Professional Documents
Culture Documents
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Captulo sexto
Las fuentes del derecho
En trminos contemporneos, sobre las fuentes del derecho existen tres enfoques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemtico
o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que explican la gnesis y el contenido de las normas jurdicas; el justificativo o valorativo
entraa los valores o bienes que justifican a las normas jurdicas, y el sistemtico
o formalista implica el rgimen jurdico de la creacin de las normas jurdicas.
I. Introduccin
Dice Garca Mynez que en la terminologa jurdica la palabra fuente tiene
tres acepciones, ya sea que se trate de fuentes formales, reales o histricas.
Por fuente formal se suele entender el proceso de creacin de normas jurdicas; fuente real son los factores y elementos que determinan el contenido
de tales normas, y fuente histrica son los documentos que encierran el
texto de una ley o conjunto de leyes.269 En trminos ms contemporneos
Josep Aguil Regla establece que sobre las fuentes del derecho existen tres
enfoques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemtico
o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que
explican la gnesis y el contenido de las normas jurdicas; el justificativo o
valorativo entraa los valores o bienes que justifican a las normas jurdicas,
y el sistemtico o formalista implica el rgimen jurdico de la creacin de
las normas jurdicas.270 Lo anterior significa que en esos tres niveles existen
fuentes diversas del derecho: fuentes de carcter sociolgico, axiolgico o
justificativo, y fuentes formales.
Las ideas expuestas de Garca Mynez y de Aguil nos aclaran que dentro de la temtica de las fuentes formales del derecho hablamos de la problemtica en torno al cmo y dnde nacen las normas. La cuestin no es
155
22/10/09 14:22:12
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Introduccin al estudio del derecho
22/10/09 14:22:12
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Las fuentes del derecho
22/10/09 14:22:13
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Introduccin al estudio del derecho
22/10/09 14:22:13
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Las fuentes del derecho
22/10/09 14:22:13
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Introduccin al estudio del derecho
La ley est en relacin con otras fuentes como la Constitucin, los tratados,
las decisiones judiciales y el carcter argumentativo del derecho.
De lo expuesto queda en evidencia que la disciplina de las fuentes del
derecho se extiende actualmente a la consideracin del proceso global de
produccin y aplicacin del derecho supranacional, nacional y subnacional, en donde las normas de produccin jurdica o de cambio, en la
terminologa de Hart, deben ser la materia principal de objeto y de anlisis
de cualquier teora de las fuentes. Igualmente, la interpretacin, la aplicacin
y el razonamiento jurdico desempean un papel central en la teora de las
fuentes, pues la interpretacin y aplicacin de las normas son fuentes en s
mismas y no pueden ser entendidas en un sentido mecanicista. El concepto
de fuentes no debe limitarse a contemplar las diversas categoras normativas por su origen, sino que debe analizarlas en virtud de su relacin con
otras categoras, es decir, la confluencia de varios rganos, diversidad de procedimientos de produccin, etctera. Lo que significa que cualquier teora
de fuentes es parte de la teora del ordenamiento, en la que la Constitucin
como fuente principal del sistema, desempea funciones de unificacin, validacin y de supremaca respecto al resto de las otras fuentes.280
Debe decirse que la teora de las fuentes del derecho pone tambin sobre
la mesa los modelos que sobre el derecho existen. Josep Aguil en un ejercicio de sntesis y a propsito de las fuentes y del modelo de derecho preferible, propone dos modelos de derecho que son antagnicos: en el primero, el
derecho es visto como un conjunto de normas, y en el segundo, el derecho
es considerado como argumentacin, como razonamiento justificativo.281
Las teoras del primer modelo principalmente Hart construyen
la unidad del derecho desde las normas desde arriba, desde la regla de
reconocimiento. Consideran que el legislador es el protagonista central
del derecho, que el origen del deber jurdico se halla en la relacin de sujecin y/o de autoridad, y que el derecho tiene su origen en la autoridad del
Estado. Estas teoras estiman que el gnero subalterno en el derecho es la
moral y han tratado de excluir la moral del derecho. En consecuencia, han
enfatizado la distincin entre estndares jurdicos y no jurdicos y han tendido ha sostener que el carcter jurdico de un determinado estndar puede
independizarse de su calidad moral. Para poder cerrar o unificar el derecho
por abajo recurren a la discrecionalidad, esto es, las indeterminaciones del
derecho son vistas bsicamente como delegaciones de poder para que las
autoridades jurisdiccionales acten como legisladores. En estas posiciones
resulta central la idea de que el orden jurdico es un orden social, es decir,
la estructura y el contenido del orden jurdico dependen del uso que la
160
22/10/09 14:22:14
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Las fuentes del derecho
gente hace del mismo: el derecho es una prctica social. Esta prctica social
incorpora los criterios ltimos de validez de las normas jurdicas y suele
desembocar en el reconocimiento de ciertas autoridades ltimas, que son
las autoridades no delegadas, autoridades soberanas, como el pueblo en las
Constituciones democrticas, que son autoridades reconocidas. Lo bsico
en el derecho es la convergencia en el reconocimiento de la legitimidad de
las autoridades ltimas; todo lo dems ya es secundario, interno, derivado,
relativo o, en definitiva, convencional. La funcin del jurista prctico es ser
el guardin de las estructuras legtimas de poder normativo, y por otro ser el
reproductor de la convencin social que es producto de aqullas. Sobra decir
que todas las fuentes del derecho en el primer modelo derivan de la regla de
reconocimiento y de las sucesivas delegaciones normativas de autoridad que
existen a partir de la misma.282 Es decir, las fuentes del derecho en sentido
tcnico son las normas que regulan la produccin jurdica.
