Jurisdio e Consenso

FERRAJOLI, Luigi. Jurisdio e consenso. In: Revista brasileira de estudos

constitucionais RBEC. Ano 4. N. 16 outubro/dezembro 2010. Belo Horizonte: Frum,
2010.
Nenhum consenso majoritrio, nem mesmo a unanimidade dos consensos, pode de fato
legitimar, em uma democracia constitucional, decises que contrariam a constituio.
Essa a grande novidade do constitucionalismo democrtico inaugurado na Europa com
as constituies rigorosas do segundo aps guerra. Entendeu-se ento que o consenso,
gozado at pelos regimes fascistas, que lhes permitiu a conquista do poder com meios
legais, no garante de maneira alguma a sobrevivncia da democracia. Foi desenhada
por isso, pelas novas constituies, aquilo que podemos definir como a esfera do
indecidvel: do indecidvel que, ou seja, a leso ou restrio dos direitos de liberdade
que nenhuma maioria pode legitimamente decidir, e do indecidvel que no, ou seja a
satisfao dos direitos sociais que nenhuma maioria pode no decidir. O que fica fora
desta esfera , desde ento, somente a esfera do decidvel, isto , das decises
legitimadas pelo consenso popular, atravs da representao poltica. (151)
O consenso no , portanto, suficiente para legitimar qualquer deciso, nem mesmo dos
poderes polticos de governo cujo exerccio (151) encontra os limites e os vnculos
expressos pelos direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos.

(...)

Exatamente por no serem (nem seria legtimo pretender que fossem) compartilhados
politicamente por todos, esses direitos so estipulados juridicamente para garantia de
todos, at contra as maiorias contingentes. Sua legitimao, diversamente daquela da
legislao ordinria, , portanto, pr-poltica. A legitimao desses direitos no reside no
fato de serem queridos por todos, mas de serem para garantia de todos: em outra
palavras, reside na igualdade como clusula do pacto de convvio social. este o
sentido, frequentemente incompreendido, de seu universalismo: ele no designa um
improvvel e inexigvel consenso universal, mas a universalidade de seus titulares, isto
o fato de que tais direitos, contrariamente aos direitos patrimoniais, so atribudos a
todos. (152)

Pertencem esfera de discricionariedade do decidvel as funes de governo, nas quais

podemos incluir tanto as funes legislativas, como aquelas stricto sensu governativas e
aquelas que lhe so auxiliares, de tipo administrativo. So, ao contrrio, institudas para
atuao e para defesa da esfera do indecidvel aquelas que podemos chamar de funes
de garantia, nas quais eu inclu seja a funo judiciria, que uma funo de garantia
secundria, seja as funes administrativas de garantia primria dos direitos de
liberdade e dos direitos sociais igualmente vinculadas lei. (152) As funes de
governo desenham o espao da poltica, cujos parmetros de avaliao so a eficincia e
a utilidade dos resultados obtidos, do ponto de vista dos interesses gerais, e cujas fontes
de legitimao so, por isso, a representao poltica e o consenso. As funes de
garantia correspondem, ao contrrio, ao espao da jurisdio e da administrao
vinculada, cujos critrios de avaliao e cujas fontes de legitimao so a retido e o
fundamento das aferies dos pressupostos legais de seu exerccio. (153)
Analisemos, ento, os fundamentos especficos da legitimao das funes
jurisdicionais, em oposio queles da representao e do consenso sobre os quais se
baseia, ao contrrio, a legitimidade democrtica das funes polticas de governo. (153)
O carter tendencialmente cognitivo da jurisdio como primeiro fundamento de sua
legitimidade
A caracterstica que junta as diversas funes de garantia a jurisdio ordinria, civil e
penal, a administrativa e a constitucional mas tambm, de forma diferente, as funes
administrativas de garantia, o fato que todas consistem na afeio de fatos ou de
situaes: a jurisdio, na aferio de violao de leis por atos ilcitos ou por atos
invlidos; as funes de garantia primria dos direitos sociais, na aferio dos
pressupostos de fato das prestaes devidas; as funes de controle e de garantia
desenvolvidas pelas chamadas autoridades independentes, na aferio dos vrios
pressupostos normativos de seu exerccio.
Quanto jurisdio, sua natureza tendencialmente cognitiva, alm de prescritiva,
claramente reconhecvel na motivao, em fato e em direito, exigida de todo provimento
judicial. As leis, os regulamentos, os negcios particulares e grande parte dos
provimentos administrativos (153) so atos apenas preceptivos, nem verdadeiros nem
falsos, cuja validade jurdica depende somente do respeito das normas sobre sua

