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RESUMO
ABSTRACT
Keywords:
fundamental
rights;
permanent
preservation areas; right to an ecologically balanced
environment; right to build.
SUMRIO
INTRODUAO; 1 O DIREITO DE CONSTRUIR E O DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE
EQUILIBRADO: PREVISES LEGAIS; 1.1 Direito de Construir e Direito ao Meio Ambiente Ecologicamente
Equilibrado: proteo constitucional e infraconstitucional; 1.2 Funo Socioambiental das Construes
Urbanas: o direito de construir sob o vis da manuteno do equilbrio ecolgico; 2 Construes em
reas de Preservao Permanente: O CONFLITO DE DIREITOS E O USO DO CRITRIO DA PONDERAO
PARA SOLUCION-LO; 2.1 As reas de Preservao Permanente como Limitao ao Direito de
Construir; 2.2 Direitos Fundamentais em Conflito: a ponderao como uma proposta para solucionar
tal embate; CONCLUSO; REFERNCIAS.
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INTRODUO
A indstria da construo civil, como se sabe, tem experimentado um crescimento
interessante, servindo, em dada escala, ao incremento do desenvolvimento econmico do pas.
Conforme dados do IBGE, a partir do ano de 2004 resultados expressivos passaram a ser
observados, havendo um crescimento da construo nacional, at o ano de 2010, no patamar de
42,41%. Ademais, forte nos dados divulgados pelo rgo supramencionado, o PIB (Produto
Interno Bruto) da construo civil, no ano de 2012, correspondeu a 5,3% do PIB Nacional, isto ,
consolidou-se no montante aproximado de 165 bilhes de reais, marco recorde at ento, o que
demonstra a real importncia deste setor para a economia do Brasil1.
Nesse diapaso, tendo em vista a acelerao do setor da construo civil e a
urbanizao desenfreada experimentada pela populao brasileira, o desenvolvimento das
cidades tem sido comumente fruto de diversas polmicas envolvendo, inclusive, outra pauta
bastante relevante hoje em dia, qual seja o meio ambiente. Observa-se que, muitas vezes, seja
pela estrutura logstica inadequada oferecida a determinadas parcelas da populao, que no
gozam de servios bsicos de saneamento, por exemplo, seja por outros fatores que no cabe
aqui referir, uma questo bastante relevante, no que se refere s ocupaes urbanas ,
justamente, as construes, sejam elas de pouca ou alta monta financeira, em reas de
preservao permanente.
H que se destacar que todos os cidados gozam do direito de propriedade e, nsito
neste direito, encontra-se o direito de construir, portanto, nas reas urbanas. Todavia, assim
como de um lado a Constituio Federal salvaguarda o referido direito, a Carta Magna, de outro,
resguarda o direito que todos tem, tambm, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
justamente neste ponto que emerge a questo relativa s reas de preservao permanente, vez
que protegidas pelo legislador, em funo de sua importncia ecolgica, muitas vezes so palco
de construes irregulares.
H que se destacar que no ano de 2011 os nmeros no foram to expressivos, demonstrando que se est
chegando a um momento de equilbrio para o setor da construo civil. Todavia, tal fato no representa
estagnao do setor em comento, mas sim, nos termos do que foi divulgado pela CBIC Cmara Brasileira
da Indstria da Construo, o ano 2011 caracterizou-se por um processo natural de acomodao das
atividades, buscando o ponto de equilbrio sustentvel do crescimento setorial..
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Conforme prelecionam Cristiano Farias e Nelson Rosenvald, no que tange conceituao do instituto em
apreo, a propriedade um direito complexo, que se instrumentaliza pelo domnio, possibilitando ao
seu titular o exerccio de um feixe de atributos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e
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propriedade.
Aquele
que
for
proprietrio
de
um
terreno
tem,
assegurado
limitaes
de
ordem
ambiental,
devendo
ser
respeitado
outro
direito
reivindicar a coisa que lhe serve de objeto (...). O direito subjetivo de propriedade concerne relao
jurdica complexa que se forma entre aquele que detm a titularidade formal do bem (proprietrio) e a
coletividade de pessoas. Nos bens imveis, nasce a propriedade atravs do ato de registro, que a tornar
pblica e exigvel perante a sociedade..
3
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXII - garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios:
(...)
II - propriedade privada;
4
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011.