El segundo modelo se distingue por construir la unidad del derecho
desde las soluciones de los casos desde abajo y se asume que el gnero
rector del derecho es la moral Dworkin. En consecuencia el protagonista central del derecho es el juez, el sentido del deber jurdico es la proteccin
de ciertos bienes y/o valores morales, el derecho tiene naturaleza axiolgica,
y que son jurdicos aquellos estndares que proveen la solucin correcta y
coherente para el caso que se trata de resolver. En el segundo modelo se
desdibuja la distincin entre moral y derecho y el ordenamiento jurdico
es una prolongacin del razonamiento moral. Estas teoras han considerado
que el gnero subalterno en el derecho es la poltica y han tratado de cerrar
el derecho por abajo, en la decisin judicial, a la discrecionalidad. Las supuestas indeterminaciones del derecho y las lagunas normativas no son tales,
los estndares jurdicos no provienen slo de actos de poder realizados por
autoridades, el derecho se cierra por arriba a travs de los elementos axiolgicos que en el derecho existen o que provienen de la moral. La coherencia
o la unidad valorativa es el criterio para identificar los estndares jurdicos.
El carcter jurdico de una norma no puede independizarse de la moral. El
derecho tambin aqu es una prctica social, en donde el derecho es el resultado de la convergencia de los miembros de la sociedad en torno al reconocimiento de ciertos bienes y/o valores morales bsicos, los cuales no son
constituidos por el derecho sino reconocidos por l. El papel del jurista es ser
el guardin de los valores y/o bienes morales. En cuanto a las normas y la relacin entre ellas, no es que no importen, pero son un elemento secundario
que depende a fin de cuentas de la coherencia valorativa de los elementos
jurdicos. Las fuentes del derecho en este modelo son desde luego axiolgi-
161
22/10/09 14:22:14
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Introduccin al estudio del derecho
162
22/10/09 14:22:14
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Las fuentes del derecho
163
22/10/09 14:22:14
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Introduccin al estudio del derecho
1. La Constitucin
En el Estado constitucional, la ley y otras fuentes primarias, secundarias y
terciarias, se encuentran sometidas a la Constitucin. En Mxico, el artculo 133 de la Constitucin establece que:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella
y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se
celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern
la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a
dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.
22/10/09 14:22:14
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Las fuentes del derecho
que posee legitimidad,291 esto es, porque ha sido reconocida por gobernantes y ciudadanos como la norma jurdica suprema. Ese reconocimiento
deviene en los Estados democrticos de los contenidos normativos de la
propia Constitucin y del procedimiento democrtico de su aprobacin;
entre otros, la creencia de que el origen y fin del poder pblico y del orden
normativo reside en la soberana popular, el establecimiento y garantas a los
derechos humanos, la promocin de los procedimientos democrticos, la
divisin del poder, etctera. El carcter obligatorio y vinculante de la Constitucin, significa que sta no contiene un catlogo de buenas intenciones
sino que sus disposiciones normativas reglas, principios y valores son de
inmediata vinculacin y cumplimiento por parte de las autoridades y ciudadanos, obviamente en los trminos que la propia Constitucin establece.
Los actos y omisiones de autoridades y particulares en contra de la Constitucin son inconstitucionales. Para enfrentar las inconstitucionalidades las
Constituciones prevn una serie de mecanismos procesales para ser defendidas. Esos instrumentos de impugnacin y procedimientos son llamados
medios de control de constitucionalidad. En muchos pases del mundo,
esos mecanismos se encargan al conocimiento de cierto tipo de tribunales
que se conocen como tribunales o cortes constitucionales, en el caso de
Mxico y hasta ahora, la encomienda la tiene el Poder Judicial de la Federacin. En nuestro pas, los ms importantes medios de control de constitucionalidad son: el juicio de amparo previsto en los artculos 103 y 107
constitucionales, las controversias constitucionales establecidas en el artculo 105 fraccin i de la Constitucin, y las acciones de inconstitucionalidad
contempladas en la fraccin ii del artculo 105 ya citado.
