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UIVERSIDADE DE BRASLIA

NATLIA MEDINA ARAJO

APREDER PARA O FUTURO


MEMRIA E LIBERDADE REPUBLICAA O DIREITO
ITERACIOAL DOS DIREITOS HUMAOS: UM ESTUDO DO
CASO DO CHILE

BRASLIA
2011

ATLIA MEDIA ARAJO

APREDER PARA O FUTURO


MEMRIA E LIBERDADE REPUBLICAA O DIREITO
ITERACIOAL DOS DIREITOS HUMAOS: UM ESTUDO DO CASO
DO CHILE

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito da Universidade de


Braslia para a obteno do ttulo de Mestre
em Direito.
rea de Concentrao: Direito, Estado e
Constituio
Orientador: Professor Doutor George Rodrigo
Bandeira Galindo

BRASLIA
2011

Aps sesso pblica de defesa desta Dissertao de Mestrado, a candidata


Natlia Medina Arajo foi considerada ____________ pela Banca Examinadora

___________________________________________
Prof. Dr. George Rodrigo Bandeira Galindo
Universidade de Braslia
Orientador

____________________________________________
Prof. Dr. Marcus Faro de Castro
Universidade de Braslia
Membro

____________________________________________
Prof. Dr. Cristiano Otvio Paixo Arajo Pinto
Universidade de Braslia
Membro

____________________________________________
Profa. Dra. Ximena Fuentes Torrijo
Universidad de Chile
Membro

Braslia, ___ de _________de 2011

A meus pais, que me ensinaram o amor pelo conhecimento.


A v Helena, in memoriam, que me ensinou que o conhecimento, sem o amor,
no nada.

RESUMO
Este trabalho tem por objetivo estudar o modo como o direito internacional dos direitos
humanos lida com o passado, a partir das ideias, teorias e tradies que o sustentam. Ao
pensamento liberal, predominante no direito internacional, so apresentadas vises
alternativas, com distintas formas de lidar com o passado e de projetar o futuro. Em
contraposio racionalidade moderna, a razo anamntica aparece como um importante
aporte metodolgico para se pensar o conceito fundamental de justia, dando precedncia ao
lugar ocupado pela vtima e ao reconhecimento da sua memria. Por outro lado, a teoria
republicana apresentada como alternativa teoria liberal para se pensar o conceito de
liberdade e o papel da poltica na construo do futuro. Nesse contexto, os direitos humanos
aparecem como uma linguagem limitada para lidar com os problemas do passado,
primeiramente porque no privilegiam o papel da memria e da vtima, e em segundo lugar
porque, por vezes, impem restries a priori que impedem o recurso a argumentos
histricos, colonizando a cultura poltica. Para analisar o modo como o os tribunais lidam com
essas questes, feito um estudo do caso do Chile, mostrando que o direito internacional
assume um papel extremamente relevante nos processos envolvendo direitos humanos, e que
sua aplicao est sujeita s mesmas crticas a que o direito internacional, abstratamente, est.
Palavras-chave: Memria; Republicanismo; Direito Internacional dos Direitos Humanos.

ABSTRACT

This work aims to study how the international law of human rights deals with the past,
starting from the ideas, theories and traditions that sustain it. Alternative views to the liberal
thought, predominant in international law, are presented, each with its different ways of
dealing with the past and projecting the future. In opposition to modern rationality,
anamnestical reason appears as an important methodological approach in order to think about
the fundamental concept of justice, as it gives precedence to the place occupied by the victim
and the recognition of its memory. On the other hand, the republican theory is presented as an
alternative to liberal theory so as to think about the concept of freedom and the role of politics
in shaping the future. In this context, human rights appear as a limited language to deal with
the problems of the past, primarily because they do not emphasize the role of memory and of
the victim, and secondly because sometimes they impose a priori restrictions that prevent the
use of historical arguments, colonizing the political culture. To examine how the courts deal
with these issues, a case study is made focusing the Chilean experience, showing that
international law plays an extremely important role in cases involving human rights, and that
its enforcement is subject to the same criticisms opposed, abstractly, to international law.
Key-words: Memory; Republicanism; International Law of Human Rights.

AGRADECIMETOS
Ao meu orientador, Professor George Rodrigo Bandeira Galindo, agradeo por ter sido muito
mais que algum que acompanha o trabalho de seus alunos com dedicao obstinada. Porque
dividiu comigo sua inspirao e curiosidade e me ajudou a atravessar o desencantamento e
chegar ao reencantamento com o direito internacional. Porque me deu muitas ferramentas
com as quais explorar minhas ideias, compartilhou comigo suas opinies e me encorajou
sempre.
s amigas, companheiras de venturas e desventuras, colegas de pesquisa: Carolina Grassi,
Tahinah Martins e Daniele Maranho. Pelos encontros, pelo dilogo, pelo apoio e pela
solidariedade de sempre.
Aos colegas do Grupo de Pesquisa em Direito Internacional, pelas discusses entusiasmadas e
ricas, com as quais aprendi muito.
Aos colegas do Observatrio da Constituio e Democracia e do grupo Sociedade, Direito e
Complexidade. A todos os colegas da Ps-graduao, que dividiram comigo as alegrias e
angstias de serem mestrandos/doutorandos.
Ao professor Cristiano Paixo, pelas conversas e indicaes bibliogrficas, e porque me
apresentou a temas e reflexes essenciais a este trabalho e aos meus interesses de pesquisa.
Ao professor Marcus Faro de Castro, porque suas aulas me proporcionaram um aprendizado
fundamental, sem o qual este trabalho seria impossvel.
Universidade de Braslia e a todos os seus servidores, e em especial Assessoria
Internacional da UnB. A todos os professores do Programa de Ps-graduao em Direito,
Estado e Constituio. Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel SuperiorCAPES.
Universidade do Chile, Corte Suprema do Chile e ao Tribunal Constitucional do Chile,
em especial a Mariluz Vargas e Pilar Arellano.

Ao professor e amigo Mrcio Mafra, da Universidade Federal da Bahia, que acompanhou os


primeiros passos do meu projeto e sempre me instigou a seguir em frente.
A minha famlia brasiliense, em especial a Dorinha, Venncia e Yann, que me receberam em
sua casa de braos abertos e fizeram com que eu me sentisse tambm em casa nessa cidade
que antes parecia to distante de mim.
A Margarida Medina, pela leitura e reviso deste trabalho, bem como pelo carinho e apoio.
Ao meu irmo, Flvio, e aos muitos amigos que de um modo ou outro acompanharam e
apoiaram este trabalho, suportando a minha ausncia prolongada, o meu abandono.
Por fim, agradeo a eles que so o comeo, meus pais. Pelo apoio e pelo amor sem limites.
Por terem atravessado comigo a distncia e as saudades imensas, sempre presentes.

Atiramos o passado ao abismo, mas no nos inclinamos para ver se est bem morto.
William Shakespeare

SUMRIO

ITRODUO....................................................................................................11
CAPTULO 1 MEMRIA, RECOHECIMETO E JUSTIA O MUDO
COTEMPOREO ............................................................................................17
1.1. Memria: conceito, usos e abusos ...........................................................................17
1.1.1. Que a memria: lembranas, esquecimentos, identidade. .................................17
1.1.2. Perigos e abusos da memria..............................................................................26
1.2. Memria, razo, histria e justia...........................................................................29
1.2.1. A contemporaneidade e a histria.......................................................................29
1.2.2. Razo anamntica e justia anamntica: a memria como conceito fundamental
para se pensar um futuro melhor que o passado ...........................................................33
1.2.3. Memria, histria e justia .................................................................................38
1.2.4. O exemplo de Hannah Arendt: Os alemes, os nazistas e a ideia de humanidade 40
1.3. Memria e reconciliao: uma anlise a partir da teoria do reconhecimento.......42
1.3.1. A teoria do reconhecimento de Axel Honneth......................................................42
1.3.2. Reconhecimento, direito, memria e desrespeito.................................................50

CAPTULO 2 PRICPIOS REPUBLICAOS O DIREITO ITERACIOAL DOS


DIREITOS HUMAOS: O GIRO HISTORIOGRFICO E O PAPEL DAS TEORIAS SOBRE
LIBERDADE A COTEMPORAEIDADE.............................................................56
2.1. Por que o passado importa? ....................................................................................56
2.1.1. Preliminar metodolgica: como devemos olhar para o passado..........................56
2.1.2. Por que devemos olhar para o passado: um aprendizado para o exerccio da
liberdade ......................................................................................................................59
2.2. Republicanismo: o resgate de uma teoria... esquecida? .........................................64
2.2.1. Republicanismo, aristotelismo e particularismo ..................................................64
2.2.2. Princpios republicanos: soberania popular, periodicidade das eleies,
separao de poderes, freios e contrapesos ..................................................................69
2.2.3. A teoria neo-romana: liberdade como no-dominao........................................72
2.3. Estados livres, direito internacional e direitos humanos: a liberdade na Era dos
Direitos............................................................................................................................83
2.3.1. A liberdade e as soberanias ................................................................................83
2.3.2. Direitos humanos, constitucionalismo internacional e liberdade.........................92

CAPTULO 3 ESTUDO DE CASO: O CHILE.......................................................98


3.1. O direito internacional visto de fora para dentro: jurisdio universal, imunidade
e extradio no caso Pinochet ........................................................................................99
3.1.1. Pinochet enfrenta a jurisdio universal na Espanha..........................................99
3.1.2. Priso e pedido de extradio de Pinochet na Inglaterra .................................. 105
a) Cmara dos Lordes: primeira deciso pela no-imunidade ................................ 107
b) Cmara dos Lordes: a anulao da primeira deciso......................................... 110
c) Cmara dos Lordes: a segunda deciso pela no imunidade .............................. 111
3.2. O direito internacional de dentro para fora: Pinochet, Chena, Savory e outras
questes......................................................................................................................... 115

3.2.1. Pinochet enfrenta a jurisdio chilena: a perda da imunidade .......................... 115


3.2.2. Casos Sandoval e Chena................................................................................... 120
a) Caso Sandoval .................................................................................................... 120
b) Caso Chena ........................................................................................................ 126
3.3. Republicanismo e Memria nos Tribunais: presenas e ausncias ..................... 131
3.4. Fora dos Tribunais: algumas reflexes ................................................................. 141

COCLUSO ...................................................................................................150
REFERCIAS .................................................................................................155

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ITRODUO
Quando ingressei no Programa de Ps-graduao em Direito, Estado e Constituio da
UnB, tinha em mente um projeto muito diferente daquele que, no final, motivou essa
dissertao. Os temas so os mesmos, mas a minha pergunta mudou imensamente. Tornou-se,
ao mesmo tempo, mais realista e mais otimista. Em sntese, quando ingressei no programa,
acreditava que o caso Pinochet inaugurava um novo paradigma, em que o direito internacional
assumia, finalmente, um protagonismo no combate a realidades injustas, sobretudo no que se
referia aos direitos e necessidades mais bsicas do ser humano. Eu queria, ento, responder a
uma inquietao: por que o caso Pinochet havia acreditava eu mudado o mundo? Pergunta
essa para a qual trazia muitas respostas em que o direito internacional tinha um lugar
privilegiado na transformao. Hoje, mais ctica quanto s reais conquistas do caso Pinochet,
venho aqui, antes de qualquer coisa, para enfrentar minhas premissas primeiras e perguntar:
poderia o caso Pinochet mudar o mundo? E refiro-me, evidentemente, a uma mudana em
busca de um futuro melhor que o passado, mas para isso preciso reconhecer que
evolumos muito pouco, e que at mesmo os institutos normalmente identificados como
salvacionistas, como os direitos humanos, trazem muito de opresso e injustia.
Mas como falar em progresso sem ser positivista? Como, aps o desencantamento
com o projeto de mundo da modernidade, podemos ser otimistas em relao ao futuro?
A hiptese que norteia o meu trabalho que possvel um aprender para o futuro,
contudo, esse aprendizado s possvel na medida em que abandonamos a racionalidade
puramente abstrata e vazia da modernidade/liberalismo para adotarmos uma racionalidade
anamntica, ou seja, um tipo de racionalidade em que a memria tem lugar privilegiado.
Abandonar a noo de progresso no sentido positivista significa, ainda, admitir que no
caminhamos em direo ao progresso, ou em direo a algo melhor, ou ainda, no estamos
evoluindo. Quero dizer que o futuro no ser necessariamente melhor que o passado, mas
ns tambm no podemos descartar essa possibilidade. Ela depende, antes de tudo, de uma
escolha por um futuro que seja melhor, uma possibilidade que no pode ser desprezada. Para
isso, progresso no pode ser pensado como acumulao. O espao que se abre com essa
perspectiva para a liberdade de no querer repetir o passado, de aprender com o passado.
O futuro depende, antes de tudo, de escolhas. E as escolhas nascem da liberdade
exercida no espao poltico onde so tomadas as decises da comunidade, decises que so
voltadas para o futuro. na Repblica que a liberdade poltica tem seu espao, e a nica
esperana que podemos ter de que o futuro seja diferente e melhor que o passado fazer

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com que ao passado e, por conseguinte, memria, seja conferido um papel mais importante
e, alm disso, legtimo, na atividade poltica. A tradio republicanista, contudo, no conferiu
memria e histria o poder de influncia que lhes caberia se a racionalidade fosse outra,
no liberal, mas memorial, ou anamntica, para usar um termo de J. B. Metz.
Aqui, pretendo desenvolver, paralelamente, uma reflexo sobre a memria e uma
reflexo sobre a liberdade para, enfim, mostrar o quanto esto distanciados, e o quanto
precisariam se aproximar para que pudssemos ter alguma esperana de um novo olhar, mais
auspicioso, mas tambm mais realista, em direo a um futuro melhor. Para mostrar os
descompassos da prtica do direito internacional, estudarei o caso do Chile e de seu ex-ditador
Pinochet, que serve de exemplo de um passado que, por pressuposto, no devemos repetir e,
justamente por isso, com o qual devemos aprender. Nesse caso-paradigma e alguns outros
relacionados mesma realidade, tentarei mostrar o modo como o direito internacional, e
sobretudo os direitos humanos, aplicados a um caso concreto, podem nos ajudar e nos
atrapalhar nessa tarefa.
O direito internacional dos direitos humanos um ramo novo e de importncia
ascendente

no

direito

internacional.

Seu

desenvolvimento

veloz

crescente

institucionalizao dos meios de proteo internacional de direitos humanos so


comemorados como grandes conquistas por militantes de direitos humanos, acadmicos e
vtimas em todo o mundo. De fato, a linguagem dos direitos humanos constitui,
possivelmente, a mais poderosa ferramenta retrica em diversas lutas, considerando que
muitas demandas hoje podem ser expressas em termos de direitos humanos, mesmo aquelas
relacionadas a outros sistemas do direito internacional.
Neste trabalho, procuro oferecer uma leitura alternativa desse fenmeno, no para
deslegitimar os direitos humanos, mas buscando demonstrar que os direitos so meios
limitados no combate a injustias histricas. Eles apenas traduzem um nmero circunscrito de
demandas e, ao mesmo tempo, calam ou deslegitimam muitas outras. Isso ocorre
principalmente porque, embora tenham uma aparente neutralidade, os direitos esto fundados
em uma tradio profundamente liberal, que, apesar de conviver com, predomina sobre
outras.
A tradio liberal apresentada em oposio a tradies que valorizam a memria; a
racionalidade moderna, em oposio racionalidade anamntica; e, por fim, o republicanismo
apresentado como uma viso alternativa ao liberalismo enquanto tradio poltica. Assim,
ainda quando esse pensamento no esteja explcito, todo o trabalho dirige uma ampla crtica
ao liberalismo, tanto quanto aos seus pressupostos metodolgico-cientficos, a includo o

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papel desempenhado pela memria e pela histria na crtica, como ainda pelo modo que trata
de questes polticas e jurdicas, dando sempre precedncia ao jurdico e enfraquecendo a
cultura poltica e sua capacidade de fazer demandas.
Alm do papel metodolgico da memria, h outro trao essencial para este trabalho,
qual seja, o destaque sobre o lugar ocupado pelas vtimas, entendidas de maneira ampla como
todas as pessoas que herdam do passado condies desfavorveis para sua existncia, e em
sentido estrito como aquelas que foram vtimas de crimes ou agresses atribuveis, com culpa,
a outra pessoa. Para os dois conceitos adotados, a razo anamntica pode ser articulada
teoria do reconhecimento por um conceito de justia em que o prprio resgate da memria
represente um ato de respeito e de justia. A liberdade republicana completa o quadro na
medida em que pressupe a igualdade nas relaes humanas sem dominao, e determina que
ser livre significa poder olhar nos olhos do outro.
Aps desenvolver essas ideias, volto-me ao estudo do caso do Chile, sobretudo
prtica dos tribunais estrangeiros nos processos contra Augusto Pinochet e dos tribunais
chilenos em processos relacionados ao perodo da ditadura militar chilena (1973-1990). O
estudo no tem por objetivo fazer uma anlise ampla da realidade chilena e nem mesmo de
todas as decises relevantes da Corte Suprema do Chile, mas, simplesmente, analisar a
recorrncia a argumentos e normas de direito internacional na soluo de questes internas,
com rarssimas referncias a argumentos republicanos. Os processos concentram-se, ainda, na
condenao dos carrascos, relegando s vtimas e a sua memria um carter coadjuvante ou
mesmo inexistente.
Durante a pesquisa, tive a oportunidade de realizar um intercmbio acadmico no
Chile. O programa de intercmbio em questo aconteceu nos moldes de um Convnio entre as
Cortes Supremas do Mercosul, e envolveu atividades na Universidade do Chile, na Corte
Suprema do Chile e no Tribunal Constitucional do Chile. Essa no era uma atividade prevista,
inicialmente, no meu projeto de pesquisa. A vaga para fazer um intercmbio justamente nesse
pas foi uma feliz coincidncia para mim, pois me permitiu obter um olhar mais prximo e
atento aos pontos de vista dos chilenos, o que acabou por influenciar muito o meu
entendimento sobre o objeto dessa dissertao. Embora a minha estadia de quase cinco meses
em Santiago no tenha implicado nenhum trabalho de campo, os estgios na Corte Suprema e
no Tribunal Constitucional auxiliaram-me no apenas na compreenso do funcionamento
institucional, mas, sobretudo, da teoria e da prtica da aplicao do direito internacional dos
direitos humanos. Acima de tudo, acredito que esse intercmbio provocou em mim muitas
dvidas, mas, ao mesmo tempo, despertou novas sensibilidades para enfrent-las.

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O trabalho foi estruturado em trs captulos, cada um com vrias subdivises. No


primeiro deles, intitulado Memria, reconhecimento e justia no mundo contemporneo, a
memria a linha que conduz a discusso atravs de trs enfoques que se complementam. O
primeiro deles conceitual, e diz respeito ao prprio significado do termo memria, que ser
entendido como fenmeno complexo, abrangendo no apenas lembranas, presenas e
conscincias, mas tambm esquecimentos, ausncias e hbitos. Alm disso, abordo tambm
os perigos e abusos mais comuns da memria, que fazem dela um terreno sobre o qual
difcil locomover-se. O segundo enfoque aquele que prope que a memria um conceito
fundamental para se pensar um futuro melhor que o passado. Ele est articulado em dois
momentos que se entrecruzam: o primeiro metodolgico, e enfrenta as limitaes da razo
moderna e da cincia moderna no que se refere ao lugar da memria; o segundo procura
articular a memria com o ideal de justia. Por ltimo, o terceiro enfoque parte da teoria do
reconhecimento de Axel Honneth para analisar o modo como a experincia de negao de
memria sentido pela vtima, o que novamente remete ao tema da justia associado aqui ao
respeito e ao reconhecimento, aptos a restaurar as relaes igualitrias entre pessoas, que em
ltima instncia dependem de uma relao positiva consigo mesmo.
O segundo captulo leva o ttulo de Princpios republicanos no direito internacional
dos direitos humanos: o giro historiogrfico e o papel das teorias sobre liberdade na
contemporaneidade. Nele, o republicanismo o mote para discutir o tema da liberdade. O
captulo est estruturado em trs partes, sendo a primeira delas uma reflexo metodolgica
sobre o passado e a possibilidade de ampliao de liberdade no horizonte de escolhas sobre o
futuro, inclusive em relao disciplina do direito internacional. preciso atentar para o fato
de que existe uma ambiguidade no sentido da palavra liberdade: a liberdade ampliada pelo
conhecimento para a escolha de um futuro melhor, e a liberdade republicana, que se refere a
um conceito mais especfico e poltico da palavra. Na segunda parte desse captulo, fao um
estudo do republicanismo em trs itens: um para situar o republicanismo na ampla tradio
filosfica aristotlica, outro para delimitar quais seriam os principais princpios republicanos
dos quais somos tributrios, e, por fim, um terceiro dedicado ao aspecto mais esquecido da
teoria republicana: o seu ideal de liberdade como ausncia de dominao. Finalmente, na
terceira parte desse captulo, o direito internacional e os direitos humanos so confrontados
com as ideias republicanas, revelando algumas inconsistncias e insuficincias da abordagem
predominantemente liberal do direito internacional.
No terceiro e ltimo captulo, fao um estudo do caso do Chile sob o prisma oferecido
pelos dois captulos anteriores. Os dois primeiros tpicos desse captulo descrevem os

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processos contra Augusto Pinochet na Espanha, Inglaterra e Chile, bem como dois outros
casos em que os tribunais chilenos enfrentam o problema do conflito entre o direito interno e
o direito internacional no julgamento de crimes internacionais relacionados ao perodo da
ditadura militar chilena. Na Espanha, Pinochet foi processado por diversos crimes praticados
em territrio chileno com fundamento na jurisdio universal prevista na legislao
espanhola. Na Inglaterra, Pinochet ficou preso enquanto o pedido de extradio da Espanha
era julgado, tendo sido analisada, principalmente, a questo da imunidade diplomtica.
Finalmente, o ex-ditador e Senador vitalcio perdeu sua imunidade parlamentar no Chile. Em
todos os casos, os argumentos dos tribunais so revelados, possibilitando-se assim uma viso
de como eles interpretam e aplicam o direito internacional dos direitos humanos em casos
concretos.
Como os processos criminais contra Pinochet no Chile no chegaram a uma sentena
de mrito, dois outros casos chilenos so estudados, por ser essencial para perceber como o
prprio Chile aplica o direito internacional. Nos casos Sandoval e Chena, a lei de anistia
chilena confrontada com normas de direito internacional dos direitos humanos. Os dois
casos, de modo semelhante aos processos contra Pinochet, so descritos e neles se nota uma
presena ainda mais marcante dos fundamentos de direito internacional. A anlise dessas
decises, bem como das descritas anteriormente, realizada no penltimo tpico do captulo.
Nele defendo que a aplicao prtica do direito internacional est sujeita s mesmas crticas
feitas em abstrato nos dois primeiros captulos, pois confirmam o pensamento eminentemente
liberal, mesmo quando outras abordagens poderiam oferecer sadas semelhantes. Ao final,
levanto algumas questes relevantes para alm das decises dos tribunais, com a finalidade de
oferecer um contraponto, mas sem pretender com isso fazer uma leitura completa ou
conclusiva. Na realidade, essas questes ficam em aberto, visto que minha aspirao ao trazlas mostrar que questes complexas se espraiam muito alm dos tribunais e que esses so
instncias insuficientes e limitadas para lidar com problemas como memria e liberdade.
Esclareo que fiz uma opo consciente de utilizar a primeira pessoa do singular para
me referir s minhas opinies e ideias, enquanto o plural usado como modo de enfatizar uma
eventual coletividade na qual me insira. Evidentemente, uma escolha metodolgica
importante, que vai muito alm do modo como uma pessoa se expressa: a neutralidade do
sujeito uma fico insupervel, e acredito que seja mais honesto exp-lo por inteiro, ao
invs de dissimul-lo. Alis, seria incoerente com o meu trabalho no assumir o meu lugar de
autora, tendo em vista que dirijo crticas cincia e racionalidade modernas. Atribuo boa
parte do meu modo de ler o mundo a minha histria, e acredito que no seja diferente para os

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outros sujeitos. O sujeito que escreve esta dissertao sou eu, Natlia Medina Arajo,
brasileira, nordestina, nascida em mil novecentos e oitenta e quatro na cidade do So
Salvador, neta de catlicos, filha de ateus, amante das artes, mulher, inconformista e otimista,
entre tantas outras coisas.
Por fim, quanto s tradues que fiz das citaes, decidi manter sempre o texto
original para fins de comparao, mesmo porque utilizo um volume grande de referncias em
lngua estrangeira, inclusive legais e jurisprudenciais, cuja traduo no isenta de riscos. As
citaes no corpo do texto foram traduzidas em todos os casos, com o objetivo de tornar a
leitura fluida. Para as citaes em espanhol com mais de trs linhas, que ficam destacadas do
texto principal, no ofereci nenhuma traduo, levando em conta que o espanhol um idiomairmo do portugus e que, alm disso, este trabalho estuda o caso de um pas hispanfono.
Mas mantive a traduo nos mesmos padres do caso anterior para os demais idiomas.
Finalmente, quanto s citaes que aparecem apenas em notas de rodap, no apresentei
nenhuma traduo, em primeiro lugar porque as notas apenas esclarecem ou ilustram as ideias
principais, e, em segundo lugar, porque os idiomas em questo so amplamente dominados no
ambiente acadmico.

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CAPTULO 1 MEMRIA, RECOHECIMETO E JUSTIA O MUDO COTEMPOREO

1.1. Memria: conceito, usos e abusos


1.1.1. Que a memria: lembranas, esquecimentos, identidade.
Embora hoje se fale de um boom da memria (BODEI, 2004) ao menos de um
tipo de memria1 a discusso sobre a memria era bastante intensa j entre os antigos. Em
Plato, o foco do debate est na contraposio entre imitao (phantasma) e a arte de copiar
de maneira fiel. A imagem copiada, a lembrana, ou semelhana, um irreal no ser, mas
no exclui, antes pressupe a possibilidade de arrancar o discurso verdadeiro vertigem da
falsidade e de seu real no ser. Assim, ficam preservadas as possibilidades de um cone
verdadeiro (RICOEUR, 2007, p. 32). Mas em Aristteles que nasce uma preocupao
central da relao entre memria e tempo. A memria do passado, diz Aristteles, [] o
contraste com o futuro da conjectura e da espera e com o presente da sensao (ou percepo)
que impe esta caracterizao primordial, explica Ricoeur (2007, p. 35). Tambm em
Aristteles est presente a discusso sobre a relao entre memria e imaginao.
Seu vnculo assegurado pela pertinncia mesma parte da alma, a alma
sensvel, segundo um modo de diviso j praticado por Plato. Mas a
dificuldade est em outro lugar. A semelhana entre as duas problemticas
d uma nova fora velha aporia do modo de presena do ausente:
Poderamos indagar como, quando a afeco est presente, mas a coisa est
ausente, ns nos lembramos daquilo que no est presente (RICOEUR,
2007, p. 35-36).

A maior contribuio de Aristteles, contudo, est numa distino que, de um modo


ou de outro, se far presente em todo estudo da memria da para frente. a distino entre
mnm e anamnsis, sendo a primeira a simples presena da lembrana, aquela que surge por
evocao, quando no esperamos ou mesmo quando no queremos, porque algo uma
imagem, um som, um cheiro, enfim, alguma semelhana nos remete a ela. Com a
rememorao enfatiza-se o retorno conscincia despertada de um acontecimento
reconhecido como tendo ocorrido antes do momento em que esta declara t-lo sentido,
percebido, sabido (RICOEUR, p. 73). A segunda consiste no esforo de recordao, a
1

A memorizao era uma arte muito mais presente num mundo sem livros, em que obras inteiras eram
memorizadas e o conhecimento (enquanto acumulao) dependia inteiramente de tcnicas de memorizao
(WEINRICH, 2001).

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memria que por vezes temos dificuldade de acessar, mas est l, disponvel em ns, embora
nem sempre to acessvel.
Possivelmente, a mais relevante pergunta sobre a memria se podemos confiar nela,
ou melhor, se existe uma memria certa.2 Se a memria do passado, e o passado algo alm
de pura fantasia, ento a confiana na memria, em algum nvel pelo menos, inevitvel se
nos pensamos historicamente. Em ltima anlise, o que justifica essa preferncia pela
memria certa a convico de no termos outro recurso a respeito da referncia ao passado,
seno a prpria memria, que tem por isso uma pretenso de ser fiel ao passado (RICOEUR,
2007, p. 40). Outro motivo relevante para reverenciarmos a memria na condio de ponte
que liga ao passado que memria tambm aprendizado. porque as ideias podem ser
retidas pela memria que possvel eventualmente retom-las, embora sempre com a ideia
secundria debilitante de que se trata de coisa passada. Acontece que essa capacidade de
reteno e de posterior retomada, que permite a comparao entre passado e presente, uma
condio importante para conquistar experincia e saber (WEINRICH, 2001, p. 99).
A memria se manifesta de mltiplas formas, mesmo quando no se percebe a sua
presena. Em oposio memria-lembrana um tipo de memria marcada pela
anterioridade est a memria-hbito, que tambm pressupe uma experincia anterior, mas
que se incorpora de tal modo vivncia presente que a referncia ao passado perdida, ou
seja, j no importa a experincia inicial na conscincia daquele que no lembra, mas repete
um padro estabelecido pela memria. Os nossos hbitos so impresses da memria, ainda
que no gerem uma remisso a um tempo passado, ainda que sequer gerem a conscincia de
que eles so tambm memrias. Portanto, em ambos os casos, continua sendo verdade que a
memria do passado, mas conforme dois modos, um no marcado, outro sim, da referncia
ao lugar no tempo da experincia inicial (RICOEUR, 2007, p. 43).
Volto agora aos pares mnm e anamnsis, com base nos quais Ricoeur desenvolve o
par de oposies da memria como evocao e da memria como busca. Enquanto o primeiro
tipo se refere a uma memria natural no sentido de que surge, no provocada
intencionalmente o segundo, por exigir uma busca ativa, pode ser interpretado como um
tipo de memria artificial. A arte da memorizao, ou mnemotcnica, utilizando-se de
artifcios ou tcnicas que objetivam ampliar a capacidade de memorizao evitando assim a

O autor Paul Ricoeur (2007) chama a ateno para o fato de que muitos autores abordam a memria a partir de
suas deficincias, postura com a qual no concorda. Na obra que aqui utilizo, ele busca ir alm desse
entendimento comum resgatando tambm pontos positivos da memria.

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ao do esquecimento sobre fatos ou eventos que a nossa memria natural consideraria pouco
relevantes para guardar est ligada ao abuso da memria artificial (RICOEUR, 2007).
A memorizao no apenas til, mas at mesmo necessria para a transmisso de
conhecimentos acumulados pela sociedade e transmitidos, por exemplo, nas disciplinas
escolares e nos conhecimentos profissionais em diversas reas. Ela consiste em maneiras de
aprender que encerram saberes, habilidades, poder-fazer, de tal modo que estes sejam fixados,
que permaneam disponveis para uma efetuao, marcados do ponto de vista
fenomenolgico por um sentimento de facilidade, de desembarao, de espontaneidade. um
processo que visa efetuao fcil, rpido acesso, forma privilegiada da memria feliz
(RICOEUR, 2007, p. 73).
na memria-busca que encontramos uma das facetas mais explcitas do
esquecimento, aquela que luta contra a recordao. [O] esquecimento designado
obliquamente como aquilo contra o que dirigido o esforo de recordao. Quando
buscamos algo que tememos ter esquecido, no sabemos ainda se tal esquecimento
provisrio ou definitivo, e [e]ssa incerteza quanto natureza profunda do esquecimento d
busca o seu colorido inquieto (RICOEUR, 2007, p. 46).
Assim, possvel concluir que o esquecimento tem um papel verdadeiramente ativo na
memria, ele at mesmo faz parte da memria porque nos lembramos do esquecimento. E se
por um lado a busca da lembrana tem no esquecimento uma sombra indesejvel, tambm
verdade que, em outras ocasies, a lembrana que assume o papel de assombrao, quando
desejamos esquecer algo e no conseguimos.
[B]oa parte da busca do passado se encaixa na tarefa de no esquecer. De
maneira mais geral, a obsesso do esquecimento passado, presente,
vindouro, acrescenta luz da memria feliz a sombra de uma memria
infeliz. Para a memria meditativa Gedchtnis -, o esquecimento continua
a ser, ao mesmo tempo, um paradoxo e um enigma. Um paradoxo, tal como
o expe Santo Agostinho retrico: como falar do esquecimento seno sob o
signo da lembrana do esquecimento, tal como o autorizam e caucionam o
retorno e o reconhecimento da coisa esquecida? Seno, no saberamos
que esquecemos (RICOEUR, 2007, p. 48).

