MEDICALIZAO E JUDICIALIZAO DA SADE: A AMEAA SUB REPTCIA UNIVERSALIZAO DOS DIREITO SOCIAIS

MEDICALIZATION AND JUDICIALIZATION HEALTH: THE THREAT

SURREPTITIOUSLY THE RIGHT TO UNIVERSALIZATION SOCIAIS
Homero Gonalves Neto2
Renata Braga Klevenhusen3

RESUMO: O artigo trata do fenmeno social de medicalizao da vida que sucede

a partir do incio da modernidade, num perodo em que a cincia apresentou-se como
promessa de salvao do homem contra as ameaas da natureza. Diante disso, analisa
a constante parametrizao e normalizao dos comportamentos que coloca em risco
a individualidade e subjetividade do sujeito, afastando de si a noo de sade e, com
isso, provocando uma escalada das demandas judiciais em busca da proteo desse
direito previsto na Constituio.
Palavras-chave: Medicalizao da vida; hermenutica filosfica; direito sade
ABSTRACT: This paper deals with the social phenomenon of "medicalization" of
life that happens from the beginning of modernity, a time when science was
presented as a promise of salvation of man against the threats of nature. Therefore, it
was shown that the constant parameter and normalization of behavioren dangers
the subject's individuality and subjectivity, distancing itself from the notion of
health and, thus, causing an escalation of lawsuits seeking the protection of that right
under the Constitution .
Keywords: Medicalization of life; philosophical hermeneutics; right to health.

1. Introduo
O homem ps-moderno encontra-se imerso em uma sociedade altamente
tecnicista, sujeito ao controle das autoridades que dominam o poder de dizer as
verdades acerca do mundo e desacreditado em sua individualidade para alm do papel
de mero ator economicamente ativo no mundo capitalista.
Diante disso, especula-se que hoje o sujeito encontra-se subjugado por uma
medicina tambm erigida no solo frtil da modernidade, submetida mesmas mazelas

1 Este

artigo produto do projeto de pesquisa Judicializao da sade: os impactos econmicos e

sociais das decises judiciais em face do direito sade no Estado do Rio de Janeiro desenvolvido
com apoio da FAPERJ.
2
Advogado e Mestre em Direito pela Universidade Estcio de S.
3
Ps-Doutora pelo Instituto de Medicina Social (UERJ). Doutora pela UFSC. Mestre em Direito pela
UERJ, Professora do Ncleo de Ps-Graduao da Universidade Tiradentes , da Universidade Gama
Filho e da Universidade Estcio de S.

de uma revoluo tecnicista que desde o sculo XVIII investiu-se do compromisso de

livrar o homem das ameaas da natureza, especialmente da morte e das doenas que
tanto disseminaram-se aps o perodo da revoluo industrial.
A cincia mdica tem assumido papel de autoridade ungida pelo Estado como
fonte de saber legitimado pela cultura moderna, levando a se questionar como esse
saber se tornou capaz de subjugar qualquer outra fonte dissonante de seus preceitos,
criando-se uma ideologia de sade forjada nas bases do constante controle do corpo.
Assim, ao entronizar a medicina como a autoridade apta a ditar o ideais de
sade do sujeito e, dependendo essa cincia unicamente de seus prprios fundamentos
para revelar com cada vez mas preciso suas verdades, tentar concluir o estudo se
isso no foi responsvel por afastar o homem da conscincia de sua corporeidade,
causando o vazio do ser que transformou-se na angustiosa sensao de incompletude.
Da mesma forma, considerando o perfil da sociedade industrializada e
consumista, impem-se entender essa relao insidiosa que pode estar por traz de uma
ideologia de sade, cuja parametrizao sofre com o controle das autoridades
intimamente ligadas aos meios de produo capitalista.
A partir dessas consideraes, o presente artigo abordar as consequncias
dessa situao no mbito das demandas judiciais por sade. Ser avaliado o atual
estgio de Judicializao e como essa ocorre no sistema judicirio brasileiro,
possibilitando o acesso irrestrito e democrtico dos cidados, para avaliar se h como
aplicar-se a hermenutica filosfica como filtro contra excessos e distores na
interpretao do direito sade.
Baseado na observao de casos concretos e pesquisas pautadas na reviso da
bibliografia correlata, o estudo analisar os principais mtodos utilizados para a
interpretao da Constituio Federal para a concesso de prestaes assistenciais de
sade, avaliando com isso os riscos que o tecnicismo da cincia mdica pode provocar
numa sociedade controlada por ideologias ditadas pelas foras econmicas, onde uma
sensao de patologia generalizada pode estar impregnada no iderio pblico, valendose do Poder Judicirio como partcipe de num fenmeno de medicalizao da vida.
Sero abordadas ainda as origens histricas e sociais dos direitos sociais com
objetivo de demonstrar a diferena entre os interesses originrios e a atual concepo

desses direitos diante do quadro de gradual crescimento das demandas de sade, cujas
origens, especula-se esto intimamente ligadas s ideologias.

2. A Medicalizao da vida na sociedade patologizada

No obstante existam estudos que faam uma diferenciao entre os
fenmenos medicalizao e farmacologizao da vida, tratar-se-o ambas como
sinnimas, posto advirem de fato que tm uma origem sociologicamente comum, ou
seja, a entronizao dos auspcios da cincia mdica no iderio pblico e formao da
ideologia do consumo como principal via de acesso sade, apoiada no inculcamento
de uma constante sensao de um corpo patologizado.
No entanto, vale coligir a diferenciao feita por Nomia Lopes 4 , qual
contribui para uma melhor compreenso dos lindes de separao entre os termos, bem
como, para entend-los dentro do assunto que ora se prope estudar.
O fenmeno da medicalizao est relacionado com a crescente
expanso da interveno da medicina nos domnios mais privados
da vivncia humana. (...) o caso da medicalizao de
comportamentos que at ento eram exteriores ao campo da
interveno crescente de situaes e comportamentos conotados
com o desvio social tais como o alcoolismo, a violncia, ou a
toxicodependncia estendendo-se at os mais recnditos
domnios da resistncia intruso clnica, tais como a sexualidade,
a reproduo, a menopausa, a obesidade(...) Enfim, um leque
crescente de esferas do mbito privado e pblico que
progressivamente foram transitando para o foro da interveno
mdica. E pode acrescentar-se, ainda, a esta espiral de hegemonia
mdica, a prpria medicalizao do que correntemente designado
de preveno e da promoo da sade, se atendermos a toda a
panplia de exames e rastreios clnicos regulares e que as mesmas
tm vindo a ser associadas.
Porm, o fenmeno da medicalizao no se materializa apenas
nesta progressiva expanso da interveno da medicina. A
consolidao do fenmeno prende-se sobretudo com a que os
tericos da sociologia da sade tm designado como a
disseminao cultural da prpria ideologia mdica (...).
A farmacologizao remete para a dominncia dos medicamentos
nas opes teraputicas, tal como a medicalizao remete para a
dominncia das concepes mdicas na interpretao da sade e da

