LINEA JURISPRUDENCIAL

CONTRATO PROMESA DE SOCIEDAD SOLEMNE O CONSENSUAL

PRESENTADO POR:

ANA CATALINA RAMIREZ

TATIANA PINO
DAVID VARGAS

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA

ESCUELA DE DERECHO
SEPTIMO SEMESTRE
21 DE NOVIEMBRE DE 2008

LINEA JURISPRUDENCIAL
CONTRATO PROMESA DE SOCIEDAD SOLEMNE O CONSENSUAL

DIRIGIDO A:

DR. LEONARDO ESPINOSA

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA

ESCUELA DE DERECHO
SEPTIMO SEMESTRE
21 DE NOVIEMBRE DE 2008

INTRODUCCION
La jurisprudencia como criterio auxiliar se entiende como tal desde el punto de
partida de la obligatoriedad formal de la ley y la costumbre, as entonces estas
son de imperativo cumplimiento en su aplicacin. Sin embargo no todos los
casos de la realidad del trafico jurdico se solucionan de manera voluntaria,
sino por el contrario, la generalidad se refiere al proceso contencioso en el que
se ven inmersas criterios como la jurisprudencia, es decir que el carcter de
obligatoriedad proviene de una providencia judicial (sentencia), dictada y
firmada por un juez como funcionario del Estado de derecho y administrador de
justicia.
De tal suerte la sentencia constituye una norma distinta de la que aplica y
reconoce un derecho de la misma ndole, como elemento novedoso e integrado
al orden jurdico que en principio y en trminos generales produce efectos solo
entre las partes.
La sentencia entonces constituye

una funcin intelectual, pues como se

menciono pretende la aplicacin del derecho a un caso concreto. En dicho

ejercicio son los mismo tribunales, cortes etc., los que van perfilando el derecho
definiendo su contenido.
La obra del tribunal se convierte en una fuente formal de del derecho de
alcance general, pues los casos semejantes, se resuelven comnmente
de manera anloga.1
Del anterior resulta claro que entonces no siempre se debe resolver del mismo
modo un caso por mas anlogo que parezca, y es cuando entra en juego el
precedente judicial obligatorio como se ha estipulado en nuestra legislacin
bajo unos criterios de interpretacin y aplicacin, en aras de configurar la
jurisprudencia como un criterio formal de derecho abandonando la connotacin
de auxiliaridad.

MouchetCarlosZorraqunRicardo,IntroduccinalDerecho.EditorialPerrotBsAs.

Atendiendo a lo anterior, el presente trabajo tiene por objeto la elaboracin de

una lnea jurisprudencial que permita grosso modo establecer la sub regla
frente a la problemtica desarrollada en razn del establecimiento del contrato
de promesa de sociedad como solemne, llevando claras notas de especialidad
frente al ordenamiento mercantil en general y hasta el ordenamiento civil como
fuente formal de carcter supletivo, pues se consagra como una figura peculiar
en cuanto a sus formalidades.
En sentido estricto referiremos el objeto de estudio en 5 sentencias de la Corte
Suprema de Justicia que se ubican en un lapso de tiempo desde 1981 hasta el
ao 2000, que recogen de manera relevante el tema del contrato de promesa
de sociedad. No sin antes hacer referencia a una serie de nociones y
conceptos que permitan enfrentar mejor el tema a tratar.

Lnea jurisprudencial

Tema: Contrato Promesa de Sociedadi

La sociedad existe cuando dos o mas personas ponen algo en comn, ya sea
capital (dinero, cosas, bienes), o trabajo, desarrollando una actividad
econmica licita, y con la finalidad de ganar dinero con ella2, para repartrselo
entre todas ellas, pero con la condicin, de que en el caso en que la sociedad
fracase, todos los socios deben contribuir con las perdidas que generaron esa
actividad.
El negocio o acto jurdico, es una especie que pertenece al gnero del hecho
jurdico y este a su vez, comprende el acto humano voluntario. 3
El cdigo civil colombiano en el artculo 1495, lo define, como el acto por el
cual una persona se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser de una o muchas personas.
Como se establece, al ser el contrato un acuerdo de voluntades entre dos o
mas partes, esto implica primero una exigencia para el proceder de las
personas y una responsabilidad ante el posible incumplimiento de las
obligaciones que se generan de dicho acuerdo de voluntades.
Es necesario aclarar, la diferencia que existe entre el acto jurdico, la
convencin el contrato, a saber:
El acto jurdico, es la manifestacin de la voluntad que tiene por fin la
produccin de efectos jurdicos, o la modificacin de una situacin
jurdica en especfico.
La convencin, se considera como una categora especial o particular de
los actos jurdicos, es decir, es el acuerdo que tiene por objeto el inters

2
3

SociedadesComerciales,CarlosAugustoVanasco,ParteGeneral.EditorialAstreapg.81
SantosCifuentes.NegocioJurdico.EditorialAstrea1986

jurdico (la modificacin de una situacin jurdica, o la creacin, extincin

o modificacin de un derecho).
El contrato es una especie particular de convencin.

