Turma e Ano: Flex A (2014)

Matria / Aula: Direito Administrativo / Aula 05

Professora: Luiz Oliveira Castro Jungstedt
Monitora: Mariana Simas de Oliveira

AULA 05
CONTEDO DA AULA: Agncia Reguladora. Incio de empresas estatais.

AGNCIA REGULADORA

Ainda no h uma lei geral regulando a agncia reguladora e cada uma das existentes,
criadas por lei, traz diferenas. Por exemplo, existem agncias que preveem mandatos fixos, outras de
trs ou quatro anos.
Em mbito federal h uma lei geral que regula os recursos humanos nas agncias
reguladoras: lei 9986\2000. No entanto, ela no as uniformiza.
Na falta de uma lei geral, o professor costuma fazer uso da Lei da Anatel (n. 9472\97) que
a melhor legislao em relao aos aspectos jurdicos das agncias reguladoras, que, inclusive,
oferece o regime especial das agncias.
Jos dos Santos Carvalho Filho fez a seguinte pergunta na banca do Ministrio PblicoRJ: o que caracteriza o regime especial das agncias reguladoras?
R.: A Lei 9472\97, da Anatel, em seu art.8, caput e 2, dispe:
Art. 8 Fica criada a Agncia Nacional de Telecomunicaes, entidade integrante da Administrao
Pblica Federal indireta, submetida a regime autrquico especial e vinculada ao Ministrio das
Comunicaes, com a funo de rgo regulador das telecomunicaes, com sede no Distrito
Federal, podendo estabelecer unidades regionais.
(...)
2 A natureza de autarquia especial conferida Agncia caracterizada por independncia
administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus
dirigentes e autonomia financeira.

Extraem-se do dispositivo trs informaes importantes sobre as agncias reguladoras:

(i)

Integram a administrao pblica indireta;

(ii)

So entidades autrquicas de regime especial;

(iii)

Vinculam-se ao Ministrio da rea de sua atuao. a chamada superviso

ministerial ou tutela administrativa; o elo entre qualquer entidade da
administrao indireta com a direta. Na Unio o elo feito pelos Ministrios, por
isso a vinculao ganha o nome de superviso ministerial. Muitas vezes esse elo
feito atravs de contrato de gesto.

O 2 do art.8 da Lei 9472\97 prev as caractersticas da agncia reguladora e todos os

autores elencam os mesmos atributos:
(i)

Independncia administrativa;

(ii)

Ausncia de subordinao hierrquica;

(iii)

Mandato fixo;

(iv)

Estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.

Em razo da independncia administrativa das agncias, chegou-se a ser mencionado na

doutrina que haveria um governo dentro do governo.
Celso Antnio afirmava que a criao das agncias reguladoras foi, na verdade, um golpe
eleitoral: a situao, perto de sair do poder, criaria uma agncia reguladora e nomearia com mandato
fixo um presidente. Assim, o novo governo teria que manter o presidente indicado pelo anterior.
Levando-se em consideraes situaes que realmente aconteceram no Brasil, h certa lgica na
afirmao de Celso Antnio.
Celso Antnio no se esquece de trazer um aspecto jurdico para a sua crtica.: ele alega
que mandatos fixos nas agncias reguladoras intercalados ao chefe do executivo, como o que
acontece hoje em dia, fere o princpio constitucional republicano da temporalidade dos mandatos
e, em razo dele, ele defende a seguinte tese: pode haver mandato fixo para as agncias reguladoras,
mas comea e termina quando acaba o mandato do presidente.
PGE\RJ (1998 ou 1999). Por que o mandato fixo das agncias reguladoras
inconstitucional? R.: A resposta estava em Celso Antnio: fere o princpio da temporariedade dos
mandatos. No entanto, segundo o professor h pouca chance dessa pergunta ser repetida pela PGE,
pelo fato de que ela no acha mais inconstitucional o mandato fixo. Alis, essa posio s
encontrada em Celso Antnio.
Em questes de provas importante lembrar que o mandato fixo dos dirigentes d
segurana jurdica e a agncia passa a ter independncia funcional.

