EL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIN

Introduccin
La cultura constitucional
El amparo en el Ecuador y otras legislaciones
Los derechos consagrados en la Constitucin
Los sujetos de la accin de amparo
Legitimidad activa
Legitimidad pasiva:
Sujetos privados
La improcedencia
Los presupuestos de procedencia
Decisiones judiciales
La violacin de derechos constitucionales
La amenaza de modo inminente con causar un dao grave
La inadmisin
Competencia y trmite
La resolucin
CONCLUSION

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5
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EL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIN

Nstor Arboleda Tern

Introduccin
En el mundial de Mxico de 1986. El pequeo Maradona salt por encima de un
alto ingls, y meti gol con la mano. La mano de Dios, se dijo. El rbitro nunca se
percat de la maniobra. Maradona se convirti en rey y en dios. Una religin se
form a su alrededor. La falla y el fallo del rbitro hicieron un dios de un hombre
comn. Recuerden la ancdota y el tremendo smil con el asunto que vamos a
tratar.

1.

La cultura constitucional

El Ecuador no ha tenido una cultura constitucionalista sino ms bien

reglamentaria. Quiero decir que, al contrario de lo que ensean las facultades de
jurisprudencia sobre la primaca de la Constitucin, abogados y polticos,
administradores y funcionarios, no han cultivado ni recurrido a la Constitucin, sino
al Cdigo Civil, a la ley en general, al reglamento, a las resoluciones, a las
ordenanzas, al instructivo, a la orden circular, y hasta al memorando. Con la
restauracin de la democracia en 1979, luego de la larga etapa de dictaduras
iniciada en 1970, el Ecuador comienza a entender el constitucionalismo. Sin duda
pes la convocatoria a referndum sobre dos textos completos de Constitucin: la
de 1945, reformada; y, la que se llam nueva Constitucin. En estos das, se ha
vuelto a discutir la conveniencia de una asamblea constituyente. Un buen nmero
de los llamados analistas y comentaristas creen que no tiene sentido. Otros en
cambio, creen que es la nica manera de cambiar el pas. Claro que ms all de la
conveniencia, hay que preguntar, constituyente, para qu? Para reformar unos
pocos artculos y dejar sin tocar los problemas de fondo? Para que una vez ms
se burle la voluntad del pueblo, como ocurri, por ejemplo, con la consulta de 1996
y con la propia asamblea constitucional de 1997. En cualquier caso, el debate
nacional de estos das se refiere a la Constitucin de donde concluimos que es el
tema de moda. Tambin est de moda el amparo constitucional hasta llegar a su
abuso, en reflejo de un cambio de mentalidad sobre los valores fundamentales del
derecho, es decir que bien podemos hablar de la existencia de una cultura
constitucionalista.
En ese marco general, debemos recordar que la Constitucin es la ley suprema;
que esa ley organiza al Estado; que tiene dos parte: una dogmtica o de los
principios y derechos y otra de las estructura del Estado; y, en gran resumen, que
2

en la primera parte, en el pasado, solo se sealaban los derechos, pero que,

ahora se contemplan las garantas de esos derechos. El captulo 6 del ttulo III,
indica que esas garantas con el habeas corpus, el habeas data y el amparo.

2.

El amparo en el Ecuador y otras legislaciones

El amparo es una accin, dice la actual Constitucin. La de 1996 deca que es un

recurso. La diferencia, doctrinariamente, es que la accin es la facultad reconocida
por la ley, para acceder a los rganos jurisdiccionales a fin de procurar la
declaracin, reconocimiento o restitucin de un derecho. El gran jurista romano
Celso deca que la accin es el derecho de perseguir en justicia lo que se nos
debe1. La accin se suele confundir con demanda, pero, la demanda solo es el
libelo que contiene la accin.
La palabra recurso, en cambio, tiene un alcance ms limitado: evoca el concepto
de impugnacin, apelacin, aclaracin o ampliacin o nulidad, respecto de las
providencias y sentencias.
Sobre la base de lo dicho, podremos definir a la accin de amparo o tutela como
el poder que establece la constitucin para defender, restablecer, reconocer, los
derechos que consagran ella misma o los tratados internacionales.
Es un medio de trmite sumario, preferente, antiprocesalista, para buscar la
remediacin inmediata de las consecuencias de un acto u omisin proveniente de
una autoridad pblica.que amenace de modo inminente con causar un dao grave.
La accin de amparo constitucional que rige en el Ecuador est dentro de la
corriente de control constitucional restringido. Se puede oponer en contra de actos
u omisiones que violen derechos fundamentales. El tratadista argentino Germn
Vidart Campos2, ensea que el ordenamiento jurdico de otros pases, como el de
Mxico, habilita esta accin para oponerse a leyes, sentencias y a todo acto
contrario a la constitucin, alcanzando un efecto parecido al de nuestra accin de
inconstitucionalidad.
Sin embargo, en el Ecuador existen juristas que por ignorancia o por mala fe, han
pretendido utilizar el amparo para obtener la declaratoria de inconstitucionalidad
de leyes, ordenanzas, regulaciones, procedimientos y hasta para revocar la
corriente de la historia. Un reciente ejemplo es el protagonizado por un constructor
que propuso un amparo ante un juez de Montecristi, para conseguir que se
suspenda el efecto de una norma de la Ley Orgnica de la Procuradura General
del Estado. Increblemente, el juez acept el amparo, en contra de la norma
expresa contenida en la resolucin de la Corte Suprema de Justicia sobre la
interpretacin del amparo constitucional por referirse a un acto normativo.

Citado en Derecho Romano, Marta Morineau Idearte y Romn Iglesias Gonzlez. Edi. Harla,
Mxico 1993.
2
Bidart Campos, Germn J. Rgimen legal y jurisprudencial del amparo. Ediar, Buenos Aires,
1968.

El ao pasado, el ilustre jurisconsulto Alejandro Ponce Martnez, del grupo

Ciudadanos por la Democracia (forajidos), por va de amparo, pretendi la
declaratoria de inconstitucionalidad de las reformas a la Ley Orgnica de la
Funcin Judicial que abrieron el camino para la seleccin de magistrados de la
Corte Suprema, luego del vaco derivado del despido a la Pichi Corte. La jueza
Octava de lo civil de Pichincha, que conoci el caso, dio la razn a Alejandro
Ponce Martnez, en trminos generales. Dijo que, en efecto, la Constitucin solo
reconoca el camino de la cooptacin para reemplazar a los magistrados de la
Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, rechaz la demanda por pretender la
declaratoria de inconstitucionalidad de esas reformas. Otro ejemplo que vale la
pena citar es la accin de amparo promovida por el ex Presidente Lucio Gutirrez
en contra de la decisin del Congreso Nacional que declar su abandono del
cargo, el pasado 20 de abril de 2005. En la audiencia pblica, le dije al Juez
Noveno de lo Civil de Pichincha que la accin de amparo no procede en contra de
actos legislativos y polticos y peor para revocar el levantamiento popular o dejar
sin efectos sucesos histricos. El juez rechaz la demanda tras reconocer la
competencia del Congreso para dictar la medida y, por tanto, la inexistencia de un
acto ilegtimo. Posteriormente, el mismo Dr. Alejandro Ponce Martnez promovi
280 amparos constitucionales en contra del comit de calificacin de los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Por excepcin, un juez de Quito,
acept uno de esos amparos Hoy el Tribunal constitucional contina atendiendo
las apelaciones de Ponce Martnez, pero hasta ahora las ha negado todas.

