La Determinacion Legal y Judicial de Las Penas en La Legislación Nacional

Sobre la determinacin legal
y judicial de las penas
ALARICO VIGILIO SALVADOR

Alarico2121@hotmail.com
Trilce2525@hotmail.com
ABOGADO :::::::::::: DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA
DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS
Esta investigacin se
la
dedico
mi
familia
quien supo guiarme por

buen camino, por darme
fuerzas
para
seguir
adelante y no desmayar
frente a los problemas que
se
presentaron
ensendome
las
encarar
adversidades
sin
desfallecer en el intento.
NDICE
P
g.
INTRODUCCIN
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Formulacin de problema
2. MARCO TERICO
2.1.
La determinacin legal y judicial de las penas en las
05
08
09
09
09
legislaciones comparadas
2.2.
Determinacin judicial y legal de las penas desde la
11
teora del Delito

2.3.
La determinacin judicial y legal de las penas en el
13
modelo peruano
2.4.
Principios bsicos para la determinacin de las penas
2.4.1.Principio de humanidad
2.4.2.Principio de legalidad
2.4.3.Principio del acto
2.4.4.Principio de taxatividad
2.4.5.Principio de proteccin de bienes jurdicos
2.4.6.Principio de culpabilidad
2.4.7.Principio de igualdad ante la ley penal
2.4.8.Principio de la teleologa de las sanciones penales
2.4.9.Principio de proporcionalidad
2.5.
Marco normativo para la determinacin judicial de la
18
19
20
21
22
23
23
25
25
26
28
pena
2.6.
Fases de la determinacin judicial de la pena
a. En la primera etapa
b. En la segunda etapa
b.1. Clasificacin de las circunstancias al momento de
29
29
30
30
identificar la pena concreta:

b.2. Las circunstancias genricas o comunes
La determinacin de la pena en sentido amplio.
32
34
Alcances del Art. 45

2.8.
La determinacin de la pena en sentido estricto y el
39
Art. 46.
2.9.
La determinacin judicial de la pena de reincidencia y
45
habitualidad
2.10.Determinacin judicial de las penas en el concurso de
46
delitos
ANLISIS DE LAS SENTENCIAS Y TOMA DE POSTURA
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFA
ANEXOS
50
78
80
82
85
2.7.
3.
4.
5.
6.
7.
INTRODUCCIN
El estado peruano, es una Repblica Democrtica. As lo establece la
Constitucin Poltica en su artculo 43. Como Estado Democrtico, las
polticas que rigen cada uno de los aspectos del pas deben ser
inspiradas por principios que digan relacin con democracia y derecho.
Inicialmente, puede sealarse que el Estado, dentro de una determinada
sociedad, expresa su poder punitivo por medio del Derecho Penal y ello
es el nico que crea delitos y faltas por ende las sanciones que
corresponden a cada una de las figuras delictivas.
El poder punitivo o Ius Puniendi es la facultad que ostenta el Estado para
imponer sanciones penales ante la comisin de delitos. Esta potestad
tiene una doble justificacin: una formal derivada de la ley, ya que sta
autoriza al Estado a imponer sanciones penales; y una material
derivada de la necesidad de proteccin de la sociedad.
La lgica y estructura del poder punitivo reflejan los ideales de una
determinada Poltica Criminal, esta es la encargada de establecer el
planteamiento del Estado frente al fenmeno de la criminalidad y puede
ser definida como aquella disciplina que estudia la orientacin y los
valores que se sigue o protege o que debiere seguir o proteger, la
legislacin penal o como aquel sector del conocimiento que tiene como
objeto el estudio del conjunto de medidas, criterios y argumentos que
emplean los poderes pblicos para prevenir y reaccionar frente al
fenmeno criminal.
En base a lo anteriormente dicho, consideramos que los elementos ms
importantes de un Estado Democrtico de Derecho, para los efectos de
determinar la sancin aplicable a un hecho ilcito, son los fines de la
pena y esos fines ser aplicado de manera correcta por los jueces en un
Estado Democrtico de Derecho.
En la actualidad, nuestro pas cuenta con un sistema de determinacin
legal de penas que se encuentra inmerso dentro del Cdigo Penal,
cuerpo normativo vigente que data de 1991. Dicho sistema se
encuentra
inspirado
por
el
sistema
garantista
efectivamente
respetuoso de los derechos fundamentales de la persona que tienen

como objetivo reducir el arbitrio judicial, estableciendo penas divididas
en grados, cuya extensin se precisa estrictamente. El propsito ideal
que persigue el sistema peruano es un grado de personalizacin de la
5
pena, teniendo en cuenta cada caso concreto. Para ello tiene a la vista
no slo la pena que el legislador impone al delito, sino tambin el nivel
de ejecucin de ste, el grado de participacin del autor, las
circunstancias modificatorias de responsabilidad y la extensin del mal
causado.
Sin embargo, en la determinacin judicial de la pena, la aplicacin de
este sistema legal conlleva la realizacin por parte del juez de
operaciones casi matemticas y de escasa flexibilidad, lo que se traduce
muchas veces en resultados que no reflejan la intencin del legislador ni
respeta los lmites al ius puniendi derivados de una concepcin de un
Estado Democrtico de Derecho. Por ejemplo, delitos de grave
connotacin social a los cuales la ley impone alta penalidad pueden
finalmente recibir una sancin menor, que no satisface las expectativas
ni de la vctima ni de la sociedad; y a la inversa, delitos de menor
importancia reciben sanciones excesivas, vulnerando con ello principios
bsicos del Derecho Penal.
No desconocemos que en la actualidad los tribunales se cien a la ley al
momento de determinar las penas. Tambin aceptamos que existe un
margen que delimita la extensin que el juez puede recorrer al
determinar una pena. Negarlo significara admitir que en nuestro pas
existe un sistema rgido, que no da posibilidad alguna al juez para
decidir e individualizar la sancin. El problema radica en que los
mrgenes establecidos por el legislador al juez y las reglas impuestas
para la determinacin de la pena concreta.
Determinar la pena significa entonces precisar, en el caso concreto, la
sancin que se impondr a quien ha intervenido en la realizacin de un
hecho punible como autor, cmplice o encubridor, es decir, fijar las
consecuencias jurdicas del delito. La determinacin judicial de la pena
tiene por funcin, identificar y decidir la calidad e intensidad de las
6
consecuencias jurdicas que corresponden aplicar al autor o partcipe de

un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento tcnico y valorativo
de
individualizacin
de
sanciones
penales.
Por
ende
para
la
determinacin judicial de la pena no existe un criterio nico y verdadero

acerca de cul es la pena especfica que corresponde para cada
infraccin penal. La determinacin de la pena apropiada a cada delito,
depende de mltiples factores que se relacionan con la finalidad que
tiene cada sancin penal dentro de una comunidad, con los valores
ticos, polticos de cada grupo social.
En palabras del recordado jurista mexicano Carranca y Trujillo: La
sancin penal puede estar determinada por la ley en forma absoluta:
especie y medida de la pena, fijas. Pero tambin puede estar
determinada en forma relativa: especie fija con mximo y mnimo. Por
ltimo, puede estar la pena absolutamente indeterminada: ni especie ni
medida de la pena son fijas y toca al juez el elegirlas1.
De esta manera, se puede dilucidar el grado de intervencin e influencia
que el legislador a travs de las leyes que emite posee sobre la etapa
judicial que le corresponder al Juez al momento de la imposicin de una
pena.
Siendo ste el estado actual de la situacin, nuestra investigacin tiene
como pregunta principal la siguiente: Cul es el grado de relacin
existente entre la determinacin legal y determinacin judicial de las
penas?
I.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1 CARRANCA Y TRUJILLO, Ral. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Mxico D.

F.-Mxico: Ediciones Robredo de Jos Porra e hijos, 1941. P. 477.
7
En la actualidad la determinacin judicial de la pena no ha alcanzado,

an, niveles de desarrollo similares o siquiera aproximativos a los
slidos y relevantes que se han producido en la dogmtica penal de
la teora del delito. En efecto, la teora de la individualizacin judicial
de la pena, esto es, la determinacin del cunto de la pena dentro
del marco legal se quedaba, en cambio, al margen de ese desarrollo
y refinamiento, esto lo tenemos muy claramente en las sentencias
analizadas, penas que se imponen por encima de la mxima de las
penas
sin
criterio
alguno,
penas
intermedias
sin
que
exista
razonamiento o penas que se imponen por debajo del mnimo legal

establecido por la ley, estos errores tienen diversas causas, sin
embargo en algunos de las sentencias analizadas, se origina en la
idoneidad de la tcnica legislativa empleada por el legislador para
regular tan delicada actividad jurisdiccional.
En
ese
sentido,
la
determinacin
judicial
de
la
pena
exige
previamente reflexionar acerca de qu es lo que se pretende

conseguir con la aplicacin de la pena al caso particular, esto es, cul
es la funcin de la pena, cul es el fin que autoriza y legitima la
injerencia estatal. De este modo, la entidad de la pena debiera
corresponderse con el grado del injusto y de la culpabilidad, y debe
cumplir una funcin resocializadora del autor, as como proteger a la
sociedad del infractor penal. Ya que la determinacin legal lo
establece las normas del Cdigo Penal en donde encontramos
claramente las sanciones establecidas para los delitos y faltas
aunque
de
manera
desordenada,
tal
desorden
legislativo,
lamentablemente, ha incentivado poco el razonamiento especializado

de los juristas para conectar y explicar dogmticamente tan anmalo
sistema normativo.
Claramente la disposicin reafirma la exigencia constitucional segn
la cual se deben cimentar adecuadamente las resoluciones judiciales,
8
de tal manera que al condenado no se le sorprenda con tasaciones

de la pena caprichosas que, por lo dems, tambin contraran la Ley
de
Leyes
en
cuanto
consagra
como
modelo
de
convivencia
comunitaria el propio de un Estado Social y Democrtico de Derecho,

fundado en la dignidad de la persona humana, as las cosas, pues por
perentorias disposiciones de orden constitucional y legal, el juez
peruano est obligado a exponer las circunstancias que son decisivas
en el proceso de determinacin de la pena, sea que se le entienda en
un sentido estricto o en uno amplio.
Formulacin de problema
Cul es la relacin que existe entre la determinacin legal y
determinacin judicial de las penas?
II.
MARCO TERICO
II.1. La determinacin legal y judicial de las penas en las
legislaciones comparadas
Desde luego, obsrvese, no se trata como a veces suele
creerse de elaborar una penometra, sino de construir un
derecho que contribuya al fortalecimiento de la seguridad
jurdica y de las garantas individuales, ms all de los meros
problemas prcticos de determinacin y medicin de la pena,
contando con la concurrencia de aspectos constitucionales,
procesales y criminolgicos en esa realizacin jurdica, de tal
manera que sea posible el impulso y desarrollo de una
verdadera dogmtica de la medicin de la pena, gestada
gracias a la tarea conjunta de jueces, legisladores y estudiosos.
9
Un examen atento del derecho nos ensea que son posibles,

por lo menos, diversas formas distintas de regular el asunto en
los cdigos penales; ello, obvio es decirlo, sin descartar los
sistemas mixtos que beben de dos o ms de esos modelos
originales. Esto es claro en los siguientes cdigos penales
comparados y en nuestro Cdigo Penal.
En primer lugar, es viable un sistema de tabulacin de
agravantes y atenuantes con penas fijas, al estilo de lo
establecido en los cdigos penales francs de 1791 y brasileo
de 1830, de la mano de una concepcin filosfica racionalista,
que muestra una inmensa desconfianza hacia el juez. De esta
manera, se sealan de forma rgida las causas de agravacin y
atenuacin
estableciendo
un
mximo
cuando
concurren
agravantes, un mnimo cuando se detectan atenuantes, y una

pena intermedia si no existen ni unas ni otras o se duda en
torno a su presencia.
En segundo lugar, un modelo de tabulacin con sealamiento
de criterios generales de tasacin, seguido de atenuantes y
agravantes con penas flexibles, propio del Cdigo Bvaro de
1813, acorde con el cual se indican algunas pautas generales
para la imposicin de la pena entre un mnimo y un mximo
sealado para cada infraccin dentro del cual debe moverse el
juez, seguidas de unas circunstancias de mayor y de menor
punibilidad.
En tercer lugar, un mtodo de penas flexibles sin enunciacin
de criterios generales, como el consagrado en el Cdigo penal
francs de 1810, gracias al cual se seala un mnimo y un
mximo de pena para realizar la tarea de medicin, aunque sin
10
indicar como norma general los criterios generales de medicin

de la misma.
En cuarto lugar, es viable un rgimen de tabulacin de
circunstancias con penas relativamente rgidas, como el
contenido en los C. P. Espaol de 1822 (repetido hasta 1870) y
el C. P. Colombiano de 1837. Acorde con este prototipo legal, se
hace un largo listado de agravantes y atenuantes y se
establece la tasacin de la pena partiendo de un marco
sealado en la ley para cada figura, a partir de tres grados de
delito: al primero, se aplica el mximo; al segundo el trmino
medio entre el mximo y el mnimo; y al tercero el mnimo de
la pena.
En quinto lugar, se puede concebir un patrn de penas
flexibles sin enunciacin de criterios generales, con atenuantes
genricas no especificadas, que permita disminuir la pena en
una proporcin determinada (por ejemplo, la sexta parte),
como el sealado en el Cdigo Zanardelli para Italia de 1889.
Finalmente, es factible un sistema de criterios generales o
frmulas sintticas con penas flexibles, como el plasmado en el
Cdigo Suizo de 21 de diciembre de 1937, que se asemeja
bastante aunque simplificndolo al vertido en el Cdigo Bvaro
de 1813. La previsin de criterios genricos de tasacin de la
pena ha sido retomada por los Cdigos Peruano de 1924 y
argentino de 1921, influenciados ambos por los proyectos
suizos; naturalmente, una frmula del mismo corte se observa,
aunque retocada, en el actual Art. 46 del C. P. Peruano de
1991.
11
II.2. Determinacin judicial y legal de las penas desde la

teora del Delito
La Teora del delito como estructura dogmtica es mucho ms
que una herramienta para realizar juicios de tipicidad. La teora
del delito es un constructo terico que soluciona problemas del
da a da para los operadores del derecho, por ello no le falta
razn a GARCIA CAVERO cuando pregona la mxima kantiana,
de que no hay nada ms prctico que una buena teora2
La relacin que existe entre la Teora del Delito y la
Determinacin de la pena, no es un tema que se genere como
resultado de la aplicacin de algunos dispositivos legales,
donde se indica que la presencia de alguna figura jurdico
penal,
deber
traer
como
consecuencia
una
variacin
cuantitativa sobre la pena. Los artculos del cdigo penal donde

encontramos dicho indicacin, es consecuencia lgica de una
valoracin ex ante del hecho teniendo como filtro la teora del
Delito, algunas doctrinas sobre la vinculacin que existe sobre
la teora del Delito y la Determinacin de la Pena indica que: la
determinacin de la pena constituye, pues, la continuacin
cuantitativa de la teora del delito.
Otras doctrinas hace mencin que es mucho ms contundente,
al mencionar que el injusto y la culpabilidad son categoras
graduables, las mismas que ya se encuentran consideradas
dentro del marco penal abstracto siendo que la teora del Delito
mejor, sus instituciones dogmticas constatan el concreto
contenido
de
injusto,
culpabilidad
punibilidad
en
un
determinado hecho, por ello, es esta la que debe determinar el

2 GARCIA CAVERO, Percy. Acerca de la Funcin de La Pena. En Anuario de Derecho
Penal. Accesible http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_80.pdf
Consulta 12NOV2010.
12
contenido de la pena a imponer. Por ello que concluye que la

determinacin de la pena, es la determinacin del exacto
contenido del hecho delictivo.
Por ello encontramos en el primer prrafo del Artculo 46 del
Cdigo Penal que indica: Para determinar la pena dentro de
los lmites fijados por la ley, el Juez atender la responsabilidad
y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean
especficamente
constitutivas
del
hecho
punible
modificatorias de la responsabilidad.
La precisin normativa, es el inicio del sesgo, que nos llevar a
determinar cul es la funcin del artculo 46 del CP.
norma
es
meridianamente
clara
al
establecer
As, la
que
las
valoraciones que se realicen, teniendo como directriz los

indicadores del catlogo de la norma, servirn para determinar
(mejor,
individualizar)
la
pena,
dentro
del
marco
penal
abstracto determinado por la ley (es decir por el tipo penal)

Por lo descrito en el prrafo, podemos realizar una primera
aseveracin, si no existen causas modificatorias de la pena, la
pena
que asignar el juez a un persona
como lgica
consecuencia de su actuar delictivo, deber encontrarse dentro

del margen impuesto por el tipo penal correspondiente.
II.3. La determinacin judicial y legal de las penas en el

modelo peruano
En la legislacin y en la doctrina especializada esta actividad
judicial tambin recibe otras denominaciones como aplicacin
de la pena, individualizacin judicial de la pena o
dosificacin de la pena.
13
El modelo peruano para un mejor entendimiento del asunto es

pertinente explicar de manera claro la materia en estudio, los
mismos que se corresponden con las diversas situaciones
previstas en el estatuto penal en estudio.
Como lo destaca GARCIA CAVERO la legislacin penal nacional
ha
optado
por
un
modelo
normativo
que
regula
la
determinacin judicial de la pena a partir de una decisin

legislativa que fija simplemente un lmite mnimo y mximo de
la clase de pena prevista, dejando en manos del juez la
determinacin de la pena concreta entre estos lmites; o
establece, adems, ciertas circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal que afectan el marco penal abstracto, as
como criterios especficos que el juez debe considerar en su
labor de individualizacin de la pena3
Desde los fundamentos constitucional y legal. No parece
posible examinar los criterios de determinacin de la pena en
el Derecho penal peruano vigente (Arts. 45 y 46), haciendo
abstraccin de los principios generales plasmados en los Arts. I
a X del Ttulo preliminar del estatuto represor que, a su turno,
son
verdaderos
desarrollos
de
las
disposiciones
constitucionales en especial los Arts. 1, 2, 3, 138, 139, 162 y de

las normas pertinentes de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos. Obviamente, por tratarse de autnticas
directrices hermenuticas, esos axiomas estn llamados a
servir de orientacin para todo el sistema penal, y, en
particular, para la problemtica de la determinacin de la pena,
por lo cual no pueden ser soslayados por el intrprete, el
analista, o el administrador de Justicia.
3 GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley.
Lima.2008, p. 689
14
Ahora bien, siguiendo esas directrices constitucionales para el

caso las contenidas en la Carta Fundamental de 1993 y legales,
el legislador de 1991 ha concebido las pautas correspondientes
en el Captulo II, del Ttulo III, bsicamente en los Arts. 45 y 46,
los cuales disponen lo siguiente:
"Artculo
45.
-El
juez,
al
momento
de
fundamentar
determinar la pena, deber tener en cuenta:

1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;
2. Su cultura y sus costumbres; y
3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas
que de ella dependen".
Artculo 46. Para determinar la pena dentro de los lmites
fijados por la ley, el Juez atender la responsabilidad y
gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean
especficamente
constitutivas
modificatorios
de
la
de
los
hechos
responsabilidad,
punibles
considerando
especialmente:
1. La naturaleza de la accin;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensin del dao o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin;
6. Los mviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de los agentes;
8. La edad, educacin, situacin econmica y medio social;
15
9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao;

10.
La confesin sincera antes de haber sido descubierto;
y
11.
Las condiciones personales y circunstancias que lleven
al conocimiento del agente.