Que batalhas sero vencidas por cada parte, na luta entre memria e esquecimento,
uma questo complexa, pois, para alm do uso de tcnicas de memorizao, muitas dessas
batalhas independem de uma vontade consciente. Por que ser que Rousseau, que se disse um

20

homem de pouca memria,3 foi capaz de escrever uma autobiografia com vivos detalhes de
remotos anos de sua vida? A resposta a essas perguntas nos remete novamente presena
daquilo que foi esquecido. Se, por um lado, os fatos da vida podem ser seguidamente
esquecidos, o mesmo no acontece com os valores emocionais negativos e positivos a eles
correspondentes (WEINRICH, 2001, p. 102). Esses valores emocionais, quando no so
acompanhados da memria dos fatos a eles correspondentes, so de grande valor e integram a
memria em sentido amplo, pois tambm representam um vnculo subjetivo com o passado,
formando, inclusive, identidades individuais e coletivas.
Esquecer no menos importante que lembrar, j que a memria formada de
lembranas e no-lembranas. Os esquecimentos tambm so ativos e ocupam o seu espao.
A personagem de Jorge Luis Borges, Irineu Funes, dono do dom incrvel de lembrar-se de
absolutamente tudo (dos gestos mais insignificantes, de todas as imagens, palavras e eventos,
sem exceo) afirma, sem nenhum espanto: minha memria, senhor, como o despejadouro
dos lixos (BORGES, 1998a, p 543). Funes vivia num mundo vertiginoso de lembranas e,
por isso mesmo, era incapaz de pensar. Assim nos diz o narrador da histria, sobre Funes:
tinha aprendido sem esforo o ingls, o francs, o portugus, o latim. Suspeito, entretanto,
que no era muito capaz de pensar. Pensar esquecer diferenas, generalizar, abstrair.
(BORGES, 1998a, p 545).4
Caso semelhante, mas desta vez real, relatado por Harald Weinrich, buscando
responder se existe uma arte do esquecimento (letotcnica, em oposio arte da memria,
mnemotcnica). O caso contado pelo Dr. Lurija, cujo paciente sofria de hipermnsia.
O paciente, que tudo que sabe, aprende, vive, entra infalivelmente em sua
memria e ali se prende por um tempo imprevisvel. um homem que no
consegue esquecer de nada. Ser um problema teraputico? [...] O autor,
[...] no se interessa apenas pelas faanhas ilimitadas dessa memria
singular, mas tambm por toda a estrutura mental desse ser humano que tem
considerveis dificuldades em formar um conceito generalizado to simples
como cachorro, no qual tm de ser esquecidas tantas caractersticas
individuais de tantos cachorros individuais (WEINRICH, 2001, p. 150).

Weinrich (2001, p. 101) relata que segundo sua prpria avaliao, Jean-Jaques Rousseau tinha s um
pouquinho de memria (um peu de memoire), pois no salo filosfico-literrio de Paris da poca no lograva
muito sucesso em responder rapidamente com citaes gravadas na memria para diversas ocasies, como era
o costume da poca. E tanto mais se rebelava contra essa situao e esforava por trabalhar a sua memria,
tanto mais ela o abandonava, recusando-se a prestar esses servios antinaturais.
Outro personagem de Borges demonstra preocupao semelhante. Ele diz: um rosto, uma palavra, uma
bssola, um anncio de cigarros poderiam enlouquecer uma pessoa, se esta no conseguisse esquec-los: No
estaria louco um homem que continuamente tivesse em mente o mapa da Humgria? (BORGES, 1998b, p.
644)

21

O esquecimento, portanto, indispensvel ao pensar, e isso pelo simples fato de que


nosso pensamento no comporta infinitos particulares, ele exige generalizaes. Trata-se de
uma limitao fsica e psquica muito anterior conscincia de que existem memrias
dolorosas e que algumas coisas tm de ser esquecidas. Antes de enfrentar, pois, a questo de
por que nos esquecemos ou nos lembramos de determinados acontecimentos, fixemos uma
premissa: no possvel se lembrar de tudo, por isso a memria filtra e separa aquilo que
deve ser lembrado do que precisa ser esquecido. Alcanar uma memria feliz no parece uma
tarefa fcil. Lembramo-nos daquilo que queremos esquecer (por evocao, sem qualquer
esforo), esquecemo-nos daquilo que desejamos lembrar (apesar do esforo para lembrar),5 e
isso sem mencionar qualquer aspecto moral do lembrar e esquecer. Ser a memria guiada
pelo dever de lembrar ou pela obrigao de esquecer? As determinantes morais tornam ainda
mais complexas as atividades da memria, sobretudo quanto memria coletiva, onde
tambm se trava uma batalha entre memria e esquecimento.
A obrigao de esquecer foi uma clusula jurdica corrente na Europa dos sculos
XVII e XVIII, e normalmente impunha o esquecimento das aes de guerra num acordo de
paz. A ordem para esquecer, conhecida como anistia e olvido (amnestie et oubli) impunha
a renncia de todas as dvidas e punies. At mesmo a Paz de Vestflia evento muito caro
ao direito internacional previu o perptuo esquecimento e anistia. O mesmo ocorreu aps a
Revoluo Francesa, pois quando Lus XVIII assumiu o governo, em 1814, ele prometeu
unidade e esquecimento (union et oubli) (WEINRICH, 2001, p. 237).
A outra determinante moral da memria, em sentido contrrio, o dever de lembrar. O
dever de memria requerido algumas dcadas aps os horrveis acontecimentos de meados
do sculo XX, particularmente na Europa ocidental (RICOEUR, 2007, p. 99). Essa obrigao
pode ser vista, em primeiro lugar, como uma resistncia ao dever de esquecimento, e existe,
ainda, desde Auschwitz entre Alemanha e Israel, ligando os dois povos (WEINRICH, 2001, p.
238). Na Amrica Latina, um fenmeno mais recente, e uma resposta posterior s anistias
das dcadas de 1970 e 1980.6 Em diversos Estados, criam-se comisses da memria e da

WEINRICH (2001, p. 238) relata a mxima do moralista espanhol Baltasar Gracin (1601-1685): Saber
esquecer! Mas ele explica que isso antes uma sorte do que uma arte. [...] A memria no apenas rebelde
porque nos deixa na mo quando mais precisamos dela, mas tambm insensata, pois chega correndo quando
no hora.
So exemplos a Argentina, com a Lei do Ponto Final (Lei 23.492, de 29 de dezembro de 1986) e a Lei da
Obedincia Devida (Lei 23.521, de 9 de junho de 1987); o Uruguai (Lei 15.848, de 1986); e o Chile (DecretoLei n 2.191, de 19 de abril de 1978). No Brasil, a anistia foi concedida nos termos da Lei 6.683, de 28 de
agosto de 1979.

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verdade, museus, monumentos, e tudo isso ligado ao lema do unca ms, estabelecendo,
assim, uma conexo ntima entre o lembrar e o no repetir.7
O que h de mais relevante nesse dever de memria o fato de ele veicular uma
pretenso de justia que no est presente nas batalhas travadas no campo da memria natural.
a justia que, ao extrair das lembranas traumatizantes seu valor exemplar, transforma a
memria em projeto; e esse projeto de justia que d ao dever de memria a forma do futuro
e do imperativo (RICOEUR, 2007, p. 101). Sobre a relao do dever de memria com a ideia
de justia, Ricoeur chama ateno o fato de que nela reside tanto o bom uso como o abuso
da memria, e que esse abuso est ligado exatamente ao manejo da ideia de justia.
A constante disputa por espao entre lembrana e esquecimento enriquecida de
novos aspectos na medida em que passa do plano individual para o coletivo. A memria
parte de identidades coletivas,8 que se constroem paulatinamente e que podem tambm,
repentinamente, desaparecer. Como a identidade mvel e mutvel (TODOROV, 2002), as
mudanas so naturais, mas os traumas de grande porte s vezes fazem desmoronar,
maciamente, as memrias da famlia, da comunidade e dos Estados (FLORES, 2001, p. 36).
A esses momentos, Remo Bodei chama de viradas de memria ou apostasia coletiva, em que
o passado abnegado como uma forma de tentar compreender, excluindo-se aquilo que estava
errado (BODEI, 2004).
A esse propsito, o autor formula a seguinte pergunta: Por que se esquece ou se
renega, repentinamente, o prprio passado? Para respond-la, prope algumas jogadas
tericas e, ao final, reformula a sua questo, em termos mais impessoais: Por que razes o
passado se esquece ou se modifica? (BODEI, 2004).
A primeira jogada a inverso da pergunta. Ao questionarmos por que esquecemos,
estamos, na verdade, partindo do pressuposto de que a lembrana a regra. A lembrana,
mais que o esquecimento, necessita de uma justificao, uma base de sustentao. O
7

O Museo de la memoria y de los derechos humanos, em Santiago, no Chile, inaugurado em janeiro de 2010,
um bom exemplo desse fenmeno. Ele tem por lema o unca ms e possui uma grande quantidade de
informaes sobre o perodo da ditadura de Pinochet (1973-1990). O museu possui o seguinte domnio na
Internet: <www.museodelamemoria.cl>.
Sobre tema da transmisso de conhecimento e cultura e a formao da identidade questes inseparveis, j
que o ensino do idioma, da literatura entre outros conhecimentos esto imbudos de questes identitrias
Ricoeur ressalta que: toda sociedade tem o encargo da transmisso, atravs das geraes, daquilo que ela
considera suas conquistas culturais. Aprender , para cada gerao, fazer a economia [...] do esforo exaustivo
de reaprender tudo a cada vez (RICOEUR, 2007, p. 75). A memria, assim, no apenas um aspecto da
identidade coletiva, tambm uma necessidade para a sobrevivncia na sociedade, dado que reaprender tudo
(ou, como se usa dizer coloquialmente, reinventar a roda), no uma opo factvel.

23

esquecimento no s uma amnsia ou anistia de um passado extremamente doloroso ou


desagradvel, mas ele depende tambm, de maneira positiva, do desaparecimento das
energias que (ativamente) moldam e promovem e (passivamente) sustentam e conservam a
memria histrica e o sentido de pertencer a uma comunidade. Ou seja, o esquecimento
produzido pelo desaparecimento ou pelo recuo das foras que mantm vivas, legitimam e
transmitem as memrias e as crenas compartilhadas. Assim sendo, o esquecimento pode ser
causado pela ausncia de sustentabilidade da memria no plano coletivo, e no
necessariamente por uma violncia ou um trauma que no podemos suportar. Ao perder a sua
sustentao (em instituies, hbitos, recorrncias etc.) a memria apaga-se e transforma-se
em esquecimento (BODEI, 2004, p. 45-46).
A jogada seguinte denuncia uma aparente anomalia, qual seja, o paradoxo da
mutabilidade do passado e de um passado que no passa. Mas essa aparente anomalia pode
ser explicada admitindo-se que os acontecimentos impregnados de sentido no o desprendem
de uma s vez, mas que continuam a solt-lo gradativamente e ao longo do tempo. Ou seja,
h experincias que no se esgotam na primeira interpretao, dada de imediato, justamente
por conterem um excesso e no um defeito de sentido. Disso podemos ainda extrair uma
consequncia: a de que existem vrias verdades ou, pelo menos, uma pluralidade de facetas
do mesmo acontecimento e que, devido a certas latncias de sentido, o trabalho do historiador
contemporneo nunca poderia ser substitudo por um historiador hipottico num momento
futuro. Este poderia extrair do acontecimento sentidos que o contemporneo no pode, mas o
contrrio tambm ocorre (BODEI, 2004).
A imagem trazida em outra jogada pode ilustrar bem isso. Nela, o autor nos fala que o
passado no conflui todo no presente e entende ser mais produtivo conceber o presente como
um regime fluvial de poucos afluentes, que avana em direo a fozes tortuosas, do tipo delta,
com canais assoreados. Isso ocorre devido aos excessos de sentido, que provocam latncias e
aparentes ausncias, mas estas podem ter manifestaes futuras, na medida em que o sentido
aparece. O historiador deve estar atento a mais este detalhe: compreender no tanto incluir
como excluir elementos posteriores no nosso horizonte atual de inteligibilidade, preciso, por
isso, para compreender, saber tambm o que era ignorado e o que foi descartado (BODEI,
2004).
A jogada final chama a ateno para a existncia de uma cumplicidade conflituosa
entre memria e esquecimento. O esquecimento indispensvel para a memria tanto quanto
a memria para o esquecimento. O esquecimento no corresponde ao simples vazio [...]
sua maneira, o esquecimento tambm tem substncia e solidez, cheio. O esquecimento,

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portanto, no deixa espao para as lembranas se moverem livremente. Assim, h uma disputa
de espao entre memria e esquecimento, ambos lutando para no serem derrotados, num
verdadeiro campo de batalha (BODEI, 2004, p. 64).
Se memria e identidade so conceitos que se aproximam, j que uma das principais
funes da memria moldar e afirmar a identidade do indivduo e do grupo, isso no
significa dizer que a identidade se reduza memria. A identidade formada, tambm, por
elementos do presente e do futuro. O passado no a nica e nem, necessariamente, a mais
importante face da identidade, mas hoje, com a proliferao do culto memria e o boom da
memria, principalmente no passado que se firma a identidade coletiva (WINTER, 2006).
J em perodos revolucionrios, sobretudo na expectativa do futuro e num abandono radical
do passado que ela ir se fundar. Assim como a memria, tambm a identidade no tem
nenhum valor moral intrnseco, nem tampouco os atos que a reforam. Contudo, certo que a
identidade um imperativo de pertencimento ao mundo e, justamente por isso, no pode ser
vista como esttica ou rgida, mas como mvel e mltipla (TODOROV, 2002. p. 199).
O pertencimento ao mundo tambm pertencimento ao nosso tempo, nossa poca,
era ou sculo. Mas a identidade no nosso tempo est profundamente arraigada ao passado e
memria, ento, a situao paradoxal. Resta (2008, p. 182) ressalta como uma caracterstica
do moderno ser chamado a responder sem ser responsvel, a responder pelo seu passado.
Como exemplo, o prembulo da Constituio europia, que afirma que os povos europeus tm
orgulho de sua identidade, mas esto atentos aos horrores do passado, que devem ser
superados de comum acordo. Entretanto, como ser abordado mais adiante, essa
responsabilidade pelo passado se relaciona muito mais herana ao fato de que somos
herdeiros do nosso passado, inclusive das injustias cometidas ento que propriamente
ideia de culpabilidade (MATE, 2003; RICOEUR, 2007).
A apropriao (supra)estatal do tema memria e identidade muitas vezes responsvel
pelo crescimento da conscincia coletiva do passado, mas essa apropriao nem sempre
positiva. Marcello Flores (2001) compara o caso dos pases que passaram pela transio
democrtica, em que a memria foi recuperada num momento mais intenso de passagem e
depois abandonada, com os pases em que a memria foi usada como instrumento de
construo ou consolidao do prprio Estado. No segundo caso, foi usada para cegar as
pessoas quanto a crimes cometidos pelo poder estatal. A democracia no garantia de uma
memria no-falseada, mas a nica alternativa em que isso se torna possvel, pelo menos.
H que haver um enfraquecimento da presso identitria, permitindo-se memria que

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desenvolva o seu papel no momento no nico e prevalente e, todavia, importante da


conscincia coletiva (FLORES, 2001, p. 391).
A propsito da possibilidade de reformulao do passado na (re)construo da
identidade coletiva aps momentos de viradas da memria, voltemos a Remo Bodei. Esse
autor nos mostra como o passado moldado para integrar a identidade, sempre mutvel, do
nosso tempo. Isso porque memria e esquecimento no representam, na verdade, terrenos
neutros, mas verdadeiros campos de batalha, em que se decide, se molda e se legitima a
identidade, especialmente a coletiva. E isso ocorre de maneira contnua, embora no linear, j
que as latncias do passado podem se manifestar, dando a impresso de um retorno. Diz o
autor que o passado pode at mesmo regenerar-se por meio do encadeamento dos rastros
residuais. Assim, uma nao ou grupo poderia reencontrar sua identidade, mesmo aps um
longo intervalo de opresso e de tentativas, levadas adiante pelos adversrios, de cancel-la,
manipul-la, falsific-la, apossando-se dela. Os fatores da identidade podem ser reprimidos
at certo ponto, alm do qual explodem (BODEI, 2004, p. 55).
A reconstruo da identidade a partir da memria do passado deve estar sempre atenta
s armadilhas do nativism ou petrificao arcaica e da ideia de que a memria resume-se a
um acmulo do passado. A primeira uma armadilha da nostalgia, que forma identidades
rgidas, de acordo com a crena de que existe uma essncia, ou uma ontologia da
comunidade, que sempre foi e sempre ser da mesma forma. A segunda, embora abra espao
para a reconstruo histrica, incorre no erro de imaginar um passado imutvel, como se a
identidade pudesse ser um acmulo histrico, sempre mais densa e plena. A identidade
defendida por Bodei (2004) uma construo ininterrupta. Apenas assim a identidade pode
dar um sentido de pertencimento ao nosso tempo. Essa ideia de identidade definida tambm
por Todorov (2002) quando afirma que a identidade mvel e mltipla.
A memria , portanto, um complexo de lembranas e esquecimentos, presenas e
ausncias do passado que, consciente ou inconscientemente, influenciam no momento
presente. Esse sentido amplo da memria ope-se ao entendimento da memria como
lembrana ou conscincia. Um conceito de memria amplo mais adequado porque a
memria inconsciente, a memria esquecida, muitas vezes aquela que mais negativamente
influi o momento presente, atravs da repetio da memria, como veremos mais adiante.
Alm disso, preciso notar que mesmo aquelas lembranas que supostamente esto
disponveis para nossa conscincia no esto em disponibilidade o tempo inteiro. Como nunca
podemos estar seguros de no esquecer, muito difcil traar uma distino ontolgica entre
os diversos tipos de memria enquanto eles permanecem indisponveis para nossa ao ou

26

atividade consciente. Prefiro, ento, um conceito ampliado por entend-lo como mais
completo e realista, j que engloba sub-conceitos (lembrana, esquecimento, hbitos)
essenciais prpria memria.
Memria e identidade caminham juntas e so interdependentes, mas nenhuma das duas
se esgota na outra. Suas relaes so profundas e, ainda assim, a memria serve a fins bem
maiores que o de moldar a identidade. A identidade, por sua vez, utiliza-se da memria, mas
de maneira sempre dinmica, apostando num futuro comum, e pode, inclusive, a partir do
conhecimento do passado, reneg-lo e procurar construir um futuro que no seja a sua
repetio.

1.1.2. Perigos e abusos da memria


A memria, em si mesma, no tem qualquer valor moral, pode ser usada para o bem
ou para o mal. Nada garante que nos identificaremos sempre com a vtima, e no com o
carrasco. E a exposio s atrocidades, seja na condio de vtimas individualmente
consideradas, seja atravs da memria coletiva, no significa que a histria no se repetir, e
que quem sofreu a violncia no seja justamente quem a pratique depois. E se, como pergunta
Todorov (2002), ser colocado ante a barbrie no for um antdoto contra ela? Ou pior: e se ser
colocado ante a barbrie apenas nos torne insensveis e incapazes de compaixo?
Os exemplos histricos em que percebemos no atual carrasco uma ex-vtima so
frequentes. O sofrimento padecido parece no ter a capacidade de enobrecer quem afeta. Nada
impede que possa mesmo reforar a nova agresso, como na forma de uma vingana. No
plano individual, isso muito claro: crianas que sofrem violncia tm mais chances de se
tornarem violentas quando adultas (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, 2009). J
um lugar comum: violncia gera mesmo violncia. O problema que, muitas vezes, as
vtimas novas nada tm a ver com os antigos agressores, o que produz um ciclo de
perpetuao da violncia (TODOROV, 2002, p. 201).
Contudo, esse no o nico caminho possvel. A memria pode ser mais que um
apego nostlgico ao passado, em que se tenta explicar, sem compromissos morais ou
intelectuais, os eventos traumticos (BODEI, 2004). A memria tem algo a nos ensinar. O
problema que os benefcios que esperamos obter podem ser neutralizados ou desviados
atravs da sacralizao ou da banalizao (TODOROV, 2002). Sacralizar significa isolar
radicalmente a lembrana, tornando-a ideal ou sagrada, intocvel, incomparvel com qualquer

27

outro evento. Paradoxalmente, o apego memria em sua particularidade, em suas


especificidades e mincias. O problema da sacralizao no extrair qualquer lio para o
resto da humanidade. A memria da violncia sofrida pode, juntamente com os objetos e
imagens que a representam, virar uma pea de museu a ser cultuada, admirada e preservada,
sem, contudo, qualquer serventia para a nossa vida diria. Ao sacralizar, tornamo-nos
incapazes de enxergar o que h de semelhante entre o antigo e o novo, entre o outro e o eu, e
assim extrair do passado as lies que nos impediriam de repetir sempre os mesmo erros
(TODOROV, 2002).
A banalizao, por seu turno, a assimilao abusiva do presente ao passado: todo e
qualquer evento equiparado memria passada, anulando totalmente as especificidades
tanto do passado quanto do presente (TODOROV, 2002). Desse modo, passado e presente se
tornam ininteligveis, misturados numa massa indistinta de eventos que no possuem qualquer
lgica, que no esto contextualizadas no tempo ou no espao e cujas implicaes, por isso
mesmo, seremos ainda mais incapazes de enxergar, como se no bastasse a dificuldade
inerente do objeto complexo que tentamos compreender.
Os fenmenos acima descritos podem ocorrer espontaneamente. J falsificao do
passado ocorre de maneira muito menos espontnea: controlar o passado algo que confere
um importante poder a quem governa. Nesse caso, a memria heteroguiada, controlada com
o objetivo de manipular. Trata-se de um abuso, no sentido forte do termo, que resulta de uma
manipulao concertada da memria e do esquecimento por detentores do poder (RICOEUR,
2007, p. 93). A memria instrumentalizada ao ser mobilizada a servio da legitimao do
poder, tendo como pano de fundo a reivindicao de identidade, o que pode ocorrer tanto por
excesso (abuso de memria em sentido estrito) como por uma insuficincia (abuso de
esquecimento), e isso feito, sobretudo, pela narrativa. a funo seletiva da narrativa que
oferece manipulao a oportunidade e os meios de uma estratgia engenhosa que consiste,
de sada, numa estratgia do esquecimento tanto quanto da rememorao (RICOEUR, 2007,
p. 98).
[N]arrativas de fundao, narrativas de glria e humilhao, alimentam o
discurso da lisonja e do medo. [...] Nesse nvel aparente, a memria imposta
est armada por uma histria ela mesma autorizada, a histria oficial, a
histria aprendida e celebrada publicamente. De fato, uma memria exercida
, no plano institucional, uma memria ensinada; a memorizao forada
encontra-se assim arrolada em benefcio da rememorao das peripcias da
histria comum tidas como os acontecimentos fundadores da identidade
comum (RICOEUR, 2007, p. 98).

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Importante notar que a falsificao do passado no caracterstica apenas dos regimes


totalitrios, os regimes democrticos tambm a praticam, embora de modo menos concentrado
e por isso mais dissimulado (FLORES, 2001). A falsificao da memria pode acontecer de
vrias formas: na ocorrncia da apostasia coletiva, atravs da criao de mitos que ocupam o
espao deixado pelas antigas memrias ou atravs do uso das instituies que do sustentao
memria. Assim, o ponto decisivo est em evitar que se forme o monoplio ou o oligoplio
da memria e do esquecimento (BODEI, 2004, p. 51).
Por fim, h ainda o abuso da memria impedida, tambm chamado de memria ferida.
Aqui, o abuso no heteroguiado, ele acontece no nvel psquico. Para explicar esse abuso,
Ricoeur baseia-se na categoria forjada por Freud, a compulso de repetio, que consiste, em
linhas muito gerais, em uma lembrana traumtica que, por ser muito dolorosa, esquecida.
Ao invs de reproduzir o fato esquecido em forma de lembrana, o paciente o faz em forma
de ao: ele o repete, sem, obviamente, saber que o repete (RICOEUR, 2007, p. 84).9
Importante ressaltar que Ricoeur considera legtima a transposio do abuso de memria em
questo ao plano da memria coletiva, evocando para isso a relao fundamental entre
histria e violncia. Aquilo que evocamos como acontecimentos fundadores so
essencialmente atos violentos. A celebrao e a glria, a execrao e a humilhao, vividas
muitas vezes sem uma referncia histrica consciente, poderiam, talvez, significar um
exerccio da repetio em nvel coletivo?
[Q]uantas violncias no mundo valem como acting out no lugar da
lembrana! Pode-se at falar, caso se queira, em memria-repetio a
respeito dessas celebraes fnebres, mas apenas para acrescentar logo em
seguida que essa memria-repetio resiste crtica e que a memrialembrana fundamentalmente uma memria crtica (RICOEUR, 2007, p.
92-93).

Para esse autor, possvel se falar em traumatismos coletivos e em feridas coletivas


no apenas num sentido analgico, mas nos termos de uma anlise direta. A noo de objeto
perdido encontra uma aplicao direta nas perdas que afetam igualmente o poder, o
territrio, as populaes que constituem a substancia de um Estado (RICOEUR, 2007, p. 92).
Parece-me que essa anlise ganha ainda uma nova perspectiva quando a relacionamos ao
abuso anterior, em que a memria coletiva est mais evidente. A prpria estrutura narrativa

Em oposio compulso, o trabalho de rememorao deveria trazer tona a lembrana impedida e enfrentla, buscando a reconciliao. Trata-se de uma categoria teraputica sobre a qual no possvel um
aprofundamento no presente trabalho.

29

(seletiva) da histria permite o apagamento de lembranas, traumticas ou no. Assim, o


abuso (consciente) da manipulao poderia, eventualmente, potencializar o abuso
(inconsciente) da repetio.

1.2. Memria, razo, histria e justia


1.2.1. A contemporaneidade e a histria
O sculo XX foi marcado por mudanas radicais, inimaginveis e expectativas
frustradas. O projeto da modernidade, de tudo conhecer e controlar atravs da cincia e da
tcnica, ironicamente, culminou com o sculo da imprevisibilidade. Onde esto as nossas
capacidades de dominao e previso? O mundo parece ter se tornado mais complexo e
ininteligvel. Conhecer no significa poder controlar, e a possibilidade de conhecer no
garantida. H mais dvidas que certezas e todas as crenas modernas desmoronam diante da
magnitude das atrocidades e horrores que vivenciamos no sculo XX. Muita coisa para pouco
tempo, gerando excessos de significado que no somos capazes de digerir. Estamos perplexos.
O sculo XX pode ser caracterizado de vrias formas, como sculo dos
totalitarismos, sculo das ideologias, sculo da guerra total. Mauriccia Salvati o
caracteriza, ainda, como um sculo extremamente sombrio e destrutivo, especialmente, na
esfera espiritual da cultura e, em primeiro lugar, da moralidade (SALVATI, 2008, p. 5).
Para tentar explicar esse perodo, vrias so as metforas. Considero particularmente
desconcertante a imagem radicalizada por Anthony Giddens: o carro de Jagren.10 A
simbologia transmite uma profunda insegurana e ansiedade. O autor nos mostra que o sculo
XX produziu um mundo muito diferente daquele que o iluminismo antecipou. As revolues
modernas falharam no seu objetivo de limitar a arbitrariedade e de controlar o porvir, de
controlar o nosso prprio destino (GIDDENS, 1991).
A metfora de Remo Bodei no menos interessante: trata-se do Prometeu
reacorrentado.11 A imagem denuncia o fim da iluso decorrente de se atribuir um poder
10

11

Assim explica o prprio Giddens as origens da expresso: [o] termo vem do hindu Jagannth, senhor do
mundo, e um ttulo de Krishna; um dolo desta deidade era levado anualmente pelas ruas num grande carro,
sob cujas rodas, conta-se, atiravam-se seus seguidores para serem esmagados (GIDDENS, 1991, p. 133).
Para esse autor, podemos, como seres humanos, guiar o carro at certo ponto, mas a todo momento existe a
ameaa de que a mquina saia do nosso controle. Ela tambm esmaga a todos que lhe resistem. (GIDDENS,
1991, p. 140)
Essa personagem da mitologia grega um tit que roubou o fogo de Zeus e entregou-o aos mortais, e foi
aprisionado por toda a eternidade, ficando preso a uma rocha onde uma besta comia seu fgado. Na

30

desmedido s nossas capacidades de dominao e previso. Hoje, volta a prevalecer certo


ceticismo quanto possibilidade do conhecer, da o re-aprisionamento de Prometeu. Os
processos sociais e a histria esto fora de qualquer quadro global de inteligibilidade e
interveno. a crise dos poderes de previso, j que no estamos em condies de
modificar, de maneira planejada, o curso dos grandes acontecimentos, mas apenas (e no
mximo) de retificar sua rota no presente e de refletir sobre elas a posteriori (BODEI, 2004,
p. 44).
Diante disso tudo, como fazer histria? Qual o papel do historiador no nosso tempo? E
como, abrindo mo do mero conhecimento, e diante da crise das verdades, podemos lograr
alcanar algum nvel de compreenso do mundo?
As respostas a essas perguntas no esto prontas. Apenas uma coisa certa: o
paradoxo entre a proclamao do progresso e a realidade fragmentria e descontnua do
sculo XX est, nas palavras de Rioux (1999, p. 49), no bojo da histria do presente, ele [o
paradoxo] d a ela uma singular aptido para a provocao retrospectiva sobre o trabalho do
historiador e desconstruo das filosofias da histria muito apressadas. Dito de outra
forma, no apenas a histria contempornea que muda: junto com ela, mudam tambm o
historiador e o modo de fazer a histria.
Sem dvida, como ensina Rioux, no sem razo o argumento da proximidade
frequentemente trazido tona para questionar a possibilidade de se fazer uma histria do
presente. A questo no tem nada de simples: a produo do presente
fenmeno atual, cujos delineamentos so confundidos nesse turbilho denso
e indistinto de mensagens, nesse imenso rumor mundializado de um atual
triturado, amassado, transformado sem trgua, sob o triplo efeito da
mediatizao do acontecido, da ideologizao do ato e dos efeitos de moda
na nossa apreenso do curso da histria (RIOUX, 1999, p. 41).

Contra esse argumento, apresentam-se duas ideias. A primeira que, embora na


histria do presente essa caracterstica seja mais evidente, ela existe inquestionavelmente em
todo conhecimento pretensamente cientfico, e a crtica no capaz de destruir a importncia
da cincia como um todo, seno apenas de fazer-nos reconhecer os seus limites e o das
verdades por ele produzidas. A segunda, de ordem prtico-moral, que deixar o trabalho do
historiador a cargo de jornalistas sem nenhum comprometimento cientfico muito pior que

modernidade, Prometeu teria sido libertado, simbolizando a liberdade dos prprios mortais para pensar e
planificar o futuro. A crise da modernidade, por sua vez, equivaleria ao reaprisionamento de Prometeu.

31

produzir uma cincia limitada, e o historiador no pode se furtar a desenvolver o seu trabalho
apenas pela dificuldade prpria do seu objeto. Trata-se de um compromisso tico.
Finalmente, ningum, alm do contemporneo, seria capaz de ver o contemporneo.
Um historiador num futuro distante no enxergar o mesmo fenmeno, mas outro
completamente diferente, que ter se transformado, pois est pleno de latncias e excessos de
significado que ainda no se manifestaram, outros que em breve iro se perder. A funo do
historiador vai muito alm da descrio do fenmeno: ele deve revelar os significados que,
num dado momento histrico, podem ser captados. No h como fugir do momento presente.
Mas, apesar da impossibilidade de nos ausentarmos desse presente, no estamos
contidos nele. Relacionamo-nos com o nosso tempo e, como nos mostra Agamben, a forma
em que essa relao se processa que permitir o distanciamento necessrio para a observao
possvel.
A contemporaneidade uma relao nica com o seu tempo, que adere a ele
e ao mesmo tempo, toma dele distncia; mais precisamente, aquela relao
com o tempo que adere a ele atravs de um fosso e de um anacronismo.
Aqueles que coincidem perfeitamente demais com a poca, que
correspondem em cada ponto perfeitamente com ela, no so
contemporneos porque, justamente por isso, no so capazes de v-la, no
podem manter os olhos fixos sobre ela (AGAMBEN, 2008, p. 10).12

No apenas a proximidade, contudo, que dificulta o trabalho do historiador do


presente, tambm a complexidade do nosso sculo torna a tarefa mais rdua. a
imprevisibilidade, j mencionada, um aparente resultado do fato de que no podemos
controlar todas as interdependncias entre os eventos. Por isso mesmo, o historiador deve
saber que, diante da complexidade, no podemos controlar plenamente o impacto do
conhecimento que produzimos. O desconhecimento dos efeitos que pode ter a histria nesse
mundo complexo uma razo para redobrarmos a ateno. No para deixar de produzi-la,
mas sim para faz-lo sempre com a humildade de quem sabe que o conhecimento no a
panacia, e que a sua reflexividade pode ter resultados indesejveis.13
As conexes e relaes que podemos apontar entre memria e histria no so
consenso entre historiadores. A histria, enquanto cincia do esprito, tem os seus mtodos,
mas depende profundamente da memria para existir. A memria, enquanto fenmeno

12

Traduo livre. No original: La contemporaneit , cio, una singolare relazione col proprio tempo, che
aderise a esso e insieme , ne prende distanze; pi precisamente, essa quella relazione col tempo che aderise
a esso attraveso uma sfasatura e um anacronismo. Coloro che coincidono troppo pienamente con lpoca,
che combaciano in ogni punto perfetamente com essa, non sono contemporanei perch, prprio per questo,
non riescono a vederla, non possono tenere fisso lo sguardio su di essa. (grifos no original)
13
Sobre a reflexividade da cincia, cf. GIDDENS, 1991.

32

psquico, tem os seus modos de agir independentemente da existncia de um conhecimento


cientfico que lhe corresponda, mas tampouco pode prescindir da histria num mundo em que
a histria existe.
O historiador contemporneo Santos Juli prope uma clara demarcao entre os dois
campos o da memria e o da histria: Para ele, memria
una metfora para designar un relato sobre el pasado que, a diferencia de
la historia, no esta construdo sobre el conocimiento o la bsqueda de la
verdad, sino sobre la voluntad de honrar a una persona, proponer como
modelica uma conducta, reparar moralmente una injusticia (JULI, 2006).