3.

Los derechos consagrados en la Constitucin

Circunscrito el alcance de la accin de amparo, corresponde sealar los derechos

constitucionales y de los tratados internacionales que garantiza. Esos derechos
estn descritos en el artculo 23 de la Constitucin. Son, en esencia, los mismos
contemplados en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, en la
Convencin Americana de los Derechos del Hombre y en otros instrumentos
internacionales. Se debe aclarar que, de acuerdo con el art. 163 de la
Constitucin, los tratados internacionales, aprobados por el Congreso Nacional y
promulgados en el Registro Oficial, forman parte del ordenamiento jurdico
nacional y se encuentran en el mismo nivel jerrquico que aquella. En
concordancia con el art. 272 de la Constitucin, estos tratados internacionales
prevalecen sobre las leyes orgnicas y otras menores.
Si bien la enumeracin del art. 23 no es taxativa y que el art. 19 advierte que los
derechos sealados en esta Constitucin no excluyen a otros que se deriven de la
naturaleza de la personas, es necesario hacer notar que, en muchas acciones de
amparo, los recurrentes se quejan de que las autoridades pblica han violado, no
derechos, sino principios generales. Por ejemplo, el art. 1 de la Constitucin que
define al Ecuador como un estado de derecho o el artculo 18 que prescribe que
en materia de derechos y garantas constitucionales, se estar a la interpretacin

que ms favorezca para su efectiva vigencia. Es obvio que las referencias son
improcedentes.

4.

Los sujetos de la accin de amparo

Respecto de la clase de litigio que es la accin de amparo constitucional, algunos

tratadistas consideran que se trata de un juicio. La verdad es que, si bien
comparte las caractersticas generales de los juicios, no es propiamente uno de
ellos. Es, simple y llanamente, una accin constitucional, sumaria y preferente, de
tutela extraordinaria de los derechos fundamentales.
De cualquier forma, en su desarrollo intervienen varios sujetos.

4.1

Legitimidad activa

En legitimidad activa, el artculo 95 de la Constitucin reconoce como sujetos

principales a las personas naturales. Comienza el artculo identificndolas:
Cualquier persona, por sus propios derechos. Fjese que no dice todas las
personas, sino que utiliza una forma restrictiva, delimitante. Esta limitacin fue
sealada por el Tribunal Constitucional en Resolucin 370-99-RA-II. S. Nmero
370, de 20 de septiembre de 1999. En el Ecuador la accin de amparo
constitucional ha sido concebida para proteger los derechos de la persona
humana, es decir de la persona natural; nuestro constituyente no incluy de
modo expreso en el amparo a las personas jurdicas, como lo hacen otras
legislaciones; cuando se establece en el art. 95 de la Constitucin que el
"representante legitimado de una colectividad" puede proponer amparo, la
expresin "colectividad" no debe ser tomada como sinnimo de persona
jurdica, sino que hace referencia a una agrupacin unida por lazos especficos
como los pueblos indgenas y negros, para quienes la Constitucin utiliza la
antedicha expresin al consignar sus "derechos colectivos" en el Captulo V, del
Titulo III (Arts. 83 a 85), de la Ley Suprema.
Luego de resolver varios casos con este criterio, extraamente, el Tribunal revis
paso a admitir como sujeto activo a las personas jurdicas que, como se sabe,
actan siempre a travs de sus representantes legales, es decir no por sus
propios derechos. Sin embargo, el propio Tribunal ha admitido que estas personas
jurdicas pueden ser sujetos de la accin siempre y cuando enfrenten una
violacin de sus derechos como tales y, por supuesto, no los derechos humanos y
peor algunos tan especficos como la libertad sexual.
Con la cita de la resolucin del TC se explica otro de los sujetos activos: las
colectividades.
Finalmente, el art. 96 de la Constitucin asigna al Defensor del Pueblo, la facultad
de promover acciones de amparo y habeas data de las personas que lo requieran,
con lo que le convierte en sujeto activo de esta clase de procedimientos.

4.2

Legitimidad pasiva:

4.2.1. La autoridad pblica

En el rea pasiva est la autoridad pblica que produce el acto o incurre en
la omisin ilegtima. Cul autoridad pblica? Cualquier autoridad pblica, sin
que importe su rango. Es obvio, sin embargo, que solamente los
funcionarios de cierto nivel ejecutivo, como jefes, directores, ministros,
toman decisiones o las dejan de tomar. Contra ellos, pues, debe dirigirse la
accin. Por su peculiar caracterstica, si el acto impugnado proviene de un
jefe de nivel intermedio, la accin se presentar en su contra y no en contra
del representante legal de la institucin.

4.3

Sujetos privados

El amparo tambin se puede oponer en contra de las personas de derecho

privado, con la condicin de que presten servicios pblicos o acten por
delegacin o concesin de una autoridad pblica.
En el primer caso las empresas privadas que contratan con el Estado para
ofrecer servicios pblicos.
Las figuras de la delegacin y concesin estn contempladas en la Ley de
Modernizacin. La primera se refiere ms bien a la transferencia de las
atribuciones propias de las diversas entidades y autoridades de la
Administracin Pblica Central e Institucional a autoridades u rganos de
inferior jerarqua.
Segn el estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin
Ejecutiva, Los delegados de las autoridades y funcionarios de la
administracin pblica central e institucional en los diferentes rganos y
dependencias administrativas, no requieren tener calidad de funcionarios
pblicos.
El caso de las concesionarias es ms fcil de entender gracias a la moda
de las empresas constructoras que mantienen carreteras. De hecho se han
intentado, que yo conozca, al menos dos acciones en contra del peaje
cobrado por Panavial en las panamericanas norte y sur.

5.

La improcedencia

Como la accin de amparo no es un juicio y no le son aplicables las normas

procesales que se opongan a su gil despacho, para contradecirla no cabe alegar
o deducir excepciones. Por supuesto que todos los das, abogados de
instituciones pblicas, intervienen en las audiencias y rezan la clsica letana de
las excepciones dilatorias y perentorias.

Como no es un asunto de excepciones, para evitar que sea aceptada por los
jueces, las autoridades pblicas deben demostrar su improcedencia conforme el
mismo artculo 95 de la constitucin.