12.
La habitualidad del agente al delito
13.
La reincidencia
El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en

cuanto sea posible o til, de la vctima".
Por ejemplo, el homicidio simple que tipifica el artculo 106
de nuestro cdigo sustantivo tiene como sancin conminada
una pena privativa de libertad cuyo mnimo es de seis aos y
cuyo mximo es de veinte aos. En consecuencia, pues, la
realizacin
culpable
comprobada
judicialmente
de
un
homicidio simple, conlleva a que le juez competente deba

determinar entre ambos lmites punitivos la extensin concreta
de pena privativa de libertad que corresponde imponer al autor
o participe de dicho delito.
Otro ejemplo, podemos esquematizar esta actividad judicial. Se
trata de un caso de autoaborto que conforme al artculo 114
del Cdigo Penal puede ser reprimido con con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos o con
prestacin de servicio comunitario de cincuentidos a
ciento cuatro jornadas. Para determinar la pena aplicable a
la autora culpable del delito el Juez deber de examinar y
decidir sobre varios aspectos:
16
a. Primero, si aplica una pena privativa de libertad o una pena

de prestacin de servicios a la comunidad.
b. Segundo, la extensin que tendr la sancin elegida sea
como tiempo de privacin de libertad o como nmero de
jornadas de servicios comunitarios a cumplir.
c. Finalmente, deber concretizar si la pena privativa de
libertad se cumplir de modo efectivo o si cabe la
suspensin condicional de su ejecucin. O, en su defecto,
sealar el lugar y modalidad del cumplimiento de los
servicios comunitarios que fuesen asignados.
La determinacin judicial de la pena tiene, pues, relacin en
estos dos ejemplos. Su funcin, por tanto, es identificar y medir
las
dimensiones
cualitativas
cuantititativas
de
las
consecuencias jurdicas que corresponde aplicar al autor o

partcipe culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un
procedimiento tcnico y valorativo de individualizacin de
sanciones penales.
Entonces la determinacin de la pena en un fallo judicial
constituye un deber constitucional de todo juez, quien est
obligado a justificar, motivadamente, con absoluta claridad y
rigor jurdico, la pena o sancin impuesta, con observancia de
los principios rectores previstos en el Cdigo Penal, como son la
legalidad, proporcionalidad, lesividad y culpabilidad.
Se denomina tambin determinacin judicial de la pena a un
procedimiento tcnico y valorativo que desarrolla el rgano
jurisdiccional, y en el mbito legal de sus competencias
tambin el fiscal o el abogado defensor, para la concrecin
cualitativa, cuantitativa y a veces ejecutiva de la sancin penal
17
que corresponde aplicar al autor o partcipe de un hecho

punible
este
procedimiento
recibe
tambin
otras
denominaciones como individualizacin judicial de la pena o

dosificacin de la pena en un contexto lgico formal se trata
de
silogismos
principales
complementarios
para
la
justificacin interna y externa de las consecuencias jurdicas

del delito .
El control del procedimiento y de los resultados de la
determinacin judicial de la pena constituye tambin garantas
ligadas al debido proceso legal, principalmente conexas al
derecho de defensa, a la motivacin lgica de las decisiones
judiciales y a la legalidad de las penas.
En trminos concretos Con la expresin determinacin judicial
de la pena, se alude a toda la actividad que desarrolla el
operador
jurisdiccional
para
identificar
de
cualitativo
cuantitativo la sancin a imponer en el caso subjudice. Esto es,

a travs de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la
extensin y el modo de ejecucin de la pena o consecuencia
accesoria que resulten aplicables al caso4.
El tratadista Alemn Jescheck precisa: que la Determinacin
judicial de la pena es la determinacin de las consecuencias
jurdicas del hecho punible llevada a cabo por el Juez conforme
a su naturaleza, gravedad y forma de ejecucin eligiendo una
de
las
diversas
posibilidades
previstas
legalmente.
La
determinacin judicial de la pena no comprende como su

nombre parece indicar, solamente la fijacin de la pena
aplicable,
sino
tambin
su
suspensin
condicional
con
4 PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto Determinacin Judicial de la Pena y Acuerdos

Plenarios, editorial Idemsa, Lima Per, Primera Edicin: Lima Agosto 2010, Pg. 130:
18
imposicin de obligaciones e instrucciones, la amonestacin

con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaracin de
impunibilidad, la imposicin de medidas de seguridad, la
imposicin del comiso y de la confiscacin, as como de las
consecuencias accesorias5
Resumiendo, entonces, podemos precisar que la determinacin
judicial de la pena comprende todo el procedimiento que
permite evaluar, decidir y justificar el tipo, extensin y, en
determinadas circunstancias, la modalidad de ejecucin de la
pena que resulta aplicable. Sin embargo, tal como lo sostiene
GARCIA CAVERO, este proceso no est desprovisto de ciertas
lneas de orientacin legalmente previstas, de manera que no
puede considerarse una cuestin propia de la discrecionalidad
judicial. La individualizacin de la pena est sometida al
principio constitucional de la proporcionalidad, el cual se
encuentra concretado en un conjunto de criterios especficos
establecidos en el Cdigo penal que el juez penal debe
observar de manera especial6
II.4. Principios bsicos para la determinacin de las penas

Acorde con la exposicin anterior, se puede constatar que la
determinacin de las penas lo que tambin es vlido para las
medidas de seguridad, con las observaciones ya plasmadas en
el derecho penal peruano, como cualquiera otra tarea propia
del Derecho penal liberal, est gobernada por diversos
5 HANS Heinrich JESCHECK. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Volumen
Segundo, Bosch. Barcelona 1981, pag. 1189.
6 GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley.
Lima.2008, p. 709 y 710.
19
postulados que emergen tanto de los estatutos penales como

de la Constitucin (Arts. 1 a 3; 139, entre otros) las llamadas
fundamentaciones constitucional y legal de la pena, a las que
se debe someter la tarea judicial la cual, como norma de
normas, es de aplicacin prioritaria y gobierna todo el
entramado legislativo, tal como se infiere del contenido preciso
del Art. 138: "La potestad de administrar justicia emana del
pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos
jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En todo
proceso,
de
existir
incompatibilidad
entre
una
norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la

primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior". El siguiente examen de la legislacin abordada
lo corrobora.
2.4.1.Principio de humanidad
Acorde con el ms importante de los lmites al ejercicio
de la potestad punitiva del Estado, al penado se le debe
preservar no slo su autonoma tica sino su indemnidad
personal, cuando se cumple con la tarea de determinar la
pena imponible; por ello, a ninguna persona se le puede
someter a penas o medidas de seguridad perpetuas,
imprescriptibles, crueles, inhumanas, o degradantes. As
se desprende, de los Arts. 1 y 2 nm. 24 h de la
Constitucin, cuyos textos rezan de la siguiente manera:
"La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado", y "Nadie debe ser vctima de violencia
moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a
20
tratos inhumanos o humillantes"; I del C. P.; y III del

Cdigo de ejecucin penal de 1991; 1 y 2 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
No obstante, algn sector doctrinario al aludir al tema
distingue tres axiomas distintos. En efecto, en primer
lugar, se habla del principio de humanidad, para
designar un postulado vigente en el mbito de la
ejecucin penal segn el cual al condenado se le deben
respetar unas condiciones mnimas de reclusin, que no
le desconozcan su dignidad de persona; en segundo
lugar, se alude al principio de respeto de la dignidad
humana (que se hace derivar del Art. 1 de la Const.),
pues la persona siendo un valor en s mismo y portadora
de una autonoma propia de su condicin de ser racional
y libre, no debe, en consecuencia, ser un instrumento del
Estado o de la sociedad al prever, imponer o ejecutar
penas. Y, adems, en tercer lugar, se hace referencia al
principio de la prohibicin de someter al individuo a actos
violentos, torturas o a tratos inhumanos o humillantes,
que se hace emerger del Art. 2, nm. 24 h, de la
Constitucin.
2.4.2. Principio de legalidad
Segn este apotegma, la intervencin punitiva del
Estado al determinar y ejecutar las consecuencias
jurdicas
del
hecho
punible
(penas
medidas
de
seguridad) debe regirse por el imperio de la ley,

expresin de la voluntad general, segn las directrices
de la filosofa liberal que lo animan; igualmente, este
postulado implica por eso se le conoce tambin como
21
principio de reserva, que slo la ley expedida por el

rgano legislativo est autorizada para regular la materia
de las penas y las medidas de seguridad, pues el poder
legislativo es el nico legitimado para restringir los ms
elementales derechos humanos. As mismo, se conoce
como de intervencin legalizada, pues toca de lleno con
la injerencia del Estado en el mbito punitivo, la cual
limita y controla con miras a garantizar la seguridad
jurdica y lograr los cometidos del derecho penal mismo.
El postulado acabado de mencionar emerge de los Arts. 2
nms. 24 a y 24 d de la Constitucin que recogen los
Arts. 5 y 11 nm. 2 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, segn los cuales es imposible
sancionar a un ciudadano con penas no previstas
en la Ley: "Toda persona tiene derecho:...24. A la
libertad y a la seguridad personales: en consecuencia: a.
Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohbe... d. Nadie ser
procesado ni condenado por acto u omisin que al
tiempo de cometerse no est previamente calificado en
la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley". Lo
mismo acontece con los Arts. II y VI del C. P.
2.4.3. Principio del acto
Segn el axioma del hecho o de la objetividad material,
el suceso acriminable no est constituido por un acto
interno de la psique sino por un acontecimiento en el
mundo de la naturaleza, referido a un actuar del hombre;
el comportamiento punible, gracias a esta conquista de
22
la especie humana, se traduce en una exterioridad, lo

cual permite al derecho represivo castigar a los hombres
slo por lo verdaderamente realizado y no por lo
pensado, deseado o propuesto.
Por ello, justamente, el fenmeno criminal no puede
caracterizarse a partir del modo de ser de la persona, sus
hbitos, temperamento, pensamiento o afectividad; esto
es, se castiga por lo que se hace y no por lo que se
es. Es tan importante el principio del acto que un
derecho penal inspirado en l solo impone pena a quien
ha realizado un injusto culpablemente, pues el juicio de
exigibilidad dirigido sobre el infractor se basa en el hecho
cometido; se conforma, as, la dupla derecho penal de
acto culpabilidad por el acto.
As mismo, para el derecho penal de acto uno de los
criterios bsicos de individualizacin de la pena es el
grado de culpabilidad, de tal manera que al agente se le
impone mayor o menor sancin atendiendo a la entidad
del juicio de exigibilidad, enlazando as con el apotegma
de culpabilidad que suministra uno de los pilares
fundamentales para la tarea de cuantificacin penal; y,
por supuesto, engarzando con el postulado de proteccin
de bienes jurdicos a partir del cual como luego se dir se
erige el grado de injusto como criterio de la tasacin de
la pena.
De igual manera, este axioma implica la imposibilidad de
agravar la sancin a quien ha reiterado la comisin de
hechos
criminosos
(reincidencia),
los
autores
habituales o de comisin profesional, pues la pena

23
atiende al hecho cometido y no a la calidad personal del

sujeto activo del mismo.
El
axioma
del
acto
tambin
es
de
consagracin
constitucional y legal (Arts. 2 nm. 24 d de la Const.; II y

VIII del C. P.) y, por supuesto, emerge del Art. 46 del
Cdigo Penal.
2.4.4. Principio de taxatividad
De la mano del axioma de legalidad, como ya se dijo,
aparece este apotegma tambin conocido como de
certeza, o de determinacin, en virtud del cual no hay
pena o medida de seguridad sin ley cierta. Como
producto de ello, las consecuencias jurdicas deben
aparecer consignadas en la ley de manera clara y precisa
establecindose su clase, grado y duracin, poniendo al
alcance del juzgador marco de tasacin punitiva preciso
que le permitan moverse con toda certeza, sin atentar
contra la seguridad jurdica. Esta exigencia es an mayor
en materia de medidas de seguridad, normalmente
alejadas de los postulados inspiradores del Estado de
derecho.
Como es obvio, la indeterminacin en esta materia
puede surgir por ausencia del lmite temporal, cuando no
se seala la duracin de la consecuencia pinsese en la
cadena perpetua prevista en la legislacin peruana; si no
se indica el monto de la sancin, esto es, cuando el
legislador no indica un lmite preciso. As mismo, si no se
prev la clase de consecuencia jurdica imponible, o sta
no existe; incluso, puede acaecer que su determinacin
se deje librada al capricho del juzgador.
24
Tambin, este axioma est ampliamente previsto en el

ordenamiento peruano (Cfr. Arts. 2 nm. 24 d de la
Constitucin.; II del C. P.), pese a que el mismo legislador
lo ha quebrantado como se acaba de mostrar.
2.4.5. Principio de proteccin de bienes jurdicos
Otro postulado fundamental es el de ofensividad, del
bien jurdico, de lesividad, o de la objetividad jurdica del
delito, gracias al cual no hay delito sin dao, lo cual
significa que no existe hecho punible sin amenaza real o
potencial para el bien jurdico tutelado. Esta concepcin
surge como antagnica a la teora tradicional, que
consideraba la infraccin como un ataque contra los
derechos subjetivos de la persona, acorde con los
dictados de la teora del contrato social, y se trata de
otro lmite o barrera de contencin al poder punitivo del
Estado, a fin de evitar la imposicin de sanciones penales
que no tengan como fundamento la proteccin de un
bien
jurdico.
Por
ello,
justamente,
se
utiliza
en
codificaciones penales como la peruana el grado de

injusto como criterio de tasacin de la pena, pues para el
legislador no es lo mismo cometer una conducta tpica y
antijurdica de hurtar una mercanca en un almacn de
cadena que una de asesinar a un grupo de nios con un
coche bomba.
Este apotegma se deriva tambin de los Arts. 2 nm. 24
b y d de la Const.; y IV y 46 del C. P.
2.4.6. Principio de culpabilidad
25
Otra directiva bsica en esta materia es la de la

responsabilidad subjetiva, segn la cual no hay pena sin
culpabilidad, pues la sancin criminal solo debe fundarse
en
la
seguridad
de
que
el
hecho
puede
serle
"reprochado" o "exigido" al agente, e implica dos cosas

distintas: en primer lugar, no puede ser castigado quien
acta sin culpabilidad, de donde se deriva la exclusin de
la responsabilidad objetiva o responsabilidad por el mero
resultado; y, en segundo lugar, la pena no puede
sobrepasar la medida de la culpabilidad y su imposicin
se hace atendiendo al grado de culpabilidad.
Como producto de ello, la sancin debe ser individual o
estrictamente personal y slo puede alcanzar a quien ha
transgredido la ley en su calidad de autor o partcipe,
mas no a terceros, as se encuentren ligados con el
sujeto activo del comportamiento punible por vnculos de
amistad, credo poltico o religioso, sangre, afectos, etc.
Naturalmente, se transgrede este axioma si se agrava o
fundamenta la pena por el mero resultado, esto es,
cuando se castiga al sujeto por lo que ocurre y no por lo
que hace; o si se da va libre al versari in re illicita
haciendo responder al autor de todas las consecuencias
de su acto aun las no queridas siempre y cuando
provengan de un obrar ilcito. As mismo, cuando se
condena a penas a un inimputable, o no se le reconoce al
agente una causal de inculpabilidad; si se asigna mayor
pena
reincidentes,
delincuentes
de
comisin
profesional o habitual, ms all del grado de culpabilidad

