratamento ser
realizado sem seu consentimento, parece certo que a conduta deles quando
menos retardou o tratamento, est comprovada, por laudo necroscpico, a
morte da vtima. dizer; h prova da materialidade do fato e indcios
suficientes de autoria e de participao; mais do que isto no se exige para a
pronncia (Cdigo de Processo Penal, art 413). Se, por exemplo, a prova da
efetiva oposio dos apelantes ao tratamento satisfatria ou no, algo
que cabe aos jurados decidir.
possvel, e fao minhas as palavras do eminente Des. Cerqueira Leite,
no habeas corpus impetrado pelo apelante Jos Augusto, que este tenha,
agido apenas "sobre o nimo dos genitores da ofendida, e no de molde a
intimidar os mdicos"; tambm relevante saber "se existia outra terapia,
excluda a transfuso, em condies de prolongar a vida da ofendida", j
que, se "havia terapia alternativa disponvel negligenciada pelos mdicos,
cuida-se de cogitar de erro mdico ou omisso de socorro" (fls. 671). O que
se quer dizer : j que parece fora de dvida que tanto a lei penal quanto o
cdigo de tica mdica autorizam a transfuso, em caso de iminente perigo
de vida, independentemente do consentimento de quem quer que seja, bem
possvel tenha havido culpa do hospital, que no s poderia como deveria
ter realizado, de qualquer forma, o tratamento.
Todavia - repito a existncia, ou no, de prova efetiva da oposio ao
tratamento; se essa oposio, caso tenha ocorrido, foi ou no essencial, de
alguma forma, no realizao ou demora do tratamento; se essa demora
foi no concausa essencial morte da vitima - so essas questes de
aprofundada anlise da prova. Questes, portanto, que cabe ao corpo de
jurados decidir. No se olvida a dramaticidade do fato; no se
menospreza a dor dos pais e do outro apelante, amigo da famlia; muito
menos se despreza a circunstncia, que me parece bem clara, de que
culpa muito maior (embora talvez no penal) reside na insegurana
demonstrada pelo hospital no tratamento que, repito, poderia e deveria,
objetassem os pais ou no, ser realizado.
So essas, todavia, circunstncias que no podem impedir a aplicao
da lei questo de que aqui se trata. E a lei clara: tratando-se, como se
trata, de questes fticas de que existem indcios bastantes de autoria, no
resta seno deixar a soluo a cargo do corpo de jurados. No hesito em
afirmar que outra seria a soluo, se se tratasse do exame, desde logo, do
mrito da questo. Mas, ressalto ainda uma vez, cuida-se, aqui, de mero
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juzo de admissibilidade, e a meu ver impe-se, acima do respeito dor dos
pais (e, sem dvida, a do amigo do casal), o respeito competncia
constitucionalmente assegurada ao Tribunal do Jri. (fls. 53/54, destaquei)
A ementa do aresto foi redigida nos seguintes termos:

Homicdio. Sentena de pronncia. Pais que, segundo consta, impedem
ou retardam transfuso de sangue na filha, por motivos religiosos,
provocando-lhe a morte. Mdico da mesma religio que, tambm segundo
consta, os incentiva a tanto e ameaa de processo os mdicos que assistiam a
paciente, caso realizem a interveno sem o consentimento dos pais. Cincia
da inevitvel conseqncia do no tratamento. Circunstncias, que, em tese,
caracterizam o dolo eventual, e no podem deixar de ser levadas
apreciao do jri. Recursos no providos. (fl. 49)
Na sequncia foram opostos embargos declaratrios, rejeitados em aresto do

qual se extrai o quanto segue:
Passo a analisar, uma a uma, as alegaes dos combativos defensores.
1. Omisso quanto expressa manifestao de vontade da vtima: No
houve omisso; trata-se, simplesmente, de alegao incompatvel com a
prpria defesa dos recorrentes. Precisam eles, afinal, decidir-se:
opuseram-se ou no a transfuso? Dizem, claramente, que no o fizeram
(fls. 1.174, por exemplo). Mas, neste caso, a concordncia, ou no, da vitima
destituda de toda e qualquer importncia. Agora, se se opuseram, ento a
questo passa a ser, como se disse no acrdo, se a conduta foi ou no
concausa do resultado; se, por exemplo, em vez de estimular a filha a aceitar
o tratamento, a encorajaram a preferir a morte a ele, parece claro que pode
ter ocorrido participao.
2. Arguio de nulidade do exame de corpo de delito: Em sntese,
alegam os embargantes que os laudos so insatisfatrios, e no houve
manifestao no acrdo acerca desta alegao. Mas eu disse, muito
claramente, que "no se justifica nova converso em diligncia", pois "os
laudos satisfazem s necessidades do julgamento". Afinal, no h dvida da
morte; ningum lhe discute a causa principal; assim, como realizar um laudo
que comprovasse, ou no, exatamente a questo a ser submetida ao jri, ou
seja: se a conduta dos recorrentes contribuiu para o desenlace?
Importa, porm, que no houve omisso acerca do fato, at porque j
superado pela posterior converso do julgamento em diligncia.
3. Nulidade da percia hematolgica realizada por um s perito:
Tambm aqui no h omisso. Transcrevo: "Porque, com todo o respeito,
creio que a converso em diligncia determinada por esta Colenda Corte
(fls. 858/86) foi desnecessria: se houve ou no a transfuso; quando,
eventualmente, se deu; quem a realizou, como se procedeu a ela e por ordem
de quem (fls. 860) so questes fticas, que, em sua maioria - como se
provou pelos resultados das diligncias -, j tinham resposta nos autos, ou
eram impossveis de responder. (O mesmo se diga, alis, das respostas dos
quesitos das partes.) E pouco importa o fato de a maioria me parecer de
pouca ou nenhuma importncia no deslinde da causa: a relevncia delas, de
toda a sorte, tinha de ser decidida pelos jurados, e no por esta Turma
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Julgadora" (fls. 1.241, o primeiro grifo foi acrescentado).
Ou seja: a diligncia era desnecessria, e, portanto, a falha no laudo
nenhum prejuzo causou, razo por que no h cogitar de nulidade.
4. Obscuridade no tocante ao indeferimento de indicao de assistente
tcnico: Com todo o respeito, parece-me que fui bastante claro ao dizer que
a converso em diligncia requerida no se justificava; os prprios
embargantes transcrevem o trecho do acrdo neste sentido (fls. 1.270). E
transcrevem tambm o fundamento da deciso que indeferiu o pedido: os
laudos satisfazem s necessidades do julgamento.
Anoto que no h incoerncia, necessariamente, nas respostas do perito
(fls. 920), apontada pelos embargantes (fls. 1.269): uma coisa curar; outra,
muito diversa, salvar a vida. No se curam vrias doenas, sem que isto
impea de prolongar a vida do doente, s vezes indefinidamente.
5. Omisso quanto existncia de tratamentos mdicos alternativos
transfuso. Mais uma das inmeras questes de fato cuja deciso, creio ter
deixado bem claro, compete - certa ou erradamente - ao jri.
6. Contradio quanto expresso "impedir": Existiria, mesmo, se no
fosse a nota de p de pgina (fls. 1.241), acrescentada com este especfico
fim, que observa, com citao de dois dicionrios conceituadssimos, que
"impedir" pode tambm significar "atrapalhar, retardar".
7. Nulidade da r. sentena: Ao dizer que a r. sentena "deixou de
enfrentar questo fundamental", deixei claro, pela prpria escolha do
vocbulo, que isso ocorrera nos fundamentos da deciso. Ora, nada impede
que se confirme uma deciso, embora por diferente fundamento; foi o que
houve.
8. Contradio no que se refere ao nexo causal: Ao citar o bem lanado
parecer da Procuradoria Geral de Justia, fui muito claro ao dizer que
propiciava "um bom comeo" de resposta; especificamente, ao dizer que como transcrevi - "o nexo causal no pode ser excludo" (grifos meus). E
sabido que, pela teoria adotada pelo eminente procurador de justia (que
fica clara no parecer), quando ele diz que o consentimento "por certo
evitaria o resultado", est implcita a causa: evitaria o resultado da forma
como ocorreu.
Bem sabem os dignos advogados embargantes, ento (que conhecem a
teoria da conditio sine qua non melhor do que eu), no haver contradio
alguma. Embora, friso, o acrdo no tenha aceitado este fundamento para a
pronncia; deixei muito claro que a questo normativa, e no ftica.
Importa, porm, que, tambm aqui, no h contradio. (fls. 82-85).
Seguiram-se, embargos infringentes, que no foram acolhidos por maioria.

Eis o teor do voto condutor:
(...)
Com tal conduta, os pronunciados, para supostamente salvaguardar a
salvao espiritual da vtima, impediram o procedimento mdico adequado
ao caso, concorreram para a sua morte e assumiram o risco pelo triste
evento.
Correta a deciso do v. Acrdo que os pronunciou, pois a recusa da
transfuso de sangue por convico religiosa, configurou, sim, em tese, o
dolo eventual na morte de Juliana.
Destarte, respeitada a posio do voto do douto Desembargador
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NUEVO CAMPOS, no h se falar em absolvio dos embargantes.
Em que pesem as referidas convices religiosas dos acusados que,
no obstante lhe so asseguradas constitucionalmente, a verdade que a
vida deve prevalecer acima de qualquer religio.
Segundo as lies do mestre JOS AFONSO DA SILVA, o direito
vida deve ser compreendido de forma extremamente abrangente, incluindo o
direito de nascer, de permanecer vivo, de defender a prpria vida, enfim, de
no ter o processo vital interrompido seno pela morte espontnea e
inevitvel.
(...)
Conforme bem observado pelo d. representante ministerial em suas
contrarrazes (fls. 728/732):
"Alegou que o Recorrente sugeriu outros tratamentos alternativos
transfuso de sangue recomendada pelos mdicos que atenderam a
paciente.
Ora, o nico tratamento possvel para a infeliz vtima naquele
grave estado era a transfuso de sangue. o que declaram os peritos
nos esclarecimentos de fls. 143:
'E-1: Sim. Quando se depara com crise de anemia falciforme,
o tratamento mais adequado e de urgncia, a transfuso
sangunea, visto que a Anemia Falciforme uma destruio
macia de glbulos vermelhos e com isto h prejuzo da troca
gasosa e a oxigenao dos tecidos do organismo.
E-2: Segundo os compndios de Hematologia, os
medicamentos referidos nas fls. 15, no teriam possibilidade de
xito, pois no se tratam de medicamentos de urgncia e alm
disso no substituiriam os efeitos conseguidos pela transfuso
sangunea.'
Em face desse esclarecimentos, a matria, que tcnica, no
comporta mais controvrsia: a nica terapia que poderia ter alguma
eficcia para o caso seria a transfuso de sangue. As chamadas terapias
alternativas so lentas e de efeitos paulatinos - inviveis para uma
paciente que apresenta quadro assustadoramente reduzido de hemceas
e que exigia uma providncia urgentes.
(...)
O fato de Juliana vir sendo tratada h anos sem qualquer
transfuso sangunea apenas acentua a responsabilidade e descaso dos
pais para com a sade da vtima. Explica porque a criana apresentava
um nmero to baixo de hemceas. Se no morreu antes era porque o
quadro clnico foi se agravando sucessivamente at desembocar na sua
morte. Dizer que a paciente nunca morreu antes, um argumento tolo,
pois s se morre uma vez e lembra a anedota do cavalo que estava
sendo treinado para sobreviver sem se alimentar e 'estranhamente'
morreu de fome aps vrios dias de conseguir a proeza. Porque ser
que o sujeito que caiu do dcimo andar, s veio a morrer ao espatifar
no trreo, aps passar inclume pelo nono, oitavo, stimo e todos os
demais andares? Por que Juliana morreu s na data dos fatos, aps as
'eficientes' terapias alternativas, que no deixaram 'prejuzos maiores?'
Caber ao juzo natural da causa, o E. Tribunal do Jri, decidir
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qual dos dois lados est dizendo a verdade. Para tanto a pronncia se
impe.
A vtima tinha apenas 13 anos de idade e como absolutamente
incapaz (artigo 5, inciso I, do Cdigo Civil), por fora de lei, para todos
os atos da vida civil, era representada pelos pais (artigo 384, V, do
Cdigo Civil). Assim, cabia aos pais e no a ela decidir acerca da
submisso ao procedimento teraputico.
O argumento de que a recusa em aceitar a transfuso de sangue
partia do temor em adquirir alguma doena contagiosa no se sustenta.
Entre a morte quase certa (resultante da recusa transfuso) e o
eventual risco de contrair doena contagiosa atravs do procedimento,
bastante remoto ante o rgido controle de qualidade que existe nos
bancos de sangue a partir do advento da AIDS, a escolha s pode ser
uma. O mal maior (a morte) deve ser evitado, ainda que com risco de
adquirir o mal menor (a doena), principalmente se este for bastante
pequeno".
Especialmente no caso do mdico-embargante - JOS AUGUSTO
FALEIROS DINIZ - causa estranheza a sua interveno no sentido de no
autorizar a transfuso de sangue na vtima, pois, ao se formar, o mdico jura
respeitar a vida humana, no permitindo que crenas religiosas interfiram no
seu dever de salvar vidas.
(...)
Ademais, havendo indcios suficientes de autoria, deve prevalecer a
sentena de pronncia, nos termos em que proferida.
Lembro que no possvel agora a aplicao do princpio in dubio pro
reo; ao contrrio, nesta fase vige o in dubio pro societate .
(...)
Resulta, de todo o exposto, que h prova da materialidade do crime e
indcios suficientes de autoria, de forma que o julgamento compete ao
Tribunal do Jri, que tem sua soberania imposta constitucionalmente. (fls.
109-113).
Com esse desate, a defesa interps recurso especial, que no foi admitido na
origem. Irresignada, manejou, ainda, agravo em recurso especial (AREsp 182.561/SP), ao
qual foi negado provimento em deciso de minha lavra, mantida no julgamento de agravo
regimental e embargos declaratrios pela Sexta Turma. Confiram-se, por oportuno, as
ementas dos referidos julgados:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVOS EM RECURSOS
ESPECIAIS. RECURSO DE JOS AUGUSTO. APELO NOBRE
INTERPOSTO ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS
DECLARATRIOS. AUSNCIA DE REITERAO DAS RAZES
RECURSAIS. EXTEMPORANEIDADE. AGRAVO NO CONHECIDO.
RECURSO DE HLIO E ILDELIR. VIOLAO AO ART. 13, 2, "A",
DO CP. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULAS 211/STJ,
282 E 356/STF. OFENSA AO ART. 18, I, DO CP. HOMICDIO. DOLO
DA
CONDUTA.
REEXAME
FTICO
E
PROBATRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
SMULA
7/STJ.
DIVERGNCIA
JURISPRUDENCIAL. ART. 255/RISTJ. INOBSERVNCIA. AGRAVO
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A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVOS REGIMENTAIS NOS
AGRAVOS EM RECURSOS ESPECIAIS. RECURSO DE JOS
AUGUSTO. APELO NOBRE INTERPOSTO ANTES DO JULGAMENTO
DOS EMBARGOS DECLARATRIOS. AUSNCIA DE REITERAO
DAS RAZES RECURSAIS. EXTEMPORANEIDADE. AGRAVO NO
CONHECIDO. RECURSO DE HLIO E ILDELIR. VIOLAO AO ART.
13, 2, "A", DO CP. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
SMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. OFENSA AO ART. 18, I, DO CP.
HOMICDIO. DOLO DA CONDUTA. REEXAME FTICO E
PROBATRIO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. DIVERGNCIA
JURISPRUDENCIAL. ART. 255/RISTJ. INOBSERVNCIA. AGRAVOS
REGIMENTAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudncia desta Corte consolidou entendimento de que a
ausncia de reiterao das razes recursais, aps o julgamento dos embargos
de declarao, torna inadmissvel o recurso especial interposto.
2. condio sine qua non ao conhecimento do especial que tenham
sido ventilados, no contexto do acrdo objurgado, os dispositivos legais
indicados como malferidos na formulao recursal. Inteligncia dos
enunciados 211/STJ, 282 e 356/STF.
3. A anlise acerca do dolo da conduta, em sede de recurso especial,
implicaria, necessariamente, o reexame do conjunto ftico e probatrio, o
que no se coaduna com a via eleita, haja vista o bice do enunciado n 7 da
Smula desta Corte.
4. Esta Corte tem reiteradamente decidido que, para comprovao da
divergncia jurisprudencial, no basta a simples transcrio de ementas,
devendo ser mencionadas e expostas as circunstncias que identifiquem ou
assemelhem os casos confrontados.
5. Agravos regimentais a que se nega provimento.
PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAO
NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AUSNCIA DE OMISSO, CONTRADIO OU OBSCURIDADE NO
ACRDO EMBARGADO. EFEITO INFRINGENTE. INVIABILIDADE.
EMBARGOS REJEITADOS.
1. O cabimento dos embargos de declarao em matria criminal est
disciplinado no artigo 619 do Cdigo de Processo Penal, sendo que a
inexistncia dos vcios ali consagrados importam no desacolhimento da
pretenso aclaratria.
2. Invivel a concesso do excepcional efeito modificativo quando, sob
o pretexto de ocorrncia de omisso na deciso embargada, ntida a
pretenso de rediscutir matria j suficientemente apreciada e decidida.
3. Embargos de declarao rejeitados.
Da o presente mandamus , no qual sustentam os impetrantes que a "patente