5
O Direito de Construir, em linhas gerais, na esteira do que alude Siqueira (2012, p. 108), refere-se ao
direito proteo da relao de um sujeito sobre uma edificao, cujo objeto possui as mesmas
limitaes ou restries referentes propriedade privada. Nesta senda, tratar-se- o tema apresentando
as limitaes administrativas e legais da propriedade privada como atinentes, em consequncia lgica, ao
direito de construir.
6
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv- lo para as presentes e futuras geraes.
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 30.
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destinao adequada ao bem do qual se faz proprietrio8. De forma, nesta senda, a definir o
contedo da supramencionada funo social da propriedade urbana, sobreveio o artigo 182, 2,
do mesmo Diploma Legal, preconizando os requisitos necessrios para que o proprietrio cumpra
com tal exigncia9.
Nesse diapaso, o que se verifica que a faculdade de edificar, como consequncia
direta das faculdades inerentes propriedade privada, possibilita ao proprietrio, de uma forma
especfica, cumprir com a funo social do bem a que detm o domnio. No h que se discutir,
por ora, se a vantagem auferida ser de cunho individual ou coletivo, mas somente que, na
esteira das previses legais que dizem respeito necessidade de dar ao bem uma adequada e
efetiva destinao, o direito de construir um meio para o implemento de tal exigncia.
No diferentemente o Cdigo Civil Brasileiro lidou com a questo. Conforme o 1, do
artigo 1.228, do Diploma Legal mencionado, a propriedade privada dever ser exercida em
consonncia com exigncias legais de destinao social e econmica do bem, havendo de serem
respeitados os limites de uso, gozo e disponibilidade que vierem a ferir a incolumidade
ambiental e o patrimnio histrico e cultural10. Ao que se depreende, portanto, a despeito de
ser outorgado ao proprietrio, como regra, a liberdade de usufruir e explorar sua propriedade,
de forma a implementar sua funo social, tal direito encontra-se restringido por um direito
difuso, de mesma natureza: o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado11.
No Captulo I, do Ttulo VII, tratando da Ordem Financeira e Tributria, traz a Magna Carta os princpios
gerais que devem reger a atividade econmica do pas, aludindo nos incisos II e III, do artigo 170, como
tais, a propriedade privada e a funo social da propriedade, o que demonstra a importncia a que alou o
legislador constituinte no somente ao direito de ser proprietrio, mas tambm, de cumprir com a funo
social daquilo a que se detm o domnio, relevando a conotao econmica e social que tambm possui tal
instituto.
9
O artigo referido determina o seguinte:
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme
diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da
cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.
(...)
2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de
ordenao da cidade expressas no plano diretor.
10
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e
sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a
fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a
poluio do ar e das guas.
11
O conceito de meio ambiente ecologicamente equilibrado, entende-se, no presente trabalho, como
aquele correspondente a todo e qualquer espao: urbano, cultural, ecolgico, de trabalho, etc.
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Importa, neste norte, aludir que o direito ambiental em comento est envolto de um
carter prementemente solidrio, cabendo a todos os indivduos, de forma indeterminada,
gozarem de tal prerrogativa. A partir da, o direito individual de propriedade passa a assumir
contornos, tambm, mais sociais, vez que a sua efetivao depende da adequao de seu
exerccio aos ditames de ordem ambiental.
Assim, em que pese o direito de construir, como corolrio lgico do direito de
propriedade e instrumento para efetivao da funo social da propriedade, determinada tanto
pelo Cdigo Civil quanto pela Constituio Federal, estar alado categoria de direito
fundamental, seu exerccio encontra-se, desde j, limitado pelo direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, a que todos os cidados, igualmente, tem direito12. Neste sentido,
importa concluir, preliminarmente, que, a despeito de, em regra, ser o exerccio do direito de
propriedade livre a todos os indivduos, o direito ao meio ambiente equilibrado, que da mesma
forma atine a toda a coletividade, entrava, em certa medida, o uso desmedido e irracional da
propriedade13.
Nesta senda, apressadamente, observa-se que o direito ao meio ambiente equilibrado,
saudvel e sustentvel, ocupa posio hierrquica equivalente quela ocupada pelo direito de
propriedade. A despeito de tratar-se de direitos de cunho, inicialmente, dspares (individual e
difuso), ambos ocupam o patamar de direitos fundamentais e, portanto, so constitucionalmente
assegurados a todos os indivduos, sendo justamente de tal contraponto que deflui a celeuma
jurdica a respeito de qual dos direitos em confronto deve prevalecer na prtica.