En el derecho comparado, la constitucionalidad de las normas y disposiciones jurdicas se verifica tambin comprobando su conformidad con las
normas formalmente constitucionales. En ocasiones, los tribunales constitucionales europeos utilizan normas secundarias como parmetro para medir
la constitucionalidad de otras normas secundarias. Esta paradjica situacin
recibe el nombre de bloque de constitucionalidad.
La nocin bloque de constitucionalidad surge de la doctrina francesa
a comienzos de la dcada de los sesenta del siglo xx para designar el conjunto de normas situadas en el nivel constitucional cuyo respeto se impone a la ley. Segn el derecho constitucional francs, componen el bloque
de constitucionalidad la Constitucin francesa de 1958, la Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el Prembulo de la Constitucin francesa de 1946 y los principios fundamentales reconocidos en las
leyes de la Repblica.292
165
22/10/09 14:22:15
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Introduccin al estudio del derecho
166
22/10/09 14:22:15
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Las fuentes del derecho
167
22/10/09 14:22:15
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Introduccin al estudio del derecho
El cambio producido en la relacin de los Estados soberanos con otros Estados y con instituciones supranacionales como la onu o la oea, y las competencias crecientes de esas instancias en los asuntos internos de los Estados,
destacadamente en la promocin y proteccin de los derechos humanos,
aunque tambin en otros mbitos como los del comercio o la economa, ha
producido en el campo del derecho que los tratados tengan hoy en da un
lugar que antes no tenan en el sistema de fuentes. Desde el plano jurdico
son cuatro las modalidades de relacin que pueden existir entre la Constitucin, los tratados y las leyes en el derecho comparado. La primer modalidad
es la de aquellos pases que confieren a los tratados o a ciertos tratados la preeminencia sobre su derecho interno, incluida la Constitucin, tal como lo establece el artculo 46 de la Constitucin de Guatemala de 1985.294 La segunda
modalidad consiste en establecer una jerarqua similar entre la Constitucin
y el tratado; al respecto el artculo 10.2 de la Constitucin Espaola de 1978
seala: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por Espaa. La tercera modalidad
implica la superioridad de la Constitucin respecto al tratado pero la primaca
del tratado sobre las leyes; esta es la modalidad a la que se ha acogido Mxico,
con algunos matices,295 a partir de la resolucin que aprob el amparo en
revisin 1475/98 del Sindicato Nacional de Controladores de Trnsito Areo
el 11 de mayo de 1999, en donde el pleno de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin fij la supremaca de los tratados respecto a las leyes federales
y estatales. Finalmente, la cuarta modalidad es la que coloca al tratado y a la
ley en el mismo nivel jerrquico pero por debajo de la Constitucin, que es
la que estuvo en vigor en Mxico hasta hace muy pocos aos.
El paso dado por la Suprema Corte, ms haya de las crticas que podemos
hacer sobre la dudosa existencia de las leyes generales del Congreso, debe
ser completado terica y prcticamente con nuevas tesis que, por ejemplo, definan los lmites y alcances de las decisiones internas de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin por instancias internacionales como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos a la luz de los supuestos previstos en
los artculos 46, 50 y 51 del Pacto de San Jos de Costa Rica; o de las competencias de modificacin, revisin, confirmacin o revocacin de la Suprema Corte respecto a las decisiones de los paneles derivados de los tratados
de libre comercio que nuestro pas ha suscrito y ratificado. Tambin sera
importante avanzar en una teora que permita la desaplicacin del derecho
interno por parte de jueces y autoridades cuando ste sea contrario al derecho externo, principalmente en materia de derechos humanos, tal como el
168
22/10/09 14:22:16
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Las fuentes del derecho
169
22/10/09 14:22:16
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Introduccin al estudio del derecho
22/10/09 14:22:16
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Las fuentes del derecho
Son diversas las razones que explican por qu la ley sigue siendo una
fuente importante del ordenamiento. En primer lugar, porque emana de autoridades que han sido elegidas por eleccin popular a diferencia de muchas
autoridades administrativas y judiciales que no cuentan para su designacin
con el respaldo directo de los ciudadanos. En segundo lugar, porque la ley
sigue garantizando el principio de divisin de poderes e impide en principio que otras autoridades sin razn o justificacin alguna integren o creen
derecho. En tercer lugar, porque evita la arbitrariedad de las autoridades
va el principio de legalidad las autoridades slo pueden hacer lo que
la ley les faculta aunque en sistemas jurdicos diferentes al mexicano, se
prefiere hablar de un principio de juridicidad que determina que las autoridades deben actuar de conformidad con la totalidad del ordenamiento y
no necesariamente con fundamento en alguna disposicin de una ley especfica.298 En cuarto lugar, porque existen ciertas materias que slo pueden
ser normadas en ley y no a travs de otro gnero de fuentes; en Mxico, los
delitos, las penas y las contribuciones impositivas slo pueden estar previstos en ley a esta institucin se le conoce en la teora del derecho como
reserva de ley.299 En quinto lugar, la ley se debe elaborar para evitar la
aplicacin retroactiva de las normas, pues segn el artculo 14, primer prrafo de la Constitucin, a ninguna ley se dar efecto retroactivo regular
situaciones previas a la entrada en vigor de la ley con la ley que entra en
vigor en perjuicio de persona alguna. En sexto lugar, la ley previene contra las disposiciones privativas aprobadas con el propsito de menoscabar
derechos fundamentales de personas especficas que prohbe el artculo 13 de la Constitucin. En sptimo lugar, porque se supone que la ley
emana de un procedimiento deliberativo, pblico y abierto, superior a otros
procedimientos normativos que carecen del nivel de deliberacin, discusin,
transparencia y apertura que tiene el procedimiento legislativo. En sntesis, la
ley reconoce al Poder Legislativo su carcter representativo de los intereses
de la nacin, tal como seala el artculo 51 de la Constitucin que establece
que los diputados son representantes de ella.