H, pois, segundo essa viso, uma relao entre memria e justia, mas no entre
memria e verdade. J o filsofo Reyes Mate, ao nos falar de uma justia anamntica, prope
uma relao ntima entre a justia anamntica e a verdade ao falar da figura da testemunha
no uma testemunha qualquer, mas uma que ao mesmo tempo um sobrevivente e, portanto,
uma vtima que falar por si mesma e ser tambm a voz das vtimas que no sobreviveram
nos diz: A testemunha no um informador qualificado de um fato, mas sim a testemunha da
verdade, ou seja, seu testemunho fundamental para estabelecer a verdade dos fatos e a
veracidade de uma teoria, por exemplo, da justia (MATE, 2003, p. 120).14
H tambm historiadores que apresentam uma viso no-oposta entre memria e
histria, e essa me parece ser a mais adequada tendo em vista as influncias recprocas e
inevitveis entre ambos. Maria Domnech, por exemplo, nos ensina que [o] conhecimento
dos fatos do passado mediante a comparao de fontes, ou seja, da histria erudita, no esgota
a relao de uma sociedade com seu passado, nem o prprio conhecimento sobre essa
relao. H um outro conhecimento, o da memria, um conhecimento da marca15 do
passado no presente (DOMNECH, 2008, p. 13).16 Essa marca do passado a herana das
fortunas e infortnios que se transmitem, gerao aps gerao, o passado-presente (passado
contido no presente), que, ainda segundo DOMNECH, pode gerar uma proposta de futuro:
14

Traduo livre. No original:El testigo no es un informador cualificado de um hecho, sino que es testigo de la
verdad, es decir, su testimonio es fundamental para establecer la verdad de los hechos y la veracidad de uma
teoria, por ejemplo, de la justicia.
15
No original, huella, que pode ser traduzido como pegada, vestgio, rastro ou, em sentido figurado, marca
profunda.
16
Traduo livre. No original: [E]l conocimiento de los hechos del pasado mediante el contraste de fuentes [...]
es decir, el relato de la historia erudita, no agota la relacin de una sociedad con su pasado, ni el
conocimiento mismo sobre esa relacin. A esta historia habra que aadir la del conocimiento de la huella
del pasado en el presente, es decir, de la memoria, no slo como reconstruccin del pasado recordado, sino
como un relato efectivo para la reparacin de la violencia y la propuesta de un presente y un futuro
comunes (DOMNECH, 2008, p. 13).

33

En este debate entre memoria e historia es importante rescatar la memoria


como esfuerzo colectivo por restaar las heridas y contar con esas
experiencias para proponer un futuro. Es decir, la memoria nos coloca en el
tiempo, nos proporciona nuestra identidad como sujetos historicos
individuales y colectivos (DOMNECH, 2008, p. 13).

Assim, enquanto a histria busca o conhecimento cientfico (a sua verdade possvel,


diante da crise da razo moderna), a memria, a seu modo, tambm pretende ser verdica, ser
algo alm da imaginao, ser um vnculo entre passado e presente que molda nossas
identidades. Ela no tem os mtodos histricos, mas igualmente incorre em abusos. Se a
memria pode ser influenciada pela histria a histria como narrativa, manipulada ou no,
do passado; a histria como cincia que tem efeito reflexivo sobre a realidade estudada a
histria tambm depende profundamente da memria, na medida em que ela (atravs de
testemunhos, por exemplo) uma importante fonte histrica. Assim, entendo que histria e
memria no podem ser vistas como opostas, tendo em vista a interdependncia entre ambas,
mas tampouco se esgotam uma na outra: a seu modo, uma e outra so fundamentais para a
compreenso do passado e do presente, e para ampliarmos as possibilidades do futuro.

1.2.2. Razo anamntica e justia anamntica: a memria como conceito fundamental para
se pensar um futuro melhor que o passado

Como foi discutido no tpico anterior, a modernidade no foi capaz de realizar o


sonho do progresso, a racionalidade moderna no foi capaz de realizar os sonhos de previso
e as catstrofes com perdas humanas e sofrimento se multiplicam sem que a racionalidade
liberal seja capaz de oferecer uma soluo de no repetio para elas. Nessa racionalidade, a
memria no assume nenhum papel relevante. Mas a crise da cincia moderna e do projeto
moderno de mundo tem a ver, para Johann Baptist Metz, com uma crise muito mais profunda:
a crise da constituio anamntica do esprito, e teria suas razes na perda ou ocultamento
[da] estrutura profunda anamntica do esprito.17 A crise da razo, crise da ilustrao ou crise
da modernidade em geral so um mesmo e nico fenmeno, contra o qual o telogo prope
17

Traduo livre. No original: perdida o en el ocultamiento de esa estrutura profunda anamntica del espiritu.
Metz explica essa diviso com base na histria do cristianismo, cujo esprito tambm estaria dividido. Se
por um lado a f procede de Israel, por outro a razo procede de uma recepo tardia da filosofia helenstica
grega, que menospreza a memria em favor da universalidade. Para o filsofo, tambm Israel tem a oferecer
um esprito e um pensamento originrios para o cristianismo, qual seja, a sua constituio anamntica do
esprito.

34

uma razo concebida como anamntica, j que inicialmente concebida como anamntica, a
razo impede que o entendimento abstrato mantenha a progressiva carncia de memria, a
progressiva amnsia para o prprio progresso (METZ, 1999, p. 76).18 no futuro que a ideia
de progresso finca as suas razes, uma ideia comprometida com o esquecimento.19
O esprito concebido anamneticamente seria necessrio a uma percepo adequada do
que aconteceu em catstrofes como a de Auschwitz, no apenas com aqueles que estiveram l,
mas tambm com ns mesmos e com aquilo que chamamos de esprito e razo. O
problema est, pois, no fato de que, em vez da memria, o fenmeno visto a partir de uma
histria acentuadamente evolucionista, que aceita o carter de passado do passado e que no
percebe como um desafio razo que toda historizao do passado seja tambm uma espcie
de esquecimento (METZ, 1999, p. 76).20 contra esse tipo de historizao, que distancia a
memria da razo, que se coloca a possibilidade de uma razo anamntica. Sem ir to longe
quanto Metz na propositura de uma nova razo, Reyes Mate prope uma espcie de justia
anamntica, lembrando que a cincia [e aqui, devo acrescentar, tambm a histria] determina
o cancelamento ou v como prescritos ou saldados direitos e reivindicaes que a memria
pode manter vivos (MATE, 2003, p. 115).
contra o esquecimento que a razo anamntica se ope, mas no contra qualquer
esquecimento e sim o esquecimento do sofrimento passado, pois esse seria causador de
arbitrariedades no uso pblico da histria. Diferentemente da razo abstrata, a razo
anamntica no serve nivelao racionalizante das descontinuidades e rupturas histricas
em benefcio da segurana de identidade individual e coletiva dos vivos atuais (METZ, 1999,
p. 76-77).21 O que no est dito nessa passagem, mas est subentendido, que a vtima, esta
sim, central para o tipo de racionalidade proposta. A vtima um inocente a quem se infligiu
sofrimento voluntria e gratuitamente (MATE, 2003, p. 100).
Sem dvida, ouvir a vtima enquanto ser inocente que sofreu uma injustia, que foi,
portanto, profundamente desrespeitado, em si uma atitude de reconhecimento e respeito, e,
se no for suficiente para saldar a dvida de respeito para com ela, pode ser o primeiro passo

18

Traduo livre. No original: primero concebida como anamnetica, la razn impide al entendimiento
abstracto mantener la progresiva carncia de memria, la progresiva amnsia para el prprio progreso
19
A crtica de Metz direcionada razo ilustrada no deve ser lida como uma critica irrestrita aos valores
modernos, j que na Ilustrao se manifesta tambm o interesse pela liberdade. A memria do sofrimento se
converte, para este autor, em orientao para a ao relacionada liberdade (METZ, 1999, p. 12-14).
20
Traduo livre. No original: [...] historia acentuadamente evolucionista que acepta el carcter de pasado del
pasado y que ya no percibe como un desafo a la razn el que toda historizacin del pasado es tambin una
especie de olvido.
21
Traduo livre. No original: [...] no sirve a la nivelacin racionalizante de las discontinuidades y rupturas
histricas en inters de la seguridad de identidad individual y colectiva de los vivos actuales

35

para o reconhecimento do seu valor e recuperao de sua estima social.22 Contudo, a proposta
de Reyes Mate vai muito alm: ele considera que a vtima tem algo a nos ensinar, algo que ela
e somente ela pode ensinar s no vtimas. Isso porque ela possui um olhar prprio sobre a
realidade, sem o qual esta no se faz visvel.23 O lugar da vtima, pois, um lugar de onde
se obtm um olhar privilegiado sobre a realidade, um lugar que outra pessoa no pode ocupar.
Falar de vtimas no s exigir justia, mas tambm dispor-se a um trauma cognitivo
(MATE, 2003, p. 100-101).24 Rejeitar o esquecimento, nesse contexto, passa a ser, ao mesmo
tempo a reivindicao da vigncia do olhar da vtima [...] em um mundo que se constri de
costas a sua experincia (MATE, 2003, p.101).25 Construir o mundo de costas experincia
da vtima uma expresso sem dvida forte, mas verdadeira. A justia nunca se interessou
muito pelo sofrimento da vtima, hoje ainda assim:
Que consideracin tienen ah [na justia dos modernos] las vctimas?
Irrelevante. Si cabe, la justicia ha reflexionado ms sobre el verdugo.
Pensemos em la figura jurdica de la amnista que solemos traducir como
perdn al autor de un delito o de un crimen. Originariamente, sin embargo,
la amnista era el castigo por recordar desgracias pasadas. Penalizaba al
recuerdo de sufrimientos pasados al tiempo que integraba al criminal en la
sociedad vigente. A la justicia, como a la poltica, lo que le interesa son los
vivos, no los muertos. Por eso est dispuesta a todo tipo de generosidad
respecto a lo ocurrido si de ello se derivan bienes para los supervivientes
(MATE, 2003, p. 105).

A justia anamntica deve, ento, reverter esse quadro, garantindo vtima tambm
um papel definitivo na realizao da justia, no apenas, mas inclusive porque tem esse olhar
privilegiado sobre a realidade. Trs so as caractersticas principais da justia chamada
anamntica. Primeiramente, que estamos diante de uma nova sensibilidade moral a respeito da
responsabilidade atual por crimes passados. A justia anamntica no conhece os limites
temporais tal qual a prescrio por um motivo simples: ela se recusa a passar por cima do
passado como se ele no tivesse existido. Em segundo lugar, a justia uma resposta
experincia de injustia, experincia essa que se refere a um sofrimento concreto, por isso, a
experincia de injustia inextricavelmente ligada memria. A experincia de injustia ser

22

Isso ser mais bem abordado no ponto 1.3.


Traduo livre. No original: sin la que esta no se hace visible.
24
Traduo livre. No original: Hablar de vctimas no es slo exigir justicia, sino tambin disponerse a un
trauma cognitivo.
25
Traduo livre. No original: la reivindicacin de la vigencia de la mirada de la vctima [..] en un mundo que
se construye de espaldas a su experiencia.
23

36

um ingrediente substantivo [...] em toda a elaborao da teoria da justia (MATE, 2003, p.


106-107).26
Finalmente, a justia anamntica deve privilegiar a memria dos vencidos. Porque a
razo moderna est fundada numa pretensa igualdade que mascara a desigualdade, pode
parecer que a memria uma s, mas a experincia de injustias a regra para os oprimidos,
e o nosso presente uma consequncia da opresso do passado. Em outras palavras, [n]osso
presente est construdo sobre essas injustias passadas e ns, os presentes, somos os
herdeiros desse passado injusto (MATE, 2003, p. 111).27 O olhar da vtima, resgatado pela
memria, marcado pela experincia do sofrimento e no uma justia formal baseada na
pressuposio de uma falsa igualdade que pode valorizar o ser humano singular em suas
particularidades, que pode revelar a injustia acumulada na histria que a mesma injustia
do momento presente.28
O maior problema que se poderia opor a uma justia que privilegie o olhar da vtima
seria o possvel descumprimento da exigncia de universalidade, fundamental nas teorias
modernas de justia. Mas, para Reyes Mate, essa pretenso de universalidade no precisa,
necessariamente, ser entendida na aceitao das mesmas regras do jogo para todos, mas em
um restitutio in integrum sive omnium, ou seja, o reconhecimento do direito de todos e cada
um dos homens, tambm dos mortos e fracassados, recuperao do perdido (MATE, 2003,
p. 113).29 Trata-se de uma universalidade em que o direito ser sempre requerido a beneficiar
e compreender as demandas singulares (MATE, 2003, p. 114).30

26

Traduo livre. No original: un ingrediente substantivo[...] a toda elaboracin de la teoria de justicia.


Traduo livre. No original: [n]uestro presente est construdo sobre esas injusticias pasadas y nosostros,
los presentes, somos los herederos de esse pasado injusto.
28
Ao traar os elementos para uma relao entre o dever de memria e a justia, Ricoeur estabelece trs
critrios, cuja pretenso evitar o abuso do dever de memria, o que o romperia sua relao com a justia. O
primeiro que o dever de memria um dever de fazer justia, pela lembrana, a um outro que no o si.
Em segundo lugar, ele recorre aos conceitos de dvida e herana, j que somos devedores de parte do que
somos aos que nos precederam. Finalmente, afirma que uma prioridade moral cabe s vtimas, ressaltando,
mais uma vez, que a vtima a vtima outra que no ns mesmos (RICOEUR, 2007, p. 101-102). Esse ltimo
critrio, mais especificamente, demonstra uma preocupao com a total inverso dos papis, em que os
antigos oprimidos se tornariam os novos opressores, ou a histria dos vencedores fosse substituda por uma
histria dos vencidos. absolutamente relevante manter-se vigilante quanto a esse perigo, j que o objetivo da
justia anamntica no a vingana. Sentimentos de superioridade em relao vtima, como a piedade, a
compaixo, e principalmente a autocompaixo de algum que se identifica com a vtima poderiam alimentar o
ressentimento (NIETZSCHE, 1998) e ter muito pouco a acrescentar em termos de justia. A condio de
vtima no eleva moralmente a ningum, e a precedncia das vtimas para a justia anamntica tem o carter
de reparao, e no deve ser traduzido numa linguagem de superioridade ou inferioridade moral.
29
Traduo livre. No original: sino en un restitutio in integrum sive omnium, es decir, es el reconocimiento
del derecho de todos y cada uno de los hombres, tambin de los muertos y fracasados, a la recuperacin de lo
perdido.
30
Traduo livre. No original: el derecho estar siempre requerido a beneficiar y comprender las demandas
singulares.
27

37

Mate chega ao ponto de afirmar uma fora salvacionista da memria, dizendo que a
memoria passionis tambm memoria ressurrectionis. Evidentemente, a ele entra no campo
de uma metafsica crist que no me interessa particularmente para as finalidades deste
trabalho, inclusive porque ele no esclarece a que vtima se refere. Contudo, o exemplo
contundente: pensemos que os prisioneiros dos campos de concentrao nazista, quando
explicam que o que os sustentava na vida era a necessidade de contar todo aquele horror, o
que estavam considerando era a salvao das vtimas mediante a atualidade da lembrana
(MATE, 2003, p. 115).31 Exemplos assim se multiplicam. Em Dirio de Fernando, Frei
Betto conta a histria real de um prisioneiro vtima do regime militar brasileiro que por
anos escrevia sua rotina na priso (torturas, humilhaes) em pedacinhos de papel com letra
minscula, que ele colocava numa caneta e assim conseguia, s vezes, transmitir sua narrativa
para o exterior da priso. A tarefa era obstinada, muitas vezes frustrada a tentativa, ele tinha
que destruir os papis, mas no dia seguinte repetia-se a mesma coisa (BETTO, 2009). Teria
Fernando, tambm, sido salvo da loucura e do prprio esquecimento por essa necessidade de
narrar suas memrias?
No preciso responder a essa pergunta: ainda que prefiramos no falar em salvao,
importante notar a fora de uma justia anamntica no reconhecimento daquelas vtimas que
continuam vivas, grupo esse formado no apenas pelas vtimas diretas que sobreviveram
fisicamente violncia, mas ainda pelos herdeiros do processo de vitimizao, contra quem o
desrespeito do esquecimento continua a agir, perpetuando a injustia. A memria tem,
portanto, se no o poder de salvar, o poder de significar um ato de respeito para com a vtima,
j que
el recuerdo de las vctimas significa un modo de solidariedad con ellos que
deja abierta la puerta a la realizacin de la esperanza. (...) La memoria
pretende actualizar la conciencia de una injusticia pasada, mientras que el
olvido la cancela, con lo que se hace cmplice de la injusticia. ste es el
punto: memoria es denuncia de la injusticia y olvido es sancin de la
injusticia (MATE, 2003, p. 117).32

Mas, para alm dessa funo que deve desempenhar em relao prpria vtima, a
memria tem a funo de impedir a repetio do mal, de sorte que, se prescreve a memria
31

32

Traduo livre. No original: los prisioneros de los campos de concentracin nazi cuado explican que lo que
les sostena en la vida era la necesidad de contar todo aquel horror, lo que estaban planteando era la
salvacin de las vctimas mediante la actualidad de su recuerdo.
Mais adiante, veremos que isso pode ser lido como uma experincia de solidariedade/reconhecimento que
devolve s vtimas o sentimento de autorrespeito.

38

dos vencidos, nada impede que o mal se siga repetindo. A justia anamntica tem, portanto,
um duplo objetivo. Quanto aos sobreviventes, deve evitar o mal futuro. Si olvidamos la
injusticia o si la damos por prescripta, entonces todo es posible, todo est permitido (MATE,
2003, p. 117).
Um tipo de razo que no leve em conta a memria no capaz de impedir que as
vitimizaes se perpetuem, porque no capaz de aproveitar a experincia das vtimas. Essa
experincia fundamental porque o olhar da vtima nico e pode perceber aspectos da
realidade de modo irrepetvel. A vtima tem uma relao especial com o tempo: porque ela
chega a desejar que o passado no tivesse existido. Esse olhar poderia nos projetar para um
futuro em que o passado no se repita, porque o desejo de no repetio um desejo
profundo, mudar o futuro nesse sentido mudar o passado. Fazer justia memria da vtima,
reconhecer a vtima e sua condio de vtima reconhecer seu desejo de transformar o
passado, e quando h um reconhecimento efetivo entre a vtima e o agressor, entre a vtima e
a sociedade, esse desejo e essa memria passam a ser uma memria compartilhada por todos,
e ento o compromisso com o futuro-diferente-do-passado pode ser um compromisso
profundo.

1.2.3. Memria, histria e justia

Chegamos ao momento de perguntar: quando ter o historiador contemporneo


cumprido o seu papel? E ainda: que relaes h entre memria, histria e justia? Como j
disse nos pontos anteriores, a memria no , em si mesma, boa nem ruim. E acredito que o
papel do historiador extrair da memria e do passado lies que possam nos servir para o
presente e o futuro. O historiador contemporneo no deve ser um ente contemplativo e
nostlgico, pois ele tem um dever para com o futuro.
Tambm j afirmei que a memria pode servir a fins imorais, sendo manipulada,
moldada e falseada. Da a necessidade de afastamento do imediatismo, em relao aos usos
prticos do conhecimento histrico e da memria. Somente assim o historiador poder se
aproximar da compreenso possvel, sem compromissos prticos de menor importncia, ou
seja, distante da chantagem prtica. Afastar-se do imediatismo, adquirir distncia com
relao aos fenmenos observados, repensar e remodelar as categorias utilizadas significa
fazer mais justia ao passado e ao presente (BODEI, 2004).

39

Da mesma forma, o historiador deve estar atento s transfiguraes que os recursos


emotivos ocasionam no passado. Apesar da constatao da interdependncia entre
conhecimento e imediatismo, o historiador deve manter vigilante a conscincia moral,
buscando privilegiar os recursos intelectuais em detrimento dos emotivos. Aqui, h
novamente a busca da distncia do imediatismo, s que dessa vez para afastar a
emotividade, num nvel mais individual que os usos prticos e imediatistas do passado,
normalmente no plano coletivo (BODEI, 2004; TODOROV, 2002).
A vocao da memria, e isto o historiador deve ter em mente, extrair do passado
lies universalizveis. Para possibilitar essa tarefa, ele no poder nunca perder de vista as
peculiaridades do evento histrico, sob pena de incorrer no erro da banalizao. No pode,
tampouco, incorrer no vcio da sacralizao, ou no poderia extrair nenhuma lio para o
futuro. O uso adequado da memria o que serve a uma causa e essa causa, para Todorov
(2002), a superao da violncia, em lugar da sua reproduo vingativa , no o que se
limita a reproduzir o passado. O passado histrico no tem sentido em si mesmo. Sentido e
valor procedem dos sujeitos humanos que os examinam e os julgam (TODOROV, 2002).
Evidentemente, no o historiador, sozinho, o responsvel pelos usos do conhecimento que
produz, mas ele tampouco pode eximir-se de toda a responsabilidade.
No fosse esse papel, talvez o esquecimento valesse mais que a lembrana, evitandose assim a perpetuao da violncia pela vingana. Entretanto, embora o esquecimento possa
ser visto como um direito (para a vtima, no para o historiador), ele no pode ser imposto.
Esquecer (no sentido de superar uma dor ou trauma) no significa apagar de vez as
recordaes, que permanecem ativas, embora reprimidas. Esse foi o ensinamento da
psicanlise: para nos libertarmos do sofrimento causado por uma memria, preciso, muitas
vezes, libertarmos a memria reprimida. Eis o papel do historiador: libertar a memria e
libertar da memria. Em conformidade com o conceito aqui utilizado, a memria um termo
amplo, que engloba tambm esquecimentos e lembranas reprimidas.
O princpio da justia histrica alcanado pela universalidade da lio que se extrai,
sem para isso negar a singularidade de cada evento particular. Assim, o sentido do estudo
histrico para a justia consistiria na passagem do caso particular a uma mxima geral [...]
que dev[e] ser legtim[a] em si mesm[a] e no por procede[r] de uma lembrana que nos
querida (TODOROV, 2002 p. 208).
O ideal da abstrao pode, s vezes, ser visto como defeito ou inconveniente. Mas no
para o historiador, na medida em que ele no est desobrigado a compreender as
peculiaridades do evento histrico. E ele estar muito mais livre para fazer generalizaes que

40

o jurista, embora a atividade deste ltimo seja essencialmente generalizar e trabalhar com
abstraes: o historiador no est adstrito s terminologias judicirias, que tipificam crimes
como genocdio e crimes contra a humanidade, conceitos estes plenos de inconvenientes.
Embora tambm trabalhe com classificaes, poder o historiador ampliar os horizontes das
nomenclaturas, utilizando conceitos como o de violncia poltica de massa, com o qual no
trabalhamos no direito (FLORES, 2001).
O objetivo da abstrao fazer romper a proliferao da violncia atravs da vingana
que vem do apego nostlgico ao passado. A justia ope-se vingana por ser impessoal e
compensar a ruptura com a ordem social de maneira proporcional (em relao s outras
penas), enquanto a vingana individual, pessoal e compensa a ofensa sofrida na mesma
medida (TODOROV, 2002).
Por fim, a histria tambm importante na construo da identidade, embora no seja
essa a sua funo principal. Deve fazer isso com o cuidado de quem sabe que as lies
extradas do passado (e possivelmente incorporadas na identidade) no esto presentes, a
priori, no passado, construindo-se partir de nossas convices presentes, morais e polticas
(TODOROV, 2002, p. 202). O estudo crtico e comparativo da histria na construo das
identidades coletivas e na busca da compreenso do contemporneo deve se guiar por uma
dimenso tica, extraindo dos eventos particulares a sua lio universalizvel (FLORES,
2001).

1.2.4. O exemplo de Hannah Arendt: Os alemes, os nazistas e a ideia de humanidade


A filsofa alem-judia Hannah Arendt, sem dvida, reunia caractersticas muito
especiais, que fizeram dela uma mulher capaz de compreender o contemporneo. Por isso, foi
acusada vrias vezes de desamor para com o seu povo judeu. Na verdade, Hannah no era
como uma cegonha impura:33 soube dispensar o seu amor (a sua dura crtica, o seu
ensinamento) para alm de fronteiras. Fez isso distribuindo a todos ns, homens e mulheres
do mundo, a parcela de culpa que nos cabe nos crimes cometidos pelo nazismo. Em seu texto
Culpabilidade organizada e responsabilidade universal, ela retrata o criminoso: homem
moderno e internacional, com o qual nos identificamos necessariamente a partir da ideia de
humanidade.
33

A imagem da cegonha explorada por Todorov (2002): em hebreu chamada de Hassida (afetuosa), por amar
os seus. Mas tambm classificada como uma ave impura, justamente por dispensar o seu amor apenas aos
seus, mas nunca aos demais.

41

A guerra analisada pela autora a guerra poltica travada pelos nazistas contra o povo
alemo, paralelamente guerra mundial. O objetivo era associar todo e qualquer alemo ao
estigma do nazismo, envolvendo-os, pelo menos, na posio de cmplices dos crimes. A
estratgia foi utilizada a partir de quando a guerra comeou a ser perdida, para equiparar todos
os alemes a criminosos de guerra aos olhos dos Aliados, evitando assim a
responsabilizao. A tese teve mesmo impacto no campo dos vencedores da guerra, onde se
desenvolveu o vansittartismo, uma espcie de racismo s avessas, que consiste em identificar
toda a Alemanha e todo o povo alemo com o regime nazista (ARENDT, 2001).
Mesmo com a derrota na guerra, Arendt acreditava que o nazismo havia conseguido
uma vitria no campo ideolgico, pois, como previu a autora, a fronteira que separa os
criminosos de guerra das pessoas normais, os culpados dos inocentes, foi a tal ponto apagada
que no era possvel, ao final da guerra, algum saber se estava diante de um heri
clandestino ou de um indivduo que havia perpetrado massacres. A vitria ideolgica do
nazismo existiu, para Arendt, por no haver resposta poltica possvel para a situao de
responsabilidade indistinta: punir um povo inteiro no era uma alternativa. Alm disso, de
nada adiantaria punir milhes de alemes responsveis ou tornados responsveis pela
mquina do nazismo, pois essas pessoas no tinham conscincia da culpa, e a culpa implica a
conscincia da culpa, e o castigo manifesta o ato de o criminoso ser uma pessoa responsvel
(ARENDT, 2001, p. 69). A responsabilizao universal do povo alemo, portanto, no seria
apenas impossvel, seria tambm intil. 34
Feito esse diagnstico, a autora passa a analisar a espantosa figura de Himmler um
homem com todas as aparncias de respeitabilidade e os hbitos de um bom pai de famlia
nada mais que o tpico homem do mundo moderno: o burgus que se ocupa
exclusivamente de sua vida privada e ignora totalmente as virtudes cvicas um fenmeno
moderno e internacional, homem das massas, no observado nos momentos de exaltao,
mas em sua casa, na segurana (ARENDT, 2001, p. 72).
Esta a lio que Hannah Arendt extraiu da histria: ns, do resto do mundo, no
somos muito diferentes do burgus Himmler. Mais de cinquenta anos aps o seu texto,
ainda espantoso como somos semelhantes; ns, brasileiros, no praticamos os mesmos
crimes, verdade, mas padecemos da mesma falta de brio cvico, da mesma apatia moral. E
praticamos outros crimes, tambm muito graves, na mesma condio de homem das massas,
34

O pensamento da personagem do conto Deutsches Requiem, Otto Dietrich zur Linde, condenado morte,
ilustra bem essa situao: No pretendo ser perdoado, porque no h culpa em mim (BORGES, 1998b, p.
641).

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tomados do mesmo temor que nos faz preferir a segurana da nossa casa, a proteo da nossa
famlia a qualquer outra coisa, e, quem sabe, a qualquer custo.
A ideia de humanidade nos faz, portanto, compartilhar com os alemes e com todos os
outros povos que perpetraram crimes brutais uma parcela de responsabilidade. Nas palavras
de Hannah, a ideia de humanidade, uma vez desembaraada de toda sua carga sentimental,
comporta uma consequncia de peso no plano poltico: de uma maneira ou de outra, devemos
assumir a responsabilidade de todos os crimes (ARENDT, 2001, p. 74). E essa identidade
mundial, a partir da (dolorosa) ideia de humanidade , ao mesmo tempo, a nica forma de
vencer a guerra ideolgica que ainda continua viva, afirmando, assim, que no h raas
superiores ou inferiores.
A ideia de humanidade implica a conscincia de que as barbries no podem ser todas
imputadas a uma pessoa ou a um povo. Nem tampouco a histria pertence a apenas um grupo
ou participa na construo de apenas uma identidade. Por isso, o historiador deve sempre
perceber o que particular e o que universal em suas leituras dos eventos particulares. Ao
colhermos dos casos particulares as lies que devemos levar para o futuro, estamos
humanizando a ideia de humanidade, que se torna um fardo menos pesado medida que
somos capazes de nos afastar da vingana e nos aproximar da justia.

1.3. Memria e reconciliao: uma anlise a partir da teoria do reconhecimento


1.3.1. A teoria do reconhecimento de Axel Honneth
Para falar de reconhecimento, iniciarei por uma imagem que me causou grande
impacto. No Museo de la memoria y de los derechos humanos, em Santiago, Chile, aps
visitar uma exposio que tratava exaustivamente de uma infinidade de histrias particulares
sobre a ditadura, fui atrada por uma obra quase discreta na superfcie da Plaza de la
Memoria, mas grandiosa medida em que baixava s profundezas. A obra Geometria de la
Conciencia, do artista Alfredo Jaar, consiste numa escada que nos leva a uma sala
completamente escura. Aps alguns segundos, a luz acesa e nos revela a seguinte imagem:
nossa frente, vemos o contorno de rostos de vtimas, preenchidos por luz, mas no se podem
distinguir feies, so vtimas sem rosto, por assim dizer. A nfase est no em cada uma de
suas memrias individuais, mas numa coletividade. O rosto das vtimas sem rosto chama mais
a ateno porque poderia ser o de qualquer pessoa, inclusive o daquele que visita a obra.

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Alm disso, h um interessante jogo de espelhos em que somos refletidos, mas s se pode ver
a si mesmo no primeiro nvel, enquanto a imagem de outros visitantes se reproduz
infinitamente. Posso v-los em profundidade e dimenses vrias, enquanto me negado esse
olhar privilegiado de mim mesma. No sei o que o artista quis realmente dizer com o que fez.
Mas em mim nasceu a certeza de que a memria no faz nenhum sentido sem a experincia da
alteridade, e que essa experincia vai alm de um conhecimento (cognitivo) de memrias e
histrias: a ligao entre o outro e eu tem um carter afetivo, de reconhecimento. Eu me vejo
no outro, me reconheo: o outro est em mim, eu estou tambm no outro.
Foi justamente essa categoria de reconhecimento que Axel Honneth desenvolveu em
sua obra Luta por Reconhecimento, em que, baseando-se em um conceito desenvolvido
pelo jovem Hegel (e depois abandonado por ele) e na psicologia social de George Mead, nos
apresenta uma teoria completa sobre o reconhecimento, suas vrias dimenses e as
experincias negativas relacionadas a elas, experincias essas que podem, eventualmente,
gerar uma luta por reconhecimento, sempre que a pessoa ou o grupo desrespeitado possa
verificar que existiu um no-reconhecimento, e essa luta pode, eventualmente, gerar a
ampliao da esfera de reconhecimento reclamada. Faz-se necessrio, aqui, expor brevemente
o pensamento de Axel Honneth, que adotarei para depois aplic-lo s relaes entre memria
e alteridade, j que entendo que a memria, assim trabalhada, pode nos levar a um resultado
mais satisfatrio em termos de justia.
Na primeira parte do seu livro, Axel Honneth faz uma exposio da teoria de Hegel
sobre reconhecimento. Tal teoria, de autoria do jovem Hegel, possui muitas afirmaes
inconclusivas, sendo carente de sistematicidade, at porque Hegel iria abandonar seus estudos
sobre o tema. Por isso, no cabe aqui fazer um estudo sobre a obra de Hegel, e sim entender
quais so as teses desse autor na leitura de Axel Honneth, j que ele desenvolver seu trabalho
partindo dessas teses como hipteses no comprovadas, submetendo-as a um olhar emprico
atravs da psicologia social de George Mead, cuja teoria ele considera uma ponte entre a
ideia original de Hegel e nossa situao intelectual (HONNETH, 2003, p. 123). A
necessidade de fazer essa ponte reside no fato de que as teses de Hegel permanecem ligadas a
pressuposies da tradio metafsica.
A primeira tese de Hegel poderia ser sintetizada na ideia de que:
[a] formao do Eu prtico est ligada pressuposio do reconhecimento
recproco entre dois sujeitos: s quando dois indivduos se veem
conformados em sua autonomia por seu respectivo defrontante, eles podem
chegar de maneira complementria a uma compreenso de si mesmos como

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um Eu autonomamente agente e individuado (HONNETH, 2003, p. 119120).