Assim, de forma a propiciar a construo de inferncias relativas a tal imbrglio,
necessrio tecer algumas ponderaes acerca da funo socioambiental das construes
urbanas, como forma de reforar a ideia de que a ndole individualista do direito de propriedade
vem sendo relativizada.
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1.2 Funo Socioambiental das Construes Urbanas: o direito de construir sob o vis
da manuteno do equilbrio ecolgico
Na esteira do que foi destacado nas linhas precedentes, afere-se que tanto o direito de
propriedade quanto o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado fazem parte da
esfera jurdica de todos os cidados, no patamar de direitos fundamentais. Contudo, em que
pese tal caracterstica, o primeiro possui um cunho mais individualista, referindo-se ao direito
que cada um tem de exercer seus direitos sobre a sua prpria propriedade e o segundo, uma vez
que atine a uma quantidade indeterminada de pessoas, encontra-se envolto de carter difuso,
transindividual.
Diferem, portanto, tais direitos nestes aspectos. Todavia, consoante j se referiu alhures,
guarnecida pela exigncia de que efetivamente cumpra com sua funo social, a propriedade
privada, com o advento da Constituio Federal de 1988, passou a apresentar no mais somente
caractersticas de ordem individual, mas tambm, de ordem social e coletivista. Relativizou-se,
assim, o conceito estanque de propriedade privada, cujo principal escopo era garantir ao seu
proprietrio vantagem econmica: uma vez que o exerccio de tal direito somente pode se dar
em atendimento a sua funo social, limita-se o uso descabido da propriedade privada.
Outrossim, h que se referir que a Lei Maior impregnou a propriedade privada de uma
outra imprescindvel funo: a funo ambiental. O j referido artigo 225, da Constituio
Federal, no inciso III, do 1, estabelece a necessidade de o Poder Pblico delimitar as reas
que necessitem de proteo especial, vedando a sua explorao e a realizao de atividades que
exponham as espcies biolgicas aos riscos da extino14. Neste diapaso, instrumentalizou
tambm a coletividade a adotar condutas condizentes com a preservao do meio ambiente e a
manuteno do equilbrio ecolgico.
14
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo
e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo
e preserv- lo para as presentes e futuras geraes.
1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico:
(...)
III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem
especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada
qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua
proteo; (Regulamento)
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Nas zonas urbanas, em especfico, tais limitaes ditadas pelo Poder Pblico como forma de efetivar a
funo socioambiental da propriedade privada, preconizadas nos artigos 182 e 183, da Constituio
Federal, foram regulamentadas pela Lei 10.257/01 (Estatuto das Cidades), pelo Plano Diretor dos
Municpios e, tambm, pela Lei de Uso e Parcelamento do Solo Urbano, dentre outros diplomas
legislativos.
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especialmente protegidos. Tais reas desempenham relevante papel na preservao dos recursos
hdricos, da paisagem, da diversidade biolgica (fauna e flora), na estabilidade geolgica e na
proteo dos solos, atravs da conteno de enchentes e da inviabilizao de processos
erosivos19. Nesse talante, mister se faz reconhecer que a sua importncia prtica est
estritamente vinculada qualidade de vida das populaes, em especial, quelas residentes nos
espaos urbanos. Impe-se admitir que a manuteno de tais espaos ambientais traduz-se no
dever de todos de administrar os recursos naturais em prol da coletividade.
Partindo, portanto, da premissa de que espaos tais merecem uma ateno especial do
legislador, a Constituio Federal, consoante j mencionado linhas acima, preconizou, como
direito difuso e fundamental, aquele atinente defesa do patrimnio ambiental e garantia de
um meio ambiente ecologicamente equilibrado, realando a necessidade de que reas que
clamem por uma proteo mais incisiva, sejam preservadas s futuras geraes atravs de atos
do Poder Pblico que visem limitao de outros direitos sobre elas20. Em virtude disso, o
direito de propriedade e, em consequncia, a faculdade de edificar sobre reas de preservao
permanente devem se submeter s limitaes legais e administrativas impostas pelo Poder
Estatal.
Primeiramente, h que se destacar que a aplicabilidade do Cdigo Florestal absolutamente
vivel para os casos em questo21. Tendo sido inteiramente incorporada pela Lei Maior, em
virtude de seus preceitos mximos de proteo ecolgica, a referida Lei Federal traz previses
especficas, no que se refere s reas especialmente protegidas em comento. Ademais, outorga,
na esteira, inclusive, do que foi preconizado na Constituio Federal, a necessidade de que a
regulamentao sobre tais reas, em casos de incidncia urbana, seja ditada pelo Poder Pblico,
atravs da elaborao de Planos Diretores e de Leis de Uso do Solo22.