Nomia Lopes assina artigo que trata da diferenciao e introduo dos conceitos na sociedade
moderna, especialmente pelo advento da medicina moderna, na segunda metado do sec. XX. (LOPES,
Nomia, Medicamentos e percepes sociais do risco, Actas do Congresso Portugus de Sociologia
Sociedades Contemporneas Reflexividade e aco, Braga, Portugual: Universidade do Minho, 2004)

doena constituem dois processos socialmente indissociveis,

mas que importa manter analiticamente separados.5

Na abordagem de tema, deve-se inicialmente revisitar as ideias de Ivan Illich6,

que em 1975 j denunciava o tortuoso caminho pelo qual se seguia em direo
cultura medicalizante, forjada num contexto de avano irrefletido da medicina
moderna.
Considerando a iatrogenia como uma consequncia do avano da medicina,
Illich denunciou trs tipos dessa iatrogenia nefasta de uma cincia que expropria a
sade, apontando-as pelas vias da iatrogenia clnica, como sendo aquela que produz
resultados catastrficos para os indivduos que se utilizam das tecnologias mdica e
dela dependem unicamente; a iatrogenia social, que resulta na perda da autonomia do
grupo no uso de tcnicas de preveno e controle da sade, causando a passividade e
inrcia de um sujeito que perdeu a capacidade de se autodeterminar diante da fora da
cincia mdica; e, por fim, a iatrogenia estrutural, ingente destruidora das tradies,
culturas e rituais de sobrevivncia e combate doena, retirando a f e a crena em
meios que no sejam os tcnico-cientficos.
O absolutismo da tcnica mdica acaba por sobrep-la a qualquer outro meio
menos eficiente de cura e sua primazia revela a faceta intransigente de uma cincia
que no induz reflexo do paciente ou mesmo incentiva-o na busca por meios
alternativos que no o interventivo/medicalizante.
O traado do compromisso constitucional empreendido em favor da sade,
que encontra suas razes histricas na j referida 8 Conferncia Nacional da Sade,
v-se hoje na contingncia de oferecer resposta s pretenses de garantia de uma
sade que, em pleno sculo XXI, se v influenciada diretamente na sua delimitao,
por fenmenos outros de cunho fortemente sociolgico.
Unschuld 7aponta para a existncia de condicionantes culturais da prtica
mdica e, assim, as novas demandas postas a cada integrante de uma sociedade do

5

Ibidem.
ILLICH, Ivan, A expropriao da sade: nmesis da medicina, 3 ed., Rio de Janeiro: Editora
Nova Fronteira, 1975, p.190/191.
7 UNSCHULD, P.U. Culture and Pharmaceutics: some epistemological observations of
pharmacological systems in Ancient Europe and Medieval China. In: GEEST.;WHYTE (eds.). The
context of medicines in developing countries. Studies in pharmaceutical anthropology. Dordrecht:
Kluwer, 1988. p. 179-197
6

espetculo, transformam em patolgicas, condies que normalmente se tinha por

associada to-somente a idade, ou ainda a momentos da vida.
A sociedade constri como um desvio - suscetvel de soluo mdica comportamentos que paream de alguma forma menos consentneos com a
performance que se entende desejvel de um cidado da hipermodernidade.
De outro lado, as conquistas da medicina que do resposta teraputica a
situaes extremas, muitas vezes culminam por gerar uma presso em favor da sua
oferta para hipteses menos graves - onde a medicalizao se apresentara como um
mecanismo mais cmodo, mas nem sempre necessrio ou recomendvel. Nesse
sentido, Foucault, ao analisar a questo da resistncia aos antobiticos, conclui: De
modo geral pode-se afirmar que pelo prprio efeito dos medicamentos efeitos
positivo e teraputico produziu-se uma perturbao, para no dizer uma destruio,
do ecossistema no apenas do indivduo como tambm da prpria espcie humana.8
O modelo de racionalidade moderna permitiu que o corpo fosse considerado
como uma mquina e que a doena fosse tratada pela biomedicina de forma
mecanicista e entendida como um mau funcionamento da mquina em locais
especficos do organismo e que s poderia ser vencida com medicamentos alopticos.
Assim, os frmacos passam a ser o centro das atenes mdicas e, tambm, do
mercado, transformando a sade em mercadoria, gerando o seu uso abusivo, aumento
dos custos dos sistemas de sade e impedindo a percepo da dimenso social da
doena.
Foucault aponta para o fato da medicina contempornea intervir sobre outros
objetos que no as doenas:(...) no sculo XX os mdicos esto inventando uma
sociedade,no mais da lei, mas da norma. O que rege a sociedade no so o cdigos,
mas a perptua distino entre o normal e o anormal, a perptua empreitada de
restituir o sistema de normalidade.9

FOUCAULT, M. La crisis de la medicina o la crisis de la antimedicina. Educacin mdica y salud

(OPAS), 10(2): 152-170, 1976, p. 158

Op.cit., p. 161

No mesmo sentido, Swaan10 defende que o processo de medicalizao social

no est restrito apenas ao desenvolvimento do conhecimento mdico, mas, tambm,
a interveno mdica na soluo de conflitos, empoderando a classe para questes
sociais e morais. Desta forma, o regime mdico passou a ser o principal orientador
social, o interventor indispensvel na vida social, diminuindo o campo de autonomia
do indivduo sobre a sua vida e criando um novo modelo normalizador.
Hans Jonas conclui que esse processo de regulao social pela medicina
encarado, por vezes, como uma forma de delegao de responsabilidade ou de alvio
para a sociedade:
Mas do alvio do paciente, um objectivo inteiramente dentro da
tradio da arte mdica, facilmente se passa ao alvio da
sociedade do transtorno que lhe traz um comportamento
individual difcil entre os seus membros: ou seja, facilmente se
passa da aplicao mdica aplicao social, facto que abre um
ilimitado campo de graves possibilidades. Os melindrosos
problemas ligados regulao social, e ausncia dela, na
moderna sociedade de massas, levam a que o alargamento
daquele tipo de mtodos de manipulao a categorias no
mdicas se mostre extremamente tentador em termos de
controlo social .11
Sobre a perda da autonomia causada pelas polticas sociais de sade, Dmaso
afirma que a teraputica deveria recuperar a autonomia e no gerar uma dependncia.
O projeto de sade deve ter cunho educativo,: Educao para a vida, eis a o
projeto da poltica sanitria mais radical e coerente com o desejo humano de
autonomia 12
Para Caponi, a definio de sade dada pela OMS, autorizaria a legitimao
de determinados estados patolgicos como instrumentos de controle social:
preciso negar-se a aceitar qualquer tentativa de caracterizar os
infortnios como patologias que devem ser medicamente assistidas,
assim como preciso negar-se a admitir um conceito de sade

10

SWAAN, A. The management of normality: critical essays in health and welfare.

London:Routledge, 1990

11

JONAS, H. Tcnica e Responsabilidade: Reflexes sobre as novas tarefas da tica. In:tica,

medicina e tcnica. Lisboa: Veja, 1994. p. 53.

12

DMASO, R. Sade e Autonomia: Para uma poltica da vida. In: FLEURY, S. (org.). Sade:
Coletiva? Questionando a onipotncia do social. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1992. p. 222.

fundado em uma associao com tudo aquilo que consideramos

como moral ou existencialmente valorizvel. Ao contrrio, preciso
pensar em um conceito de sade capaz de contemplar e de integrar a
capacidade de administrar de forma autnoma essa margem de risco,
de tenso, de infidelidade e, por que no dizer, de mal-estar com a
qual todos inevitavelmente devemos conviver.13

A definio ampliada de sade do VIII CNS permite considerar como

medicalizveis todos os aspectos da existncia humana. Nesse sentido, Dworkin14
analisa a atribuio de status de doena infelicidade. Essa concepo vem
permitindo o uso abusivo de antidepressivos, sem considerar os efeitos da
artificializao da felicidade. Assim, a lgica de que a medicina seria responsvel
pela felicidade e que os aspectos perturbadores da vida seriam passveis de analgesia
qumica.
Afirma, ainda, o referido autor que o uso de psicotrpicos mais danoso do
que o consumo de lcool, pois, ao contrrio deste, o uso de antidepressivos
legitimado por uma instituio poderosa: a classe mdica. Para Dworkin, a
infelicidade necessria para que o indivduo possa rever os rumos de sua vida e
pensar nas consequncias das suas aes sobre a vida dos outros. Certamente, o uso
desenfreado de psicotrpicos representa uma ameaa e no podemos mensurar os seus
efeitos a longo prazo sobre o tecido social.
Urge repensarmos a onipotncia da medicina e a posio do frmaco como
sinnimo de sade, pois esta lgica induz o consumo indiscriminado de
medicamentos e amplia, cada vez mais, o espectro daquilo que pode e deve ser
medicalizado.
Partindo do pressuposto j denunciado, de que os males que afligem o homem
so todos eles classificveis e tratveis de acordo com a tcnica aplicvel por cada
uma das linhas de especialidades da medicina cincia-, o corpo passa a receber a
ateno visual e biolgica capaz de somatizar a experincia do indivduo na forma de
sentimentos medicalizveis.