El procedimiento legislativo federal en Mxico est compuesto por siete
etapas de cumplimiento necesario para que la ley tenga en principio validez,
pues todava debe comprobarse si tiene correspondencia con la Constitucin cuando es sometida a revisin constitucional va las acciones de inconstitucionalidad, las controversias constitucionales y el juicio de amparo.
Estas siete etapas son: la iniciativa, la discusin, la aprobacin, la sancin, la
publicacin, la iniciacin de la vigencia y el refrendo ministerial. El fundamento constitucional del procedimiento legislativo federal se encuentra
en los artculos 70, 71, 72 y 92 constitucionales y a nivel secundario en los
171
22/10/09 14:22:17
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Introduccin al estudio del derecho
artculos 3 y 4 del Cdigo Civil que fijan las reglas sobre la iniciacin de la
vigencia de las leyes.
De acuerdo con el artculo 71 de la Constitucin, tienen facultad de iniciativa el presidente de la Repblica, los diputados y senadores al Congreso
de la Unin, y las legislaturas de los estados. La Constitucin seala que las
iniciativas presentadas por el presidente de la Repblica, por las legislaturas de los estados o por las diputaciones de los mismos pasarn a comisiones;
en cuanto las presentadas por diputados o los senadores de la Federacin, se
sujetarn a los trmites que designe el Reglamento de Debates. A nivel federal, en nuestro pas no existe la iniciativa legislativa popular o ciudadana
que fortalecera los derechos ciudadanos y el nivel de debate en nuestro
pas.300 Tambin se echa en falta que el Poder Judicial federal no tenga facultad de iniciativa en las materias de su competencia o, que otros rganos
previstos en la Constitucin, como los electorales carezcan tambin de ella.
La discusin consiste en los actos y procedimientos en los que los miembros de ambas Cmaras deliberan acerca de las iniciativas, para determinar si
deben o no ser aprobadas. El primer prrafo del artculo 72 constitucional
establece: Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolucin no sea exclusiva
de alguna de las Cmaras, se discutir sucesivamente en ambas, observndose
el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder
en las discusiones y votaciones. La discusin de las leyes o decretos puede
comenzar en cualquiera de las cmaras, con excepcin de los proyectos que
versen sobre emprstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, los que deben discutirse primero en la Cmara de Diputados,
segn lo seala el artculo 72, fraccin H, de la Constitucin. La fraccin i
del artculo 72 constitucional indica que las iniciativas de leyes o decretos
se discutirn preferentemente en la Cmara que se presenten, a menos que
transcurra un mes desde que se pasen a la Comisin dictaminadora sin que
sta rinda dictamen, pues en tal caso el mismo proyecto de ley o decreto
puede presentarse y discutirse en la otra Cmara.
En Mxico se ha cuestionado la ausencia de deliberacin en los recintos legislativos, as como la falta de transparencia en las deliberaciones de los
legisladores. Es obvio que el proceso legislativo requiere ajustes en aras de
lograr mayor eficacia y eficiencia en los trmites parlamentarios, pero sobre todo mayor nivel de deliberacin y transparencia en las discusiones y
debates legislativos.
La aprobacin es el acto por el que las cmaras aceptan un proyecto de
ley, ya sea de manera total o parcial. Las votaciones en las cmaras de leyes o
decretos deben ser nominales, es decir, uno por uno de los legisladores debe
pronunciarse por el proyecto respectivo, ya sea a favor, en contra o con una
172
22/10/09 14:22:17
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Las fuentes del derecho
abstencin, segn reza la ltima parte del inciso C del artculo 72 constitucional. Las reglas sobre aprobacin total o parcial se encuentran previstas en
las fracciones D, E y G del artculo 72 constitucional.