falta de justa causa para a ao penal no se compadece com os formalismos que
inviabilizaram o apelo-raro como a falta de prequestionamento e outros." (fl. 06).
Dizem, inicialmente, que esta Corte, mesmo nos casos de agravos tirados de
recursos especiais que foram improvidos, tem concedido habeas corpus quando
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demonstrada a ocorrncia de constrangimento ilegal.
Ressaltam que "a questo que se pe nesta impetrao cifra-se em saber se a
qualificao jurdica dos fatos correta". Nesse sentido, asseveram que se trata de uma
questo normativa e no ftica.
Argumentam que, a partir do momento em que os pacientes levaram a filha
ao hospital e a internaram, com a inteno de que recebesse cuidados de profissionais
capacitados, o dever de cuidado passou a ser da titularidade dos mdicos, havendo uma
sucesso na posio de garantes.
Acrescentam, nessa linha, que, como os mdicos do hospital, no qual estava
a vtima internada, omitiram-se na prtica da ao mandada, so eles os nicos aos quais,
em tese, poder-se-ia imputar a prtica delitiva na forma omissiva.
Alegam que, de acordo com entendimento jurisprudencial, nas hipteses
que envolvem menores de idade com risco de morte, dever do mdico realizar o
atendimento, ainda que em detrimento da vontade dos pais, por conta do sentimento
religioso (testemunhas de Jeov). Sobre o tema, colacionam julgados do Tribunal Regional
Federal da 4 Regio e do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.
Alm disso, salientam que "a internao da filha pelos pais j tornou vivel
a realizao da transfuso, em razo do dever mdico de agir", sendo irrelevante a ausncia
de consentimento dos pais, e que se trata de caso claro de imputao do resultado a um
mbito de responsabilidade alheio.
Defendem que, "sob o ponto de vista do nexo normativo (ou hipottico) de
causalidade, foi a falta de transfuso devida pelos mdicos (omisso do dever legal) que
'deu causa' ao resultado tpico, e no a (anterior) ausncia de consentimento para o
tratamento." Asserem, outrossim, que "a imputao objetiva s poderia ser feita aos
mdicos, mas no aos pais que agiram no sentido da proteo da vida de sua filha."
Por outro lado, alegam que,"se a denncia e a pronncia do como certo que
o comportamento dos pais foi movido por uma crena religiosa; se os autos do conta de
que os pais levaram a amada filha para o hospital, ainda que com o dissenso quanto
transfuso, mas buscando tratamento alternativo", tal comportamento no poderia ser
tpico.
Requerem, ao final, a concesso da ordem para que os pacientes sejam
excludos da ao penal.
Prestadas informaes (fls. 1.841/1.843 e fls. 1.845/1.897), o Ministrio
Pblico Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da Repblica Julieta E. F.
C. de Albuquerque, opinou pelo no conhecimento da impetrao, em parecer que guarda a
seguinte ementa (fl. 2.145):
HABEAS CORPUS . Homicdio simples. Pleito de desconstituio da
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pronncia. Impossibilidade pela via eleita.
I - Demonstrada a materialidade e havendo indcios de autoria, compete
ao juiz pronunciar o ru, submetendo-o ao julgamento pelo Conselho de
Sentena do Tribunal do Jri.
III - Parecer pelo no conhecimento da ordem .
Esta ordem foi distribuda por preveno ao AResp 182.561/SP, j

mencionado. Esclareo, tambm, que nesta Corte, pelo corru, foi interposto recurso
ordinrio em habeas corpus , que foi improvido por esta colenda Turma, que, enfocando
cenrio distinto, entendeu que o afastamento do elemento subjetivo dolo no seria vivel
no seio do habeas corpus : RHC 8505/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES,
SEXTA TURMA, julgado em 18/05/1999, DJ 07/06/1999, p. 132.
o relatrio.
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EMENTA
PROCESSO
PENAL. HABEAS
CORPUS.
HOMICDIO. (1)
IMPETRAO COMO SUCEDNEO RECURSAL, APRESENTADA
DEPOIS DA INTERPOSIO DE TODOS OS RECURSOS CABVEIS.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) QUESTES DIVERSAS
DAQUELAS J ASSENTADAS EM ARESP E RHC POR ESTA CORTE.
PATENTE ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO. (3) LIBERDADE
RELIGIOSA. MBITO DE EXERCCIO. BIOTICA E BIODIREITO:
PRINCPIO DA AUTONOMIA. RELEVNCIA DO CONSENTIMENTO
ATINENTE SITUAO DE RISCO DE VIDA DE ADOLESCENTE.
DEVER MDICO DE INTERVENO. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
RECONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO.
1. imperiosa a necessidade de racionalizao do emprego do habeas
corpus , em prestgio ao mbito de cognio da garantia constitucional, e,
em louvor lgica do sistema recursal. In casu, foi impetrada
indevidamente a ordem depois de interpostos todos os recursos cabveis, no
mbito infraconstitucional, contra a pronncia, aps ter sido aqui decidido o
AResp interposto na mesma causa. Impetrao com feies de sucedneo
recursal inominado.
2. No h ofensa ao quanto assentado por esta Corte, quando da apreciao
de agravo em recurso especial e em recurso em habeas corpus , na medida
em que so trazidos a debate aspectos distintos dos que outrora cuidados.
3. Na espcie, como j assinalado nos votos vencidos, proferidos na origem,
em sede de recurso em sentido estrito e embargos infringentes, tem-se como
decisivo, para o desate da responsabilizao criminal, a aferio do relevo
do consentimento dos pacientes para o advento do resultado tido como
delitivo. Em verdade, como inexistem direitos absolutos em nossa ordem
constitucional, de igual forma a liberdade religiosa tambm se sujeita ao
concerto axiolgico, acomodando-se diante das demais condicionantes
valorativas. Desta maneira, no caso em foco, ter-se-ia que aquilatar, a fim
de bem se equacionar a expresso penal da conduta dos envolvidos, em que
medida teria impacto a manifestao de vontade, religiosamente inspirada,
dos pacientes. No juzo de ponderao, o peso dos bens jurdicos, de um
lado, a vida e o superior interesse do adolescente, que ainda no teria
discernimento suficiente (ao menos em termos legais) para deliberar sobre
os rumos de seu tratamento mdico, sobrepairam sobre, de outro lado, a
convico religiosa dos pais, que teriam se manifestado contrariamente
transfuso de sangue. Nesse panorama, tem-se como incua a negativa de
concordncia para a providncia teraputica, agigantando-se, ademais, a
omisso do hospital, que, entendendo que seria imperiosa a interveno,
deveria, independentemente de qualquer posio dos pais, ter avanado pelo
tratamento que entendiam ser o imprescindvel para evitar a morte.
Portanto, no h falar em tipicidade da conduta dos pais que, tendo levado
sua filha para o hospital, mostrando que com ela se preocupavam, por
convico religiosa, no ofereceram consentimento para transfuso de
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sangue - pois, tal manifestao era indiferente para os mdicos, que, nesse
cenrio, tinham o dever de salvar a vida. Contudo, os mdicos do hospital,
crendo que se tratava de medida indispensvel para se evitar a morte, no
poderiam privar a adolescente de qualquer procedimento, mas, antes, a eles
cumpria avanar no cumprimento de seu dever profissional.
4. Ordem no conhecida, expedido habeas corpus de ofcio para,
reconhecida a atipicidade do comportamento irrogado, extinguir a ao
penal em razo da atipicidade do comportamento irrogado aos pacientes.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
De sada, cumpre consignar a impropriedade da via eleita, pois, aps o
julgamento de todos os recursos cabveis, no se mostra acertado o manejo do habeas
corpus como sucedneo recursal.
Todavia, havendo na impetrao aspecto diverso do quanto assentado no j
mencionado agravo em recurso especial (ausncia de dolo ou de nexo de causalidade) e no
recurso em habeas corpus , interposto por corru (discusso sobre o dolo, voltando-se
contra aresto distinto), entendo que possvel passar-se verificao da ocorrncia de
patente ilegalidade.
O presente caso trata de temtica que suscita discusso que extravasa os
lindes estritamente jurdicos, desaguando em debate de colorido filosfico, moral e
religioso.
Da, acredito que, corporificando verdadeiro hard case, por mais completa e
profunda que seja a sada alcanada, sempre haver quem da soluo discorde. Nesse
panorama, amparada nas consideraes que expenderei, apresento a convico que, depois
de muito meditar, entendi como a mais justa para o caso concreto, sem prejuzo de estar
aberta a ouvir os pontos de vista, eventualmente, contrrios ou complementares, dos cultos
e experientes julgadores que integram este elevado Colegiado.
O deslinde do caso arrasta-se h duas dcadas, tendo em vista certas
peculiaridades processuais, pertinentes prova tcnica, que paralizaram o feito no curso do
sumrio de culpa, para a realizao de exame de corpo de delito indireto (a pronncia de
1997); houve, tambm, no seio do recurso em sentido estrito, a converso do julgamento
em diligncia, da mesma forma, para complementao de percia (o acrdo do recurso em
sentido estrito de 2010).
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Se, de acordo com Carnelutti, a to-s existncia de um processo penal
militando em desfavor de algum j representa uma pena em si, que dir um processo
penal que perdura por vinte anos. E, pior, com o risco de se ver declarado como assassino
da prpria filha - que pecha, que pesadelo.
Chama a ateno a peculiaridade de a ao penal em testilha no envolver
comportamento parental, toda evidncia, desumano, de pessoas que no nutriam bons
sentimentos pela filha. Antes, a conduta irrogada envolve, na concepo de seus genitores,
uma perda extremamente dolorida, iluminada por deciso dificlima, timbrada por uma
opo religiosa, ou melhor, segundo a sua tica, no havia propriamente uma opo, mas
um imperativo: no ser possvel autorizar o tratamento por meio de transfuso de sangue.
Em parecer fornecido a pedido da Procuradoria do Estado do Rio de
Janeiro, o Professor, hoje Ministro do STF, Luiz Roberto Barroso asseverou:
As testemunhas de Jeov professam a crena religiosa de que introduzir
sangue no corpo pela boca ou pelas veias viola as leis de Deus, por
contrariar o que se encontra previsto em inmeras passagens bblicas
[Gnesis, 9:3-4, Atos 15:28-29]. Da a interdio transfuso de sangue
humano, que no pode ser excepcionada nem mesmo em casos
emergenciais, nos quais exista risco de morte. Por essa razo, as
testemunhas de Jeov somente aceitam submeter-se a tratamentos e
alternativas mdicas compatveis com a interpretao que fazem das
passagens bblicas relevantes. Tal viso tem merecido crtica severa de
adeptos de outras confisses e de autores que tm se dedicado ao tema,
sendo frequentemente taxada de ignorncia ou obscurantismo. Por contrariar
de forma intensa o senso comum e por suas consequncias potencialmente
fatais, h quem sustente que a imposio de tratamento seria um modo de
fazer o bem a esses indivduos, ainda que contra a sua vontade. No se est
de acordo com essa linha de entendimento. A crena religiosa constitui uma
escolha existencial a ser protegida, uma liberdade bsica da qual o indivduo
no pode ser privado sem sacrifcio de sua dignidade. A transfuso
compulsria violaria, em nome do direito sade ou do direito vida, a
dignidade da pessoa humana, que um dos fundamentos da Repblica
brasileira (CF, art. 1, IV). (Legitimidade da recusa de transfuso de sangue
por testemunhas de Jeov. Dignidade humana, liberdade religiosa e escolhas
existenciais. In: Direitos do paciente. Coordenao lvaro Villaa Azevedo
e Wilson Ricardo Ligiera. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 368-369).
Ilustrativo, ainda, o quanto constante de publicao realizada pela prpria

religio das Testemunhas de Jeov:
Nos dias de No, antepassado de toda a humanidade, Deus estabeleceu
uma lei digna de nota. Embora tenha concedido aos humanos o direito de
comer a carne dos animais, ele proibiu o consumo de sangue. (Gnesis 9:4)
Ele tambm explicou os seus motivos ao se referir ao sangue como sendo a
alma, ou a vida, do animal. Mais tarde, ele disse: "A alma [ou vida] ... est
no sangue." Aos olhos do Criador, o sangue sagrado. Representa o preciso
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dom da vida que cada alma vivente possui. Deus repetiu esse princpio vez
aps vez. - Levtico 3:17; 17:10. 11, 14; Deuteronmio 12:16, 23.
Pouco depois de o cristianismo ter sido fundado, h cerca de 2 mil anos,
os cristos receberam a ordem divina de 'abster-se de sangue'. Essa
proibio no se baseava em questes de sade, mas sim na santidade do
sangue. (Atos, 15:19, 20, 29) Alguns argumentam que essa restrio dada
por Deus s se aplica a comer sangue, mas a expresso "abster-se" fala por
si mesma. Se um mdico dissesse para nos abstermos de bebidas alcolicas,
dificilmente tomaramos a liberdade de injet-la na veia.
A Bblia apresenta outros motivos pelos quais o sangue to sagrado. O
sangue derramado de Jesus Cristo, que representa a vida humana que ele
deu em prol da humanidade, fundamental para a esperana dos cristos.
Seu sangue a base para o perdo dos pecados e para a esperana de vida
eterna. Quando um cristo se abstm de sangue, ele est, na verdade,
expressando sua f em que apenas o sangue derramado de Jesus Cristo pode
realmente redimi-lo e salvar a sua vida - Efsios 1:7.
(...)
Ser que essa posio baseada na Bblia significa que as Testemunhas
de Jeov rejeitam tratamentos mdicos ou que no se preocupam com sua
sade e com sua vida? De forma alguma!
(...)
As Testemunhas de Jeov, das quais algumas trabalham como mdicos e
enfermeiras, so conhecidas mundialmente por rejeitar transfuses de
sangue total ou de seus componentes primrios. Ser que sua posio firme
e unidade contra essa prtica se origina de uma doutrina inventada pelo
homem? Ser que se baseia na crena de que a f de uma pessoa pode curar
doenas? Isso est longe de ser verdade.
Por prezarem a vida como sendo um presente de Deus, as Testemunhas
de Jeov se esforam em fazer o melhor que podem para viver de acordo
com o livro que acreditam ser 'inspirado por Deus', a Bblia. (2 Timteo
3:16, 17; Revelao [Apocalipse] 4:11). Ela incentiva os adoradores de
Deus a evitar a prtica de hbitos que prejudicam a sade ou que colocam a
vida em risco, como comer e beber em excesso, fumar ou mascar tabaco e se
drogar. - Provrbios 23:20; 2 Corntios 7:1.
Por mantermos nosso corpo e o ambiente nossa volta limpos, e
praticarmos atividades fsicas para ter uma boa sade, estamos agindo em
harmonia com os princpios bblicos. (Mateus 7:12; 1 Timteo 4:8) Quando
as Testemunhas de Jeov ficam doentes, elas mostram razoabilidade por
procurar assistncia mdica e aceitar a grande maioria dos tratamentos
disponveis. (Filipenses 4:5) verdade que obedecem ordem bblica de
'persistir em abster-se de sangue' e, por isso, insistem em receber tratamento
mdico sem sangue. (Atos 15:29). E essa opo, em geral, resulta num
tratamento de melhor qualidade. (Revista Despertai , agosto de 2006, p.
10-12).
Sobre a questo dos riscos da transfuso de sangue, recentemente esta Corte