A segunda tese de Hegel, que constitui seu modelo conceitual, afirma a existncia de
formas diversas de reconhecimento recproco, que devem distinguir-se umas das outras
segundo o grau de autonomia possibilitada ao sujeito em cada caso As trs relaes de
reconhecimento, em que os indivduos se confirmam reciprocamente como pessoas
autnomas e individuadas, seriam o amor, o direito e a eticidade, cada um
representando uma medida maior de confirmao que o anterior (HONNETH, 2003, p. 121).
Por fim, a terceira tese
[r]eivindica para a srie de trs formas de reconhecimento a lgica de um
processo de formao mediado pelas etapas de uma luta moral: no curso da
formao de sua identidade e a cada etapa alcanada da comunitarizao, os
sujeitos so compelidos, de certa maneira transcendentalmente, a entrar num
conflito intersubjetivo, cujo resultado o reconhecimento de sua pretenso
de autonomia, at ento ainda no confirmada socialmente (HONNETH,
2003, p. 121-122).

Aqui, interessa-me mais especificamente o desenvolvimento que Honneth dar s duas


primeiras teses e seus problemas, ou seja, ao que ele entende por reconhecimento, em seus
diversos nveis e aos correspondentes de desrespeito social. No convm a este trabalho fazer
um aprofundamento na lgica moral dos conflitos sociais, mas, to somente, chegar a uma
compreenso do fenmeno do reconhecimento que nos ajude a colocar o problema da
memria de modo a perceber o valor das relaes intersubjetivas que o integram.
A grande contribuio de Mead para a teoria de reconhecimento de Honneth que ele
foi capaz de traar o caminho antes traado por Hegel, mas com base em pressupostos
naturalistas. Assim, a ideia de que os seres humanos constroem sua identidade a partir de um
reconhecimento intersubjetivo ganha expresso no mundo emprico (HONNETH, 2003, p.
125). A partir da, o olhar volta-se para os fenmenos psquicos que conformam a identidade
de acordo com as necessidades que a interao impe para se chegar a um comportamento
social bem sucedido, qual seja, um domnio em que a conscincia de suas prprias atitudes
auxilia no controle do comportamento de outros (HONNETH, 2003, p. 128). Mas, para isso,
necessrio conhecer o sentido que cabe a seu prprio comportamento na situao comum
da ao para o respectivo parceiro de interao, e a est a chave para a constituio da
autoconscincia: o surgimento de um saber sobre o significado das prprias reaes
comportamentais o fenmeno mais originrio.

45

Assim, os estudos de Mead fizeram-no chegar a uma concepo intersubjetivista da


autoconscincia humana, segundo a qual um sujeito s pode adquirir uma conscincia de si
mesmo na medida em que ele aprende a perceber sua prpria ao da perspectiva,
simbolicamente representada, de uma segunda pessoa (HONNETH, 2003, p. 131). H,
portanto, uma precedncia da percepo do outro em relao ao desenvolvimento da prpria
autoconscincia (HONNETH, 2003, p. 132). Mas a preocupao de Mead, como a de Hegel,
tambm vai alm desse momento interno de formao da autoconscincia e chega formao
da identidade prtico-moral do sujeito. Ele traa, ento, o mecanismo por meio do qual uma
criana aprende as formas elementares do juzo moral:
Uma criana s pode julgar seu comportamento como bom ou mau quando
ela reage a suas prprias aes lembrando as palavras de seus pais (...) ao se
colocar na perspectiva normativa de seu parceiro de interao, o outro
sujeito assume suas referncias axiolgicas morais, aplicando-as na relao
prtica consigo mesmo. (HONNETH, 2003, p. 133)

Dando seguimento ao estudo do comportamento infantil, Mead se deixa guiar por uma
generalizao gradual do Me no curso do desenvolvimento social da criana. A criana
vai se tornando capaz de antecipar padres de comportamento de sujeitos cada vez mais
abstratos, e adquire assim a capacidade abstrata de poder participar nas interaes
normativamente reguladas de seu meio. O conceito de reconhecimento ento d um passo
em direo ao pertencimento da pessoa a um contexto, e esse pertencimento , para mim, o
passo mais relevante da teoria. O pertencimento se d devido a uma relao de
reconhecimento mtuo entre comunidade e identidade: esta identidade que se pode manter
na comunidade, que reconhecida na comunidade na medida em que ela reconhece as outras
(HONNETH, 2003, p. 135-136). A capacidade de conceber-se na perspectiva do outro
generalizado deve ser entendida como (auto)compreenso de uma pessoa de direito. Nas
palavras de Honneth: direitos so de certa maneira as pretenses individuais das quais posso
estar seguro que o outro generalizado as satisfar (HONNETH, 2003, p. 136/137). Mais
alm, o pertencimento conferido pelo reconhecimento tem efeitos positivos ainda na
autocompreenso individual, de modo que a interao social tambm produz efeitos na
autorrelao consigo mesmo.
[R]econhecer-se reciprocamente como pessoa de direito significa que ambos
os sujeitos incluem em sua prpria ao, com efeito de controle, a vontade
comunitria incorporada nas normas intersubjetivamente reconhecidas de
uma sociedade. Pois, com a adoo comum da perspectiva normativa do

46

outro generalizado, os parceiros da interao sabem reciprocamente quais


obrigaes eles tm de observar em relao ao respectivo outro; por
conseguinte, eles podem se conceber ambos, inversamente, como portadores
de pretenses individuais, a cuja satisfao seu defrontante sabe que est
normativamente obrigado. A experincia de ser reconhecido pelos
membros da coletividade como uma pessoa de direito significa para o
sujeito individual poder adotar em relao a si mesmo uma atitude
positiva (HONNETH, 2003, p. 138-139). 35

O grau de relao positiva consigo mesmo tende a se intensificar na sequncia das trs
formas de reconhecimento. O padro mais bsico de reconhecimento o amor includas a
as relaes entre pais e filhos e relaes de amizade dependente de um equilbrio entre
autonomia e ligao (HONNETH, 2003, p. 160). A compreenso dessas relaes afetivas
passa pela interao entre me e beb nos primeiros meses de vida deste, durante os quais a
conexo intersubjetiva entre ambos passa gradativamente de uma relao simbitica de
dependncia absoluta a uma relao autnoma (a dependncia existe a tambm, mas
relativa). No estgio da dependncia relativa que ocorre o reconhecimento, pr-requisito
para o amor. Apenas quando o beb reconhece a me como um ser autnomo, um ser com
direito prprio, e vence a desiluso da perda da sua onipotncia sobre ela, abre-se o caminho
para o amor, sem fantasias narcissticas de onipotncia (HONNETH, 2003, p. 168-169).
A teoria do reconhecimento, ao analisar a relao de amor, dirige o olhar no
dedicao direcionada ao outro, mais bvia, e sim ao efeito que isso produz na autorrelao
consigo mesmo. A confiana na continuidade da dedicao do ser amado - no caso da criana
pequena, a me que permite o estar s e, por conseguinte, o que permite a realizao de
atividades criativas. S quando [a criana] pode demonstrar, mesmo depois da separao da
me, tanta confiana na continuidade da dedicao desta [] que ela, sob a proteo de uma
intersubjetividade sentida, pode estar a ss, despreocupada" (HONNETH, 2003, p. 172).
justamente porque a pessoa amada obtm a fora de abrir-se para si mesma na
relao descontrada consigo que ela se torna um sujeito autnomo, ou, pelo menos, capaz de
autonomia. A relao simbitica da primeira infncia, substituda depois por um amor que se
sabe dependente, mas que confia na dedicao do outro, propicia a segurana emotiva
fundamental sem a qual nenhuma outra forma de reconhecimento poderia ocorrer. Aqui, vale
a pena transcrever as palavras do prprio Axel Honneth:
[...] visto que essa relao de reconhecimento prepara o caminho para uma
espcie de autorrelao em que os sujeitos alcanam mutuamente uma
confiana elementar em si mesmos, ela precede, tanto lgica como
35

Sem grifos no original.

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geneticamente, toda outra forma de reconhecimento recproco: aquela


camada fundamental de uma segurana emotiva no apenas na experincia,
mas tambm na manifestao das prprias carncias e sentimentos,
propiciada pela experincia intersubjetiva do amor, constitui o pressuposto
psquico do desenvolvimento de todas as outras atitudes de autorrespeito.
(HONNETH, 2003, p. 177)

As duas formas distintas de reconhecimento que se seguem, o reconhecimento


jurdico e a estima social, podem ser consideradas desdobramentos sucessivos de um
mesmo fenmeno jurdico-social. Esse tipo de reconhecimento s se pode aplicar a todos os
sujeitos na mesma medida, por definio, pois ressalta os aspectos semnticos universalistas e
abstratos do direito da modernidade. J o segundo desdobramento atenta para a comunidade
de valores e reconhecimento da estima social dos indivduos, prestigiando a sua valorao
concreta como ser que desempenha atividade til ou possui valor intrinsecamente positivo
para a comunidade em seu conjunto. Sendo assim, a dicotomia entre reconhecimento jurdico
e estima social consiste em que o primeiro refere-se a normas gerais, a segunda a capacidades
concretas valoradas intersubjetivamente.
[...] em ambos os casos, como j sabemos, um homem respeitado em
virtude de determinadas propriedades, mas no primeiro caso se trata daquela
propriedade universal que faz dele uma pessoa; no segundo caso, pelo
contrrio, trata-se das propriedades particulares que o caracterizam,
diferentemente de outras pessoas. Da ser central para o reconhecimento
jurdico a questo de como se determina aquela propriedade constitutiva das
pessoas como tais, enquanto para a estima social se coloca a questo de
como se constitui o sistema referencial valorativo no interior do qual se pode
medir o valor das propriedades caractersticas (HONNETH, 2003, p.
187).

Nem seria preciso dizer que o reconhecimento jurdico pensado por Honneth s faz
sentido quando pensamos no direito moderno, pois nos remete linguagem dos direitos (ele
fala inclusive em portadores de direitos), caracterstica da modernidade. O reconhecimento
jurdico aquele que nos ensina a reconhecer os outros membros da coletividade como
portadores de direitos. O outro, nessa coletividade, no algum concreto, mas o outro
generalizado, que permite uma perspectiva normativa. A nossa compreenso de ns mesmos
como portadores de direitos depende, inversamente, de saber que obrigaes temos perante o
outro (HONNETH, 2003, p. 179). Justamente porque o outro no algum concreto, o
reconhecimento jurdico um tipo de respeito no afetivo diferentemente daquele das
relaes primrias (amor) ou da estima social mas sim cognitivo, embora envolva tambm a

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confiana de que as minhas prprias pretenses jurdicas sero satisfeitas em grande parte, da
porque ele mantm o carter de reciprocidade.
Aquilo que estrutura o reconhecimento jurdico deve ser, portanto, uma propriedade
que se aplique a todas as pessoas portadoras de direitos, o que no direito moderno coincide
com o universo de todas as pessoas. E tal propriedade s pode estar ligada nova forma de
legitimao a que est ligado o direito moderno segundo sua estrutura, j que tal ordem
jurdica se justifica na medida em que ela capaz de reportar-se, em principio, ao
assentimento livre de todos os indivduos inclusos nela. Nesse sentido, toda comunidade
jurdica moderna (...) est fundada na assuno da imputabilidade moral de todos os seus
membros (HONNETH, 2003, p. 187-188). Assim sendo, as propriedades concretas pelas
quais os membros de uma sociedade se reconhecem como sujeitos de direitos no so
estticas. De fato, o universo objetivo e subjetivo dos direitos conhecidos como fundamentais
se ampliou imensamente, tendo em vista que a imputabilidade moral pressuposta, mas no
impede antes evidencia os muitos conflitos existentes entre a realidade normativa e a
pressuposio apontada, por isso muito comum que indivduos no se sintam reconhecidos
juridicamente, o que gera uma demanda por reconhecimento ou luta por reconhecimento,
sob cuja presso ampliam-se as propriedades universais de uma pessoa moralmente
imputvel. Assim,
[R]econhecer-se mutuamente como pessoa de direito significa hoje, nesse
aspecto, mais do que podia significar no comeo do desenvolvimento do
direito moderno: entrementes, um sujeito respeitado se encontra
reconhecimento jurdico no s na capacidade abstrata de poder orientar-se
por normas morais, mas tambm na propriedade concreta de merecer o nvel
de vida necessrio para isso (HONNETH, 2003, p. 193).

O efeito provocado pelo reconhecimento jurdico na relao de um indivduo consigo


mesmo , para a teoria do reconhecimento, semelhana do que ocorre nas relaes primrias
de amor e amizade, uma autorrelao positiva, j que a adjudicao de direitos permite que o
indivduo possa referir-se a si mesmo como pessoa moralmente imputvel. Para Honneth O
sujeito adulto obtm a possibilidade de conceber sua ao como uma manifestao da prpria
autonomia, respeitada por todos os outros, mediante a experincia do reconhecimento
jurdico. Por esse motivo, denomina a autorrelao prtica propiciada por essa categoria de
reconhecimento de autorrespeito: um indivduo pode respeitar a si mesmo por merecer o
respeito dos outros.

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A estima social, diferentemente do reconhecimento jurdico, deve dotar o indivduo da


capacidade de referir-se positivamente a suas propriedades e capacidades concretas
(HONNETH, 2003, p. 198), o que depende do compartilhamento de um universo de valores
por toda a comunidade. Mais uma vez, no existe paralelo entre a estima social da
modernidade e aquela das sociedades tradicionais, j que a diviso estamental poderia
possibilitar, no mximo, a existncia de reconhecimento no interior de cada estamento,
enquanto nas sociedades modernas, as relaes de estima social esto sujeitas a uma luta
permanente na qual os diversos grupos procuram elevar, com os meios da fora simblica e
em referncia s finalidades gerais, o valor das capacidades associadas sua forma de vida
(HONNETH, 2003, p. 207).
Interessante notar que a referncia ao pertencimento a determinado grupo pode
continuar existindo como um fator merecedor de reconhecimento na sociedade moderna, mas
a existncia desses grupos muito mais voltil e o prprio pertencimento de um indivduo a
um grupo no estvel. Ocorre o fenmeno da individualizao, que vem da j mencionada
imputabilidade moral individual, de modo que um indivduo pode valorar sua conduta
individualmente, podendo gozar de respeito social fazendo referncia apenas a si mesmo.
Disso no podemos concluir que a valorao de grupos ou coletividades no possa ter um
significado positivo para um membro do grupo. Bem ao contrrio, tanto as relaes coletivas
so importantes nesse patamar que as demandas por reconhecimento so demandas quase
sempre coletivas, como o caso dos grupos de vtimas de regimes de exceo que lutam pelo
resgate de sua memria. Contudo, o que se deve frisar que factvel que as relaes de
respeito sejam simtricas no apenas dentro de grupos, mas, inclusive, fora deles, j que a
imputabilidade moral partilhada por todos os indivduos. Axel Honneth denomina a
autorrelao prtica propiciada pela estima social de autoestima. Diferentemente do
reconhecimento jurdico, o reconhecimento baseado na valorao social positiva no
meramente cognitivo, mas afetivo, e possibilita as relaes solidrias

Por isso, sob as condies das sociedades modernas, a solidariedade est


ligada ao pressuposto de relaes sociais de estima simtrica entre sujeitos
individualizados (e autnomos); estimar-se simetricamente nesse sentido
significa considerar-se reciprocamente luz de valores que fazem as
capacidades e as propriedades do respectivo outro aparecer como
significativas para a prxis comum. Relaes dessa espcie podem se chamar
solidrias porque elas no despertam somente a tolerncia para com a
particularidade individual da outra pessoa, mas tambm o interesse afetivo
por essa particularidade (HONNETH, 2003, p. 210-211).

50

A solidariedade , em certo sentido, uma sntese entre as relaes de amor (que,


contudo, direcionada a uma pessoa especfica), e as relaes jurdicas (que, contudo,
carecem do aspecto afetivo por ignorar as capacidades concretas dos indivduos). A estima
social um modo de reconhecimento que valoriza a dignidade como componente da
personalidade, pressupondo os dois nveis anteriores de reconhecimento, e alcanar esse tipo
de reconhecimento possibilita o pleno gozo da vida em sociedade.

1.3.2. Reconhecimento, direito, memria e desrespeito


A luta pela memria assume o carter de uma luta por reconhecimento. No campo das
relaes jurdicas, ainda quando no se possa falar de um direito memria positivado,
inegvel que existe uma demanda no reconhecida por direito memria e que, portanto,
algum no se considera respeitado pela comunidade jurdica como um todo. Mais que isso: o
passado sempre nos deixa alguma memria, ainda que essa memria seja parcial, contemple
apenas uma determinada parcela da populao ou tenha sido manipulada para satisfazer a
interesses especficos. Nesse sentido, possvel afirmar que a memria de algum est sendo
preservada em detrimento da memria de outros, e como a comunidade jurdica pressupe a
incluso de todos os indivduos, decorre que a excluso de determinado grupo ou indivduo
do gozo de um direito, enquanto outro grupo pode goz-lo, deve ser lido como um desrespeito
no nvel do reconhecimento jurdico.
De fato, o direito nunca esteve alheio formao da memria e imposio do
esquecimento. As leis de anistia contemporneas podem ter como consequncia secundria
indesejada o esquecimento ou a manipulao da memria, mas antigamente tinham um papel
muito distinto e at explicitamente vinculado a uma obrigao de esquecer. Na Roma Antiga,
uma terrvel pena post mortem impunha o esquecimento total de um indivduo.
Em Roma o castigo da damnatio memoriae atingia sobretudo os governantes
e outros poderosos que em uma mudana poltica, na sua morte ou depois de
uma revoluo, eram declarados inimigos do Estado. Ento seus retratos
eram destrudos, as esttuas derrubadas, seus nomes removidos das
inscries. Muitos de seus decretos tambm deixavam de valer da noite para
o dia, de modo que nem esses testemunhos mais lembrassem aquela nopessoa. De acordo com Suetonio, em uma de suas biografias sobre os
Csares, isso aconteceu com o odiado imperador Domiciano, quando em 66
d. C. ele foi vtima de um atentado. Imediatamente por ordem do Senado
seus retratos foram arrancados e as menes a seu nome removidas das

51

inscries, tudo isso com o objetivo declarado de remover do mundo


qualquer lembrana de sua pessoa (WEINRICH, 2001, p. 60).

Na prtica, muitas vezes as Leis de Anistia representam leis do esquecimento (a


proibio de lembrar), j que fatos deixam de ser investigados.36 Os abusos da memria
podem ser tambm abusos do esquecimento, e o mais grave abuso ser o do esquecimento
comandado por leis de anistia, em que palavras como esquecimento e perdo podem no
aparecer, mas esto presentes ainda que subliminarmente como condies para se deixar o
passado para trs e demarcar um novo comeo. Contudo, pode existir perdo genuno antes
mesmo de qualquer condenao? Como nos diz Paul Ricoeur, a proximidade mais que
fontica, e at mesmo semntica, entre anistia e amnsia aponta para a existncia de um pacto
secreto com a denegao da memria que [...] na verdade a afasta do perdo aps ter proposto
sua simulao (RICOEUR, 2007, p. 460). O Edito de Nantes, promulgado na Frana por
Henri IV em 1598, assim prescreveu: Artigo 1: Primeiro, que a memria de todas as coisas
passadas de ambos os lados (...) permanecer apagada como coisa no ocorrida. Artigo 2:
Proibimos a todos os nossos sditos (...) renovar a memria desse passado.
No h dvida de que os tratamentos manipulados da memria e do esquecimento so
formas de desrespeito para com a memria coletiva. Mas, sobretudo, a memria das vtimas
que sofre a maior agresso, porque foram elas que sofreram uma injustia. Quer dizer, a
negao da memria apenas fecha o ciclo de um sem-fim de negaes de reconhecimento, em
todos os nveis desde o mais primordial. A agresso fsica, por exemplo, um tipo de
violncia que fere profundamente a confiana e a autoconfiana aprendidos no amor. E esse
no reconhecimento mais primordial de que foi desprovida a vtima no momento em que
sofreu a injustia primeira se perpetua indefinidamente enquanto a memria desse desrespeito
inicial negada. Alm disso, toda vez que algum excludo da comunidade jurdica ou no
tem acesso ao grupo dos portadores de direitos, no sendo reconhecido nesse nvel, h uma
polarizao entre includos e excludos, ou entre vtimas e opressores, que pode ser
compreendida nos termos de uma relao de dominao, tal como ser explorado no captulo
seguinte.

36

No quero dizer com isso que o processo judicial o nico e, nem mesmo, o mais adequado local para se
reconstruir a memria, mas sabemos que na prtica comum que a narrativa de uma histria dos
vencidos/vtimas seja difcil de ser realizada e, nesse contexto, os processos judiciais podem acabar
desempenhando um importante papel. Processos judiciais podem tambm ser um frtil campo de batalhas
onde so criadas, p. ex., fices jurdicas que so o caminho para a posterior aquisio de um direito, como
o caso do direito memria.

52

No quero aqui afirmar que nenhum perdo possvel, se h alguma


incompatibilidade entre perdo e justia, ela no visvel em um primeiro olhar. Mas que
existe uma incompatibilidade entre justia e denegao da memria, isso sim, possvel
concluir a partir da teoria do reconhecimento, pois todo desrespeito uma denegao de
reconhecimento e ser sempre visto como uma injustia por aquele que se sentiu
desrespeitado. Voltamos aqui questo da centralidade das vtimas j discutida no tpico
sobre razo anamntica e justia anamntica, j que reconhecimento e justia so conceitos
que se tocam justamente no lugar essencial ocupado pela vtima. Na medida em que o
reconhecimento uma forma de justia, a mera punio de perpetradores de crimes contra a
humanidade nesse contexto insuficiente para a realizao da justia.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos vem consolidando o entendimento de
que as leis de anistia so incompatveis com a Conveno Americana de Direitos Humanos,
motivo porque seriam invlidas. Esse entendimento afirmado nos casos Barrios Altos
(2001), Almonacid Arellano y otros vs. Chile (2006) e Gomes Lund e outros vs. Brasil (2010)
(CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2001; 2006; 2010). Nesses
casos, as leis de anistia so vistas como empecilho obrigao do Estado de investigar e,
quando for o caso, condenar e punir os responsveis por graves violaes aos direitos
humanos, obrigao esta consolidada na jurisprudncia da Corte desde o caso Velsquez
Rodrigues vs. Honduras (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 1988).
A invalidade das referidas leis de anistia fundamentada, predominantemente, no combate
impunidade gerada pelas mesmas. As sentenas, certamente, se tornaram mais abrangentes
em seus fundamentos com o passar dos anos. No caso Lund, por exemplo, j se fala na
obrigao do Estado de determinar o paradeiro das vtimas e at se menciona, en passant, um
direito verdade.
Apesar disso, a insistncia da Corte Interamericana sobre o tema da impunidade e da
total invalidade das leis de anistia em relao a determinados crimes no favorece o aspecto
anamntico da justia. Igualmente, autores que centram o debate das leis de anistia sobre a
punio dos agentes, batizando-as de leis de impunidade" (MOISS, 2008), esto tratando o
problema a partir de uma tica centrada no papel do carrasco, e por isso, de maneira apenas
parcial, pois, isoladamente, a punio dos agressores no suficiente para realizar a justia
para as vtimas. at mesmo questionvel que essa soluo punitiva seja essencial em si
mesma. Talvez o principal problema das chamadas leis de anistia na Amrica Latina
(especificamente, daquelas que anistiam violaes graves aos direitos humanos, associadas
aos regimes de exceo entre as dcadas de 1960-1980), ao contrrio do que parece entender a

53

Corte, no que elas perdoam crimes brbaros, "imperdoveis". que elas foram leis do
esquecimento, que impuseram uma viso distorcida do que ocorreu e que no fazem justia
memria das vtimas e da sociedade como um todo. Essas leis no so injustas porque elas
perdoam, elas so injustas porque elas no perdoam nada, elas apenas buscam apagar o
passado. E por serem autoanistias, representam apenas um autoperdo que no leva em
considerao a vtima. o papel da vtima que necessita ser resgatado aqui, e ela ainda uma
personagem coadjuvante embora cada vez mais presente nas decises da Corte.
preciso reconhecer, contudo, que as vtimas ganharam bastante espao nos tribunais
internacionais e, inclusive, na prpria Corte Interamericana de Direitos Humanos. O Professor
Canado Trindade, no ano 2000, quando era membro da referida Corte, dedicou longas linhas
s vtimas num voto em separado, no caso Bmaca Velsquez. A solidariedade humana (para
com as vtimas) foi abordada em quatro pontos: a) o respeito aos mortos nas pessoas dos
vivos; b) a unidade do gnero humano no vinculo entre os vivos e os mortos; c) os vnculos de
solidariedade entre os mortos e os vivos; d) a prevalncia do direito verdade com respeito
aos mortos e aos vivos. Nesse voto, ele pondera que o respeito memria dos mortos nas
pessoas dos vivos constitui um dos aspectos da solidariedade humana, e que esta
solidariedade, verdadeiramente intergeracional, tambm abarca geraes futuras, no sentido
de livr-las das violaes dos direitos humanos que vitimizaram seus predecessores
(TRINDADE, 2007). Note-se que o juiz Canado atribui, com essas palavras, um poder
excepcional ao resgate da memria das vtimas na garantia de no-repetio de violaes
passadas. Se, por um lado, parece uma viso demasiado otimista em relao ao futuro j
que nunca poderemos garantir a no repetio de violaes por outro, ela evidencia a
importncia de um compromisso profundo a partir do reconhecimento da vtima, conforme a
proposta de Reyes Mate e sua justia anamntica.
A ideia de que existe uma relao promissora entre resgate e respeito memria das
vtimas e a perspectiva de um futuro onde no se repitam as mesmas violaes, que se faz
presente tanto nas palavras do professor e juiz Canado Trindade quanto no pensamento do
filsofo Reyes Mate, encontram um campo frtil ainda na temtica do pedido de desculpas de
carter poltico ou oficial. Na definio de Tompson (2008, p. 31) Um pedido de desculpas
poltico um pedido de desculpas oficial feito pelo representante de um Estado, corporao
ou outro grupo organizado s vtimas ou seus descendentes, pelas injustias praticadas pelos

54

oficiais ou membros do grupo.37 Para ser vlido, o pedido de desculpas no pode ser apenas
um ato formal que vise restaurao das relaes amistosas, sob pena de poder ser acusado de
falta de sinceridade. Mas a sua maior especificidade, o que o diferencia de outros tipos de atos
voltados reparao do dano experimentado pela vtima, o modo como ele deve contemplar
passado, presente e futuro. Isso porque, em primeiro lugar, aquele que se desculpa deve dar a
entender trs coisas vtima: a primeira, que ele reconhece que praticou um ato reprovvel e
assume a responsabilidade por isso. Trata-se, portanto, de um ato de reconhecimento da
condio de vtima, ou seja, de algum que sofreu uma injustia e foi desrespeitado; a
segunda, relacionada ao presente, que aquele que pede desculpas deve demonstrar remorso
ou arrependimento; a terceira, que a projeo do pedido de desculpas para o futuro, que se
assume o compromisso de no voltar a cometer transgresses similares quelas praticadas no
passado (TOMPSON, 2008).
Evidentemente, o pedido de desculpas no suficiente para reparar a injustia
praticada contra a vtima, outros tipos de reparaes e restituies sero necessrios, a
depender de cada caso. Alis, um pedido de desculpas no acompanhado de outros atos que
busquem reparar a injustia praticada seria facilmente interpretado como cnico, como
tambm se o nico objetivo de quem pede desculpas fosse promover a rpida reconciliao.
Mas, para Tompson, o pedido de desculpas uma parte essencial na reparao da injustia
sempre que a injustia tiver sido praticada deliberadamente ou por negligncia. Isso porque
toda injustia tambm um ato de desrespeito contra a vtima e, consequentemente, ele deve
demonstrar o respeito pela existncia, ponto de vista e interesses da vtima (TOMPSON,
2008, p. 42).
Finalmente, essencial estabelecer uma distino entre a reconciliao como etapa
importante da transio poltica de Estados de exceo a Estados democrticos, normalmente
simbolizada pela anistia poltica, e a reconciliao com o prprio passado. Quanto
primeira, no est necessariamente preocupada com as questes do passado, mesmo porque
trata-se de um passado que ainda no propriamente passado (se pensarmos, por exemplo, na
Anistia brasileira de 1979). Assim, reconciliao no primeiro sentido exigida, simplesmente,
em virtude do mesmo princpio social que obriga a renunciar violncia espontnea, e
necessria a fim de evitar a prorrogao ou renovao das convulses. A reconciliao,
assim entendida, possui um valor imperativo e , por isso, exigvel dos cidados, mas o
37

Traduo livre. No original: A political apology is an official apology given by a representative of a state,
corporation, or other organized group to victims, or descendants of victims, for injustices committed by the
groups officials or members.

55

mesmo no se pode dizer nem do perdo e nem do esquecimento. O fato de a reconciliao


ser indispensvel no pressupe a existncia de um imperativo unilateral que obrigue as
vtimas a perdoar ou condenar o mal sofrido, e muito menos a aceitar o esquecimento como
condio necessria reconciliao (RESINA, 2008, p. 32).38
A outra reconciliao, aquela entre o passado, presente e futuro, depende justamente
do enfrentamento da memria e da histria desse passado, e natural que seja menos imediata
que a outra. Nesse sentido, reconciliao pressupe que se condene ou se perdoe os
culpados. Que se trabalhe a memria, ainda que seja para esquecer, se for o caso, mas para
esquecer lentamente, afinal, [p]ode ser um processo lento, mas no faz mal, pois s quem
esquece lentamente (lente desinere) esquece de modo duradouro (WEINRICH, 2001, p.42).
Essa reconciliao s pode ser alcanada em certa medida, pois a memria , assim como a
prpria identidade, mvel e mutvel (TODOROV, 2002).

38

Traduo livre. No original: La reconciliacin es exigible en virtud del mismo principio social, que obliga a
renunciar a la violencia espontnea, y es necesaria a fin de evitar la prolongacin o renovacin de las
convulciones. Ahora bien, el hecho que la reconciliacin sea socialmente inexcusable no presupone la
existencia de un imperativo unilateral que obligue a las victimas a perdonar o condonar el mal sufrido, y
mucho menos a aceptar el olvido como condicin necesaria de la reconciliacin.

56

CAPTULO 2 PRICPIOS REPUBLICAOS O DIREITO ITERACIOAL DOS DIREITOS


HUMAOS: O GIRO HISTORIOGRFICO E O PAPEL DAS TEORIAS SOBRE LIBERDADE A
COTEMPORAEIDADE

2.1. Por que o passado importa?


2.1.1. Preliminar metodolgica: como devemos olhar para o passado
Antes de enfrentar a questo central do porqu, vejo-me obrigada a traar algumas
consideraes sobre o modo como o passado deve ser estudado, pois investigar a ideia
republicana sobre liberdade uma tarefa a ser realizada com recurso histria das ideias. O
modo de abordagem do passado torna-se central porque est tambm ligado questo que se
coloca em todo o trabalho, a comear pelo ttulo: se possvel, e como, aprender para o
futuro. No uma questo metodolgica separada da pergunta sobre o porqu, antes o porqu
determina o como, e o como sempre nos leva a reavaliar os nossos porqus. Feita essa
ressalva, partirei primeiramente ao como, embora essa no seja uma questo anterior. O
porqu est implcito nela, e ser explicitado adiante.
Muito comumente, o estudo do passado pretende apenas conferir autoridade a uma
doutrina atual, sobretudo nos estudos jurdicos. O uso de categorias do passado para explicar
o presente sem as devidas contextualizaes, a busca de respostas corretas a problemas
supostamente perenes, a procura de constncias e padres eternos de comportamento ou
mesmo de ideias morais so alguns dos problemas corriqueiros nos estudos sobre o passado.
Especialmente quando so praticados como muleta para outras cincias que no esto
preocupadas com os mtodos do historiador. Isso no quer dizer que o passado no possa ser
til compreenso do presente, mas talvez ele no deva ser usado apenas para justificar ou
conferir autoridade a doutrinas do presente. Vale a pena investigar como foram forjadas ideias
no passado, no para aplic-las pura e simplesmente ao presente, mas para revelar os usos
contraditrios das mesmas na atualidade.
O contextualismo na histria das ideias polticas nasce no incio da dcada de 1960,
em contraposio ao pensamento ortodoxo no estudo da histria, em que estava pressuposto
que o estudo histrico da moral e da teoria poltica devia extrair dos textos clssicos insights
que pudessem apresentar-se sobre questes gerais de sociedade e poltica da poca presente.
Nesse sentido, a preocupao com o contexto se contrape ao tratamento das ideias como
atemporais, mas no se afasta dos textos clssicos, buscando o seu lugar em quadros de

57

pensamento mais amplos. Os historiadores que marcaram o incio de uma nova fase no estudo
da teoria poltica, entre eles John Pocock, ensinaram a pensar a histria da teoria poltica no
como o estudo de supostos textos cannicos, mas sim como uma investigao mais
abrangente das linguagens polticas em transformao nas quais as sociedades dialogam com
elas mesmas (SKINNER, 1999, p. 83-86).39
A afirmao de que os estudos histricos no eram capazes de revelar respostas a
interesses perenes gerou um grande desconforto acerca da utilidade de um conhecimento que,
no oferecendo respostas para o presente, estaria fadado a compreender o passado pelo
passado. A essa acusao, Skinner responde com veemncia que [d]everamos [...] estar
dispostos a nos perguntar bem agressivamente o que se supe ser o uso prtico, aqui e agora,
de nossos estudos histricos (SKINNER, 1999, p. 87). Assim, a abordagem metodolgica
influencia definitivamente nas finalidades da pesquisa histrica, que, no mnimo, passariam a
ser menos pretensiosas.
Ocorre que o fato de no encontrarmos atravs do estudo histrico respostas perenes a
questes igualmente atemporais no nos libera do peso das heranas vindas do passado.
Mesmo reconhecendo que existem descontinuidades,40 as continuidades permanecem sendo
uma realidade que desafia o historiador. Aplicamos teorias herdadas, apesar de nem sempre as
compreendermos. Por isso, temos [...] de ser capazes de ver como os conceitos que ainda
invocamos foram inicialmente definidos. Ora, apenas numa leitura apressada esse novo
objetivo poderia ser visto como desimportante: trata-se da busca por uma compreenso
autoconsciente de conceitos e ideias que herdamos e aplicamos de modo no autoconsciente
(SKINNER, 1999, p. 88-89). Conceitos que se tornam independentes, etreos e universais
tiveram sua origem no passado e, muitas vezes, eram dependentes, efmeros e particulares.
Voltar o olhar para o passado somente faz sentido se o que procuramos descobrir so
justamente as especificidades em torno de uma ideia. Mas, em ltima instncia, trata-se de
39

Quentin Skinner, juntamente com John Pocock, integra o grupo dos historiadores contextualistas, para o qual o
significado de um documento depende radicalmente de sistemas de conceitos que estavam disposio do seu
autor no momento em que escreveu. O grupo dos textualistas tambm se ope leitura ortodoxa da histria,
sendo mais ctico quanto possibilidade de apreender o contexto j que, assim como o texto, ele tambm ser
interpretado de acordo com as nossas crenas atuais (FISHER III, 1996-1997). Pessoalmente, acredito que
ambas as correntes tenham a sua parcela de razo e as suas falhas. Entretanto, mesmo reconhecendo que o
estudo do contexto limitado pelo nosso prprio contexto, ele no se torna por isso intil, e tem o potencial
de revelar conexes insuspeitadas a partir de um olhar do presente lanado sobre o passado sem censuras ao
prprio presente.
40
O prprio Skinner afirma interessar-se, atualmente, mais pelas descontinuidades que pelas continuidades que
foram objeto do The foundations of Modern Political Thought, em que ele enfoca o desenvolvimento da ideia
de Estado soberano da modernidade. No artigo que escreve para o Rethinking the foundations of modern
Political Thought, entretanto, Skinner reafirma a validade da pesquisa histrica dos momentos de
continuidade. Cf. SKINNER, 2006. Sobre a questo das descontinuidades, Cf. POCOCK, 2004;
KOSKENNIEMI, 2001; FISHER III, 1997.