Se entiende por sancin la aceptacin o aprobacin de una iniciativa
por el Poder Ejecutivo. La sancin debe ser posterior a la aprobacin del
proyecto por las cmaras. El presidente de la Repblica puede negar su sancin a un proyecto aprobado por el Congreso por ambas Cmaras. Esta
facultad recibe el nombre de veto y se encuentra regulada en las fracciones
A, B, C y J del artculo 72 y en el ltimo prrafo del artculo 70 constitucional. Los vetos pueden ser superados por las dos terceras partes del nmero
total de votos de cada una de las Cmaras.
La promulgacin consiste en el reconocimiento formal por parte del
Ejecutivo de que la ley ha sido aprobada conforme a derecho y debe ser
obedecida por sus destinatarios. Esta etapa se ha prestado a confusiones, pues
para muchos autores la promulgacin equivale a la publicacin formal de la
ley. Otros aceptan una distincin que desde nuestro punto de vista es problemtica;301 sin embargo, la fraccin C del artculo 72 constitucional alude
expresamente a la promulgacin.
La publicacin es el acto por el que la ley ya aprobada por el Congreso,
sancionada y promulgada por el Ejecutivo, se da a conocer a quienes deben
cumplirla. La publicacin se hace en el Diario Oficial de la Federacin y en los
estados en los diarios o gacetas oficiales. Sin la publicacin, la ley no puede entrar en vigencia. En el sistema federal mexicano el artculo 120 de la
Constitucin precisa que los gobernadores de los estados estn obligados a
publicar y hacer cumplir las leyes federales.
En nuestro derecho existen dos sistemas de iniciacin de la vigencia:
el sucesivo y el sincrnico. El primero se da cuando la ley en sus artculos
transitorios no fija fecha precisa para el inicio de su vigencia. En ese caso,
el artculo 3 del Cdigo Civil para el Distrito Federal establece la regla
general de que la ley entra en vigor tres das despus de su publicacin en
el Diario Oficial.302 El sistema sincrnico, por el contrario, se contempla
en el artculo 4 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, mismo que consiste en la determinacin precisa que el legislador hace de la fecha en que
debe regir una ley con tal de que la publicacin haya sido anterior. En ambos sistemas, el lapso comprendido entre el momento de la publicacin y
aquel en que la norma entra en vigor recibe el nombre de vacatio legis. Este
plazo se brinda en atencin a los destinatarios, para que estn en condiciones
de conocer la ley y de cumplirla. Lo anterior es muy relevante porque la
ignorancia de la ley no sirve de excusa para su cumplimiento,303 aunque el
artculo 21 del Cdigo Civil para el Distrito Federal indica que los indivi173
22/10/09 14:22:17
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Introduccin al estudio del derecho
duos que incumplan las leyes que ignoraban por su apartamiento de las vas
de comunicacin o por su miserable situacin econmica, pueden ser eximidos de las sanciones en que hubieren incurrido o, de ser posible, concederles un plazo para que las cumplan, siempre y cuando el Ministerio Pblico lo
solicite y se trate de leyes que no afecten directamente al inters pblico.
Un elemento fundamental para que cualquier ley sea obedecida adems
de su publicacin y del cumplimiento de la fecha para su entrada en vigor,
consiste en el refrendo ministerial. ste se encuentra previsto en el artculo 92 de la Constitucin que seala: Todos los reglamentos, decretos,
acuerdos y rdenes del presidente debern estar firmadas por el secretario
de Estado o jefe de Departamento Administrativo a que el asunto corresponda, y sin este requisito no sern obedecidos.
La ley se encuentra en vigor mientras otra ley no la abrogue o derogue.
El artculo 9 del Cdigo Civil para el Distrito Federal indica: La ley slo
queda abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles
con la ley anterior. La abrogacin implica la supresin total de un cuerpo
normativo y la derogacin la eliminacin de algunas partes del mismo.
Es importante sealar que la derogacin afecta a la vigencia de las normas limitando o constriendo en el tiempo su aplicabilidad o capacidad
regulativa. El efecto derogatorio consiste en circunscribir la eficacia de las
normas derogadas desde el momento en que entra en vigor la norma derogatoria; se trata, pues, de un efecto ex nunc o pro futuro, por eso, las relaciones que se hayan constituido al amparo de la norma derogada antes de
la derogacin siguen siendo reguladas por ella. A ese fenmeno se le llama
ultraactividad de las normas derogadas.