assentou:
RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA E TRANSFUSO DE
SANGUE REALIZADA PELO HOSPITAL RECORRENTE EM 1997.
VRUS HCV (HEPATITE C) DIAGNOSTICADO EM 2004. CDIGO DE
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DEFESA DO CONSUMIDOR. AO REPARATRIA. TESTES
COMPROVARAM QUE DOADORES NO ERAM PORTADORES DA
DOENA. NEXO CAUSAL INDEMONSTRADO. TEORIA DO DANO
DIREITO E IMEDIATO (INTERRUPO DO NEXO CAUSAL).
IMPROCEDNCIA DO PEDIDO INICIAL.
1. No h ofensa ao art. 535 do CPC quando o acrdo, de forma
explcita, rechaa todas as teses do recorrente, apenas chegando a concluso
desfavorvel a este. Tambm inexiste negativa de prestao jurisdicional
quando o Tribunal de origem aprecia a questo de forma fundamentada,
enfrentando todas as questes fticas e jurdicas que lhe foram submetidas.
2. Adotadas as cautelas possveis pelo hospital e no tendo sido
identificada a hepatite C no sangue doado, no razovel afirmar que o s
fato da existncia do fenmeno "janela imunolgica" seria passvel de tornar
o servio defeituoso. No limite, a tese subverte todos os fundamentos
essenciais da responsabilidade civil, ensejando condenaes por presunes.
3. No se pode eliminar, aqui, o risco de transfundir sangue
contaminado a um paciente mesmo com a adoo das medidas adequadas
anlise do sangue. Para minimizar essa possibilidade, adotam-se medidas de
triagem do doador, que no so todas infalveis, eis que dependentes da
veracidade e preciso das informaes por este prestadas. Trata-se, como se
v, de um risco reduzido, porm no eliminvel. Parece correto sustentar,
assim, que aquilo que o consumidor pode legitimamente esperar no ,
infelizmente, que sangue contaminado jamais seja utilizado em transfuses
sanguneas, mas sim que todas as medidas necessrias reduo desse risco
ao menor patamar possvel sejam tomadas pelas pessoas ou entidades
responsveis pelo processamento do sangue. (FERRAZ, Octvio Luiz Motta
Ferraz. Responsabilidade civil da atividade mdica no cdigo de defesa do
consumidor. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 156-159) 4.
Reconhecendo-se a possibilidade de vrios fatores contriburem para o
resultado, elege-se apenas aquele que se filia ao dano mediante uma relao
de necessariedade, vale dizer, dentre os vrios antecedentes causais, apenas
aquele elevado categoria de causa necessria do dano dar ensejo ao dever
de indenizar.
5. Mesmo sem negar vigncia aos princpios da verossimilhana das
alegaes e a hipossuficincia da vtima quanto inverso do nus da prova,
no h como deferir qualquer pretenso indenizatria sem a comprovao,
ao curso da instruo, do nexo de causalidade entre o contgio da doena e a
cirurgia realizada sete anos antes do diagnstico.
6. No ficou comprovada nos autos a excluso da possibilidade de
quaisquer outras formas de contgio no decorrer dos quase sete anos entre a
cirurgia pela qual passou o autor (ora recorrido) e o aparecimento dos
sintomas da hepatite C.
7. evidente que no se exclui a possibilidade de ser reconhecida a
responsabilidade objetiva do hospital em episdios semelhantes, porm o
cabimento de indenizao deve ser analisado casuisticamente e reconhecido,
desde que estabelecido nexo causal baseado em relao de necessariedade
entre a causa e o infortnio.
8. Recurso especial provido.
(REsp 1322387/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO,
QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 26/09/2013)
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Pelo mundo, h registros de casos em que a temtica enfrentada.
Recentemente, na Argentina, a questo foi amplamente debatida, em relao a dois fatos,
em que a opo, religiosamente determinada, foi respeitada, verbis :
02.04.13
Fallece la testigo de Jehov argentina que rechaz una transfusin
(...)
Ha muerto la testigo de Jehov argentina que agonizaba en un hospital
despus de negarse a recibir una transfusin de sangre despus de un grave
accidente, tal como publicbamos hace unos das en Info-RIES . Mara
Menguele, de 74 aos, fue atropellada el pasado 27 de marzo por un
colectivo de la Tamse en barrio San Vicente de Crdoba (Argentina).
Finalmente falleci en la noche del 31 de marzo en el Hospital de Urgencias
a raz de un paro cardiorrespiratorio, tal como informa La Maana de
Crdoba .
Falleci la mujer testigo de Jehov que fue embestida por un colectivo
de la lnea T de Tamse y se neg junto a su familia a recibir una transfusin
de sangre. Mara Menguele permaneca internada en el hospital de
Urgencias y el deceso se produjo a raz de un paro cardiorrespiratorio .
El accidente se produjo el 27 de marzoen la interseccin de calles Agustn
Garzn y Diego de Torre de barrio San Vicente.
Segn detalla el medio argentino 26 Noticias , si bien el deceso se
produjo el domingo 31 de marzo como consecuencia del paro
cardiorrespiratorio que padeci la mujer, el hecho fue confirmado en la
maana del 1 de abril por fuentes del hospital municipal.
Entre la tica y la legalidad
Desde el Comit de Biotica del hospital informaron de que los
profesionales que atendan a la mujer, adepta de los testigos de Jehov,
tuvieron que admitir su expresin de voluntad , en los trminos de la Ley
26529 (Derechos del Paciente en su Relacin con los Profesionales e
Instituciones de la Salud). El artculo 2, inciso E de la Ley 26529
establece el principio de autonoma de la voluntad , segn el cual el
paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o
procedimientos mdicos o biolgicos, con o sin expresin de causa .
Por su parte, el director de la Maestra en Biotica de la Universidad
Nacional de Crdoba (UNC), Alberto Sassatelli, precis a la prensa que, en
virtud de la autonoma del paciente, cada uno es dueo de su cuerpo y de
sus creencias, y puede disponer de ellas . Esa voluntad tiene primaca por
sobre cualquier otra consideracin , precis el acadmico al comentar lo
sucedido con la mujer que, en virtud de sus creencias, se neg a recibir una
transfusin de sangre.
Tras el accidente, la mujer, que haba llegado consciente al hospital,
manifest su negativa a una transfusin, lo que despus fue refrendado por
familiares con la firma de un documento, como lo prev la ley, que libera a
los mdicos de las consecuencias que pudieran derivar de esa
determinacin.
Tratamientos alternativos a la transfusin
Antes de la muerte de la anciana obstetra, el jefe de guardia del centro
hospitalario, Maximiliano Citarelli, haba confirmado que la mujer
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presentaba un sndrome anmico importante y estaba en coma
farmacolgico , tal como leemos en Rosario 3. Se encuentra con lesiones,
con un importante sangrado y los mtodos alternativos a la transfusin
sangunea que se estn usando producen una reposicin ms lenta de
sangre que con la transfusin , detall.
Segn publica La Voz del Interior , Jos Seirano, del Comit de Enlace
de los Testigos de Jehov, indic que la mujer, quien era obstetra, firm un
documento mdico en el que solicitaba que no se la trasfundiera. Es una
posicin que se toma de forma individual, no es obligatorio para todos los
testigos de Jehov , indic Seirano.
Antecedente en el pas
El ltimo caso sobre este tema ocurri en junio de 2012, en la ciudad de
Buenos Aires, segn informa La Voz del Interior . Pablo Albarracini, un
joven testigo de Jehov que fue baleado durante un robo, se negaba a recibir
una transfusin de sangre por razones religiosas, mientras estaba internado
en la Clnica Bazterrica.
El hombre de 38 aos haba firmado un documento, rubricado ante
escribano pblico, en el que se negaba a recibir transfusiones de sangre en
caso de necesitarla. Su padre recurri a la Justicia para habilitar la prctica
mdica, pero la Corte Suprema de Justicia de la Nacin orden que se
respetara la decisin del joven de no recibir sangre. Finalmente, Pablo fue
dado de alta, y se repuso.
Pablo tiene la visin del ojo izquierdo reducida y la mitad del crneo
hundido; se lo reconstruirn con ciruga plstica, pero neurolgicamente
est perfecto. Mantiene conversaciones y camina. Perdi 20 kilos mientras
estuvo internado , dijo el padre, cuando el joven sali de la clnica. A Pablo
deban realizarle una ciruga para extraer la bala ubicada en la base de su
cerebro. (fonte: site da Rede Ibero-americana de Estudo de Seitas:
http://infocatolica.com, consultado em 16/01/2014)
Em idntico trilho, a Justia uruguaia respeitou o direito de uma

Testemunha de Jeov de no se submeter a transfuso de sangue:
Accidentada falleci tras rechazar una transfusin
Testigo de Jehov. Jueza apoy la decisin de la mujer por su creencia
religiosa
MALDONADO | MARCELO GALLARDO
Una mujer de 46 aos perdi la vida como consecuencia de las heridas
sufridas en un accidente de trnsito y su posterior negativa -por ser
testigo de Jehov- a ser sometida a una transfusin de sangre en el
hospital de Maldonado.
ngela Sosa result lesionada de consideracin cuando el Fiat Uno que
conduca su marido, y en el que tambin viajaba sus hija de 13 aos, se
estrell contra una columna de bulevar Artigas y Shakespeare tras
chocar con otro vehculo que circulaba en el mismo sentido, una
camioneta Volkswagen Saveiro.
El accidente ocurri en la noche del mircoles 29 de febrero. ngela
Sosa sufri un fuerte traumatismo de trax por lo que fue asistida en el lugar
del accidente por una unidad de emergencia mvil y luego fue trasladada al
hospital de Maldonado.
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Empero, la mujer, que se encontraba "lcida y consciente" al llegar al
sanatorio, aleg su condicin de Testigo de Jehov para no recibir la
transfusin de sangre que pretendieron efectuar los mdicos que la
atendieron, inform la emisora local FM Gente.
Fuentes del caso sealaron que hasta el propio mdico forense le pidi
que cambiara de actitud y que aceptara la transfusin para salvar la vida. La
mujer se mantuvo en su posicin hasta que poco despus se descompens y
falleci.
Sus familiares la acompaaban la apoyaron en todo momento. Fuentes
consultadas por El Pas explicaron que si la persona lesionada se encuentra
lcida y con pleno dominio de sus facultades puede solicitar no recibir la
transfusin de sangre apelando a sus creencias religiosas. Segn inform
Canal 7, la jueza Marcela Vargas dio el visto bueno en cuanto a que se
respetara la decisin de la mujer, basada en su convicciones religiosas.
"VERDAD MDICA". Carlos Olivett, director del hospital del
Maldonado, dijo a Canal 7 que "la verdad mdica no coincide con la verdad
jurdica o la verdad religiosa" y seal que, como mdico, resulta muy
difcil quedarse de brazos cruzados en un caso de esta naturaleza cuando hay
posibilidades de intervenir por la salud del paciente. Olivett dijo que la
causa de la muerte fue la "anemia aguda" -literalmente se desangr-, y
sostuvo que en el caso de haberse practicado una transfusin "hubieran
aumentado sensiblemente" las posibilidades de que la mujer se recuperara.
En tanto, la Justicia pretende establecer las causas del siniestro para
deslindar las responsabilidades de los conductores.
Segn trascendi, los conductores se acusaron mutuamente: ambos
alegan haber sido encerrados por el otro.
DICEN LOS TESTIGOS. "Queremos vivir vidas largas y saludables",
establecen los testigos de Jehov: "Nuestras creencias religiosas promueven
el respeto por la vida y nos ayudan a prevenir muchos problemas mdicos
comunes. Al igual que cualquier otra persona, cuando estamos enfermos,
buscamos atencin mdica. No creemos en la curacin por la fe. El tipo de
tratamiento mdico que se elija es asunto de eleccin personal. Los testigos
de Jehov solicitamos tratamientos sin sangre, ampliamente utilizados y
aceptados por la comunidad mdica. Lo hacemos debido a que la Biblia nos
manda: `sigan abstenindose de... sangre`. Aunque rechazamos la sangre por
motivos religiosos y no por razones mdicas, muchos han reconocido que
este rechazo ha ayudado a los testigos a evitar contraer enfermedades
costosas y mortales como el Sida y la hepatitis. Ya que la Biblia no hace
ninguna declaracin clara sobre el uso de fracciones menores de la sangre o
sobre la reinfusin inmediata de la propia sangre del paciente durante la
ciruga, el uso de este tipo de tratamientos es una cuestin de eleccin
personal". (fonte: Jornal El Pais: www.elpais.com.uy, consultado em
16/01/2014)
Na Inglaterra, mesmo em relao a um paciente adolescente, Testemunha de

Jeov, foi respeitada a opo religiosa, que veio, ulteriormente, a falecer:
Jehovah's Witness teenager dies after refusing blood transfusion
Joshua McAuley, 15, refused blood transfusion because of religious
beliefs after being crushed by car in West Midlands
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theguardian.com, Tuesday 18 May 2010 10.49 BST
A teenage Jehovah's Witness who was crushed by a car as it crashed into
a shop died after refusing a blood transfusion in hospital.
Joshua McAuley, 15, was airlifted to hospital from the incident in
Smethwick, West Midlands, on Saturday morning, but died later that
day.
The schoolboy, who received abdominal and leg injuries, is believed to
have told doctors at Birmingham's Selly Oak hospital not to give him a
blood transfusion because of his religious beliefs.
Clive Parker, an elder at Kingdom Hall of Jehovah's Witnesses in
Smethwick, where Joshua and his family worshipped, said Joshua was
conscious after the accident and "made a stand on the blood issue".
He said: "I don't want to talk about it any more than that because I don't
want to add to the family's distress.
"A mother has lost her son, and Joshua had a brother. He has lost his
brother, he was there in the morning and then gone by the afternoon.
"They are terribly distressed."
A spokesman for Selly Oak hospital said he could not comment on the
individual case but described the issue as an "extraordinarily complex area"
with no set rules.
He said: "There is not one single policy and not one single law regarding
transfusions.
"There is no automatic right to override parental wishes or that of a
minor. It is a very complex area that has to be approached on a case-by-case
basis.
"Any decisions that have to be made are made in consultation with as
many people as possible."
A postmortem is expected to be carried out by a Home Office
pathologist on Thursday.
A spokesman for West Midlands police said Joshua's family, who live in
Smethwick, did not wish to speak about the tragedy.
He said: "The family of Joshua has asked for privacy at this difficult
time we ask that their privacy is respected."
Two other adults were injured in the crash, which happened in the Cape
Hill area at 11.14am.
Police said a 24-year-old woman was in a serious but stable condition in
hospital, and a 32-year-old man sustained a suspected broken arm and leg.
A 28-year-old man from the Winson Green area of Birmingham who
was arrested after the crash was bailed pending further inquiries, police said.
(fonte: Jornal The Guardian: www.theguardian.com, consultado em
16/01/2014).
Por outro lado, o Poder Judicirio da Austrlia, num caso em certa medida
assemelhado ao presente, envolvendo paciente menor de idade, ordenou fosse realizada
transfuso de sangue, a despeito da opo religiosa:
Jehovah's Witness teenager loses bid to refuse blood transfusion
A court in Australia has ruled that a 17-year-old Jehovahs Witness
cannot refuse a life-saving blood transfusion despite his claim he would rip
the tube out of his arm.
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The case follows numerous others around the world in which Jehovahs
Witness patients have refused to receive blood for religious reasons. Photo:
ALAMY
By Jonathan Pearlman, Sydney
9:43AM BST 27 Sep 2013
The boy, four months away from turning 18, has said that any attempt to
perform the treatment while he is under anaesthetic would be akin to rape
and would violate his beliefs. The boy, who cannot be named for legal
reasons, suffers from an aggressive cancer and has an 80 per cent chance of
dying from anaemia if he does not have the treatment.
His family has supported his decision and argued in court he was mature
and highly intelligent.
But a judge in the Supreme Court of New South Wales said the state
must seek to preserve his life until he turns 18. In four months, however, the
order will be removed.
"The interest of the state is in keeping him alive until that time, after
which he will be free to make his own decisions as to medical treatment,"
Justice John Basten said in his judgement.
"The interest of the state in preserving life is at its highest with respect
to children and young persons who are inherently vulnerable, in varying
degrees."
The case follows numerous others around the world in which Jehovahs
Witness patients have refused to receive blood for religious reasons. In
2010, a 15-year-old British schoolboy, Joshua McAuley, died at a hospital
in Birmingham after refusing a blood transfusion following a car accident.
Most health systems have developed specific protocols for dealing with
parents who are Jehovahs Witness and refuse blood on behalf of their child.
Britain, like Australia, allows health authorities to apply for a court order to
overrule the parents request.
The Sydney Children's Hospital said the boy had a "cocooned
upbringing" and his family had "little exposure to challenges of their beliefs
from outsiders".
The boy, who has Hodgkin's disease, has refused intense chemotherapy
because it would probably lead to a blood transfusion. His father reportedly
wrote a scripture reference to abstaining from blood on a whiteboard in the
hospital room. (fonte: Jornal Telegrah: www.telegraph.co.uk, consultado em
16/01/2014).
Pois bem, o cenrio retratado na ao penal era o seguinte: os pacientes,

pais de uma adolescente de treze anos, levaram-na ao hospital, num quadro de sofrimento
com a doena anemia falciforme. Os mdicos, ento, prescreveram transfuso de sangue,
que, por razes religiosas, os pacientes se recusaram a fornecer o consentimento. Chamado
mdico adepto da religio, teria ele "ameaado processar" os mdicos do hospital, caso
eles promovessem o tratamento considerado, segundo certa viso, religiosamente, herege,
e, medicamente, perigoso.
Veio a adolescente a bito, na madrugada do dia seguinte ao seu ingresso no
hospital.
De pronto, chamou-me a ateno o fato de os pacientes terem socorrido sua
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filha, buscando salv-la. Tal conjuntura em nada se articula, convenhamos, com uma
postura homicida.
A partir da, o que sobreveio deve ser analisado numa perspectiva
jurdico-sistemtica, desvestindo-nos de crenas pessoais e preconceitos.
Apreciando os acrdos do recurso em sentido estrito e dos subsequentes
embargos infringentes, visualizo que a razo se encontrava com os votos vencidos, que,
nesta assentada, pretendo ver convertidos na ratio da concesso da ordem.
Eis a compreenso divergente lanada no desate do recurso em sentido
estrito:
(...)
No caso em tela, o dissenso dos responsveis pela ofendida, em relao
realizao da transfuso de sangue, decorrente de suas convices
religiosas, versa sobre o direito vida, direito individual pressuposto de
todos os demais, que possui especial carter de indisponibilidade.
Assim sendo, em vista do iminente riso de vida, o dissenso no possua
o efeito de impedir a realizao da transfuso de sangue e no afastava o
dever legal do mdico responsvel pelo atendimento da menor de adotar o
procedimento teraputico necessrio.
A controvrsia, como se v, versa, to somente, sobre os efeitos do
dissenso dos genitores e do mdico, que, por professar a mesma religio
daqueles, sem integrar a equipe que atendeu a ofendida, tambm se
manifestou contrrio realizao da necessria transfuso de sangue.
O dissenso foi apontado na petio inicial como causa da morte da
ofendida, pois teria consistido em impedimento da adoo do indispensvel
procedimento teraputico para tentar preservar a vida da paciente, qual seja,
a transfuso de sangue, reconhecendo-se, em consequncia, o nexo de
causalidade entre o dissenso dos rus e a ocorrncia do evento morte.
Respeitado entendimento diverso, a conduta dos rus no possui
tipicidade penal, na medida em que, em se tratando de hiptese de iminente
risco de vida para a ofendida, o dissenso dos rus no possua qualquer
efeito inibitrio da adoo do indispensvel procedimento teraputico a ser
adotado, qual seja, a transfuso de sangue.
Os integrantes da equipe mdica, que a atendiam, tinham o dever legal
de agir.
Ademais, nada h na inicial ou nos autos no sentido de que os genitores
e o corru tenham praticado qualquer espcie de conduta concreta no
sentido de impedir a realizao do procedimento mdico, ou de que tenham
tentado praticar.
O impedimento, segundo verte dos autos, consistiu, to somente, no
dissenso.
Importa ressaltar, a propsito, que, no mbito do Estado Democrtico de
Direito, no h direito individual fundamental que comporte exerccio
absoluto, pois tal importaria em sobreposies, e consequentemente em
anulaes dos sobrepostos.
O status diferenciado de determinado direito individual como
fundamental constitui, tambm, seu limite, pois os direitos individuais
fundamentais devem estar em equilbrio, sem sobreposies.
Na hiptese de coliso de direitos fundamentais, de garantias
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constitucionais, a soluo est na ponderao dos mandamentos em conflito,
a partir da identificao das circunstncias do caso concreto e seus reflexos
na aplicao das normas colidentes, para verificao do ponto do equilbrio
indispensvel efetividade de todas as disposies constitucionais
incidentes no caso concreto.
Portanto, a inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena
prevista pelo inc. VI do art. 5 da Const. Federal no pode ser tida como
absoluta.
No caso sob exame, considerada a excepcional situao de iminente
risco de vida para a ofendida, o alcance do equilbrio exigiu a prevalncia
do direito vida, direito que, no demais repetir, constitui, evidncia,
pressuposto existncia e ao exerccio dos demais.
O reconhecimento da necessidade de prevalncia do direito vida,
consideradas as especificidades presentes, no importa, em absoluto, em
negao da garantia constitucional concernente liberdade religiosa, mas
em soluo indispensvel para se tentar evitar a negao do direito vida
ofendida, dada a possibilidade iminente de concretizao de dano
irreparvel, o que se apresenta como razovel no mbito do Estado
Democrtico de Direito, laico por definio constitucional.
preciso anotar, ainda, que a questo de natureza religiosa, que permeia
a anlise do fato gerador da presente persecuo penal, no nova e foi
objeto, inclusive da Resoluo n 1.021/80 do Conselho Federal de
Medicina, cujo enunciado, em seu artigo 2, dispe: "Se houver iminente
perigo de vida, o mdico praticar a transfuso de sangue,
independentemente do consentimento do paciente ou de seus responsveis".
Ante o exposto, considerando-se que, segundo os termos da inicial, o
impedimento realizao da transfuso de sangue limitou-se ao dissenso
dos genitores da ofendida, referendado pelo corru, a conduta atribuda aos
acusados, ora recorrentes, deve ser tida como atpica.
Face ao exposto, meu voto, respeitosamente, no sentido da absolvio
dos recorrentes Jos Augusto Faleiros Diniz, Hlio Vitria da Silva e Ildelir
Bonfim de Souza, da imputao de se acharem incursos, o primeiro no art.
121, caput , do Cd. Penal, e, os demais, como incursos no art. 121, caput ,
combinado com o art. 61, II, e, ambos do Cd. Penal, com fundamento no
art. 415, III, do Cd. de Proc. Penal. (fls. 58-61).
Alm de tal voto do Desembargador Nuevo Campos, no julgamento dos