58

uma questo existencial, porque ns somos, em parte, as nossas heranas, e compreend-las


melhor equivale a compreendermo-nos e, possivelmente, reavaliarmos as escolhas feitas no
passado.
No obstante hoje em dia o estudo da histria tenha absorvido as leituras crticas de
estruturalistas, contextualistas, ps-modernos/textualistas e outras, o uso dos mtodos
histricos, em regra, no bem manejado por juristas, que, na maioria das vezes, recorrem
histria como fonte de autoridade para seus argumentos. No que a busca de autoridade seja
em si algo reprovvel alis, faz parte da natureza do trabalho do advogado a busca de
autoridade para seus argumentos mas os mtodos da histria so quase sempre ignorados
pelas disciplinas jurdicas e a histria transformada em mera ferramenta para os objetivos do
jurista (GALINDO, 2011a).
Galindo identifica trs atitudes do jurista em relao histria. Uma esttica, que
normalmente assume que uma norma legal ou regra ou prtica tem um significado fixo
estabelecido pelo uso passado;41 uma dinmica, que promove a ideia de que a interpretao
de textos jurdicos, regras e princpios muda e deve mudar no tempo para se adaptar s
condies cambiantes;42 e uma terceira crtica, que enfoca as descontinuidades da histria
para destruir a relao entre passado e presente. As duas primeiras atitudes incorrem no erro
de buscar legitimar a partir da histria - e sem os mtodos prprios para isso - um argumento
ou ideia do presente (GALINDO, 2011a). A terceira, com baixa representatividade entre
juristas de todo o mundo, embora no incorra no mesmo erro das duas primeiras, volta as
costas possibilidade de compreender melhor o presente desde uma leitura das heranas
vindas do passado, o que implicaria a existncia de continuidades histricas (ainda que em
convivncia com as descontinuidades).
Os juristas internacionalistas dos sculos XIX e XX recorreram frequentemente ao
passado. A relao entre teoria e mtodo era problemtica porque no havia um esforo
metodolgico de aproximao dos dois. Se por um lado a histria servia apenas para conferir
autoridade a uma teoria, por outro, ela no pressupunha um ponto de partida terico. Ou seja,
tericos do direito internacional olhavam regularmente para o passado, mas aparentemente
eles o faziam apenas para confirmar suas hipteses para provar a existncia do direito que,

41

Traduo livre. No original: normally assumes that a legal norm or rule or practice has a fixed meaning that
has been established by past usage (GALINDO, 2011a, p. 2).
42
Traduo livre. No original: the idea that the interpretation of legal texts and rules and principles does and
must change over time to adapt to changing conditions (GALINDO, 2011a, p. 2).

59

para eles, regulava ou deveria regular as sociedades do presente (ou a sociedade


internacional) (GALINDO, 2011a, p. 6).43
Nem mesmo tericos da estatura de Kelsen e Lauterparcht ficam imunes crtica. O
uso prtico da histria com a funo de legitimar determinada teoria vastamente praticado
ainda nos dias de hoje.
Juristas internacionalistas referem-se histria para conferir autoridade a sua
obra. Eles sentem que teorias s podem ser legitimadas se profundamente
fundadas em um autor, uma doutrina, um princpio ou uma instituio do
passado. Infelizmente, tal uso prtico da histria feito, muitas vezes, sem o
devido respeito ao historiador [...]. Normalmente, as origens histricas ou a
experincia histrica em um tema especfico so apresentados para dar
espao ao argumento principal do autor (GALINDO, 2011a).44

Entre os juristas que se preocupam em lanar um olhar cuidadoso ao passado, destacase o autor Martti Koskenniemi, que, sobretudo na obra The Gentle Civilizer of ations,
prope uma releitura total da histria da disciplina, desde sua origem.45 Nessa obra magistral,
Koskenniemi provoca, segundo Galindo, um giro historiogrfico com potencial para impactar
todo o estudo do direito internacional a partir de ento. Tal giro refere-se a uma necessidade
de revisar a histria e (re)estabelecer as conexes entre o passado e o presente das normas,
instituies e doutrinas do direito internacional, alm de superar as barreiras que separam a
histria da teoria (GALINDO, 2005, p. 541).

2.1.2. Por que devemos olhar para o passado: um aprendizado para o exerccio da liberdade
A histria capaz de, como j foi dito, possibilitar uma compreenso mais
autoconsciente das heranas do passado, o que significa dizer que crenas presentes podem
desmoronar, abrindo espaos para novas escolhas em relao ao futuro. Isso porque podemos
nos deparar com a realidade de que alguns dos valores atuais so cristalizaes de
43

Traduo livre. No original: [t]heorists of international law regularly looked to the past, but apparently they did
so only to confirm their hypothesisto prove the existence of the law that in their minds ruled or should rule
present societies (or the international society).
44
Traduo livre. No original: International lawyers refer to history to give authority to their work. They feel
theories can only be legitimised if deeply grounded in an author, a doctrine, a principle, or an institution of the
past. Unfortunately, such a practical need for history many times is made without proper respect for the
historian []. ormally, the historical origins or the historical background of a specific issue are presented
to give space to the authors main argument.
45
Segundo Koskenniemi, a disciplina surge com a fundao do Institut de Droit International, em 1870, muito
depois das datas defendidas pelas historiografias dominantes at o momento, que apontam as publicaes de
autores como Hugo Grcio (primeira metade do sculo XVII) ou a celebrao dos tratados da Paz de Vestflia
(1648-59) como marcos iniciais do Direito Internacional como disciplina jurdica. Cf. KOSKENNIEMI, 2001.

60

repositrios de valores que no mais endossamos. O papel do historiador seria trazer tona,
como um arquelogo, ideias e valores enterrados, possibilitando-nos reconsiderar o que
pensamos deles (SKINNER, 1999, p. 90). Se os valores incorporados nem sempre
conscientemente em nosso atual modo de vida, em nossa maneira de agir e pensar esses
valores, refletem uma srie de escolhas feitas no passado entre diferentes mundos possveis,
ento a conscincia desse passado
[...] pode ajudar a libertar-nos do domnio de qualquer uma das explicaes
hegemnicas desses valores e de como eles devem ser interpretados e
compreendidos. Munidos de uma possibilidade mais ampla, podemos nos
distanciar dos compromissos intelectuais herdados e exigir um novo
princpio de investigao sobre esses valores. [Podemos assim obter]
informao relevante para a elaborao de critrios sobre [...] valores e
crenas atuais [...] (SKINNER, 1999, p. 93-94)

A possibilidade de quebrar as continuidades numa realidade injusta a promessa de


teorias que, no estudo do direito internacional, buscam se aproximar da histria com um olhar
atento s limitaes e potencialidades da relao entre passado e presente. As limitaes
consistem, sinteticamente, no fato de que no possvel encontrar o presente no passado
(GALINDO, 2011a), e tampouco possvel trazer de volta o passado, que no acessvel a
no ser atravs do olhar a partir do presente. As potencialidades esto na possibilidade de
romper com as ideias hegemnicas cujas bases ruram (porque no mais as endossamos) mas
cuja runa desconhecamos. De fato, as hegemonias apoiam-se em amnsias o conceito de
liberdade liberal, por exemplo, hegemnico, em parte, porque aparenta ser o nico
disponvel, j que o ideal republicano enquanto filosofia poltica praticamente desapareceu do
repositrio de valores atuais. A histria no panacia, porque no pode nos salvar das nossas
escolhas passadas nem determinar as futuras, mas pode, sim, ampliar o espao para novas
escolhas, o espao para se romper com hegemonias injustas.
Se, por um lado, o projeto moderno de mundo tem na liberdade um dos seus valores
fundamentais, por outro, o que ele despreza justamente o tipo de liberdade que a tarefa do
historiador amplia: as fundaes da liberdade moderna, iluminada, so construdas sobre o
esquecimento do passado para o progresso. J a proposta da razo anamntica capaz de
ampliar o espao da liberdade de escolha entre diversos mundos possveis no futuro, mas de
uma maneira diferente daquela conhecida por progresso. Trata-se de uma liberdade atenta ao
passado, para um progresso atento ao futuro. Uma liberdade e um progresso, portanto,

61

menos livres no sentido de que tm mais compromissos e amarras com o passado, porm mais
livres no sentido de que suas escolhas so mais bem informadas e autoconscientes.
Nas palavras de Galindo (2011a, p. 18-19), Se a situao corrente das normas
jurdicas internacionais injusta para milhes de pessoas, possibilidades de interromper esse
continuum de injustia so bem vindas (GALINDO, 2011a, p. 18-19).46 Se fazer da histria
um campo de fora onde ideias hegemnicas podem ser rediscutidas no uma tarefa isenta
de perigos, por outro lado mais promissora em termos de justia que a continuidade das
hegemonias erguidas sobre os corpos de milhes de vtimas.
O uso da histria deve trazer consigo um novo modo de pensar sobre a ideia
de razo, a fim de permitir que a memria seja incorporada a ela. A razo
somente pode se tornar verdadeiramente histrica quando se tornar
anamntica, quando tiver conscincia dos infortnios que causou. por isso
que, como diz Johann Metz, a razo anamntica, portanto, no conduzida
acima de tudo por um a priori de comunicao e acordo, mas por um a priori
de sofrimento (GALINDO, 2005, p. 558).47

Se, no sculo XIX e primeira metade do sculo XX, importantes juristas recorriam
comumente ao passado em busca de autoridade para suas teorias, a fase seguinte foi marcada
por um distanciamento tanto das teorias como da histria. Sobretudo aps a Segunda Guerra
Mundial, quando o direito internacional sofreu forte influncia do esprito pragmtico,48
estudos histricos e tericos foram relegados ao segundo plano. A ausncia de
autoconscincia da disciplina acerca do prprio passado foi responsvel, ento, por
possibilitar a fcil manipulao por diferentes agendas (GALINDO, 2005; KOSKENNIEMI,
2001).
O direito internacional descrito por Martti Koskenniemi em vista dessa possibilidade
de manipulao do discurso, no como estritamente oposto hegemonia, mas, ao contrrio,
como uma tcnica hegemnica. Isso porque seus conceitos mais centrais no tm um
contedo fixo. Assim, tanto a defesa da unidade como da diversidade podem ser usadas de
46

Traduo livre. No original: If the current situation of international legal rules is unjust to millions of people,
possibilities for interrupting such a continuum of injustice are welcome.
47
Traduo livre. No original: The use of history must bring with it a new way of thinking about the idea of
reason in order to allow memory to be incorporated into it. Reason can only become truly historical when it
becomes anamnestical, when it is aware of the misfortunes it has caused. That is why, as Johann Baptist Metz
says, anamnestic reason, therefore, is not primarily led by an a priori of communication and agreement, but
by an a priori of suffering.
48
O pragmatismo no direito internacional fortalece-se nessa poca como uma tentativa de oferecer uma resposta
mais efetiva aos horrores da Segunda Guerra. Com o objetivo de limitar a ao dos Estados, defende uma
srie de posturas objetivistas (no-voluntaristas) que passam a ser a principal corrente de pensamento no
direito internacional. Para uma sntese do pensamento dessa corrente, cf. AGO, 1957.

62

modo hegemnico. Unidade pode ser tanto unidade global quanto uniformidade
opressora,

enquanto

diversidade

pode

tanto

ser

egosmo

soberano

como

autodeterminao e identidade (KOSKENNIEMI, 2004). A soberania foi um argumento


usado tanto pelo terceiro mundo contra a dominao colonialista/imperialista quanto para
justificar a ausncia de apoio do Chile priso de Pinochet na Inglaterra e a posio dos
Estados Unidos contra o Tribunal Penal Internacional. No se trata de um compromisso
definitivo com um dos dois lados, pois, como explica Koskenniemi, Essas posies no
ficam permanentemente fixas [...]. Porque nem soberania nem comunidade internacional tm
qualquer contedo fixo, a escolha entre os dois no pode ser feita como um compromisso
tico, mas apenas como estratgia hegemnica (KOSKENNIEMI, 2004, p. 201-202).49
A luta entre essas vises pode ser lida em termos de um processo de contestao
hegemnica na medida em que os atores envolvidos invocam normas jurdicas nas quais
projetam suas prprias preferncias. Ou seja, a disputa poltica colocada em termos jurdicos
como autodeterminao, terrorista ou jus cogens com o objetivo de que uma viso
particular aparea como uma viso do todo, uma preferncia especfica aparea como uma
preferncia universal. Da tratar-se de uma estratgia hegemnica, baseada numa viso
pragmtica do direito potencializada pelo desconhecimento do passado da disciplina
(KOSKENNIEMI, 2004, p. 199).
O giro historiogrfico permite que se veja a presena dos conflitos polticos de
maneira mais clara no desenvolvimento do direito internacional, embora cada individualidade
reclame a sua posio como aquela universalmente vlida. O direito, ento, uma superfcie
sobre a qual adversrios polticos engajam-se em prticas hegemnicas (KOSKENNIEMI,
2004, p. 200).50 Tais prticas so determinadas por agendas polticas intimamente ligadas aos
principais temas do direito internacional, como o uso da fora e a segurana na ordem
mundial. Problemas sem dvida de grande relevncia, mas que, possivelmente, no so os
nicos e talvez nem mesmo os mais relevantes do ponto de vista da maior parte da populao
mundial.
Os principais problemas da ordem mundial no so aqueles com os quais o
poder hegemnico est obcecado uso da fora e segurana nacional mas
problemas econmicos, sendo a pobreza o exemplo mais marcante, ou seja,
problemas que o poder hegemnico, normalmente, joga para fora da
regulao pelo direito internacional pblico. No entanto, importante ver
49

Traduo livre. No original: [T]hese positions do not remain permanently fixed. [] Because neither
sovereignty nor world community has any fixed content, the choice between the two cannot be made as a
principled commitment, only as hegemonic strategy.
50
Traduo livre. No original: Law is a surface over which political opponents engage in hegemonic practices

63

que, enquanto a pobreza massiva do Terceiro Mundo sustentada por


negociaes no representativas de governos de Terceiro Mundo com
corporaes privadas internacionais, isso no independente do sistema
internacional que fornece os meios para esses governos, que tm
competncia para tomar emprestados fundos dos mercados financeiros
internacionais e celebrar contratos de concesso com empresas ocidentais,
com fora obrigatria, contra os interesses de seus Estados e populaes
pelas prximas dcadas. Por esse ponto de vista, a ordem pblica
internacional seus princpios de reconhecimento de governos, fora
obrigatria e no interveno est inteiramente implicada no que s pode
ser visto como um sistema profundamente injusto de distribuio material e
espiritual de valores (KOSKENNIEMI, 2004, p. 213-214).51

Evidentemente, a crtica do direito internacional e suas hegemonias no pode resultar


numa rejeio do prprio direito ou na sua equiparao poltica, tal qual fizeram autores
como Morgenthau ao discutir a primazia do poltico (KOSKENNIEMI, 2001). Fazer isso
equivaleria a negar o direito como um campo cuja maior qualidade talvez consista na
possibilidade de fazer demandas em termos universais, ainda que essa caracterstica tenha o
defeito de permitir as ditas manipulaes sobretudo onde est ausente o conhecimento
acerca do passado. O giro historiogrfico presente no The Gentle Civilizer of ations pode
nos levar, isso sim, a um giro histrico: a uma crtica da razo ilustrada que, por muito tempo,
ignorou a histria. Essa crtica no deve implicar to somente que descartemos a razo, mas
que a encaremos de outro modo, uma razo que faa a crtica do prprio passado (GALINDO,
2005).
O giro histrico traduz, no fundo, a capacidade de incorporao da crtica ao
pensamento hegemnico, como um par do qual no logra desvencilhar-se. Um direito
internacional que olhe para o passado, portanto, seria mais capaz de refletir sobre suas
prprias falhas. Esse conhecimento talvez nos sirva para um melhor exerccio da liberdade. O
uso hegemnico de certas ideias facilitado pelo desconhecimento do passado em que essas
hegemonias se formaram, e o seu conhecimento pode ser at mesmo libertador, na medida em
que atualiza a necessidade de legitimao que no poder mais se basear num passado
desconhecido e falseado. A memria traz consigo a experincia da injustia e do sofrimento
51

Traduo livre. No original: [T]he main problems of world order are not those the hegemon is obsessed with
use of force and national security but economic problems, poverty being the most striking example, that is,
problems the hegemon usually casts as outside regulation by public international law. Yet, it is important to
see that as massive Third World poverty is sustained by the dealings of unrepresentative Third World
governments with private transnational corporations, it is not unrelated to the international legal system that
provides those governments with the competence to borrow funds from the international financial markets
and to conclude concession agreements with Western companies with binding force against the interests of
their country and populations for decades to come. In this regard, the global public orderits principles of
recognition of governments, binding force and non-interventionis fully implicated in what can only be seen
as a deeply unjust system of distributing material and spiritual values.

64

que foram neutralizadas no presente por uma igualdade pressuposta, fictcia. Entretanto, o
pensamento hegemnico no incorpora esse sofrimento sequer como um aprendizado,
apoiando-se, assim, numa amnsia em relao ao passado.
A dimenso cognitiva (cientfica), para Galindo, essencial, mas insuficiente. O giro
historiogrfico s far sentido se permitir o giro histrico, se for capaz de garantir que o
direito internacional eminentemente histrico e que se torne um direito internacional
eminentemente anamntico (GALINDO, 2005, p. 559).52 A postura histrica, portanto,
mais que uma exigncia metodolgica no estudo da disciplina: a razo anamntica,
incorporada ao giro historiogrfico seria capaz de uma crtica ainda mais contundente e
constante dos mesmos pressupostos historiogrficos aos quais se vincula (GALINDO, 2005).
A razo anamntica que no apenas conhece - mas antes se reconhece - no sofrimento das
vtimas, gerando uma possibilidade de aprendizado.

2.2. Republicanismo: o resgate de uma teoria... esquecida?


Na primeira parte deste item, tratarei de ideias e princpios republicanos associados ao
republicanismo contemporneo. A que nos referimos, comumente, quando falamos em
repblica ou republicanismo? Na segunda parte defenderei, baseando-me nas ideias de Pettit e
Skinner,53 que ao republicanismo contemporneo ao menos quele que tem bases efetivas
no mundo jurdico para alm do pensamento falta justamente o essencial: o ideal de
liberdade. Da porque o liberalismo, enquanto ideal poltico, tornou-se predominante na
sociedade contempornea, e mais ainda no mbito internacional, o que ser explorado no
ltimo item.

2.2.1. Republicanismo, aristotelismo e particularismo


O termo republicanismo bastante utilizado e assume um papel importante entre as
doutrinas contemporneas sobre o fundamento de validade das normas jurdicas. Ele congrega
muitos conceitos nem sempre coerentes entre si, embora sua essncia, a liberdade republicana,
52

Traduo livre. No original: The historiographical turn will only make sense if it allows the historical turn, if
it is able to ensure that international law is eminently historical and that it become a truly anamnestic
international law.
53
Muitos autores debruam-se sobre o tema do republicanismo. Embora a literatura seja ampla, restringirei a
minha anlise s posies de Quentin Skinner e Philip Pettit, por consider-las mais adequadas ao escopo
deste trabalho. Para outras vises sobre o Republicanismo, cf. VIROLI, 2002a; MICHELMAN, 1988.

65

no tenha sido incorporada aos usos correntes do termo ou, ao menos, tenha se enfraquecido
em grande parte. Os usos correntes podem ser vistos no debate contemporneo sobre distintas
concepes de bem comum, que nos remete a duas tradies antagnicas, o platonismo e o
aristotelismo. Elas convivem no pensamento ocidental, e seus pontos de encontro esto
justamente na exigncia fundamental da busca do bem comum. Como ensina o professor
Marcus Faro de Castro,
[E]m ambos os casos (platonismo e aristotelismo), a conscincia do bem
comum permanece como fundamento da poltica qual se quer atribuir um
carter tico, contraposto ao da poltica escravizada s meras circunstncias
ou acidentes da vida e s tradies. Mas [...] h uma diferena importante
entre o platonismo e o aristotelismo, no que diz respeito ao mtodo de
aquisio da conscincia do bem (CASTRO, 2005, p. 88).

Trata-se de duas tradies filosficas que tm vises de mundo distintas: uma


aristotlica ou particularista, outra platnica ou universalista. A diferena no mtodo da
aquisio da conscincia do bem comum referida no trecho acima consiste, essencialmente,
em que, no paradigma universalista, feita pelo treinamento do esprito em diversas reas do
conhecimento, da aritmtica dialtica (PLATO, 2005). O legado platnico corresponde
ao compromisso com uma noo abstrata, una e eterna do bem moral (CASTRO, 2005, p.
87). J no paradigma particularista, a formao da conscincia do bem comum faz-se
mediante a interatividade social ampla, sob regras referentes a modos de convvio social,
sejam as regras de retrica, sejam as das instituies sociais e polticas (CASTRO, 2005, p.
88).
O republicanismo pode ser classificado, para fins de se obter uma melhor viso dos
seus pressupostos filosficos, na corrente aristotlica, pois se sustenta na pressuposio de
que o bem comum ou pelo menos a conscincia desse bem comum particular e histrico.
Distancia-se, assim, da ideia de que valores universais, alheios deliberao humana, possam
ter validade. No significa, necessariamente, que se negue a existncia de valores universais,
pois a deliberao humana pode ser entendida como meio para descobrir a lei natural. De
qualquer maneira, a deliberao que tem um lugar no espao e no tempo que confere
validade ao direito. O particularismo do republicanismo uma frmula que nos remete,
assim, a uma tradio aristotlica. Os textos de Aristteles foram, inclusive, essenciais para a
formulao terica das repblicas italianas a partir do final do sculo XIII, quando foram
redescobertos. Eles ajudaram a legitimar e conceituar as prticas de autogoverno que j
existiam desde o sculo XII na regio (SKINNER, 1993, p. 121).

66

Por isso, embora j no pensamento platnico estivesse presente a preocupao com o


bem comum, tambm verdade que o termo passou a ser associado muito mais tradio
republicana de base aristotlica.54 E que embora o republicanismo tenha sobrevivido e tido
momentos de grande influncia nas revolues francesa e americana, inspirando vrias
repblicas que surgiriam depois disso, grande parte da antiga origem dessa filosofia poltica
foi deixada de lado posteriormente, e o termo passou a ser equiparado, sem maiores cuidados,
a democracia, estado de direito (rule of law), e para alguns significou at mesmo a mera
ausncia de reis ou apoio para a revoluo, independente do modo como fosse realizada
(SELLERS, 2003).
Porque estava preocupado com a res publica ou coisa pblica, Kant costuma ser
identificado por alguns autores como um pensador republicanista (SELLERS, 2003; 2006).
Ele defendeu a repblica como forma de governo representativa, em contraposio a governos
despticos (KANT, 2004). Contudo, o que ele descreve ao usar o termo repblica
dificilmente poderia enquadrar-se na viso particularista. Isso porque, em Kant, os direitos
individuais adquirem uma dimenso pr-poltica, de direitos inatos ou inalienveis, portanto,
fundados numa metafsica. Na medida em que defende que ser livre, moralmente, significa
evitar a influncia de qualquer inclinao do mundo sensvel, permitindo a total
autodeterminao de cada indivduo para construir a sua prpria concepo de bem, Kant
alinha-se mais corrente liberal, embora defenda a Repblica como forma de governo
(KANT, 2005). Isso porque os direitos inalienveis, protegidos de maneira negativa o
Estado no deve interferir na realizao da concepo individual de bem implicam a
possibilidade de um direito no histrico, atemporal, livre de determinantes culturais,
econmicas, regionais ou de qualquer outra natureza. A razo a tal ponto distinta do mundo
emprico que, para Kant, o ideal de liberdade moral poder distanciar-se completamente do
mundo sensvel e guiar-se apenas pela razo.
Com o desenvolvimento das repblicas modernas, o republicanismo passou a ser um
termo associado, principalmente, deliberao pblica de representantes, atravs de
instituies que protegessem o bem comum dos interesses privados ou de partes da sociedade.
Eis o teste de legitimidade: a deliberao serve, to somente, como o meio para se descobrir
o bem comum (SELLERS, 2006). Disso conclui-se que o bem comum pode ser aferido por
54

Skinner (1993) explica que a definio de bem comum estava intimamente ligada ao ideal de justia de autores
das cidades-repblicas italianas ainda no sculo XIII, e autores daquela poca basearam-se amplamente em
Roma. O ideal de justia consistia em que cada um recebesse o que lhe era devido (ius suum cuique) e isso
significava, para eles, que o interesse de algum nunca poderia ser excludo ou injustamente submetido aos
interesses de outrem. Apenas agindo de acordo com esse ideal de justia se alcanaria o bem comum.

67

meio da razo, cujo mtodo de aferio a deliberao. O debate sobre o republicanismo vai
se preocupar, portanto, com as instituies capazes de possibilitar e proteger a adequada
aferio pela deliberao. Essa , entretanto, uma viso apenas procedimental do fenmeno
republicano, que deixa de lado questes sobre a repblica enquanto ideal poltico. A
preocupao com o bem comum est presente, mas essa uma preocupao compartilhada
com o paradigma universalista.
O republicanismo contemporneo, por sua vez, uma leitura muito mais dedicada
validade do direito e exige que suas bases no sejam metafsicas. Eis a definio apresentada
por Daniel Vargas, na sua dissertao de mestrado:
Ao abandonar tanto a verso clssica do republicanismo (que admite um
bem comum enquanto base da sociedade) como o pluralismo liberal (que
explica a unidade social a partir de uma noo metafsica acima e fora do
controle dos seres humanos), o republicanismo contemporneo rompe com
uma viso objetivista de mundo e passa a aderir a um modelo de ordem
capaz de legitimar a autoridade do direito sem recorrer a valores externos
prpria sociedade. Esse o ideal normativo que ser incorporado no
constitucionalismo republicano contemporneo (VARGAS, 2005, p. 79).

Se, no ideal normativo republicano, a metafsica no tem lugar, na comunidade


histrica concreta que o direito encontrar seu fundamento de validade. O ideal noobjetivista republicano abre mo de valores externos porque se baseia na vontade, mutvel,
seja espacial ou temporalmente, de acordo com cada cultura e realidade concretas. A
deliberao, para alm de um mtodo de aferio do bem comum, torna-se um mtodo de
aferio da vontade conformadora do bem comum. Logo, a historicidade dos valores e do
prprio direito pressuposto do republicanismo contemporneo. Porque bem comum
significa bem comum de uma determinada comunidade histrica concreta, tal ideal
normativo no tem compromissos com o universal, mas com o histrico, com o particular.
A centralidade do ideal normativo do republicanismo contemporneo, qual seja, a
autodeterminao da comunidade concreta de acordo com a sua vontade, convive com outro
ideal normativo de grande impacto: o liberalismo. A tenso entre os dois ideais se expressa no
constitucionalismo contemporneo no debate sobre alguns conceitos centrais democracia no
mundo ocidental, com predomnio de um ou de outro a depender do caso. J no direito
internacional, pode-se dizer que existe um predomnio mais claro do liberalismo, mas no sem
presenas do republicanismo, que geram contradies difceis de solucionar.55

55

As presenas do republicanismo no direito internacional sero mais bem discutidas no item 2.3.

68

Se uma das caractersticas mais marcantes do legado platnico uma postulao da


necessidade de que os governantes possuam determinadas qualidades morais [...] para que a
poltica seja justa, o liberalismo, herdeiro do universalismo platnico, estende a todos os
indivduos na forma dos direitos naturais, as qualidades morais, correspondentes ao bem
abstrato, [que se tornam] o fundamento da idia de autogoverno tpica da modernidade
(CASTRO, 2005, p. 87). Para os liberais, o pluralismo descreve a diversidade de concepes
individuais acerca da vida digna, protegida por direitos naturais inerentes a cada ser humano.
Os autores liberais veem as democracias modernas como sociedades onde coexistem distintas
concepes do bem, a serem protegidas da vontade poltica da comunidade histrica. O
componente universal/platnico est presente no direito individual, que no deve sofrer
restries devido a interferncias do particular, representado pela vontade datada de uma
comunidade histrica. Direitos naturais so, assim, direitos universais e perenes, imunes s
variaes morais da comunidade, e protegidos por liberdades negativas que resguardam o
espao de decises do indivduo na sua insubordinao moral. Eis a definio da professora
Gisele Cittadino sobre o ideal de justia liberal:
No que diz respeito aos liberais, na medida em que o pluralismo est
associado compreenso das democracias contemporneas como sociedades
onde h uma multiplicidade de concepes individuais a respeito do bem, o
ideal de justia delineado busca assegurar a cada indivduo a realizao do
seu projeto pessoal de vida. Ao mesmo tempo, possvel conformar,
segundo os liberais, uma concepo de justia que, a despeito do fato do
pluralismo, de que fala Rawls ou do desacordo razovel para usar a
expresso de Charles Larmore possa no apenas garantir a
autodeterminao moral dos indivduos, mas tambm ser compartilhada por
todos (CITTADINO, 2000, p. 6).

A viso contrria, defendida por autores comunitaristas, que por estarem livres de
qualquer dogmatismo jusnaturalista, podem utilizar o conceito de abertura constitucional, a
ser preenchido pela vontade: Para estes autores, se o constitucionalismo liberal tomava a lei
como razo, o constitucionalismo comunitrio a toma como vontade: vontade poltica de
uma comunidade histrica (CITTADINO, 2000, p. 24). A identifica-se, facilmente, o legado
do paradigma aristotlico tambm encontrado no republicanismo, pela sua nfase sobre a
diferena ou o pluralismo social e poltico, e sobre o papel das instituies em propiciar o
comportamento moderado e assim o convvio pacfico (CASTRO, 2005, p. 87).

69

2.2.2. Princpios republicanos: soberania popular, periodicidade das eleies, separao de


poderes, freios e contrapesos

J nas repblicas italianas do final do sec. XII era possvel visualizar o princpio da
responsabilidade do governante perante o corpo de cidados.56 O ideal de liberdade
republicano devia ser realizado pelo autogoverno, e mesmo aquele que desempenhava o papel
de posio mais alta na administrao da repblica no passava de um servial pblico: a
potest. Nas palavras de Skinner, todos os membros de tais conselhos [que conduziam a
administrao da cidade junto com a potest] incluindo a prpria potest, gozavam de status
de serviais pblicos da comunidade que os elegeu. A potest, geralmente vinda de outras
localidades, prestava seus servios por um curto perodo de tempo, s vezes no mais que seis
meses. Era obrigada a prestar contas para que fosse liberada para voltar a sua cidade de
origem. O sistema representava o completo repdio aos princpios medievais de senhorio
(lordship) e governo hereditrio (SKINNER, 1993, p. 121).57
Esse um princpio que, at certa medida, sobrevive no iderio republicano dos
nossos dias, por exemplo, na exigncia de periodicidade das eleies. Evidentemente, se
comparados potest, os chefes de Estado e de Governo de todo o mundo contemporneo
mesmo dos Estados mais republicanos se distanciam muito da imagem de serviais
pblicos. Em diversos Estados, a exemplo do prprio Brasil, absolutamente legtimo que um
Presidente se mantenha por oito anos no poder. Em regimes presidencialistas como o nosso, a
delegao de poder do povo ao Presidente da Repblica impede que o prprio povo, atravs
de seus representantes eleitos, exija a entrega do cargo pelo Chefe de Estado e Governo,
exceo feita apenas s hipteses em que cabvel o processo de impeachment. Alm disso, a
pessoalidade e o poder carismtico dos representantes cumprem um inegvel papel, o que
Pettit afirma tratar-se no de republicanismo, mas de populismo democrtico (PETTIT, 1997).
A preocupao, j visvel no caso da potest, de que o controle da poltica
permanecesse nas mos dos cidados continua ativa e transforma-se com o passar do tempo.
A garantia da liberdade do povo (cidados), seu poder de deciso e soberania so protegidos
por princpios que chamamos de republicanos. A teoria poltica ocupou-se, de maneira
crescente, com questes institucionais capazes de cumprir com o papel de controlar o poder

56
57

Skinner localiza as fundaes das ideias republicanas ainda em meados do sec. XII, na organizao poltica e
social das cidades do norte da Itlia (SKINNER, 1993).
Traduo livre. No original: The system thus represented a complete repudiation of the familiar Medieval
principles of lordship and hereditary rule.