13

CAPONI, S. Georges Canguilhem y el estatuto epistemolgico del concepto de salud. Histria,

Cincias, Sade Manguinhos, IV (2): 287-307, jul./out. 1997, p. 300.

14

DWORKIN, Ronald W. Felicidade artificial. O lado negro da nova classe feliz. Trad. de Paulo
Anthero S. Barbosa. 1. Ed. So Paulo: Planeta, 2007, p. 9-25.

Confundindo-se assim, muitas vezes, os prprios sintomas com as doenas, a

medicina anuncia seu sucesso ao extirpar a dor, eliminar o sofrimento e redefinir as
formas fsicas de pacientes atravs de uma cultura dominada pela ideologia da cura
atravs da cincia e imbuda de um esprito consumista que se inocula pela lgica
mercadolgica do hedonismo.
Assim, como bem descreve Agea, a medicina reivindica cada vez mais para si
a autoridade para dominar todos os territrios da vida, determinando ao seu alvedrio
os limites em que essas manifestaes biolgicas so aceitas como normais e
patologizando tudo que lhe anormal, porm, sem atentar-se para as demais fontes de
saber no mdico que demonstram a coerncia e naturalidade de muito desses
sentimentos.15
Assim, consignada a tendncia moderna que induz a tcnica mdica a
prosseguir avanando em direo regulao da vida em todos os seus aspectos,
encontra-se o sujeito contemporneo em vias de tornar-se escravo de uma ideologia
que lhe impe cada vez mais a supresso de sua conscincia.
Convicto de que o bem-estar mental, a disposio fsica, a beleza estereotipa, a
capacidade intelectual, o equilbrio emocional e tantas outras caractersticas
individuais so determinantes para sua aceitao e permanncia dentro do exigente
corpo social, o homem contemporneo sofre pela ameaa da constante sensao de
carregar em si alguma patologia. Portanto, para conformar-se aos ditames de perfeito
ajuste aos padres, resta ao sujeito caminhar pelas vias da medicalizao como a
nica alternativa de quem deseja ser normal.
Contudo, enquanto a camada mais abastada da populao recorre aos inmeros
tratamentos mdicos, medicamentos modernos e recursos tecnolgicos avanados em
busca da sade perfeita, aqueles muitos que desejam manter-se dentro dos mesmos
padres estticos e sanitrios idealizados encontram-se privados dessas benesses.
O que aos poucos se v uma verdadeira revoluo medicalizante, onde a
diviso classista passa a apoiar-se tambm na capacidade de acesso aos recursos mais
sofisticados da medicina, ungindo esses com o status social que lhe condicionam a
felicidade, enquanto para aqueles que possuem recursos insuficientes para

15

Ibidem.

submeterem-se aos melhores tratamentos sofrem pelo constante estigma da

fragilidade e do adoecimento.
Entretanto, ainda que os acessos sejam maiores ou menores conforme a
capacidade econmica do sujeito, a grande questo resiste por detrs dessa revoluo
e afeta todas as camadas sociais, transformando os cidados nessa quadra da histria
em fiis seguidores de uma doutrina de medicalizao. Aos poucos essa cultura
invade os postos de sade, os consultrios mdicos, as clnicas estticas e, num
momento ainda pouco evoludo do perfil social do Estado Democrtico de Direito,
avana para o aclito Poder Judicirio e ameaa o plano poltico de universalizao
do acesso sade previsto no texto da Constituio de 1988, enveredando-se
sorrateiramente pelas vias judiciais na forma de demandas por efetividade do direito
sade.
3. O direito sade e a formao e (no) implementao poltica dos direitos
sociais no Brasil.
Cabe inicialmente buscar um mtodo de interpretao judicial eficiente,
apoiado nas diretrizes constitucionais programadas pelo legislador ao longo da
evoluo do Estado Constitucional de direito, para se compreender os realces de um
verdadeiro direito sade. Sabendo-se que na atualidade esse direito torna-se to
valioso para a implementao da face social do Estado, perfaz-se igualmente
importante compreender o que se entende por sade num contexto atual de
medicalizao, visto que esto em constante confronto as vises distorcidas do que se
entende por sade e a correta interpretao desse direito fundamental.
Constatando-se, portanto, que a cincia mdica produz seus prprios padres
de normalidade, conforme avanam os artifcios tcnicos que sustentam a sua prxis,
bem como, que a sociedade fica merc do ideal de sade corroborado por aquela,
conclui-se com isso serem tambm contingentes os parmetros que apoiam esses
padres, o que urge discernir o que seria um procedimento mdico adequado ou
inadequado dentro dos contornos da ordem legal vigente.
Sabendo-se, tambm, que os limites de um Estado Provedor encontram-se
delimitados dentro de um texto legal soberano, bem como, sujeito s fronteiras
oramentrias, todo o reconhecimento das vitrias polticas e sociais se colocam em

linha de coliso com os interesses individualistas e mercantilistas. Portanto, torna-se

conveniente combater os efeitos nefastos de uma cincia medica urdida pelos
interesses privados e moldada pelo desejo liberal do livre mercado, que ainda se
enrazam na cultura jurdica brasileira.
Em mesmo sentido, tendo em vista a conformao social e democrtica do
Texto Poltico, preciso debelar a ameaa de universalizar-se um direito pelas vias
transversas do individualismo, o qual deixa a populao exposta aos assdios e
presses dos interesses liberais. A luta pela implementao dos desejos sociais visa
combater tambm a ideologia objetificadora que enaltece o cidado saudvel como
mero instrumento a servio da produo e do consumo de uma sociedade capitalista.
por esse diagnstico de que existe uma divorciada viso da sade como
resultado da objetificao do corpo e como bem-estar do ser humano que no contexto
atual faz eclodir a ameaa de que a judicializao se torne um instrumento oposto
imagem que ostenta, ou seja, como um inimigo real da verdadeira universalizao e
implementao eficiente dos recursos na promoo desse direito social fundamental
previsto na Constituio Federal de 1988.
Parte-se ento para o estudo da essncia dos direitos fundamentais como obra
da evoluo social, fruto da luta em prol dos interesses de salvaguarda dos direitos
bsicos para a existncia digna de uma comunidade jurdica e que se apresentam
como limites da interveno pblica nos lindes da vida particular, bem como,
compromissos de promoo da cidadania coletiva.
Para a preservao da sade como direito social impe-se compreender sua
exata dimenso dentro da identidade histrica e a tradio de um Estado que pretendese democrtico, mas dentro de uma ordem justa fundada na lei e no direito.
Assim, como aponta Gilmar Ferreira Mendes16 deve-se visualizar o modelo
constitucional dos direitos fundamentais como matiz composta, a um s tempo, [de]
direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva,
sendo, portanto, capazes de gerar aos cidados a proteo de sua liberdade contra

16

MENDES, Gilmar Ferreira, Os direitos fundamentais e seus mltiplos significados na ordem

constitucional, Revista Eletrnica de Direitos do Estado, Salvador: Instituto Brasileiro de Direito
Pblico, n 23, julho/agosto/setembro de 2010, encontrado em: http://www.direitodo
estado.com/revista/REDE-23-JULHO-2010-GILMAR-MENDES.pdf.