Se entiende a su vez, por promesa, la declaracin unilateral de voluntad, por la

cual consiente uno en obligarse a dar o hacer una cosa en tiempo futuro4, se
trata de cumplir un deber, dar cumplimiento a un encargo.
Es un contrato unilateral por el cual se concede una cosa a otra persona, o se
crea la obligacin de cumplir algo.
Denota la intencin de quien la hace, para obligarse, pero no constituye una
obligacin en un principio sino, un proceso previo a esta, un elemento, en este
caso, para la formacin del contrato de sociedad.
Las clases de promesa son:
Pura: cuando se promete dar o hacer alguna cosa
Simple: cuando no hay plazo ni condicin sealado
A da cierto: cuando se designa el plazo en que ha de cumplirse la
promesa
Condicional: cuando como su nombre lo dice, se establece alguna
condicin especifica para el cumplimiento de la promesa
Mixta: cuando se seala plazo y condicin.

DiccionarioEnciclopdicodelDerechoUsual,TomoVI,pgs.454455

Promesa de Contrato.
La promesa de contrato es un convenio preliminar que busca una celebracin
posterior de un contrato. De tal suerte que la doctrina alemana lo haya llevado
al plano de un contrato preliminar ya que es un convenio de contrahendo.
Otros doctrinantes consideran la promesa de contrato en trminos generales
como el imposible jurdico de su existencia como contrato preliminar dada su
nota de consensualidad.
Sin embargo dicha connotacin de preliminar se da en razn de la
individualidad y propia existencia de ese pacto

con autonoma del que se

pretende celebrar en el futuro, es decir, la obligatoriedad de celebracin de un

contrato posterior o definitivo, es decir, la formacin del consentimiento con una
carga prestacional de hacer, es este caso positiva.
As en dicho contrato preliminar y diferido los contratantes se comprometen
irrevocablemente desde un comienzo a la celebracin de un contrato futuro,
cuyo contenido determinado reposa en el de aquel. Esto lo explica el profesor
Renato Scognamiglio en los siguientes trminos: el contrato preliminar, que se
presenta cuando ambas partes o una de ellas (segn se trate, respectivamente
de contrato preliminar bilateral o unilateral), se obligan estipular un contrato
que por contraste se suele llamar definitivo5.
Lo anterior sin respecto de obviar los elementos comunes a todo contrato, es
decir la determinacin de contrato posterior, el contenido del mismo, y el plazo
para celebrarlo.
El art 861 del cdigo de comercio reza: la promesa de celebrar un contrato
producir una obligacin de hacer. La celebracin del contrato prometido se
someter a las reglas y formalidades del caso6. Y respecto del contrato
preliminar de promesa de sociedad el art 119 del mismo cuerpo normativo,
estipula una serie de requisitos que son mas precisos y especficos que la
norma civil, pues adems de constar por escrito y de contener un plazo o
condicin para la celebracin del contrato definitivo, se exige que se expresen

5
6

ScognamiglioRenato,TeoraGeneraldelContrato.
CdigodeComerciocolombiano,EditorialLegis2008.

las menciones obligatorias enumeradas en el art 110, y adems agrega que si

la constitucin de la sociedad depende de una condicin, esta ha de tener
cumplimiento en un lapso no superior a dos aos, so pena de tenerse por
fallida.
As mismo estipula que en caso de que los prometientes realicen actividades
dentro del objeto social de la futura sociedad, se configurara entonces una
sociedad de hecho y por consiguiente su responsabilidad ser solidaria e
ilimitada

Para entender la importancia de la promesa de sociedad es necesario hacer

una mencin doctrinaria, es decir, en que punto de la sociedad esta puede
verse frustrada y si el contrato de promesa de sociedad puede constituir dicha
frustracin.
Es entonces que la promesa contractual siempre es previa al contrato social
como tal, por lo que la frustracin o rompimiento se dara antes del mismo
nacimiento, es decir en el negocio mismo que tiene por objeto constituirla. En
este caso en cuanto a la promesa de contrato de sociedad y su disolucin nos
encontraramos en trminos generales con la llamada culpa in contrahendo, por
la seria expectativa creada en aras de la culminacin del negocio de creacin
de sociedad.
De tal suerte que una vez roto ese vinculo no solo basta que las partes
consientan obligarse para constituir una sociedad regular, menos aun cuando
han desplegado actos dentro del objeto social ya que por imposicin legal se
llevara al plano de la sociedad irregular.
En otras palabras se necesita un comportamiento determinado de las partes
para que se vean los efectos de la elaboracin del contrato de promesa de
sociedad, pues en el caso en que dichas no actan frente a terceros, es decir
no generen efectos de la personalidad aun por crear, dicha relacin contractual
ser una mera promesa.

As mismo queda claro que la promesa de sociedad solo es susceptible de

frustrar la creacin de la sociedad en el momento que se entienda en sentido
estricto, pues si a dicha promesa se relaciona una actuacin societaria, esta
de inmediato cobra vida y se eleva al plano de sociedad irregular donde los
contratantes primitivos de la promesa respondern ilimitada y solidariamente.