embargos infringentes, tambm veio no mesmo sentido o voto do Desembargador Souza
Nery, verbis :
Dispe a Constituio Federal, em seu artigo 5, serem todos "iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, segurana e propriedade", nos termos definidos pela
Carta Poltica naquele mesmo dispositivo, dentre os quais, de interesse para
o caso dos autos, desponta o inciso VI: inviolvel a liberdade de
conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo dos locais de culto e suas
liturgias;
Ora, se a liberdade de crena efetivamente inviolvel, no pode o
cidado, ao exerc-la, e s por exerc-la, sofrer nenhuma espcie de
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violao, ainda que promovida sob o manto aparente da lei.
Bem a propsito do tema o ensinamento de Wilson Ricardo Ligiera, na
obra "Responsabilidade Mdica diante da Recusa de Transfuso de Sangue"
(So Paulo: Nelpa, 2009):
O direito prtica da religio professada envolve,
indubitavelmente, o direito de viver de acordo com os seus preceitos.
Diante disso, por mais que no concordemos com a crena de uma
pessoa, temos que respeitar as suas decises embasadas na f. Isso
tambm se aplica nos casos de escolha de tratamento mdico.
Podemos, por exemplo, achar absurda a recusa de sangue por uma
Testemunha de Jeov, ou inaceitvel o comportamento de um
pentecostal que no vai ao mdico na crena de que Jesus ir cur-lo,
ou mesmo do esprita que, ao invs de se submeter a uma cirurgia,
prefere que lhe seja realizada uma "operao espiritual".
O fato que, de acordo com nosso ordenamento jurdico, pouco
importa a crena da pessoa e o modo como ela decide conduzir sua
vida, desde que, claro, ela no ocasione prejuzos a terceiros, (pg.
168).
Dir-se-, ento, que o exerccio da crena religiosa dos embargantes
interferiu negativamente nos direitos a tratamento mdico eficaz de sua
filha, da advindo a possibilidade de sua responsabilizao criminal.
Nem assim se lhes pode incriminar, diante da total inexistncia de nexo
de causalidade entre o obstculo que pretendiam opor e a falta de tratamento
adequado a ocasionar a morte da infanta.
que a recusa dos pais da infeliz vtima era absolutamente irrelevante
para o atendimento mdico que lhe devia ter sido prestado.
O Cdigo de tica Mdica (Resoluo n CFM 1.246/88, de 8 de
janeiro), em seu artigo 46, probe o mdico de "[e]fetuar qualquer
procedimento mdico sem o esclarecimento e consentimento prvios do
paciente ou de seu representante legal, salvo iminente perigo de vida".
O mesmo diploma legal, em outros dois dispositivos isenta de
responsabilidade tica o profissional mdico que, diante de pessoa entregue
a greve de fome, intervenha para afastar o risco iminente da vida (artigo 51),
e pune aquele que "desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente
sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo em caso de
iminente perigo de vida" (artigo 56) .
O prprio Cdigo Penal Brasileiro estabelece ser atpica a conduta do
mdico que realize interveno, mesmo que cirrgica, "sem o consentimento
do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo
de vida (artigo 146, 3, inciso I).
Assim, admitir a responsabilidade penal dos embargantes corresponde a
desobedecer o mandamento constitucional antes transcrito, por isso que seu
ato limitou-se ao exerccio de sua liberdade de crena, e no comportamento
dela decorrente.
Ainda uma vez destaco ser a "proibio" da transfuso de sangue oposta
pelos embargantes ao tratamento de sua filha absolutamente irrelevante sob
o ponto de vista legal para os mdicos encarregados de atend-la, que
tinham o dever de prestar-lhe toda a assistncia necessria, agindo sob o
manto protetor tanto de seu prprio Cdigo de tica, quanto, e mais
importantemente, do Cdigo Penal Brasileiro, como demonstrei.
Imperioso, no meu entendimento, portanto, aplicar ao caso dos autos o
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que determina o inciso III do artigo 415 do Cdigo de Processo Penal,
decretando desde logo a absolvio dos embargantes, por isso que sua
conduta no constitui infrao penal.
Demais disso, por meu voto, e nos termos do artigo 417 do mesmo
estatuto adjetivo, determinava a devoluo dos autos ao representante local
da sociedade, diante da clara existncia de indcios de responsabilidade "de
outras pessoas no includas na acusao".
A douta maioria, no entanto, e como de costume, decidiu superiormente
a questo. (fls. 114-118).
Por discordar da posio engendrada pela maioria, na origem, parto da

concluso lanada pelos dois votos vencidos, para, em seguida, edificar a minha
compreenso, de que no houve fato tpico a ensejar o prosseguimento da marcha
processual.
Imputou-se aos pacientes a prtica do crime descrito do artigo 121 do
Cdigo Penal, que possui a seguinte redao: "matar algum".
Cumpre verificar se a conduta dos pacientes se amolda a tal modelo
incriminador, ou, se, no contexto, em que a extino da vida de sua filha se deu, o
comportamento deles teria sido um indiferente penal.
Incursiono, neste passo, em conceitos de biotica, a fim de melhor estruturar
o raciocnio que, ao cabo, pretendo se cristalize em um juzo de biodireito.
O primeiro princpio tradicionalmente fixado pelos estudos de biotica o
da beneficncia, normalmente aliado ao da no-maleficncia. Trata-se de deontologia
ligada tradicional viso hipocrtica, de que ao mdico incumbe o dever de fazer o bem e
no causar danos.
Outro primado fundamental, na matria, o princpio da autonomia, pelo
qual de se respeitar as decises do paciente, concernentes ao tratamento a ser manejado.
O consentimento informado considerado, hoje, um dos grandes temas da biotica.
Esclarecem os especialistas no tema que o "princpio da autonomia no
deve ser confundido com o princpio do respeito da autonomia de outra pessoa. Respeitar a
autonomia reconhecer que ao indivduo cabe possuir certos pontos de vista e que ele
quem deve deliberar e tomar decises segundo seu prprio plano de vida e ao, embasado
em crenas, aspiraes e valores prprios, mesmo quando divirjam daqueles dominantes
na sociedade ou daqueles aceitos pelos profissionais de sade. O respeito autonomia
requer que se tolerem crenas inusuais e escolhas das pessoas desde que no constituam
ameaa a outras pessoas ou coletividade. Afinal, cabe sempre lembrar que o corpo, a dor,
o sofrimento, a doena so da prpria pessoa" (Iniciao biotica . Sergio Ibiapina
Ferreira Costa, Gabriel Oselka, Volnei Garrafa, coordenadores. Braslia : Conselho Federal
de Medicina, 1998. p. 58).
De toda sorte, crucial ter em mente que os prprios monografistas
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advertem que no possvel proceder absolutizao do princpio da autonomia (Op. cit.,
p. 60). Da, a "ao dos profissionais de sade nas situaes de emergncia, em que os
indivduos no conseguem exprimir suas preferncias ou dar seu consentimento,
fundamentam-se no princpio da beneficncia, assumindo o papel de protetor natural do
paciente por meio de aes positivas em favor da vida e da sade" (Op cit., p. 68). E, mais
adiante, assinalam que a "compreenso jurdica prevalente e as normas de tica
profissional dos mdicos e dos profissionais de enfermagem apontam que no caso de
iminente perigo de vida o valor da vida humana possa se sobrepor ao requerimento do
consentimento e do esclarecimento do paciente (CEM, arts. 46 e 56)" (Op. cit., loc. cit.).
Lembro, tambm, que, recentemente, o Conselho Federal de Medicina
baixou a Resoluo 1.995/2012, que trata das "diretivas antecipadas de vontade dos
pacientes", que so definidas como "o conjunto de desejos, prvia e expressamente
manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou no, receber no
momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade".
A despeito de, poca do fatos, no se encontrar em vigor tal diretriz, presta-se ela como
subsdio exegtico. Ocorre que, o prprio documento reza no 2 do artigo 2, que o
"mdico deixar de levar em considerao as diretivas antecipadas de vontade do paciente
ou representante que, em sua anlise, estiverem em desacordo com os preceitos ditados
pelo Cdigo de tica Mdica".
Nesse cenrio, fundamental no descurar de comando do Cdigo de tica
Mdica, j multicitado no feito em apreo. Refere-se ao artigo 22 do CEM (com redao
atual conferida pela Res. CFM 1931/2009), pelo qual em situao de risco iminente de
morte, o consentimento do paciente e/ou familiares prescindvel, sobrelevando-se o
valor-matriz vida.
Pois bem, conquanto reconhea-se relevo na manifestao de vontade dos
pais, a exprimir certa concepo religiosa, nos estreitos lindes do caso em apreo, creio
que o concurso de outras condicionantes valorativas solaparam a expresso penal de seu
comportamento, despindo-o, portanto, de tipicidade.
Destaco, de incio, a situao de urgncia.
As Testemunhas de Jeov, a par da explicao religiosa, tambm
pavimentam sua posio de vida em aspectos cientficos para repudiar a transfuso de
sangue. Ensina o Professor Titular da USP, Alvaro Villaa de Azevedo: "Ao optarem por
tratamentos mdicos alternativos, as Testemunhas de Jeov no esto abdicando de seu
direito vida. Esto exercendo o seu direito de escolha de tratamento mdico, cujo
fundamento o direito vida com dignidade; a juno do meramente existir com a
liberdade e a autonomia, cujo resultado lhes confere a condio de seres humanos"
(Autonomia do paciente e direito de escolha de tratamento mdico sem transfuso de
sangue. In: Direitos do paciente. Coordenao lvaro Villaa Azevedo e Wilson Ricardo
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Ligiera. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 272).
A lio do renomado civilista refora as consideraes introdutrias
alinhadas neste voto, de que, levando a filha ao hospital, a conduta dos pacientes no foi
direcionada ao resultado morte. Antes, buscavam salv-la, servindo-se de tratamento
infenso aos riscos transfusionais, como constou do acrdo dos embargos de declarao, fl.
110-111.
Nesse panorama, ausente alternativa que pudesse tempestivamente colocar a
vida da filha dos pacientes a salvo, impenderia aos mdicos do hospital, passando por cima
de qualquer obstculo, materializar a interveno que restasse.
Caso assim agissem, de uma s vez, estariam dando concreo ao exerccio
profissional que abraaram, ao princpio da beneficncia, e, justificando a impossibilidade
de aplicao tratamento alternativo, no contexto, teriam respeitado, na medida do possvel,
o primado da autonomia (em relao concepo religiosa dos pais).
Soma-se a este primeiro ponto, um outro que, naquele panorama,
afigura-se-me de supina importncia.
Cuida-se do superior interesse do adolescente.
Extrai-se do artigo 227 do Texto Maior, que "dever da famlia, da
sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, e convivncia familiar
e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso. O Estado promover programas de
assistncia integral sade da criana, do adolescente e do jovem, admitida a
participao de entidades no governamentais, mediante polticas especficas" (destaquei).
No artigo 7 do Estatuto da Criana e do Adolescente, estatui-se que a
"criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade, mediante a efetivao de
polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e
harmonioso, em condies dignas de existncia".
Tem-se, portanto, uma preocupao normativa toda especial, conferindo-se
sensvel ateno criana e ao adolescente, em diversos pontos, no sendo diferente em
relao sade.
Conferir, a propsito, a compreenso desta Corte:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL
PBLICA. TRATAMENTO FONOAUDIOLGICO A MENOR COM
LBIO LEPORINO. SADE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONVEL.
ART. 227 DA CF/88. LEGITIMATIO AD CAUSAM DO PARQUET.
ART. 127 DA CF/88. ARTS. 7., 200, e 201 DO DA LEI N. 8.069/90.
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(...)
7. O direito sade, insculpido na Constituio Federal e no
Estatuto da Criana e do Adolescente, direito indisponvel, em
funo do bem comum, maior a proteger, derivado da prpria fora
impositiva dos preceitos de ordem pblica que regulam a matria.
8. Outrossim, a Lei n. 8.069/90 no art. 7., 200 e 201, consubstanciam a
autorizao legal a que se refere o art. 6. do CPC, configurando a
legalidade da legitimao extraordinria cognominada por Chiovenda como
"substituio processual".
(...)
(AgRg no REsp 752.190/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 10/10/2006, DJ 13/11/2006, p. 231, destaquei)
Desta maneira, no obstante tratar-se dos pais ou responsveis, a ausncia

de consentimento para a nica sada para a preservao da vida de um adolescente, como
na espcie, no representava, penso, bice transfuso de sangue, no horizonte descrito na
denncia.
Exsurgiu, portanto, uma pliade de fatores no perodo de internao
retratado nos autos, a rechaar a magnitude penal da atuao dos pacientes. Logo, se falha
houve, teria sido, penso, dos mdicos responsveis pela internao, que, ausente a
possibilidade de profcuo tratamento alternativo, no cumpriram com o seu dever de salvar
a adolescente, com a nica terapia de que dispunham.
Cumpre lembrar que o prprio Cdigo Penal afasta a responsabilidade pelo
emprego de violncia ou grave ameaa, a fim de viabilizar interveno mdica ou
cirrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por
iminente perigo de vida - inciso I do 3 do artigo 146 do Cdigo Penal.
Por fim, ademais de no identificar responsabilidade por parte dos pais,
dadas todas essas peculiaridades, h uma faceta que muito me toca. Um vis humanitrio,
concernente ao sofrimento que esses pais j passaram, no s pela perda da filha (o que j
no pouco), mas, tambm, pelo tempo que este processo se arrasta.
De pronto, verifico a impossibilidade do reconhecimento do perdo judicial,
que demanda a prvia condenao. Todavia, dadas as feridas que no puderam ser
cicatrizadas pelo transcurso do tempo, mas, pelo contrrio, eram, frequentemente,
reabertas pelo evolver processual, acredito que o atroz sofrimento amargado por toda essa
via crucis j representou reprimenda mais intensa que qualquer privao de liberdade
possa infligir.
Por conseguinte, entendo que possvel rematar o meu raciocnio pela
impossibilidade de prosseguimento deste processo luz do conceito de culpabilidade
cunhado por Claus Roxin.
Segundo o magistrio do Professor alemo, alm de limite da pena, na
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aferio da culpabilidade cumpre ter como vetor poltico criminal a ideia de "necessidade
de pena", luz da finalidade preventiva. Ensina o doutrinador que a "fraqueza dos sistemas
abstratos no est somente em sua posio defensiva contra a poltica criminal, mas, mais
geralmente, no desprezo pelas peculiaridades do caso concreto, no fato de que, em muitos
casos, a segurana jurdica seja salva custa da justia." (Poltica criminal e sistema
jurdico penal . Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 85).
Em outro trabalho, esclarece Roxin:
O que se discute no adequao do fim, mas a conformidade do meio
ao direito; se, como afirma KANT, - e como ele grande parte da doutrina
actualmente dominante - , no se pode admitir sob nenhum pretexto, por
isso ser contrrio dignidade humana, que se d valor na aplicao da lei a
consideraes de preveno geral (...). Na realidade, talvez se trate apenas
do poder do mais forte. A isto se acrescentar que com a fundamentao
dada at agora no podemos encontrar nenhum limite durao da pena, e,
em troca, uma sano muito rigorosa fortaleceria ainda mais claramente a
inviolabilidade do ordenamento jurdico. Mas poder realmente
considerar-se conforme ao direito tal sacrifcio do particular no interesse da
colectividade? A resposta negativa a esta pergunta est fora de dvida
depois do que j dissemos na nossa breve abordagem histrica. Um
ordenamento jurdico para o qual o particular no objecto, mas sim o
titular do poder estatal, no o pode desvirtuar convertendo-o em meio de
intimidao. (...) Assim, com estas reflexes, encontra-se aberto o caminho
para a soluo do problema: a aplicao da pena estar justificada se se
conseguir harmonizar a sua necessidade para a comunidade jurdica com a
autonomia da personalidade do delinquente, que o direito tem de garantir.
(...)
Em contrapartida, uma teoria unificadora dialctica, como a que aqui se
defende, pretende evitar os exageros unilaterais e dirigir os diversos fins da
pena para vias socialmente construtivas, conseguindo o equilbrio de todos
os princpios, mediante restries recprocas. (...) A culpa no justifica a
pena por si s, podendo unicamente permitir sanes no domnio do
imprescindvel por motivos de preveno geral e enquanto no impea que a
execuo da pena se conforme ao aspecto da preveno especial. (...)
Esta dupla polaridade entre indivduo e colectividade, e tambm entre o
fenmeno emprico e a ideia de homem, constitui o ponto de tenso de
qualquer problemtica social, que em cada caso tambm se representa na
sua totalidade por uma fragmentao como aquela que o direito penal
contm. Uma teoria da pena que no pretenda manter-se na abstraco ou
em propostas isoladas, mas que tenha como objectivo corresponder
realidade, tem de reconhecer estas antteses inerentes a toda a existncia
social para, de acordo com o princpio dialctico, poder super-las numa
fase superior; ou seja, tem de criar uma ordem que demonstre que, na
realidade, um direito penal s pode fortalecer a conscincia jurdica da
generalidade no sentido da preveno geral se ao mesmo tempo preservar a
individualidade de quem a ele est sujeito; que o que a sociedade faz pelo
delinquente tambm afinal o mais proveitoso para ela. (...)
Deste modo, como tambm ARTHUR KAUFMANN concorda, os
autores do Projecto Alternativo desenvolveram de comum acordo tal ideia,
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consagrada no 59, 2, do P. A.: "apenas se aplicar integralmente a medida
da culpa determinada pelo facto, quando a reintegrao do sujeito na
comunidade jurdica ou a proteco dos bens jurdicos o requeiram".
(Problemas fundamentais de direito penal . Trad. Ana Paula dos S. L.
Natscheradetz. Lisboa: 1986, p. 34-46).
Por seu turno, mas na mesma linha, Jess-Mara Silva Snchez pontifica
que a culpabilidade deriva "de uma sntese de fins preventivos, outros fins utilitrios
opostos interveno e fins garantsticos" (Aproximacin
al
derecho
penal
contemporneo . Barcelona: Bosh, 1992, p. 252). E prossegue, aduzindo que a "finalidade