ataques externos, bem como, a prerrogativa de promoo de seus interesses pessoais

perante o Estado.
Esclarece ainda Mendes com base na teoria dos quatro status, que tais direitos
podem ser qualificados como direitos de defesa, (Abwehrrechte) destinados a
proteger determinadas posies subjetivas contra a interveno do Poder Pblico17
caminhando evolutivamente at o direitos de prestao positiva que tanto podem
referir-se a prestaes fticas de ndole positiva (faktische positive Handlungen),
quanto a prestaes normativas de ndole positiva (normative Handlungen)18.
Assim como Mendes e tambm apoiados na descrio evolutiva das
constituies modernas conforme a teoria dos status de Jellinek, Winfried Brugger e
Mnia Leal19 descrevem os perodos superados da histria para que se chegasse ao
estgio constitucional atual e que, nos seus quatros primeiros momentos, trazem a
justificativa essencial para a fundamentalizao desses direitos e garantias
individuais.
Nessa abordagem, apresentam primeiramente a fase em que h a valorizao
da soberania, onde a anarquia e a ruptura do poder poltico e religioso exigiram a
unificao nacional, com o estabelecimento de poderes soberanos os quais incidissem
sobre os domnios territoriais desse estado e recassem diretamente sobre seu povo
para regular a barbrie e proteger os cidados; nesse momento o cidado atingiu um
status subjecionis20.
Num segundo momento, descrito como de busca da liberdade, entendem como
a poca em que o indivduo alcana o status libertatis, negativus aps o grande
crescimento do poder estatal que sufocou a individualidade do cidado, resultando no
esmagamento das liberdades de exerccio de direitos contra o Estado. Vieram ento ao
socorro da sociedade a foras de libertao contra o jugo desse poder opressor, a
separao dos poderes, os direitos constitucionais contra os poderes e a secularizao

17

Ibidem.
Ibidem.
19
BRUGGER, Winfried; LEAL, Mnia Clarissa Hennig, Os direitos fundamentais nas modernas
constituies: anlise comparativa entre as constituies alem, norte-americana e brasileira, Revista
do Direito:Revista do programa de Ps-graduao Mestrado e Doutorado, Santa Cruz do Sul:
Editora da Universidade de Santa Cruz do Sul-EDUNISC, n28, jul/dez 2007.
20
Ibidem
18

que levou para o poder do Estado o domnio sobre alguns institutos at ento
considerados religiosos21.
No suficientes para fazer ceder todo o poder que estava concentrado nas
mos do Estado, os direitos continuaram a ser objeto de manipulao requerendo mais
do que a simples no interveno mas, tambm, a garantia de participao poltica
efetiva; surge com isso a fase denominada como de busca da democracia, onde os
indivduos buscaram legitimar sua participao poltica, criando o cidado com
status activus. Vieram ento os direitos de liberdade de expresso, associao,
liberdade religiosa, voto e garantias de acesso ao poder que permitiram maior abertura
para os reclamos do povo22.
Debalde essas conquistas, a omisso estatal quanto aos desejos populares e a
possibilidade de maior manifestao surtiram revelar os desejos de um povo que
sofria com a carncia de assistncia social e com os desnveis provocados pela
liberdade sustentada pela explorao dos mais fracos. Esse perodo revela o status
positivus do cidado como soluo para as fragilidades de sociedades ignoradas por
seus governos, abandonadas sorte da livre explorao mtua e impregnada de
preconceitos e discriminaes provocadas pela pobreza e marginalidade23.
Com isso destaca-se dentro desse processo histrico um primeiro momento
evolutivo de busca por liberdade frente ao Estado e a afirmao da individualidade do
sujeito, construindo-se um ncleo fundamental inviolvel de cidadania no interior da
vida em sociedade; tal conquista tributria das conquistas polticas provenientes dos
ideais da Revoluo Francesa de 1789.
Nessa esteira Carlos Simes24 delimita as caractersticas desse perodo do
Estado de direito, acentuando que em razo da origem revolucionria dos mesmos
esses so tratados como direitos de primeira gerao, ocupando-se o professor de
informar que a partir da os direitos civis deixaram de ser concebidos como

21

Ibidem
Ibidem
23
Ibidem.
24
SIMES, Carlos, Curso de direito do servio social, 3ed., So Paulo: Cortez, 2009.
22

manifestaes da vontade divina e os governantes foram responsabilizados pela

garantia de tratamento a todos com base no princpio da liberdade e da igualdade25.
Contudo, como prossegue Simes, a pobreza, a desigualdade e a expropriao
impostas aos cidados e, principalmente aos trabalhadores possibilitou o
questionamento do valor da solidariedade social, urgindo que a pretenso de bemestar social se fizesse atravs da incorporao de direitos ao texto constitucional26.
Com essa introduo de novos direitos sociais seria possvel compensar e reduzir as
desigualdades, promovendo-se a justa distribuio ou redistribuio das riquezas
sociais e naturais.
Exsurge assim o Welfare State como pretenso salvador de uma humanidade
cansada das mazelas criadas pelo liberalismo e das repercusses funestas de um
perodo histrico de miserabilidade humana, responsvel pelo florescimento da idia
de estabelecerem-se as condies de dignidade humana com a criao de direitos
sociais.27 Conforme aduz Humberto Dalla28 esses direitos so enquadrados no Direito
Constitucional como direitos de segunda dimenso em razo do perodo de
surgimento aps a instituio dos direitos de liberdade, de primeira dimenso.
Tratando-se de liberdades positivas provenientes do perodo aps o segundo
ps-guerra, cujo marco legal se deu pela Lei Fundamental de Bonn de 1949,
atualmente esses direitos sociais encontram-se objetivados na Constituio Federal de
1988, superando a simples ideia das liberdades negativas estabelecidas pelo
liberalismo, bem como, inaugurando a noo de um direito de valorizao do homem
e das instituies que lhe alam condio cidad.
Recorrendo-se ainda historigrafia no retrospecto de construo dos direitos
sociais, deita-se o estudo na identificao do surgimento do Estado Social, admitindose com Marques e Mendes29 a existncia de duas fases bem reconhecidas na formao
desse sistema de proteo social.

25

Ibidem, p. 71.
Ibidem, p. 72.
27
TELLES, Vera da Silva, Direitos Sociais: afinal do que se trata?, Belo Horizonte: Editora UFMG,
1999
28
PINHO, H. D. B. . A tutela coletiva no Brasil e a sistemtica dos novos direitos, Jurispoiesis (Rio de
Janeiro), Rio de Janeiro, v. 08, n. 1, p. 143-158, 2006.
29
MARQUES, Rosa Maria; MENDES, quilas. Democracia, sade pblica e universalidade: o difcil
caminhar. Saude soc., So Paulo, v. 16, n. 3, Dec. 2007 .
Disponvel em:
26