La derogacin de las normas es diferente a la anulacin de las normas
por declaracin de inconstitucionalidad de las mismas. Entre las diferencias ms importantes podemos anotar las siguientes: 1) la anulacin de las
leyes en los sistemas de control concentrado de constitucionalidad puede
producir efectos ex tunc (retroactivos), la derogacin opera siempre ex nunc
(o pro futuro); 2) en la inconstitucionalidad de normas, en principio, no es
posible la ultraactividad de la ley anulada; 3) puesto que cabe aplicar ultraactivamente la ley derogada, aun es posible anularla, mientras que no tiene
sentido anular (de nuevo) una ley que ha sido anulada; 4) en los sistemas
de constitucionalidad concentrados, la inconstitucionalidad o anulacin de
las normas surte sus efectos slo si media declaracin previa del Tribunal
Constitucional; en cambio, los efectos de la derogacin surgen de manera
automtica desde la entrada en vigor de la ley derogatoria, con lo que cualquier juez puede inaplicar sin ms la ley derogada.
174
22/10/09 14:22:18
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Las fuentes del derecho
175
22/10/09 14:22:18
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Introduccin al estudio del derecho
Por su parte, el artculo 107, fraccin xiii, establece el procedimiento genrico de contradiccin de tesis y seala:
Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias
en los juicios de amparo de su competencia, los ministros de la Suprema Corte
de Justicia, el procurador general de la Repblica, los mencionados tribunales o
las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas,
podrn denunciar la contradiccin ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de
que el Pleno o la sala respectiva, segn corresponda, decidan las tesis que deben
prevalecer como jurisprudencia.
Cuando las salas de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo, materia de su competencia, cualquiera de
esas salas, el Procurador General de la Repblica y las partes que intervinieron
en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentantes, podrn denunciar
la contradiccin ante la Suprema Corte de Justicia, que funcionando en pleno,
decidir cul tesis debe prevalecer.
La resolucin que pronuncien las salas o el Pleno de la Suprema Corte, en
los casos a que se refieren los dos prrafos anteriores, slo tendrn el efecto de
fijar la jurisprudencia y no afectar las situaciones jurdicas concretas derivadas
de las sentencias en los juicios en que hubiesen ocurrido la contradiccin.
22/10/09 14:22:18
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Las fuentes del derecho
22/10/09 14:22:19
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Introduccin al estudio del derecho
22/10/09 14:22:19
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Las fuentes del derecho
22/10/09 14:22:19
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Introduccin al estudio del derecho
sin este requisito no sern obedecidos. Al igual que las leyes y otras disposiciones, los reglamentos deben ser publicados, para que se conozcan y sean
cumplidos, en los diarios y gacetas oficiales, segn lo prevn los artculos 3
y 4 del Cdigo Civil para el Distrito Federal.
No slo el Ejecutivo tiene la facultad reglamentaria. Existen otras instancias, poderes, rganos y niveles de gobierno que emiten reglamentos o
disposiciones generales que no tienen carcter de ley. Por ejemplo, el artculo
94, prrafos quinto, sexto y sptimo de la ley fundamental dan competencia
a diversos rganos del Poder Judicial para emitir disposiciones generales y
acuerdos generales en el mbito de sus competencias. El Congreso general
y las legislaturas de los Estados emiten reglamentos de organizacin, funcionamiento y debates. El artculo 41, base iii, de la Constitucin confiere atribuciones al Instituto Federal Electoral para emitir el Estatuto del Servicio
Profesional Electoral y el artculo 82.1, inciso a, del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, determina la competencia del Consejo General para emitir los reglamentos interiores necesarios. El artculo
115, fraccin ii, de la Constitucin establece que los ayuntamientos tienen
competencia para aprobar, de acuerdo con las leyes en materia municipal, los
bandos de polica y gobierno, los reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdicciones,
las que tienen por propsito organizar la administracin pblica municipal,
regular las materias, procedimientos, funciones y servicios pblicos de su
competencia, y asegurar la participacin ciudadana y vecinal.
6. La costumbre
Para tener carcter jurdico y obligatorio, la costumbre precisa adems de la
repeticin de hbitos (inveterata consuetudo), la conciencia social de su carcter obligatorio. En la costumbre jurdica se aprecian dos elementos bsicos:
la repeticin de actos, el uso y la conviccin de que ese comportamiento
es obligatorio y conforme a derecho, la llamada opinio iuris seu necesitatis.309
De esta suerte, la costumbre es un uso implantado en una colectividad y
considerado por sta como jurdicamente obligatorio.