La promesa se entiende como aquel tipo contractual idneo para los casos en
los que las personas estn interesadas en celebrar determinado negocio
jurdico y prefieren postergar el momento o instante en que se harn firmes las
obligaciones del contrato prometido.
En lo referente al contrato de promesa de sociedad, puede ocurrir, que los
sujetos contratantes quieran dilatar el momento en el que surge la sociedad, o
que, se requiera un tiempo determinado para obtener los recursos econmicos
necesarios para la sociedad, entre otras opciones.

El cdigo de comercio se refiere en dos ocasiones a la promesa de contrato

Artculo 861 de carcter general: la promesa de celebrar un negocio
producir obligacin de hacer. La celebracin del contrato prometido se
someter a las reglas y formalidades del caso
Artculo 119 que se refiere al contrato promesa de sociedad: deber
hacerse por escrito, con las clausulas que deban expresarse en el
contrato, segn lo previsto en el articulo 110 y con indicacin del termino
o condicin que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad7

Para la Corte Suprema de Justicia, el contrato promesa de sociedad de se trata

de un contrato consensual, mientras que para un importante sector de la
doctrina ha sostenido que debe considerarse como un contrato solemne con
fundamento en el artculo 822 del cdigo de comercio

CdigodeComercioColombianoarticulo119

El artculo 1611 del cdigo civil, adems de exigir la celebracin de del contrato
por escrito y de establecer la necesidad del plazo contiene dos previsiones
especiales a saber:

Que con respecto del contrato prometido concurren los requisitos

generales de validez del acto jurdico.

Para perfeccionar el contrato solo falta la tradicin de la cosa.

El artculo 119 del cdigo de comercio, excluye la aplicacin de la norma civil

citada, pero como lo establece el artculo 822 del cdigo de comercio son
aplicables a asuntos mercantiles la ley comercial, cuando estas no se
contraren entre si. Por ellos debe considerarse aplicables a la promesa de
sociedad aquellos requisitos previstos en el cdigo civil, en el artculo 1611.

Caractersticas
Llevar a cabo el negocio jurdico prometido
La promesa constituye un contrato un contrato principal, puede subsistir
por si mismo, sin que exista otro negocio jurdico para que nazca a la
vida jurdica
Se crean obligaciones que dan lugar a un nuevo negocio jurdico
Es de ejecucin instantnea
Es de carcter solemne, deber hacerse por escrito

Requisitos

Escrito: establece que el documento debe estar firmando por los

contratantes. En este caso, no cabe la polmica sobre la consesualidad
del contrato promesa de sociedad. Pero hay que anotar, que a partir de
la vigencia de la Ley 527 de 1999, las formalidades (firma, documento y

escrito), se cumplen cuando el contrato se presenta en formato de

mensaje de datos, as, el contrato puede ser enviado por telegrama o
correo electrnico, entre otros medios posibles.
Seale un plazo determinado: este requisito del contrato promesa de
sociedad, le establece certidumbre a las obligaciones que se derivan de
tal promesa. Este plazo segn la norma, no debe exceder de los dos
aos. Esto, permite la seguridad jurdica de las partes, cuando
transcurrido el lapso de tiempo, aun cuando el negocio jurdico no se
perfeccione, estas quedan liberadas de cualquier obligacin constitutiva
a la sociedad.
Seale las clausulas que deban expresarse en el contrato prometido, as
no establece el inciso 2 del art 898 del Cdigo de Comercio: ser
inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin las
solemnidades sustanciales que la ley exija para su formacin, en razn
del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.
Esto, se determina como el mecanismo de proteccin y seguridad para
los promitentes, pues todo esta regulado para los futuros asociados.

Efectos:

Generan una obligacin que consiste en celebrar el contrato de sociedad

Responsabilidad eventual de los promitentes ante terceros, esto, lo
encontramos en el inciso 2 del art 119 del Cdigo de Comercio los
promitentes respondern solidaria e ilimitadamente de las operaciones
que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad
prometida, antes de su constitucin, cualquiera que sea la forma legal
que se pacte para ella.

Problema Jurdico:
Es el contrato promesa de sociedad solemne o consensual?

El problema jurdico radica en la discusin de la caracterstica excepcional que

hace el cdigo de comercio sobre el contrato promesa de sociedad como se
traduce en el articulo 119 del mismo cuerpo normativo. Dicho problema a su
vez se funda, en la marcada importancia que se ha dado del principio de
consensualidad y ante todo de la autonoma de la voluntad en el campo
mercantil, sobre el cual la Corte se ha pronunciado a su favor.

Es entonces, a nuestro criterio un contrasentido, en este caso especifico, que

se exija una solemnidad sustancial tratndose de este contrato en especial,
pues si bien, es cierto que dicha promesa es existente y valida desde el
momento de su suscripcin, y si en trminos generales la sociedad busca como
finalidad aunar esfuerzos en pro de objetivos comunes y cuya implicacin es la
responsabilidad limitada o ilimitada, subsidiaria y solidaria de los mismos socios
dependiendo del tipo societario que se elija para el curso de su desarrollo, se
convertir en una patente de corso que limitara el flujo veloz y eficaz de los
negocios y el trafico mercantil en general, sobre todo en un mundo moderno
donde decisiones importantes y de grandes implicaciones econmicas pueden
suceder en cortos lapsos de tiempo, (venta de acciones a bajo precio que
constituyen una gran posibilidad de inversin, mercancas a bajo costo, etc.), y
que requieren de manifestaciones de voluntad igualmente veloces que implican
la posibilidad certera de constitucin de sociedades en razn de adquirir dichos
flujos de mercado.