Assumida definitivamente como um compromisso do Estado na formao de

uma rede de proteo e preservao dos direitos responsveis pela emancipao, bem
como, pela segurana social do cidado dentro de uma sociedade dominada pelas
foras de produo capitalista, os direitos sociais tornaram-se universais.
A necessidade de se promover o desenvolvimento da sociedade conforme se
dispunha de recursos necessrios para financiamento os servios pblicos fez dos
direitos sociais uma forma de libertao dos cidados do jugo da explorao liberal,
em busca do verdadeiro exerccio de sua autonomia e individualidade.
Nesse seguir a Constituio de um Estado Democrtico no mais se apresenta
como simples garantidor da ordem liberal de proteo do individualismo, nem mesmo
como um escudo protetor das polticas assistencialistas ou de manuteno da
estabilidade poltica criada pela e para as elites; antes disso, o texto constitucional se
coloca como um norte e um dever a ser implementado dentro dos limites de um
acordo poltico de interesse social maior do que a simples liberdade, tendo como
guardio um Poder Judicirio municiado de instrumentos de implementao e aberto
aos reclamos da populao.
Ao brandir a espada da Justia como guardio do direito que se pretende
implementar, o Poder Judicirio assume o papel de bem conceber o direito sade
numa vertente de liberdade positiva, onde os ideais a serem alcanados coincidem
com os interesses democraticamente estabelecidos e no com as foras econmicas
dominantes ou maiorias ocasionais. Assim, somente diante do catlogo de valores
previstos de forma consensual e solidria que se pode combater eficientemente a
sobreposio de interesses liberais sobre os sociais.
Desta feita, como a sade num Estado Democrtico de direito no
assistencialista puramente, nem liberal que se orienta pela logica individualista, a
perfeita interpretao da constituio que determina o alcance da norma contra abusos
e tergiversaes que ameaam o seu grandioso projeto democratizante de
universalizarem-se os direitos sobre toda a coletividade. H, entretanto, um constante
choque entre os interesses liberais com o projeto social ainda no atendido e que urge

<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010412902007000300005&lng=en&nrm=iso>.
Acesso
30 Dec. 2011. http://dx.doi.org/10.1590/S0104-12902007000300005

em

em nosso Estado aplacar a servido do direito apenas queles mais prximos do

Poder.
Visto isso, a busca pela implementao desses direitos tem obrigatoriamente
que passar pelo filtro da interpretao Constitucional, depuradas as vises distorcidas
de um povo ainda forjado nas bases do liberalismo que se mistura ao ideal de Estado
social ainda no atingido, onde as liberdades negativas e liberdades positivas ainda
so entendidos como foras comuns e que caminham lado a lado.
4. A Judicializao da Sade e o problema prtico de interpretao
Diante da necessidade de implementao, a garantia de que os direitos
fundamentais sociais deveriam ser atendidos impuseram a ateno do Estado para
com o compromisso republicano de bem zelar pela distribuio dos recursos de forma
a cumprir a promessa de universalizao dos servios pblicos. Contudo, nem sempre
essa promessa fora cumprida a contento, diante dos inmeros entraves polticos e
conjunturais que se entrechocaram durante a formao do Estado de Direito
contemporneo.
Como bem aponta Antnio Rodrigues de Freitas Jr. 30, ainda que muitos
argumentos contrrios a universalizao possam ser obra de uma ideologia
neoconservadorista de raiz liberal que intenta aplacar o sucesso desse Estado
Providncia, a realidade emprica (de causa indeterminada) refora a presena de
constantes crises que intermitentemente se instalam no interior do modelo
distributivo.
Em suas elucubraes que combatem o discurso dos libertrios contrrios ao
Estado Social, Freitas Junior informa os diversos argumentos que confrontam a sua
ideia, porm, ao fim, reconhece estarem amparados por provas empricas de suas
ocorrncias31.
Assim, dentre outras formas de obstruo, admite que as demandas sociais
atendidas apenas por critrios polticos ignora os limites impostos pelo crescimento

30

FREITAS JUNIOR, Antnio Rodrigues de, Os direitos sociais e a constituio de 1988: crise
econmica e poltica do bem-estar, Rio de Janeiro: Forense, 1993.
31
Ibidem.

econmico e causa o desequilbrio oramentrio que, especula-se, traria

consequncias desastrosas para a economia32.
Tratando de analisar as formas de explorao do capital e o acordo de
estabilizao entre esse e o Estado para evitar-se uma crise poltica, Joachim Hirsch33
critica esse modelo afirmando que o mesmo foi quem permitiu o livre funcionamento
do mercado, afastando as lutas que colocam em questo a hegemonia da classe
indispensvel sua estabilidade,.
Desta feita, em seu estudo Hirsch34 explica que a relao de dependncia entre
o Estado e a produo material no sistema capitalista revela uma limitao quanto ao
poder de apropriao de rendas, o que, por depender de impostos, tende a seguir a
esteira dos lucros da produo e, assim, tambm fica sujeito s intempries
econmicas e flutuaes nessas mesmas taxas de lucros.35
Sem adentrar na anlise do interesse Estatal na majorao da mais-valia, fica a
concluso de que resulta da, alm de uma grande impossibilidade de planificar a
margem de recursos, uma massa de manobra quantitativa para as aes do Estado
extremamente limitada com relao soma do conjunto da mais-valia produzida36.
Isso induz a crer que, independentemente das discusses acerca da
imperfectibilidade do sistema atual, toda a poltica de implementao dos direitos
sociais passa primeiramente pela necessidade de viabiliz-los economicamente, o que
depende

intrinsecamente

da

capacidade

privada

de

produzir

riqueza

e,

proporcionalmente a isso, da arrecadao de tributos provenientes da exao como

fonte de custeio.
Assim, considerado que a organizao oramentria do Estado Constitucional
Brasileiro frente aos compromissos sociais reconhecidos como direitos coletivos de
competncia exclusiva do Poder Executivo, Jos Reinaldo de Lima Lopes37 afirma ser

32

Ibidem.
POLANTZAS, 1977, p. 104
34
Ibidem.
35
Ibidem.
36
Ibidem, p.101.
37
LOPES, Jos Reinaldo de Lima, Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do judicirio no estado
social de direito, in: FARIA, Jos Eduardo, Direitos humanos, direitos sociais e justia, 1 ed., So
Paulo: Malheiros Editores.
33

fundamental a compreenso de que o oramento impe limites que apenas o

planejamento pode superar.
Contudo, por ser a questo redistributiva que atinge a realidade imediata dos
cidados esse planejamento tem seu ponto fulcral nas mazelas dos pases de
modernidade tardia ou, como quer Anabelle Silva, ps-modernidade sem
modernidade38. Em tais casos no chegou-se a implementarem as polticas pblicas
mnimas consignadas nas respectivas Cartas Polticas, transformando essa situao de
falta de efetividade em exemplo prtico do que se chamou Neves de
constitucionalizao simblica39.
Considerando-se ento que a promessa poltica atinge seu objetivo no exato
momento de sua implementao, ficam abertas as chagas de um Estado
Constitucional pouco eficiente, o que Lnio Streck 40 bem denominou como o
simulacro de modernidade numa sociedade que encontra-se privada das garantias
fundamentais. Como afirma Marcelo Neves, em nossa sociedade as normas no
conseguem conformar os fatos da vida41.
Resta, porm, evidente aquilo que Anabelle Silva aponta como uma falha
desse projeto de modernidade, onde ainda so visveis leses graves s primeiras
dimenses dos direitos fundamentais, no tendo sido os benefcios do Estado social
experimentados pela massa de credores necessitados das polticas pblicas
intervencionistas, de promoo da igualdade e de redistribuio mnima dos produtos
da vida em sociedade.42
Conformados esses direitos sociais de segunda gerao no texto fundamental,
tais prerrogativas seriam suficientes para garantir aos cidados o acesso aos servios
coletivos e dariam sustento dignidade humana, centro gravitacional do Estado
Constitucional, porm, o dficit que se verifica conduz ao oprbrio do cidado e
aniquila as conquistas obtidas.