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humana
predatria.
despeito
de,
em
casos
especficos
estritamente
Ressalta-se que, o 10, do artigo 4, da Lei 12.651/12, deixa claro que a existncia de normas
regulamentando o trato com as reas de preservao permanente no excluem a viabilidade de aplicao
dos preceitos carreados nos incisos do referido artigo, o que demonstra que, alm de ter sido
recepcionada integralmente pela Constituio Federal, serve de parmetro para a aferio dos limites ali
previstos.
23
O artigo 4 do Cdigo Florestal, com redao dada pela Medida Provisria n 2.166-67/2001, prev que,
em casos de utilidade pblica ou de interesses socioeconmicos, a vegetao das reas de preservao
permanente podero ser suprimidas para darem lugar construo de obras, dentre outros. A Resoluo
369/2006 do CONAMA veio, posteriormente, a regulamentar tais casos, em seu artigo 2, incisos I e II.
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2.2
que o avano humano desregrado em direo s cidades, em que pese diversas outras
consequncias que traz24, em muitos casos se d de forma a atingir reas de importncia mxima
para a manuteno do equilbrio ecolgico: as reas de preservao permanente. Como espaos
especialmente protegidos pelo legislador, em funo, propriamente, de sua vital importncia
para o bioma, h que se reconhecer que, muitas vezes, operam como uma limitao de destaque
a uma das faculdades do direito de propriedade, qual seja, o direito de construir.
O direito de construir, conforme j se aduziu linhas acima, encontra-se corporificado no
direito de propriedade e, constitui-se, portanto, em um direito fundamental, protegido pela
Constituio Federal. No cabe aqui, por conseguinte, argumentar quanto ao carter prevalente
de tal direito. Assegurado a todos os cidados de forma equnime, a faculdade de edificar em
rea prpria, encontra respaldo na liberdade de administrar a propriedade, bem como na
necessidade de garantir mesma o cumprimento de sua funo social.
De outro lado, porm, encontra-se um direito fundamental de natureza difusa,
diferentemente, em um primeiro momento, do direito individual de propriedade: o direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado. Pertencente a toda a coletividade, de forma
indeterminada, tal direito, igualmente preconizado no bojo da Constituio Federal, tem como
principal desiderato a proteo ambiental, a manuteno do equilbrio e ecolgico e,
consequentemente, a qualidade de vida de todos os indivduos.
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Na esteira do que ensina Humberto vila, em sua obra Teoria dos Princpios: A ponderao de bens
consiste num mtodo destinado a atribuir pesos a elementos que se entrelaam, sem referncia a pontos
de vista materiais que orientem esse sopesamento. Fala-se, aqui e acol, em ponderao de bens, de
valores, de princpios, de fins, de interesses. E segue inferindo que Quando se utiliza a expresso
ponderao, todos os elementos acima referidos (bens jurdicos, interesses e valores) so dignos de ser
objeto de sopesamento.
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Admitindo-se, assim, que o critrio da ponderao uma das solues para os casos de
construes em reas de preservao permanente, h que se referir que os meios perpetrados
para o alcance do fim mximo em anlise (manuteno do equilbrio ecolgico), devem ser
gerenciados de forma minuciosa, atentando-se para os casos em que a supresso de tais espaos
cedem frente a questes de utilidade pblica de interesses estatais socioeconmicos. No ,
assim, regra absoluta, mas encontra-se tal direito fortemente limitado quando atinentes a reas
de preservao permanente.
Ademais, em se tratando de casos no inclusos nos supramencionados, a possibilidade de
que se exera o direito de propriedade em reas de preservao permanente no pode ser
irremediavelmente excluda. H que se ter em mente que os direitos em confronto so
constitucionalmente protegidos, sendo equivalentes quanto a sua importncia e funcionalidade.
Neste sentido, interessante ressaltar o entendimento de Marcelo Sampaio Siqueira, em
sua obra, o qual, tratando das limitaes ao direito de construir impostas pela prpria funo
social da propriedade, aduz que a ponderao deve reger o entendimento daquele que
interpreta as leis e as aplica nos casos concretos:
A coliso de direitos, como por exemplo, a restrio ao direito de edificar com
atendimento da funo social da propriedade, abre a necessidade de uma ampla
discusso acerca do limite ao seu exerccio, devendo-se analisar o direito subjetivo
e o interesse coletivo. Um dos mtodos passveis de utilizao para resolver esse
impasse a anlise da questo luz da mxima da proporcionalidade ou da justa
medida (...). O princpio da proporcionalidade encontra-se indiretamente
positivado na Constituio de 1988, art. 5, 2, e confere ao hermeneuta o dever
de interpretar o fato jurdico mediante um juzo de ponderao (...) 26.
