EL SERVICIO PBLICO DE EDUCACIN PRESTADO

POR PARTICULARES
Jorge FERNNDEZ RUIZ
SUMARIO: I. Concepto de servicio pblico. II. Caracteres esenciales del
servicio pblico. III. La divisin del servicio pblico. IV. Formas
de gestin del servicio pblico. V. El servicio pblico y el artculo 28
constitucional. VI. La concesin de servicios pblicos y el artculo
28 constitucional. VII. El servicio pblico de educacin y el artculo 3o.
constitucional. VIII. La imparticin de educacin por particulares.

I. CONCEPTO DE SERVICIO PBLICO

La idea de servicio pblico aparece en la jurisprudencia francesa una
vez separada la jurisdiccin administrativa de la judicial, como un
factor determinante en el deslinde de competencias en los conflictos suscitados entre los tribunales de carcter administrativo y los ordinarios,
en arrts famosos como el Rotschild (6 de diciembre de 1855), el Dekeister (6 de agosto de 1861) y el clebre arrt Blanco (6 de febrero
de 1873).
Ms tarde, la nocin de servicio pblico cobr una dimensin descomunal, al ser equiparada con un criterio orgnico a toda actividad del
Estado y sealada por Len Duguit como sustituto del concepto de soberana en la fundamentacin del derecho pblico.1 Posteriormente, Gastn Jze consider al servicio pblico como equivalente a toda actividad
de la administracin2, y despus, Maurice Hauriou lo redujo a su justa
dimensin: el servicio pblico es slo una parte de la actividad de la
1 Duguit, Len, Las transformaciones del derecho publico, trad. de Adolfo Posada
y Ramn Jan, Madrid, Librera Espaola y Extranjera, 1926, pp. 106 y 107.
2 Jze, Gastn, Principios generales de derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1948, t. II, vol. 1, p. 4.

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administracin pblica.3 La locucin servicio pblico en singular o

plural tiene actualmente diversas acepciones, entre otras, la de actividad satisfactora de necesidades de carcter general, la de cargo o empleo pblico y la de actividad del Estado, as se advierte, por ejemplo,
en el texto vigente de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, en sus artculos 3o., fraccin VIII; 5o., y 27, fraccin VI,
respectivamente.
En su primera acepcin el servicio pblico se puede explicar como
toda actividad tcnica destinada a satisfacer de manera general, uniforme,
regular y continua, una necesidad de carcter general, bajo un rgimen jurdico exorbitante del derecho privado. En este sentido, la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin hace consistir al servicio pblico: en la actividad
que se desarrolla para satisfacer una necesidad colectiva de carcter econmico o cultural, mediante prestaciones que, por virtud de norma especial
del poder pblico, deben ser regulares, continuas y uniformes.4
II. CARACTERES ESENCIALES DEL SERVICIO PBLICO
De acuerdo con la doctrina, el servicio pblico debe estar dotado de
ciertos caracteres esenciales, sin los cuales se desnaturaliza o desvirta,
en consecuencia, el Estado tiene la obligacin de asegurar que dicho
servicio revista tales rasgos distintivos, para garantizar la idnea satisfaccin de la necesidad de carcter general que trata de atender, en cualquier caso en que sta se individualice, pues como apunta Marcel Waline:
El servicio pblico es el ms enrgico de los procedimientos de intervencin administrativa, la ltima ratio del Estado para asegurar la satisfaccin de una necesidad colectiva cuando la iniciativa privada, por
una razn cualquiera, no es suficiente para asegurarla .5
Los caracteres jurdicos considerados por el grueso de la doctrina
como esenciales del servicio pblico son: la generalidad, la igualdad, la
regularidad y la continuidad; algunos autores agregan la obligatoriedad,
3 Hauriou, Maurice, Prcis de droit administratif, 9a. ed., Pars, Librairie Larose et
Tenin, 1919, p. 182.
4 Suprema Corte de Justiticia de la Nacion, Ley de Vas Generales de Comunicacin,
servicio pblico en relacin con la, Apndice de Jurisprudencia de 1917 a 1965 del
Semanario Judicial de la Federacin, tercera parte, segunda sala, p. 191.
5 Waline, Marcel, Manuel Elementaire de droit administratif, Pars, Sirey, 1933, p. 333.