70

dos governantes para o melhor exerccio da poltica, preocupando-se em impedir o abuso de


poder e a corrupo por parte dos representantes, o que poderia ocasionar a desnaturao de
uma democracia em um governo autoritrio ou tirnico.
Montesquieu talvez seja o mais importante nome dessa tradio a partir do sculo
XVIII, e seu pensamento teve um impacto real nas repblicas e democracias desde ento. Ele
foi responsvel, segundo SHKLAR (1993), por colocar os termos nos quais o republicanismo
deveria ser discutido modernamente. O repdio ao despotismo e dominao a motivao
da separao de poderes58 e do mecanismo de freios e contrapesos, os dois mais importantes
princpios institucionais nesse sentido. A viso republicana permanece, pois, uma viso
antidesptica, mas com forte vis institucional, centrada no equilbrio entre os poderes (freios
e contrapesos), tal como apresentado por Montesquieu (2001). A preocupao desse autor
com a preveno do abuso de poder leva-o a afirmar a importncia de certa organizao
institucional em que o poder possa ser controlado. A virtude, ele entende, insuficiente para
evitar o abuso. A prpria virtude precisa de limites [...] necessrio pela prpria natureza das
coisas que o poder cheque o poder (MONTESQUIEU, 2001, p. 172).59 A autolimitao
institucional do poder visa, em Montesquieu, preveno do abuso de poder com a finalidade
de se alcanar a liberdade. Os poderes (que detm o poder) devem, assim, regular uns aos
outros, limitando-se reciprocamente, para que o governo no caia numa condio de abuso de
poder e perda da liberdade (CASTRO, 2005, p. 62).
O repdio ao despotismo traduz-se num importante princpio do republicanismo
contemporneo, a autodeterminao dos povos, associada, externamente, ideia de
soberania. A autodeterminao dos povos um princpio previsto na Carta da ONU.60 O
republicanismo baseia-se, ainda, numa convico de que as ideias sobre o bem podem ser
mais bem harmonizadas atravs da deliberao de cidados bem intencionados (SELLERS,
2006). De fato, a teoria republicana apoia-se numa virtude de carter que contrasta com o
comportamento servil tpico de bajuladores e corruptos que servem a seus interesses pessoais.
A liberdade republicana refere-se, sobretudo, de falar e agir em conformidade com os
ditames da conscincia em nome do bem comum (SKINNER, 1999, p. 74).

58

So trs os poderes para Montesquieu (2001, p. 173): In every government there are three sorts of power: the
legislative; the executive in respect to things dependent on the law of nations; and the executive in regard to
matters that depend on the civil law.
59
Traduo livre. No original: Is it not strange, though true, to say that virtue itself has need of limits?To
prevent this abuse, it is necessary from the very nature of things that power should be a check to power.
60
Carta da ONU, Artigo 1: Os propsitos das Naes Unidas so: (2) Desenvolver relaes amistosas entre as
naes, baseadas no respeito ao princpio de igualdade de direitos e de autodeterminao dos povos, e tomar
outras medidas apropriadas ao fortalecimento da paz mundial.

71

Por fim, o pluralismo jurdico, j abordado em tpico anterior, tambm um princpio


republicanista, na medida em que valoriza concepes particulares, em contraste com uma
viso universalista sobre o bem. Contudo, trata-se de uma expresso j bem mais recente que
as ideias de Montesquieu. O republicanismo uma teoria dinmica que incorporou diversas
ideias ao longo da sua histria, desde ideais normativos e de justia at princpios
institucionais. Mas todos eles, segundo entendo, convergem no princpio basilar de que a
soberania do povo (corpo de cidados). O princpio da soberania popular determina uma
relao de subordinao entre povo e governante de maneira invertida quela que ocorre em
governos despticos.
Diante do exposto nos ltimos dois tpicos, o ideal republicano contemporneo
parece, primeira vista, mais adequado para se pensar um mundo em que a memria e a
histria teriam um papel relevante, inclusive, na prpria racionalidade, quando comparado
tradio do liberalismo. Considero, contudo, que o republicanismo contemporneo
remanescente insuficiente para repensarmos a nossa relao com o passado atravs de uma
racionalidade anamntica. Republicanismo e liberalismo convivem enquanto ideais
polticos,61 porm num mundo em que a racionalidade eminentemente liberal. Algo ficou
esquecido no republicanismo do passado e parece faltar concepo de justia anamntica.
Parece faltar ao nosso pensar sobre o passado e, sobretudo, parece faltar s nossas relaes
intersubjetivas. Trata-se da liberdade autenticamente republicana, que no foi contemplada no
iderio liberal contemporneo. Chego a pensar que esse conceito de liberdade fundamental,
ainda, por outro motivo: ele capaz de resgatar a dimenso universal da liberdade sem
abandonar a dimenso particular da poltica e da histria. Ele tem um compromisso de
reconhecimento com o outro, seja esse outro a vtima, o governante ou os demais cidados,
pois a liberdade como no-dominao impe o olhar da igualdade, o olhar nos olhos.
Liberdade no , no ideal republicano, um conceito que convive com a igualdade. Liberdade
igualdade, , portanto, respeito mtuo e reconhecimento. uma ideia universal que,
conjugada ao particularismo da tradio republicanista contempornea, poderia nos ajudar a
aprender para o futuro.62
61

62

Tanto Skinner como Pettit apresentam republicanismo e liberalismo como ideais antagnicos. Nessa questo,
Viroli mostra um ponto de vista um tanto contrastante com os dois autores com os quais trabalho aqui,
afirmando: From the theoretical point of view, liberalism can be considered an impoverished or incoherent
republicanism, but not na alternative to republicanism (VIROLI, 2002, p. 61).
Volto, aqui, a um tema que j foi abordado no ponto 2.1, pois considero importante destacar que a proposta
deste trabalho, que a esta altura pode soar bastante idealista, um desafio a se repensar ideias cristalizadas e
resgatar outras que ficaram perdidas, para ampliar a possibilidade de reflexo sobre elas e os valores por elas
representados e, assim, ampliar o espao para o exerccio da liberdade autoconsciente. No , de nenhum
modo, a apologia a uma ideia salvacionista. Os termos hipotticos em que coloco os conceitos e os conjugo

72

2.2.3. A teoria neo-romana: liberdade como no-dominao

Apesar de a concepo republicana de liberdade ter sido suplantada no sculo XVII


por uma ideia de liberdade que seria posteriormente absorvida pela teoria liberal e embora
esta ltima carregue no nome a prpria raiz da palavra liberdade a disputa entre as duas
ideias, no despertar da modernidade (sculo XVI) foi intensa. Havia, ento, boas razes para
associarmos a liberdade moderna/liberal e a defesa de regimes autoritrios, no obstante esse
ideal tenha passado, depois, a ser usado em defesa de ideais democrticos. O prprio Estado,
conceito que desde o sculo XVII permaneceu no centro da autocompreenso prtica do
ocidente moderno (SKINNER, 1999, p. 88-9), e a ideia de soberania associada a ele esto
umbilicalmente ligados a uma concepo de liberdade no republicana. Porm, [c]om a
ascenso da teoria liberal a uma posio hegemnica, a concepo republicana de liberdade
ficou to perdida de vista que a anlise liberal veio a ser amplamente considerada como a
nica maneira coerente de pensar sobre o conceito envolvido (SKINNER, 1999, p. 91).
A liberdade republicana ainda um objeto de valor na medida em que ele nos revela
um conflito no interior de nossas tradies herdadas de pensamento sobre o carter do
Estado liberal. Claramente, a liberdade uma meta em ambas as tradies polticas em
choque e, para as duas, o Estado deveria respeitar e preservar a liberdade de seus cidados
individuais (SKINNER, 1999, p. 95). Mas a pergunta objeto de tanta controvrsia no uma
pergunta qualquer, e ainda hoje capaz de mobilizar as paixes mais intensas em torno de si.
A liberdade sem dvida um ideal. Mas, afinal, o que a liberdade?
Abordar aqui a liberdade republicana faz sentido por dois motivos. O primeiro diz
respeito nossa autocompreenso: j que muitos valores republicanos existem no mundo
contemporneo, relevante saber de onde eles vieram, at mesmo para observarmos se eles
ainda fazem algum sentido. O segundo diz respeito hegemonia do pensamento liberal:
importante compreendemos que o conceito de liberdade que adotamos no o nico
disponvel, para assim ampliarmos o espao da nossa liberdade (de escolha) entre possveis
liberdades no futuro.
O liberalismo no sentido especfico aqui estudado associou-se, nos duzentos anos
de seu desenvolvimento, concepo negativa de liberdade como ausncia de interferncia,
ou seja, com a ideia de que no h nada de inerentemente opressivo em que algum tenha
pretende, to somente, promover um repensar sobre ideias do passado no presente e ressaltar potencialidades
esquecidas. A preocupao com o ideal de justia que est por detrs do trabalho no tem nada de original: ela
compartilhada por todos que levam o direito a srio, seja qual for o ideal de justia pretendido.

73

poderes de dominao sobre outrem, desde que no o exera. Segundo Pettit, essa indiferena
em relao dominao responsvel por fazer do liberalismo uma teoria tolerante ao tipo de
relao travada em vrias esferas da vida (a opresso do marido sobre a mulher, do
empregador sobre o empregado etc) que o republicanismo denunciaria como relaes onde
est ausente a liberdade (unfree relations). Questes como pobreza, ignorncia e insegurana
agridem diretamente o ideal de liberdade republicano. Por outro lado, se autores liberais
vierem a reportar como injustas essas mesmas situaes, no porque elas interferem em sua
liberdade, mas por outras inclinaes, alheias ao ideal de liberdade (PETTIT, 1997).
A dominao (mastery ou domination) um conceito desenvolvido a partir da relao
entre senhor e escravo/servo. uma relao que implica que a parte dominante tem poder de
interferir arbitrariamente nas escolhas da parte dominada, particularmente com base em
interesses que no precisam ser partilhados com a pessoa afetada. E ainda, a prtica dessa
interferncia arbitrria no sujeita a uma sano, porque o senhor tem um poder de
interferncia (PETTIT, 1997, p. 22). A liberdade republicana, inspirada na dominao,
sempre colocada em termos de liber e servus, cidado e escravo, o que no ocorre no caso da
liberdade moderna. A condio de liberdade explicada como o status de algum que,
diferentemente do escravo, no est sujeito ao poder arbitrrio de outro: isto , algum que
no dominado por ningum (PETTIT, 1997, p. 31).63
A diferena entre ser dominado e sofrer interferncia evidente pelo fato de que
possvel haver dominao sem interferncia. Para seguir no exemplo da relao entre senhor e
escravo, possvel que o senhor no interfira nas escolhas do dominado, por exemplo, se ele
tiver uma disposio de no interferir ou se o dominado for suficientemente esperto para
driblar o senhor de modo a fazer o que quer. A dominao acontece na medida em que estou
sujeito a essa relao, e a no-interferncia est presente sempre que realizo minhas prprias
escolhas. A dominao, assim, pode ocorrer sem que exista efetiva interferncia porque ela
requer, apenas e to somente, que algum tenha a capacidade de interferir arbitrariamente na
vida do dominado, e no que esse algum efetivamente exera seu poder. A interferncia, por
sua vez, tambm pode ocorrer sem que haja dominao, porque ela pode existir no espectro de
uma capacidade muito mais restrita (a interferncia pode no ser arbitrria, por exemplo)
(PETTIT, 1997, p. 23). A condio de escravo dada pelo estar dentro do poder de algum

63

Traduo livre. No original: The condition of liberty is explicated as the status of someone who, unlike the
slave, is not subject to the arbitrary power of another: that is, someone who is not dominated by anyone else

74

(in potestate domini), e essa condio no elidida ainda que o escravo consiga evitar ser
coagido (interferncia) (SKINNER, 1999, p. 43).64
O gozo da no-interferncia, portanto, pode ser devido a contingncias precrias,
quando aquele que tem poder para interferir, digamos, tenha afeio pelo dominado, e por isso
no interfira nas suas escolhas. Nesse caso, o gozo da no-interferncia no est protegido e
no tem nenhum grau de segurana contra os poderosos, e basta que a condio precria seja
alterada para que a interferncia arbitrria volte a ocorrer. justamente a precariedade
descrita que o ideal de liberdade como no-dominao procura evitar. Nas palavras de Pettit,
[e]nquanto o ideal de no-interferncia envolve essa contingncia inerente, o
ideal de no-dominao a evita. Pois [...] se voc no est sujeito a uma
capacidade de interferncia arbitrria de nenhuma pessoa, segue-se que a
no-interferncia desfrutada no mundo real desfrutada com certa resilincia
ou segurana (PETTIT, 1997, p. 24).65

A segurana que deve servir de barreira interferncia, contida no conceito de nodominao, no diz respeito a qualquer tipo de interferncia. Isso fica muito claro na medida
em que uma interferncia no intencional, assim como um acidente ou catstrofe natural que
limite a liberdade de escolha, no considerada interferncia para fins de proteo no ideal de
no-dominao (PETTIT, 1997, 2002; SKINNER, 1998). A dominao pode ser, ento,
definida como uma relao em que algum tem (1) a capacidade de interferir, (2)
arbitrariamente, (3) em certas escolhas que a outra pessoa est em posio de fazer (PETTIT,
1997, p. 52).
A capacidade de interferir, como j foi dito, no implica o efetivo exerccio do poder
sobre a parte dominada. A interferncia engloba uma srie de atitudes que vo desde a
coero fsica at a categoria no presente nos sculos anteriores, mas acrescentada por
Pettit - da manipulao, normalmente encoberta e que pode tomar a forma de fixao de
agendas, a conformao irracional e dissimulada das crenas e desejos [...] (PETTIT, 1997,
p. 52).66 A capacidade de interferir no deve ser entendida apenas nos extremos
exemplificados pela relao de senhor-escravo, mas suporta vrias intensidades, onde o grau
64

A expresso in potestate domini extrada diretamente do Digesto romano, que preservou a tradio legal
romana tomada de emprstimo por autores neo-romanos responsveis pela ideia de liberdade em questo.
(SKINNER, 1999, p. 41)
65
Traduo livre. No original: Where the ideal of non-interference involves this inbuilt contingency, the ideal of
non-domination avoids it. For [] if you are not subject to a capacity of arbitrary interference by anyone
else, then it follows that the non-interference you enjoy in the actual world, you enjoy it with a certain
resilience or security.
66
Traduo livre. No original: usually covert and may take the form of agenda-fixing, the deceptive or nonrational shaping of peolples beliefs or desires

75

de dominao e de liberdade pode ser maior ou menor. So exemplos a dominao que h


entre marido e mulher numa sociedade em que seja aceito que ele a castigue fisicamente ou o
caso do empregador que pode demitir livremente seus empregados e ainda submet-los a
situaes vexatrias sem que nenhuma reprovao recaia sobre seu ato. O poder de causar
vexao entre professores e alunos e de intimidar os vizinhos so tambm exemplos, de
menor intensidade, mas desde que esse poder possa ser exercido sem constrangimento pelo
prprio dominador, o que implica que a interferncia por ele exercida esteja pressuposta como
um ato previsto dentro de seus poderes de dominao. Por fim, o que se infere da terceira
caracterstica da dominao que basta que o poder de interferncia recaia sobre certas
escolhas para que seja caracterizado, ou seja, ele no precisa ser um poder de dominao total
em todas as esferas e momentos da vida (PETTIT, 1997).
O conceito de liberdade republicana de que PETTIT (1997) e SKINNER (1999) tratam
no equivale ao conceito de liberdade positiva consagrado por Isaiah Berlin:
Ele [Berlin] pensa em liberdade positiva como domnio sobre si mesmo e em
liberdade negativa como ausncia de interferncia de outros. Entretanto,
domnio e interferncia no so a mesma coisa. Ento, que seria a
possibilidade intermediria de que a liberdade consista em uma ausncia,
como entende a concepo negativa, mas em uma ausncia de domnio, e
no de interferncia? (PETTIT, 1997, p. 21-22).67

A liberdade republicana como no-dominao est, de certo modo, entre a liberdade


negativa e a positiva. Na realidade, ela se aproxima mais da liberdade positiva no sentido em
que a sua censura direcionada para as relaes onde existe dominao. Mas, se enfocarmos
sob o aspecto da presena/ausncia de algo, trata-se de um tipo de liberdade tambm negativa,
s que a ela interessa a ausncia de dominao ao invs de interveno. Esse terceiro tipo de
liberdade, argumentam Pettit (1997) e Skinner (1999), no apenas uma construo lgica
entre os dois tipos de liberdade, a positiva e a negativa, mas foi a concepo dominante entre
romanos e, para usar uma expresso de Skinner, neo-romanos. A concepo acabou
suplantada e a liberdade negativa ou aquela que ficou conhecida como negativa, embora no
seja a nica propriamente negativa triunfou.
A liberdade como ideal de no-interferncia apareceu, pela primeira vez, em obras de
autores como Hobbes e Filmer e ganhou popularidade entre aqueles que se opunham
independncia Americana. Como diz Pettit, dificilmente um comeo auspicioso, mas essa
67

Traduo livre. No original: He [Berlin] thinks of positive liberty as mastery over the self and of negative liberty
as the absence of interference by others. Yet mastery and interference do not amount to the same thing. So what
of the intermediate possibility that freedom consists in an absence, as the negative conception has it, but in an
absence of mastery by others, not in an absence of interference?

76

noo logo atingiu um status respeitvel tambm entre os defensores da democracia (PETTIT,
1997, p. 45). As ideias modernas de liberdade vieram a se disseminar, sobretudo, atravs de
Jeremy Bentham e William Paley, se afastando das suas origens autoritrias, e se consagraram
no que veio a ser conhecido como o ideal liberal de liberdade. A difuso da liberdade como
no-interferncia chegou, enfim, ao ponto de suplantar a liberdade republicana de modo a
torn-la no apenas perdida para pensadores e ativistas polticos [mas ainda] invisvel para os
historiadores do pensamento poltico (PETTIT, 1997, p. 50). 68
Da premissa de que a liberdade negativa/liberal prejudicada apenas por interferncia
coercitiva segue-se que a dependncia e falta de autogoverno no podem ser interpretadas
como falta de liberdade. Exatamente a est a precariedade do conceito que herdamos: o
Estado pode ter prerrogativas de interferncia e, desde que no as utilize, est perfeitamente
de acordo com o ideal de liberdade. Mas, como nos mostra Skinner, isto se segue apenas
porque a concluso j estava inserida na premissa, ou seja, a relao de dominao , a
priori, incorporada ao conceito. essa premissa a de que a liberdade individual uma
questo meramente de interferncia que a liberdade republicana pe em discusso.
(SKINNER, 1999, p. 93)
Assim, enquanto liberais argumentam que o Estado pode esperar cumprir a promessa
de liberdade simplesmente assegurando que seus cidados no sofram nenhuma interferncia
injusta ou desnecessria na busca dos objetivos que escolheram, republicanos afirmam a
insuficincia dessa estratgia asseveram que ela , na verdade, uma promessa vazia na
medida em que a condio de no interferncia uma condio precria - e que o Estado deve
assegurar, que seus cidados no caiam numa condio de dependncia evitvel da boa
vontade de outros (SKINNER, 1999, p. 95). O benefcio de viver livremente, de viver em
segurana, seria, segundo Maquiavel, poder gozar livremente suas posses sem nenhuma
ansiedade, de no ter de temer pela honra de sua esposa, filhos, ou por si mesmo
(MAQUIAVEL, 2004, p. 94).69 Hobbes, muito ao contrrio, afirma liberdade e medo so
compatveis; como quando o homem joga seus bens ao mar com medo de que o navio afunde,
ele poderia muito bem recusar-se a faz-lo, se assim quisesse (HOBBES, 2004, p. 146).70

68

Traduo livre. No original: liberty as non-domination republican liberty had not only been lost to
political thinkers and activists; it had become invisible to the historians of political thought.
69
Traduo livre. No original: to be able freely to enjoy ones own without apprehension, to have nothing to
fear for the honor of his wife and daughters, or for himself.
70
Traduo livre. No original: Feare and Liberty are consistent; as when a man throweth his goods into the Sea
for Feare the ship should sink, he doth it neverthelesse very willingly and may refuse to doe it if he will [sic]

77

Para ele, o que liberdade significa (propriamente) ausncia de oposio; (por oposio,
quero dizer impedimentos externos de movimento) (HOBBES, 2004, p. 146).71
O ideal republicano , segundo entendo, muito mais exigente que o ideal liberal. Isso
porque, ao se preocupar com a dominao, est tambm preocupado com a interferncia,
ainda que esta, isoladamente, possa no ser considerada suficiente para comprometer a
liberdade. O ideal republicano no se satisfaz com qualquer estado precrio onde a
interferncia seja iminente. O que ele quer promover um estado de no interferncia
(arbitrria) permanente, seguro e estvel. E para garantir isso, ele prope que se restabelea a
prpria relao entre os envolvidos. Ao transformar relaes onde existem dominador e
dominado em relaes entre iguais, e nisso fundar seu conceito de liberdade, o ideal
republicano promete mais estabilidade e segurana.
Embora as relaes de dominao sejam o alvo prioritrio contra o qual se dirige a
liberdade republicana, h um desacordo entre Pettit (1997) e Skinner (1999) quanto ao que
representaria a interferncia sem dominao. Pettit (2002), em artigo intitulado Keeping
republican freedom simple: on a difference with Quentin Skinner, contesta a complexificao
proposta por Skinner, defendendo que o ideal republicano no exige a no-interferncia. Em
sntese, enquanto Pettit (1997; 2002) afirma que a liberdade republicana consiste na nodominao, Skinner afirma que o mesmo ideal deve ser lido como no-dominao e nointerferncia. No se trata de uma diferena fundamental, porque a prioridade do conceito
continua sendo atacar a dominao. O prprio Pettit reconhece que a interferncia efetiva
(para alm do poder de interferncia da dominao) condiciona o exerccio da liberdade,
embora no o comprometa.
Interpretar a liberdade como no-dominao no nos fora a pensar, ento,
que ns estamos livres pelo fato de obedecermos a leis no arbitrrias ou
pelo fato de que leis no arbitrrias nos so impostas. Pode ser que, como os
anticorpos no meu sangue constituem minha imunidade a certas doenas, os
preceitos de um direito no arbitrrio sob o qual eu viva constituam meu
status de um cidado livre e no dominado. Mas, na medida em que
restringem a mim, assim como a outros, ainda condicionam a minha
liberdade. Se no forem arbitrrios, no iro comprometer ou prejudicar a
minha liberdade na forma de um agente dominador, mas ainda iro ofend-la
de uma maneira secundria (PETTIT, 2002).72
71
72

Traduo livre. No original: What liberty, or freedom, signifieth (properly) the absence of Opposition; (by
Opposition, I mean external Impediments of motion) [sic]
Traduo livre. No original: Construing freedom as nondomination does not force us to think, then, that we
are made free by the act of obeying a nonarbitrary law or by the act whereby a nonarbitrary law is imposed
on us. It may be that as the antibodies in my blood constitute my immunity to certain diseases, the ordinances
of nonarbitrary law under which I live constitute my status as a free, undominated citizen. But so far as it
restricts me as well as others, the law still conditions my freedom. If it is nonarbitrary, it wont compromise

78

Diante da impossibilidade de, neste trabalho, fazer-se uma investigao mais ampla
sobre o modo como esse conceito foi pensado pelos neo-romanos, contento-me aqui em
ressaltar que essa controvrsia no capaz de comprometer o aspecto da liberdade que tenho
por objetivo destacar, como, inclusive, ambos os autores admitem.73 Inclino-me, porm, ao
pensamento de Pettit, com base em um argumento que no contestado por Skinner , alis,
confirmado por ele e que me parece essencial: a lei/direito (law), para os republicanos, no
se ope liberdade, embora seja um tipo no arbitrrio de interveno. [A tradio
republicana enfatiza] que, enquanto a lei apropriadamente constituda a lei que responda
sistematicamente aos interesses e ideias gerais das pessoas representa uma forma de
interferncia, no compromete a liberdade delas; ela constitui um interferente no-dominador
(PETTIT, 1997, p. 35-36).74-75
Os modernos/liberais veem a lei de maneira distinta, entendendo que embora ela
reduza a liberdade, compensa o dano causado ao prevenir interferncias que ocasionem um
dano ainda maior. A lgica de que a lei um mal menor, mas ainda assim, um mal, no est
de acordo com o ideal republicano pelo simples fato de que a lei no representa um tipo de
interferncia arbitrria na esfera de decises do cidado. Claramente, a escusa no se refere a
qualquer lei, mas desde que ela respeite os interesses e ideias comuns das pessoas e se
conforme imagem da lei ideal: desde que elas no sejam instrumento para nenhuma vontade
arbitrria individual ou de um grupo (PETTIT, 1997, p. 36).76
A linha seguida por republicanos aparece em sua concepo de liberdade
como cidadania ou civitas. Cidadania um status que existe,
necessariamente, sob um regime legal apropriado. [...] Mas cidados e
liberdade so representados, por todos os republicanos, de acordo com um
precedente romano: em Roma e em relao aos romanos, libertas coincide
com civitas. Ento, a liberdade vista, na tradio republicana, como um

73

74

75

76

or undermine that freedom in the manner of a dominating agency, but it will offend against it in a secondary
manner.
Embora Skinner ressalte que uma das formas de perder a liberdade seja a interferncia, ele reala que a
principal tese dos autores neo-romanos a da liberdade enquanto no-dominao. A outra no estava,
portanto, no foco do debate travado por eles (SKINNER, 1999, p. 62-63).
Traduo livre. No original: [Republican tradition emphasizes] that while the properly constituted law the
law that answers systematically to peoples general interests and ideas represents a form of interference, it
does not compromise peoples liberty; it constitutes a non-mastering interferer
A posio republicana sobre a relao entre lei e liberdade est clara em Montesquieu, para quem political
liberty does not consist in an unlimited freedom. In governments, that is, in societies directed by laws, liberty
can consist only in the power of doing what we ought to will, and in not being constrained to do what we
ought not to will (MONTESQUIEU, 2001).
Traduo livre. No original: so long as they respect peoples common interests and ideas and conform to the
image of an ideal law: so long as they are not instruments of any one individuals or any one groups
arbitrary will.

79

status que s existe sob um regime jurdico adequado. Como as leis criam a
autoridade do governante, tambm criam a liberdade que os cidados
compartilham (PETTIT, 1997, p. 36).77

A compatibilidade entre lei e liberdade foi contestada no sculo XVII por Hobbes
(2004), para quem as pessoas se tornam no livres (unfree) pela coero (fsica ou por
ameaa). Esse modo de conceber a liberdade levou-o a defender que a lei era uma invaso
liberdade, ainda que fosse benfica a longo prazo (PETTIT, 1997, p. 36). Essa viso, ao
sustentar que a lei uma forma de interferncia, leva-o a ridicularizar os ideais republicanos,
na medida em que num Estado desptico, sem leis, os cidados poderiam ser mais livres
que numa repblica, onde as leis, ironicamente, comprometeriam a liberdade.78 Quanto s
outras liberdades, dependem do silncio da lei. Nos casos em que o soberano no tenha
estabelecido uma regra, o sdito tem a liberdade de fazer ou de omitir, conforme a sua
vontade (HOBBES, 2004, p. 152).79 Assim, [s]e a lei deseja que voc aja ou abstenha-se de
agir de alguma maneira especfica, ela vai cuidar de aterroriz-lo conformidade. Em
contraste, desde que no haja lei qual sua vontade deva se conformar, o sdito se mantm
em plena posse de sua liberdade (SKINNER, 1999, p. 21).
importante ressaltar que a liberdade republicana (ou neo-romana, como prefere
Skinner) no equivale a uma liberdade positiva, e que isso essencial. A liberdade positiva
coloca toda sua evidncia na ideia de participao democrtica, forma de garantir o
autogoverno ou self-mastery. Esse , sem dvida, um aspecto relevante, talvez mesmo
essencial, da liberdade republicana, mas o seu foco principal alcanar a no-dominao, o
que equivale a, de modo seguro, evitar os males da interferncia. A nfase no mal da
interferncia j estava presente na concepo romana de libertas (liberdade), que equivalia a
civitas (cidadania). Ocorre que os romanos no tinham nenhuma dificuldade em aceitar que
77

78

79

Traduo livre. No original: The line taken by republicans comes out in their conception freedom as
citizenship or civitas. Citizenship is a status that exists, of necessity, only under a suitable regime of law. []
But citizen and freedom are represented by all republicans, under the established Roman precedent: at Rome
and with regard to Romans full libertas is conterminous with civitas. And so freedom is seen in the
republican tradition as a status that exists only under a suitable legal regime. As the laws create the authority
that ruler enjoy, so the laws create the freedom that citizens share.
A questo central que, para Hobbes, a liberdade consiste, essencialmente, na liberdade natural. A lei
restringe a liberdade, com a finalidade de atingir fins comuns. Isso fica claro na seguinte passagem: But the
Right of ature, that is, the naturall Liberty of man, may by the Civil Law be abridged, and restrained: nay,
the end of making Lawes, is no other, but such Restraint; without the which there cannot possibly be any
Peace. And Law was brought into the world for nothing else, but to limit the naturall liberty of particular
men, in such manner, as they might not hurt, but assist one another, and joyn together against a common
Enemy [sic] (HOBBES, 2004, p. 186).
Traduo livre. No original: As for other liberties, they depend on the Silence of the Law. In cases where the
Soveraign has prescribed no rule, there the Subject hath the Liberty to do, or forebeare, according to his own
discreation

80

cidados que viviam em colnias distantes e no podiam votar mantinham sua condio de
cidados e, o que era dizer o mesmo, de pessoas livres, sendo conhecidos como cives sin
suffragio (PETTIT, 1997, p. 27-29).
O foco no mal da interferncia continua em vigor na obra de Maquiavel, o
principal arquiteto do pensamento republicano no mundo pr-moderno. Do
mesmo modo que a plebe romana [...] procurou proteo ou segurana
privada, em geral, diz Maquiavel, a avidez por liberdade vem de um desejo
no de governar, mas de no ser governado. [...] Enquanto James Harrington
segue Maquiavel em ver os controles democrticos como importantes para a
liberdade, ele v claramente a liberdade das pessoas como sendo algo
distinto da participao no governo (PETTIT, 1997, p. 28).80

O problema da construo que prega a equivalncia entre republicanismo e


democracia majoritria que, ao invs de agregar uma qualidade ou uma exigncia ao valor
da liberdade, ela provoca uma mudana crucial no seu sentido, pois ela [a liberdade] deixa de
ser um protesto contra formas arbitrrias de interferncia (PETTIT, 1997, p. 31).81 Assim, a
liberdade positiva, num sentido importante, algo menos que a liberdade concebida como
no-dominao. Se a tradio republicana reconhece o valor da participao democrtica
por v-la como necessria promoo da liberdade como no-dominao, e no porque
reduza a liberdade ao direito de participao democrtica (PETTIT, 1999, p. 8). O valor do
self-government era reconhecido, antes de mais nada, como um meio para se alcanar um
modo de vida livre, ou seja, sem submisso ou dependncia. Assim, o governo livre (free
government) garantiria a todos a possibilidade de viver num Estado livre (free State) e atingir
a igualdade (a ausncia de dominao de um por outro), esta sim equivalente liberdade
(SKINNER, 1993, p. 133-134).
O prprio Maquiavel, representante mximo do republicanismo tradicional,
reconheceu que a servido no era inevitvel sob as formas monrquicas (no tirnicas) de
governo,82 mas traou uma clara distino, especialmente, entre a liberdade das repblicas e a
escravido imposta por governos tirnicos (SKINNER, 1993, p. 140-141). J para Pettit, no
que a forma de autogoverno fosse necessria liberdade, mas que a forma monrquica tendia
80

Traduo livre. No original: The focus on the evil of interference remains in place in the work of Machiavelli,
the principal architect of republican thought in the early modern world. As the Roman plebs [] sought to
protection or private security, so in general, Machiavelli says, peoples eagerness for freedom comes of a
desire, not to rule, but rather not to be ruled. [] While James Harrington follows Machiavelli in regarding
democratic controls as important for liberty, he clearly sees peoples liberty as consisting in something
distinct from participation in government.
81
Traduo livre. No original: for it ceases to be a protest against arbitrary forms of restraint.
82
Em O Prncipe, Maquiavel explica que um prncipe que preserve a liberdade dos cidados perder,
inevitavelmente, a sua reputao (MAQUIAVEL, 2004, p. 43-45). Assim, ele poderia faz-lo, mas como os
resultados polticos podem ser desastrosos, a Monarquia teria dificuldades de conviver com a liberdade.