garantstica prpria dos princpios de igualdade, proporcionalidade e humanidade, assim
como de ressocializao. Dada uma situao de anormalidade do sujeito ou da situao
que o rodeia, que possa repercutir em uma deficiente motivao normativa, tais princpios
demandam a excluso, ou ao menos, a diminuio da responsabilidade penal. A soluo
definitiva, todavia (no-punio, atenuao, punio) depende de uma sntese histrica
(suscetvel de variao) das pretenses dali derivadas (que, em sua traduo concreta,
logicamente variam com o tempo) e das necessidades preventivas (tambm variveis)"
(Op. cit., loc. cit.).
Ante o exposto, no conheo da ordem, mas expeo habeas corpus de
ofcio para extinguir a ao penal em relao aos pacientes.
como voto.
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CERTIDO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Nmero Registro: 2013/0106116-5
HC 268.459 / SP
PROCESSO ELETRNICO
MATRIA CRIMINAL
Nmeros Origem: 00003389719938260590 2577213 3389719938260590 993990853540
EM MESA
JULGADO: 04/02/2014
Relatora
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro SEBASTIO REIS JNIOR
Subprocuradora-Geral da Repblica
Exma. Sra. Dra. RAQUEL ELIAS FERREIRA DODGE
Secretrio
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAO
IMPETRANTE
ADVOGADO
IMPETRADO
PACIENTE
PACIENTE
CORRU
:
:
:
:
:
:

JOS AUGUSTO FALEIROS DINIZ
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a vida - Homicdio Simples
SUSTENTAO ORAL
Dr(a). ALBERTO ZACHARIAS TORON, pelas partes PACIENTES: HLIO VITRIA DA
SILVA E ILDELIR BOMFIM DE SOUZA
SUBPROCURADOR-GERAL DA REPBLICA: EXMA. SRA. DRA. RAQUEL ELIAS
FERREIRA DODGE
CERTIDO
Certifico que a egrgia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
Aps o voto da Sra. Ministra Relatora no conhecendo do habeas corpus, expedindo,
contudo, ordem de ofcio, pediu vista o Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior. Aguardam os Srs.
Ministros Assusete Magalhes, Rogerio Schietti Cruz e Marilza Maynard (Desembargadora
Convocada do TJ/SE).
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VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIO REIS JNIOR: De modo a
tornar desnecessria a leitura de um novo relatrio, encaminhei a V. Exas.,
nos ltimos dias, cpia do voto da Ministra Maria Thereza, Relatora, voto este
que relata com enorme fidelidade a questo em debate.
Vou ser breve.
Estou de acordo com a Ministra Maria Thereza. No vou me
prolongar at porque tanto o voto que acompanho como os votos vencidos na
origem esgotam o assunto. A vtima menor, no podendo a vontade dos
pais, portanto, prevalecer. Aqui, o direito vida se impe ao direito crena
religiosa dos pais. Logo, no havendo como se impor a vontade dos pais,
deveriam os mdicos responsveis pelo atendimento da menor atuar como
devido, at em razo de imposio legal e de ausncia de responsabilizao
penal caso assim agissem.
A omisso destes, sim, que deu causa ao falecimento da filha dos
pacientes, e no a no autorizao dos pais para a necessria e essencial
transfuso de sangue. Poderia haver, penso eu, responsabilidade dos pais se
estes se recusassem a levar a filha a um hospital ou, de outro modo,
impedissem efetivamente que esta fosse tratada (tirassem a criana do
hospital, por exemplo). A simples manifestao de vontade contrria ao
tratamento, sem qualquer ao que efetivamente o impedisse, no os torna
responsveis pelo falecimento da filha.
Esta a autorizao era, e em casos como este, que envolve
interesse de menor, desnecessria.
Pertinente a concluso do Desembargador Nuevo Campos, para
quem (fl. 123):
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[...]
Respeitado entendimento diverso, a conduta dos rus no possui
tipicidade penal, na medida em que, se tratando de hiptese de iminente
risco de vida para a ofendida, o dissenso dos rus no possua qualquer
efeito inibitrio da adoo do indispensvel procedimento teraputico a
ser adotado, qual seja, a transfuso de sangue.
Os integrantes da equipe mdica, que a atendiam, tinham o dever legal
de agir.
Ademais, nada h na inicial ou nos autos no sentido de que os
genitores e o corru tenham praticado qualquer espcie de conduta
concreta no sentido de impedir a realizao do procedimento mdico, ou
de que tenham tentado praticar.
O impedimento, segundo verte dos autos, consistiu, to somente, no
dissenso.
[...]
Esclareo, por fim, que me reservo para um exame mais detalhado

quando a hiptese cuidar de falecimento de adulto decorrente da no
aplicao do tratamento mdico adequado em razo de crena religiosa
prpria.
Assim, no conheo do habeas corpus , mas expeo ordem de
ofcio.
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SEXTA TURMA
HC 268.459 / SP
PROCESSO ELETRNICO
MATRIA CRIMINAL
Nmeros Origem: 00003389719938260590 2577213 3389719938260590 993990853540
EM MESA
JULGADO: 12/08/2014
Relatora
Presidente da Sesso
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. OSWALDO JOS BARBOSA SILVA
Secretrio
AUTUAO
IMPETRANTE
ADVOGADO
IMPETRADO
PACIENTE
PACIENTE
CORRU
:
:
:
:
:
:

CERTIDO
Prosseguindo no julgamento aps o voto-vista do Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior no
conhecendo do habeas corpus, expedindo, contudo, ordem de ofcio, pediu vista o Sr. Ministro
Rogerio Schietti Cruz. Aguarda a Sra. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do
TJ/SE). No participou do julgamento o Sr. Ministro Nefi Cordeiro.
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VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:

A questo debatida nos autos cinge-se possibilidade do
prosseguimento de ao penal proposta em face de HLIO VITRIA DA
SILVA e ILDELIR BONFIM DE SOUZA, ora pacientes, pela suposta prtica
do delito descrito no art. 121, caput , c/c art. 61, inciso II, alnea "e", ambos do
Cdigo Penal, que vitimou a adolescente JULIANA BONFIM DA SILVA,
filha dos acusados, que contava, poca dos fatos, 13 anos de idade.
Narra a denncia, em sntese, que a vtima era portadora da
doena conhecida como anemia falciforme e veio a bito em razo de
complicaes causadas pela molstia, as quais teriam sido evitadas se a
paciente recebesse tratamento ambulatorial consistente em transfuso de
sangue. No obstante, a exordial acusatria narra que o procedimento no foi
realizado, em virtude da negativa dos pais da jovem em autoriz-lo, dada a sua
condio religiosa, Testemunha de Jeov.
Explicita a denncia que, no decorrer do atendimento, foi
solicitada a presena de outro mdico, amigo da famlia e adepto da mesma
religio Jos Augusto Faleiros Diniz, igualmente denunciado , o qual teria
influenciado os pacientes a no concordar com a transfuso, alm de intimidar e
ameaar processar os mdicos judicialmente, caso levassem a transfuso a
efeito.
Em emblemtico trecho da inicial, consta que os pais declararam
que "preferiam ver a filha morta a deixar ela receber transfuso, pois se isso
ocorresse ela no iria para o Paraso." (fl. 38).
A denncia foi recebida e, posteriormente, os acusados foram
pronunciados, como incursos no art. 121, caput , c/c art. 61, inciso II, "a",
ambos do Cdigo Penal.
Interpostos os competentes recurso em sentido estrito e
embargos infringentes, a Corte de origem manteve a deciso do juzo singular.
Neste habeas corpus , a defesa pugna pela excluso dos
pacientes da ao penal.
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Malgrado todas as ponderaes feitas pela defesa, corroborada
pelos votos precedentes, desloco o questo para uma outra perspectiva, que
leva concluso pela responsabilidade penal dos ora pacientes.
I.
O caso dos autos no simples e exige sensibilidade, respeito
opo religiosa dos pacientes, mas, sobretudo, razo.
Aps atenta leitura do material didtico entregue pela defesa,
alm de outras fontes pesquisadas, o que se v um sem-nmero de
explanaes acerca das alternativas transfuso. Folhetos, matrias, artigos,
livros, etc. apresentam opes dadas s Testemunhas de Jeov em casos de
necessidade de submisso a cirurgias e a tratamentos de enfermidades do
sangue.
A origem religiosa da recusa de introduo de sangue no corpo,
inclusive a autotransfuso, tambm me foi bastante aclarada, de modo que
destaco o devido respeito pela escolha que fazem esses fiis.
Sem embargo, a minha concluso tem como guia o princpio da
proteo prioritria, absoluta e integral da criana e do adolescente,
tratado no art. 227 da Constituio Federal, bem como a prevalncia do bem
vida sobre o bem liberdade religiosa.
No discordo da veracidade e da legitimidade da angstia
vivenciada pelos pais da menor morta. No apenas em razo da perda da filha,
mas tambm pelos efeitos de figurar no polo passivo de uma ao penal que,
como bem salientado pela Ministra Relatora, se arrasta por mais de duas
dcadas.
De igual modo, reputo ponderveis os argumentos apresentados
pela defesa, bem como pelos honrados pares que me antecederam nos votos.
Toda a digresso feita acerca das alternativas de tratamento aos Testemunhas
de Jeov e da responsabilidade dos mdicos, no sentido de que no estavam
impedidos de evitar a morte da menina, no entanto, no se prestam, segundo
penso, para desatar a controvrsia imposta.
Isso porque o contexto ftico nos revela que no havia
alternativa para que a vida da vtima fosse preservada, a no ser a transfuso
sangunea. sabido que existem inmeras opes de procedimentos
teraputicos diversos daquele repudiado pelos fiis Testemunhas de Jeov. No
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entanto, esses so utilizados quando o paciente no se encontra em colapso ou
em risco iminente de morte, de modo que no h de se invocar o direito
fundamental liberdade de crena quando no h alternativas para salvar a
vida de uma pessoa natural ou legalmente incapaz de exercer plenamente
sua prpria individualidade e autodeterminao.
O texto constitucional vigente elegeu a famlia, entre outros
sujeitos ativos dos direitos das crianas e dos adolescentes, para assegurar, com
absoluta prioridade, os direitos l elencados, dentre eles o direito vida.
A redao do artigo que carrega o princpio clara:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado
assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao,
ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de
coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso. (Destaquei.)
Os estudos sobre a postura dos operadores do Direito perante os

casos de Testemunhas de Jeov, que recusam a transfuso sangunea,
cingem-se, essencialmente, ponderao de direitos fundamentais, com
destaque ao confronto entre o direito vida e o direito liberdade religiosa.
O que se discute, sempre, nessas hipteses, como deve agir o magistrado
diante de um (aparente) conflito de direitos, os quais, alerto, esto situados no
campo dos valores.
O fato de estarem insertos no campo dos valores no permite ao
magistrado agir com total discricionariedade na escolha entre os princpios
concorrentes, devendo ser eleito aquele que mais se aproxima da dignidade
da pessoa humana, fundamento do Estado Democrtico de Direito (art. 1,
inciso III da Constituio Federal), essa sim com valor absoluto.
Oportuna a considerao feita pelo Ministro Gilmar Mendes (A
Constituio de 1988 na Viso dos Ministros do Supremo Tribunal Federal ,
Edio Comemorativa, 2013, p. 104), acerca do dito fundamento:
Ao consagrar a dignidade da pessoa humana como um dos
fundamentos do Estado Democrtico de Direito, o constituinte
acabou por 'reconhecer categoricamente que o Estado que
existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, j que o
ser humano constitui finalidade precpua, e no meio da
atividade estatal.' O ponto de partida para qualquer reflexo
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sobre a constituio, e sobre qualquer desenvolvimento de uma
Constituio liberal, seria o homem e sua dignidade.
[...]
Na Constituio Federal brasileira, a dignidade humana no est
prevista apenas no art. 1, III, mas ainda em trs outras
passagens.
[...]
Artigos que versam sobre criana e adolescente e proteo aos
idosos fazem meno dignidade humana.
O direito vida, o mais fundamental de todos os direitos, no

absoluto, disso no me olvido. Sem, tambm, perder de vista que no h
hierarquia entre direitos fundamentais, entendo que a hiptese dos autos no
deixa espao para mitigao do direito vida, pois o embate enredava a vida
de uma adolescente, cuja obrigatoriedade de proteo pelos pais
encontrava-se constitucionalmente resguardada, moralmente desejada e
naturalmente imposta.
Recordo que as crianas e os adolescentes receberam, a partir da
Constituio Federal de 1988, o status de sujeitos de direitos. A eles, portanto,
foram destinados direitos de personalidade, essenciais sua formao. Nesse
sentido, penso que o poder familiar, a ser exercido pelos genitores, deve ser
totalmente voltado ao bem dos filhos, e no ao interesse prprio, ainda que
revestido de roupagem religiosa.
A propsito, bastante pertinentes as consideraes acerca do
tema mormente no que se refere prevalncia de interesses nas hiptese em
que o paciente sujeito transfuso menor , feitas por Fbio Carvalho LEITE
(Liberdade de crena e a objeo transfuso de sangue por motivos
religiosos . Revista Eletrnica do Ministrio Pblico Federal. Custos Legis, p.
24-30,
disponvel
em
http://www.prrj.mpf.mp.br/custoslegis/revista_2010/2010/aprovados/2010a_Di
r_Pub_Fabio.pdf):
[...]
Por fim, nos casos em que o paciente menor de idade, os
tribunais norte-americanos tm ordenado a realizao da
transfuso de sangue, seja para salvar a vida da criana, seja
simplesmente para o seu bem-estar. Como resumiu Kerry
Louderback-Wood, apontando diversas decises neste sentido,
"os tribunais norte-americanos tm acolhido a escolha de um
adulto capaz em recusar transfuso de sangue por motivos
religiosos, mas ordenaro a realizao da transfuso de sangue
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para salvaguardar a vida ou o bem-estar de uma criana"55. De
fato, os tribunais consideram que o interesse do Estado no
bem-estar dos menores de idade predomina sobre a
autoridade dos pais para acomodarem a conduta dos filhos
s suas prprias convices morais.
A jurisprudncia adotada pelos tribunais norte-americanos ilustra
bem o que aqui se aponta como uma tendncia no tratamento
conferido questo tambm por outros pases, como Canad,
Austrlia, Itlia e Alemanha. De fato, o que se nota nestes pases
que a recusa transfuso de sangue por motivos religiosos
considerada como uma conduta amparada pela liberdade
religiosa, uma vez que resulta de uma deciso tomada a partir de
uma conscincia individual que deve ser respeitada pelo Estado.
Nota-se tambm que, metodologicamente, este apenas um
ponto de partida para se alcanar a soluo jurdica adequada,
cabendo ainda verificar peculiaridades que se fazem presentes
nos casos concretos, como o fato de o cidado que recusa o
tratamento ter ou no filhos, ou ser adulto incapaz ou
encontrar-se momentaneamente incapacitado de manifestar sua
vontade, ou ser uma criana ou um adolescente, etc. Todos estes
so aspectos que devem ser levados em considerao na
interpretao constitucional e que podem conduzir a resultados
diversos. Nesse sentido, o que se tem verificado, grosso modo ,
que a deciso pela recusa transfuso de sangue s estaria
amparada pela liberdade religiosa caso fosse tomada por um
adulto, plenamente capaz e no gozo de suas faculdades
mentais, e quando este fosse o prprio paciente. Nos demais
casos, e justamente por envolver o bem jurdico vida quando
no a vida de outro (o filho ou o cnjuge) , nota-se que a
postura adotada pelos pases citados, seja em sede jurisdicional,
seja em sede legislativa, no sentido de no permitir a recusa ao
tratamento mdico.
[...]
Por outro lado, importante ressaltar que a prevalncia da
vontade do paciente, quando esta resulta ou pode resultar em sua
prpria morte, necessariamente dependente da verificao das
condies que permitem assegurar o carter consciente e
autnomo desta deciso. A recusa ao tratamento de transfuso de
sangue, portanto, no dever prevalecer quando o paciente for
menor ou incapaz ou no estiver no gozo de suas faculdades
mentais. Pode-se ainda cogitar, recorrendo ao exemplo
norte-americano, da hiptese de no se reconhecer como
legtima a recusa quando da existncia de filhos dependentes que
seriam deixados pelo enfermo, caso a recusa a tratamento
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mdico levasse sua morte.
[...]
Os casos que envolvem menores no parecem encontrar maiores
polmicas, devendo-se impor o tratamento ainda que contra a
vontade dos pais. que neste caso no h propriamente uma
deciso autnoma, madura e consciente tomada pelo paciente a
ser respeitada, nem a vontade dos pais poderia substitu-la, por
conta das conseqncias decorrentes da recusa ao tratamento
mdico. Ademais, como recordam Maria de Ftima e Ana
Carolina Brochado, "no se sabe se, no futuro, os filhos seguiro
a religio na qual foram criados", cabendo assim ao mdico
"realizar os procedimentos que o caso requeira, com ampla
liberdade e independncia". (Destaquei.)
Em assim sendo, reputo tpica, ilcita e culpvel a conduta dos