5.1.

Los presupuestos de procedencia

Segn el citado artculo y los reiterados fallos del Tribunal Constitucional,
cuatro son los presupuestos de procedencia del amparo:
a) que exista un acto de autoridad pblica;
b) que el acto sea ilegtimo
c) que viole o pueda violar derechos constitucionales subjetivos; y,
d) que amenace, de modo inminente, con causar un dao grave.

5.2.

Decisiones judiciales
La primera causal de improcedencia taxativamente sealada por la
Constitucin es la referente a las decisiones judiciales adoptadas en un
proceso. No obstante de la claridad de la causa, muchas acciones se
han propuesto en contra de decretos judiciales. El mejor ejemplo, es el
del abogado de Abdal Bucaram. Con evidente mala fe dedujo un
amparo en contra de la orden de prisin y el enjuiciamiento penal
sustanciado por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia por
supuesto delito de peculado. Lo hizo ante el juez de lo civil del cantn
Limones de Esmeraldas. El juez no solo que acept a trmite la accin
sino que resolvi a favor de Bucaram disponiendo la suspensin de la
orden de prisin. El presidente de la Corte Suprema, no se si se lleg
siquiera a enterar del trmite, pero no apel. Por tanto, la resolucin del
juez de Esmeraldas se ejecutori. Uno de los argumentos que tuvo el
Dr. Guillermo Pichi Castro, en su fugaz paso por la Corte Suprema de
Justicia, fue precisamente ese: que haba resolucin ejecutoriada de un
juez en contra de la decisin del Presidente de la Corte. Con ese y otros
argumentos legales, algunos de ellos verdaderos, declar la nulidad de
los juicios que se seguan en contra de Abdala. As se dispar la grave
crisis de la justicia que vivimos hasta ahora.
.

5.3. La Resolucin de la Corte Suprema de Justicia 1, publicada en el

Registro Oficial No. 378 de 27 de Julio de 2001, reformada por
Resolucin de la Corte Suprema de Justicia No. 2, publicada en
Registro Oficial 559 de 19 de abril del 2002, que efectu una
interpretacin de la accin de amparo constitucional, precis el
alcance de la norma constitucional referida a las decisiones judiciales,
indicado que abarca inclusive las emitidas por rganos
7

de
la
administracin
que
actualmente
funciones
jurisdiccionales
y
que
incorporarse
a la Funcin Judicial
en
del
precepto
constitucional
de
la
jurisdiccional.

ejercen
deban
virtud
unidad

El reglamento de trmite de expedientes en el Tribunal

Constitucional tambin recoge taxativamente esta causal.

5.4.

La resolucin de la Corte seal

improcedencia y de rechazo ipso facto:

otros

cuatro

casos

de

Art.
2.- Particularmente la accin de amparo
no procede y se la rechazar de plano cuando se
la interponga respecto de:
a) Los actos normativos expedidos por
una autoridad pblica, tales
como
leyes
orgnicas
y
ordinarias,
decretos
-leyes,
decretos, ordenanzas,
estatutos,
reglamentos
y resoluciones de obligatoriedad general
(erga
ommes), ya que para suspender sus efectos por
violacin de
la
Constitucin,
en
el
fondo
o
en
la
forma,
cabe
la
accin
de
inconstitucionalidad
que
debe
proponerse
ante
el
Tribunal Constitucional;
b) Los actos de gobierno, es decir de
aqullos que implican ejercicio
directo
de
una
atribucin constitucional, dictados en el
ejercicio
de una actividad indelegable, y que
tengan alcance o efecto general;

d)
La reparacin del derecho lesionado,
cuando pueda reclamarse a
travs
de
las
garantas
constitucionales
de hbeas corpus y
de hbeas
data,
o a travs del amparo de
libertad previsto en el Cdigo de Procedimiento
Penal; y,
e)
Los
casos
en
que,
de
manera
anterior
o simultnea, el accionante
haya
interpuesto, para hacer valer sus derechos,
otra accin
de
amparo,
salvo
que
la

anterior haya sido inadmitida por defecto

de
forma.
En
la
peticin
el
accionante, bajo
juramento, afirmar no haber propuesto ninguna
otra accin sobre la misma materia y con el
mismo objeto.

5.5.

El reglamento del trmite de expedientes en el Tribunal

Constitucional, adoptado mediante resolucin No. 262, publicada en
el R. O. 492, 11 de enero de 2002 seala los casos de improcedencia
e inadmisin, algunos de los cuales son similares a los indicados por
la Corte Suprema.
Art. 50.- Improcedencia de la accin.- No procede la accin
de amparo, y por tanto ser inadmitida, en los siguientes casos:
1. Cuando se refiere a actos revocados. Los actos deben
haber sido dejados sin efecto, por la propia administracin. Esto
es obvio porque si un acto ya no existe, mal se puede
impugnarlo.
3. Respecto de peticiones que exclusivamente impugnen
la legalidad del acto y que no conlleven la violacin de
derechos subjetivos constitucionales;
4. Respecto de derechos cuya proteccin se contemple en
otras garantas o acciones constitucionales;
5. Respecto de los actos de autoridad pblica normativos
de carcter general o "erga ommes";
6. Respecto de actos de naturaleza contractual o bilateral, es
decir los contratos;
7. Respecto de actos del rgimen seccional autnomo en
que el Tribunal Constitucional deba conocer y resolver por
apelacin, previstos en las leyes relativas al rgimen seccional
autnomo;
8. Respecto del trmite de quejas previsto en la Ley de
Elecciones; y,
9. Respecto del trmite de quejas legislativas previsto en el
Cdigo de tica de la Legislatura.
Vuelvo a los requisitos principales sobre la procedencia del amparo:

Al primer presupuesto ya nos hemos referido al hablar de los sujetos

activos. Respecto de la autoridad pblica, ya he sealado lo que
corresponde al hablar de los sujetos pasivos.
5.6. El acto ilegtimo debe demostrarse mediante la comparacin del acto con
las disposiciones de ley. El acto administrativo es toda declaracin
9