38

SILVA, 2005.
NEVES, Marcelo, apud, SILVA, 2005.
40
STRECK, Lnio, Constituio ou barbrie? a lei como possibilidade emancipatria a partir
do estado democrtico de direito, texto encontrado no site: www.leniostreck.com.br/site/wpcontent/uploads/2011/10/16.pdf
41
NEVES, Marcelo, apud, SILVA, 2005, p. 39
42
Ibidem, p. 48.
39

No obstante ser o resultado desses avanos legislativos, como j visto, a

sade como direito social revela sua face de garantia fundamental cuja implementao
possui uma acepo de liberdade negativa, bem como de uma liberdade positiva em
face do Estado; ou seja, um dever Constitucional o qual exige a iniciativa poltica
tanto para sua proteo contra ataques quanto para sua implementao para
promoo.
Nesse sentido, quanto ao carter de liberdade positiva dos direitos
fundamentais sociais Cludia Maria Perlingeiro dos Santos afirma que esses so
compreendidos como posies de vantagens juridicamente tuteladas tendo como
contrapartida a imposio ao Estado do cumprimento de deveres e obrigaes
necessrias criao e manuteno das citadas posies de vantagem.43
Assim, consabidamente, a sade um direito social previsto no artigo 6 da
Constituio Federal de 1988, consagrado como Direito Fundamental em razo de sua
natureza de direito existencial mnimo radicado na dignidade da pessoa humana,
conforme previsto no art. 1, inciso III da mesma Carta.
Com isso, revela o art. 196 o desejo de universalizar-se o acesso sade,
fazendo incluir dentre os direitos sociais a plenitude de uma vida digna, repleta das
condies necessrias incluso do sujeito dentro de uma sociedade livre, justa e
solidria (art. 3, inciso I da CRFB/88).
Muito se discute sobre a natureza desse direito social como poder ou relao
estabelecida perante o Estado, tendendo-se a reconhecer na prtica judiciria a
imediatidade da sua aplicao conforme a leitura do 1 do art. 5 da Constituio
Federal de 1988.
Ocorre, contudo, que pela inrcia poltica constatada, construiu-se com apoio
na prpria constituio a doutrina da efetividade, o que muito colaborou para a
implementao dos direitos fundamentais antes tratados como meros contedos
programticos pelo Estado. Com isso, seguindo o pensamento de Luis Roberto

43

SANTOS, Cludia Maria Macedo Perlingero dos, Jurisdio e direitos fundamentais: controle da
omisso do estado na concretizao do direito sade, Jurispoiesis, ano 10., n10, Rio de Janeiro:
Universidade Estcio de S, Programa de Ps-graduao em direito, 2007, p. 375.

Barroso 44 , a ineficcia desses direitos seria intolervel e so suas palavras que

revelam o compromisso: se esta na Constituio para ser cumprido!45. Impe-se
a partir da a necessidade de consecuo dos fins polticos do Estado, o que encontra a
via judicial como melhor caminho
Diante disso, considerando-se que as promessas no cumpridas esbarram num
discurso poltico-econmico de limitao e independncia, Barroso 46 faz um
diagnstico sobre as causas principais da interveno do Poder Judicirio na
implementao dos direitos sociais, eliminando a ideia de que a limitao residiria na
independncia dos poderes constitudos.
Como primeira grande causa dessa Judicializao, aponta Barroso a
redemocratizao do pas trazida pela Constituio Federal de 1988. A criao de
instrumentos democrticos de acesso justia, a participao popular na poltica
reavivaram a conscincia dos direitos e albergaram aos cidados uma maior
capacidade de reivindicar seus direitos de forma ativa, em suma: a redemocratizao
fortaleceu e expandiu o Poder Judicirio, bem como aumentou a demanda por justia
na sociedade brasileira.47
A constitucionalizao abrangente considerada a segunda causa da
judicializao e caracteriza-se pelo seu potencial de transformar Polticas em
Direito. Na medida em que uma questo (...) disciplinada em uma norma
constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretenso jurdica, que
pode ser formulada sob a forma de ao judicial.48
Por fim, a terceira e ltima causa seria a presena de instrumentos de controle
de constitucionalidade muito evoludos, cujo modelo ecltico combina o sistema
norte americano de controle constitucional incidenta e difuso, bem como o modelo
europeu de ao direta, que permite levar questes diretamente ao Supremo Tribunal

44

BARROSO, Lus Roberto, Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade,

fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial, artigo extrado do
site:
http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/da_falta_de_efetividade_a_judicializacao_excessiva.pdf.
45
Ibidem.
46
BARROSO, Lus Roberto, Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica, artigo
extrado do site: www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20090130-01.pdf
47
Ibidem, p. 3
48
Ibidem, p. 3

Federal. Somado a isso a inmeras pessoas legitimadas para a propositura de aes

diretas fortalece o poder de reivindicao das polticas pblicas.
Para alguns como Ricardo Seibel de Freitas Lima, cuja viso contrasta-se com
a crescente implementao dos direitos sociais pelo Poder Judicirio essa
Judicializao chega a extremos, posto que invade a competncia dos demais Poderes
e esvazia o poder de planejamento como um voluntarismo irracional 49.
Contudo, como bem aponta Boaventura de Souza Santos50, debalde ser rica a
discusso acerca da legitimidade ou ilegitimidade do Poder Judicirio para receber as
demandas por direitos sociais, sabe-se que a urgncia pela implementao imediata
dos direitos fundamentais em pases perifricos fez desses direitos assegurados pela
via judicial. Tal fato no deixa de retratar uma tendncia dos Tribunais em todo o
mundo, porm, nos pases em desenvolvimento que experimentaram perodos de
ditadura como o Brasil, a lenta transio democrtica impede a implementao
espontnea das polticas pblicas.
Em artigo sobre o assunto, Souza Santos expe as dificuldades de se investir
de plena independncia um Poder Judicirio no totalmente livre da cultura poltica
de outrora, muitas vezes limitado pelo conservadorismo de seus membros, dominado
por concepes retrgradas de direito e sociedade hostil justia distributiva e
tecnicamente despreparada para ela51.
Nesse liar, com Lenio Streck52 que segue-se concluso do Souza Santos de
que o direito encontra-se apto a dar as respostas a uma sociedade que clama pelas
promessas da modernidade. Porm, constrito dentro de um modelo de interpretao de
cariz positivista, o judicirio se v as voltas com um confronto de modelos
interpretativos que se aliam ao interesse de apropriar-se da melhor leitura do texto,
sem, contudo, aportar sua concluso na efetividade de uma ordem poltica que
necessita apropriar-se de sua verdadeira essncia hermenutica.

49

LIMA, Ricardo Seibel de Freitas Lima, Direito sade e critrios de aplicao, Direito Pblico, n.
12, abr-mai-jun/2006.
50
SANTOS, Boaventura de Souza, Os tribunais nas sociedade contemporneas, Coimbra: Centro
de Estudos Sociais, Oficina do CES. n. 65, 1995, artigo extrado do site:
http://hd1.handle.net/10316/10965.
51
Ibidem, p. 33.
52
STRECK, Lnio, Os vinte anos da Constituio do Brasil e as possibilidades de realizao dos
direitos fundamentais diante dos obstculos do positivismo jurdico, in: Revista Jurdica do
Ministrio Pblico de Mato Grosso, ano 3, n. 4, jan. jun 2008.