respectivo. Esto sin olvidar, claro est, eventos en los
26
cuales se deduce responsabilidad penal al agente por el

hecho de otro.
Y, para terminar, en la que constituye la consecuencia
ms importante de cara al tema examinado, se vulnera
este axioma cuando no se tiene en cuenta el grado de
culpabilidad como criterio de determinacin o tasacin
de la pena, en virtud del cual la culpabilidad sirve como
punto de referencia para su medida.
Este apotegma tiene amplia consagracin en los Arts. 2
nm. 24 d y 139 Inc. 1 tercer prrafo de la Const.; y VII,
12 y 46 del C. P.
2.4.7. Principio de igualdad ante la ley penal
En virtud de ste postulado todos los ciudadanos deben
ser tratados respetndoseles las mismas oportunidades y
derechos, sin que las normas jurdicas puedan introducir
discriminacin alguna a la hora de la imposicin y la
ejecucin de las consecuencias jurdicas dependiendo,
claro est, de la entidad del hecho cometido. Dicho
axioma
tiene asidero
constitucional y legal
en el
ordenamiento peruano, como se desprende de los Arts. 2

nm. 2: "Toda persona tiene derecho: ... 2. A la igualdad
ante la ley, nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica
de
cualquier
otra
ndole"
de
la
Constitucin.; 1 y 10 del C. P.
2.4.8. Principio de la teleologa de las sanciones penales
Segn esta directriz cuando el Estado, representado en
la persona del juez, impone al transgresor de la ley una
27
sancin criminal (pena o medida de seguridad) lo hace

con un objetivo, animado por una finalidad vinculada con
el programa poltico criminal que la organizacin estatal
se propone llevar a la realidad. Es de tal trascendencia
esta exigencia, que, de un lado, si la imposicin de las
consecuencias juridicopenales se librara al capricho de
cada juzgador, las garantas ciudadanas peligraran y la
seguridad jurdica se vera notablemente menoscabada.
Pero, de otro lado, el Estado no puede contentarse con la
mera tarea de perseguir los hechos punibles, sino que
est compelido a velar por la realizacin de la justicia
material tanto a travs de una adecuada ejecucin penal
como
de
la
imposicin
ejecucin
de
sanciones
equitativas que se adecuen al hecho cometido. Lo que

debe perseguir un Estado de derecho no es la causacin
de un
mal
al infractor,
sino
su
readaptacin,
su
resocializacin, su reeducacin cuando ella sea posible y

no se afecten sus derechos humanos fundamentales, de
tal manera que pueda llevar en el futuro una vida sin
cometer delitos y reincorporarse al seno de la sociedad;
se trata, pues, no solo de prevenir la comisin de nuevos
hechos criminales, sino tambin de proteger a la
sociedad de las conductas que infringen el orden jurdico
buscando su desquiciamiento.
Este apotegma emerge de los Arts. 1, 2 nms. 2 a 24, 3,
139
nms.
21
22,
162
primer
prrafo
de
la
Constitucin; I y IX del C. P.; II y III del Cdigo de

ejecucin penal.
2.4.9. Principio de proporcionalidad
28
Tambin, dentro de las directrices para la imposicin de

las consecuencias jurdicas derivadas del hecho punible
(bsicamente la pena) no poda faltar esta pauta, dado
que la sancin penal debe corresponderse con la
gravedad y entidad del hecho cometido, de tal manera
que las sanciones graves se destinen para los hechos
punibles ms atroces y las ms leves para los de menor
entidad; justamente, una de las conquistas del moderno
derecho penal, desde la poca de C. Beccaria, es el
rechazo
la
imposicin
de
sanciones
iguales
infracciones a la ley penal de diversa gravedad. En otras

palabras: la proporcionalidad tiene que ser tanto de
ndole
cualitativa
pues
infracciones
de
diversa
naturaleza se les debe castigar con penas diferentes

como cuantitativa en tanto que a cada hecho punible le
debe corresponder una sancin que se compadezca con
su importancia. Desde luego, contra este rasgo de la
pena se alzan los castigos draconianos y ejemplarizantes
que se imponen con la pretensin de reprimir ciertas
formas de delincuencia, olvidando que el canon de
proporcionalidad representa un lmite lgico al poder
punitivo en el Estado de derecho, derivado del concepto
retributivo de pena.
El apotegma ha sido entendido, sin embargo, de manera
distinta por la doctrina peruana: en primer lugar, se
afirma que supone la idoneidad de la sancin para
alcanzar el fin perseguido, pues de conformidad con las
mltiples funciones asignadas a la pena, sta ha de ser
cualitativa y cuantitativamente adecuada para prevenir
la comisin de delitos, proteger a la sociedad y
29
resocializar al delincuente. En segundo lugar, se dice

que la proporcionalidad se mide en funcin de su
necesidad que se concreta, principalmente, en las penas
privativas de libertad que deben constituir la ltima ratio
de la poltica criminal. Y finalmente, en tercer lugar,
que en sentido estricto limita el uso o la intensidad de
una sancin de acuerdo a la gravedad del hecho
reprimible
cometido
de
los
riesgos
objetivos
subjetivos de comisin de una infraccin futura.

El axioma est previsto en los Arts. 2 nm. 24 b y d; 43
("la
Repblica
del
Per
es
democrtica,
social,
independiente y soberana"), y 45 inc. 1 ("el poder del

Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen
con
las
limitaciones
responsabilidades
que
la
Constitucin y las leyes establecen"); y VIII del C. P.

2.4.10Principio de irrevocabilidad
Igualmente, la pena una vez impuesta debe cumplirse
estrictamente sin que en principio sea susceptible de
revocacin o suspensin; desde luego, esto no significa
que en algunas hiptesis previamente sealadas por el
legislador no pueda suspenderse o revocarse, atendiendo
a diversas situaciones: pinsese en lo que sucede por
ejemplo
cuando
se
concede
un
subrogado
penal
(suspensin de la ejecucin de la pena); la amnista o el

indulto; la prescripcin de la pena impuesta; la sentencia
de revisin; la prdida del carcter delictivo de un hecho
por presentarse un trnsito de legislaciones. En fin, en
los eventos de aplazamiento de su ejecucin por parto o
30
enfermedad del procesado (a) o de un pariente, o de

rebaja de penas.
Dos desarrollos legales de este postulado que dimana de
la cosa juzgada son, por supuesto, los contenidos en los
Arts. 51 y 90 del C. P.
2.4.11Principio de publicidad
Tambin, las consecuencias jurdicas impuestas deben
ser conocidas por todos los ciudadanos, han de ser de
carcter pblico, de tal manera que la opinin se entere
del comportamiento de sus jueces; no en vano una de las
funciones que se le ha asignado a la pena en sentido
estricto es la prevencin general (Art. I del C. P.) lo cual
no significa, por supuesto, que el codificador o el juez
estn autorizados a utilizarla para escarmentar al reo o a
la comunidad jurdica, cayendo en el terrorismo punitivo.
II.5. Marco normativo para la determinacin judicial de la

pena
El marco legal de la determinacin judicial de la pena en el
Per se encuentra disperso en el cdigo penal encontramos
cuatro tipos de normas:
1. Los principios rectores del ttulo preliminar
2. Los criterios de fundamentacin y determinacin (artculo
45)
3. Las circunstancias genricas y especficas (artculos 46,
186, 189, 297, etc.)
31
4. Las circunstancias cualificadas o privilegiadas (artculos 21,

22, 46 a, 46 b, 46 c, etc.)
II.6. Fases de la determinacin judicial de la pena

Cada delito tipificado en la parte especial del Cdigo Penal o en
Leyes especiales o accesorias a l tiene sealada, por regla
general, una o ms penas a partir de extremos de duracin o
realizacin mnimas o mximas. En consecuencia, la realizacin
culpable y comprobada judicialmente de un delito, conlleva la
determinacin de la pena entre ambos lmites punitivos.
En ese sentido, la determinacin judicial de la pena se
estructura
desarrolla
en
base
etapas
fases.
Tradicionalmente, la doctrina y la legislacin han identificado

en este procedimiento dos etapas secuenciales:
a. En la primera etapa
Se deben definir los lmites de la pena o penas aplicables, se
trata de la identificacin de la pena bsica, en cuya virtud
corresponde establecer un espacio punitivo que tiene un
mnimo o lmite inicial y un mximo o lmite final.
Ejemplo:
Delito de homicidio simple, la pena bsica o aplicable tendra
un lmite inicial o mnimo de seis aos y un lmite final o
mximo de veinte aos. Sin embargo, en aquellos delitos
donde por defecto de tcnica legislativa slo se ha
considerado en la pena conminada uno de tales lmites, sea
el mnimo o el mximo, el juez debe de integrar el lmite
faltante en base a los que corresponden genricamente para
32
cada pena y que aparecen regulados en la Parte General del

Cdigo Penal, al configurarse el catlogo o precisarse las
caractersticas especficas de cada pena. En la legislacin
peruana ello ocurre en el caso del delito de asesinato que
tipifica el artculo 108 y donde la pena privativa de libertad
conminada alude nicamente a un lmite mnimo o inicial de
15 aos. En tal supuesto el juez para completar su pena
bsica deber recurrir a los lmites genricos que establece
el artculo 29 que trata de las penas privativas de libertad.
Segn ellos el rgano jurisdiccional agregar el lmite
mximo o final faltante.
b. En la segunda etapa
Se debe identificar la pena concreta dentro del espacio y
lmite prefijados por la pena bsica en la etapa precedente.
Se realiza en funcin a la presencia de circunstancias
legalmente relevantes y que estn presentes en el caso.
Las circunstancias son factores o indicadores de carcter
objetivo o subjetivo que ayudan a la medicin de la
intensidad de un delito, cuya esencia permanece intacta. Es
decir, posibilitan apreciar la mayor o menor desvaloracin
de la conducta ilcita antijuridicidad del hecho o el mayor o
menor grado de reproche que cabe formular al autor de
dicha conducta culpabilidad del agente, permitiendo de este
modo ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la
pena que debe imponerse a su autor o partcipe.
b. 1. Clasificacin de las circunstancias al momento
de identificar la pena concreta:
33
Las
circunstancias
clasificaciones,
referencia
en
pueden
el
aquellas
ser
presente
que
objeto
de
artculo
utilizan
se
como
varias
hace
criterio
clasificador su naturaleza y su efectividad.

1. Por su naturaleza
Las circunstancias pueden ser comunes o genricas
y especiales o especficas, son comunes o genricas
las circunstancias que se regulan en la Parte General
del Cdigo Penal y que pueden operar en la
determinacin de la pena concreta de cualquier tipo
de
delito.
En
circunstancias
la
legislacin
se
nacional
encuentran
tales
reunidas,
principalmente, en el artculo 46 del Cdigo Penal.

En
cambio,
las
circunstancias
especiales
especficas se regulan en la Parte Especial y en

conexin funcional slo con determinados delitos.
Ese es el caso de las circunstancias previstas, por
ejemplo, en los incisos del artculo 108 y que sirven
tambin para la tipicidad del delito de asesinato, o
de aquellas que enumera el prrafo segundo del
artculo 152 que estn consideradas para el delito
de secuestro.
2. Por su efectividad
Las
circunstancias
pueden
ser
atenuantes
agravantes, son atenuantes aquellas que por sealar

un menor desvalor de la conducta ilcita realizada o
un menor reproche de culpabilidad sobre el agente
de la misma, producen como efecto la consideracin
o aplicacin de una pena menor. Son agravantes las
34
que
por
indicar
un
mayor
desvalor
del
comportamiento antijurdico ejecutado o un mayor

reproche de culpabilidad sobre su autor, generan
como efecto la conminacin o imposicin de una
pena ms grave.
La determinacin de la pena concreta, en casos
penales complejos, en la que se advierte la presencia
conjunta de varias circunstancias de igual o distinta
naturaleza y efectividad implica, como regla general,
que no se puede dejar de apreciar y valorar cada
circunstancia concurrente.
En tal virtud que:
i)
a mayor nmero de circunstancias agravantes

la posibilidad de alcanzar el extremo mximo
de
la
pena
bsica
es
tambin
mayor;
igualmente.
ii)
la pluralidad de circunstancias atenuantes

llevar
el
resultado
de
la
cuantificacin
punitiva hacia el extremo mnimo de la pena

prevista para el delito cometido; por ltimo.
iii)
frente
la
existencia
simultnea
de
circunstancias agravantes y atenuantes, la

posibilidad cuantitativa de la pena deber
reflejar un proceso de compensacin entre
factores de aumento y disminucin de la
sancin, pudiendo, de esta manera, ubicarse la
penalidad concreta en el espacio intermedio
35
entre los lmites inicial y final de la pena

bsica.
b.2.
Las circunstancias genricas o comunes
Se encuentran sealadas de modo enunciativo en el

texto original del artculo 46 del Cdigo Penal vigente.
Estas circunstancias genricas no han sido calificadas
por el legislador como agravantes o atenuantes, por lo
que, segn destaca GARCA CAVERO, ser del caso
decidir
si
en
circunstancias
el
caso
concreto
especficas
un
le
peso
da
dichas
agravatorio
atenuatorio. Se trata de aspectos cuya relevancia penal

slo puede decidirse en un hecho particular y que, por
lo tanto, el legislador no puede definir su direccin de
valoracin7.
En consecuencia, ser del caso, en orden a la presencia
y naturaleza de las circunstancias concurrentes, fijar
razonada y razonablemente su relevancia en el caso
concreto a los efectos del aumento o disminucin de la
penalidad, a fin de establecer la pena concreta aplicable
al imputado.
Desde esta perspectiva es posible, y til, agrupar las
circunstancias legalmente previstas en razn de su
vinculacin con la gravedad del hecho punible o con la
personalidad del autor. Corresponden al primer
grupo:
i)
la naturaleza de la accin.
7 GARCA CAVERO, Percy: Lecciones de Derecho Penal, obra citada, pgina 718
36
ii) los medios empleados.
iii) la importancia de los deberes infringidos.

iv) la extensin de dao o peligro causado.
v) las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin.
Se relacionan con el segundo grupo:
i)
los mviles y fines
ii) la unidad o pluralidad de agentes;

iii)la edad, educacin, costumbres, situacin econmica y
medio social;
iv) la conducta anterior y posterior al hecho.
v) la reparacin espontnea que hubiera hecho del
dao.
vi) la
confesin
sincera
antes
de
haber
sido
descubierto.
vii)
los dems antecedentes, condiciones personales y

circunstancias que conduzcan al conocimiento de la
personalidad del infractor.
Como indica CARO CORIA, De esa forma, el art. 46

establecera dos pautas genricas de tasacin de la
pena, el grado de injusto y el grado de culpabilidad8.
Las indicadas circunstancias, segn BRAMONT ARIAS y
BRAMONTARIAS TORRES, aluden al grado del injusto o
8 CARO CORIA, Dino Carlos: Notas sobre la individualizacin judicial de la pena en el
Cdigo Penal peruano. En: http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/IJP-Carlos
%20caro.pdf.
37
al grado de responsabilidad del agente. Las primeras

hacen una clara referencia a la cuanta del injusto, es
decir al grado de antijuridicidad, de contrariedad de la
conducta con el derecho, con el orden jurdico. Las
segundas, buscan medir la capacidad para delinquir del
agente, deducida de factores que hayan actuado de
manera de no quitarle al sujeto su capacidad para
dominarse a s mismo y superar el ambiente. No se
pretende averiguar si el agente podra o no cometer en
el futuro ulteriores delitos, sino que debe analizarse el
grado de maldad que el agente demostr en la
perpetracin del delito que trata de castigarse. Se
observa el pasado y no el futuro.
2.7.
La
determinacin
de
la
pena
en
sentido
amplio.
Alcances del Art. 45

El origen de la frmula de este texto, que no armoniza con el
plasmado en el Art. 46, fue confeccionado tomando como
punto de partida el Art. 46 del Proyecto de reformas a la Parte
general del Cdigo penal de la Nacin Argentina, presentado
por los Diputados Nacionales Nestor Per y Oscar L. Fappiano,
de la Bancada del Partido Justicialista, donde s tiene una
explicacin coherente9; de all, al parecer, lo tomaron los
redactores del Cdigo de 199110.
9 El Proyecto, segn generosa informacin del Profesor HURTADO POZO, aparece en