81

a estabelecer uma relao desigual entre monarca e sdito. O que a liberdade requer, em
ltima instncia, a emancipao de qualquer relao de subordinao, dominao ou
dependncia. Dito de outro modo, ela requer a capacidade de ficar olho no olho com seus cocidados, com a conscincia partilhada de que ningum tem o poder de interferir
arbitrariamente sobre o outro (PETTIT, 1999, p. 5).83
A aspirao por democracia do republicanismo, ento, pode ser vista como essencial
na extenso em que ela reflete a igualdade sem a qual no pode existir liberdade. Qualquer
democracia majoritria que se esquea desse ideal de igualdade que impe o olhar no olho, ou
seja, uma ausncia de hierarquia tpica das relaes de dominao, no satisfaz o ideal de
liberdade republicano, e por isso a equiparao equivocada. Que a democracia essencial
liberdade, isso pode ser afirmado, pois [s]e, e apenas se, todos permanecerem iguais na
elaborao das leis, ser possvel assegurar a liberdade no apenas da comunidade, mas de
todos os homens. (SKINNER, 1999, p. 67).
O que quero destacar, por fim, que o ideal de liberdade republicano um ideal
igualitrio (PETTIT, 1997, p. 110-113), mas que a igualdade aqui presente no exatamente a
mesma igualdade eternizada pelo lema da Revoluo Francesa, uma igualdade que, em grande
parte, se ope liberdade porque formal e mascara a desigualdade material. O ideal
republicano congrega liberdade e igualdade, pois ser livre , precisamente, ser igual.
Igualdade, aqui, tem o sentido de diminuir as assimetrias de poder e as relaes de
dependncia. Olhar no olho de algum significa, ainda, reconhec-lo com amplas
implicaes na autorrelao consigo mesmo em todos os nveis.84 O conceito implica,
finalmente, a existncia de uma relao de respeito mtuo entre iguais (mas o respeito no
implica a inexistncia de discordncia, fundamental poltica).
No primeiro item deste captulo, vimos que o uso pblico da histria
coincidentemente a histria acerca de conceitos de liberdade pode viabilizar o exerccio da
liberdade por ampliar as possibilidades de escolha entre diferentes futuros possveis. A
abordagem metodolgica proposta defende um olhar sobre o passado que amplie a liberdade.
Uma vez delineados os traos conceituais de duas liberdades alternativas, a liberal e a
republicana, chegado o momento de inverter essa relao, e responder a uma questo que at
aqui esteve implcita: por que o republicanismo e o ideal de liberdade republicana so capazes
de viabilizar o uso pblico da memria e da histria?
83

Traduo livre. No original: It requires the capacity to stand eye to eye with your fellow citizens, in a shared
awareness that none of you has a power of arbitrary interference over another.
84
Aqui, remeto ao ponto 1.3.

82

Em primeiro lugar, no republicanismo, a autoridade do direito no fundamentada a


partir de valores externos sociedade, o que ocorre no liberalismo. Neste, o recurso razo
liberal, pr-poltica, tem por consequncia uma cultura poltica da m-f. Como a
autoridade do direito nem sempre pode ser fundamentada em termos racionais (algo que ser
mais bem explicado mais adiante), h momentos em que o prprio racionalismo torna-se
irracional, de acordo com os prprios parmetros (KOSKENNIEMI, 1999). Assim, a
racionalidade liberal no consegue se desvencilhar da metafsica que ela mesma combate,
ainda que essa metafsica seja um ltimo recurso, o que determina um nvel de precariedade
inevitvel da liberdade (salvaguardada por direitos). Essa precariedade do ideal de nointerferncia no corroborada pelo ideal republicano, como visto.
Em segundo lugar, a razo liberal, sempre que se comporta como uma metafsica,
impe um limite ao debate pblico, inclusive aos argumentos histricos. Alis, a tendncia de
usar a histria de modo instrumental, justamente para conferir autoridade aos argumentos
supostamente racionais, pode ser observada claramente no direito internacional, tipicamente
liberal (KOSKENNIEMI, 2001; 2006; GALINDO, 2005). Isso ocorre, possivelmente, porque
s vezes apenas a razo insuficiente como fundamentao, ou seja, um uso instrumental da
histria que, como visto, sequer respeita as metodologias da historiografia (GALINDO,
2005).85 O republicanismo, ao contrrio, no exclui do debate pblico os argumentos
histricos, assim como no exclui nenhum argumento a priori.86 A histria e a memria
podem desempenhar o papel, inclusive, de leituras crticas do passado, e o recurso a ela ganha
importncia na medida em que, diferentemente do liberalismo, o republicanismo no depende
de um esquecimento do passado para o progresso, ou seja, existe lugar para a memria e
para a razo anamntica no republicanismo, espao esse que sofre uma limitao a priori no
liberalismo.
Em terceiro lugar, a memria s pode ser a memria de algo particular, algo que
ocorreu, concreto, histrico, com lugar no espao e no tempo. A histria, por sua vez, vai
estudar e narrar esses mesmos eventos concretos, ainda que busque interpret-los de acordo
com contextos mais amplos (mas ainda assim, particulares) ou extrair deles lies
universalizveis. O universal, para a histria, nunca pode ser um ponto de partida, embora
possa ser um objetivo, um destino final, uma reflexo, algo a se aspirar. Isso torna a relao
entre histria e liberalismo difcil, porque este tem no universal o seu ponto de partida. Assim,
85
86

Talvez fosse adequado aqui falar em abuso da histria, nos termos em que falamos de abuso da memria.
No republicanismo, ao invs da racionalidade dos argumentos, o enfoque do debate pblico est na retrica, na
eloquncia e na persuaso (VIROLI, 2002)

83

na hiptese em que a histria negasse o universal, se ele, digamos, no pudesse ser


comprovado historicamente, no poderia ser abandonado, porque ele o pressuposto. Logo,
sempre que a histria tem algo de diferente a nos dizer, ela tem de ser eliminada.87 O
republicanismo, por sua vez, uma tradio particularista, ou seja, a condio histrica
inescapvel para a Repblica. O seu ideal no tem universais como pontos de partida.
Em quarto lugar, a respeito da liberdade republicana e a memria das vtimas: porque
o ideal de liberdade republicano um ideal igualitrio, ele exige a desconstruo da dicotomia
entre vtimas e carrascos, o que deve ocorrer no apenas formalmente, mas profundamente. A
autorrelao da vtima tem que ser considerada na desconstruo, ou seja, a prpria vtima
tem que voltar a se reconhecer como um membro digno de respeito, e todos os membros da
sociedade tm de enxerg-la dessa forma tambm (HONNETH, 2003). Somente assim, a exvtima pode voltar a olhar nos olhos dos outros cidados e, ao mesmo tempo, voltar a ser um
cidado republicano, igual aos demais, ou seja, no sujeito a relaes de dominao. Para isso,
faz-se necessrio que a demanda da vtima por respeito e por memria enquanto justia seja
satisfeita (MATE, 2003).
Por fim, enquanto o ideal de liberdade como no-interferncia um ideal precrio,
preocupado apenas com o momento presente (quem no sofre interferncia, livre), o ideal de
liberdade como no-dominao possui historicidade. No ser precrio quer dizer estar seguro
da continuidade da liberdade no tempo. Nesse sentido, ele depende da memria para unir
passado e presente e assim, projetar o futuro: o uso pblico da memria benfico liberdade
porque a memria nos ensina sobre as injustias (sobre as vezes em que a liberdade foi
perdida) e nos ajuda a projetar um futuro em que ela no corra os mesmos riscos. O passado,
assim, pode servir a um projeto de futuro mais livre.

2.3. Estados livres, direito internacional e direitos humanos: a liberdade na Era dos
Direitos
2.3.1. A liberdade e as soberanias
Como nos mostra Skinner, os autores republicanos do sculo XVII estabeleciam uma
ntima relao entre a liberdade do cidado, individual, e a liberdade de uma associao civil,
chamada liberdade comum, governo livre ou liberdade de uma comunidade. [A] principal
87

No item 2.1. abordei a questo de que a prpria histria das ideias polticas buscava insights universalmente
vlidos, o que ocorreu pelo menos at a dcada de 1960.

84

aspirao de todos esses autores era vindicar a excelncia de um Estado livre (SKINNER,
1997, p. 31). Eles trabalham com a metfora do corpo poltico. Corpo natural (indivduo) e
corpo poltico (coletividade) so considerados igualmente capazes de possuir e perder sua
liberdade.
Do mesmo modo que os corpos humanos individuais so livres, alegam eles,
se e apenas se eles so capazes de agir ou eximir-se de agir vontade, assim
os corpos das naes e Estados so igualmente livres se e apenas se eles so
similarmente desimpedidos de usar seus poderes de acordo com suas
prprias vontades na busca de seus fins. [...] Um Estado livre uma
comunidade na qual as aes do corpo poltico so determinadas pela
vontade dos membros como um todo (SKINNER, 1997, p. 32-33).

A perda da liberdade do corpo poltico analisada nos mesmos termos que a da


liberdade individual, o que mostra quo a srio essa analogia era levada. No caso do corpo
poltico, cair numa condio de escravido ou servido poderia se dar tanto por conta de uma
contingncia interna do prprio Estado (a dominao poderia vir de um tirano da prpria
comunidade, um grupo, parte dos cidados que no fossem a comunidade como um todo)
como de algum de fora da comunidade, o que poderamos traduzir, na linguagem de hoje,
como uma interferncia externa. Os Discorsi de Maquiavel fornecem uma inspirao bvia
para essa linha de pensamento, j que [e]le [...] fala de corpos polticos sob monarquia como
vivendo uma servido detestvel sob cativeiro rgio e jugo de escravido (SKINNER, 1997,
p. 40-41).
Tambm quanto definio da liberdade do corpo poltico, no h mudanas
significativas em relao liberdade individual. A no-dominao continua sendo o ideal
aqui. Assim, a mera situao de dependncia, ainda quando no haja interferncia efetiva nas
decises de um Estado, seria suficiente para caracterizar a perda da liberdade. [U]m Estado
ou nao pode ser privado de sua liberdade se for simplesmente sujeito ou propenso a ter suas
aes determinadas pela vontade de algum que no os representantes do corpo poltico como
um todo (SKINNER, 1997, p. 48-49).
Contra a interdependncia republicana entre liberdade individual e liberdade do corpo
poltico, segundo a qual s possvel ser livre num Estado livre, e vice-versa, muitas crticas
foram direcionadas, a mais importante delas, e talvez em sua forma mais influente, no Leviat
de Hobbes, para quem [] a mais simples confuso, [...] supor que h alguma conexo entre o
estabelecimento de Estados livres e a manuteno da liberdade individual (SKINNER, 1997,
p. 55).

85

preciso ressaltar que a ascenso glria e grandeza foi sempre um tema


subsidirio nos textos antigos e renascentistas. O prprio Maquiavel estava preocupado com a
grandezza, e essa uma preocupao comum entre os Discorsi e o Prncipe, que em outros
pontos se afastam muito (SKINNER, 2008; MAQUIAVEL, 2004). Nos Discorsi, Maquiavel
diz que certamente maravilhoso pensar na grandeza que Atenas atingiu no espao de cem
anos depois de ter se libertado da tirania de Pisistratus (MAQUIAVEL, 2004, p. 149).88 Ele
defende, assim, que a Repblica o melhor meio para se atingir a grandeza, pois todos
sabem no apenas que nasceram num estado de liberdade e no como escravos, mas tambm
que podem ascender por meio de sua virt a posies de proeminncia (SKINNER, 1999, p.
60). Essa uma preocupao que vai, progressivamente, se afastar do pensamento de autores
republicanos, pois, para viver em liberdade deve assegurar-se de que vive sob um sistema
poltico no qual [no exista] nenhuma possibilidade de que seus direitos civis possam ser
dependentes da boa vontade de um governante, ou grupo governante, ou qualquer outro
agente do Estado. At mesmo a manuteno de exrcitos permanentes vai ser, depois,
entendida como inconsistente com a preservao da liberdade (SKINNER, 1997, p. 65). 89
Os princpios republicanos positivados no constitucionalismo contemporneo,
sobretudo no mundo ocidental e em Estados que se autodefinem como democrticos,
convivem com princpios liberais, mas, sem dvida, ocupam o seu espao. Autodeterminao
dos povos, princpio democrtico (participao popular, eleio de representantes etc) so
concebidos como essenciais em grande parte do mundo, embora outra significativa parte no
abrace os mesmos valores. Contraditoriamente, no nvel internacional h uma ruptura do
discurso, j que a Paz de Vestflia, ao consagrar a soberania dos Estados, os afirmava como
sujeitos cuja ideia de representatividade no tinha nenhuma relevncia nas suas relaes
externas. Assim, enquanto na Repblica o Estado est submetido Constituio, no nvel
externo a Constituio que submissa ao Estado, o soberano. A reside a aporia da
soberania interna e soberania externa, apontada por Ferrajoli (2007).
Mesmo considerado apenas internamente a cada Estado, o discurso republicano
incorpora ou convive com discursos nem sempre conciliveis. Isso ocorre, em primeiro lugar,
porque o prprio republicanismo se transformou para adotar ideias liberais, sendo a mais
relevante a de direitos naturais, inerentes ao ser humano, de matriz jusracionalista. Os direitos
88
89

Traduo livre. No original: And certainly it is wonderful to think of the greatness which Athens attained
within the space of a hundred years after having freed herself from the tyranny of Pisistratus
Maquiavel foi um entusiasta da ideia de formao de um exrcito permanente para Florena, para que a
Repblica no mais dependesse da atividade dos exrcitos mercenrios e, assim, ficasse menos vulnervel s
disputas polticas com as outras repblicas e reinos contemporneos dela (VIROLI, 2002b).

86

humanos se coadunam com o ideal de liberdade liberal, a no-interferncia, que no impede a


perpetuao da dominao. Em segundo lugar, a prpria ideia de direitos humanos passou a
integrar o discurso republicanista, que, na sua origem, no era expresso em termos de direitos.
Nada mais natural: a modernidade tem dificuldade de se expressar em uma linguagem alheia
ao conceito de direito subjetivo. Se essa uma linguagem capaz de expressar todas as
demandas humanas uma questo das mais relevantes para as relaes entre direito
internacional e poltica, a ser abordada mais adiante.
Os direitos se tornaram, ao mesmo tempo, pressuposto e limitadores da repblica na
busca do bem comum. Em outras palavras, os direitos humanos, a um s tempo, garantem e
limitam a liberdade republicana do cidado. Invertendo a questo, h certa ironia em se
enxergar a democracia como um direito humano, quase natural, que se ampliou e se expandiu
tambm para o plano internacional, e que motiva certos desenvolvimentos imperialistas como
a imposio da democracia, ou usada em discursos que justificam guerras para garantir a
autonomia do Estado invadido, como ocorreu na guerra dos Estados Unidos contra o Iraque
e no estabelecimento do eixo do mal (ANGHIE, 2009). Direitos como defesa preventiva
(que s quem efetivamente pode exercer so os Estados fortes) e direito de proteo so
exemplos de interveno externa onde o princpio republicano ao mesmo tempo est e no
est presente, a depender do enfoque ser externo ou interno.
O influxo de ideias e princpios republicanos para o direito internacional, feito de
maneira to incompleta, possibilita muitas vezes uma manipulao da teoria, sem que,
efetivamente, isso reflita uma democratizao do direito internacional. A crena de que
Estados democrticos teriam um respeito inerente pelos direitos humanos e pelo direito
internacional no tem suporte na realidade.90 A carncia democrtica pode nos levar ao
extremo de questionar se deveria, ento, esse direito ter precedncia sobre outro, que seja
mais republicano. H uma busca de legitimao do direito internacional, tendo havido,
inclusive, novos desenvolvimentos nesse respeito.91 Contudo, os Estados, internamente

90

91

Anguie assim explica a suposta relao entre democracia e respeito ao direito internacional: The democratic
peace argument, as adapted by international law scholarship, is based on the assumption that democratic
states have an inherent respect for international law: Democracy is a fundamental prerequisite for all human
rights, and, further, democratic states are run in accordance with the rule of law. It is broadly presumed that
respect for the rule of law in the internal realm of a democratic state corresponds with a respect for the rule
of law in the external realm of international law and relations. However, the empirical and theoretical
relationship between democracy and international law is more complex than much of the literature might
indicate because, as another important body of scholarship suggests, it is precisely in the name of democracy
that states may justify departures from international law (ANGUIE, 2009, p. 303).
A participao de ONGs nas discusses de projetos pode ser um mecanismo capaz de aproximar os cidados
de conferncias internacionais onde atuam os Estados, na medida em que agregam informaes e ampliam o

87

republicanos ou no, ao atuarem no direito internacional, no esto preocupados em


fundamentar suas decises no bem comum. uma exigncia bvia que, de acordo com o
paradigma republicanista, os Estados deveriam atuar em nome do bem comum. No caso do
direito internacional, uma forma de ver esse princpio seria que os Estados no podem atuar
em nome apenas dos seus prprios cidados, mas sim em busca de um bem comum ainda
mais amplo, que envolvesse tambm os outros Estados e seus respectivos cidados. No
obstante, essa uma hiptese muito distante da realidade de que, no Direito Internacional dos
Tratados o que se busca proteger interesses dos Estados. E se a atuao internacional de um
Estado reflete os interesses de seus cidados internamente uma questo que fica fora do
alcance da regulao do direito internacional.
Contra essa tendncia, Sellers (2006) faz uma longa investigao acerca dos princpios
republicanos e condiciona a legitimidade do direito internacional ao republicanismo. Para ele,
o direito internacional s deveria levar em considerao a voz daqueles Estados que so
internamente legtimos. Estados tirnicos, opressores, ou cujos representantes no sejam
reais representantes do povo no deveriam ter voz, voto ou poder de deciso sobre os rumos
do direito internacional.92 O direito internacional, seguindo uma tradio muito diferente
daquela idealizada por Sellers, responsvel pela legitimao de relaes de poder muito
injustas do ponto de vista da distribuio material pelo globo terrestre. A ausncia de
representatividade interna dos Estados no invocada, em regra, para proteger os interesses
dos cidados que eles deveriam representar.93 Ao contrrio, ela usada como fundamento
para atitudes que agridem diretamente as populaes j oprimidas internamente (vide o caso
da Guerra do Iraque, declarada pelos Estados Unidos, que invocou o direito de defesa
preventivo para atacar o Estado iraquiano. A investida no foi autorizada pelo Conselho de
Segurana da ONU, mas que consequncias sofreram os EUA pelo seu ato?).
A crtica de Sellers ao sistema internacional pertinente, mas excessivamente
idealista. Ela desconsidera que, ao invocarem direitos, os Estados esto, em grande parte,
fazendo poltica. A fragilidade do argumento desse autor no est, porm, no seu idealismo,

92

93

debate. Nesse sentido, cf. CHARNOVITZ, 2006. Ainda sobre a participao das ONGs, para uma viso
menos otimista, cf. BOYLE, CHINKIN, 2007.
O argumento de Sellers poderia ser lido como legitimador da postura dos Estados ocidentais democrticos,
sobretudo os EUA, e deslegitimizador da participao dos Estados do Oriente Mdio. interessante observar
que, no obstante, h grandes Estados no-democrticos que logram ter uma voz de grande potncia no direito
internacional, sendo o exemplo mais notrio a China, que ocupa uma das cinco cadeiras permanentes com
poder de veto no Conselho de Segurana da ONU.
Como nos mostra Koskenniemi (2004, p. 213-214), governos corruptos e no representativos tm acesso a
investimentos do Fundo Monetrio Internacional, por exemplo, e comprometem os cidados com o
pagamento de dvidas com as quais no h qualquer garantia de que se beneficiariam.

88

bem vindo num mundo j muito desiludido. Ele s enxerga o problema de fora para dentro, ou
seja, do direito internacional para o direito interno. Para ele, um Estado no-republicano no
deveria ter voz no direito internacional, ento, uma tirania no deveria participar de qualquer
deliberao internacional por no traduzir a vontade daqueles que, teoricamente, representa. A
questo que Sellers no enfrenta que mesmo os Estados republicanos, quando criam o
direito internacional, no respeitam os princpios republicanos que, na sua viso, so
obrigatrios para todos. E isso no ocorre apenas porque h muitos Estados - sujeitos de
direito internacional que no so republicanos. Como argumentei at aqui, no existe um
republicanismo puro. Nem mesmo os Estados republicanos respeitam os princpios do
republicanismo quando esto atuando no nvel internacional.
Os Estados dificilmente poderiam ser vistos como membros de uma comunidade
internacional, na medida em que no se preocupam sequer em fundamentar suas atitudes no
bem de todos os membros da sociedade/comunidade internacional.94 No direito internacional,
parece no existir uma moral republicanista tal qual existe internamente nos Estados que se
auto-definem como repblicas pois o Estado que toma uma postura defendendo apenas e to
somente os seus prprios interesses no parece estar violando nenhuma norma moral, e muito
menos jurdica de direito internacional. No h nenhuma regra que determine que um Estado
esteja obrigado a fundamentar suas atitudes com base no bem comum de todo o mundo ou de
todos os Estados envolvidos. Para ele e para toda a comunidade internacional que o assiste,
fundamentar suas atitudes nos seus prprios interesses parece ser suficiente. Apesar disso, o
discurso republicanista pontualmente ganha fora na fundamentao de decises e atos de
Estados ou Organismos Internacionais, sem levar em conta a incoerncia que existe em se
exigir um comportamento republicano dos Estados internamente, mas no quando atuam no
direito internacional.
O republicanismo pode, portanto, ser visto em dois momentos distintos: de fora para
dentro o direito internacional possui normas que exigem que os estados adotem
comportamentos republicanos internamente, como pode exemplificar a ideia de direito
democracia.95 ou de dentro para fora, ou seja, na prpria formao do direito internacional
94

95

Ainda que no seja possvel conhecer o que seja bem comum de todos os membros da comunidade
internacional, e mesmo que ele seja inalcanvel, isso no impede que exista uma obrigao para os Estados
de tentar aproximar-se dele e de fundamentar nele os seus atos perante a comunidade internacional. No
importa tanto se o bem comum existe, mas a ideia de que o Estado deve almej-lo parece conferir alguma
capacidade de controle por parte das pessoas afetadas. Isso porque o bem comum, numa viso republicana,
no externo prpria comunidade, ainda que essa comunidade seja a internacional.
A ideia de um direito democracia desenvolve-se, inicialmente, a partir da associao entre direitos
humanos e manuteno da paz (presente na Carta das Naes Unidas, art. 55). A declarao universal dos
direitos humanos, por sua vez, prescreve no seu art. XXI que toda pessoa tem o direito de tomar parte no

89

onde as presenas republicanistas so mais dbeis, pois a vontade da comunidade


internacional se expressa atravs de atores nem sempre legtimos, e os interesses individuais
muitas vezes so predominantes nos processos deliberativos.
O duplo aspecto do direito internacional em relao ao princpio democrtico e outros
princpios republicanos se relaciona com uma questo mais ampla e fundamental para a
compreenso do que o Estado dos pontos de vista interno e externo: a existncia das duas
soberanias, apontada por Luigi Ferrajoli, no livro A soberania no mundo moderno, e
amplamente aceita na doutrina jurdica, que conhecemos por soberania interna e externa. Essa
bipartio pode ser mais bem delineada a partir da Paz de Vestflia com a afirmao da
soberania dos Estados-Naes, mas antes mesmo disso alguns contornos eram visveis ali
onde nascia o republicanismo, nas cidades-Estado italianas dos sculos XII e seguintes.
Enquanto se organizavam internamente na forma de Repblicas, externamente pregavam a
tese de que tinham o direito de preservar a sua liberdade contra qualquer interferncia externa.
Nas palavras de Skinner, observa-se a existncia de
duas idias bastante claras e distintas quando defendiam sua liberdade
contra o Imprio: uma era a idia do direito a no sofrerem qualquer controle
externo de sua prpria vida poltica ou seja, a afirmao de sua soberania;
outra era a idia do direito, conseqente do primeiro, a se governarem
conforme entendessem melhor ou seja, a defesa de suas constituies
republicanas (SKINNER, 1996, p. 29).

Como j foi dito, a perda da liberdade do corpo poltico poderia dar-se tanto por
interferncia interna (governo de pessoa ou grupo que no fosse o corpo dos cidados) como
por interferncia externa. A diviso em duas liberdades, entendo, uma forma diferente de
expressar o que, na sua origem, uma coisa apenas: a liberdade. O progressivo
distanciamento entre a liberdade/soberania interna e a externa vai ocorrer, precisamente, na
medida em que o conceito de liberdade passa a ser o liberal, porque a j no h uma
exigncia de no-dominao quer nas relaes internas, quer nas externas. A consequncia
inevitvel disso que o Estado, em suas relaes externas, vive um estado de insubordinao

governo de seu pas, diretamente ou por intermdio de representantes livremente escolhidos. Contudo, foi na
dcada de 1990 que o direito democracia (ou princpio da soberania democrtica) passou a ser mais
amplamente discutido. Em 1991, o Conselho de Segurana da ONU repreendeu o Haiti pela deposio do
presidente democraticamente eleito, o que seria prejudicial manuteno da paz. Por fim, uma srie de
direitos individuais podem ser relacionados forma de governo democrtica, como a liberdade de expresso.
Sobre a emergncia de um direito democracia no direito internacional, cf. ANGUIE, 2009.

90

equiparvel ao estado de natureza de Hobbes. J internamente, o estado de natureza elidido,


mas sob a cruel disposio legal, que acaba com a liberdade.96
A fratura entre as duas ideias de liberdade (ou entre as ideias de libertas e libert)
traduz-se na diviso entre soberania externa e soberania interna. Hoje, j distanciados muitos
sculos das antigas repblicas italianas, seria descabido fazer uma ligao direta entre os
fenmenos, tendo em vista que a ideia de soberania no poderia existir, ento, como ligada ao
Estado-Nao. Contudo, devemos estar atentos ao fato de que o conceito de soberania contm
em si uma aporia, que fica clara justamente nessa bipartio do conceito de liberdade poltica,
dividida em soberania externa e interna. Ferrajoli (2007) nos leva a refletir sobre as
incongruncias desse conceito. Para ele, o mundo moderno est baseado num resqucio prmoderno e, por isso, contraditrio.
A primeira aporia diz respeito ao significado filosfico da ideia de soberania.
Como categoria filosfico-jurdica, a soberania uma construo de matriz
jusnaturalista, que tem servido de base concepo juspositivista do Estado
e ao paradigma do direito internacional moderno; logo, um resqucio prmoderno que est na origem da modernidade jurdica e, simultaneamente,
em virtual contraste com esta (FERRAJOLI, 2007, p. 2).

Segundo entendo, Ferrajoli est correto no seu diagnstico se admitirmos que a


liberdade em questo a liberal, e no a republicana. O termo soberania, utilizado por
Skinner na citao anterior, no pode ser entendido do mesmo modo que aquele proposto por
Ferrajoli, mais corrente, em que a soberania est diretamente associada ao Estado liberal.
Estabelecida essa premissa, a soberania pode ser entendida como uma construo de matriz
jusnaturalista, e contraditria quando confrontada com o Estado juspositivista. Mas tambm
verdade que a modernidade no puramente positivista: um positivismo puro no existe no
mundo real. Os direitos humanos, por exemplo, tm a sua origem em direitos naturais, e so,
afirma-se amplamente, inerentes ao ser humano.97
A segunda aporia definida por Ferrajoli aprofunda as contradies. Trata-se do j
mencionado distanciamento entre a soberania interna e a soberania externa. medida que a
soberania externa crescia e se afirmava enquanto insubordinao absoluta do Estado, fundada
at mesmo no direito guerra (jus ad belum), a soberania interna se apequenou (FERRAJOLI,
96

97

Aqui, remeto discusso desenvolvida no ponto 2.2.3, em que sigo o entendimento de Pettit de que, para os
republicanos, a lei no compromete a liberdade, mas para os crticos desse pensamento, em especial Hobbes,
sim.
O uso de qualificativos de cunho naturalista, tais como inerentes ou essenciais tpico de documentos
internacionais como a Declarao Universal dos Direitos do Homem, a Declarao Americana de Direitos e
Deveres do Homem e o Pacto de So Jos da Costa Rica. A mesma linguagem vista em diversos autores,
como NGELO (1998), PIOVESAN (2004) e MAZZUOLI (2007).

91

2007). O abatimento da ideia de soberania interna relaciona-se absoro parcial de


princpios republicanos (sobretudo o democrtico), mas no se estende a todos os Estados.
Ferrajoli (2007) afirma que ocorreu o desaparecimento da soberania interna, pois a
relao que antes era de soberano e sditos passou a ser a relao entre sujeitos, ambos com
soberania limitada, ou seja, sem soberania. Nos termos de Ferrajoli, [a] diviso dos poderes,
princpio de legalidade e direitos fundamentais correspondem a outras tantas limitaes e, em
ltima anlise, a negaes da soberania interna. (FERRAJOLI, 2007, p. 28). Dito de outra
forma, o republicanismo moderno acabou com a soberania interna. Essa concluso, segundo
entendo, pode ser correta em termos macroscpicos em Estados republicanos, porm, no h
um desaparecimento completo da soberania interna (ou melhor, sua completa transformao
em soberania popular) na medida em que relaes de dependncia, sobretudo entre
governantes e governados, existem.
Por fim, ele chega a afirmar que nem mesmo o povo soberano, j que at mesmo ele,
assim como o legislador, estaria adstrito aos limites constitucionais dos direitos fundamentais.
Nesse momento, fica evidente a sua filiao matriz do constitucionalismo liberal, que ele ir
declarar mais adiante ao propor um constitucionalismo de direito internacional (FERRAJOLI,
2007). Na realidade, a filiao ao liberalismo nos dias de hoje no uma opo da qual se
possa escapar. Autodeterminao, independncia, consentimento e, notavelmente, a ideia de
Estado de Direito (Rule of Law) so todos temas liberais. Delimitar um espao interno de ao
do Estado e, ao mesmo tempo, forar certas preferncias coletivas em questes de direitos
humanos, como faz o constitucionalismo internacional, tambm um problema
eminentemente liberal (KOSKENNIEMI, 2006). O que nos resta no abolir o liberalismo, e
sim fazer a sua crtica.
O conceito de soberania, to fundamental ao direito internacional, um conceito
problemtico. Independentemente das concluses a que chega Ferrajoli, seu diagnstico
preciso em identificar a evoluo do conceito e as aporias acerca dele. Alm disso, permite a
observao de como o conceito de liberdade bipartido se relaciona soberania, uma ideia
quase sempre associada a poder insubordinado (inclusive pelo prprio Ferrajoli), quase nunca
relacionada liberdade. Se o ideal de liberdade adotado pelo direito internacional fosse o
republicano, soberania jamais poderia ser lida apenas como poder insubordinado ou ilimitado,
justamente porque, como visto, trata-se de um ideal de liberdade igualitrio. Ideal, ressalte-se,
no uniformizador, porque igualdade tem apenas o sentido de inexistncia de assimetrias de
poder.