La costumbre jurdica ha representado durante muchos aos la forma
de respaldar coercitivamente determinados comportamientos, que de esta
forma dejan de ser usos sociales para transformarse en normas jurdicas. En
nuestros das el valor de la costumbre jurdica, para muchos autores, descansa
fundamentalmente en el apoyo y respaldo que a la misma dan las normas
legales. La clasificacin ms importante de la costumbre est en la relacin
180
22/10/09 14:22:20
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Las fuentes del derecho
que guarda con los preceptos legales: costumbre secundum legem (segn la ley,
en el mismo sentido que lo hace la ley); costumbres contra legem (contra la
ley), y costumbres praeter legem (fuera de la ley, regula una situacin que la ley
no ha previsto y sirve para colmar lagunas legales).
En el derecho mexicano, el artculo 10 del Cdigo Civil del Distrito
Federal establece: Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso,
costumbre o prctica en contrario. En Mxico no puede existir costumbre
derogatoria o contra legem. En ese mismo cuerpo normativo diversos preceptos aluden a la costumbre y en ocasiones a los simples usos, pero siempre en
el sentido de fuente autorizada por la ley, subordinada a la ley y de carcter
supletorio (praeter legem). Algunos ejemplos son los siguientes:
El artculo 997 del Cdigo Civil Federal dice:
Si el monte fuere tallar o de maderas de construccin, podr el usufructuario
hacer en l las talas o cortes ordinarios que hara el dueo; acomodndose en el
modo, porcin o poca de las leyes especiales o a las costumbres del lugar.
22/10/09 14:22:20
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Introduccin al estudio del derecho
que deriven de dichos ordenamientos, los principios generales del derecho, los
principios generales de justicia social que derivan del artculo 123 de la Constitucin, la jurisprudencia, la costumbre y la equidad.
Como se sabe, en materia penal, la costumbre no es fuente de derecho, porque los delitos y las penas deben estar previstos en la ley, segn lo dispone el
penltimo prrafo del artculo 14 de la Constitucin.
7. Los principios generales del derecho
El ltimo prrafo del artculo 14 de la Constitucin establece que En los
juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o
a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho. El artculo 19 del Cdigo Civil para el Distrito
Federal repite el contenido del precepto constitucional.
Debe advertirse que los principios generales del derecho no son los principios constitucionales de los que habla la teora jurdica contempornea. En
la concepcin del derecho actual, el mundo normativo se integra por valores,
principios y reglas, siendo las primeras piezas normativas de mayor entidad
e importancia que las reglas, y en donde los principios constitucionales son
previos y anteriores a las reglas. En cambio, los principios generales del derecho son una fuente subsidiaria y secundaria que se aplica en defecto de la ley
o de su interpretacin jurdica, esto es, para colmar lagunas.
Desde las perspectivas positivistas, hasta antes de la aparicin de la teora
de Ronald Dworkin en torno a los principios, caban al menos tres entendimientos distintos de los principios generales del derecho: a) los principios
susceptibles de extraerse de una norma o de un conjunto definido o determinado de normas; b) los que puedan extraerse de la totalidad de las normas
que configuran una parte del ordenamiento jurdico, y c) los que son susceptibles de ser inferidos de una institucin jurdica determinada.
182
22/10/09 14:22:20
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Las fuentes del derecho
Por su carcter difuso, desde antiguo, a los principios generales de derecho se les ha cuestionado su valor normativo; sin embargo, su importancia
es indudable para colmar lagunas jurdicas, lo que significa que corresponde
a los tribunales determinar en cada caso concreto, cuando se hace uso de un
principio general de derecho.
Se dice que:
La aceptacin de los principios implcitos depende de la aceptacin de estas
dos afirmaciones: primera, que mediante el razonamiento jurdico es posible
obtener normas a partir de otras normas, o sea, obtener una regla que es considerada premisa o consecuencia de normas vigentes; y segunda, que la regla as
obtenida constituye de verdad una regla nueva y distinta a las que constituyen
su origen, pues si fuese una simple repeticin de estas ltimas no serviran
como fuente que se aplica en defecto de ley o de costumbre.310
En resumen, podemos decir que los principios generales del derecho son
la consecuencia del proceso de integracin del derecho, es decir, de una
actividad creadora de normas, y tanto ms creadora cuanto menor es el nmero de disposiciones expresas que pueden aducirse como justificacin de
la validez de un cierto principio.
8. La doctrina
Dice Garca Mynez que se da el nombre de doctrina a los estudios de
carcter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el
propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, ya con la
finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de aplicacin.311 En
nuestro pas, la doctrina no tiene un reconocimiento formal en la Constitucin como fuente del derecho; sin embargo, su importancia no puede
desdearse, pues las opiniones de juristas de prestigio impactan a las autoridades, tanto en la elaboracin de las normas como en su interpretacin
y aplicacin.