Trmite Parlamentario, N 121, del 13 de noviembre de 1987, Buenos Aires, 1.987.
10 Vase HURTADO POZO: "Responsabilidad y culpabilidad" en Anuario 93, pgs. 54 y
ss.
38
Las situaciones previstas en la disposicin del texto legal

enfrenta al intrprete ante dos previsiones distintas: de un
lado,
emplea
los
conceptos
de
fundamentacin
de
determinacin de la pena nocin diversa a la de determinacin

de la pena "dentro de los lmites fijados por la ley", consagrada
en el Art. 46; y del otro, seala tres pautas genricas para que
el funcionario judicial cumpla con dichas tareas: las carencias
sociales sufridas por el agente; su cultura y costumbres; y los
intereses de la vctima, de su familia, o de quienes dependen
de ella. Por ello, parece pertinente ocuparse de cada uno de
estos asuntos.
En lo que respecta a la primera de las situaciones anotadas, la
norma consigna dos conceptos diferentes. En primer lugar, el
de la fundamentacin de la pena, esto es, el proceso mediante
el cual el juez o fallador indica cul es el cimiento, razn de
ser, o principio, sobre el cual edifica la tasacin de la sancin o
sanciones
imponer,
sea,
los
argumentos
jurdicos
fundamentados en criterios racionales que sustentan su

decisin; en otras palabras: la disposicin reafirma la exigencia
constitucional11
segn
la
cual
se
deben
cimentar
adecuadamente las resoluciones judiciales, de tal manera que

al condenado no se le sorprenda con tasaciones de la pena
caprichosas que, por lo dems, tambin contraran la Ley de
Leyes en cuanto consagra como modelo de convivencia
comunitaria el propio de un Estado Social y Democrtico de
Derecho, fundado en la dignidad de la persona humana (Arts. 1
y 43 de la Const.). As las cosas, pues, por perentorias
11 El Art. 139 nm. 5 de la Const., dispone: "Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional...5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable
y de los fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre pblicos".
39
disposiciones de orden constitucional y legal, el juez peruano

est obligado a exponer las circunstancias que son decisivas
en el proceso de determinacin de la pena, sea que se le
entienda en un sentido estricto o en uno amplio.
El segundo concepto es el de la determinacin de la pena, esto
es, aquella tarea comprensiva de todas las cuestiones relativas
a la imposicin y ejecucin de la sancin penal, como las
atinentes a los fenmenos de la condena condicional, la
reserva del fallo condenatorio, la conversin de la pena
privativa de libertad no mayor de dos aos en pena de multa, o
la conversin de la pena de multa no pagada en pena privativa
de libertad, y, por supuesto, la fijacin de plazos para el pago
de la multa, etc.; esto es, se parte de una nocin amplia de tal
figura. No se refiere, pues, el codificador en el Art. 45 a la
nocin estricta utilizada por el Art. 46, al tenor de la cual se
entiende por determinacin de la pena la operacin mental
mediante la cual el Juez, en concreto, una vez examinadas las
diversas categoras del hecho punible, fija, precisa, seala
cuales son las sanciones imponibles al trasgresor de la ley
penal; esto es, la determinacin de la pena dentro del marco
punitivo, acorde con la culpabilidad por el hecho.
La anterior distincin se impone, pues de lo contrario sera
imposible armonizar el texto del Art. 46 redactado a partir del
Art. 41 del C. P. Argentino de 1921 con el del Art. 45 que se
deriva del Proyecto argentino mencionado ms arriba, y ste
ltimo terminara sobrando o posibilitando una duplicidad de
patrones de individualizacin de la pena, llamada a sembrar el
caos y la confusin, sobre todo cuando se piensa en las pautas
contenidas en el Ttulo preliminar del Cdigo. As, por lo
dems, lo ha propuesto la propia doctrina.
40
Los criterios acogidos en la determinacin de la pena en el

artculo 45 del Cdigo Penal en la cual tres son las pautas para
cumplir con las tareas mencionadas, en sentido amplio:
1. Carencias sociales del agente, con lo cual se consagra el
llamado principio de la co-culpabilidad o corresponsabilidad
de la sociedad en la comisin del delito, recordando similar
previsin
legal
en
el
Cdigo
penal
argentino:
"especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el

sustento propio necesario y el de los suyos" en la que,
justamente, la doctrina de aqul pas citada por la peruana
ve tal figura. Desde luego, la introduccin de este apotegma
pone de presente el hecho de que uno de los criterios de la
cuantificacin penal peruana es el grado de injusto, pues,
como dice la doctrina gaucha, "en este caso, el mismo
injusto es menor y no nicamente la culpabilidad".
2. Deben evaluarse "su cultura y sus costumbres" que es
similar
al
Art.
41
argentino:
"...la
educacin,
las
costumbres", con precedentes en el Proyecto de Cdigo

Penal de 1989, en su Art. 50 inc. 2, con lo cual se alude al
grado de culpabilidad que cabe deducirle al autor, en cuanto
que su formacin cultural y el refinamiento o no de sus
costumbres, demuestran un mayor o menor grado de
reprochabilidad o de exigibilidad. De esta manera, pues, al
mismo tiempo que se reitera la frmula de la coculpabilidad
ya
mencionada,
se
recuerda
el
carcter
pluricultural de la sociedad peruana, destacado por el texto

del Art. 2 nm. 19 de la Constitucin: "...el Estado reconoce
y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin"12.
12 VILLAVICENCIO TERREROS, Cdigo Penal, pg. 195.
41
3. Se hace referencia a "los intereses de la vctima, de su

familia o de las personas que de ella dependen" (nm.
3), con lo cual se quiere llamar la atencin sobre una
problemtica medular en el Derecho penal contemporneo:
el papel que cumple el afectado con la infraccin a la ley
penal. Desgraciadamente, la frmula se ha quedado corta y
apenas s se ha hecho referencia a uno de los tpicos
relacionados con el asunto: el atinente al dao causado a la
vctima, sus familiares y allegados, que es una cuestin
posterior al hecho mismo y que, como tal, nada tiene que
ver con el injusto y la culpabilidad; desde luego, lo que s
est ntimamente relacionado con el injusto por ende, con
su graduacin, es lo atinente al papel general del afectado
dentro del delito temtica que, se repite, no ha quedado
comprendida en el texto.
As las cosas, el tpico en examen no representa una pauta
independiente para la tasacin de la pena, sino un verdadero
factor posterior que de todas maneras opera como verdadero
correctivo de los dos criterios iniciales.
No obstante lo dicho, parece indiscutible que los dos primeros
criterios cuando se refieren a la personalidad del agente sea
para enfatizar en sus carencias sociales, su cultura y sus
costumbres, tambin tienen en cuenta necesidades preventivo
especiales de cara a la resocializacin del reo (prevencin
especial positiva) que operan en la medicin de la pena en un
sentido amplio, como ocurre cuando el juez se ocupa de la
procedencia o no de la suspensin de la ejecucin de la pena,
de la reserva del fallo condenatorio, de la exencin de pena, de
las conversiones de pena, etc. (Arts. 41 y ss.; 52 y ss.; 57 y ss.;
62 y ss.), en los cuales se requieren consideraciones que tocan
42
con dicha finalidad de la pena. As las cosas, cuando se piensa

en la determinacin de la pena en sentido amplio, deben
tenerse en cuenta no slo los fines retributivos sino los
preventivo especiales (positivos).
2.8.
La determinacin de la pena en sentido estricto y el Art.
46.
La previsin legal contenida en esta disposicin tiene como
primer antecedente el Art. 51 del C. P. de 1924, sobre todo
porque a partir de ella se hace la mencin de los once criterios
de tasacin ya transcritos aunque, a diferencia del inciso 1 del
Art. 51 que haca descansar dicho proceso en "la culpabilidad y
el peligro del agente", el inciso primero de la actual se refiere a
"la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido".
As mismo, la norma examinada tiene un innegable segundo
antecedente en el Art. 41 del Cdigo Penal Argentino de 1921
en cuya confeccin tuvieron su influjo los Arts. 90 a 96 del
Cdigo Bvaro de 1813, amn de los proyectos de Cdigo
penal suizos, cuya ascendencia sobre el Cdigo peruano de
1924
es
tambin
evidente,
aunque
limndole
ciertas
expresiones de claro alcance peligrosista.

Si es cierto que "la responsabilidad y gravedad del hecho
punible" son las bases de tasacin de la pena a las que debe
acudir el juez, ello significa que tanto las nociones de injusto
como la de culpabilidad responsabilidad en sentido estricto
suministran las dos pautas genricas de tasacin de la pena: el
grado de injusto y el grado de culpabilidad, notas propias de
un derecho penal orientado hacia la retribucin entendida
como limite al ejercicio del ius puniendi del Estado, acorde con
los principios del acto, de proteccin de bienes jurdicos, de
43
culpabilidad, y de proporcionalidad (Arts. II, IV, VII y VIII del

Ttulo Preliminar).
Desde luego, resulta extrao que ni en el Art. I ("Este Cdigo
tiene por objeto la prevencin de delitos y faltas como medio
protector de la persona humana y de la sociedad") ni en el IX
del citado Ttulo ("La pena tiene funcin preventiva, protectora
y resocializadora") que confunde los fines con las funciones se
haya
mencionado
el
fin
retributivo
de
la
pena
que,
obviamente, se infiere no slo de las disposiciones acabadas

de citar sino del propio Art. 46. De entrada se observa, pues,
una incongruencia manifiesta en una materia que no admite
dubitaciones, como es la del engranaje filosfico que anima a
un determinado plexo normativo13.
Por supuesto, los dos criterios centrales de la individualizacin
de la pena en sentido estricto aparecen desarrolladas en los
once
numerales
contenidos
en
la
disposicin,
se
corresponden con las mismas pautas tenidas en cuenta por el

legislador al momento de sealar las penas en las normas
vertidas en la Parte especial, el codificador peruano no prev
disposiciones de corte genrico destinadas a regular un listado
detallado de las circunstancias de atenuacin y de agravacin
aunque, como luego se advierte, s se enlistan en la Parte
general eventos que cumplen dicho cometido.
13 Incluso, en la Exposicin de motivos publicada en la edicin oficial del Cdigo (Cfr.

Cdigo penal, pg. 22) se menciona la funcin retributiva como si formase parte del Art. IX
del Cdigo; sobre ello, PRADO SALDARRIAGA (Comentarios, pg. 15), aunque
afirmando cosa que ningn jurista democrtico debera hacer que los Arts. I y IX "estn de
ms" en el C. P. peruano (Cfr. pg. 16).
44
Las trece pautas del inc. 1 del Art. 46. Son varios los aspectos
que es necesario precisar para un mejor entendimiento del
texto.
En primer lugar, la norma dispone que la individualizacin de
la pena se debe hacer dentro de los "lmites fijados por la ley",
porque el Cdigo en comento como norma general seala en
su Parte especial un marco penal determinado dentro del cual
se debe mover el juzgador, constituido por un mnimo y un
mximo, que posibilita al juez una relativa potestad de obrar.
Obvio es decirlo, por sustraccin de materia, ello no es posible
en tratndose de la pena privativa de libertad de carcter
perpetuo sealada en el Cdigo cuya constitucionalidad, de
cara a lo establecido en los Arts. 1, 2 y 3 de la Carta, son ms
que dudosa, pues se trata de una conminacin penal imposible
de ser graduada dada su duracin indeterminada, y slo se
explica
en
cuanto
que
el
legislador
acude
criterios
preventivo-generales negativos para intimidar o aterrorizar al

conglomerado social.
En segundo lugar, el inciso en comento consagra el llamado
principio de la inherencia o de la prohibicin de la doble
valoracin, cuando dispone que los criterios de determinacin
de
la
pena
en
sentido
estricto
"el
Juez
atender
la
responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido", slo

se toman en consideracin a condicin de que no hayan sido
previstos por la misma ley penal como elementos constitutivos
de la respectiva figura punible, o comporten modificacin de la
responsabilidad; en otras palabras: aquellos elementos que
sean de la esencia de los tipos penales respectivos, o que
hayan sido sealados al redactar las figuras punibles en la
45
Parte
Especial
del
Cdigo,
en
el
derecho
penal
complementario, no podrn ser empleados de nuevo en esta

etapa, porque se violentara el principio del non bis in idem. As
se infiere, con toda claridad, del aparte respectivo del texto
legal: "en cuanto no sean especficamente constitutivas del
hecho punible o modificatorias de la responsabilidad".
En tercer lugar, se mencionan en trece numerales las
situaciones especiales que el Juez debe tener en cuenta para
valorar el grado de injusto y el grado de culpabilidad del
agente. En efecto, dentro de las pautas del primer orden deben
mencionarse las siguientes: la naturaleza de la accin (nm.
1), los medios empleados (nm. 2), y la extensin del dao o
peligro causados (nm. 3), de igual forma, se seala como
regla del mismo gnero la concerniente a "las circunstancias
de tiempo, lugar, modo y ocasin" (nm. 5). As mismo, se
hace referencia a "la unidad o pluralidad de los agentes" (nm.
7), comprendiendo los diversos casos de concurso de personas
en el hecho punible (participacin criminal en sentido amplio),
yendo desde las diversas formas de autora (autora directa,
autora mediata, coautora, previstas en el Art. 23 del Cdigo)
hasta las modalidades de participacin criminal en sentido
estricto (instigacin y complicidad, a que hacen referencia los
Arts. 24 y 25); obviamente, esta ltima previsin legal es ms
clara.
Tambin, se regulan "los mviles y fines" (nm. 6) que animan
al autor buscando auscultar cul era el contenido de su
voluntad al momento de realizar la trasgresin a la ley penal,
esto es, se persigue precisar el grado de injusto que quepa
atribuirle
(desvalor
gramaticalmente
de
ambas
accin);
expresiones
naturalmente,
son
como
sinnimas,
el
46
legislador habra ganado en claridad refirindose slo a los

"fines" que hayan motivado al autor a realizar el injusto.
Finalmente, tambin supone una referencia al grado de injusto
la frmula vertida en el nm. 3, cuando expresa que para la
individualizacin de la pena se debe tener en cuenta "la
importancia de los deberes infringidos", pues se pretende
precisar la mayor o menor afectacin de los bienes jurdicos
(desvalor de resultado) que, de contera, conllevan una
trasgresin especial de ciertos valores tico sociales (desvalor
de accin), en la medida en que los "deberes" slo tienen
repercusin penal en tanto se traduzcan en una amenaza o
lesin para el bien jurdico tutelado, como lo exige de manera
perentoria el Artculo IV del Ttulo Preliminar.
En segundo lugar, aparecen clarsimas referencias al grado
de culpabilidad en los siguientes eventos del Art. 46: "la edad,
educacin, situacin econmica y medio social" (nm. 8) que,
por lo dems, es repeticin parcial del segundo criterio
contenido en el Art. 45 ("la cultura y sus costumbres"); por
supuesto, estos tpicos al aludir a la personalidad del autor son
indicativos de su capacidad de autogobernarse, de donde cabe
inferir un mayor o menor grado de exigibilidad a la hora de
formular el juicio de culpabilidad. Tambin, sucede lo mismo
con la primera parte de la redaccin consignada en el nm. 11
cuando habla de "las condiciones personales" del agente,
haciendo una mencin clara de la personalidad del autor,
aunque tambin se concibe este texto desde la perspectiva del
grado de injusto; ello, desde luego, implica tener en cuenta el
grado de culpabilidad a la hora de tasar la pena imponible al
trasgresor de la ley penal, dependiendo de la mayor o menor
exigibilidad que le quepa por la realizacin del injusto. Cosa
47
distinta sucede con la confusa e ininteligible segunda parte, en

cuanto
se
refiere
las
"circunstancias
que
lleven
al
conocimiento del agente", que no tiene ningn contenido

definido y resulta convertida en un verdadero galimatas no
susceptible de ser aplicada.
En tercer lugar, aparecen los textos plasmados en los nms.
9 y 10, esto es, "la reparacin espontnea que hubiere hecho
del dao", y "la confesin sincera antes de haber sido
descubierto", que no suponen referencias expresas a ninguna
de las dos pautas genricas de determinacin de la pena en
sentido estricto, dado que se trata de situaciones posteriores a
la realizacin del hecho como sucede con la situacin
contenida en el nm. 2 del Art. 45, pero que de todas maneras
de forma indirecta posibilitan valorar el injusto y la culpabilidad
con posterioridad al hecho.
El conocimiento del agente por parte del juez. As mismo, la
parte final del Art. 46 que tambin es reproduccin del artculo
41 del Cdigo argentino: "El Juez debe tomar conocimiento
directo del agente y, en cuanto sea posible o til, de la vctima"
menciona, esta vez de manera ms amplia que en el Art. 45
con un innegable trasfondo procesal, a la vctima, con lo cual
se reconoce que ella juega un papel decisivo al momento de
fijar la pena como elemento neurlgico para la graduacin del
ilcito.
Sin embargo, lo anterior no significa que se trate de un nuevo
criterio de tasacin de la pena porque el estudio de los sujetos
activo y pasivo y dentro de l a la vctima, es una problemtica
ligada con el injusto. Por supuesto, esta consagracin legal
persigue un
doble
cometido: de
un lado,
garantiza
la
48
inmediatez entre el juez o fallador y el reo; y, del otro, asegura

que la determinacin de la pena sea fruto de la actividad del
rgano de la rama jurisdiccional, que debe tomar conocimiento
directo del agente.
Ejemplificando todo ello tenemos el siguiente caso:
Un caso de Robo Agravado (con confesin sincera), el mismo
que tiene un Pena Abstracta de 12 a 20 aos, se acuerda con
el imputado, una pena de cinco aos, para lo cual se sigue el
siguiente procedimiento.
Se parte del mnimo 12 aos (normalmente se argumenta,

porque no tiene antecedentes)
Luego por razones de grado de instruccin, por ser primario,

por su estatus social y econmico, hacen la primera
reduccin prudencial, normalmente de 3 aos, obteniendo
un pena de 9 aos
Luego a ello, le aplican la disminucin por confesin sincera,

siempre de 1/3 (aunque la norma dice que es el mximo),
con lo que obtiene un pena de 6 aos.
Finalmente se aplica la disminucin de 1/6 por terminacin

anticipada obteniendo una pena final de 5 aos de Pena
Privativa de libertad.
Todo ello lleva a la determinacin de la pena por parte del
juzgador teniendo en cuenta o rigindose al artculo 45 y
articulo 46 del Cdigo Penal, como al establecimiento de la
pena concreta o final que es el resultado de la aplicacin de los
factores de individualizacin estipulados en los artculos 45 y
46 del Cdigo Penal, siempre dentro del marco penal fijado
49
por la pena bsica y a partir de criterios referidos al grado de

injusto y el grado de culpabilidad.
2.9.
La determinacin judicial de la pena de reincidencia y

habitualidad
La reincorporacin de circunstancias agravantes cualificadas
por reincidencia y habitualidad mediante los artculos 46 B y
46 C, introducidos por la Ley 28726 del 9 de mayo de 2006 y
que fueron, luego, modificados con la Ley 29407 del 16 de
setiembre
de
hermenuticos
2009,
por
la
generaron
confusa
algunos
redaccin
conflictos
ubicacin
sistemtica de sus reglas sobre determinacin de la pena.