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otros la adaptabilidad, no falta quien mencione la permanencia y, alguien

ms la gratuidad.
1. Generalidad
La generalidad o universalidad del servicio pblico consiste en la posibilidad de que toda persona lo aproveche, previa satisfaccin de los
requisitos sealados en su normativa jurdica, sin ms lmite que el impuesto por la capacidad instalada de la infraestructura del servicio de
que se trate.
De esta suerte, la generalidad de todo servicio pblico se vincula con
los derechos humanos porque, en principio, por el slo hecho de serlo,
todo ser humano, mediante la satisfaccin de los requisitos legalmente
establecidos, tiene derecho a usar el servicio pblico, sin ms lmite que
el proveniente de su capacidad instalada.
2. Igualdad
De la misma manera, la igualdad o uniformidad es consustancial a
todo servicio pblico y estriba en el trato igual o uniforme que debe
darse indiscriminadamente a todos sus usuarios, sin que ello impida establecer diversas clases o categoras de usuarios, siempre y cuando, dentro
de cada categora se d el mismo trato a todos los comprendidos en ella.
Como en el caso de la generalidad, la igualdad o uniformidad del
servicio pblico es reconocida y apoyada por el derecho internacional
de los derechos humanos, a travs de diversos instrumentos como la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, y la Convencin Americana de Derechos
Humanos, por estar incluida en el virtual catlogo de derechos humanos.
3. Regularidad
Dado su carcter esencial de regularidad, el servicio pblico se debe
prestar con regularidad, o sea, conforme a la normativa jurdica que lo
regula. Si no se da la regularidad, por prestarse sin la observancia de
su regulacin jurdica, el servicio podr ser general y quizas uniforme,
pero irregular, es decir, anormal, anmalo y deficiente.

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En virtud de su carcter esencial de regularidad, el servicio pblico

contribuye en buena medida al rompimiento del principio secular que
eriga a la voluntad de las partes en mxima ley de los contratos, al
sustraer del mbito del consenso de los contratantes de dicho servicio,
aspectos fundamentales del mismo, como son su calendario, su horario,
sus condiciones tcnicas, sus medidas de seguridad y, en su caso, su tarifa,
los cuales no son materia de negociacin de las partes, sino mediante
acto legislativo o administrativo unilateralmente predeterminadas en
una regulacin jurdica exorbitante del derecho privado.
Conviene hacer notar que la irregularidad del servicio pblico, o sea,
la inobservancia de las normas que regulan su prestacin, independientemente de ser atribuible al prestador del mismo, tambin puede
imputarse a la autoridad a cuyo cargo est su control y vigilancia. Contra
uno y otra puede intentar accin legal el usuario del servicio, en caso
de irregularidad del mismo; por ello tiene razn Georges Vedel, cuando
afirma:
Esta accin contractual dirigida contra el que administra el servicio, que puede ser un concesionario, no supone un obstculo para los recursos abiertos
contra la Administracin de que depende el servicio y fundados en el desconocimiento por parte de la misma de sus propias obligaciones de control del
servicio.6

4. Continuidad
Mas, por antonomasia, el carcter esencial del servicio pblico es el
de continuidad, en cuya virtud dicho servicio no debe interrumpirse dentro de los horarios y de las fechas o circunstancias previstos en su propia
regulacin.
Algunos servicios pblicos tienen un programa de prestacin intermitente, sin que jurdicamente se pueda interpretar como interrumpido
el servicio cuando, conforme a dicho programa, no se realiza la prestacin del mismo, tal es el caso del servicio pblico de educacin, cuya
prestacin se programa en determinadas semanas del ao, das de la
semana y horas del da. Por ello la naturaleza de la necesidad de carcter
6 Vedel, Georges, Derecho administrativo, trad. de Juan Rincn Jurado, Madrid,
Aguilar, 1980, p. 71.