Como aponta Lenio Streck no se pode omitir ao constitucionalismo que

revolucionou o direito no sculo XX; da a tarefa fundamental de qualquer teoria
jurdica nessa quadra de histria: concretizar direitos, resolvendo problemas
concretos53.
tambm pela viso de Lenio Streck que Gustavo Amaral apresenta sua
posio acerca da hermenutica constitucional na implementao dos direitos
fundamentais sociais, apontando o texto fundamental como uma ferramenta
disposio do intrprete que a aplica.
Assim, sendo a sade um bem fundamental que carece de guarida do
intrprete contra violaes de toda ordem, a tarefa de zelar por sua proteo passa
pela judicializao dessa poltica pblica, o que se faz invariavelmente pela via
individual e que, por ser isolada suscita inmeras discusses. Amparados pela
Constituio que prev a imediata implementao dos direitos sociais, fica
compreendida a idia de que enquanto forem tratados como bens necessrios
manuteno da dignidade esses sero abarcados e, como bem aponta Ingo Sarlet,
sero uma espcie de direito subjetivo definitivo prestao.54
Assim, aprofundando mais essa reflexo na caracterizao dos direitos sociais
fundamentais, com Ingo Sarlet55 que se apresenta o conceito de mnimo existencial
como um ncleo assente contra intervenes de qualquer poder, reforando a
essencialidade dos direitos dessa natureza.
Segundo Ingo Sarlet, as premissas desse princpio impe mais do que simples
garantias de sobrevivncia, ampliando-se para alm dessa viso restrita para conferir
meios de desenvolvimento que assegurem ao indivduo um mnimo de insero em
termos de tendencial igualdade na vida social56.
No obstante a delimitao do alcance da aplicao dos direitos fundamentais
seja de difcil definio, entende Rogrio Bento que ser diante da situao prtica
que se definir se os direitos pleiteados compreendem a parcela do mnimo existencial

53

Ibidem, p. 101.
SARLET, Ingo, A eficcia dos direitos fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001,
p. 324.
55
SARLET, 2008.
56
Ibidem, p. 21.
54

ou se esto fora da linha demarcatria daquilo que se pode considerar

indispensvel para uma existncia digna. 57
Diante disso, mesmo constatando-se que a feio paradigmtica do mnimo
existencial seja amplamente difundida, a certeza de que os direitos sociais
ultrapassam esse piso tornam essa especulao desprovida de sentido, especialmente
quando a sade vem ao socorro de uma resposta jurdica que lhe sustente. Fica assim
evidente que o contedo fundamental do direito sade insculpido dentro de uma
lgica de solidariedade social marca uma tendncia mais abrangente assumida pela
nossa Carta Constitucional, a qual prev dentre as polticas sociais a promoo,
proteo e recuperao da sade.
Resta indefinido, contudo, a exata linha divisria do conceito de mnimo
existencial, frente mirade de formas conceituais e variegada profuso de acepes
quando se est imerso em uma sociedade formatada numa raiz multicultural e
amplamente globalizada. Enquanto as palavras arregimentam em torno de si uma
infinidade de definies que se intercambiam no largo espao da linguagem, a
definio das margens demarcatrias de um conceito to amplamente empregado
sempre sero difceis de se encontrar.
Assim, dvidas sobre quais as prestaes compreendidas dentro desse limite
sempre so o mote de discusses que se estabelecero pelas inmeras vias
interpretativas, atuando a subjetividade como um ingrediente que desarticula as mais
rgidas vises.
Nesse ponto, cabe consignar tambm que ao longo dos tempos o compromisso
poltico variou conforme evoluram as expectativas da sociedade, fazendo incidir
sobre o Estado em cada momento uma demanda social especfica qual antes no
havia. Diante disso, os anseios de uma justia distributiva ideal estar sempre em vias
de provocar uma crise, transformando-se essa entropia numa oportunidade de autorenovao que aperfeioa todo o sistema social.
No entanto, para que a sade no se torne a panaceia que conduz
constantemente a crer-se que esse direito fundamental social sempre estaria margem

57

NASCIMENTO, Rogrio Bento do, A efetivao do direito fundamental de acesso sade,

Jurispoiesis, ano 11, n 11, jan-dez 2008, Rio de Janeiro: Universidade Estcio de S, Programa de
Ps-graduao em direito, 2008, p. 314.

da poltica e da justia, imperioso se faz estabelecer um mtodo rigoroso fundada

numa compreenso hermenutica para se obter um conceito apofntico concreto
acerca do que seria a sade, cuja previso encontra-se tratada como direito
fundamental atrelado dignidade humana dentro do texto constitucional.
Assim, diante de um texto constitucional que pretende universalizar o
atendimento s demandas de sade, atendendo a todos aqueles que se acham
necessitados de curarem-se das doenas ou promoverem uma melhora de seu bemestar, resta evidente conhecer a real extenso desse conceito conforme o mtodo
hermenutico apropriado para concretizar-se as promessas latentes do Estado Social
de Direito.
Considerando que noo de sade perpassa a ideia de equilbrio e bem-estar de
um sujeito dotado de fora postulante e armado com instrumentos jurdicos que lhe
permitem alcanar seus interesses particulares, resta divisar qual a dimenso de um
direito que pretende reatar o homem com sua perspectiva de sade e em conformidade
com a ideia de bem-estar, diante dos inmeros recursos tecnolgicos e cientficos que
lhe servem de libis nessa busca.
Como expe Jos Ricardo Ayres58, o projeto de felicidade humana pelo qual
perpassa a sade encontra suas razes na ontologia, numa existncia condizente com o
objetivo de vida gestado no interior de um ser cultural, cujas razes autnticas esto
fixadas na tradio. Visto isso, questiona-se se estaria apta a cincia mdica ou
qualquer outra cincia, como a jurdica, para dizer sozinha o que seria o bem-estar e
sade do homem ou oferecer isoladamente todos os recursos necessrios para atingir
o xito em seu projeto?
Antes de qualquer resposta h de se compreender que existe um nvel
hermenutico de compreenso da sade que supera a superficialidade de um
diagnstico tcnico cientfico ou que atribua ao sujeito a pecha de doente pelo simples
fato de estar em desequilbrio com o meio. Considerando-se que o sujeito hoje
encontra-se fustigado pelas diversas presses sociais e ideologias de sade, bem
como, sujeitos a uma medicina que legitima sua autoridade nas raias de uma

58

AYRES, Jos Ricardo C. M. , Uma concepo hermenutica de sade, PHYSIS: Ver. Sade
Coletiva, Rio de Janeiro, 17(1):43-62-2007.

sociedade pautada pela produo e pelo consumo, torna-se urgente compreender o

sentido da sade conforme a integralidade do ser prevista no texto constitucional.
Portanto, no prescinde o intrprete de uma igual viso hermenutica do texto
que d sentido a esse direito social, o que induz a concluir que so as condies
objetivas que confluem para a sensao de dignidade e coexistncia similar aos
demais sujeitos que compartilham do mesmo ambiente social.
No obstante a relao entre o intrprete do sujeito e o intrprete da lei
contribua para conhecer melhor o sujeito e compreender suas necessidades
existenciais e essenciais, no momento em que o intrprete da lei depara-se com o
caso concreto que os universos se fundem, possibilitando a perfeita compreenso da
situao que se revela na profundidade do conceito de sade.
Assim, quando a viso do intrprete encontrar-se habituada a perscrutar as
idiossincrasias e particularidades do sujeito que prope a questo e, no momento em
que essas conformarem-se ao texto constitucional, a tarefa interpretativa que a si
cumpre atingir efetividade e evidenciar a resposta correta.
Assim, quando diante de uma demanda de sade no pode o Poder Judicirio
tratar as normas constitucionais como meros direitos positivos a serem reconhecidos
como ordens imponderveis, nem tratar os pleitos do sujeito como simples reclamos
de usurios mal servidos pelo sistema pblico de sade. Expurgando toda a
superficialidade inata do homem moderno, deve-se vislumbrar em cada caso a
oportunidade emancipatria de um sujeito que busca do Estado a proteo integral de
seu direito social fundamental de sade que consta registrado na Constituio Federal.
Dessa arte, como norma superior a Constituio representa um instrumento
promovedor-transformador do Estado Social e Democrtico de Direito 59 e a
interpretao o reflexo de um judicirio consciente desse papel transformador e
emancipador, porm sem expor a sociedade perfdia de um engodo liberalinidividualista-normativista ainda preso cultura positivista.
Sendo assim, preciso que o Judicirio se debruce sobre o caso para ver alm
das aparncias superficiais. Como um Poder que avaliza o direito no momento em que

59

Ibidem.

o efetiva, a ateno daquele que aplica a lei deve impedir que uma inteleco
equivocada atenda mais aos interesses esprios do que prpria essncia social do
direito fundamental sade.
Considerando que os riscos da medicalizao fragilizam o cidado
contemporneo submetendo ao controle das autoridades, bem como s presses
econmicas e normalizao de uma sociedade que perdeu a noo de
individualidade e as referncias tradicionais em prol do liberalismo de outrora, fica a
cargo daqueles que interpretam a lei aplic-las para dar o contorno correto em vista do
atual projeto poltico.
Portanto resta encontrar o equilbrio na lei que se d somente pela melhor
compreenso do sentido do texto, ou seja, uma interpretao que resuma-se num
exerccio hermenutico que compreenda a essncia do texto, sem necessidade de
elucubraes e interpretaes arrevesadas que atentem contra sua estrutura lgica e a
historicidade presente em sua fonte principal, a Constituio.