Con la reincidencia, prevista por el Artculo 46 B, tambin se
suscitaron varias controversias en torno a sus componentes
legales y a la efectividad de sus consecuencias agravantes
sobre la definicin de la pena concreta. Por ejemplo, si el
nuevo delito deba ser de la misma especie que aquel anterior
que motivo la pena privativa de libertad que cumpli en todo o
en parte el potencial reincidente. As como la eficacia de la
cancelacin de los antecedentes penales para la configuracin
de la aludida calificarte.
Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden
cumplir a la vez las funciones que corresponden a una
circunstancia comn y a una cualificada. Slo deben apreciarse
en su rol de circunstancias cualificadas, pues nicamente en
ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de
conminacin legal de la sancin para el delito cometido, lo cual
50
fue el sentido de su reincorporacin al Derecho penal

nacional.14
Se debe asumir que la reincidencia opera slo hasta los cinco
aos posteriores al cumplimiento parcial o total de pena
privativa
de
libertad
por
condena
anterior.
Este
lmite
cronolgico es compatible con el que histricamente se fijaba

en el artculo 111 del Cdigo Penal de mil novecientos
veinticuatro. Adems resulta similar al considerado por el
artculo 46 C del Cdigo Penal vigente para la habitualidad
que regula una efectividad penal ms gravosa. El nuevo delito
que da lugar a la reincidencia puede ser de igual o distinta
naturaleza que el que determin la pena privativa de libertad
cumplida total o parcialmente.
En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el
caso de que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de
5 aos y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho
plazo. Adems la habitualidad requiere que todos los delitos
cometidos
sean
dolosos
de
igual
naturaleza.
Esta
especialidad en la reiterancia indica la habituacin delictiva del

agente y justifica su mayor punibilidad.
En coherencia con los lmites punitivos fijados en los artculos
29, 46 A, 50 y 51 del Cdigo Penal, en ningn caso la pena
concreta que corresponda a la efectividad de la agravacin por
reincidencia o habitualidad ser mayor de treinta y cinco aos
de pena privativa de libertad. Cuando los delitos que dan lugar
a tales supuestos tengan prevista pena de cadena perpetua
slo se aplicara dicha pena.
14 BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Reincidencia y habitualidad en el proceso penal
peruano. Aspectos legislativos, jurisprudenciales y doctrinales. Lima, Normas Legales-
Gaceta Jurdica, 2011, pp. 151-152
51
2.10.
Determinacin judicial de las penas en el concurso de
delitos
Conforme a la legislacin vigente se produce un concurso de
delitos, cuando una misma persona realiza simultneamente
varios tipos penales o cuando de modo secuencial comete
varios delitos independientes entre s. Al primero de estos
supuestos se le denomina concurso ideal de delitos. Y al
segundo concurso real de delitos. En nuestro Cdigo Penal
estos dos tipos de concurso de delitos estn considerados
expresamente en el artculo 48 y 50, respectivamente. Sin
embargo, su regulacin original ha sido objeto de sucesivas
modificaciones.
El concurso ideal de delitos tiene lugar cuando la accin
ejecutada por el agente cumple los elementos constitutivos de
dos o ms tipos penales. Como consecuencia de ello se
produce, pues, una pluralidad de tipos y sanciones aplicables,
ya que ninguno resulta capaz de comprender en su totalidad la
conducta realizada por aquel.
Al respecto precisa HURTADO POZO: Afirmar que hay unidad
de accin no implica, siempre, que una sola disposicin legal
ser aplicada. Mediante su ejecucin, el agente puede realizar
los elementos de dos o ms tipos legales, e incluso puede
suceder que ninguno de stos logre abarcar en su totalidad la
unidad de accin en cuestin. As, slo considerando todos los
tipos legales concernidos se podr aprehender en su integridad
el carcter ilcito de la accin. La aplicacin de las diversas
52
disposiciones est en efecto determinada por la naturaleza

compleja de la accin15.
El
concurso
ideal
de
delitos
requiere,
pues,
para
su
configuracin de la concurrencia de tres presupuestos:

a. Unidad de accin.
b. Pluralidad de tipos legales realizados.
c. Unidad de autor.
Para la determinacin de la pena en el concurso ideal de
delitos el texto original del artculo 48 recurra al denominado
Principio de Absorcin. Segn dicho criterio rector, la pena
bsica se identificaba con la pena conminada ms grave entre
todas aquellas contenidas en las disposiciones penales que
concurren. De esta manera se asuma que en dicha penalidad
ms severa quedaban absorbidas las dems penas menos
graves.
El Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo
Penal
2008/2009,
propone
ligeras
modificaciones
la
determinacin de la pena en el concurso ideal de delitos con el

siguiente texto sustitutorio: Cuando varias disposiciones son
aplicables al mismo hecho se reprimir con la que establezca
la pena ms grave incrementada hasta un tercio del mximo
legal (Artculo 51). Con ello, pues, slo se modifica el
estndar del lmite mayor de la pena bsica que sera un tercio
ms del mximo original de penalidad ms grave. Esto es, se
mantiene tambin como opcin para la determinacin de la
pena una combinacin de los principios de absorcin y
15 HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 Edicin.
Grijley. Lima, 2005, p. 928
53
asperacin, pero, a diferencia del texto vigente del artculo

48, no se fija un lmite general de 35 aos para penas
privativas de libertad temporales. Tampoco la redaccin
propuesta se refiere al caso, ya mencionado, de tipos penales
realizados y sancionados con penas de cadena perpetua.
El concurso real de delitos tiene lugar cuando el mismo
agente
con
varias
acciones
independientes,
comete,
sucesivamente, varios delitos tambin independientes. Como

anota bien VILLAVICENCIO TERREROS: el concurso real se
caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello
constituye la contrapartida del concurso ideal16
Cabe distinguir conforme a nuestra legislacin vigente dos
clases de concurso real de delitos: el homogneo y el
heterogneo.
Es homogneo cuando la pluralidad de delitos se relaciona con
infracciones de una misma especie. Por ejemplo, cuando el
agente realiz en diversas ocasiones y de modo independiente
varios hurtos. Y ser heterogneo, en cambio, cuando la
pluralidad de delitos cometidos se relaciona con infracciones
de distinta especie. Ese es el caso de quien comete en
diferentes oportunidades un robo, un homicidio y una estafa.
Este tipo de concurso de delitos requiere, pues, para su
realizacin de los siguientes requisitos:
a. Pluralidad de acciones.
b. Pluralidad de delitos independientes.
16 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal .Parte General. Grijley. Lima.

2006, p. 703
54
c. Unidad de autor.
Para la determinacin de la pena bsica se elega la pena ms

grave de las conminadas para los delitos integrantes del
concurso. Rega, pues, en esta primera fase el Principio de
Absorcin. Luego, los dems delitos de menor gravedad eran
considerados como circunstancias agravantes especficas que
posibilitaban definir la extensin de la pena concreta. Esto es,
con ellos se poda graduar dicha pena a fin de alcanzar la ms
severa represin. En esta operacin complementaria primaba,
pues, el denominado Principio de Asperacin. Esta dualidad de
operaciones jurisdiccionales para la determinacin de la pena
en un concurso real de delitos, fue entendida, en la doctrina
nacional, por BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES,
como la aplicacin de un procedimiento combinado de ambos
principios17
El Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo
Penal 2008/2009, no hace modificaciones sustanciales a la
determinacin de la pena en el concurso real de delitos. En
efecto, el artculo 53 mantiene como principio rector la
acumulacin de penas concretas parciales e iguales limites,
que los actualmente establecidos, para la pena concreta total
sea esta privativa de libertad temporal o de cadena perpetua.
Tratndose de penas privativas de libertad temporales la pena
resultante no podr exceder de 35 aos. Si alguno de los
delitos en concurso se encuentra reprimido con cadena
perpetua slo se aplicara esta pena.
Entonces desde esta definicin terica de la determinacin judicial y
legal
de
las
penas
hemos
visto
diferentes
formas
de
la
17 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis A. Ob. Cit., p. 263

55
determinacin de cada una de ellas, siempre basados a la norma

penal y a los criterios que en ellas se encuentran determinadas y con
las mximas de la experiencia, la lgica y ciencia jurdica de los
operadores jurisdiccionales.
III.
ANLISIS DE LAS SENTENCIAS (estado de la cuestin)

En este anlisis de las diferentes sentencias podremos apreciar las
decisiones judiciales sobre un caso en un fallo por parte de los
juzgadores, esto ha sido bastante ampla la gama de cuestiones que
han merecido la atenta reflexin de la Corte Suprema en estos
ltimos aos y entonces es fundamental contribuir a su debida
difusin y estudio. Adems ello permitir que los operadores jurdicos
as como los ciudadanos en general puedan ejercer su derecho
constitucional al anlisis y crtica que la Constitucin Poltica
reconoce.
Finalmente ello permitir seguir bregando por una mejor justicia
penal, ms confiable y ms segura. Ese es el propsito final de esta
obra.
SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA
Caso N 01 (SENTENCIA Exp. 11)

Nmero: 11-2007
Procedencia: La Libertad
Sala: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
Imputado: Wilson Ramiro Siccha Hurtado
56
Delito: Robo agravado
Agraviado: Pedro Aurora Aguilera

Decisin: Fundado el recurso
Fecha: 14 de febrero de 2008
ANALISIS DEL EXTRACTO RELEVANTE DE LA SENTENCIA:

Tercero. La garanta material especfica del Principio de legalidad, en
materia sancionadora, impide que se pueda atribuir la comisin de una
falta si sta no est previamente determinada en la ley, y tambin
prohbe que se pueda aplicar una sancin si sta no est tambin
determinada por la ley. El principio de legalidad impone tres exigencias
concurrentes: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea
anterior al hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un
supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). Entonces el
principio de legalidad penal se configura como un principio, pero
tambin como un derecho subjetivo constitucional de todos los
ciudadanos, ya que protege el derecho de no ser sancionado por
supuestos no previstos en forma clara e inequvoca en una norma
jurdica.
Cuarto. En nuestro ordenamiento jurdico penal para efectos de
determinar e individualizar la pena a imponer se tiene en cuenta los
diversos criterios que establecen los artculos cuarenta y cinco y
cuarenta y seis del Cdigo Penal, pues en el primero se prevn como
circunstancias a tomar en cuenta al determinar la pena las carencias
sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, as
como los intereses de la vctima de su familia o de las personas que de
ella dependen, mientras que en el segundo de los artculos mencionados
se contemplan los factores para la medicin o graduacin de la pena a
los que se recurre atendiendo a la responsabilidad y gravedad del hecho
57
punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del

hecho punible o modificatorias de la responsabilidad.
Quinto. Por tanto, la determinacin de la pena debi tomar en
consideracin, de conformidad con los artculos del Cdigo Penal antes
indicados, los lmites fijados por el tipo penal perpetrado en atencin al
principio de legalidad de la pena en consonancia con los principios de
proporcionalidad y culpabilidad; que como quiera que el delito de robo
agravado est conminado entre veinte y veinticinco aos de pena
privativa de libertad, ese es el parmetro legal que debi tenerse
presente al momento de imponer la pena al justiciable.
Sexto: El fundamento de que la pena en este caso puede ser recorrida
en toda la extensin del marco abstracto conforme al artculo VIII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal- teniendo en cuenta no slo que la
responsabilidad penal es personal, sino a la valoracin objetiva y
subjetiva
del
comportamiento,
el
contexto
situacional
las
caractersticas personales del encausado.

TOMA DE POSTURA
Principio de legalidad y determinacin e individualizacin de la pena,
aqui el principio de legalidad impide atribuir la comisin de una falta, as
como prohbe aplicar una sancin cuando ambas no estn determinadas
por la ley; impone la existencia de una ley anterior al hecho sancionado
que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado; y,
protege el derecho de no ser sancionado por supuestos no previstos en
forma clara e inequvoca en una norma jurdica.
Para determinar e individualizar la pena a imponer se tienen en cuenta
los diversos criterios establecidos en el art. 45 y 46 del CP. En el
primero, las carencias sociales que hubieran sufrido el agente, su
cultura y sus costumbres, as como los intereses de la vctima, de su
58
familia o de las personas que de ella dependen. En el segundo, la

responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no
sean especficamente constitutivas del hecho punible o modificatorio de
la responsabilidad.

Nmero: 05-2007
Procedencia: Huaura
Imputado: Jhonny Javier Giraldo Romero
Delitos: Homicidio calificado y Violacin sexual de menor de edad
Agraviados: Kenye Brhayan Castro Palma y menor de iniciales M.C.G.R.
Fecha: 11 de octubre de 2007
ANLISIS DEL EXTRACTO RELEVANTE DE LA SENTENCIA:

Sexto. La garanta procesal especfica de motivacin, como es doctrina
jurisprudencial de esta Suprema Sala, integra a su vez la garanta
procesal genrica de tutela jurisdiccional.
Toda, decisin jurisdiccional, de primera y de segunda instancia, debe
ser fundada en derecho y congruente, es decir ha de estar motivada
mediante un razonamiento jurdico que exprese de modo claro y que
permita entender el porqu de lo resuelto basta con que se exprese o
explique las razones jurdicas en que se apoya para adoptar su decisin,
sin entrar a debatir cada uno de los preceptos o razones jurdicas
alegadas por la parte. Se trata de una garanta esencial del justiciable
mediante la cual se puede comprobar que la resolucin dada al caso es
consecuencia de una exgesis racional del ordenamiento jurdico ello
59
ser posible en tanto el rgano jurisdiccional explique las razones de su

decisin, lo que a su vez permite controlar si la actividad judicial se ha
movido dentro de los parmetros de la lgica racional y la legalidad. La
sentencia
de
fondo
que
resuelva
las
pretensiones
debe
estar
jurdicamente fundada. Esta exigencia, como ha quedado expuesto, es

aplicable tanto a la sentencia de primera instancia como a la de
segunda instancia. Este deber incluye la obligacin de fundamentar los
hechos y la calificacin jurdica, as como la pena y reparacin civil
finalmente
impuestas.
Los
rganos
jurisdiccionales
deben
hacer
explcitos elementos de conviccin que sustentan la declaracin de

hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo
capaz de enervar la presuncin constitucional de inocencia, y asimismo
ofrecer un razonamiento jurdico lgico y sustentado en valores
jurdicamente
aceptables
de
la
fundamentacin
que
sostiene
la
subsuncin en la norma penal aplicable. Es claro, por lo dems, sostener

que la sentencia de segunda instancia no vulnerara la garanta de
motivacin en concreto, de motivacin suficiente-, cuando utiliza la
tcnica denominada del fallo por remisin, es decir, cuando el Tribunal
Superior se remite a la sentencia de primera instancia, siempre y
cuando sta resuelva con rigor y motivadamente la cuestin planteada.
En todo caso, los motivos del recurso deben haber sido respondidos
cabalmente y de los argumentos del fallo de vista puede inferirse
validamente que se pronunci acerca de las alegaciones del recurrente.
Sptimo. Es exacto que con arreglo a los principios de inmediacin y de
oralidad, que priman en materia de lo actuacin y ulterior valorabilidad
y valoracin de lo prueba personal, el Tribunal de Alzada no est
autorizado a variar la conclusin o valoracin que de su contenido y
atendibilidad realice el rgano jurisdiccional de primera instancia. Ello,
desde luego, reduce el criterio fiscalizador del Tribunal de Apelacin,
pero no lo elimina.
60
En esos casos las denominadas zonas opacas, los datos expresados

por los testigos estrechamente ligados a la inmediacin (lenguaje,
capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones
en su discurso, etctera) no son susceptibles de supervisin y control en
apelacin; no pueden ser variados. Empero, existen zonas abiertas,
accesibles al control. Se trata de los aspectos relativos a lo estructura
racional del propio contenido de la prueba, ajenos en s mismos a la
percepcin sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser
fiscalizados a travs de, las reglas de la lgica, la experiencia y los
conocimientos cientficos. En consecuencia, el relato fctico que el
Tribunal de Primera Instancia asume como hecho probado, no siempre
es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con
manifiesto error o de modo radicalmente inexacto el testigo no dice lo
que lo menciona el fallo b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo,
ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en s mismo o c)
ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda
instancia.
Octavo. El Tribunal de Apelacin ha entendido que la apreciacin del
Tribunal de Primera Instancia, en orden a la valoracin de la prueba
personal, no puede ser revisada, es inmodificable, tanto ms si no se
actu prueba en segunda instancia. Sin embargo, no apreci, pese a que
integraba el motivo de la impugnacin, el otro mbito de fiscalizacin,
de la prueba personal: la coherencia y persistencia de los principales
testigos de cargo, en suma (desde luego, es de! caso puntualizar que e!
hecho de que una testigo en el curso del proceso haya expuesto varias
versiones en modo alguno inhabilita al rgano jurisdiccional a optar por
una de las versiones, siempre que explicite los motivos por los que
asume una de ellas); si el relato incriminador era atendible en funcin a
las reglas de la experiencia; si ste era suficiente, a partir del conjunto
de la prueba apreciada por A Quo; si el razonamiento del Tribunal de
61
Primera Instancia era en s mismo slido y completo en el presente caso