pacientes, porquanto, no fosse a ao por eles empreendida, os mdicos
responsveis pelo pronto atendimento teriam levado a efeito a transfuso
sangunea na adolescente e muito provavelmente salvado sua vida. E assim no
o fizeram, nica e exclusivamente, por fora do incisivo comportamento dos
pais da menina, que, alm de recusar o tratamento, anuram interveno
do mdico da famlia, que constrangeu e ameaou processar os
profissionais da sade que ousassem salvar a vida da menor com o
procedimento recomendado para a situao emergencial daquele
momento.
A propsito, refuto a tese da assuno do domnio, trazida pela
defesa, pois aos mdicos no foi cedida a vida da menor, de modo que no se
encontravam na posio de garantes, uma vez que no adquiriram o domnio
da confiana para realizar o que julgavam necessrio. Houve, em verdade,
choque de interesses, no havendo que se falar em responsabilidade
exclusiva, mas concorrente, dos mdicos.
A argumentao para a excluso dos pacientes da ao penal
tambm assentada, em vis humanitrio sempre louvvel, registro , na
amargura em que se encontram, na qualidade de pais da vtima. No entanto,
pergunto-me se esse sentimento de pesar em relao vtima afasta a
conduta humana responsvel por seu bito. Aqueles que tinham o dever
natural, legal (no nvel constitucional) e moral de proteg-la abstiveram-se
de agir, em nome da crena religiosa professada.
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O vis humanitrio, neste caso, deve se voltar integralmente ao
sofrimento vivido pela criana que, nos instantes finais de sua vida, padeceu
desprotegida, objeto de disputa entre a cincia e a religio, entre a razo e a f.
Preciso, outrossim, fazer algumas observaes a respeito da
argumentao trazida no brilhante voto da Ministra Maria Thereza de Assis
Moura.
O voto da Ministra Relatora se socorre de decises proferidas
por tribunais de outros pases, que abrigariam a prevalncia do direito
liberdade de conscincia em casos similares ao dos autos. Entretanto, a leitura
desses julgados no autoriza tal concluso.
Deveras, o primeiro aresto referido no voto provm da justia
argentina e faz meno ao caso de uma senhora de 74 anos, atropelada por um
nibus coletivo. Por professar a religio Testemunhas de Jeov, negou-se a
receber transfuso de sangue, tal qual prescrito pelos mdicos, vindo a falecer,
preservada, assim, sua vontade livremente manifestada aos profissionais de
sade.
O outro caso, da justia uruguaia, tambm diz respeito a uma
mulher, esta de 46 anos de idade, que igualmente alegou sua condio de
Testemunha de Jeov para rejeitar a transfuso.
O caso importado da Inglaterra, trazido como exemplo de
situao semelhante deste writ por se cuidar de um adolescente tambm
no serve de paradigma, pois se refere a um jovem, seguidor da multicitada
religio, que, ferido em acidente de automvel, expressamente afirmou aos
mdicos, antes de falecer, que no desejava receber transfuso de sangue, sendo
certo no ter havido interveno, positiva ou negativa, de seus familiares.
O nico caso que realmente ostenta similitude ao presente
mas em sentido contrrio ao perfilado nos votos at aqui colhidos foi o
ocorrido na Austrlia, pas em que o Poder Judicirio ordenou, como dito no
voto da Relatora, fosse realizada a transfuso de sangue em um jovem de 17
anos acometido de grave doena (Mal de Hodgkin), a despeito da opo
religiosa. Decidiu a Suprema Corte australiana que, em tal idade, a vontade do
adolescente no autorizaria a omisso mdica. Repito as palavras da Corte: O
interesse do estado de conserv-lo [o jovem] vivo at o tempo [em que
completar 18 anos], aps o que ele estar livre para fazer suas prprias decises
em relao ao tratamento mdico. O interesse do estado em preservar a vida
com o mximo respeito a crianas e jovens que so inerentemente vulnerveis,
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em vrios graus (traduo livre).
Tambm entendo no se amoldar situao sob julgamento o
invocado princpio da autonomia, pelo qual de se respeitar as decises do
paciente, concernentes ao tratamento a ser manejado, porque no estamos, na
espcie, cuidando de opo livre de pessoa capaz de decidir sobre seu destino,
mas de deliberao tomada por aqueles que sobre ela exerciam o poder familiar,
seus pais. O prprio excerto de obra de biotica citada no voto bem esclarece
que o respeito autonomia requer que se tolerem crenas inusuais e escolhas
das pessoas desde que no constituam ameaa a outras pessoas ou
coletividade.
Eis o ponto nodal da questo, prezados pares, que destaquei na
citao da obra coletiva referida no voto em apreo: as opes individuais,
inclusive relativas prpria sade ou mesmo prpria vida, ho de ser
respeitadas, mormente quando abrigadas em direito ao livre exerccio de crena
religiosa. O princpio da autonomia, entretanto, no permite, como o
prprio ensaio explicita, que as escolhas individuais interfiram na sade ou
na vida de terceiros, mxime acrescento quando o terceiro uma
adolescente incapaz, por lei e por natural imaturidade psquica, a tomar
deciso to vital.
Fao recordar que, em complemento norma do artigo 1.634 do
Cdigo Civil, o artigo 4 da Lei n. 8.069/90, plasmando a proteo integral
determinada pelo Constituinte criana e ao adolescente, claro ao situar em
primeiro plano a famlia como a entidade de quem deve ter assegurada, com
absoluta prioridade, a efetivao dos seus direitos vida e sade, O
pargrafo nico desse dispositivo ainda mais incisivo, ao prever que a
garantia de prioridade compreende a) primazia de receber proteo e
socorro em quaisquer circunstncias; Mais ainda, determina, no artigo 5
do ECA, que Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma
de negligncia (...) punido na forma da lei qualquer atentado, por ao ou
omisso, aos seus direitos fundamentais.
Pelas mesmas razes tambm no considero possvel estender ao
caso vertente o esclio, sempre lcido e aprofundado, de Luiz Roberto Barroso,
Ministro do Supremo Tribunal Federal, que assere aps ressaltar o dever de
respeito crena religiosa como uma escolha existencial a ser protegida
que a transfuso compulsria violaria, em nome do direito sade ou do
direito vida, a dignidade da pessoa humana, que um dos fundamentos da
Repblica brasileira. Digo que tal ensinamento no se estende ao presente
caso porque me parece estar Sua Excelncia referindo-se opo individual de
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quem, plenamente capaz de se autodeterminar, manifesta o desejo de no
receber, em seu corpo e no no corpo de terceira pessoa, menor de idade o
sangue de outrem.
Feito esse registro, reputo que o direito de recusa transfuso
sangunea, por motivo de crena religiosa que tambm est longe de ser
absoluto , esbarra no direito proteo integral e absoluta da adolescente.
Esse, apesar de no constar do rol do artigo 5 da Constituio Federal, deriva
diretamente de diversos direitos ali positivados e reconhecido como direito
fundamental.
A manifestao da vontade da menor, por bvio, foi suprida pela
vontade dos pais, na qualidade de representantes legais. Entretanto, no
poderiam haver disposto de sua vida, em decorrncia do princpio
constitucional de dever de proteo, que os regia.
Lembre-se que a tcnica utilizada para solucionar coliso
aparente de princpios a da ponderao de bens ou de direitos. Aqui,
concluo pela mxima observncia do direito vida dado o risco iminente de
morte da adolescente com o mnimo de sacrifcio do direito liberdade
religiosa. Ou seja, o parmetro a ser tomado, nesses casos, dever ser sempre o
real perigo de perdimento da vida, que, saliente-se, no podia ser contornado
por tratamento alternativo no invasivo.
Acerca da natureza no absoluta do direito liberdade religiosa,
lembro, ainda, que o artigo 18 do Decreto n. 592/1992 (Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos de Nova York) assim dispe:
ARTIGO 18
1. Toda pessoa ter direito a liberdade de pensamento, de
conscincia e de religio. Esse direito implicar a liberdade de
ter ou adotar uma religio ou uma crena de sua escolha e a
liberdade de professar sua religio ou crena, individual ou
coletivamente, tanto pblica como privadamente, por meio do
culto, da celebrao de ritos, de prticas e do ensino.
2. Ningum poder ser submetido a medidas coercitivas que
possam restringir sua liberdade de ter ou de adotar uma religio
ou crena de sua escolha.
3. A liberdade de manifestar a prpria religio ou crena
estar sujeita apenas limitaes previstas em lei e que se
faam necessrias para proteger a segurana, a ordem, a
sade ou a moral pblicas ou os direitos e as liberdades das
demais pessoas.
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4. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a
respeitar a liberdade dos pases e, quando for o caso, dos tutores
legais de assegurar a educao religiosa e moral dos filhos que
esteja de acordo com suas prprias convices. (Destaquei.)
A essncia da norma inserta nesse dispositivo, na lio de Othon

Moreno de Medeiros ALVES (Liberdade Religiosa Institucional: Direitos
Humanos, Direito Privado e Espao Jurdico Multicultural. Fundao Konrad
Adenauer.
2008.
Disponvel
em
http://www.kas.de/wf/doc/kas_16285-1522-5-30.pdf?090519171726.) revela
que:
geralmente aceito pela doutrina internacional que a liberdade
religiosa ilimitada apenas no sentido da crena pessoal. Ou
seja, a conscincia religiosa, inclusive em sua manifestao
pblica, no pode ser limitada. No entanto, a conduta do
indivduo pode estar sujeita incidncia de normas
penalizadoras, especialmente de normas de Direito Penal,
mesmo que decorrentes de profundas convices religiosas.
Na sua manifestao social, portanto, a crena confessional pode
entrar em conflito com normas de convivncia que limitem
condutas compreendidas como socialmente indesejveis.
Verifica-se, pois, que a anlise jus-sociolgica da liberdade
religiosa abrange dois pontos diversos: a liberdade de
conscincia, irrestrita, e a liberdade de conduta, que pode ser
excepcionalmente restringida.
Esse pensamento foi expresso com bastante profundidade no

voto condutor do acrdo proferido na ADPF 54/DF, da relatoria do Ministro
MARCO AURLIO do Supremo Tribunal Federal, publicado no DJe
30.4.2013:
ESTADO LAICIDADE. O Brasil uma repblica laica,
surgindo absolutamente neutro quanto s religies.
Consideraes. FETO ANENCFALO INTERRUPO DA
GRAVIDEZ MULHER LIBERDADE SEXUAL E
REPRODUTIVA
SADE
DIGNIDADE
AUTODETERMINAO DIREITOS FUNDAMENTAIS

CRIME INEXISTNCIA. Mostra-se inconstitucional
interpretao de a interrupo da gravidez de feto anencfalo ser
conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do
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Cdigo Penal.
O trecho do voto dispensado laicidade do Estado de

fundamental clareza para externar o entendimento formado neste caso. Ao
proferir o voto, referido Relator assim consignou:
[...]
Nesse contexto, a Constituio de 1988 consagra no apenas a
liberdade religiosa inciso VI do artigo 5 , como tambm o
carter laico
do Estado inciso I do artigo 19. Citados preceitos estabelecem:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes:
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo
assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida,
na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas
liturgias;
[...]
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los,
embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus
representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada,
na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;
[...]
A partir da o Relator fez uma digresso acerca da expresso

"sob a proteo de Deus" contida no prembulo da atual Constituio, que
expressamente aludiu religio crist, e assim prosseguiu:
A despeito de tais opinies, essa no foi a posio abraada por
este Supremo quando do julgamento da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2.076/AC, da relatoria do Ministro
Carlos Velloso [18]. Na ocasio, o Tribunal explicitou que a
meno a Deus carece de fora normativa, conforme se
depreende da ementa:
CONSTITUCIONAL.
CONSTITUIO:
PREMBULO.
NORMAS CENTRAIS. Constituio do Acre. I. - Normas
centrais da Constituio Federal: essas normas so de
reproduo obrigatria na Constituio do Estado-membro,
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mesmo porque, reproduzidas, ou no, incidiro sobre a ordem
local. Reclamaes 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404).
II. - Prembulo da Constituio: no constitui norma central.
Invocao da proteo de Deus: no se trata de norma de
reproduo obrigatria na Constituio estadual, no tendo
fora normativa. III. - Ao direta de inconstitucionalidade
julgada improcedente.
Naquela assentada, o eminente Ministro Seplveda Pertence

asseverou que a locuo sob a proteo de Deus no norma
jurdica, at porque no se teria a pretenso de criar obrigaes
para a divindade invocada. Ela uma afirmao de fato
jactanciosa e pretensiosa, talvez de que a divindade estivesse
preocupada com a Constituio do pas[19].
Conclui-se que, a despeito do prembulo, destitudo de fora
normativa e no poderia ser diferente, especialmente no
tocante proteo divina, a qual jamais poderia ser
judicialmente exigida , o Brasil um Estado secular
tolerante, em razo dos artigos 19, inciso I, e 5, inciso VI, da
Constituio da Repblica. Deuses e csares tm espaos
apartados. O Estado no religioso, tampouco ateu. O
Estado simplesmente neutro.
[...]
V-se, assim, que, olvidada a separao Estado-Igreja,
implementou-se algo contrrio ao texto constitucional. A toda
evidncia, o fato discrepa da postura de neutralidade que o
Estado deve adotar quanto s questes religiosas. Embora no
signifique aluso a uma religio especfica, Deus seja louvado
passa a mensagem clara de que o Estado ao menos apoia um
leque de religies aquelas que creem na existncia de Deus,
alis, um s deus, e o veneram , o que no se coaduna com a
neutralidade que h de ditar os atos estatais, por fora dos
mencionados artigos 5, inciso VI, e 19, inciso I, da Constituio
da Repblica. Desses dispositivos resulta, entre outras
consequncias, a proibio de o Estado endossar ou rechaar
qualquer corrente confessional. Consigno, para efeito de
documentao, que ao trmino de 2011, o Ministrio Pblico
intercedeu objetivando esclarecimentos sobre a matria. Porm,
no houve, at aqui, desdobramento sob o ngulo da efetiva
impugnao.
A laicidade estatal, como bem observa Daniel Sarmento,
revela-se princpio que atua de modo dplice: a um s tempo,
salvaguarda as diversas confisses religiosas do risco de
interveno abusiva do Estado nas respectivas questes
internas por exemplo, valores e doutrinas professados, a
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maneira de cultu-los, a organizao institucional, os
processos de tomada de decises, a forma e o critrio de
seleo dos sacerdotes e membros e protege o Estado de
influncias indevidas provenientes da seara religiosa, de
modo a afastar a prejudicial confuso entre o poder secular e
democrtico no qual esto investidas as autoridades
pblicas e qualquer igreja ou culto, inclusive
majoritrio[21].
[...]
Se, de um lado, a Constituio, ao consagrar a laicidade, impede
que o Estado intervenha em assuntos religiosos, seja como
rbitro, seja como censor, seja como defensor, de outro, a
garantia do Estado laico obsta que dogmas da f determinem
o contedo de atos estatais. Vale dizer: concepes morais
religiosas, quer unnimes, quer majoritrias, quer
minoritrias, no podem guiar as decises estatais, devendo
ficar circunscritas esfera privada. A crena religiosa e
espiritual ou a ausncia dela, o atesmo serve
precipuamente para ditar a conduta e a vida privada do
indivduo que a possui ou no a possui. Paixes religiosas de
toda ordem ho de ser colocadas parte na conduo do
Estado. No podem a f e as orientaes morais dela
decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por quem
quer que seja. Caso contrrio, de uma democracia laica com
liberdade religiosa no se tratar, ante a ausncia de respeito
queles que no professem o credo inspirador da deciso
oficial ou queles que um dia desejem rever a posio at
ento assumida.
No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510
na qual se debateu a possibilidade de realizao de pesquisas
cientficas com clulas-tronco embrionrias , o Supremo, a uma
s voz, primou pela laicidade do Estado sob tal ngulo,
assentada em que o decano do Tribunal, Ministro Celso de
Mello, enfatizou de forma precisa:
nesta Repblica laica, fundada em bases democrticas, o
Direito no se submete religio, e as autoridades incumbidas
de aplic-lo devem despojar-se de pr-compreenses em
matria confessional, em ordem a no fazer repercutir, sobre o
processo de poder, quando no exerccio de suas funes
(qualquer que seja o domnio de sua incidncia), as suas
prprias convices religiosas (grifos no original).
Ao Estado brasileiro terminantemente vedado promover