unilateral de la administracin que, en ejercicio de la potestad de imperio,

crea, modifica o extingue derechos. La omisin, por el contrario, es la falta
de actuacin oportuna a la que est llamada la administracin. Por
contravenir a la lgica ms elemental, no se puede acusar a las autoridades
pblicas de actuar por omisin. Sin embargo, en muchas demandas he
ledo este contrasentido. La Constitucin habla de un acto. No de una
pluralidad de actos. Tampoco se refiere a contratos ni a hechos
administrativos. Por tanto no procede la accin en contra de stos o
aquellos. Los contratos porque no reflejan la voluntad unilateral o de
imperio de la administracin sino la voluntad de las dos partes. Sobre los
hechos hay que advertir que asumen esa categora las actuaciones de las
autoridades o empleados pblicos que no tienen base en la ley. El
columnista Joaqun Hernndez, del diario Hoy, propuso amparo en contra
del Ministro de Gobierno por haber sido abaleado y herido, por confusin,
en una redada antidelictiva en Guayaquil. La demanda fue propuesta en
Quito a los seis meses del hecho. La Juez 23 de Quito rechaz el amparo
por falta de competencia, toda vez que el hecho se registr en Guayaquil;
por extempornea; por referirse a un hecho; y, por reclamarse la
indemnizacin por responsabilidad extracontractual del Estado, a travs de
esta va.
Hablemos del acto administrativo. Para su validez deben reunir los
requisitos de competencia y procedimiento, esto es deben provenir de la
autoridad competente y ser expedidos con las solemnidades y formas que
la ley determina. La ley y la doctrina establecen a favor de los actos
administrativos las presunciones de legitimidad y ejecutoriedad, es decir
que estn llamados a cumplirse. Estas presunciones, por ser de carcter
legal, admiten prueba en contrario, en cuyo caso podra aceptarse la accin
de amparo. Respecto de este asunto, la resolucin La Resolucin
interpretativa de la accin de amparo de la Corte Suprema de Justicia,
publicada en el Registro Oficial No. 378 de 27 de julio de 2001, reformada
por la resolucin de 19 de abril de 2002, advierte que un acto es ilegtimo
cuando Art. 4.- Un acto de autoridad es ilegtimo
cuando ha sido dictado por una autoridad que no tiene
competencia
para
ello,
o
sin
observar
los
procedimientos previstos por el ordenamiento jurdico, o
cuando
su
contenido
es
contrario
a
dicho
ordenamiento, o ha sido dictado
arbitrariamente,
esto es, sin fundamento o suficiente motivacin.
Un acto de un concesionario o delegatorio de una
autoridad pblica
es
ilegtimo cuando excede de las
atribuciones concedidas o delegadas y cuando no se ha
expedido con las solemnidades sustanciales exigidas por
la ley.

10

5.7.

La violacin de derechos constitucionales

Lo mismo que el acto ilegtimo, la afectacin a derechos constitucionales implica

un ejercicio de verificacin de la conducta de la autoridad pblica frente a las
normas. Reiteradas resoluciones de jueces y del Tribunal Constitucional han
enseado que no basta la enunciacin o cita de los derechos presuntamente
violados sino que en la demanda deben explicarse de qu manera esos derechos
han sido violados en el caso concreto. Esto tiene su razn de ser. Hemos
constatado en numerosas demandas que se acusa que se han afectado todos los
derechos humanos o que se citan textualmente no solo los 27 numerales del
artculo 23 sino, varios del art. 24 y varios del art. 35, sin explicar cmo ha ocurrido
esa afectacin. Ya indicaba, adems, que no los recurrentes caen en vaguedad de
quejarse de una supuesta afectacin de principios, postulados y declaraciones
generales.

5.8.

La amenaza de modo inminente con causar un dao grave

Elemento principal de la procedencia de la accin de amparo es que el acto u

omisin amenace, de modo inminente, con causar un dao grave. Ya expliqu que
la Constitucin codificada de 1996 deca una cosa parecida que el acto pueda
causar un dao inminente a ms de grave e irreparable. Ntese el cambio con la
actual norma. Insisto: que el acto u Omisin AMENACE DE MODO INMINENTE
CON CAUSAR UN DAO GRAVE. Alrededor del asunto se ha trazado una
verdadera polmica. Algunos abogados, jueces y tribunales sostienen que como
los derechos constitucionales son imprescriptibles, la accin de amparo puede
interponerse en cualquier momento aunque cuando transcurrieran varios aos
entre el acto u omisin y la presentacin de la demanda. Tambin han cado,
abogados, jueces y tribunales y hasta tratadistas legales, en una confusin
semntica. Han dicho que inminente es equivalente a eminente, grave, daoso. Se
debe aclarar que lo inminente es lo que est por venir, lo actual, lo presente. En
cambio lo eminente es algo grande, importante, cuantioso. Quienes sostienen que
los derechos no prescriben, no toman en cuenta que la Constitucin ha
establecido esta garanta para prevenir o remediar
inmediatamente las
consecuencias del acto u omisin. Si as manda la Constitucin, resulta
improcedente el argumento de que pueda interponerse luego de transcurridos
varios meses o inclusive aos. Si ustedes leen el art. 95, encontrarn que se
emplean seis palabras o frases para caracterizar la idea de inmediatez. 1. Trmite
en forma sumaria; 2, preferente; 3. medidas urgentes; 4. remediar
inmediatamente; 5. de modo inminente; y, 6, no sern aplicables las normas que
tiendan a retardar su gil despacho. Si a esto se suma el la descripcin del trmite
sumario que efecta el propio artculo, se llega a obvia conclusin de que la accin
procura una reparacin inmediata y, por tanto, debe proponerse en forma
11

inmediata ante la amenaza del dao. El Tribunal Constitucional ha tenido un

lamentable comportamiento frente a esta condicin. La mayor parte de veces ha
rechazado las demandas presentadas con retraso de meses. Sin embargo, en
casos que se sospecha tuvieron influencia poltica, acept acciones contra actos
registrados, no aos, sino lustros y hasta dcadas atrs. Claro, con un Tribunal
poltico, la regla no era la seguridad sino la conveniencia de los vocales o de sus
patrocinadores. Respecto del tiempo que se considera prudente para accionar, la
citada resolucin de la Corte Suprema indica: Art.
3.Como accin
cautelar el amparo pretende evitar que se cause un dao grave
e inminente, o que cese el qu est producindose, o que se
mande hacer lo que ha dejado de hacerse. Por tanto, la accin
de amparo debe deducirse antes de que se ejecute el acto ya
expedido, o inmediatamente despus de realizado. Cuando con
la accin de amparo se pretenda la realizacin del acto que
la autoridad o la persona ha omitido,
se
presentar la
accin en cuanto se tenga la certeza de la inminencia del
dao.
Sin embargo, arruin el principio con un inciso puesto en seguida:
La inmediatez o urgencia y la gravedad del dao debern
ser calificadas
por el Juez segn las reglas de la sana
crtica y tomando en
cuenta
los
fallos reiterados del
Tribunal Constitucional.

6.