no
es
aceptable
la
tcnica
de
la
remisin,
pues
existe
un
cuestionamiento a la completitud de la prueba tanto testifical como

pericial, y una invocacin a la necesidad de apreciar el conjunto de
declaraciones de la agraviada y a lo que del testigo de cargo anot el
recurrente, datos o precisiones no consolidados en la sentencia de
primera instancia. En tal virtud, es de estimar que la sentencia de
segunda instancia no absolvi debidamente los motivos del recurso de
apelacin centrados en un error en la apreciacin de la prueba de cargo.
Vulner, en consecuencia, la garanta de motivacin, en concreto el
principio de razn suficiente. No justific lo razn de la pretensin
impugnativa del imputado.
TOMA DE POSTURA
Los alcances del deber de motivacin, fallo por remisin y las zonas
accesibles al control en segunda instancia, apreciacin del relato fctico
de primera instancia. En donde toda decisin jurisdiccional debe estar
motivada mediante un razonamiento jurdico que exprese de modo claro
el porqu de lo resuelto. Dicho deber incluye fundamentar los hechos, la
calificacin jurdica, la pena y reparacin civil que se impongan. La
sentencia de segunda instancia no vulnera la garanta de motivacin
cuando utiliza el fallo por remisin, es decir, cuando se remite a la
sentencia de primera instancia, siempre y cuando sta resuelva con
rigor y motivadamente la cuestin planteada.
Las denominadas zonas opacas, como son los datos expresados por
testigos que se encuentran ligados a la inmediacin (lenguaje,
capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones
en su discurso, etctera) no son susceptibles de control en apelacin,
sin embargo, existen zonas abiertas, accesibles a dicho control como
son los aspectos relativos a lo estructura racional del propio contenido
62
de la prueba, ajenos en s mismos a la percepcin sensorial del juzgador

de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a travs de las reglas
de la lgica, la experiencia y los conocimientos cientficos.
El relato fctico que el Tribunal de Primera Instancia asume como hecho
probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o
apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto b)
puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto,
incongruente o contradictorio en s mismo o c) ha podido ser
desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia

Nmero: 37-2008
Imputado: Gerardo Federico Tello Pretell
Delito: Homicidio culposo
Agraviado: Fernando Alcibades Torres Rodrguez
Decisin: Fundado en parte
Fecha: 10 de marzo de 2010
Quinto: C. El Tribunal de Apelacin si bien tiene la potestad de
aumentar o disminuir el monto fijado por concepto de la reparacin civil,
en el presento caso se excedi al incrementarla en la suma de cien mil
nuevo soles, pues para ello se bas en argumentos que no lo justifican:
i) el dolor e impacto emocional que ocasion la muerte del agraviado a
los nietos del occiso, y ii) los daos materiales ocasionados al vehculo
del agraviado al quedar totalmente inoperativo y porque era la
herramienta de trabajo con la que mantena a su familia. E. En lo que
63
respecta al impacto emocional sufrido por los nietos del agraviado, es

de precisar que su reconocimiento se bas en los informes psicolgicos
realizados a ambos nietos del agraviado. Empero, no se advirti que del
examen psicolgico realizado a ambos se demostr que no exista una
relacin de dependencia ni estrecha cercana entre abuelos y nietos,
ms an si sus padres se encuentran con vida y estn a su cargo.
Asimismo, respecto al supuesto dao econmico y moral producido a la
menor de edad se debe precisar que sta no mantiene vnculo de
familiaridad ni dependencia jurdica con el agraviado porque no es un
familiar directo y, por ende, no existe obligacin legal alguna que lo
vincule con el agraviado, mxime si no consta prueba especfica que
acredite ser hija alimentista del agraviado si el bien jurdico tutelado
por el delito de homicidio culposo es la vida humana, no es correcto que
la Sala Superior adicionalmente ordene el pago de los costos que
importe la refaccin o restitucin del valor del vehculo del agraviado
puesto que el bien jurdico que aqu se protege y el objeto de la
reparacin civil est circunscrito a la vida humana y a todo aquello
directa e indirectamente referido al resarcimiento de los daos
tendientes a la satisfaccin de ese atentado al aludido bien jurdico. Por
consiguiente, el pago de los costos de restitucin del vehculo no es
congruente con el dao generado por el delito de homicidio culposo a
los agraviado, en tanto parientes del occiso, sin perjuicio que debe
dejarse a salvo el derecho de aquellos para acudir en este mbito
especfico a la va civil.
Sexto: es correcta la actuacin del Superior colegiado, pues al advertir
la existencia de un tercero civil responsable, de acuerdo a la
concordancia de lo dispuesto en los artculos noventa y tres y noventa y
cinco del Cdigo Penal incorpor a la Empresa para que conjuntamente
con el procesado cumpla con el pago de la pretensin econmica fijada
por concepto de reparacin civil, no slo porque por error involuntario el
64
Juez de la Investigacin Preparatoria omiti pronunciarse al respecto,

sino tambin porque constituy uno de los argumentos invocados por la
agraviada No existi indefensin material al incorporarlo como tal, y la
necesidad de su concurrencia como obligado civil surge del artculo
noventa y cinco del Cdigo Penal.
TOMA DE POSTURA
Reparacin Civil, en cuanto a ello el Tribunal de Apelacin se excedi al
incrementar el monto de la reparacin civil aduciendo el impacto
emocional que le ocasion la muerte del agraviado a sus nietos pues no
exista una relacin de dependencia ni estrecha cercana con ellos, ms
an si vivan y estaban a cargo de sus padres. No es correcto que se
ordene el pago de los costos por la refaccin o restitucin del valor del
vehculo del agraviado porque el bien jurdico protegido y el objeto de la
reparacin civil estn circunscritos a la vida humana y a todo aquello
directa e indirectamente referido al resarcimiento de los daos
tendientes a la satisfaccin de dicho bien jurdico.

Nmero: 16-2009
Procedencia: Huaura
Imputado: Pedro Pablo Nakada Ludea
Delito: Homicidio calificado y Robo agravado
Agraviados: Carlos Edilberto Merino Aguilar, Agustn Andrs Maguia
Oropeza, Teresa Cotrina Abad, Walter Sandoval Osorio, Gerardo
Leonardo Cruz Libia, Carlos Walter Tarazona Toledo, Nazario Julin
Tmariz Prez, Didier Jess Zapata Dulanto y Nicols Tolentino Purizaca
Gamboa
65
Fecha: 12 de marzo de 2010

Quinto: Como consecuencia del auto de vista, se inst la incoacin del
proceso de seguridad, bajo el argumento de derecho penal material de
que la pericia psiquitrica arrojaba indicios suficientes para estimar
acreditado el estado de inimputabilidad del encausado Nakada Ludea
por sufrir de esquizofrenia paranoide y, por tanto, que en su da, era del
caso imponer una medida de seguridad. Sin embargo, iniciado el juicio
oral en el propio proceso de seguridad el Juzgado Penal Colegiado, de
oficio, dict el respectivo auto de transformacin al proceso comn y
dispuso la reanudacin de la audiencia para nueva fecha. Segn la
referida resolucin, y siguiendo las explicaciones periciales de la
Comisin de Psiquiatras de la Divisin de Exmenes Clnicos Forenses
del Ministerio Pblico los actos realizados por el imputado se llevaron a
cabo con plena conciencia, quien no revela trastorno mental de tipos
esquizofrnico, ni presenta ni ha presentado trastorno mental de tipo
psictico, de suerte que la supuesta esquizofrenia no sera la causa de la
comisin de asesinatos seriales, quien ms padece de conductas
antisociales que definitivamente no lo convierten en inimputable.
Seguido el juicio oral conforme al rito del proceso comn se dict la
correspondiente sentencia que contiene extremos condenatorios y
absolutorios. El fallo slo fue recurrido por el imputado Estim el
impugnante que le corresponda la aplicacin de una medida de
seguridad. El Tribunal de Apelacin en la sentencia de vista impugnada
por el seor Fiscal Superior, entendi que la sentencia de primera
instancia no estaba debidamente motivada en cuanto al juicio de
culpabilidad Por ello, lamentablemente, anul el fallo y el propio juicio
oral, hasta el momento de disponerse el inicio de la fase oral del
proceso de seguridad. La Fiscala Superior sostiene que la extensin de
66
la nulidad, que incluye la decisin de transformar el proceso de

seguridad a uno comn, es incorrecta e infringe la norma procesal.
Octavo. La anulacin de la sentencia emitida tras un juicio oral, pblico
y contradictorio a esto ltimo no son ajenos los juicios orales en
procesos comunes y de seguridad, si se afirma la existencia de un
defecto estructural de la sentencia [en rigor, una infraccin procesal
derivada de la vulneracin de un requisito interno de la sentencia, de las
normas reguladoras de la sentencia, concretamente en su elemento de
exhaustividad que no de congruencia, no trae irremediablemente
consigo la nulidad del juicio oral y la necesidad de su repeticin. La
opcin anulatoria, en estas
circunstancias, necesariamente debe
asumirse como ultima ratio y siempre que, de un lado, se cumplan

acabadamente los principios de taxatividad y de trascendencia y se
configure una efectiva indefensin material a las partes concernidas que
menoscabe el derecho a intervenir en el proceso, el derecho a realizar
los alegatos que se estimen pertinentes, el derecho de utilizar los
medios de prueba pertinentes a los hechos alegados y, en su caso y
modo, el derecho de utilizar los recursos contra las resoluciones
judiciales, centrada en la vulneracin de sus derechos o garantas
procesales de jerarqua constitucional es decir, relevantemente los
principios inherentes a la estructura del proceso: contradiccin e
igualdad de armas; y, de otro lado, no sea posible por la naturaleza del
recurso, adems de estimarlo, resolver el fondo de la controversia
penal, imposibilidad que no es de recibo en el recurso de apelacin,
opcin absolutamente preferible por razones de economa procesal.
Ahora bien realizada este breve pero indispensable precisin, es del
caso puntualizar que dictada la nulidad de una sentencia absolutamente
necesaria cuando se trata de vicios por defecto de tramitacin,
producidos en actos precedentes a la misma sentencia en tanto sean
insubsanables es irremediable anular las actuaciones del juicio oral,
67
pues en ellas se sustenta toda sentencia de mrito artculo 393 del

NCPP. La particularidad del presente caso es que, precisamente, como lo
manda el artculo 458.1 del NCPP, luego de la instalacin del juicio oral
de un proceso de seguridad se dict un auto, ya firme, que transform
el proceso y lo deriv al proceso comn, a partir del cual se reorden la
audiencia y se sigui ntegramente bajo sus reglas. As las cosas, la
anulacin del juicio por defecto estructural de la sentencia comprende
esa resolucin firme? La respuesta es negativa, en tanto en cuanto lo
que se cuestion no es esa premisa sino el resultado del juicio oral por
proceso comn: la sentencia. La nulidad no puede alcanzar a esa
decisin pues el vicio declarado no la afecta.
Noveno. La discusin si el proceso comn es diferente al proceso de
seguridad no se puede responder en abstracto. Es claro que cambia su
objeto jurdico: el proceso de seguridad discute no slo los hechos,
aspecto en el que es idntico al proceso comn, sino la presencia del
binomio peligrosidad o medida de seguridad; pero esta diferencia no lo
hace necesariamente incompatible con el proceso comn comparte el
cuadro matriz de las garantas de todo enjuiciamiento, pues en este
ltimo proceso tras el juicio oral el Tribunal puede incluso imponer una
medida de seguridad si se dan los presupuestos para ella y medi una
discusin y debate sobre el particular, es decir, si se cumpli el principio
de contradiccin artculo 393, apartado 3), literal e), del NCPP. La
prohibicin de acumulacin de un proceso de seguridad con el comn es
obvia, pero slo dice de la imposibilidad de conexidad debido al
diferente objeto de ambos procesos. La acumulacin por conexidad
importa en este ltimo caso, y en sentido estricto diversidad de delitos
culpndose a una sola persona o a varias, y procede si se cumplen sus
presupuestos y condiciones; tiene como fundamento el tratamiento
unitario de esas causas o imputaciones para garantizar la economa y la
celeridad procesal, as como para evitar fallos contradictorios y
68
posibilitar un conocimiento ms integral de los cargos con arreglo al

principio de inmediacin y, en su caso, se pueda aplicar las reglas del
concurso de delitos. La base comn del rito del juicio oral para ambos
procesos, cuando es el del caso transformarlos, slo autoriza, de modo
general, a repetir aquellas actuaciones especiales que en el caso del
proceso de seguridad se realizaron sin el concurso del imputado por
razones de salud. No debe empezarse de cero no puede entenderse que
las actuaciones previas son ineficaces procesalmente, sino que debe
continuar en lo que es compatible y repetir lo que se hizo al margen del
principio de bilateralidad y presencia efectiva del imputado.
TOMA DE POSTURA
La Nulidad de sentencia, acumulacin por conexidad y el Proceso de
seguridad y comn, la anulacin de una sentencia debe asumirse como
ltima ratio y siempre que se cumplan los principios de taxatividad y de
trascendencia, se configure una efectiva indefensin material a las
partes referida a la vulneracin de garantas procesales de jerarqua
constitucional, y no fuera posible resolver el fondo de la controversia.
La nulidad de una sentencia en caso de vicios por defecto de tramitacin
insubsanables, implica anular las actuaciones del juicio oral pues
sustentan la sentencia de mrito.
La acumulacin por conexidad importa diversidad de delitos atribuidos a
una o varias personas, y procede si se cumplen sus presupuestos y
condiciones. Tiene como fundamento el tratamiento unitario de esas
imputaciones para garantizar la economa y la celeridad procesal, evitar
fallos contradictorios, y posibilitar un conocimiento integral de los
cargos, pudindose aplicar incluso las reglas del concurso de delitos.
El proceso comn no es incompatible con el proceso de seguridad
porque el Tribunal puede imponer una medida de seguridad si se dan los
69
presupuestos para ella y medi discusin y debate sobre el particular,

no obstante, est prohibida su acumulacin por la imposibilidad de
conexidad en razn al diferente objeto de ambos procesos.
Cuando es el del caso transformar un proceso de seguridad en uno
comn, deben repetirse aquellas actuaciones especiales que se
realizaron sin el concurso del imputado por razones de salud. No debe
empezarse de cero, sino continuar en lo que resulte compatible y repetir
lo que se hizo al margen del principio de bilateralidad y presencia
efectiva del imputado.
El auto de transformacin del proceso no genera cosa juzgada, porque
del debate oral y discusin pericial, el Tribunal puede optar por otra
decisin.