As, entonces si la promesa es existente y valida, y si la consecuencia de la no

celebracin del contrato prometido solo recae sobre la responsabilidad de los
socios mismos (extralimitndola) y por su propia negligencia, el tercero se
encontrara protegido frente a la sociedad y la persecucin de su derecho se

hara efectiva en todo caso frente a los socios en mora de la constitucin de

esta, por lo que queda de dicha formalidad un entendimiento como carga
innecesaria que puede ser desvirtuada por razn de la consensualidad misma
promulgada del contrato de promesa de contrato mercantil, y que si se quiere
podra convertirse en un anclaje normativo de carcter dispositivo con fines
probatorios, sin detrimento de otros con el mismo fin, entre los asociados.

Avances de investigacin:

Se entiende dicho contrato segn la Sentencia del 5 de Julio de 1983 Sala de

Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia MP: Murcia Ballen, como aquel
contrato preparatorio o preliminar de orden general, debido a la referencia que
esta hace sobre cualquier convencin, por ejemplo: contrato promesa de
compraventa.

Esta sentencia, segn el anlisis de nuestra lnea jurisprudencial la

denominamos como sentencia hito fundadora de lnea, pues es aquella que
establece la definicin de contrato promesa de sociedad, resaltando los
elementos como su carcter provisional y transitorio.
Se encuentra regulado en los artculos 1611 de Cdigo Civil Colombiano que
establece para que dicho contrato produzca obligaciones, debe constar por
escrito, no debe ser ineficaz segn lo establecido por la ley, y debe contener un
plazo o condicin definida para su realizacin.
A su vez, lo encontramos en el artculo 824 del Cdigo de Comercio, donde se
regula la voluntad de contratacin del contrato promesa de sociedad de manera
escrita, verbal o por cualquier otro medio inequvoco.

El principio de consensualidad que rige la contratacin en materia mercantil y

que a vez es el pilar fundamental de la discusin, tanto por su importancia y

relevancia en nuestro pas, lo encontramos desarrollado en las siguientes

sentencias, las cuales dejan abordar la concepcin respecto del contrato
promesa de sociedad, en ambas ramas del derecho:

Corte Suprema de Justicia

Sala de Casacin Civil

Magistrado ponente: Alberto Murcia Balln
Referencia: Gaceta judicial 2411
Fecha: 05 de julio de 1983
Consideraciones:
La Corte al referirse al contrato promesa de sociedad, hace la salvedad de que
se trata de un contrato preparatorio

o preliminar de orden general porque

puede referirse a cualquier otra convencin. Es eminente provisional y

transitorio.
Puesto que si la promesa de celebrar un contrato se refiere a toda clase de
convenciones en general, no a un contrato determinado; y si es independiente
de la relacin jurdica prometida, de la cual difiere de su objeto y de las
obligaciones que de ella emergen, en la promesa debe esta especificado
completa e inequvocamente el contrato prometido individualizndolo en todas
sus partes, a travs de los elementos que lo integran, incluido su objeto.
En cuanto a las inquietudes que se susciten en torno a la ejecucin de un
contrato en particular, es de advertir que para efectos de determinar la manera
de satisfacer los compromisos en l adquiridos o resolver situaciones que
impidan su observancia en los trminos acordados, a las partes vinculadas les
asiste el cometido de acudir, adems de lo previsto en el acto constitutivo, a los
principios de interpretacin de los contratos consagrados en el Cdigo Civil y
dems normas concordantes, puesto que aqullos se constituyen en el origen
de las responsabilidades que les corresponde asumir en virtud de la relacin
jurdica establecida.

En el evento de presentarse diferencias que no se logren dirimir por dicha va,

la controversia debe ventilarse ante el juez competente. Bajo esa premisa, es
importante destacar las observaciones efectuadas por la Honorable Corte
Suprema de Justicia, (Sala de Casacin Civil, Ponencia del Magistrado Dr.
Humberto Murcia Ballen, Sentencia de 5 de julio de 1983), en punto al ejercido
que conlleva la interpretacin del pacto celebrado entre dos individuos, as:

Sentencia del 13 de Noviembre de 1981: la consensualidad es un

principio rector de los negocios mercantiles, establecindose esta
sentencia como la denominada hito dominante de lnea, pues es a travs
de esta, que la Corte resuelve el conflicto anteriormente mencionado
dentro de los dos escenarios constitucionales.

Corte suprema de justicia

Sala de casacin civil
Magistrado ponente: Alfonso Guarn Ariza
Referencia: Gaceta judicial 2407
Fecha: 13 de noviembre de 1981
Temas a analizar:
Solemnidades requeridas para la existencia y validez del contrato de promesa.
La promesa mercantil no requiere que se consagre por escrito, excepto cuando
versa sobre contrato de sociedad. La consensualidad, principio cardinal de la
ley comercial, traduce las necesidades de los comerciantes, quienes requieren
instituciones jurdicas que les permitan una contratacin fcil, rpida y expedita.
No obstante la consensualidad de la promesa

comercial, ella debe fijar la

poca en que ha de celebrarse la convencin prometida y especificar, completa

e inequvocamente el contrato prometido, so pena de que no produzca efecto
alguno.