La inadmisin

El art. 95 de la Constitucin Poltica prescribe que el amparo sirve como medio

cautelar para cesar, evitar la comisin o remediar inmediatamente las
consecuencias de un acto u omisin.
El juez, por tanto, al examinar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el
citado artculo, debera ordenar cualquiera de estas correcciones. En caso
contrario, simplemente, rechazar o declarar sin lugar el amparo mediante una
resolucin, similar pero no igual a una sentencia. Ms all de estas dos opciones
claras, el Tribunal Constitucional, siguiendo el ejemplo de tribunales de otros
pases, ha creado una nueva figura. La inadmisin del amparo y ha distinguido
entre la inadmisin por la forma y la inadmisin por el fondo.
Por la forma se producira en dos situaciones segn el Reglamento de Tramite de
expedientes en el Tribunal Constitucional:
Art. 51.- Causales para la inadmisin.- El
amparo no ser admitido en los siguientes casos:
1.- Por falta de legitimacin activa del proponente;
y,
2.- Por incompetencia del Juez cuya resolucin se ha
apelado.
12

A la luz de la ley se debe entender que se da la falta de legitimacin activa del

proponente cuando no es el ofendido ni el perjudicado ni agente oficioso que
justifique la imposibilidad en el que se encuentre el afectado ni ratifique.
El Tribunal, adems, ha indicado que la falta del juramento exigido por el art. 57 de
la Ley de Control Constitucional es otra causa de inadmisin. No obstante, por una
larga temporada, el Tribunal rechaz el amparo que no contena el juramento, por
considerarlo una solemnidad sustancial.
Advierte el reglamento que estas causas de inadmisin una vez subsanadas, no
impiden que se presente nuevamente la accin.

7.

Competencia y trmite

La naturaleza extraordinaria del amparo determina que no se apliquen las normas

procesales tradicionales, ordinarias o comunes. La Constitucin establece otras
reglas. As:
1. No existe inhibicin del juez que deba conocer la accin;
2. Todos los das son hbiles;
3. El juez debe convocar a la audiencia de inmediato;
4. La audiencia debe cumplirse dentro de las 24 horas siguientes;
5. En la providencia de convocatoria, el juez puede suspender el acto
impugnado;
6. El juez debe dictar la resolucin en el trmino de 48 horas siguientes;
7. La resolucin debe cumplirse de inmediato, sin perjuicio de su apelacin.
8. El juez puede adoptar las medidas que considere pertinentes e incluso
acudir a la fuerza pblica para asegurar el cumplimiento de la resolucin del
amparo.
No obstante que el juez no puede inhibirse, del contexto del art. 95 y por norma
expresa de la Ley de Control Constitucional, se tiene que el juez puede declararse
incompetente. El artculo 47 de la indicada ley precisa la regla de la competencia.
Se deriva del lugar en donde se produce o tiene efecto el acto violatorio. En esas
claras circunstancias no procedera, por ejemplo, y esta es situacin real, que un
juez de Cayambe conozca de un acto de la junta bancaria que se ha producido en
Quito y que se deriva de un contrato suscrito por la municipalidad de Machala con
una compaa de seguros. Extraamente, el juez de Cayambe se declar
competente y resolvi conceder el amparo. El Procurador General del Estado lo
denunci ante la comisin de quejas del Consejo Nacional de la Judicatura.
Otro ejemplo, la propia Junta Bancaria, que tiene sede en Quito, orden un da
viernes de septiembre, la remocin del gerente general del Banco de Fomento,
que tambin tena su oficina en Quito. Ni corto ni perezoso, el gerente present, al
da siguiente, el sbado, un amparo, asmbrese ustedes, ante el juez de lo penal
de Pedernales, aduciendo que l tena domicilio en ese cantn. Aqu, adems, se
debe sealar que tanto la Ley de Control Constitucional cuanto la resolucin de la

13

Corte Suprema de Justicia establecen que, si bien la accin se puede presentar

ante un juez de lo penal, el recurrente deber explicar las circunstancias
excepcionales que le llevan a hacerlo y el juez deber calificarlas. En el amparo
del que hablo, ni el recurrente invoc esas causas ni el juez se molest en revisar
si existan tales circunstancias. Acept a trmite la demanda y orden, en la
primera providencia, la suspensin del acto. Quien procedi de esta manera era
una jueza suplente nombrada por enfermedad del titular. Todo haca presumir que
se trataba de una maniobra; que se vea venir un fallo localista, como en el ftbol.
Por suerte, luego de convocada la audiencia, la jueza fue sustituida por otro juez
de El Carmen que la efectu. Finalmente, resolvi un juez de Manta. A pesar de lo
dicho, este ltimo no se declar incompetente, pero rechaz la accin. Este era
el tercer amparo constitucional deducido por el ex gerente del Banco de Fomento,
los dos anteriores en contra de su destitucin, haba ganado.
En el campo de este procedimiento especial, merece un captulo aparte la
audiencia. Buena parte de jueces y tribunales aplican lo que ordena la
Constitucin, esto es, la realizan de manera oral y escuchan a los sujetos.
Mientras se desarrolla toman notas y sugieren a las partes que remitan resmenes
de sus exposiciones. Otros siguen creyendo que se aplica el trmite verbal
sumario y obligan a dictar a los amanuenses. Hay recurrentes que vuelven a leer
el largo texto de sus libelos y los pobres secretarios y amanuenses sudan en la
transcripcin. En relacin con otros detalles, existen jueces que exigen la
ratificacin de gestiones, que piden y actan pruebas o reclaman expedientes as
como existen recurrentes que, luego de la resolucin, solicitan aclaracin o
ampliacin o ambas. Nada de esto es pertinente. En art. 59 de la Ley de control
Constitucional advierte que no se admitirn incidentes de ninguna clase durante
los trmites ante el Tribunal Constitucional y de los recursos para las garantas
constitucionales, los mismos que deben atenerse a los principios de celeridad
procesal e inmediatez. Fjense ustedes que si la Constitucin y la ley ordenan,
con insistencia, la inmediatez del procedimiento, y si la controversia es de estricto
derecho, no proceden incidente, dilacin, demora o pretexto para resolverla. Por
ejemplo, no tienen asidero el sorteo, las providencias que piden autos para
resolver ni nada que se le parezca.

8.

La resolucin

Conforme a la Constitucin, la resolucin del amparo tiene que ser motivada, pero
jueces y tribunales repiten los largos textos de la demanda, la contestacin y
aplican las frmulas tradicionales de las sentencias, esto es, declaran la validez
del proceso, como si fuera posible declarar alguna nulidad; expresan sus puntos
de vista en los considerandos y finalmente niegan o aceptan el amparo.
Siempre dir, por su naturaleza antiprocesalista, el amparo no requiere de una
redaccin de sentencia sino una redaccin de resumen con precisin acerca de
los requisitos de la accin y las medidas que el juez estima convenientes para la
remediacin de los efectos, inclusive con el apoyo de la fuerza pblica.

14

La resolucin, ya he indicado, es de ejecucin inmediata, sin perjuicio de su

apelacin ante el Tribunal Constitucional, que solo se concede en el sentido
devolutivo.