5. Concluso
O trabalho adentrou no entendimento acerca do legado deixado pela era
moderna, empreendendo-se numa busca pelas causas que levaram o homem a
condio de objeto na sociedade contempornea. Assim, aps delimitadas tais razes,
partiu-se em busca das causas desse estado de objetificao, o qual provocou a
desconstituio da essncia integral do ser e retirou desse homem o poder de
reconhecer-se como saudvel perante uma sociedade pautada por padres de sade
impostos pelas autoridades dotadas de poder para tanto.
Caminhando nesse sentido, tentou-se relacionar essas causas ao atual estgio
de desenvolvimento da cincia mdica, a qual restringiu os limites da salubridade aos
estreitos padres da normalidade, sugerindo uma situao de constante patologia dos
cidados e oferecendo a medicalizao como salvao para essa situao.
Nesse liar, pretendeu-se tambm evidenciar os reflexos dessa patologizao
que hoje exsurge como uma constante ameaa universalizao da sade no Estado
brasileiro, principalmente quando vislumbrado o crescente aumento das demandas

judiciais em busca de resultados mdicos que eliminem essa inmeras patologias

(medicalizao).
Nesse sentido, verifica-se que o tema hermenutica filosfica figura como o
pano de fundo da presente dissertao, encontrando-se aparente na primeira parte
desse trabalho que trata do tema medicalizao, atravs da discusso sobre a
necessidade do homem ligar-se sua essncia ontolgica tradicional de ser integral,
assim como, na segunda parte, pela proposta de se fundar uma interpretao
constitucional que supere o positivismo das interpretaes atuais e compreenda o
texto tambm na integralidade e profundidade hermenutica.
A partir dessas premissas iniciais, procurou-se evidenciar o quanto a cincia e
a tcnica alcanaram o atual status na sociedade por meio da contestao das bases
tradicionais do saber, expungindo o que no se adequava ao seu mtodo prprio e, ao
fim, sagrando-se vitoriosa pela deposio dos conhecimentos ditos vulgares..
Como resultado disso, tm-se um homem que no mais reconhece seu papel
essencial na sociedade e dependente da tcnica como nica instncia de poder capaz
de dizer a verdade acerca do mundo. Assim, viu-se invadir aos poucos todos os
setores da vida, para introduzirem-se neles os aparatos tecnolgicos que no mais
atendem ao homem, mas se fazem teis para manter esse eterno movimento de
composio.
Na tentativa de aproximar-se essas ideias daquelas que forjaram as bases
sociedade moderna, procurou-se demonstrar que o homem, carente de fundamentos
racionais para expurgar seus temores, almejou desde os primrdios livrar-se da
condio natural de um ser finito, utilizando-se desse conhecimentos cientficos e
tecnolgicos como principais aliados na batalha pela negao da morte e das doenas.
Contudo, da mesma forma como a cincia logrou legitimar-se como nica
instncia competente para dizer a verdade, sua consequncia objetificante tambm
provocaram um rompimento do homem com sua essncia natural, resultando assim no
que Hans Jonas bem identificou como a dualidade de um ser dividido entre uma
existncia exterior/corporal (material) e outra interior (espiritual).
Entronizada como poder e alada ao patamar de verdade a cincia adentrou
nos domnios da vida para transformar em objetos todos os elementos sujeitos ao seu

escrutnio, o que incluiu seu corpo considerado em sua perspectiva interior e

visualizvel.
Fica assim evidente o resultado da combinao entre o poder cientfico para
ditar a verdade e da predisposio pblica para aceit-las como certeza ideolgica,
produzindo-se uma sociedade pautada por padres de sade consubstanciados em
regras de normalidade, contudo, no necessariamente individualizadas ao cidado,
mas sim, formatadas por um conceitos gerais pouco particulares.
No obstante a estreiteza dos padres conformados aos padres de sade
idealizados pela cincia, por outro lado, os cidados destitudos de poder para
saberem sobre a prpria sade passam nortearem-se por essas normas gerais,
reduzindo sua busca por sade ao mero cumprimento de regras gerais, abandonandose sua ligao com sua essncia individual.
Assim, procurou-se demonstrar que, da mesma forma como a cincia contribui
para difundir uma cultura de sade com base da aplicao prtica de seus
conhecimentos tcnicos, essa tambm acaba por fomentar a formao de ideologias
que incorporam o iderio coletivo transformando o sujeito em um refm de padres
de sade inalcanveis e que provocam em si a constante sensao de constante
adoecimento.
Reconhecida a existncia de uma Constituio que no alcanou atingir sua
pretenso social e que, clama pela implementao dos direitos sociais de forma a
cumprir as promessas textuais de seu programa, resta da efetividade s normas
fundamentais, protegendo-se o ncleo ptreo da dignidade humana.
Demonstrada a imediatidade na implementao dos direitos fundamentais
sociais para que o acesso universal s prestaes de sade seja eficiente, verificou-se
necessria a interveno judicial para suprir as carncias que afetam esse ncleo
fundamental de direitos da dignidade, reconhecendo-se um mnimo assente contra
omisses.
Nessa linha, uma vez garantida ao cidado o direito sade conforme previsto
na Constituio Federal, valiosa se faz uma abordagem que reconhea o valor desses
direitos, porm, que respeite os limites de implementao fundados numa resposta
social aos ataques do liberalismo.

Desta feita, consignados que as ideologias medicalizantes gestadas no interior

de um sistema capitalista provocam a objetificao do sujeito e o transforma em um
instrumento de produo e consumo, vem a hermenutica filosfica proteger a
sociedade da invaso rasteira dessa ideologia de cariz liberal e que pode afetar todo o
projeto social da constituio.
Assim identificados os riscos que a medicalizao oferece pelo vis liberal
de sua marcha, tentou-se demonstrar o quanto as ideologias de sade podem ser
usadas como subterfgio das foras econmicas para fazer imperar seus interesses de
objetificao do sujeito, utilizando-se da via Judicial como libi nesse
empreendimento.
Diante disso e, seguindo-se a linha adotada desde o incio do trabalho, propsse a hermenutica filosfica como uma forma de reatar o sujeito com suas origens
ontolgicas e tradicionais, assim como, um mtodo seguro de interpretao para se
proteger o homem da discricionariedade do intrprete que, assim como os cidados
encontra-se sujeito contaminar-se por essas foras ingentes.
No obstante a sade permanecer como direito fundamental inalienvel do
sujeito, apresenta-se a face oculta de uma ideologia que funda-se na necessidade de
manterem-se vivas as foras de produo e de consumo, cuja funo liga-se mais aos
interesses das autoridades do que procura pelo atendimento de uma necessidade
essencial do sujeito contemporneo.

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