26
SIQUEIRA, Marcelo Sampaio. Direito de Construir: Perfil Constitucional e Restries. Curitiba: Juru,
2012, p. 129.
27
Mas isso assunto para outro momento, no cabendo aqui, adentrar nesta discusso.
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Basta concluir, por ora, que o direito de construir, em que pese intensamente limitado
nas zonas urbanas pelas reas de preservao permanente, no est, de todo, impossibilitado ou
inviabilizado. H que se atentar que tal juzo de ponderao se presta a aferir se restries tais
ao direito de construir se mostram proporcionais, entre a perda do proprietrio e o ganho da
coletividade28. Assim, respeitados o interesse coletivo e a possibilidade de compatibilizar o
exerccio de tal faculdade e a manuteno do equilbrio ao proprietrio, entende-se que atravs
de critrios de ponderao e de proporcionalidade, tais direitos, em alguns casos, podem
coexistir.
CONCLUSO
O xodo rural experimentado desde meados do sculo XIX pela populao brasileira
culminou na urbanizao de espaos territoriais diversos. Conforme dados do IBGE, h
atualmente no Brasil cerca de 5.565 (cinco mil quinhentos e sessenta e cinco) municpios e, em
muitos casos, o acelerado e desorganizado processo de urbanizao operado, deu azo a inmeros
problemas estruturais e ambientais. Por outro lado, como consequncia tambm desse processo
de ocupao e estruturao das cidades, o desenvolvimento econmico do pas foi
incrementado. A indstria da construo civil, em especfico em tais casos, sem dvida alguma,
uma das hlices que movimentam a economia brasileira.
Entretanto, o sculo XX tambm foi palco de uma preocupao da sociedade, como um
todo: o desenvolvimento econmico aliado manuteno do equilbrio ecolgico. Nesse talante,
emergiu no seio social questes relativas ao desenvolvimento sustentvel e as atenes foram
voltadas necessidade de preservar o equilbrio ambiental s futuras geraes, colocando em
conflito diversos interesses dos indivduos, uns de cunho individual, outros de cunho difuso e
coletivo.
Neste clima, portanto, uma das celeumas jurdicas que se faz presente, desde ento,
diz respeito ao conflito existente entre o direito de construir e o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, quando o cenrio de exerccio daquele primeiro se d nas
denominadas reas de preservao permanente.
28
SIQUEIRA, Marcelo Sampaio. Direito de Construir: Perfil Constitucional e Restries. Curitiba: Juru,
2012, p. 129.
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direitos em conflito deve primar pela resoluo da celeuma sob anlise, havendo que, nos casos
prticos, serem analisados, criteriosamente, os pesos e medidas de cada um dos direitos em
confronto.
Por conseguinte, atravs da confeco do presente trabalho, o qual restou construdo a
partir de algum embasamento terico e de pesquisas de carter bastante preliminar, sem
intentar esgotar o tema e sem a presuno de abordar todas as questes relativas a tamanho
imbrglio, conclui-se que, haja vista a inegvel e relevante importncia que as reas de
preservao permanente nas zonas urbanas assumem perante a manuteno do equilbrio
ecolgico, como regra geral, a prevalncia do direito fundamental ao meio ambiente saudvel e
equilibrado face ao direito individual de propriedade indiscutvel e deve, sem dvida alguma,
ser sempre o norteador da soluo de conflitos de tal natureza. Todavia, reitera-se que o
carter tambm fundamental do direito de construir deve ser devidamente sopesado, de forma a
que se averigue a possibilidade de que tal direito no fique por inteiro limitado.
O bom senso daquele que decidir a questo dever, portanto, servir de respaldo para a
ponderao adequada dos valores em conflito, procedendo-se, quando possvel, adequao do
exerccio de um em prol da efetivao de outro. Em suma, em casos especficos, os quais no
cabem aqui referir ou analisar, poder o hermeneuta se utilizar da mxima nem tanto aos cus,
nem tanto ao mar, em outros, contudo, a supremacia do interesse coletivo dever orientar a
resoluo do conflito.
REFERNCIAS
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 12.
Ed, ampliada. So Paulo: Malheiros, 2011.
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