CONCLUSION
Para concluir volvamos a la ancdota de inicio. Un fallo arbitral convirti a un
simple mortal en dios. La PGE est llamada a precautelar la seguridad jurdica y el
orden jurdico frente a los particulares que pretenden desnaturalizar la accin de
amparo y frente a los jueces que, por exceso de trabajo o incompetencia, dejan
pasar el abuso y, a sabiendas del poder que la sociedad ha puesto en sus manos,
se desvan.
HBEAS CORPUS Y HBEAS DATA, VIEJO Y NUEVO DERECHOS
Nstor Arboleda Tern
Russell Crowe, el actor australiano, nos ha deleitado en los ltimos aos
con magnficas interpretaciones en pelculas como la de Mente Brillante
y Gladiador. Este ltimo film se ambienta en el imperio romano. El
emperador Marco Aurelio ha extendido su imperio por el norte de frica
y por casi toda Europa. Ya viejo y despus de haber derrotado a los
germanos, le pide a su general de mayor con fianza, Mximo, que ocupe
su trono mientras se instaura la Repblica; pero Cmodo, el hijo del
Csar, se opone a la decisin de su padre, lo mata y persigue para
matar a Mximo. En la persecucin, el general, que era un hombre libre
es sclavizado por un tratante de luchadores y se convierte en su mejor
guerrero. Regresa as a Roma, en condicin de esclavo y, en la arena del
coliseo, se enfrenta a la autoridad de Cmodo.
El tratadista argentino Jos Luis Lazarini cree que el antecedente ms
remoto del hbeas corpus es el interdicto homine libero exhibendo, una
institucin del derecho privado romano. Se trata, dice, de una accin
posesoria que se ejerce sobre una cosa o bien, en virtud del dominio
que el hombre libre tiene sobre su cuerpo, al que se le poda tomar
como cosa. Este interdicto serva al hombre libre para liberarse de un
particular que, con dolo, pretenda ser su amo.
A fin de entender esta institucin, es conveniente recordar que en Roma
no todas las personas gozaban de derechos. Solo aquellas que reunan
sobre si, tres requisitos o status: el status libertatis, el status familia y
el status civitatis. Quera decir que para gozar de una personalidad
completa, el hombre deba ser libre y no esclavo, padre de familia y no
15

dependiente y ciudadano romano y no peregrino o extranjero. Sin

embargo, por razones polticas, por delitos u otras circunstancias, un
hombre libre romano poda perder su libertad y convertirse en esclavo.
El interdicto homine libero exhibendo, era una especie de garanta que
el ciudadano libre, que con dolo haba sido esclavizado, poda ejercer a
su favor para ser exhibido, ser visto y ser tocado, y recuperar su
libertad.
Otro antecedente histrico relativo al hbeas corpus es la Carta Magna
arrancada al rey ingls Juan Sin Tierra, en 1215. La seccin 48 de la
Carta expresa que ningn hombre podr ser apresado, puesto en
prisin ni desposedo de sus bienes, costumbres y libertades, sino en
virtud del juicio de sus pares segn la ley del pas.
En 1428, en el reino de Aragn, actual Espaa, se instituy el fuero o
juicio de manifestacin, que se puede tomar como el antecedente ms
inmediato del hbeas corpus, porque tena el sentido y la forma de lo
que es en la actualidad.
En 1679, el reino de Inglaterra expidi la Ley de Hbeas Corpus con un
texto que, salvo las cuestiones especficas de la poca, es muy parecido
al que nos rige.
En el Ecuador, el hbeas corpus, se encuentra en la Constitucin de
1929:
Art. 151.- La Constitucin garantiza a los habitantes del Ecuador,
principalmente, los siguientes derechos:
8. El derecho de Habeas Corpus. Todo individuo que, por
considerar que se ha infringido lo dispuesto en los numerales
anteriores se creyere indebidamente detenido, procesado o preso, podr
ocurrir, por s o por cualquiera a su nombre a la magistratura que
seale la Ley, en demanda de que se guarden las formalidades legales.
Esta magistratura deber decretar que el individuo sea trado a su
presencia, y su decreto ser precisamente obedecido por todos los
encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los
antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que se reparen
los defectos legales o pondr al individuo a disposicin del juez
competente, procediendo en todo breve y sumariamente corrigiendo
por s esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que
los corrija;

16

En la Constitucin de 1945, se precis:

Art. 141.- El Estado garantiza:
5. El habeas corpus.
Quien
considere que su detencin, procesamiento o prisin
infringe los preceptos constitucionales o legales, puede recurrir, por s
mismo o por otra persona, al Presidente del Concejo del cantn en que
se encuentre, quien deber ordenar que el recurrente sea trado a su
presencia. Esta orden ser obedecida por el encargado de la crcel o
lugar de detencin.
Una vez informado de los antecedentes, el
Presidente del Concejo, procediendo breve y sumariamente, decretar la
libertad inmediata o har que se subsanen los defectos legales, o
pondr al individuo a las rdenes del juez competente;
En la Constitucin de 1946, se apunt:
Art. 187.- El Estado garantiza a los habitantes del Ecuador:
4. El derecho de Habeas Corpus. Salvo los casos de delito in fraganti,
contravencin de polica o infraccin militar, nadie puede ser detenido,
arrestado ni preso, sino mediante orden firmada por Autoridad
competente, con expresin del motivo, el cual no podr ser sino uno de
los determinados al efecto por la ley.
El recurso de "Habeas Corpus" se presentar ante el Presidente del
Concejo, o quien hiciera sus veces, del Cantn en que se encuentre el
detenido. Recibido el recurso, la expresada autoridad dispondr la
inmediata presentacin del detenido y la exhibicin de la orden de
privacin de la libertad, dentro del trmino que al efecto sealare.
Si no se presentare al detenido, o si no se exhibiera la orden, o si
esta
no
reuniere
los
requisitos
anteriormente prescritos, el
Presidente del Consejo dispondr, sin ms trmite, la inmediata
libertad
del recurrente. El que desobedeciere esta orden ser
destituido ipso facto de su cargo o empleo por el mismo Presidente del
Concejo, quien comunicar esta destitucin a la Contralora y a la
autoridad que deba proveer el reemplazo.
El empleado destitudo podr interponer recurso de apelacin del
fallo dictado contra el, para el Presidente de la Corte Superior del
correspondiente distrito, dentro de veinticuatro horas de notificado con
la
destitucin; pero, para poder interponer este recurso, deber
previamente poner en libertad al detenido.