 Poder normativo
Estudar agncia reguladora por Celso Antnio e Di Pietro difcil, pois eles so muito
reticentes ao poder normativo e relao delas com o governo, o que atualmente j est superado. A
afirmao de ambos no sentido de que as agncias s podem fazer atos reguladores, no inovando
no setor que regulamentam no traduz a realidade.
Atualmente j existe aceitao de que as agncias reguladoras podem inovar, criando
direitos e obrigaes sem ferir o art.5, II, da CRFB\881.
Diogo de Figueiredo, em seu livro Direito Regulatrio (ed. Renovar)2 traz da doutrina
espanhola a chamada deslegalizao ou despolitizao. Segundo o autor, esse fenmeno uma
forma de delegao do poder legislativo, nos lembrando que j existem no Brasil outras duas formas
de delegao legislativa: (i) delegao receptcia lei delegada (note-se que So Paulo e Minas
Gerais recentemente utilizaram-se da lei delegada); (ii) delegao por remisso - decreto regulamentar
(atos administrativos normativos regulamentares, esclarecendo a lei).
A ideia da deslegalizao a seguinte: o congresso percebe que no tem condio de
trabalhar determinados temas que, por serem to tcnicos e especializados, melhor criar uma
agncia regulamentadora, sendo nomeados profissionais especializados que iro regulamentar os
respectivos setores. O que a agncia regulamentar puramente matria tcnica, que, por sua
vez, ir gerar direitos e obrigaes para terceiros.
Surge, da, a chamada discricionariedade tcnica, segundo a qual a deciso normativa
deve observar a tcnica, trazendo sempre justificativas tcnicas. Savigny faz meno
discricionariedade cognitiva e volitiva; a primeira a tcnica e a segunda a poltica. O TRF1, em
determinado julgamento sobre liquidao extrajudicial, faz meno discricionariedade tcnica
chamando-a de discricionariedade ttica.
Mandato fixo
Com relao ao mandato fixo, importante falar sobre a quarentena.
Na Lei 9986\2000, o art.8 prev o perodo da quarentena de quatro meses:
Art. 8. O ex-dirigente fica impedido para o exerccio de atividades ou de prestar qualquer
servio no setor regulado pela respectiva agncia, por um perodo de quatro meses, contados
da exonerao ou do trmino do seu mandato. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.216-37, de
2001)
(...)
2 Durante o impedimento, o ex-dirigente ficar vinculado agncia, fazendo jus a remunerao
compensatria equivalente do cargo de direo que exerceu e aos benefcios a ele
inerentes. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.216-37, de 2001)
1
2

Art.5. II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; (...).
Luis Roberto Barroso faz o prefcio do livro com 60 pginas sobre Estado Gerencial.

O perodo de quatro meses mnimo, sendo de um ano a mdia nas leis especficas.
Jos dos Santos Carvalho Filho faz meno teoria da captura quando menciona a
quarenta. De acordo com essa teoria deve-se evitar que a pessoa saia da empresa (setor regulado) e
v para a agncia. Essa uma das verses da teoria da captura. Os conselhos certamente tero
membros do setor regulado, no entanto, o que deve ser evitado que o setor regulado domine a
agncia reguladora.
O art.5 da Lei 9985\00 traz uma forma para se evitar a captura, dispondo que o
Presidente, Diretor-geral ou Diretor-presidente e os demais membros do Conselho Diretor ou da
Diretoria devero passar pelo crivo do Senado Federal:
Art. 5. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do
Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) sero brasileiros, de reputao ilibada, formao
universitria e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais sero
nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, aps
aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio
Federal.

Reviso do ato normativo pelo Poder Judicirio

Pode o Poder Judicirio rever um ato administrativo normativo da agncia reguladora?
R.: A resposta afirmativa. A questo a ser aprofundada se o Poder Judicirio ter
conhecimento tcnico para isso.
Hely Lopes Meirelles fazia meno aos rgos quase judicias, como o Tribunal de Contas,
o Tribunal Martimo e o Conselho de Contribuintes. Apesar dos dois primeiros terem o nome de
tribunal nunca tiveram ligao com o Poder Judicirio. Pois bem, quantas vezes o Poder Judicirio fez
uma reviso das decises de um Tribunal de Contas, do Tribunal Martimo ou Conselho de
Contribuintes? Poucas e na maioria dos casos o Judicirio s analisa a legalidade do ato.
Uma variao a essa que esto interesse saber se cabe recurso hierrquico improprio ao
Executivo pelo ato da agncia reguladora.
Recurso hierrquico prprio
O recurso hierrquico prprio aquele que ocorre dentro da pessoa jurdica que decidiu
a questo. No entanto, se, por exemplo, o presidente da agncia nega o recurso possvel que o
interessado interponha um recurso hierrquico imprprio Unio, na figura do Ministro.
R.: Em razo da ausncia de subordinao hierrquica os cursos de Direito Administrativo
dizem que no possvel a interposio de recurso hierrquico imprprio nos casos das agncias
reguladoras.