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general que cada servicio pblico est destinado a satisfacer, habr que
determinar el matiz de la continuidad del mismo; conforme a esa modalidad debe evitarse toda interrupcin y, en caso de producirse, proceder
a subsanarla para reanudar el servicio en breve plazo.
III. LA DIVISIN DEL SERVICIO PBLICO
Para resolver la polmica suscitada acerca de si el servicio pblico
se atribuye o no al Estado, el profesor italiano Arnaldo de Valles, propuso
el reconocimiento de dos tipos de servicio pblico: el propiamente dicho
o propio y el impropiamente dicho o impropio, despus llamado tambin
servicio pblico virtual.
Servicio pblico propio es el creado por la ley y atribuido al Estado,
quien lo puede prestar directamente por medio de las dependencias y
entidades de la administracin pblica, o indirectamente a travs de particulares, bajo el rgimen de concesin que les autorice a encargarse de
su prestacin.
Servicio pblico impropio o virtual es el que no est atribuido al Estado, por cuya razn el particular que pretende prestarlo no necesita concesin para encargarse de su prestacin; empero, por ser una actividad
reglada, requiere de permiso o licencia que retire el obstculo jurdico
que le impide encargarse de su prestacin.
IV. FORMAS DE GESTIN DEL SERVICIO PBLICO
En Mxico, la gestin de los servicios pblicos propiamente dichos
puede llevarse a cabo tanto por entes de derecho pblico, como por
personas de derecho privado, mediante estructuras organizacionales obviamente distintas.
1. Prestacin del servicio pblico por entes de derecho pblico
Cuando el Estado realiza la gestin directa de los servicios pblicos
asume completa y exclusivamente la responsabilidad de su prestacin,
a cuyo efecto aporta los recursos necesarios, absorbe los dficit o aprovecha los remanentes que, en su caso, resulten, para lo cual puede recurrir
a diferentes sistemas o mecanismos de prestacin.

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Figuran como las principales formas de prestacin del servicio pblico por entes de derecho pblico, la gestin por medio de la administracin pblica centralizada; la gestin mediante ente especfico pero
carente de personalidad jurdica propia, como es el rgano desconcentrado; la prestacin a travs de la personificacin del servicio pblico
por la va de la descentralizacin administrativa por servicio, cuya forma
ms conocida es la del establecimiento pblico francs, que con algunas
adecuaciones y diferentes denominaciones se incorpora al derecho positivo de muchos pases; y tambin la prestacin por medio de un fideicomiso pblico.
2. Prestacin del servicio pblico por personas
de derecho privado
Tratndose de servicios pblicos propiamente dichos, en algunos casos
su prestacin se transfiere a los particulares, mediante diferentes mecanismos entre los que descuella la concesin, merced a la cual el servicio
pblico no sale del mbito de las atribuciones de la administracin pblica, en consecuencia, sta no pierde su titularidad, por lo que prestar
el servicio indirectamente a travs del concesionario el que podr ser
una persona fsica o moral, quien tendr a su cargo los riesgos econmicos de su prestacin. Maurice Hauriou la ha definido:
La concesin es una operacin por la cual un particular se encarga, a sus
gastos, riesgos y peligros, del funcionamiento de un servicio pblico y, en su
caso, de la ejecucin de obras pblicas, gracias a la transmisin temporal de
derechos del poder pblico, de manera reglamentaria, y merced a una remuneracin prevista contractualmente, derivada de tasas que est autorizado a
percibir de los usuarios del servicio.7

V. EL SERVICIO PBLICO Y EL ARTCULO

28 CONSTITUCIONAL

Habida cuenta que entendido como actividad satisfactora de necesidades, el servicio pblico constituye una tcnica de proteccin del usuario
que se sujeta a un rgimen jurdico especial, exorbitante del derecho
7

Jze, Gaston, op. cit., nota 2, p. 4.

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privado, en su prrafo once el artculo 28 constitucional previene: La

sujecin a regmenes de servicio pblico se apegar a lo dispuesto por
la Constitucin y slo podr llevarse a cabo mediante ley .
Lo anterior significa que la creacin del servicio pblico propiamente
dicho slo puede efectuarse mediante ley.
VI. LA CONCESIN DE SERVICIOS PBLICOS
Y EL ARTCULO 28 CONSTITUCIONAL

El mismo artculo 28 constitucional, en su dcimo prrafo, determina

que la nica posibilidad de delegar en favor de particulares la prestacin
de los servicios pblicos federales propiamente dichos, es a travs de
la concesin, al preceptuar:
El Estado, sujetndose a las leyes, podr en casos de inters general, concesionar la prestacin de servicios pblicos o la explotacin, uso y aprovechamiento
de bienes de dominio de la Federacin, salvo las excepciones que las mismas
prevengan. Las leyes fijarn las modalidades y condiciones que aseguren la
eficacia de la prestacin de los servicios y la utilizacin social de los bienes,
y evitarn fenmenos de concentracin que contraren el inters pblico.