qualquer religio. Todavia, como se v, as garantias do Estado
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secular e da liberdade religiosa no param a so mais
extensas. Alm de impor postura de distanciamento quanto
religio, impedem que o Estado endosse concepes morais
religiosas, vindo a coagir, ainda que indiretamente, os cidados a
observ-las. No se cuida apenas de ser tolerante com os adeptos
de diferentes credos pacficos e com aqueles que no professam
f alguma. No se cuida apenas de assegurar a todos a liberdade
de frequentar esse ou aquele culto ou seita ou ainda de rejeitar
todos eles[23]. A liberdade religiosa e o Estado laico
representam mais do que isso. Significam que as religies no
guiaro o tratamento estatal dispensado a outros direitos
fundamentais, tais como o direito autodeterminao, o
direito sade fsica e mental, o direito privacidade, o
direito liberdade de expresso, o direito liberdade de
orientao sexual e o direito liberdade no campo da
reproduo. (Destaquei.)
II.
A concluso alcanada at o momento neste julgamento no
sentido de que a simples manifestao de vontade contrria ao tratamento no
configurou ao suficiente para impedir os mdicos esses, sim, responsveis
pelo resguardo da vida da paciente de fazer a transfuso.
Da leitura que fao dos votos j lanados, entendi que, apesar da
concordncia quanto proteo prioritria, absoluta e integral da adolescente,
devendo sua vida prevalecer sobre a liberdade de escolha por crena religiosa,
estavam os mdicos obrigados a ultrapassar a vontade eleita pelos pais. Restou
compreendido, portanto, que os mdicos que ministraram a internao da
menor falharam ao no empregar, a despeito dos empecilhos criados, a nica
alternativa de que dispunham para salv-la, a transfuso.
A menina Juliana padecia da doena conhecida como anemia
falciforme, uma molstia congnita caracterizada pela m formao das
hemcias, que assume forma semelhante a foices, causando deficincia no
transporte de oxignio e gs carbnico nos indivduos acometidos pela doena
(http://pt.wikipedia.org/wiki/Anemia_falciforme). Uma doena prpria do
sangue.
Os pais, naturalmente, deviam ter pleno conhecimento de causas,
sintomas, formas de tratamento, riscos e consequncias da enfermidade, ao
ponto de antever a necessidade de eventual transfuso.
Chegou, ento, o momento limite, em que o organismo da
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menina foi acometido das complicaes inerentes doena, e ela foi
encaminhada ao hospital, onde, apesar dos esforos dos mdicos, que
esclareceram ser a transfuso a nica chance de salvar a vida da filha, os
pacientes recusaram o tratamento.
O ponto nodal da discusso aferir se a conduta perpetrada
pelos acusados concorreu para o evento morte. Entendo, sim, que a conduta foi
relevante e decisiva para contribuir com o resultado.
Com todo o respeito s teses anteriormente lanadas, dizer que
a ao dos pacientes no impediu efetivamente o tratamento recomendado,
ou que no interferiu na omisso dos mdicos que a atenderam, no me
parece razovel.
A denncia clara e precisa:
O quadro da paciente agravava-se cada vez mais e uma das
mdicas do Hospital estava prestes a conseguir a autorizao do
pai da adolescente, Hlio, para que se fizesse o procedimento.
Ocorre que a genitora da vtima, lldelir, comunicou o fato a Jos
Augusto, mdico e adepto da mesma seita, em busca de
orientao como proceder. Este compareceu ao Hospital e
ostentando a condio de membro da "Comisso de Ligao com
Hospitais das Testemunhas de Jeov", influenciou os genitores
da vtima a no concordar com a transfuso e intimidou os
mdicos presentes, ameaando process-los judicialmente
caso efetuassem-na contra a vontade dos pais da paciente.
Durante todo o tempo, os genitores da adolescente foram
alertados que no havia outra alternativa transfuso, caso
desejassem salvar a vida da filha. Em resposta, declaravam que
preferiam ver a filha morta a deixar ela receber a
transfuso, pois se isso ocorresse ela no iria para o Paraso,
lldelir chegou a assinar por escrito uma declarao (fls. 116)
onde assume qualquer responsabilidade decorrente da
recusa da transfuso sangnea.
Enfim, aps inmeras tentativas frustradas de convencimento
dos pais da vtima, esta veio a falecer entre 4h10min. a 4h20min.
do dia 22 de julho de 1993, em conseqncia de assistolia
ventricular, crise vsculo oclusiva e anemia falciforme (fls. 73).
Com tal conduta, os denunciados, para supostamente
salvaguardar a salvao espiritual da vtima, impediram o
procedimento mdico adequado ao caso, concorreram para a sua
morte e assumiram o risco pelo triste evento." (fls. 38/39).
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Da simples leitura desses excertos, verifico que a conduta dos
pacientes, de fato, no foi voltada ao resultado morte, at o momento em que
buscaram socorro e tratamento, levando a vtima ao hospital. Contudo, a partir
do instante que foi esclarecida a falta de alternativa, a linha de aes
desdobrou-se para a aceitao do evento letal, na medida em que fizeram a
opo pela convico religiosa em detrimento da vida de sua filha.
A concretizao dessa vontade no poderia ser mais clara com a
j citada frase: "preferiam ver a filha morta a deixar ela receber transfuso,
pois se isso ocorresse ela no iria para o Paraso." (fl. 38).
Para tornar o debate ainda mais consistente, transcrevo os
seguintes trechos da deciso de pronncia, por considerar de crucial
importncia para absorver a dinmica dos fatos, desde a entrada da vtima no
hospital at o momento de sua morte. Os seguintes excertos da referida deciso
que encerrou o iudicium accusationis descrevem os esforos da equipe mdica
em efetuar a transfuso, diante da clara objeo dos pais:
A materialidade do crime de homicdio incontroversa e, restou
demonstrada pelos documentos de fls. 74, 77, 117 a 126, 143 e
pelo laudo de exame necroscpico de fls. 589.
Alm da prova documental acima citada, existem as provas
testemunhais de fls. 349/361 a 379/380.
A testemunha Denize, mdica, declarou que os acusados, Hlio
e Ildelir, pais da vtima, na noite que antecedeu o bito, no
consentiram que fosse realizada a transfuso de sangue.
Afirmou em seu depoimento que: "... a acusada Ildelir me
declarou que se sua filha tomasse o sangue de outra pessoa
no iria mais para o paraso." Informou tambm que o
co-ru Jos Augusto lhe fez ameaas de que iria process-la
caso procedesse a transfuso.
A testemunha Milton, declarou que foi chamada pela Dra.
Denize para atender a vtima que estava internada, quando
presenciou a co-r Ildelir, se negar a permitir que sua filha
recebesse a transfuso. Saiu a procura do genitor, co-ru Hlio,
e no caminho ao hospital, conversando com o pai da vtima,
praticamente o convenceu em aceitar a transfuso sangunea.
Porm, chegando ao hospital, o co-ru Hlio ao conversar com
sua esposa mudou de idia, passando a no consentir com a
transfuso (fls. 352/353).
A testemunha Rosane, mdica, declarou que a genitora, co-r
Ildelir, no permitiu a transfuso de sangue na filha.
Resolveu, ento, conversar com duas tcnicas do banco de
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sangue e elas lhe disseram que no conseguiram fazer a
transfuso na noite anterior, porque os pais da vtima
haviam impedido. A depoente afirma que, por estar perplexa
diante daquele situao, achou prudente conversar com um
colega mais velho e foi aconselhada a realizar novos exames (fls.
354/355).
A testemunha Slvia, mdica, esclareceu que esteve no quarto
do hospital para examinar a vtima e conversou com sua
genitora, a co-r Ildelir, e esta lhe disse que no permitiria a
transfuso de sangue em sua filha (fls. 356/357).
A testemunha Marcos, mdico, esclareceu que orientou, por
telefone seu colega Jaime que deveria ser realizada uma
transfuso de sangue na vtima. No dia seguinte, ficou sabendo
que no foi realizada a transfuso diante do impedimento
dos pais da paciente (fls. 358/359)" (fls. 44-45). Destaquei.
Ainda que tambm contrria ao Direito e Medicina, a conduta

dos mdicos que realizaram o atendimento da adolescente se viu turbada pela
escolha em, de um lado, fazer o que o dever tico e jurdico lhes impunha, e de
outro, assumir o risco de sofrer as consequncias das ameaas recebidas.
Provavelmente vieram-lhe memria casos de aes judiciais, de natureza cvel
e penal, sofridas por mdicos e hospitais, em virtude das quais tm de
responder pelos danos morais causados aos fiis ou pelos crimes de leso
corporal e constrangimento ilegal, respectivamente descritos nos arts. 129 e
146, ambos do Cdigo Penal.
certo que o artigo 146, 3, inciso I do Cdigo Penal torna
atpica a conduta do mdico que realiza procedimento teraputico ou cirrgico,
sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada
pelo iminente risco de morte. Mas, da a deslocar a integral responsabilidade
pela morte da menina para os profissionais envolvidos no seu tratamento no
se afigura correto, pois a ao dos ora pacientes teve relevncia no
desdobramento da cadeia de condutas concorrentes para a produo do
resultado do evento criminoso. Assevero que os mdicos no apenas tiveram
de lidar com a recusa do tratamento, mas tambm com as ameaas de serem
processados judicialmente, se levassem o procedimento a efeito.
Diante da situao ftica vivida pelos envolvidos, julgo
relevante a conduta dos acusados para a concretizao do evento morte, pois
os mdicos no hesitariam em aplicar a nica alternativa restante para salvar a
adolescente, houvessem os pais consentido no tratamento indicado.
Insisto: os pacientes deliberadamente anteviram e assumiram
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o risco do evento morte, ainda que, obviamente, no o desejassem. Quanto aos
mdicos, mesmo que o dever deontolgico os vinculasse interveno
profissional, viram-se, consoante descrito na denncia, coagidos e ameaados
pelo corru e pelos pacientes, de modo a retardar a possibilidade de qualquer
interveno. E, em face da tardana da ao mdica que efetivamente no
houve a morte de Juliana se deu poucas horas depois de seu atendimento
inicial.
Reconhecer que os mdicos tentaram realizar o procedimento e
no o fizeram por determinao dos pais e, ao mesmo tempo, entender que a
conduta dos pacientes de nenhum modo concorreu para o evento morte, no se
identifica como um raciocnio compatvel e harmnico com o Direito Penal.
Ora, inibitria exatamente do que se pode adjetivar a ao
dos ora pacientes.
Divirjo, assim, da concluso a que chegou tambm o Ministro
Sebastio Reis Jnior, que creditou, com exclusividade, aos mdicos que
atenderam a adolescente e no, tambm, aos seus pais a responsabilidade
pelo falecimento da jovem enferma. Em verdade, o voto-vista no examina a
responsabilidade delitiva da conduta dos pais, notoriamente relevante como
causa concorrente para a produo do resultado morte.
Insisto: decerto que os mdicos que atenderam Juliana Bonfim
de Souza incorreram em omisso relevante e determinante para o resultado
morte, pois, mesmo com o dissenso, e ainda que ameaados de serem
processados pelos pais da jovem, no poderiam descumprir o dever jurdico (e
humano) derivado do juramento de Hipcrates. Como bem assinalado no voto
da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, ausente alternativa que pudesse
tempestivamente colocar a vida da filha dos pacientes a salvo, impenderia aos
mdicos do hospital, passando por cima de qualquer obstculo, materializar a
interveno que restasse.
Mas a pergunta a fazer : houve alguma interferncia humana
relevante para o desenvolvimento da cadeia causal omissiva, i.e., para que
os mdicos deixassem de agir como devido? A resposta, ineludivelmente,
afirmativa. Deixaram eles de agir realizando a transfuso de sangue,
indispensvel para salvar a vida de Juliana, como reconhecido no voto da
Relatora porque se sentiram intimidados, constrangidos e ameaados pelo
ostensivo comportamento tanto dos pais da paciente quanto do mdico que os
acompanhava.
Assim agindo, os pais da vtima em relao a quem,
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impende evidenciar, deve ser feita a anlise, pois so eles os pacientes neste
writ como tambm os mdicos (tanto o que os acompanhava, quanto os que
deveriam realizar a interveno necessria) contriburam, de maneira relevante,
para que a omisso mdica fosse determinante para o trgico evento final.
Logo, concorreram, nos termos do art. 29 do Cdigo Penal, para o crime
ora em discusso.
Tal lgica , segundo penso, incontornvel.
O tipo de omisso de ao imprpria, como na hiptese dos
autos, exige, de acordo com o pensamento de JUAREZ CIRINO dos Santos: a
produo do resultado tpico como consequncia causal da omisso da ao
mandada (...) A relao de causalidade entre resultado e omisso da ao
mandada uma das questes problemticas da omisso de ao imprpria,
porque a ausncia de causalidade real na omisso da ao [...] suprida por
uma causalidade hipottica (...): se a realizao da ao mandada teria evitado
o resultado com probabilidade prxima da certeza, ento o resultado
atribuvel ao autor (do ponto de vista normativo, suficiente um juzo de
causalidade adequada); em caso contrrio, o princpio in dubio pro reo impede
a atribuio do resultado. (Direito Penal, Parte Geral, 4. ed. Florianpolis:
Conceito, 2006, p. 200-201, destaquei)
Heleno Cludio FRAGOSO tambm orienta que "nos crimes
comissivos por omisso, o agente responde pelo resultado, no porque o tenha
causado, mas porque no o impediu. A indagao a ser feita apenas esta: a
ao omitida teria evitado o resultado? A resposta somente pode ser dada por
um juzo hipottico, e a afirmao somente pode fundar-se na certeza ou em
alta probabilidade, prxima da certeza. Em face da definio de nossa lei,
podemos dizer que ela equipara o no impedimento causao, considerando
como causa a omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido, ou seja,
quando, atravs de um juzo hipottico, for possvel afirmar que ao
esperada, possvel e devida, com segurana, teria impedido o resultado.
(Lies de Direito Penal . Parte Geral. 17 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.
290-291, destaquei.)
Similar a opinio dos autores Francisco MUOZ CONDE e
Cezar Roberto BITENCOURT, em traduo livre:
O delito comissivo por omisso um delito de resultado, no qual
o resultado produzido deve ser imputado ao sujeito da omisso;
para isso deve-se buscar um critrio que permita equiparar a
omisso causao do resultado [...] O que importa na
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imputao de um resultado a uma conduta omissiva ou, se
prefere a terminologia clssica, nos crimes comissivos por
omisso, a constatao de uma causalidade hipottica, dizer,
a possibilidade ftica que teve o sujeito de evitar o resultado. Se
certo ou, pelo menos muito provvel, que, se o sujeito
tivesse realizado a ao mandada o resultado no teria sido
produzido, ento se poder indagar se cabe tambm a
imputao objetiva do resultado ao sujeito da ao. (Teoria
Geral do Delito. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 113,
Destaquei.)
por isso que, para se aferir a causalidade da omisso - ensinam

Nelson HUNGRIA e Heleno Cludio FRAGOSO deve ser formulada a
seguinte pergunta:
Teria sido impedido pela ao omitida o evento subsequente?
Se afirmativa a resposta, a omisso causal em relao ao
evento" (Comentrios ao Cdigo Penal , 5 ed., vol. I, Rio de
Janeiro: Forense, 1977, p. 69)
Sob outra angulao e fazendo a ressalva de que o tema