Sntesis:
En la demanda que dio inicio a este proceso se solicita que se declare la
nulidad o invalidez del contrato de promesa de compraventa, contenido en
documento privado, mediante el cual se negocio un inmueble con la sociedad
Elas Acosta y CIA. Ltda.
La sentencia del tribunal, resalta en el acpite de las consideraciones, que
sobre la naturaleza jurdica del contrato discrepan los contendientes, puesto
que la parte demandante lo entiende como una promesa de venta, en tanto que
la parte demandada lo califica como precontrato.
Cumplida esa observacin inicial, el ad que precisa que ese contrato como tal
no corresponde a ninguno de los previstos por el cdigo civil colombiano, por
lo tanto, se interpreta bajo los artculos 1618 y 1622 respectivamente. 8 Porque
no cabe duda que la intencin de las partes era la de separa el inmueble

Consideraciones:

No se da la aplicacin adecuada al artculo 861 del cdigo de comercio,

cuando determina que la promesa de celebrar un contrato, hecha por un
comerciante, genera para l la obligacin de hacer, sin que para la firmeza
de la obligacin sea necesario requisito alguno.

Bajo ese efecto se cita una extensa opinin doctrinal en la que, en suma,
afirmase que el nuevo estatuto comercial modifico en el terreno mercantil al

Artculo1618delCCC.Conocidaclaramentelaintencindeloscontratantes,debeestarseaellamsquealo
literaldelaspalabras.
Artculo1622delCCC.Lasclausulasdeuncontratoseinterpretaranunasporotras,dndoseacadaunaelsentido
quemejorconvengaalcontratoensutotalidad.

artculo 899 de la ley 153 de 1887, regresando al principio del consensualismo

en cuanto a la promesa de celebrar un contrato, que ya no es solemne.
Es

bien sabido que la promesa de celebrar un contrato civil es un acto

solemne ad sustanciam actus, puesto que su existencia depende del

ordenamiento del documento, exigido por l, exigido por el artculo 89 de la ley
153 de 1887. Disctase, en cambio, si la promesa mercantil de contratar, frente
al cdigo de comercio, se encuentra sometida a dichas solemnidades.
Es preciso sealar que el artculo 861 del CCo, no fue una reproduccin del
artculo 89 de la ley 153 de 1887, en punto de las solemnidades requeridas
para la existencia y validez del contrato de promesa, omisin de la cual, se
puede inferir que el legislador mercantil plasmo el principio de la
consensualidad para la promesa comercial de contratar.

Viene de ah que cuando la promesa mercantil se refiere a contratos reales o

solemnes adquiere su pleno significado jurdico, de manera autnoma, y que
indefectiblemente emerge de ella el deber de celebrarlos imponiendo
obligaciones de hacer, aunque no este consagrado en un escrito, si, por otra
parte, rene las condiciones de existencia y validez de negocio jurdico.
Se debe realizar una clara connotacin, ya que el artculo 861 puntualiza sobre
las reglas y formalidades, que debe respetar el contrato prometido, cuando sea
del caso, cuestin que pasa por alto cuando toca el contrato preparatorio. Por
lo tanto se afirma que el cdigo de comercio no crey conveniente exigir
solemnidades al contrato de promesa.

Articulo89.Ley153de1887.Lapromesadecelebraruncontratonoproduceobligacinalguna,salvoque
concurranlascircunstanciassiguientes:
1a.Quelapromesaconsteporescrito;
2a.Queelcontratoquelapromesaserefierenoseadeaquellosquelasleyesdeclaranineficacespornoconcurrir
losrequisitosqueestableceelartculo1511delCdigoCivil;
3a.Quelapromesacontengaunplazocondicinquefijelapocaenquehadecelebrarseelcontrato;
4a.Quesedeterminedetalsuerteelcontrato,queparaperfeccionarloslofaltelatradicindelacosalas
formalidadeslegales.
Lostrminosdeuncontratoprometido,sloseaplicarnlamateriasobrequesehacontratado.

El mencionado criterio se refuerza con lo previsto en el articulo 119 del estatuto

comercial, en cuanto ordena que la promesa de contrato de sociedad deber
hacerse por escrito, con las clausulas que deban expresarse en el contrato,
segn lo previsto en el articulo 119 y con la indicacin del trmino o condicin
que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condicin se tendr
por fallida si tardarse ms de dos aos en cumplirse.