Nmero: 49-2009
Procedencia: Tacna
Imputado: Jess Andrs Rosado Chiri
Delito: Violacin sexual de menor
Agraviados: Menores de iniciales K.L.R.A. y M.G.R.A.
Decisin: Fundado en parte el recurso
Fecha: 23 de abril de 2010
Quinto. La garanta procesal especfica de motivacin, como es
doctrina jurisprudencial de esta Suprema Sala, integra a su vez la
garanta procesal genrica de tutela jurisdiccional. Toda decisin
jurisdiccional, de primera y de segunda instancia, debe ser fundada en
derecho y congruente, es decir en lo que interesa al presente recurso,
70
ha de estar motivada mediante un razonamiento jurdico que exprese de

modo claro y que permita entender el porqu de lo resuelto basta con
que se exprese o explique las razones jurdicas en que se apoya para
adoptar su decisin, sin entrar a debatir cada uno de los preceptos o
razones jurdicas alegadas por la parte. Este deber incluye la obligacin
de fundamentar los hechos y la calificacin jurdica, as como la pena y
reparacin civil finalmente impuestas. Los rganos jurisdiccionales
deben hacer explcitos los elementos de conviccin que sustentan la
declaracin de hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de
prueba de cargo capaz de enervar la presuncin constitucional de
inocencia, y asimismo ofrecer un razonamiento jurdico lgico y
sustentado en valores jurdicamente aceptables de la fundamentacin
que sostiene la subsuncin en la norma penal aplicable.
Sexto. De la lectura minuciosa de la sentencia de vista se advierte que
el Tribunal de apelacin, respecto a la calificacin jurdica de los hechos
atribuidos al encausado Rosado Chari, se limit a sealar que a juicio
del representante del Ministerio Pblico, estn referidos al tipo penal de
violacin sexual de menor de edad, contenidos en el artculo 173 del
Cdigo Penal; que, sin embargo, ha obviado especificar el inciso del
citado artculo por el que el encausado estaba siendo juzgado; que dicha
precisin resultaba de suma importancia a efectos de que el enjuiciado
pueda realizar un cabal ejercicio de su derecho de defensa, ms an
cuando de dicha determinacin dependa la fijacin de los mrgenes
mnimo y mximo de pena entre los que el Tribunal Juzgador deba fijar
judicialmente la pena.
Octavo. El encausado
en su recurso de apelacin al impugnar la
sentencia de primera instancia, protest inocencia; y, en puridad, aleg

error en la apreciacin de los hechos, en tanto el Juzgado Penal
Colegiado se desvincul totalmente de lo precisado en la audiencia
preliminar de control de la acusacin en la que se indic que la
71
imputacin estaba referida directamente, en el caso de la menor de

iniciales K.L.R.A., a los hechos ocurridos el veintisis de febrero de dos
mil ocho y, en el caso de la menor de iniciales M.G.R.A., a mediados del
ao dos mil seis y no desde que dichas menores tenan ocho y nueve
aos de edad, respectivamente; que en consecuencia fue sentenciado
por delito de violacin sexual continuado.
Noveno. El Juzgado Penal Colegiado seal las razones por las que
concluy que se trataba de una pluralidad de acciones que tuvieron
lugar en diferentes momentos desde que las menores tenan ocho y
nueve aos de edad, los mismos que fueron cometidos por el mismo
acusado y en agravio de las mismas menores, por lo que se trataba de
un delito continuado y en virtud de ello le aplic la ley penal ms severa
correspondiente al ltimo acto delictivo. La sentencia de vista, ante
dicho motivo de apelacin puntualizado en el fundamento jurdico
anterior, se ha limitado a sostener de manera genrica que: no se
advierte que la sentencia recurrida haya incurrido en lo sealado por el
apelante, por cuanto los puntos de la decisin a los que se refiere la
impugnacin se trata del resumen de los hechos imputados por el
representante del Ministerio Pblico, no se trata de las consideraciones
del Colegiado, en que se sustenta la sentencia materia de impugnacin,
no existiendo en consecuencia ninguna desvinculacin. Es evidente que
dicha argumentacin no cumple con la garanta de motivacin
constitucionalmente exigible al Superior Tribunal, ya que ante los
trminos de la impugnacin, deba responder de manera precisa, clara y
coherente a ese motivo impugnatorio; ms an cuando segn se
advierte del Dictamen Acusatorio y de la trascripcin de la Audiencia de
control de la acusacin, la imputacin estaba referida directamente a los
hechos ocurridos el veintisis de febrero de dos mil ocho y a mediados
del ao dos mil seis. En tal virtud, es de estimar que la sentencia de
segunda instancia no absolvi debidamente los motivos del recurso de
72
apelacin centrados en un error en la apreciacin de los hechos.

Vulner, en consecuencia, la garanta de motivacin de las resoluciones
judiciales, as como el principio acusatorio. Sobre esa base, y como hace
falta realizar nuevamente una audiencia de apelacin que d lugar a un
nuevo fallo de vista, a partir de la integracin de un nuevo Colegiado, la
estimacin del recurso de casacin trae consigo un juicio rescindente.
Decimo: Garanta de presuncin de inocencia cuyo contenido esencial
implica que la actividad probatoria realizada en el proceso sea
suficiente, es decir: primero, que las pruebas estn referidas a los
hechos objeto de imputacin y a la vinculacin del imputado a los
mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carcter
incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio,
no al in dubio pro reo principio de carcter procesal, que funciona en el
rea de valoracin de la prueba, que es exclusiva incumbencia del
Tribunal de mrito y no susceptible de control casatorio y menos est
vinculada a la garanta del debido proceso.
TOMA DE POSTURA
La garanta de motivacin de las resoluciones judiciales en Juicio
rescindente y en In dubio pro reo, Al impugnar la sentencia de primera
instancia el encausado, aleg error en la apreciacin de los hechos pues
sta se desvincul de lo precisado en la audiencia preliminar de control
de la acusacin, siendo as, el Tribunal de Apelacin debi responder de
manera precisa, clara y coherente a dicho motivo impugnatorio, como
ello no ocurri, vulner la garanta de motivacin de las resoluciones
judiciales, as como el principio acusatorio.
Como es necesario realizar otra audiencia de apelacin que d lugar a
un nuevo fallo de vista, a partir de la integracin de un nuevo Colegiado,
la estimacin del recurso de casacin trae consigo un juicio rescindente.
73
El in dubio pro reo es un principio de carcter procesal que funciona en

el rea de valoracin de la prueba, que es exclusiva incumbencia del
Tribunal de Mrito y no es susceptible del control casatorio y menos est
vinculada a la garanta del debido proceso.

Nmero: 14-2009
Imputado: Santos Elmer Vsquez Valqui
Delito: Violacin sexual de menor de edad
Agraviados: Menores de iniciales P.J.Z.A. y R.A.S.V.
Decisin: Infundado el recurso

Noveno. El inciso catorce del artculo ciento treinta y nueve de la
Constitucin reconoce la garanta de defensa procesal. Es una garanta
desarrollada legalmente en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Nuevo
Cdigo Procesal Penal, que importa que todo justiciable pueda tomar
posicin frente a los reproches o cargos formulados en su contra y que
consideren en la obtencin de la sentencia los puntos de vista
sometidos
de discusin;
es
decir,
permite
instrumentalmente
el
esclarecimiento de la sospecha mediante un proceso dialctico, en el

que se pone a debate aspectos inculpatorios y exculpatorios, as como
los argumentos y contra argumentos ponderados entre s.
Dcimo. Alega el recurrente que se vulner su derecho de defensa
porque se dej de lado las declaraciones testimoniales de descargo por
74
el slo hecho de que los deponentes eran trabajadores del centro

educativo donde labora, causndole indefensin.
Undcimo. Los cuestionamientos que se esgrimen no se refieren,
propiamente, al mbito de la garanta de defensa procesal, sino al de
tutela jurisdiccional, pues una resolucin fundada en derecho requiere
una apreciacin y, luego, una valoracin de los actos de prueba
determinantes del juicio de culpabilidad, as como una respuesta
acabada a los puntos que integran el objeto del debate y un
pronunciamiento congruente con las pretensiones de las partes el
Tribunal Juzgador como el de Apelacin han cumplido con expresar de
manera clara, entendible y suficiente las razones por las que le restan
mrito
probatorio
las
referidas
declaraciones
testimoniales,
especificando en la sentencia de vista que dichas declaraciones no

llegan a enervar la consistencia, persistencia y coherencia de la
imputacin, corroborada por los otros indicios tales como circunstancias
de lugar, tiempo y ubicacin o presencia de las partes en el hecho
denunciado. Asimismo, se indic que dichas testimoniales no slo se
desvanecan en cuanto a su verosimilitud por las relaciones con el
acusado como alumno, empleadas del centro educativo informar y
familiares o esposa del medio hermano de su cnyuge, sino que por s
mismas carecan de consistencia. En consecuencia, se advierte que los
citados
elementos
de
prueba
fueron
debidamente
analizados
compulsados de manera conjunta y razonada con el caudal probatorio

actuado
en
juicio
oral.
En
todo
caso,
corresponde
al
Juez,
soberanamente, la labor de verificar su aporte probatorio y otorgarle el

valor que corresponda, aspecto que no le est permitido analizar a este
Tribunal de Casacin. Los argumentos de defensa del imputado fueron
adecuadamente debatidos y analizados. El Tribunal de apelacin
desarroll una argumentacin racional ajustada al tema en debate y
75
adems ha dado cumplida respuesta a cada uno de los agravios

manifestados por ste al formular su recurso de apelacin.
Dcimotercero.
La
individualizacin
judicial
de
la
pena
determinacin judicial de la pena viene a ser un procedimiento tcnico y

valorativo que ha de permitir la concrecin cualitativa, cuantitativa y a
veces ejecutiva de la sancin penal. Dicta actividad se realiza al final del
proceso, es decir, una vez que se han actuado y contradicho las
pruebas, sobre esa base el Juez considera el hecho acusado como tpico
antijurdico y culpable. En funcin a estos dos criterios, trabajar tal
como lo explica la doctrina primero en construir el mbito abstracto de
la pena identificacin de la pena bsica-, sobre el que tendr esfera de
movilidad; como segundo paso, pasar a examinar la posibilidad de una
mayor concrecin en la pena abstracta individualizacin de la pena
concreta y finalmente entrar en consideracin la verificacin de la
presencia de circunstancias que concurren al caso concreto. En lo
referente a la tentativa cuando la realizacin de un ilcito queda en
grado de tentativa la atenuacin de la pena resulta obligatoria para el
juzgador. En virtud del principio de lesividad. En consecuencia, queda
claro que si el ilcito de violacin sexual de menor de edad no llega a
consumarse, pese a haberse iniciado la ejecucin del mismo, el Juez al
momento de determinar la pena a imponer necesariamente deber
disminuirla prudencialmente.
Dcimocuarto: El acceso carnal por va bucal est contemplado
expresamente en nuestra legislacin como una conducta castigada, en
el primer caso, si se efecta con violencia o grave amenaza y, en el
segundo caso, si se trata de menor de edad, en el que 297 la
concurrencia de tales elementos violencia o grave amenaza resulta
intrascendente. En consecuencia, el legislador ha equiparado la
gravedad de obligar a una relacin sexual va vaginal o anal con la
conducta de imponer a una persona o a un menor de edad a practicar el
76
sexo oral, puesto que en ambos casos importa una vulneracin intensa
de su libertad sexual y su facultad de autodeterminarse o de su
indemnidad sexual, lo que a su vez implica tal como reconoce la
doctrina de manera mayoritaria- que no es necesario el dao fsico o la
comisin de un delito de lesiones para que exista una conducta
subsumible en el artculo ciento setenta o ciento setenta y tres del
Cdigo Penal.
TOMA DE POSTURA
Determinacin judicial de la pena no exigencia del dao fsico para la
subsuncin de una conducta en el artculo 173 del Cdigo Penal, si bien
la
individualizacin
determinacin
judicial
de
la
pena
es
un
procedimiento tcnico y valorativo que permite la concrecin cualitativa,

cuantitativa y a veces ejecutiva de la sancin penal. Dicta actividad se
realiza al final del proceso, una vez que se han actuado y contradicho
las pruebas, sobre esa base el Juez considera el hecho acusado como
tpico antijurdico y culpable.
El obligar a una relacin sexual va vaginal o anal es equiparable con la
conducta de imponer a una persona o a un menor de edad practicar el
sexo oral, porque importa una vulneracin intensa de su libertad sexual
o de su indemnidad sexual, lo que a su vez implica que no es necesario
el dao fsico o la comisin de un delito de lesiones para que exista una
conducta subsumible segn el art. 170 o 173 del CP

Nmero: 55-2009
Imputado: Edwin Fabricio Guevara Abanto
77
Delito: Robo agravado
Agraviado: Empresa ESVISAC representada por Juan Yldauco Cigueas

Nez, Roberto Alberto Vsquez Garca y Roberto Sinaragua Tuanama
Fecha: 20 de julio de 2010
Cuarto: de la declaracin de hechos probados fluye que el encausado
conjuntamente con otros tres individuos, todos ellos armados, atacaron
a los vigilantes de la empresa ESVISAC, a quienes les dispararon y luego
sustrajeron las armas de fuego que portaban. Los hechos as glosados
permiten colegir fundadamente que los asaltantes, entre ellos el
imputado Guevara Abanto, siguieron un plan delictivo previamente
determinado y lo ejecutaron decididamente, sorprendieron a los
vigilantes, les dispararon y les sustrajeron las armas de fuego que
portaban. Es obvio entonces, que el encausado Guevara Abanto
intervino en la decisin comn y que realiz un aporte objetivo al hecho
punible. As las cosas, no hay duda a los efectos de la subsuncin tpica
que los cuatro individuos actuaron en coautora, figura jurdico penal
que supone la realizacin conjunta de un delito por varias personas que
intervienen en el conscientemente. En el caso concreto medio un
supuesto de coautora ejecutiva, en la que se produjo un reparto de las
tareas ejecutivas: si bien todos atacaron y dispararon sus armas de
fuego, es obvio que no todos los disparos de necesidad mortal fueron
realizados por el imputado Guevara Abanto, quien segn la sentencia
recurrida, los disparos que efectu no impactaron a la vctima. Disparar
contra los agraviados fue la ejecucin de un plan comn, aceptado por
todos. As, entonces, las distintas contribuciones deben considerarse
como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor,
independientemente de la entidad material de su intervencin. La
contribucin del imputado, formando parte del grupo, atacando al
78
unsono a los agraviados y apoderndose de las armas es, pues, un

eslabn importante de todo el acontecer delictivo. El resultado muerte
permaneci en el mbito de la decisin comn acordada previamente,
que se expres en la forma como se atac a los vigilantes, no fue un
exceso de uno de los asaltantes matar al agraviado. El imputado
cometi en comn con otros el hecho punible. Hubo, pues, pactum
scaeleris que, como es obvio, no necesariamente ha de ser formal e
incluso puede ser tcito, basta que se desprenda su existencia de la
misma naturaleza y dinmica de los hechos que se incriminan
colectivamente, elemento subjetivo
dolo compartido o decisin
conjunta y elemento objetivo aportacin causal decisiva. Dados estos

elementos o presupuestos, de obsta la variedad y diversa entidad de los
papeles asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto
delictivo asumido, ya que cada uno de los coautores no tiene por qu
realizar la totalidad de la conducta tpica, aunque siempre es atribuible
la totalidad de la accin a cada uno, es decir, el hecho delictivo les
pertenece en igual medida vnculo de solidaridad penal-, no son
partcipes en lo hecho por otro y por ello no juega el principio de
accesoriedad propia de la participacin en un hecho ajeno. No se
infringi el artculo 23 del Cdigo Penal.
Sexto: la decisin jurisdiccional no infringi el principio de proscripcin
de la responsabilidad objetiva, reconocido en el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal. Los Jueces del Mrito no pusieron a cargo
del imputado recurrente un elemento objetivo del tipo legal de robo
agravado, independientemente de la existencia de dolo o culpa. No se
ha
castigado
al
imputado
por
un
hecho
fortuito
por
un
comportamiento que cae dentro del riesgo permitido. No se le atribuy

un hecho ajeno. Precisamente los presupuestos de la coautora, segn lo
expuesto en el cuarto fundamento jurdico, piden estimar que se vulner
el principio del hecho propio, el imputado intervino en la decisin comn
79
y realiz un aporte objetivo al hecho punible adems el resultado no

constituy un exceso de uno de los intervinientes en el hecho.
TOMA DE POSTURA
La coautora es una figura jurdico penal que supone la realizacin
conjunta de un delito por varias personas que intervienen en el
conscientemente. La ejecucin de un plan comn, aceptado por todos,
importa que las distintas contribuciones deban considerarse como un
todo y el resultado total atribuirse a cada coautor, independientemente
de la entidad material de su intervencin.
El pactum scaeleris no necesariamente ha de ser formal, incluso puede
ser tcito, basta que se desprenda su existencia de la misma naturaleza
y dinmica de los hechos que se incriminan colectivamente. Dado los
elementos subjetivo dolo compartido o decisin conjunta y objetivo
aportacin causal decisiva, es irrelevante la variedad y diversa entidad
de los papeles asignados a los distintos coautores en el desarrollo del
proyecto delictivo asumido, ya que cada uno de ellos no tiene por qu
realizar la totalidad de la conducta tpica, el hecho delictivo les
pertenece en igual medida vnculo de solidaridad penal.

Nmero: 38-2010
Procedencia: Huaura
Imputado: Jos Vctor Tsutsumi Cueva
Delito: Usurpacin agravada
Agraviado: Pedro ngel Huapaya Snchez
Decisin: Fundado el recurso. En consecuencia nula la sentencia de
vista, y revocando la sentencia de primera instancia en el extremo que
orden la desocupacin y restitucin del bien inmueble usurpado al
80
agraviado, la reformaron, disponiendo que no corresponde restituir la

posesin del bien inmueble usurpado al agraviado
Sptimo: El delito de usurpacin protege el bien jurdico posesin del
agraviado, mas no el derecho de propiedad, consecuencia de ello es que
por regla general la sentencia condenatoria debe disponer la restitucin
de la posesin del inmueble al agraviado; sin embargo, de manera
excepcional, bajo determinados supuestos el Juez Sentenciador puede
prescindir de la restitucin de la posesin a favor del agraviado, esta
decisin depender de cada caso en concreto y de sus propias
caractersticas, para lo cual deber atenderse: (i) al espectro de los
derechos posesorios que amparan al agraviado, es decir, el agraviado
puede tener la calidad de propietario, arrendador, ocupante precario o
poseedor ilegal; (ii) a la situacin jurdica del usurpador con respecto al
inmueble usurpado, pues el usurpador puede no tener ninguna relacin
jurdica amparable por el derecho civil antes de la comisin del delito o
puede ser el propietario del inmueble que l mismo usurp, es decir,
cedi la posesin a un tercero y la usurp; (iii) a que el derecho penal es
un
mecanismo
de
recomposicin
de
las
relaciones
jurdicas
distorsionadas por el delito, en tal sentido el ordenamiento penal no

puede generar mayores conflictos para los justiciables, es as que, el
Juez Sentenciador debe apreciar en alguna medida el supuesto fctico
de quien se encuentra ejerciendo la posesin al momento de emitir
sentencia, es decir, el usurpador, un tercero de buena fe o el propio
agraviado. Estos criterios deben apreciarse segn la singularidad de
cada caso al momento de emitir sentencia condenatoria en los procesos
por delito de usurpacin, a efectos de no disponer la restitucin de la
posesin a favor del agraviado, pues como regla general est la
restitucin de la posesin y como excepcin la no restitucin de la
81
posesin, la que merece una motivacin cualificada. Sin embargo, la

introduccin de esta discrecionalidad para el Juez Sentenciador no
implica una actividad probatoria destinada exclusivamente a determinar
los derechos que emanan del inmueble objeto de usurpacin, sino que la
misma debe surgir por las caractersticas del caso en concreto.
Octavo: En el caso concreto, se advierte que el agraviado era inquilino
de un local comercial perteneciente al sentenciado, sin embargo, pese a
la resolucin del contrato de alquiler el citado agraviado no realiz la
entrega de la posesin del indicado bien inmueble y permaneci en
dicha condicin sin sufragar los derechos respectivos (alquiler o merced
conductiva); que, por tal motivo, el referido sentenciado inici un
proceso de desalojo y antes que se ejecuten las sentencias en la va civil
que le favorecan
usurp el bien inmueble, procediendo como
propietario del mismo a alquilarlo a terceras personas.