17

A este le queda, adems, el ejercicio de todas las acciones a que

tuviere derecho;
En la Constitucin de 1967
Art. 28.- Derechos garantizados.- Sin perjuicio de otros derechos que se
deriven de la naturaleza de la persona, el Estado le garantiza:
18. La libertad y seguridad personales. En consecuencia:
Quien considere inconstitucional o legal su prisin o detencin,
puede acogerse al Habeas Corpus. Este derecho lo ejercer por s o
por otro sin necesidad de mandato escrito ante el Alcalde o Presidente
del Concejo bajo cuya jurisdiccin se encuentre, o ante quien haga
sus veces. Esta autoridad ordenar que el recurrente sea llevado de
inmediato a su presencia y que se exhiba la orden de privacin de
libertad, y el encargado de la crcel o lugar de detencin acatar
este mandato.
Si no se presentare al detenido, o si no se exhibiere la orden, o si
esta no reuniere los requisitos anteriormente prescritos, o si se hubiera
faltado al procedimiento, o si se hubiera justificado a criterio del
Alcalde
o
Presidente
del Concejo
el fundamento del recurso
interpuesto, este funcionario dispondr la inmediata libertad del
reclamante. Quien desobedeciere tal orden ser, sin ms trmite,
destituido inmediatamente de su cargo o empleo por el mismo Alcalde o
Presidente
del
Concejo, quien comunicar la destitucin a la
Contralora General del Estado y a la autoridad que deba proveer su
reemplazo.
El empleado destituido podr reclamar por la destitucin ante el
Presidente de la Corte Superior de Justicia del correspondiente
distrito, dentro de veinticuatro horas de notificada, pero despus de
haber puesto en libertad al detenido.

De no justificarse la peticin, esta ser desechada.

La actual Constitucin Poltica de la Repblica dedica el ttulo III para
hablar de los derechos, garantas y deberes. En ese marco, el captulo 6,
describe las garantas de los derechos, que son tres: el hbeas corpus,
el hbeas data y el amparo.

18

El art. 93 se refiere al hbeas corpus:

Toda persona que crea estar ilegalmente privada de su libertad, podr
acogerse al hbeas corpus. Ejercer este derecho
a) por si o
b) por interpuesta persona,
c) sin necesidad de mandato escrito,
d) ante el alcalde bajo cuya jurisdiccin de encuentre, o
e) ante quien haga sus veces.
La autoridad municipal en el plazo de 24 horas contadas a partir de la
recepcin de la solicitud, ordenar
a) que el recurrente sea conducido inmediatamente a su presencia, y
b) se exhiba la orden de privacin de libertad. Su mandato ser
obedecido sin observacin ni excusa, por los encargados del
centro de rehabilitacin o del lugar de detencin.
El alcalde dictar su resolucin dentro de las 24 horas siguientes.
Dispondr la inmediata libertad del reclamante si el detenido:
no fuere presentado;
si no se exhibiere la orden;
si esta no cumpliere los requisitos legales;
si se hubiere incurrido en vicios de procedimiento en la detencin
o;
e) si se hubiere justificado el fundamento del recurso.
a)
b)
c)
d)

Si el alcalde no tramitare el recurso, ser

responsable, de conformidad con la ley.

civil y

penalmente

El funcionario o empleado que no acate la orden o la resolucin ser

inmediatamente destituido de su cargo o empleo sin ms trmite, por el
alcalde, quien comunicar tal decisin a la Contralora General del
Estado y a la autoridad que deba nombrar su reemplazo.
El funcionario o empleado destituido, luego de haber puesto en libertad
al detenido, podr reclamar por su destitucin ante los rganos

19

competentes de la funcin judicial, dentro de los ocho das siguientes a

aquel en que fue notificado.
DEL HABEAS DATA
Significado
Del latn hbeas, un verbo que significa tengas en posesin, conserva,
guarda.
Del ingls data, sustantivo plural que significa informacin o datos;
representacin convencional de hechos, conceptos o instrucciones de
forma apropiada para la comunicacin y procesamiento por medios
automticos.
En consecuencia, hbeas data significa que se posean los datos o
registros, conserva tus datos.
EL ACCESO
Art. 94.- Toda persona tendr derecho a acceder a los
a) documentos;
b) bancos de datos; e
c) informes que
a) sobre si misma o
b) sobre sus bienes
Consten en:
a) entidades pblicas o
b) privadas
As como:
a) conocer el uso que se haga de ellos y
b) su propsito
Podr solicitar ante el funcionario respectivo
a) la actualizacin de los datos o,
b) su rectificacin,
c) eliminacin o
20

d) anulacin
si fueren errneos o afectaren ilegtimamente sus derechos.
Si la falta de atencin causare prejuicio, el afectado podr demanda
indemnizacin.
La ley establecer un procedimiento especial para acceder a los datos
personales que consten en los archivos relacionados con la defensa
nacional.
Novedad
Una novedad absoluta dentro de las garantas constitucionales es la del
hbeas data, introducida en las reformas a la Constitucin de 1996.
Esta garanta ha cobrado gran importancia en la actualidad por el auge
de los bancos informticos de datos, a los cuales se puede acceder
fcilmente desde cualquier lugar del planeta.
Los tratadistas dicen que se trata de una variable del derecho a la
intimidad, consagrado en el art. 23, numeral 8 de la Constitucin, que
establece: El derecho a la honra, a la buena reputacin y a la intimidad
personal y familiar. La ley proteger el nombre, la imagen y la voz de la
persona. Este precepto se ampla a la inviolabilidad del domicilio y el
secreto de la correspondencia, en cualquier forma de comunicacin y el
derecho a guardar reserva sobre las convicciones polticas y religiosas.
El tratadista argentino Miguel Angel Ekmekdjian considera que el hbeas
data es un derecho genrico de proteccin de datos que comprende, a
su vez, tres derechos especficos: el derecho a conocer, el derecho a
acceder y el derecho a rectificar. Este tro de derechos, dice, es conocido
con el nombre de derechos del afectado.
El derecho a conocer consiste en saber de la existencia de archivos que
contienen datos individuales, el propsito o finalidad que se persigue
con la creacin de aquellos, la identidad de su responsable y si un
archivo va a entrar a formar parte de la circulacin de datos.
El derecho de acceso permite a los afectados averiguar el contenido de
la informacin que a ellos se refiere. La forma ms comn de acceder es
obtener una copia. El afectado no tiene la obligacin de explicar las
causas por las cuales requiere de esa informacin.