No entanto, a AGU, no parecer n. 51\20063, afirma que o referido recurso cabvel para
controle de legalidade ou usurpao de competncia:
(...) II - Esto sujeitas reviso ministerial, de ofcio ou por provocao dos interessados, inclusive
pela apresentao de recurso hierrquico imprprio, as decises das agncias reguladoras
referentes s suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competncias
materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as polticas pblicas definidas para o
setor regulado pela Administrao direta.

A AGU chama o recurso hierrquico, nesse caso, de revisibilidade administrativa. No

possvel a revisibilidade do ato normativo da agncia, mas no caso era uma licitao e, havendo
ilegalidade, o Ministrio pode interferir. Os atos que usurpem competncia ou que sejam ilegais podem
ser revistos pelos Ministros da rea de atuao da agncia, preservando-se o ncleo do poder
normativo, mas admitindo o controle de legalidade de certos atos, at mesmo os de gesto.
Agncias reguladoras no Rio de Janeiro
Lei 4555\2005: Agncia reguladora de servios pblicos concedidos de transportes
aquavirios, ferrovirios e metrovirios e de rodovias do estado do rio de janeiro AGETRANSP.
Lei 4556\2006: agncia reguladora de energia e saneamento bsico do estado do rio de
janeiro AGENERSA.

EMPRESAS ESTATAIS

Existem quatro espcies de estatais, mas sero trabalhas a empresa pblica e a sociedade
de economia mista, pois o que se aplica para elas vale para suas subsidirias e controladas.
A pergunta quais as diferenas entre empresa pblica e sociedade de economia mista
est desaparecida dos concursos, pois atualmente o alvo so as diferenas entre empresa pblica e
sociedade de economia mista prestadoras de servios pblicos daquelas que prestam atividades
econmicas.
DL 200\67. Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se:
II - Empresa Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com
patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criado por lei para a explorao de atividade
econmica que o Governo seja levado a exercer por fra de contingncia ou de convenincia
administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redao dada pelo
Decreto-Lei n 900, de 1969)

http://www.agu.gov.br/SISTEMAS/SITE/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=8453&ID_SITE

III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado,
criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas
aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao
Indireta. (Redao dada pelo Decreto-Lei n 900, de 1969)
***
CERJ. Art.77. (...) 2 - Considera-se:
II - empresa pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado com
patrimnio prprio e capital pblico maioritariamente do Estado, criada por lei para a explorao de
atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de
convenincia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito;
III - sociedade de economia mista - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado,
criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas
aes com direito a voto pertenam em sua maioria ao Estado ou a entidade da administrao
indireta;(...)

Caractersticas

Per

Personalidade jurdica
Regime de contratao
Finalidade

Forma
Prerrogativa fiscal
Prerrogativa processual

Empresa Pblica
Sociedade de economia mista
DL. 200\67 (art.5, II)
DL 200\67 (art.5, III)
CERJ (art.77, 2,II)
CERJ (art.77, 2, III)
Direito privado.
Regime trabalhista, regulado pela CLT (art.173, 1, II, CRFB\88)
* Explorao de atividade econmica;
* Mesmo sem o DL e a CERJ reconhecerem essa atividade, elas
realizam servios pblicos.
Continua na prxima aula

A finalidade da estatal tem relevncia direta em alguns casos como, por exemplo, na
responsabilidade civil. De acordo com o art.37, 6, da CRFB\88 e constitucionalmente falando, a
estatal que presta servio pblico responde objetivamente, enquanto a estatal que exerce atividade
econmica responde subjetivamente. importante se referir constitucionalidade dessa regra, porque
nada impede que a legislao infraconstitucional estenda a responsabilidade objetiva para outros
casos.
Ex.: A Petrobrs exerce atividade econmica e se causar um dano a terceiro responder
pela teoria subjetiva da responsabilidade. Todavia, se ela causar um dano ambiental a teoria aplicvel
a objetiva, pois a Lei 6938\81, que define a poltica nacional do meio ambienta, em seu art.14, 1,
dispe:
Art.14. 1 - Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor
obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos
causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da

Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal, por
danos causados ao meio ambiente.

Pergunta de sala de aula: qual seria a teoria aplicada para o BNDS? R.: Teoria subjetiva
da responsabilidade. Quando o BNDS d crdito para atividade potencialmente causadora de
significativa degradao ambiental a responsabilidade objetiva (poluidor indireto). O fomento no
servio pblico, devendo ser ressaltada a definio do Diogo de Figueiredo do que atividade estatal
e prestao de servio encontra-se ao lado de atividade de fomento.
possvel a responsabilidade subsidiria do ente da federao criador da estatal?
Prxima aula.