Noveno: el sentenciado, en la va civil logr que se declare fundada su
demanda; la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o
cuando el que se tena ha fenecido. siempre es ilegtima se encuentra
estrechamente ligada a la posesin de mala fe, as como a la manifiesta
invalidez del ttulo que invoca el poseedor, por ello, nuestro Cdigo Civil
establece dos supuestos i) cuando se ejerce sin ttulo; y, ii) cuando el
que se tena ha fenecido. Nos encontramos frente a quien en algn
momento mantuvo posesin con ttulo legtimo, pero que, por alguna
razn, dicho ttulo feneci; en este caso se puede citar, por ejemplo, a
aquel poseedor que accedi a la posesin de un predio en virtud de un
contrato de alquiler otorgado por su propietario, para lo cual el inquilino
mantendr la posesin legtima en tanto se encuentre vigente el
contrato, pero si ste es resuelto por cualquier causa, el ttulo que
justificaba su posesin vlida fenecer, deviniendo, en adelante la
posesin en precaria.
82
Dcimo: En este contexto, se tiene que el sentenciado tiene la calidad

de propietario del inmueble que usurp, el agraviado fue declarado
ocupante precario y, actualmente, el sentenciado arrend el inmueble,
por lo que resulta un exceso disponer la restitucin de la posesin del
inmueble usurpado a favor del agraviado. En tal sentido, el Juez de
Ejecucin debe ejecutar la sentencia de vista sin el extremo que dispone
la desocupacin y restitucin del bien inmueble al agraviado.
TOMA DE POSTURA
Criterios para no disponer la restitucin de la posesin del bien inmueble
al agraviado en las condenas por delito de Usurpacin, Por regla general
la sentencia condenatoria por delito de Usurpacin dispone la restitucin
de
la
posesin
del
inmueble
al
agraviado,
sin
embargo,
excepcionalmente puede prescindirse de esta, atendiendo: a) al

espectro de los derechos posesorios que amparan al agraviado, ya sea
como propietario, arrendador, ocupante precario o poseedor ilegal; b) a
la situacin jurdica del usurpador pues puede carecer de alguna
relacin jurdica amparable por el derecho civil antes de la comisin del
delito o puede ser el propietario de inmueble alquilado a un tercero cuya
posesin l mismo usurp; c) a que el derecho penal es un mecanismo
de recomposicin de las relaciones jurdicas distorsionadas por el delito,
por lo que, no puede generarle mayores conflictos a los justiciables.
Nmero: 60-2010
Imputado: Wilfredo Orlando Snchez Ticlia
Delitos: Extorsin y Tenencia ilegal de arma de fuego
Agraviada: Eva Teresa Franco Lecca
83

Segundo: la motivacin constitucionalmente exigible requiere de una
argumentacin que fundamente la declaracin de voluntad del juzgador
y que atienda al sistema de fuentes normativas establecido. El tribunal
debe expresar de modo claro, entendible y suficiente ms all que,
desde la forma de la misma sea sucinta, escueta o concisa e incluso por
remisin las razones de un concreto pronunciamiento, en qu se apoya
para adoptar su decisin no hace falta, por cierto, que entre a debatir
cada uno de los preceptos o razones jurdicas alegadas por la parte,
pero s que desarrolle una argumentacin racional ajustada al tema en
debate.
Tercero: la casacin por manifiesta ilogicidad en la motivacin est
centrada en revisar si el rgano jurisdiccional cometi algn error en su
razonamiento o viola las reglas de la lgica, de modo que esta causa
est directamente vinculada a la tutela del derecho y a la motivacin de
las resoluciones judiciales.
Cuarto: En este orden de ideas, la doctrina destaca que es posible
cuestionar por esta causal, la contradiccin de los supuestos fcticos,
que supone que en la sentencia se emplea en el extremo referido a los
hechos probados, trminos o frases que por ser antitticos resultan
incompatibles al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la
fijacin de los hechos. Agrega, que seis son los motivos, a juicio de
Martnez Arrieta, para que la contradiccin pueda ameritar que la Sala
Penal Suprema ampare este motivo: i) que se manifiesta y absoluta en
el sentido gramatical de las palabras, ii) que sea insubsanable dentro
del contexto del hecho probado, iii) que sea interna del hecho probado,
analizando directa e inmediatamente los trminos en que aparece
84
redactado este hecho probado, iv) que sea completa, afectando la

incompatibilidad a los hechos y a sus circunstancias, v) que sea causal
al fallo, determinante de una incongruencia como consecuencia de la
relacin directa que ha de existir entre el hecho probado y el fallo de la
sentencia, y vi) que se produzca respecto a algn apartado que sea
relevante a la calificacin jurdica.
Quinto: El contenido de la sentencia no es, contradictorio ya que, entre
lo que expone y lo que concluye, en el detalle y la apreciacin de las
pruebas, no se presenta una oposicin recproca, en s misma
insuperable, que hace perder sentido y coherencia al relato fctico y al
anlisis del caso.
TOMA DE POSTURA
Garanta de la motivacin y contradicciones en la sentencia, se vulnera
la garanta de motivacin y en consecuencia, la garanta de la tutela
jurisdiccional cuando se evidencia contradicciones en el razonamiento
de una sentencia. No hay contradiccin en una sentencia cuando entre
lo que se expone o lo que se concluye, en el detalle y la apreciacin de
las pruebas no se presenta una oposicin recproca, en s misma
insuperable, que haga perder sentido y coherencia al relato fctico y
anlisis del caso.

Nmero: 75-2010
Procedencia: Arequipa
Imputado: Omar Edward Ticona Quispe
Delitos: Robo agravado y Secuestro
Agraviados: Nstor Zurez Hinojosa y Elsa Mara Medina Loayza
85


Cuarto: Existe fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y
lo resuelto y, por s misma, expresa una suficiente justificacin de la
decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa: 9. Esta presencia
mltiple de circunstancias agravantes configura lo que la doctrina
denomina concurrencia de circunstancias. Segn la doctrina y la
jurisprudencia nacional, la determinacin de la pena concreta, en tales
supuestos, demanda una visualizacin analtica pero integrada, a la vez
que
coherente,
de
la
calidad
eficacia
de
las
circunstancias
concurrentes. Lo cual implica, como regla general que el juez no puede

dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente: 10. Por lo
tanto, todas las circunstancias presentes en el caso sub jdice debern
ser evaluadas, atendiendo a su condicin, naturaleza y efectos, para
poder configurar la pena concreta. Esto significa, por ejemplo, que a
mayor nmero de circunstancias agravantes concurrente la posibilidad
de alcanzar el extremo mximo de la pena ser tambin mayor. Ahora
bien, si las circunstancias agravantes luego de ser examinadas por el
juez resultan compatibles entre s, el rgano jurisdiccional deber, como
ya se ha mencionado, de valorarlas en conjunto y extraer de ellas los
efectos correspondientes que abonen a la construccin y definicin de la
pena concreta.
Quinto: En el mbito nacional, la propia Constitucin, en su artculo
veinte, ha reconocido la institucionalidad y autonoma de los Colegios
Profesionales que dentro de estos parmetros, deben coadyuvar a
alcanzar las finalidades ms altas en la consolidacin del Estado Social y
Democrtico de Derecho. En el mbito de la profesin de la abogaca, el
Cdigo de tica de los Colegios de Abogados del Per precisa, en su
86
artculo primero, que: El abogado debe tener presente que es un

servidor de la justicia, un colaborador de su administracin, y que su
deber profesional es defender con estricta observancia de las normas
jurdicas y morales, los derechos de su patrocinado. En su artculo
quinto, el mencionado Cdigo seala tambin que: el abogado debe
abstenerse del empleo de recursos y formalidades legales innecesarias,
de toda gestin dilatoria que entorpezca el normal desarrollo del
procedimiento y de causar perjuicio.
TOMA DE POSTURA
La confesin sincera en flagrancia delictiva, la atenuante de situacin
econmica y la existencia de circunstancias agravantes para la
determinacin de la pena, es decir que la confesin sincera no puede
operar en caso de delito flagrante. Asimismo, para aplicar la atenuante
genrica referida a la situacin econmica del procesado es necesario
que tal situacin precaria se acredite y adems que dicha situacin
precaria haya sido el mvil del accionar del procesado. Cuando existan
mltiples circunstancias agravantes concurrentes, el Juez debe valorar
cada una de stas a efectos de determinar la pena concreta.
CONCLUSIONES:
La determinacin judicial de la pena tiene por funcin, identificar y

decidir la calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que
corresponden aplicar al autor o partcipe de un delito, se trata por
tanto, de un procedimiento tcnico y valorativo de individualizacin
de sanciones penales, que ello corresponde hacerlo al rgano
jurisdiccional debido a que la conminacin abstracta que tiene la
pena en la ley se expresa, generalmente en magnitudes abiertas o
87
semi abiertas donde slo se asigna a aqulla una extensin mnima o

mxima de acuerdo al delito cometido.
Si bien la bsqueda de la pena justa y adecuada al autor y su hecho

es una constante en la ciencia penal, la individualizacin judicial de la
pena se sita en un mbito del Derecho penal material en proceso de
elaboracin, tanto por su complejidad conceptual como por el escaso
estudio que se le ha dedicado en las ltimas dcadas.
Cada delito tipificado en la Parte Especial del Cdigo Penal o en Leyes

especiales o accesorias tiene sealada por regla general, una o ms
penas a partir de extremos de duracin o realizacin mnimas o
mximas en consecuencia, la realizacin culpable y comprobada
judicialmente de un delito, conlleva la determinacin de la pena entre
ambos lmites punitivos, la cual lo determinara el juzgador.
La determinacin judicial de la pena se estructura y desarrolla en

base a etapas o fases, tradicionalmente la doctrina y la legislacin
han identificado en este procedimiento dos etapas. En la primera
etapa se deben definir los lmites de la pena o penas aplicables y en
la segunda etapa se debe identificar la pena concreta dentro del
espacio y lmite prefijados por la pena bsica en la etapa precedente.
Es de importancia destacar que en nuestro pas se ha adoptado un

sistema legal de determinacin de la pena de tipo intermedia o
ecltico que ha asumido histricamente nuestra legislacin y donde
como ya se ha precisado, para cada delito el Juez tiene un marco
legal que se ha construido con un mnimo y un mximo de pena,
dentro de cuyos lmites ste deber decidir la calidad y extensin
concreta de la sancin aplicable a cada caso que se presente.
RECOMENDACIONES
88
Recomendamos que es necesario dotar a la determinacin legal de

las penas de un contenido ms amplio que se acerque ms al
contenido del injusto penal para cada tipo penal, as como a la
culpabilidad, este acercamiento no excluye la consideracin de
criterios preventivos generales, siempre que a esta finalidad se le d
un nuevo sentido poltico criminal, como conminacin de cara a la
reafirmacin de la vigencia de la norma.
A nuestro entender, el problema central de la determinacin judicial

de la pena en nuestro medio no radica solamente en la existencia de
una regulacin normativa deficiente y general, sino en la falta de un
procedimiento
practico,
la
vez
que
esquemtico,
que
sin
complejidades oriente al juez en tan delicado e importante que hacer.

Esto
es
se
requiere
contar
con
reglas
claras
de
fcil
instrumentalizacin que a la vez que ayudan al rgano jurisdiccional

a transitar y justificar el iter o camino de la determinacin punitiva, lo
limiten razonablemente en el uso del amplio poder que actualmente
tiene para decidir la extensin de la pena aplicable al autor o
participe culpable de un delito, promoviendo tambin, que el
resultado punitivo tenga cierto margen de predictibilidad.
Teniendo a la vista la situacin catica e incluso incoherente de

alguna de las penas conminadas de la parte especial del Cdigo
Penal constituye una necesidad impostergable revisar integralmente
su contenido, esta revisin supone disminuir la importancia de la
pena privativa de libertad, como pena autnoma, para los casos de
delitos menores, implica asimismo redefinir la proporcionalidad de las
penas en funcin de los principios penales del Cdigo. La racionalidad
que tenga este ejercicio de revisin puede garantizarse a travs de
criterios cuantitativos de valoracin de las variables asociadas al
injusto, comprendido como proteccin de bien jurdico y como
especial vulneracin de la norma penal, sin descuidar otros aspectos
89
vinculados a la culpabilidad, como los mviles, especial forma de

ejecucin o particulares estados subjetivos del agente.
Como ya sabemos todos y mi persona cree firmemente que los

principios y derechos fundamentales tienen una notable importancia,
pues ms all de sentar las bases mismas del Derecho Penal blindan
y arropan las libertades que sirven de fundamento a un Estado Social
y Democrtico de Derecho. En eso no se puede claudicar, ni siquiera
bajo el mendaz pretexto de alcanzar mayores cotas de seguridad,
pues cuando el Estado deviene en arbitrario, nadie tiene asegurada
su libertad. Como dijo Norberto Bobbio, no existen libertades
prdidas o conquistadas para siempre.
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ACUERDOS PLENARIOS
ACUERDO PLENARIO N 1-2008/CJ-116: Reincidencia, habitualidad y

Determinacin de la pena
ACUERDO
PLENARIO
JURISPRUDENCIAL.
ART.
circunstancias agravantes
N
116
2-2010/CJ-116
TUO
LOPJ:
CONCORDANCIA
Concurrencia
de
especficas de distinto grado o nivel y
determinacin judicial de la pena

92
ACUERDO PLENARIO N 4-2009/CJ-116: DETERMINACIN DE LA PENA

Y CONCURSO REAL
ACUERDO PLENARIO N 5-2008/CJ-116: Nuevos alcances de la

conclusin anticipada
ACUERDO PLENARIO N 8-2009/CJ-116: LA PRESCRIPCIN DE LA

ACCIN PENAL EN EL ART. 46-A Y ART. 49 DEL CP.
93

La Determinacion Legal y Judicial de Las Penas en La Legislación Nacional

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La Determinacion Legal y Judicial de Las Penas en La Legislación Nacional

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Sobre la determinacin legal

y judicial de las penas

ALARICO VIGILIO SALVADOR

ABOGADO :::::::::::: DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS

ALARICO VIGILIO SALVADOR

quien supo guiarme por

DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS

ALARICO VIGILIO SALVADOR

teora del Delito

DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS

ALARICO VIGILIO SALVADOR

identificar la pena concreta:

Alcances del Art. 45

DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS

ALARICO VIGILIO SALVADOR

respetuoso de los derechos fundamentales de la persona que tienen

DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS

ALARICO VIGILIO SALVADOR

DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS

ALARICO VIGILIO SALVADOR

consecuencias jurdicas que corresponden aplicar al autor o partcipe de

determinacin judicial de la pena no existe un criterio nico y verdadero

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1 CARRANCA Y TRUJILLO, Ral. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Mxico D.

DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS

ALARICO VIGILIO SALVADOR

En la actualidad la determinacin judicial de la pena no ha alcanzado,

razonamiento o penas que se imponen por debajo del mnimo legal

previamente reflexionar acerca de qu es lo que se pretende

lamentablemente, ha incentivado poco el razonamiento especializado

DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS

ALARICO VIGILIO SALVADOR

de tal manera que al condenado no se le sorprenda con tasaciones

comunitaria el propio de un Estado Social y Democrtico de Derecho,

DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS

ALARICO VIGILIO SALVADOR

Un examen atento del derecho nos ensea que son posibles,

agravantes, un mnimo cuando se detectan atenuantes, y una

DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS

ALARICO VIGILIO SALVADOR

indicar como norma general los criterios generales de medicin

DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS

ALARICO VIGILIO SALVADOR

II.2. Determinacin judicial y legal de las penas desde la

cuantitativa sobre la pena. Los artculos del cdigo penal donde

determinado hecho, por ello, es esta la que debe determinar el

DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS

ALARICO VIGILIO SALVADOR

contenido de la pena a imponer. Por ello que concluye que la

valoraciones que se realicen, teniendo como directriz los

abstracto determinado por la ley (es decir por el tipo penal)

que asignar el juez a un persona

consecuencia de su actuar delictivo, deber encontrarse dentro

II.3. La determinacin judicial y legal de las penas en el

DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS

ALARICO VIGILIO SALVADOR

El modelo peruano para un mejor entendimiento del asunto es

determinacin judicial de la pena a partir de una decisin

constitucionales en especial los Arts. 1, 2, 3, 138, 139, 162 y de

DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS

ALARICO VIGILIO SALVADOR

Ahora bien, siguiendo esas directrices constitucionales para el