Problemtica que suscita la consensualidad en el ordenamiento civil y

mercantil.
Si el cdigo comercio hubiera seguido los lineamientos de la legislacin civil, no
se vera la razn de ser de exigir las solemnidades, particularmente el por
escrito y la indicacin del termino o condicin que fija la fecha en que ha de
constituirse la sociedad como tal, ya que dichos requisitos significaran una
repeticin superflua.
El articulo 824 ibdem, sin ninguna duda consagra el principio de la
consensualidad en la formacin de los contratos mercantiles, al disponer que,
los comerciantes podrn expresar su voluntad de contratar u obligarse
verbalmente o por escrito o por cualquier modo inequvoco, salvo cuando una
norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio
jurdico.
La situacin es muy diferente tratndose del contrato de promesa, ya que no se
exigen formalidades especiales para su configuracin, cosa totalmente
contrario a lo que sucede singularmente en relacin con el contrato promesa de
sociedad. Por consiguiente, siendo la consensualidad un principio cardina de la
ley comercial, el cual indudablemente traduce las necesidades de los
comerciantes, quienes requieren instituciones jurdicas que les permitan una
contratacin fcil, rpida y expedita; y siendo la solemnidad la excepcin a la
regla, se impone un criterio restrictivo de interpretacin en materia de
solemnidades,

que,

por

generalizacin y analoga.

su

especificidad,

rechaza

todo

intento

de

El contrato de promesa tiene una razn econmica singular, que se configura

asegurando la confeccin de otro que ser posterior,

y que se presenta

cuando las partes no desean o estn impedidas de hacerlo de presente. Es por

esto que no decimos que es un fin sino un instrumento que permite la
estructuracin de un contrato diferente, o en otras palabras, contrato
preparativo de orden general. Tiene la caracterstica de poseer un carcter
transitorio y temporal, que a su vez constituye, un factor determinante para su
existencia.
Se puede deducir entonces que la consensualidad de la promesa mercantil,
indudable te debe fijar la poca precisa en que ha de celebrarse la convencin
prometida, como un elemento constitutivo del instante o momento que es
menester para ellos y como medio para establecer el cumplimiento de la
obligacin de hacer, so pena de no producir efecto alguno.

Sentencia

del

12

de

Septiembre

de

2000:

establece

que

la

consensualidad facilita la contratacin. Hace referencia, a que el escrito

y la indicacin del trmino o condicin que fija la fecha de constitucin
de la sociedad, segn se establece en la legislacin civil y en palabras
del MP Dr. Jos Fernando Ramrez Gmez, son una repeticin intil de
determinadas solemnidades exigidas para la contratacin.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente:
Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
Bogot, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil (2000).
Referencia: Expediente No. C-5397

CONSIDERACIONES
1. Porque entre los argumentos que el Tribunal expuso para negar las
pretensiones est el de no haber elevado a escrito ese precontrato, es decir,
el contrato verbal de promesa de mutuo, que hubo de reclamar la parte
demandante en el primer numeral de sus pretensiones principales, la Corte se
ve precisada, una vez ms, a tratar este tema, o sea, la forma de
perfeccionamiento del contrato de promesa mercantil, pues este es el linaje de
la controvertida en este proceso.

Como otras veces se ha dicho, en torno al perfeccionamiento de este contrato

la doctrina nacional no ha sido uniforme, pues mientras un importante sector le
confiere a dicha promesa un carcter solemne, exigiendo para su celebracin
el otorgamiento de una escritura pblica o privada a eleccin de los
contratantes, acudiendo para el efecto, segn lo ha explicado la Corte, a la
aplicacin analgica del artculo 119 del Cdigo de Comercio, o a la integracin
in extenso con el artculo 89 de la ley 153 de 1887, de acuerdo con lo previsto
en los artculos 822 y 861 del Cdigo de Comercio, otro, no menos influyente,
califica el contrato como de naturaleza consensual, tal como lo expone lvaro
Prez Vives en su condicin de corredactor del Cdigo de Comercio y como
ponente que fue en materia de oferta, situaciones precontractuales y formacin
del negocio jurdico, quien al respecto dice: perfeccionando la tcnica
legislativa con la experiencia de los siglos y adems con la ilustracin de
legislaciones de otros pases y de nuestra prctica comercial, mejor la forma
como venan estructurndose el problema de la libertad contractual y el

principio de la autonoma de la voluntad en el viejo cdigo, y regres, como

vamos a verlo, al principio de la consensualidad de los negocios jurdicos
regidos por el Cdigo de Comercio vigente, ya que para el Cdigo Civil no
alcanzaban las facultades, y por consiguiente no pudo derogarse este artculo
89 de la ley 153 de 1887.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 13 de noviembre de 1981, opt
por la teora consensualista. Para llegar a la anterior conclusin, la Corporacin
consider que como el artculo 861 del Cdigo de Comercio no reprodujo el
art. 89 de la ley 153 de 1887, en punto de las solemnidades requeridas, para la
existencia y validez del contrato, lgicamente se poda inferir que el legislador
mercantil plasm el principio de la consensualidad para la promesa comercial
de contrato.
En la referida sentencia de 1981, la Corte luego de traer a colacin algunos
antecedentes histricos y hacer un ejercicio sobre derecho comparado con la
legislacin Chilena, vuelve al artculo 861 del Cdigo de Comercio, para hacer
ver que este texto legal en lo fundamental coincide con el anotado del proyecto
de Bello, y esa identificacin, agrega, necesariamente indica que se acogi la
idea all plasmada y reconoce, por tanto, la consensualidad del contrato de
promesa, como regla general, ya que es norma especial respecto del artculo
89 de la ley 153 de 1887; ordenamiento con el que es incompatible en el
campo comercial. Ntese, adems, dice la Corte, que el artculo 861 mismo
puntualiza sobre las reglas y formalidades, que debe respetar el contrato
prometido, cuando sea el caso, cuestin que justamente pasa por alto cuando
toca el contrato preparatorio. Lo cual tambin es significativo de que el Cdigo
de Comercio no crey conveniente exigir solemnidades al contrato de promesa
que, entre otras cosas, no hubiere habido necesidad de tratarlo con l, de
modo general, si se mantena el criterio del artculo 89 de la ley 153 de 1887.