La doctrina tiene relevancia para el derecho porque sistematiza y ordena el conocimiento jurdico, brinda herramientas para la interpretacin y
aplicacin de las normas, adems de que ayuda en la integracin de los principios generales del derecho. Tambin la doctrina puede ser un motor de
cambio en la cultura jurdica, en la transformacin del derecho. La doctrina
jurdica desempea el papel que las ciencias tienen sobre la investigacin de
los fenmenos, en este caso jurdico, no slo para conocerlos y explicarlos,
183
22/10/09 14:22:20
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Introduccin al estudio del derecho
V. Recapitulacin
En la terminologa jurdica tradicional, la palabra fuente tiene tres acepciones, ya sea que se trate de fuentes formales, reales e histricas. Por fuente
formal se suele entender el proceso de creacin de normas jurdicas; fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de tales
normas, y fuente histrica son los documentos que encierran el texto de
una ley o conjunto de leyes. En trminos ms contemporneos, sobre las
fuentes del derecho existen tres enfoques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemtico o formalista. El explicativo o social da
cuenta de los factores sociales que explican la gnesis y el contenido de las
normas jurdicas; el justificativo o valorativo entraa los valores o bienes
que justifican a las normas jurdicas, y el sistemtico o formalista implica el
rgimen jurdico de la creacin de las normas jurdicas.
Parece obvio decir que en el origen de las normas jurdicas existe siempre
una fuerza social, grupos de presin o de inters que se hacen presentes frente
al Estado y frente a la sociedad. Si se reconoce lo anterior, queda pendiente el tema de hasta dnde esas normas que surgen responden al sentir social,
a sus intereses, a los derechos humanos o a la democracia, cuestin que tiene
que ver con la legitimidad de las normas. Tambin queda pendiente el tema
de la eficacia de las normas, esto es, el problema de hasta dnde se cumplen.
Ambos asuntos, el de la legitimidad y el de la eficacia, tienen relacin con el
184
22/10/09 14:22:21
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Las fuentes del derecho
problema del origen de las normas. Las normas que nacen democrticamente, coinciden con el sentir social, y se orientan a la proteccin de los derechos
humanos, tienen ms posibilidades de ser acatadas y respetadas por los ciudadanos que aquellas otras que no tienen ningn vnculo con estos factores.
Al analizar la expresin fuente del derecho desde su terminologa jurdica
formal podemos encontrar tres significados. En el primero, podemos referirnos a fuente como facultades o poder de creacin normativa de autoridades
y particulares. En el segundo, fuente como norma de segundo grado para la
produccin de nuevas normas o fuente como el derecho objetivo mismo. En
el tercero, fuente como origen del conocimiento jurdico. Generalmente se
emplea la expresin fuente en su segunda acepcin, esto es, como las normas
de derecho objetivo que permiten la produccin de otras normas jurdicas
o, como el tipo de regulacin normativa Constitucin, ley, tratado, reglamento, etctera y hasta como las manifestaciones especficas de los tipos
de regulacin normativa (la ley X o el reglamento Y).
Las teoras de las fuentes del derecho ponen sobre la mesa los modelos
que sobre el derecho existen. Josep Aguil en un ejercicio de sntesis y a
propsito de las fuentes y del modelo de derecho preferible, propone dos
modelos de derecho que son antagnicos: en el primero, el derecho es
visto como un conjunto de normas y en el segundo, el derecho es considerado como argumentacin, como razonamiento justificativo.
La Constitucin como fuente del derecho implica dos cuestiones: la primera es la funcin de la Constitucin como fuente de fuentes, como norma
normarum, esto es, como el vrtice de las normas que da validez y unidad a
todo el ordenamiento, y la segunda, que entiende a la Constitucin como
fuente del derecho en sentido estricto, en el sentido que ella contiene normas materiales por ejemplo sobre derechos humanos o fundamentales
directamente aplicables por las autoridades a diversas relaciones jurdicas.
El fundamento normativo de la superioridad de la Constitucin en
Mxico, respecto del resto de las normas, no slo se encuentra en el artculo
133 de la misma, sino en una serie de disposiciones que contienen normas
sobre la produccin normativa que establecen los procedimientos de creacin de nuevas normas.
Hasta hace muy poco, los tratados eran considerados despectivamente
por muchos mbitos jurdicos. En nuestros das, son una de las fuentes formales ms importantes del sistema jurdico. Ello es consecuencia de la crisis
de la soberana que se vive en muchos pases del mundo y del fenmeno de
la globalizacin que tambin impacta al derecho.
En la actualidad, la ley como fuente del derecho no tiene la importancia
que tuvo en el pasado, se encuentra subordinada a la Constitucin. La ley ya
185
22/10/09 14:22:21
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Introduccin al estudio del derecho
22/10/09 14:22:21
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Las fuentes del derecho
187
22/10/09 14:22:21
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Introduccin al estudio del derecho
Cuestionario
10. Cules son las posibles relaciones entre tratados y el derecho interno
de los Estados?
188
22/10/09 14:22:21
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Las fuentes del derecho
189
22/10/09 14:22:22