haveria de ser enfrentado, com a necessria verticalidade, pelo juiz natural da
causa considero, em face do que consta dos autos, haver indicativos da
presena de dolo eventual na conduta dos pais da adolescente vitimada. Fao
lembrar, de acordo com a lio de Guilherme de Souza NUCCI (Cdigo Penal
Comentado. 13. ed. So Paulo: RT, 2013, p. 216), que essa espcie de dolo " a
vontade do agente dirigida a um resultado determinado, porm vislumbrando
a possibilidade de ocorrncia de um segundo resultado, no desejado, mas
admitido, unido ao primeiro." (Destaquei.)
Para corroborar, tambm me socorrendo da lio de Eugenio
Ral ZAFFARONI e Jos Henrique PIERANGELI (Manual de Direito Penal
Brasileiro V.1. 7. ed. So Paulo: RT, 2007, p. 430): "Quando uma pessoa
planeja a causalidade para obter uma finalidade, faz uma representao dos
possveis resultados concomitantes de sua conduta. Em tal caso, se confia em
que evitar ou que no sobreviro estes resultados, deparamo-nos com um
hiptese de culpa com representao (...), mas se age admitindo a
possibilidade de que sobrevenham, o caso ser de dolo eventual." Destaquei.
De qualquer sorte, cabe ao Tribunal do Jri esmiuar e
definir a conduta dos ora pacientes, com o fim de julg-los e, se for o caso,
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aplicar, ou no, a pena cabvel aos que assim reconhecerem culpados.
Isso porque, segundo salientado, observo que a denncia
descreveu, com a clareza necessria, qual conduta dos pacientes teria impedido
o resultado morte, com probabilidade prxima da certeza.
Por essas razes, o juiz singular considerou que "ao contrrio do
que postulam as Defesas, verificam-se indcios de que os acusados estariam
envolvidos e teriam concorrido para a morte da vtima Juliana Bonfim da Silva
no momento em que impediram a realizao da transfuso de sangue,
circunstncia que devero ser melhor analisadas pelo Juiz Natural do processo"
(fl. 46), motivo pelo qual pronunciou os pacientes, a fim de submet-los a
julgamento perante o Tribunal do Povo.
Conforme entendimento cedio, a pronncia consubstancia um
mero juzo de admissibilidade da acusao, razo pela qual basta que o juiz
esteja convencido da materialidade do delito e de indcios suficientes da
autoria ou de participao, consoante o disposto no artigo 413 do Cdigo de
Processo Penal.
Assim, consoante observou o juiz de primeiro grau,
"considerando que na pronncia, h um mero juzo de prelibao, pelo qual o
juiz admite a acusao sem penetrar no exame do mrito, no possvel um
exame mais aprofundado da prova, tampouco fazer qualquer meno as
agravantes, a fim de preservar o campo de atuao soberana dos jurados." (fl.
46).
Isso significa que, provada a materialidade do delito e havendo
indcios suficientes de autoria, o julgamento pelo Tribunal Popular somente
pode deixar de ocorrer, caso se verifique ser manifestamente improcedente a
acusao, o que, consoante se viu, no o caso dos autos.
Assim, entendo que caber ao Conselho de Sentena, juiz
natural da causa, decidir, com base nos elementos ftico-probatrios
amealhados aos autos, se a ao dos pacientes teria concorrido para o resultado
morte, sob pena de invadir a competncia constitucional do Tribunal do Jri.
Em outros termos, entendo que no cabe a este Superior
Tribunal, sobretudo nesta via estreita do habeas corpus , proceder a um
aprofundado exame do mrito, porquanto, em respeito ao princpio do in dubio
pro societate e ao disposto no inciso XXXVIII do artigo 5 da Constituio
Federal, a tese de que a conduta dos pacientes no teria sido penalmente
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relevante dever ser analisada pelo Tribunal do Jri.
A Corte de origem, por meio do voto condutor do acrdo do
recurso em sentido estrito, no que foi corroborado pelo julgado dos embargos
infringentes, tambm consignou (fls. 51-54):
[...] certo que a digna sentenciante confirma a existncia da .
relao de causalidade porque, "no momento em que os rus
impediram a transfuso de sangue, a vtima veio a falecer" (fls.
602). Mas, data venia, a assertiva no correta: o tratamento
poderia, talvez, ter salvo a vida da menor, mas ponto
incontroverso entre os depoentes e nos laudos mdicos (nem
haveria necessidade deles, na verdade: fato da vida) que no
havia certeza disso.
Friso, ainda, que no se trata de avaliar a causalidade ftica, pura
e simplesmente - ou seja, causalidade no sentido em que se tem
de admitir que, se o vendedor de armas no tivesse vendido o
revlver, o crime no teria sido cometido. Cuida-se, isto sim, da
causalidade jurdica, atualmente, talvez com mais propriedade embora no necessariamente com maior preciso-, chamada de
"imputao objetiva".
Um bom princpio para a resposta dado pelo, culto procurador
de justia Gilberto de Angelis, em seu brilhante parecer
(fls.736/747. Diz ele que "[o] nexo causal no pode ser excludo,
na conta de que a conduta dos acusados representou indiscutvel
condio ao advento da morte da vtima. A recusa em dar
consentimento constituir evento relevante que, tivesse ocorrido,
por certo evitaria o resultado" (fls. 746). E, para a confirmao
da existncia do dolo eventual, no se exigem mais do que duas
condies: o conhecimento concreto dos fatos e a aceitao das
possveis conseqncias. Como bem sintetiza Claus Roxin,
"(quem inclui em seus clculos a realizao de um tipo por
ele reconhecida como possvel, se que isso o dissuada de seu
plano, decidiu-se conscientemente - ainda que apenas para o
caso eventual e amide contra suas prprias esperanas de
evit-lo - contra o bem jurdico protegido pelo tipo
correspondente" (Derecho Penal-Parte Geral, tomo I, Editorial
Civitas-Madri, 1.a ed.,. 1997, pg. 425).
Pois bem. Posto isto, nada mais necessrio para mostrar o
acerto da r. sentena. Porque, com todo o respeito, creio que a
converso em diligncia determinada por esta Colenda Corte
(fls. 858/86) foi desnecessria: se houve ou no a transfuso;
quando, eventualmente , se deu; quem a realizou, como se
procedeu a ela e por ordem de quem (fls. 860) so questes
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fticas, que, em sua maioria - como se provou pelo resultados
das diligncias - j tinham respostas nos autos, ou eram
impossveis de responder. (O mesmo se diga, alis, das repostas
dos quesitos das partes). E pouco importa o fato de a maioria
me parecer de pouca ou nenhuma importncia no deslinde
da causa, a relevncia delas, de toda a sorte, tinha de ser
decidida pelos jurados, e no por esta Turma Julgadora.
Em sntese, h evidncias bastantes de que os apelantes se
opuseram firmemente a uma transfuso de sangue; pudesse
ou no esse tratamento ser realizado sem seu consentimento,
parece certo que a conduta deles quando menos retardou o
tratamento, est comprovada, por laudo necroscpio, a morte da
vtima. dizer; h prova da materialidade do fato e indcios
suficientes de autoria e da participao; mais do que isto no se
exige para a pronncia (Cdigo de Processo Penal, art. 413). Se,
por exemplo, a prova da efetiva oposio dos apelantes ao
tratamento satisfatria ou no, algo que cabe aos jurados
decidir.
possvel, e fao minhas as palavras do eminente Des.
Cerqueira Leite, no habeas corpus impetrado pelo apelante Jos
Augusto, que este tenha agido apenas 'sobre o nimo dos
genitores da ofendida e no de molde a intimidar os mdicos'
[...]. O que se quer dizer : j que parece fora de dvida que
tanto a lei penal quanto o cdigo de tica mdica autorizam a
transfuso, em caso de iminente perigo de vida,
independentemente do consentimento de quem quer que seja,
bem possvel tenha havido culpa do hospital, que no s poderia
como deveria ter realizado, de qualquer forma, o tratamento.
Todavia - repito a existncia, ou no, de prova efetiva da
oposio ao tratamento; se essa oposio, caso tenha ocorrido,
foi ou no essencial, de alguma forma, no realizao ou
demora do tratamento; se essa demora foi no concausa
essencial morte da vtima - so, essas, questes de aprofundada
anlise da prova. Questes, portanto, que cabe ao corpo de
jurados decidir. No se olvida a dramaticidade do fato; no se
menospreza a dor dos pais e do outro apelante, amigo da famlia;
muito menos se despreza a circunstncia, que me parece bem
clara, de que culpa muito maior (embora talvez no penal) reside
na insegurana demonstrada pelo hospital no tratamento que,
repito, poderia e deveria, objetassem os pais ou no, ser
realizado.
So essas, todavia, circunstncias que no podem impedir a
aplicao da lei questo de que aqui Se trata. E a lei clara:
tratando-se, como se trata, de questes fticas de que existem
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indcios bastantes de autoria, no resta seno deixar a soluo a
cargo do corpo de jurados.
No hesito em afirmar que outra seria a soluo, se se tratasse do
exame, desde logo, do mrito da questo. Mas, ressalto ainda
uma vez, cuida-se, aqui, de mero juzo de admissibilidade, e a
meu ver impe-se, acima do respeito dor dos pais (e, sem
dvida, a do amigo do casal), o respeito competncia
constitucionalmente assegurada ao Tribunal do Jri.
III.
H quem vislumbre, em casos como este, a aplicao de eventual
perdo judicial, dado o to grave sofrimento vivenciado pelos pais da vtima,
apto a ensejar a inutilidade da funo retributiva da pena.
Caber, conforme largamente explicitado, ao juzo competente,
caso tambm entenda pela inutilidade da reprimenda penal, o emprego do
referido instituto despenalizador.
No obstante, pessoalmente considero que a justa, devida e
proporcional responsabilizao penal pelo crime perpetrado deve ser levada a
termo, uma vez que, na hiptese dos autos, remanesce, ao meu ver, a funo
preventiva da pena.
Santiago MIR PUIG (El Derecho penal en el Estado Social y
Democratico de Derecho . Barcelona: Bosch, 1994, p. 118-120) bem enfatiza,
entre outros aspectos relativos ao tema, a distino entre a retribuio e a
preveno como objetivos primordiais da sano criminal. Sublinhando a
necessidade de prevalncia do carter preventivo da pena, aduz o penalista
catalo que "se a retribuio visa ao passado e se esgota no castigo pelo fato, a
preveno visa ao futuro e objetiva inibir, mediante a cominao da pena, o
cometimento de delitos".
Conforme orienta Rogrio GRECO (Curso de Direito Penal.
Parte Geral, Volume 1, 15. ed. Niteri: Impetus, 2013, p. 477):
[...] por meio da preveno geral negativa ou preveno por
intimidao, o Estado se vale da pena por ele aplicada a fim de
demonstrar populao, que ainda no delinquiu, que, se no
forem observadas as normas editadas, esse tambm ser o seu
fim. Dessa forma, o exemplo dado pela condenao daquele que
praticou a infrao penal dirigido aos demais membros da
sociedade.
Com base nessa finalidade preventiva, considerando-se a forma
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como operada, bem como os efeitos que se procuram produzir,
as crticas com relao preveno por intimidao, segundo
Hassemer, giram em torno dos seguintes pontos:
'A intimidao como forma de preveno atenta contra a
dignidade humana, na medida em que ela converte uma
pessoa em instrumento de intimidao de outras e, alm do
mais, os efeitos dela esperados so altamente duvidosos,
porque sua verificao real escora-se, necessariamente, em
categorias empricas bastante imprecisas, tais como:
- o inequvoco conhecimento por parte de todos os cidados das
penas cominadas e das condenaes (pois do contrrio o
Direito Penal no atingiria o alvo que ele se prope) e
- a motivao dos cidados obedientes lei e assim se
comportarem precisamente em decorrncia da cominao e
aplicao de penas (pois do contrrio o Direito Penal como
instrumento de preveno seria suprfluo).'
Tambm no escapou crtica dos juristas o critrio de

preveno especial positiva ou ressocializao. A finalidade,
segundo essa concepo, a de recuperar o condenado,
fazendo sua reinsero na sociedade.
[...]
Na verdade, mesmo que passvel de crticas, os critrios
preventivos ainda podero servir sociedade, bem como ao
agente que cometeu a infrao penal, principalmente no que diz
respeito preveno especial ou ressocializao do condenado.
Devemos entender que, mais que um simples problema de
Direito Penal, a ressocializao, antes de tudo, um problema
poltico-social do Estado. (Destaquei).
Na lio de Eugenio Ral ZAFFARONI e Jos Henrique

PIRANGELI (Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral, 10. ed. So
Paulo: RT, 2013, p. 105), a questo aprofundada, em relao preveno
especial, da seguinte forma:
[...]
c) Posto que cada delito tem um significado social diferente e
que a criminalizao produto de um processo seletivo, a
preveno especial penal no pode ser rgida, mas deve
traduzir-se em uma pluralidade de objetivos concretos, que
devem adequar-se cada situao real. Socialmente, cada
criminalizao uma forma de manifestar um conflito e cada
conflito tem particularidades prprias. A preveno especial
deve ser um meio prtico de resolver tais conflitos, pois toda
rigidez apodctica tende a cair na fico e a mascarar o
conflito.
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d) A plasticidade da preveno especial penal deve permitir uma
pluralidade de solues que possibilite selecionar o sentido mais
adequado s caractersticas do conflito manifestado na
criminalizao.
O 6 do art. 5 da Conveno Americana de Direitos Humanos
estabelece que a finalidade essencial das penas privativas de
liberdade deve ser 'a reforma e a readaptao social dos
condenados'. Em geral, podemos afirmar que estes objetivos so
os de toda preveno especial penal que se dirija ao
criminalizado [...].
Se a finalidade da preveno especial fosse somente a de
conseguir que os criminalizados no voltem a delinquir, a
medida da pena seria a medida da periculosidade: quanto mais
inclinao ao delito mostrasse um indivduo, maior seria a
privao de bens jurdicos que seria objeto a ser logrado a ttulo
de preveno. [...]. No obstante, isto no ocorre assim, porque
embora a preveno especial deva ter por objeto conseguir
que os apenados no voltem a delinquir, no podemos
esquecer que este objetivo deve ser por sua vez um meio para
promover a segurana jurdica. (Destaquei.)
Postas as ideias, destaco que a doutrina no aborda o tema

voltando-se para um caso peculiar como o dos autos. A exegese , sempre,
focada na criminalidade de rua, nos sujeitos ativos mais suscetveis prtica de
delitos, na funo da pena dentro da poltica criminal.
Um caso como este rarssimo e, em um primeiro momento,
parece no merecer punio.
Na linha dos excertos doutrinrios transcritos, ressalto que no
se pretende tornar os ora pacientes um exemplo para a sociedade, de modo a
aplicar-lhes uma pena exemplar, o que atentaria contra a dignidade humana.
Muito menos se pretende puni-los para que se afastem de suas crenas ou que,
em viso simplista, para que se ressocializem, mesmo porque nada revela
tratar-se de pessoas socialmente desajustadas e tampouco perigosas ao convvio
humano. Alis, talvez at, dado o tempo j transcorrido, nem mais se alcance
qualquer punio concreta, ante a perspectiva se eventualmente condenados
pelo Tribunal Popular de ser a conduta alcanada pela prescrio.
Entretanto, a no responsabilizao penal dos pacientes tal
qual sinalizado at o momento consubstancia mensagem negativa muito clara
a toda a sociedade: a de que dogmas inerentes a uma religio ou crena
religiosa ho de prevalecer sobre o direito vida e que a norma penal, em casos
que tais, desprotege pessoas que no podem por incapacidade momentnea ou
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natural fazer opo livre sobre seu prprio destino. A preveno geral
(negativa e positiva) da funo punitiva restaria, assim, totalmente
neutralizada.
IV.
Por fim, uma reflexo.
Eximir os Testemunhas de Jeov de responsabilidade penal em
casos como o ora julgado significa conceder-lhes uma blindagem penal que o
Estado, por ser laico e sedimentado no Direito, no permite.
Em verdade, de indagar-se: como a Justia distribuiria
tratamento igualitrio, se membros de religies distintas buscassem por direitos
das mais diversas naturezas, incluindo, por que no, a descriminalizao de
uma conduta que, no fosse o embasamento religioso, tpica seria? Como seria
lidar com as crenas individuais, legitimamente fundadas em seus respectivos
textos sagrados, perante um caso concreto em que um direito fundamental haja
sido violado?
Conquanto as religies disponham cada qual de caminhos para a
alcanar a vida aps a morte, por meio de cultos, hbitos e prticas, a nenhuma
delas dado, sem a respectiva responsabilizao, impor sua f em
detrimento da sade ou integridade fsica de terceiros. Na hiptese dos
autos, o referido fundamento foi ultrajado, na medida em que uma adolescente
ficou descoberta da proteo legal que lhe era devida pelos pais, e teve a vida
ceifada em decorrncia, sim, de embate causado entre os ora pacientes e os
mdicos que lhe assistiram no momento da internao. Tudo, repito, em nome
da convico religiosa.
Dentro desse pensamento, indago: no fossem os pacientes
seguidores da religio Testemunha de Jeov, e, por qualquer outra convicco
ntima (que no a religiosa), houvessem recusado determinado procedimento
mdico que implicasse a morte de sua filha, qual seria o tratamento dado pelo
Direito Penal? Penso eu que dvidas no haveria em responsabiliz-los. O
debate no seria, creio, to profundo e delicado.
A laicidade do Estado no permite esse tratamento desigual.
VI.
vista do exposto, com a vnia dos eminentes pares que me
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antecederam, no conheo do habeas corpus e, examinando seu contedo, no
identifico constrangimento ilegal que pudesse me levar a, ex officio , conceder a
ordem postulada.
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SEXTA TURMA
HC 268.459 / SP
PROCESSO ELETRNICO
MATRIA CRIMINAL
Nmeros Origem: 00003389719938260590 2577213 3389719938260590 993990853540
EM MESA
JULGADO: 02/09/2014
Relatora
Presidente da Sesso
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. EITEL SANTIAGO DE BRITO PEREIRA
Secretrio
AUTUAO
IMPETRANTE
ADVOGADO
IMPETRADO
PACIENTE
PACIENTE
CORRU
:
:
:
:
:
:

CERTIDO
Prosseguindo no julgamento aps o voto-vista do Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz no
conhecendo do pedido de habeas corpus, sendo acompanhado pela Sra. Ministra Marilza Maynard
(Desembargadora convocada do TJ/SE), a Sexta Turma, por unanimidade, no conheceu do pedido
de habeas corpus, e em razo de empate, prevalecendo a deciso mais favorvel, concedeu ordem
de ofcio, com as observaes feitas pela Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura na data de
hoje, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior (Presidente), Rogerio Schietti Cruz (voto-vista) e
Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE) votaram com a Sra. Ministra Relatora
quanto ao no conhecimento da ordem.
O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior (Presidente) votou com a Sra. Ministra Relatora
quanto concesso da ordem de ofcio.
No participou do julgamento o Sr. Ministro Nefi Cordeiro.
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HC Testemunhas de Jeová: Liberdade Religiosa e Consentimento Do Ofendido

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HABEAS CORPUS N 268.459 - SP (2013/0106116-5)

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

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Ministra Maria Thereza de Assis Moura

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Consta do incluso Inqurito Policial que JOS AUGUSTO

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Inconformada, a defesa interps recurso em sentido estrito, tendo a Corte

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A ementa do aresto foi redigida nos seguintes termos:

Na sequncia foram opostos embargos declaratrios, rejeitados em aresto do

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Seguiram-se, embargos infringentes, que no foram acolhidos por maioria.

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Da o presente mandamus , no qual sustentam os impetrantes que a "patente

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Esta ordem foi distribuda por preveno ao AResp 182.561/SP, j

Documento: 1293470 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 28/10/2014

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Ilustrativo, ainda, o quanto constante de publicao realizada pela prpria

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Sobre a questo dos riscos da transfuso de sangue, recentemente esta Corte

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Em idntico trilho, a Justia uruguaia respeitou o direito de uma

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Na Inglaterra, mesmo em relao a um paciente adolescente, Testemunha de

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Pois bem, o cenrio retratado na ao penal era o seguinte: os pacientes,

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Alm de tal voto do Desembargador Nuevo Campos, no julgamento dos

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Por discordar da posio engendrada pela maioria, na origem, parto da

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Desta maneira, no obstante tratar-se dos pais ou responsveis, a ausncia

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contemporneo . Barcelona: Bosh, 1992, p. 252). E prossegue, aduzindo que a "finalidade

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Nmero Registro: 2013/0106116-5

ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTROS

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a vida - Homicdio Simples

Documento: 1293470 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 28/10/2014

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Esclareo, por fim, que me reservo para um exame mais detalhado

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