formao e cuja legitimao poltica depende: na esfera privada, da autonomia de seus

autores; na esfera pblica, de sua oportunidade e aderncia aos interesses gerais. As
sentenas, ao contrrio, so sempre aferies de uma violao, e exigem, portanto, uma
motivao fundada em argumentos cognitivos em fato, e recognitivos em direito, de
cuja verdade, embora aproximada como qualquer verdade emprica, depende tanto sua
validade ou legitimao jurdica, quanto sua justia ou legitimao poltica: se ns
criticamos uma condenao ou uma absolvio como injustas, porque consideramos
falsas suas motivaes.
Por um lado, a natureza cognitiva da jurisdio vale ento para configur-la,
diversamente da legislao e da administrao, como aplicao substancialem vez que
com simples respeito da lei: em suma, como afirmao da lei. Por outro lado, ela vale
para garantir aquele direito fundamental especfico tutelado pela jurisdio que a
imunidade da pessoa em relao a pronunciamentos arbitrrios. Sob ambos os aspectos,
por outro lado, tambm a jurisdio se liga, assim como a legislao, vontade popular:
porque aplicao daquela vontade poltica que se manifestou tanto nas leis como nas
normas constitucionais sobre os direitos fundamentais, estipuladas umas e outras sob o
vu de ignorncia, que por isso se manifesta por meio de regras gerais e abstratas. Isso
seria suficiente para explicar o carter no consensual, nem representativo, da
legitimao dos juzes, e para fundamentar os requisitos de imparcialidade, de
terceiridade e de independncia perante todo poder, includos perante os poderes
representativos da maioria. Nenhuma maioria, nem mesmo a unanimidade dos
consensos ou dos dissensos, pode tornar verdadeiro o que falso ou falso o que
verdadeiro. Consensos ou dissensos nada acrescentam falsidade de uma motivao.
Por isso, o carter eletivo dos magistrados presente por exemplo na experincia
constitucional americana est em contradio com a fonte de legitimao da
jurisdio, assim como a elegibilidade ou pior ainda, a dependncia (154) do
ministrio pblico do executivo est em contradio com a fonte de legitimao da
jurisdio. (155)
O papel da garantia da jurisdio como segundo fundamento da sua legitimidade
Esse nexo entre verdade e validade dos atos jurisdicionais representa o primeiro
fundamento terico da separao dos poderes e da independncia do poder judicirio no
moderno estado de direito. Embora a atividade cognitiva inclua inevitavelmente opes,
convenes

momentos decisrios, no pode em princpio ser submetida a (155)

imperativos que no sejam aqueles inerentes procura da verdade. Qualquer

condicionamento de poder externo, por quanto possa ser creditado poltica e eticamente,
no somente no contribui para o alcance da verdade, mas ao contrrio, desviante de
tal fim. Sob este aspecto, o fundamento da separao e da independncia do poder
judicirio do poder poltico e do consenso popular o mesmo fundamento da liberdade
da cincia, e de sua independncia da poltica e da religio e, mas em geral, da liberdade
de manifestao do pensamento, sendo nem uma, nem outra, vinculada a algum tipo de
dependncia ou de consenso majoritrio. (156)
O exerccio do poder judicirio, tanto em suas funes julgadores como nas requerentes
(na Itlia o juiz pode exercer funo investigativa*), incide sobre os direitos e sobre as
liberdades do cidado como indivduo. Para o indivduo, o fato de que tal poder seja
exercido pela maioria no representa, por si s, nenhuma garantia (...) Talvez, pelo
menos para (a liberdade e a verdade de) quem est sujeito justia penal e, portanto,
um suposto desviante, uma legitimao majoritria do poder judicirio pode at
representar um perigo, arriscando em dar ao juzo, principalmente se for despido de
bases rigorosamente cognitivas, uma conotao partidria que contrasta com a
imparcialidade que se exige da atividade jurisdicional.
Da o segundo fundamento da independncia das funes e das instituies de garantia
que se identifica, em grande parte, com o prprio papel de tutela dos direitos
fundamentais. Exatamente por serem estes direitos universais, virtualmente contra as
maiorias e os poderes da maioria, tambm as funes e as instituies deputadas para
sua garantia devem ser, virtualmente, contra a maioria. No se pode condenar ou
absolver um cidado, prestar-lhe ou no prestar-lhe assistncia sanitria, prover ou no
prover para sua subsistncia, porque isto responde ou no responde aos interesses ou
vontade da maioria. Nenhuma maioria, (156) porquanto esmagadora, pode tornar
legtima a condenao de um inocente ou a absolvio de um culpado, a privao ou
minorao de um direito de liberdade ou, ainda, a no satisfao de um direito social. Se
queremos que as funes de garantia tenham condio de assegurar os direitos dos
indivduos, a comear pela funo judiciria, essas no podem ser expresso, nem
depender do poder da maioria, mas devem ficar sujeitas apenas lei. (157)
...
Tambm por razes funcionais, ento, enquanto as funes de governo so
discricionrias ou submetidas a diretrizes superiores, aquelas de garantia, comeando

pela jurisdio, so despidas de orientaes ou condicionamentos polticos por serem

vinculadas apenas lei. E ainda mais devem s-lo quando seu exerccio tem por objeto
o controle das irregularidades cometidas por sujeitos de poder: sobre leis e sobre outros
provimentos invlidos produzidos pelo legislador e pelo executivo; sobre os atos ilcitos
cometidos por titulares de qualquer poder, seja pblico, seja privado. claro que este
papel estaria arriscado a ser impedido por qualquer relao de dependncia direita ou
indireta, dos juzes ou do ministrio pblico de quem investido das funes de
governo. As investigaes sobre a corrupo de elementos do poder poltico u da
administrao pblica, por exemplo, seriam inimaginveis se o poder judicirio no
fosse totalmente independente. Por isso, a funo judiciria a julgadora assim com a
requerente (lembrar a diferena italiana), mas tambm a auxiliadora da polcia
configura-se como contra-poder, deputado ao controle do exerccio (157) ilegal dos
poderes. Isto no comporta nenhuma interferncia ou invaso de campo na esfera da
poltica ou naquela da economia. A jurisdio, de fato, no intervm nos espaos
legtimos destas esferas, mas apenas nos seus espaos i-legtimos quando se apresentam
como atos ilegais, ou porque invlidos ou porque ilcitos.
O garantismo como fonte de legitimao da jurisdio e de sua independncia
A fonte de legitimao da jurisdio resulta ser o rgido respeito das garantias penais e
processuais para alm da e, se necessrio, contra a vontade ou o consenso de quem
quer que seja, inclusive da maioria. (158)
O grau de legitimao da jurisdio e da sua independncia depende do grau de
efetividade das garantias prepostas para o seu exerccio (159)