21

Como consecuencia de los dos derechos anteriores, el titular afectado

puede descubrir que los datos son incorrectos, inexactos u obsoletos y,
por tanto, pedir su rectificacin, anulacin o eliminacin porque su
mantenimiento podra ocasionar perjuicios.
LOS SUJETOS
Si se lee con un poco de detenimiento la Constitucin Poltica de la
Repblica, se llega a establecer que la institucin del hbeas data se
encuentra en el captulo VI del Ttulo tercero que se refiere a las
garantas de los derechos de los ciudadanos, es decir de las personas
naturales. Es obvio que as sea puesto que la finalidad fundamental del
hbeas data es preservar la intimidad de las personas.
Por tanto, la accin de hbeas data no poda ser interpuesta por las
personas jurdicas.
Sin embargo, la ley de Control Constitucional ampli, sin ms, el
nmero de los sujetos de esta garanta a todas las personas naturales o
jurdicas, nacionales o extranjeras.
Tendramos que preguntar si el espritu de los constituyentes fue amplio
o restrictivo. Yo creo que fue restrictivo. En otros artculos de la
Constitucin, si se hace referencia expresa a las personas jurdicas, pero
no en este principio.
En un caso que se tramit en Quito, el recurrente fue la empresa
Andipapel y el accionado la Superintendencia de Bancos, en relacin con
la apertura y manejo de una cuenta de empleados inescrupulosos en el
Banco Territorial. El pedido no se orientaba a conocer, corregir, eliminar
o anular la informacin que pudiera tener la superintendencia sino a
fundamentar una accin judicial en contra del banco.
Sin embargo, de los recaudos procesales se desprenda que el Andipapel
contaba de antemano con los elementos necesarios para emprender
cualquier accin judicial, sea penal o civil.
La accin era improcedente tambin porque incurra en el segundo caso
de inaplicabilidad contemplado en el artculo 36 de la Ley de Control
Constitucional, esto es, ... cuando pueda obstruir la accin de la
justicia. De la propia informacin proporcionada por la empresa
accionante se estableca que exista de por medio un juicio penal por el
delito de abuso de confianza, en cuyo curso se deber establecer la

22

existencia de material de la infraccin y la responsabilidad de los

involucrados.
Frente a la afirmacin de la empresa accionante de que se trataba de
acceder a documentos sobre si misma, hice notar que el debate de
fondo de este caso era, precisamente, quin apareca como titular de la
cuenta que se haba abierto en el Banco Territorial. Si hubiese sido
ANDIPAPEL, no existira el juicio penal. Como no lo fue, ANDIPAPEL
reclam la sancin administrativa y denunci el delito.

LA CONFUSION
Por desgracia, se confunde la accin de hbeas data con la exhibicin de
documentos que puede solicitarse como diligencia preparatoria o dentro
de juicio.
La diferencia, pareciendo obvia, suele ser pasada por alto por los
interesados y por los jueces. A los primeros porque, en realidad, lo nico
que les interesa es una copia de documentos que constan en los
archivos pblicos, especialmente en relacin con su comportamiento
laboral. A los jueces, por pereza, porque les es ms fcil hace lo que la
parte les pide. La diferencia radica en la finalidad y el derecho protegido.
Sobre la verdadera finalidad del hbeas data, permtanme citar los
siguientes conceptos de los autores Alicia Pierini, Valentn Lorences y
Mara Ins Tornabene, en el libro Hbeas Data, publicado por la Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1998, pginas 26 y 27:
La finalidad del hbeas data es impedir que en bancos o registros de
datos se recopile informacin que est referida a aspectos de su
personalidad directamente vinculados con SU INTIMIDAD, que no
deben encontrarse a disposicin del pblico o ser utilizados en su
perjuicio por rganos pblicos o entes privados. Se trata,
particularmente, de informacin referida a la filiacin poltica, las
creencias religiosas, la militancia gremial, el desempeo en el mbito
laboral o acadmico, etc.

23

El presente criterio tambin es recogido por la legislacin,

jurisprudencia y doctrina internacionales; en todos los casos se tiende a
preservar el DERECHO DE INTIMIDAD ...
Tanto es as que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el
artculo. 45 de la declaracin sobre la regulacin de datos personales
automatizados... establece que los datos sensibles son cierto tipo de
datos personales cuya utilizacin puede dar lugar a discriminaciones
ilegales o arbitrarias, fijando entre los datos que no deben ser recogidos
expresamente los referidos a raza, origen, etnia, color, vida sexual,
opinin poltica, religin, filosofa y otras creencias, as como el ser
miembro de asociaciones o uniones sindicales.
EL FUNCIONARIO QUE RECTIFICA
A quin se debe pedir la actualizacin, rectificacin, eliminacin o
anulacin, de los datos equivocados? Ustedes dirn, sin duda, al juez.
Sin embargo, el art. 94 de la Constitucin no lo dice. Prescribe que se
podr pedir al funcionario respectivo. El actual ministro de gobierno,
Galo Chiriboga, que es un estudioso de los derechos humanos, sostiene
que el juez no es el competente para tramitar la accin de hbeas data,
porque la Constitucin no lo indica. En parecido sentido se pronunci el
ex miembro del Tribunal Constitucional Hernn Rivadeneira en un
informe que present a conocimiento de ese organismo. Sin embargo,
por costumbre, que ya se ha hecho ley, el hbeas data se interpone
ante el juez de lo civil.
La polmica se dio porque la Constitucin de 1998 cambi el texto de la
de 1997. En el art. 30 de aquella si se deca que se podr solicitar al
juez competente la actualizacin o rectificacin.
Art. 30.- Toda persona tiene derecho a acceder a los documentos,
bancos de datos e informes que sobre s misma o sobre sus bienes
consten en entidades pblicas o privadas, as como a conocer el uso
que se haga de ellos y su finalidad.
Igualmente, podr solicitar ante el funcionario o juez competente la
actualizacin, rectificacin, eliminacin o anulacin de aquellos si fueren
errneos o afectaren ilegtimamente sus derechos.
Se
exceptan
los documentos reservados por razones de
seguridad nacional.
As que, si los jueces quisieran librarse de esta carga, perfectamente
podran declararse incompetentes.
24

El ms grave error en la aplicacin del hbeas data ha provocado un

verdadero caos jurdico. Apenas se instituy esta garanta, en 1997, el
gerente del Banco de Los Andes reclam al Filanbanco, que se le tomara
en cuenta como acreedor y, con resolucin de juez y Tribunal
Constitucional, se realiz el asiento contable de la supuesta acreencia.
Fjense ustedes. Una garanta constitucional sobre la intimidad se
transform en una orden de contabilidad. Sobre esa base, el Banco de
Los Andes inici un inslito juicio de cuentas, intrincado, lleno de
sobresaltos, nulidades y descarte de la Procuradura General del Estado.
A la final, un juez de Quito declar el derecho del Banco de Los Andes
sobre la supuesta acreencia por ms de 38 millones de dlares. Mientras
se tramitaba la apelacin, el liquidador de Filanbanco lleg a un acuerdo
con el gerente del Banco de Los Andes y firm un acta transaccional que
pona fin al juicio. Luego se descubri que el liquidador haba sido,
previamente, abogado del Banco de Los Andes. Hoy est enjuiciado
penalmente por prevaricato y la nulidad del acta ha sido demandada.
En ese y otros casos, las garantas constitucionales, referentes a la
intimidad, fueron transformadas en juicios declarativos de derechos, es
decir que se desvirtu su naturaleza con fines inmediatos y
patrimoniales.

25