VII. EL SERVICIO PBLICO DE EDUCACIN Y EL ARTCULO

3o. CONSTITUCIONAL

Por su parte el artculo 3o. constitucional, en su fraccin VIII, dispone

que la legislacin secundaria sujete a la educacin al rgimen de servicio
pblico, al establecer:
El Congreso de la Unin, con el fin de unificar y coordinar la educacin en
toda la Repblica, expedir las leyes necesarias, destinadas a distribuir la funcin
social educativa entre la Federacin, los Estados y los Municipios, a fijar las
aportaciones econmicas correspondientes a ese servicio pblico y a sealar
las sanciones aplicables a los funcionarios que no cumplan o no hagan cumplir las
disposiciones relativas, lo mismo que a todos aquellos que las infrinjan.

Previamente, en su fraccin VI, el artculo 3o. constitucional precepta:

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Los particulares podrn impartir educacin en todos sus tipos y modalidades.

En los trminos que establezca la ley, el Estado otorgar y retirar el reconocimiento de validez oficial a los estudios que se realicen en planteles particulares. En el caso de la educacin primaria, secundaria y normal, los particulares
debern:
a) ...
b) Obtener previamente, en cada caso, la autorizacin expresa del poder
pblico, en los trminos que establezca la ley; ...

VIII. LA IMPARTICIN DE EDUCACIN

POR PARTICULARES

Pese a que la imparticin de la educacin es un servicio pblico propiamente dicho, y como tal atribuido al Estado, la Ley General de Educacin al regular en su captulo V la educacin que impartan los particulares
en lo que concierne a la educacin primaria, la secundaria, la normal y
dems para la formacin de maestros de educacin bsica, no adopta
como dispone el artculo 28 constitucional la figura jurdica de la
concesin, sino que, indebidamente, opta por la diversa figura de la autorizacin utilizable slo para la prestacin del servicio pblico virtual
o impropiamente dicho, o sea, de aqulla actividad que sin ser sometida expresamente por la ley a un rgimen de servicio pblico, satisface
una necesidad de carcter general no estando atribuida al Estado, tiene
ciertos condicionamientos jurdicos para su realizacin.
Para evitar la delegacin en favor de particulares de la prestacin del
servicio pblico de educacin primaria, secundaria y normal por la va
de la concesin, la Ley General de Educacin se vale de la ambigua
disposicin contenida en el inciso b) de la fraccin V del artculo 3o.
constitucional, en el sentido de que los particulares podrn impartir educacin previa obtencin de la autorizacin expresa del poder pblico,
autorizacin que, de acuerdo con el artculo 28 constitucional slo puede
darse por la va de la concesin.
Pero no debe interpretarse fuera de contexto el inciso b) de la fraccin VI
del artculo 3o. constitucional, pues debe tenerse presente la disposicin del
artculo 28 de la propia Constitucin que condiciona la delegacin de la
prestacin de los servicios pblicos propiamente dichos al otorgamiento de
la concesin respectiva, en los casos que la ley lo permita.

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En cuanto a la educacin distinta a la referida en el prrafo anterior,

la educacin impartida por particulares, podr obtener, de acuerdo con
el artculo 54 de la Ley General de Educacin, el reconocimiento de
validez oficial de estudios, que no es sino una forma de eludir la obligacin de realizar la delegacin de la actividad educativa a nivel superior,
por la va de la concesin.
Por ser el servicio pblico una tcnica de proteccin del usuario, siempre que se delegue su prestacin a favor de particulares debe ser bajo
el rgimen de concesin, tanto para proteger los derechos e intereses de
los usuarios como para precisar los derechos y obligaciones del concesionario, sin que el servicio pblico de educacin deba ser una excepcin.
Lo anterior evidencia la necesidad de explicar correctamente en la
legislacin secundaria los trminos de la fraccin VI del artculo 3o.
constitucional, para evitar la interpretacin sesgada que actualmente le
da la Ley General de Educacin, en abierta contradiccin a la disposicin
categrica del prrafo once del artculo 28 constitucional que establece
a la institucin de la concesin administrativa como nica forma posible
de delegar en favor de particulares la prestacin del servicio pblico
propiamente dicho, cual es el de educacin.
En consecuencia, debiera reformarse el captulo V de la Ley General
de Educacin, para regular en l los requisitos, procedimientos y dems
aspectos relativos al otorgamiento de concesiones del servicio pblico
de educacin a efecto de precisar los derechos y obligaciones de la administracin concedente, de los concesionarios y, desde luego, de los
usuarios de dicho servicio.