Adems sostiene la Corte en la sentencia que como dato jurisprudencial se

viene invocando, que el mencionado criterio se refuerza con el contenido del
artculo 119 del Cdigo de Comercio, en tanto exige la solemnidad de la
escritura para la promesa del contrato de sociedad , porque Si el Cdigo de

Comercio hubiera seguido la legislacin civil en esta materia, no se vera el por

qu de las solemnidades exigidas por esa norma, particularmente el escrito y la
indicacin del trmino o condicin que fija la fecha en que ha de constituirse la
sociedad, pues dichos requerimientos formales significaran una repeticin
superflua e intil.

Por ltimo, anot la Corte en aquella ocasin, que lo concluido se acompasa

con el artculo 824 ibdem, que sin duda alguna consagra el principio de la
consensualidad en la formacin de los contratos mercantiles y con lo
declarado por los artculos 855 a 863, en cuanto reafirman el criterio de la
autonoma de la voluntad y de la consensualidad cuando dan las reglas
atinentes a la formacin del consentimiento en los actos y contratos oferta o
policitacin y aceptacin-, aspectos sobre los que nuestro Cdigo Civil guarda
silencio, al igual que el francs.
Haciendo a un lado momentneamente el problema de la forma de celebrar el
contrato de promesa mercantil, debe dejarse por averiguado que donde s no
existe desarmona conceptual, incluyendo por supuesto la doctrina de la
Corporacin, es en sostener que dicho contrato debe reunir, como es obvio, los
requisitos esenciales para su existencia y que por principio general resean los
ordinales 2, 3 y 4 del artculo 89 de la ley 153 de 1887. Concretamente la
Corte en la sentencia de 13 de noviembre de 1981, amn de advertir que unos
mismos principios orientan los contratos de promesa civil y mercantil, anot que
no obstante la consensualidad que en aquella ocasin dej por esclarecida, el
contrato comercial deba fijar la poca precisa en que habra de celebrarse el
acuerdo prometido, porque siendo la promesa un instrumento o contrato
preparatorio de un negocio jurdico diferente, tena un carcter transitorio o
temporal

que

haca

indispensable,

igualmente,

la

determinacin

especificacin en forma completa e inequvoca del contrato prometido, el cual

deba quedar individualizado integralmente.

Aclarado lo anterior, para lo cual ni siquiera tiene que acudirse al artculo 89 de

la ley 153 de 1887, porque el contenido del artculo 861 del Cdigo de
Comercio basta, como tuvo oportunidad de explicarlo la Corte en sentencia de
14 de julio de 1998, procede volver sobre el estudio que hasta ahora ha
ocupado la atencin de la Corte, o sea la forma de perfeccionarse el contrato
de promesa mercantil, para ratificar la doctrina de la consensualidad o acoger
la del Tribunal, que como qued anotado exige la solemnidad de la escritura.
Para definir la cuestin problemtica, debe empezarse por determinar si el
Cdigo de Comercio, como hubo de concluirlo la Corte en 1981, regul
expresamente la consensualidad del contrato de promesa mercantil, o si
contrariamente se verifica una deficiencia normativa que debiera superarse a
partir de la analoga interna, y en su defecto acudiendo a la integracin con la
legislacin civil, conforme a las pautas sentadas por los artculos 1 y 2 del
Estatuto Mercantil.

Claramente, como lo afirm la Corte en la sentencia de 13 de noviembre de

1981, la consensualidad fue consagrada en el Cdigo de Comercio, como
principio rector general de los negocios mercantiles. A l expresamente se
refiere el artculo 824, cuando declara: Los comerciantes podrn expresar su
voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier otro
modo inequvoco. Cuando una norma legal exige determinada solemnidad
como requisito esencial del negocio jurdico, ste no se formar mientras no se
llene tal solemnidad. Colguese de este contenido, que la solemnidad
constituye la excepcin, de modo tal que solo puede exigirse en los casos en
que la ley de manera expresa consagre el requisito, como bien sucede en el
artculo 119 del Cdigo de Comercio, cuando establece la solemnidad del
escrito, como condicin de la promesa de contrato de sociedad .

El artculo 861 ibdem, por su lado, norma posterior y especial con respecto al
contrato de promesa, no erigi la formalidad de la escritura como requisito ad
substantiam actus de la promesa de celebrar un negocio, porque luego de

sealar su efecto obligacional declarando que este contrato producir

obligacin de hacer, se limit a establecer que el contrato prometido se
someter a las reglas y formalidades del caso
Sentencia de 27 de Marzo de 1998: configura la consensualidad en
materia mercantil como principio regulador de la contratacin.

SOLUCION1
CONSENSUAL
ELDERECHOMERCANTILY
EN ESPECIAL EL DERECHO
SOCIETARIO,
FUNDAMENTA
SUS
NORMASENLAFILOSOFIA
DE LAS OBLIGACIONES
COMO GENERO, Y MAS
AUN
DE
ESTOS
CONTRATOS SOCIETARIOS
COMOESPECIESOBRELA
TESIS QUE ASIENTA LA
FUERZA VINCULAR PARA
LAS PARTES Y LA
CONSECUENTE EFICACIA
DE LAS CLAUSULAS EN LA
EXCLUSIVA VOLUNTAD DE
LAS PARTES, SIN OTRA
RESTRICCION QUE LA
FORMULACION DE VICIOS
QUE REVELEN ERRORES,
INTIMIDACION
O
VIOLENCIA
Y
QUE
DESNATURALICEN
EL
CONSENTIMIENTO.

PROBLEMAJURIDICO
SOLUCION2
SOLEMNE
LAS FORMALIDES QUE
DEBEN CONCURRIR EN LOS
ACTOS E INSTRUMENTOS
JURIDICOS PARA QUE SEAN
PERFECTOS Y HAGAN
PRUEBA EN JUSTICIA, SE
DETERMINA
EXPRESAMENTE EN LAS
LEYES. SIENDO ESTE
CONTRATOUNAEXCEPCION
A LA LINEA QUE SIGUE EL
ORDENAMIENTO
MERCANTILBASADOENLA
CONSENSUALIDAD.
DEMOSTRANDO ASI SU
ALEJAMIENTO
DEL
ORDENAMIENTOCIVIL.

PROBLEMA JURIDICO

RESPUESTA1

SENTENCIA
DEL 13 DE
NOVIEMBRE
DE 1981 MP:
DR. GUARIN
ARIZA
SETENCIA DEL
5DEJULIODE
1983 MP DR.
MURCIA
BALLEN
SETENCIA DEL
12
DE
SEPTIEMBRE
DE 2000 MP
DR. RAMIREZ
GOMEZ
SENTENCIA
DEL 27 DE
MARZO DE
2008

RESPUESTA2

CONCLUSIONES:
Como quedo claro en el esquema desarrollado por la lnea jurisprudencial, el
contrato de promesa sociedad, es definido como solemne y formal por la
totalidad de las providencias analizadas. Sin embargo no queda de lado hacer
unas precisiones crticas al respecto.
La primera es que si bien es cierto se consagr la estipulacin de solemnidad
para el contrato en mencin, no compartimos esa connotacin, porque
entendiendo que la generalidad del ordenamiento mercantil se desplaza hacia
la consensualidad entre otras cosas por el rpido y en ocasiones inmediato
trafico de los negocios, no es posible blindar de dicha manera la conformacin
efectiva de la sociedad como tal, es decir, esto entendido que la promesa si es
, aun siendo preliminar, constitutiva de la sociedad como tal en el momento que
la consensualidad surge para su suscripcin.
De otro lado encontramos un contrasentido, pues si ya la misma sociedad civil
como tal desapareci de manera prctica y por disposicin legal su tratamiento
es mercantil, entonces como debe aplicarse la promesa de contrato en materia
civil cuando se trate de la conformacin de una sociedad que por naturaleza es
civil per que mas sin embargo por anti tcnica jurdica recibe tratamiento
mercantil, debera entonces

aplicarse la especialidad del ordenamiento

mercantil como caracterstica general, en otras palabras, se invertiran los

papeles de las fuentes formales del mismo.
Por ltimo se critica la excesiva formalidad de la promesa de contrato de
sociedad comercial, pues se exigen los mismo requisitos que son necesarios
para la sociedad misma, desnaturalizando su carcter de preliminar en todo
sentido, puesto que aun al momento de fijarse la constitucin de la futura
sociedad sujeta a una condicin, esta no puede ocurrir pasado un lapso mayor
a dos aos pues ser entendida como fallida.

Bibliografa

Derecho societario Efran Hugo Richard, Orlando Muoz Editorial Astrea.

Teora General

de las sociedades, Jos Ignacio Narvez Garca.

Primera edicin, Edicin de inversiones Bonnet y CIA s.c, Bogot de

Colombia
Introduccin al Derecho. Carlos Mouchet. Ricardo Zorraquin Becu.
Undcima edicin. Editorial Perrot, Buenos Aires.
Teora General de las Sociedades Comerciales. Leonardo Espinosa
Quintero. Tercera Edicin. Universidad Sergio Arboleda
El Derecho de los Jueces. Diego Eduardo Lpez Medina. Segunda
Edicin. Editorial Legis
Derecho Societario. Francisco Reyes Villamizar. Segunda Edicin.
Editorial Temis

Sentencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justica

del 5 de Julio de 1983. MP, Dr., Alberto Murcia Balln

Sentencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia

del 13 de Noviembre de 1981. MP Dr. Alfonzo Guarn Ariza
Sentencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia
del 12 de Septiembre de 2000. MP. Dr. Jos Fernando Ramrez Gmez
Sentencia del 27 de Marzo de 2008.

FranciscoReyesVillamizarDerechoSocietario.EditorialTemis