92

2.3.2. Direitos humanos, constitucionalismo internacional e liberdade


O excelente diagnstico de Ferrajoli sobre a soberania toma um rumo evidentemente
pragmtico nas concluses. Para ele, a grande transformao no plano da soberania externa (e,
portanto, do direito internacional) identifica-se com o fim da Segunda Guerra Mundial,
quando [o] paradigma da soberania externa atinge seu mximo fulgor e, simultaneamente,
sua trgica falncia. Os documentos que se seguiram (a Carta da ONU de 1945 e a
Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948) inauguram, segundo ele, um novo
perodo na ordem jurdica do mundo. Nesse novo perodo, as aporias apontadas ficam mais
evidentes e, por isso, o prprio conceito de soberania externa perde sustentao. A proposta
dele que se assumam os princpios do direito internacional como vinculantes e seu projeto
normativo como perspectiva alternativa quilo que de fato acontece, inaugurando assim um
constitucionalismo de direito internacional (FERRAJOLI, 2007, p. 46).
O constitucionalismo global uma ideia recorrente entre juristas internacionalistas.
Embora no proponham uma constituio global, fundamentam o constitucionalismo em
valores compartilhados pela comunidade internacional, em instituies e documentos como a
Carta das Naes Unidas, em um sistema normativo comum (em especial as normas jus
cogens) ou na analogia entre constituies de vrios Estados. Essas modalidades de
constitucionalismo so, respectivamente, o constitucionalismo social, institucional, normativo
e analgico, sendo os trs primeiros de maior repercusso entre acadmicos (SCHWBEL,
2010).
Todos esses tipos de constitucionalismo tm em comum a dependncia a um sistema
liberal-democrtico e esto sujeitos a algumas crticas tambm comuns. Eles assumem, por
exemplo, que certa homogeneidade na esfera internacional existe, ou est progressivamente se
desenvolvendo. O problema que tal homogeneidade, se existe, pode ser atribuda em grande
parte a prticas hegemnicas que, se nos levam uniformidade, sob o alto custo de esmagar
as diversidades. A outra crtica relevante que talvez a prpria ideia de constitucionalismo
global no seja universal. A ideia fascina, sobretudo, a acadmicos europeus e,
principalmente, alemes, enquanto apenas um pequeno nmero de acadmicos em outros
continentes faz deferncia a ela. Trata-se de uma ideia eminentemente europia
(SCHWBEL, 2010).
Certamente, o constitucionalismo global est preocupado, sobretudo, com os
problemas tipicamente europeus, e por isso os direitos humanos so centrais em qualquer que
seja o enfoque. Mas esse enfoque no d conta de problemas perifricos em relao Europa,

93

por exemplo, o problema da fome. Segundo relatrio da ONU, 22 pases do mundo, e mais de
900 milhes de pessoas, sofrem de fome (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, 2010).
Em 1998, morreram 588.000 pessoas em guerras, 736.000 em homicdios e violncia social.
No mesmo ano, a fome e doenas que poderiam ter sido evitadas mataram o inacreditvel
nmero de 18 milhes de pessoas (HURRELL, 2003). Em 2010, o nmero de subnutridos
prximo de um bilho de pessoas no mundo, quase a sexta parte da populao global
(ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, 2011). No por acaso, o constitucionalismo
mundial, quaisquer que sejam os seus mritos - e so muitos - no uma ideia universal, pelo
menos em um plano no-metafsico. A linguagem central, no por acaso, a linguagem dos
direitos subjetivos (KOSKENNIEMI, 1999).98
Os direitos situam-se, segundo Koskenniemi, em um lugar entre o positivismo e o
naturalismo. Eles reclamam a autoridade de uma razo objetiva, afastando-se das paixes
polticas do dia (das quais, alis, o seu objetivo proteger-nos), aparecendo como ahistricos e universais. Mas so traduzidos em constituies positivas para garantir o seu
carter democrtico. Da o extraordinrio poder retrico dos direitos: por um lado, eles esto
fora da comunidade poltica, a tarefa do legislador seria to somente declarar sua presena
no direito positivo. Por outro, eles esto positivados e, portanto, dentro da comunidade
(KOSKENNIEMI, 1999, p. 101-102). 99 A pergunta que tal ambivalncia pode gerar e para
a qual no existe uma resposta pronta - como justificar a existncia pr-poltica de direitos
em termos no metafsicos. A retrica dos direitos depara-se, assim, com o paradoxo da
impossibilidade de fundamentao ou, para usar um termo benquisto pelos liberais, a sua
irracionalidade.
[] Na medida em que direitos so tidos como fundamentais (e esse [] o
argumento por trs da viso dos direitos como trunfos), no pode existir
perspectiva de onde justific-los (ou examin-los/critic-los). Qualquer
justificao relegaria o direito a uma posio secundria, como um
instrumento para o motivo que o justifica. Se o motivo no estiver presente,
ou no for vlido, ento o direito tambm no vlido ou aplicvel. Assim, o
recurso ao direito permanece um aspecto irracionalista dentro da teoria
liberal ou talvez mesmo um irracionalismo de m-f (bem, ns sabemos
que no podemos realmente defend-los). Pois direitos so constantemente

98

99

Sobre o tema da universalidade dos direitos humanos, independentemente da questo do constitucionalismo


global, cf. DONNELLY, 2003. Esse autor argumenta que os direitos humanos alcanaram uma universalidade
normativa (no metafsica).
Traduo livre. No original: Hence the extraordinary rhetorical power of rights: on the one hand, they are
outside the political community in the sense that the legislators task is merely to declare their presence in
positive law, not to create them. On the other hand, they are also inside the community by being fixed in
constitutions and other positive legal enactments and thus amenable to objective confirmation.

94

examinados, limitados e criticados da perspectiva de diferentes noes de


bem (KOSKENNIEMI, 1999, p. 105).100

Se, por um lado, a retrica dos direitos foi usada como um argumento de peso para
grandes conquistas (digamos, o sufrgio universal e o fim do apartheid), por outro, tem o vis
de que, uma vez institucionalizados, os direitos perdem o seu efeito transformador e passam a
funcionar como uma conteno poltica e, ainda, tornam-se um paradigma que resiste a
valores e interesses que no possam ser traduzidos na mesma linguagem, colonizando a
cultura poltica. O uso dos direitos no discurso feito com o objetivo explcito de limitar a
poltica (e os abusos que poderiam advir dela), funcionando como barreiras pr-polticas
universais e que no esto sujeitas a negociao. A linguagem dos direitos (ou do par direitodever) no capaz, ainda, de expressar todas as demandas normativas de uma sociedade.
Religio e nacionalismo so exemplos de valores que a teoria liberal tende a qualificar como
irracionais, assim como relaes com a terra que no possam ser traduzidas em termos de um
direito de propriedade. Essa linguagem tambm falha em expressar a injustia de causas
estruturais (econmicas e sociais) (KOSKENNIEMI, 1999). Outro exemplo relevante o do
conflito entre igualdade formal e material.
Para o movimento feminista, por vezes pareceu importante defender o direito
igualdade (igualdade de direitos de voto, por exemplo), enquanto em
outros casos, o fato de que a neutralidade formal poderia beneficiar os
interesses do sexo masculino parece t-lo obrigado a reclamar o direito de
uma discriminao positiva. Da perspectiva da retrica dos direitos, isso
aparece como incoerncia; mas do ponto de vista das lutas polticas, essa
incoerncia se traduz em necessidade poltica (KOSKENNIEMI, 1999, p.
109).101

Outra caracterstica importante dos direitos que eles sempre deixam espao para a
ao poltica na delimitao do seu significado, por mais que busquem evitar isso, o que
ocorre porque os direitos so conflituosos entre si e a linguagem indeterminada. O choque
100

Traduo livre. No original: [] To the extent that rights are assumed as foundational (and this [is] the
argument behind the view of rights as trumps) there can exist no perspective from which to justify (or
examine/criticize) them. Any justification would relegate the right to a secondary position, as an
instrumentality for the reason that justifies it. If the reason is not present, or not valid, then the right is not
valid, or applicable, either. Thus recourse to rights remains an irrationalist strand in liberal theory or
perhaps a bad faith irrationalism (well, we know we cannot really defend them). For rights are constantly
examined, limited, and criticized from the perspective of alternative notions of the good.
101
Traduo livre. No original: For the womens movement, it has sometimes seemed important to argue for the
right to equality (equality of voting rights, for instance), while in other cases the fact that formal neutrality
may advance male interests has seemed to compel arguing in favor of (reverse) discrimination. From the
perspective of rights rhetoric, this appears as incoherence; while from the perspective of political struggles,
incoherence translates into a political necessity.

95

entre direitos das partes em oposio e a soluo de questes como o que o direito vida
(permite-se o aborto? A eutansia? A legtima defesa? A pena de morte?) so exemplos de
situaes que levam a deciso ao balanceamento contextual, sempre dependente das decises
polticas sobre o que o bem da sociedade. Todo balanceamento vai envolver amplas
suposies [sobre o que o bem para a sociedade] (KOSKENNIEMI, 1999, p. 107-108;
2004, p. 208).102
O discurso objetivista dos direitos uma consequncia da sua justificao liberal e do
propsito de funcionar como uma barreira normativa para bloquear a discricionariedade da
poltica. Na realidade, o prprio sentido do direito se baseia na sua validade acontextual, e
isso produz alguns efeitos negativos (KOSKENNIEMI, 1999, p. 114). O primeiro que a
faceta naturalista dos direitos ocasiona a diminuio do carter imaginativo e criativo da
poltica, e a cidadania resumida linguagem tcnica dos direitos. Nenhuma ideia de virtude
cvica ou participao poltica pode se sustentar com a insistncia da prioridade do direito
sobre o bem (KOSKENNIEMI, 1999, p. 115).

103

O segundo efeito que o enfoque no

indivduo e nos direitos dos indivduos no alcana o momento de formao do prprio


indivduo, e a cidadania vista apenas em termos de direitos individuais reduz a tomada de
deciso poltica a uma oscilao entre tica individual e economia (KOSKENNIEMI, 1999, p.
115).
A consequncia final que a crtica de Koskenniemi traz que, se os direitos no so
imunes poltica, eles tambm so argumentos polticos. Argumentos esses que gozam de
grande privilgio nas democracias liberais contemporneas, e cuja linguagem, pretensamente
neutra, encobre a inescapvel dimenso poltica. Evidentemente, no se trata de abandonar a
linguagem dos direitos, no h sequer outra linguagem to ampla a ponto de ser capaz de
substituir essa. Trata-se de estar atento para a insuficincia dessa retrica na traduo de um
grande nmero de demandas politicamente legtimas e, ainda, para os efeitos nefastos que a
adoo acrtica dessa linguagem eminentemente liberal pode ter sobre o exerccio poltico e
sobre a cultura cvica sem a qual a prpria democracia no pode sobreviver. Trata-se, enfim,
de reconhecer que a sociedade poltica - particular, histrica, contextual, temporal no pode
incessantemente e satisfatoriamente se resumir a uma linguagem universal, a-histrica,
acontextual e atemporal.

102
103

Traduo livre. No original: Any balancing will involve broad cultural and political assumptions [about
what is good for the society].
Traduo livre. No original: o idea of civic virtue or political participation can be sustained through
insistence on the priority of the right over the good.

96

A crescente tendncia constitucionalizao amplia cada vez mais o uso da


linguagem dos direitos, e parece estar imbuda de uma grande f no progresso, no controle do
futuro e na racionalidade tipicamente iluminista (GALINDO, 2011b). Os direitos devem ser
acumulados, impedindo, assim, a repetio de atrocidades cometidas no passado. Ocorre que,
como foi discutido no primeiro captulo desta dissertao, nem a modernidade foi capaz de
concretizar seus planos de dominao e previso, e nem a racionalidade iluminista, amnsica,
enxerga o sofrimento passado, porque ele esquecido para o progresso. A dimenso universal
dos direitos esconde uma leitura particular e poltica sobre eles, promovida como universal
(KOSKENNIEMI, 2004). Se fizssemos uma leitura republicanista sobre eles, seramos
obrigados a admitir que de nada serve uma constituio mundial repleta de direitos, se eles
representam um tipo de imperialismo ou, para usar a expresso de Pettit, dominao, que
escraviza Estados inteiros. Essa escravizao, segundo entendo, no decorrente daquilo que
os direitos so capazes de promover, mas sim de todas as demandas que eles so capazes de
calar.
Como nos mostra Koskenniemi em The Gentle Civilizer of ations, Schmitt e
Morgenthau estavam corretos em apontar que juristas internacionalistas e outros liberais
tentaram evitar o irredutvel carter da poltica, presumindo que a boa sociedade pode
derivar de [boas] leis. Mas o fato de que essa simples derivao seja impossvel uma
condio essencial poltica democrtica (KOSKENNIEMI, 2001, p. 504).104
Morgenthau seguiu Schmitt na interpretao do direito internacional como
parte da estratgia liberal de despolitizao. O liberalismo, ambos alegaram,
via o conflito internacional como um resduo atvico de eras primitivas, que
deveria ser substitudo por uma gesto racional do sistema de Estados, da
economia e da harmonia de interesses. O direito internacional canalizaria as
tenses polticas para comits, assembleias e mecanismos formais de
resoluo de conflito. Tudo isso era iluso. A despolitizao era uma poltica
dos poderosos para consolidar suas vantagens (KOSKENNIMI, 2001, p.
461-462).105

104

Traduo livre. No original: As Schmitt and Morgenthau correctly pointed out, international lawyers (among
other liberals) have tried to do away with the irreductibly conflictual character of politics by presuming that
the good society can be derived from ethically, sociologically, or scientifically constructed laws. But the fact
that they cannot be so derived is an essencial condition of democratic politics.
105
Traduo livre. No original: Morgenthau followed Schmitt in interpreting international law as part of the
liberal strategy of depolitization. Liberalism, both argued, saw international conflict as an atavistic residue
of primitive ages that was to be replaced by rational management of States system, economics and the
harmony of interests. International law would channel political tensions into committees, assemblies, and
formal dispute settlement mechanisms. All of this was illusion. Depoliticization was a politics by the status
quo powers to consolidate their advantages.

97

precisamente contra a transformao do formal (leia-se, do direito) em uma fachada


para o substancial [para o poder de fato] que Martti Koskenniemi se insurge ao propor a
cultura do formalismo (KOSKENNIEMI, 2001, p. 501).106 A sua ideia buscar uma
universalidade no imperialista. A cultura do formalismo consiste em buscar o universal numa
falta (lack). Por exemplo, se o que falta segurana, a necessidade de segurana deve ser
interpretada como uma regra universal, logo, aquele que sofre de insegurana no poderia, por
princpio, infligir o mesmo mal a outra vtima no futuro. Se o que falta distribuio de bens
materiais, essa falta tambm deve ser entendida como uma aspirao aplicvel a todas as
pessoas e Estados (KOSKENNIEMI, 2001).
A cultura do formalismo uma cultura de resistncia ao poder, uma prtica social
que envolve responsabilidade, abertura para a igualdade e cuja importncia no pode ser
reduzida a posies polticas das partes em oposio (GALINDO, 2005, p. 546).107 Como o
prprio nome j diz, no uma regra ou princpio jurdico, antes uma atitude ou cultura que
oferece um horizonte de possibilidades inalcanveis, mas que servem como guia. Nesse
sentido, a universalidade funciona como o meio pelo qual muitos particularismos podem ser
articulados (GALINDO, 2005, p. 547).108
O que faz da cultura do formalismo uma proposta verdadeiramente original, segundo
entendo, a sua capacidade de aliar dimenso universal do direito o sofrimento concreto de
vtimas, oprimidos, enfim, daqueles que experimentaram a mencionada falta. Como no
poderia deixar de ser, a proposta na verdade, uma sugesto inspiradora muito mais que uma
proposta concreta demonstra uma preocupao central desse autor em toda a obra: a
histria. Ao buscarmos as faltas, est implicado o olhar para o passado, e, em especial, um
passado negativo, no apenas no sentido de uma ausncia, mas, no fundo, de algum tipo de
opresso. E toda opresso, em ltima anlise, tambm pode ser lida como falta de liberdade,
sobretudo se pensarmos liberdade como ausncia de dominao, desigualdade ou escravido.

106

107
108

Traduo livre. No original: ow this is precisely what a culture of formalism cannot tolerate the
transformation of the formal into a faade for the material in a way that denies the value of the formal as
such.
Traduo livre. No original: a culture of resistance to power, a social practice that involves responsibility,
openness and equality, whose importance cannot be reduced to political positions of the competing parties.
Traduo livre. No original: In this sense, universality functions as the means by which the many
particularisms may be articulated.

98

CAPTULO 3 ESTUDO DE CASO: O CHILE

Neste captulo, sero estudados os processos judiciais contra Augusto Pinochet Ugarte
e outros processos relacionados. O ex-ditador foi penalmente processado por crimes
internacionais com fundamento na jurisdio universal na Espanha; enfrentou um processo de
extradio na Inglaterra, onde ficou preso enquanto aguardava o julgamento; perdeu a
imunidade parlamentar no Chile, onde foi ru em outros processos penais. Aps os processos
contra Pinochet, diversas pessoas foram acusadas da prtica de crimes relacionados
represso do regime ditatorial chileno (1973-1990), dentre os quais selecionei dois casos
representativos da mudana de postura dos tribunais chilenos. Os tribunais passaram a no
mais aplicar a lei de anistia, dando precedncia ao direito internacional em relao ao direito
interno.
Em todos os casos, tribunais nacionais, domsticos ou estrangeiros, aplicam o direito
internacional dos direitos humanos. De acordo com o que foi estudado de maneira mais
abstrata nos captulos anteriores, veremos que o direito internacional de tradio liberal e, em
especial, a linguagem dos direitos humanos, no lidam bem com questes sobre memria.
Quanto tradio liberal do direito internacional, ela percebida na prtica dos tribunais na
medida em que no se nota qualquer preocupao com a vontade dos sujeitos envolvidos e a
sua qualidade de cidados. A liberdade nunca um argumento relevante, ainda quando,
segundo entendo, ela pudesse ser um bom argumento para se chegar a concluses por vezes
semelhantes, como ocorre no Chile quando seus tribunais internos deixam de aplicar a lei de
anistia.
A racionalidade eminentemente liberal tambm tem por consequncia o papel
perifrico que a memria assume enquanto ideal de realizao de justia: as decises no
esto preocupadas com o reconhecimento da condio das vtimas porque absolutamente
focadas na busca de condenao para os responsveis pelos crimes. Inevitavelmente, sua
memria trazida tona, mas de maneira apenas coadjuvante.

99

3.1. O direito internacional visto de fora para dentro: jurisdio universal, imunidade e
extradio no caso Pinochet
3.1.1. Pinochet enfrenta a jurisdio universal na Espanha
A Espanha um Estado de tradio romano-germnica onde o poder jurisdicional
exercido, em nvel nacional, pela Audincia Nacional109 e pelo Tribunal Supremo. Para
instruir as aes cujo julgamento compete Audincia Nacional foram criados os Juizados
Centrais (Juzgados Centrales), em conformidade com o art. 88 da Lei Orgnica, situados em
Madrid e com jurisdio em toda a Espanha. Os juzes de instruo dos Juzgados preparam o
processo para o julgamento pela Audincia Nacional (ESPANHA, 1985a).110
Em 28 de maro de 1996, o procurador espanhol Carlos Castresana, em nome da
Unin Progresista de Fiscales, denunciou os Generais argentinos Jorge Videla e Antnio
Bussi e o Almirante Emilio Massera, por crimes cometidos durante a ditadura militar
argentina (1976-1983). A ao foi distribuda para o 5 Juizado Central, responsvel pela
instruo dos processos de competncia da Audincia Nacional, cujo juiz era Baltazar
Garzn. Em julho de 1996, logo depois do juiz Garzn afirmar que a Espanha tinha jurisdio
no caso, uma ao semelhante, referente aos crimes praticados durante o regime do General
Pinochet no Chile, tem incio, mais uma vez por iniciativa da Unin Progresista de Fiscales.
A ao distribuda ao juiz Manuel Garca-Castelln (ESPANHA, 1996). As investigaes
nos dois processos desenvolveram-se, a partir de ento, simultaneamente. Enquanto o
processo contra o regime argentino possua mais de cem denunciados, o processo contra
Pinochet concentrava-se apenas no alto comando, ou seja, Pinochet e os dirigentes da
DINA,111 no mais que trinta pessoas. Isso se devia prpria estrutura da represso nos dois
Estados, que na Argentina ocorreu de forma descentralizada, dividida em zonas com
109

A Audincia Nacional, com jurisdio em toda a Espanha, tem competncia para julgar, originariamente
certas causas que envolvam mais de uma provncia, ou que sejam particularmente graves, como trfico de
drogas, ou ainda contra o titular da Coroa. Suas competncias so estabelecidas pelo art. 65 da Lei Orgnica.
Audincia Nacional tambm compete processar e julgar os delitos cometidos fora do territrio nacional,
quando conforme s leis ou aos tratados corresponda seu ajuizamento aos Tribunais espanhis. O referido
artigo assim prev: La Sala de lo Penal de la Audiencia acional conocer: 1 Del enjuiciamiento, salvo
que corresponda en primera instancia a los Juzgados Centrales de lo Penal, de las causas por los siguientes
delitos: [] e) Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las leyes o a los tratados
corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales espaoles (ESPANHA, 1985a).
110
Artculo 88. En la Villa de Madrid podr haber uno o ms Juzgados Centrales de Instruccin, con
jurisdiccin en toda Espaa, que instruirn las causas cuyo enjuiciamiento corresponda a la Sala de lo
Penal de la Audiencia acional o, en su caso, a los Juzgados Centrales de lo Penal y que tramitarn los
expedientes de ejecucin de las rdenes europeas de detencin y entrega, as como los expedientes de
extradicin pasiva, en los trminos previstos en la Ley.
111
Direccin de Inteligencia acional (Polcia secreta chilena durante a ditadura de Pinochet).

100

comandantes com alto grau de autonomia, e no Chile, de forma bastante centralizada (ROHTARRIAZA, 2006).
Recebida a ao penal, o Fiscal (equivalente ao membro do Ministrio Pblico no
Brasil) Javier Balaguer manifestou-se favoravelmente jurisdio das cortes espanholas, e
argumentou que a ditadura chilena continuou aps 1985, quando a jurisdio universal da
Espanha passou a ser prevista em lei (ROHT-ARRIAZA, 2006). O fundamento da jurisdio
espanhola estava no art. 23 (4) da Lei Orgnica do Poder Judicirio (ESPANHA, 1985a;
1985b), que permite o processamento de certos crimes cometidos fora da Espanha contra noespanhis, incluindo genocdio, terrorismo e outros crimes tipificados em tratados ratificados
pela Espanha. Alm da jurisdio criminal territorial (art. 23 (1)), da jurisdio baseada na
nacionalidade (art. 23 (2)), e da jurisdio pelo princpio protetor (art. 23 (2)), a lei espanhola
prev a jurisdio universal para julgar uma srie de crimes internacionais. A lista prevista no
artigo 23 da lei no taxativa, j que a alnea i deixa em aberto a possibilidade de a jurisdio
estender-se a qualquer outro crime previsto em tratados ou convenes internacionais.
Artculo 23.
a.
Genocidio.
b.
Terrorismo.
c.
Piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves.
d.
Falsificacin de moneda extranjera.
e.
Los delitos relativos a la prostitucin y los de corrupcin de menores o
incapaces.
f.
Trafico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y estupefacientes.
g.
Y cualquier otro que, segn los tratados o convenios internacionales,
deba ser perseguido en Espaa (ESPANHA, 1985).112

Em deciso de 15 de setembro de 1998, Garca-Castelln confirmou a jurisdio


espanhola para julgar a ao pelos crimes de genocdio e terrorismo, com base no referido
dispositivo legal. O juiz afastou a aplicao do art. 9 da Conveno para a Preveno e
Represso do Crime de Genocdio de 1948, acerca da atribuio da Corte Internacional de
Justia na soluo de controvrsias sobre aplicao do tratado, j que a Espanha ratificou a
Conveno, mas ops reserva ao referido artigo.113

112

Essa era a redao do artigo como vigente data do incio do processo na Espanha. O art. 23 da Ley Orgnica
no 6/1985, del poder judicial sofreu diversas modificaes no decorrer dos anos, inclusive com o acrscimo,
em 2005, da jurisdio universal para os casos de mutilao genital feminina (ESPANHA, 2005); em 2007,
para o trfico de pessoas (ESPANHA, 2007); e, finalmente, em 2009, para os crimes contra a humanidade
(ESPANHA, 2009);
113
O artigo mencionado assim prescreve: As controvrsias entre as Partes Contratantes relativas interpretao,
aplicao ou execuo da presente Conveno, bem como as referentes responsabilidade de um Estado em

101

Com o avano das investigaes, o Juiz Baltazar Garzn, do Juizado Central de


Instruo no 5, at ento responsvel pelo processo referente ao caso da Argentina, entendeu
serem conexos os fatos relativos s ditaduras do Cone Sul.114 Em 16 de outubro, ele expediu
mandado de priso para Pinochet (trata-se de uma priso provisria para casos urgentes, que
antecede o pedido oficial de extradio) por crimes de genocdio e terrorismo, baseado nos
fatos referentes Operao Condor (ESPANHA, 1998a).
Em 18 de outubro de 1998, Garzn emitiu outra ordem, ampliando o mandado de
priso (provisional warrant), com o objetivo de melhor enquadrar os crimes de acordo com a
legislao do Reino Unido. Considerava, ento, que a Inglaterra um pas extremamente
dualista e que fundamenta a quase totalidade das suas decises nas normas internas ou nas
normas externas somente a partir do momento da sua incorporao (ERAZO, 1999; ROHTARRIAZA, 2006). A ordem de priso de 18 de outubro tinha fundamento na acusao de
autoria dos seguintes crimes: tortura e conluio para tortura entre janeiro de 1988 e dezembro
de 1992; tomada de refns e conluio para tomada de refns entre janeiro de 1982 e janeiro de
1992; e conluio para assassinatos entre janeiro de 1976 e dezembro de 1992. Garzn tomou
por base as datas em que os respectivos tratados passaram a integrar o ordenamento britnico
(ROHT-ARRIAZA, 2006). Em 20 de outubro, o juiz Garca-Castelln declinou sua
competncia em favor do juiz Garzn, prevento no caso. Em 21 de outubro de 1998, o
Parlamento Europeu aprovou a Resoluo B4-0975/98, em reconhecimento jurisdio
universal espanhola e em apoio ao pedido de extradio (UNIO EUROPIA, 1998).
Finalmente, em 3 de novembro, o juiz Baltazar Garzn solicitou a extradio de Pinochet com
base na Conveno Europeia sobre Extradio de 1957 (ESPANHA, 1998b).
Em 5 de novembro de 1998, a Sala Penal da Audincia Nacional, decidindo recurso
interposto contra a deciso do juiz Garca-Castelln, confirmou a jurisdio espanhola na
causa chilena para admitir a ao referente aos crimes de genocdio e terrorismo (ESPANHA,
1998c).115 Para tanto, o Pleno de lo Penal enfrentou a alegao de que o artigo 6 da
Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio afastaria a jurisdio da
Espanha. O dispositivo estabelece:

114
115

matria de genocdio ou de qualquer dos outros atos enumerados no art. 3, sero submetidos Corte
Internacional de Justia, a pedido de uma das partes na controvrsia (BRASIL, 2008).
A Operao Condor envolvia a inteligncia militar de seis pases: Chile, Argentina, Uruguai, Paraguai,
Bolvia e Brasil, cujo maior estrategista era Augusto Pinochet. (ROTH-ARRIAZA, 2006).
Em 4 de novembro, o mesmo rgo havia julgado a apelao referente causa argentina, e tambm l
confirmou a jurisdio espanhola com base em fundamentos bastante semelhantes (ESPANHA, 1998d).

102

Art. 6. As pessoas acusadas de genocdio ou de qualquer dos outros atos


enumerados no art. 3 sero julgadas pelos tribunais competentes do Estado
em cujo territrio foi o ato cometido, ou pela Corte Penal Internacional
competente com relao s Partes Contratantes que lhe tiverem reconhecido
a jurisdio (BRASIL, 2008).

No entendimento da Audincia Nacional, o artigo 6 no exclua a jurisdio


espanhola, o que seria at mesmo contrrio ao esprito da Conveno, j que esta buscaria um
compromisso das Partes para reprimir o genocdio e evitar a impunidade. A jurisdio
espanhola justifica-se, segundo a deciso, por ser um delito de transcendncia em todo o
mundo e que afeta toda a humanidade. Assim, a Audincia Nacional interpreta que o art. 6
impe a subsidiariedade das jurisdies nacionais em relao a uma jurisdio internacional, e
com fundamento na reserva ao art. 6, a Espanha no reconheceria a prioridade de nenhuma
jurisdio em relao sua prpria (ESPANHA, 1998c).
Outro importante tema enfrentado nessa deciso se haveria coisa julgada, afastando a
jurisdio espanhola. Realmente, vrios dos fatos imputados a Pinochet na Espanha j haviam
sido objeto de ao penal no Chile, tendo sido aplicado o Decreto-Lei 2.191 de 1978, que
anistiou os responsveis por crimes perpetrados entre 11 de setembro de 1973 e 10 de maro
de 1978. Essa questo relevante para a configurao da jurisdio espanhola, que excluda
quando o ru tiver sido condenado, absolvido ou indultado (ESPANHA, 1985a). Contudo, no
entendimento da Audincia Nacional, o referido Decreto-Lei contrariava o jus cogens
internacional, tratando-se de norma despenalizadora por convenincia poltica, e por isso no
estaria configurado o instituto da coisa julgada. O Decreto-Lei, segundo a deciso, era,
portanto, invlido, e por isso a anistia, ainda que aplicada num processo judicial no pas de
origem, no deveria ser reconhecida pela comunidade internacional (ESPANHA, 1998c).
A jurisdio penal de um Estado determinada, na maioria dos casos, pelo princpio
da territorialidade ou aderncia ao territrio (ratione loci), decorrente da ideia de que cada
Estado soberano e manifesta a sua soberania nos limites do seu territrio (CINTRA;
GRINOVER; DINAMARCO, 1994). A prpria ideia de reconhecimento internacional dos
Estados engloba o reconhecimento de suas respectivas jurisdies. A limitao territorial
decorre logicamente do reconhecimento recproco entre Estados no intuito de evitar-se o
choque entre jurisdies que, em ltima anlise, levaria a um conflito de soberanias. O
domnio reservado jurisdio interna de um Estado pode ser limitado pelo direito
internacional, hiptese em que um Estado pode ter sua jurisdio no reconhecida em
determinada matria (BROWNLIE, 1997).

103

A jurisdio penal, em regra, segue o princpio da territorialidade, ou seja, o local do


crime que vai determinar que Estado tem jurisdio para o caso. Esse tipo de jurisdio
territorial de ampla aceitao, devido sua convenincia para investigao dos fatos e
envolvimento de interesses do prprio Estado onde o crime praticado (lex loci delicti). No
caso de o crime ser praticado em vrios Estados, costuma prevalecer o lugar da consumao;
mas, como cada Estado define sua prpria jurisdio, no impossvel que haja choques
mesmo tomando-se por base apenas o princpio da territorialidade (BROWNLIE, 1997).
H ainda alguns outros princpios que convivem com a territorialidade. O princpio da
nacionalidade, podendo referir-se a situaes em que o nacional agente (active nationality
jurisdiction) ou vtima (passive nationality jurisdiction) de crime (ROHT-ARRIAZA,
2006).116 A nacionalidade compreendida como caracterstica da soberania e pode estenderse pelo recurso residncia ou outros elementos que coloquem o indivduo em conexo com o
Estado (BROWNLIE, 1997).
O princpio protetor ou da segurana, por sua vez, excetua a aderncia ao territrio por
homenagear interesses diretos do Estado, em geral de ordem econmica/comercial (local
effects jurisdiction) (DERBY, 2006). Esse um tipo de jurisdio adotada por quase todos os
Estados, para crimes praticados no estrangeiro quando a sua segurana afetada, o que inclui
vrias infraes polticas, mas tambm defesa da moeda, imigrao e infraes econmicas
(BROWNLIE, 1997).
Nesses dois tipos de jurisdio, alguns conflitos podem se apresentar, no sendo difcil
imaginar jurisdies concorrentes nas mais diversas hipteses, como no caso de um nacional
do Estado A que comete um crime no Estado B contra um nacional do Estado C. A
depender das normas internas de cada um e dos tratados internacionais recprocos dos quais
sejam partes, podemos ter um caso em que haja um, dois ou, at mesmo, trs Estados a
reclamarem jurisdio.
Por fim, h uma terceira exceo ao princpio territorial, bastante peculiar: trata-se da
jurisdio universal, em que determinado Estado reclama para si o direito de processar
algum por um ato cometido fora do seu territrio, sem a afetao de seus nacionais quer
como agentes, quer na condio de vtimas, e sem que haja qualquer interesse atribuvel ao
116

Brownlie (1997) considera tratar-se de dois princpios distintos. O primeiro, da nacionalidade, refere-se
apenas ao agente do crime, aplicvel apenas para crimes mais graves. um princpio necessrio, sobretudo,
quando o critrio territorial no se aplica, como no caso da Antrtica. O segundo princpio seria o da
personalidade jurdica passiva, quando o crime, praticado por estrangeiro, causa prejuzo a nacionais do
Estado do foro. A personalidade passiva um critrio pouco aplicado isoladamente, mas que se confunde em
parte com o princpio protetor e pode ser exercido nos casos em que se justifica a jurisdio universal
(BROWNLIE, 1997).

104

prprio Estado. A jurisdio, nesse caso, baseia-se na configurao de um crime


internacional.117-118 H pelo menos 25 crimes internacionais claramente definidos em
mltiplos instrumentos internacionais, entre eles os crimes de agresso, pirataria, crimes de
guerra, apartheid, alguns atos contra o meio ambiente etc (BASSIOUNI, 1999).
questionvel, contudo, que a jurisdio universal possa ser exercida indistintamente em todos
esses crimes. Para alm dos casos em que expressamente prevista em tratados internacionais,
a doutrina internacionalista costuma aceit-la, tambm, nas hipteses de crimes contra a
humanidade (BROWNLIE, 1997; DERBY, 2006), e daqueles crimes que integram o jus
cogens internacional, entre os quais estariam a tortura, o apartheid e o genocdio (CASSESE,
1993). Identificar todos os crimes que se inserem nesse conceito, entretanto, uma tarefa
sobre a qual muitos juristas se debruam sem chegar a um consenso.119
Apesar de no existir uma lista exaustiva dos crimes que integram o jus cogens
internacional, a prtica da tortura e de crimes contra a humanidade esto entre aqueles
mencionados por toda a doutrina, embora alguns autores insistam em ampliar essa lista a um
nmero muito grande de condutas.120 Por esse motivo, ser satisfatrio para o propsito deste
trabalho afirmar que, dentre os crimes pelos quais a Espanha processou Pinochet, havia
crimes cujo status de normas imperativas pacfico na doutrina. A jurisdio universal,
estabelecida nesses termos restritos, geralmente aceita, mas existe hesitao dos tribunais
nacionais em exerc-la, especialmente contra representantes dos Estados que se beneficiam de
algum tipo de imunidade (DINH; DAILLIER; PELLET, 2003, p. 732; BROWNLIE, 1997). A
jurisdio universal complementar s jurisdies estatais, e entende-se que o Estado onde o
crime foi praticado tem uma jurisdio direta ou preferencial, enquanto os demais Estados
teriam uma jurisdio subsidiria, que entraria em ao na inrcia daquele. (GUERRA, 2006)
Contudo, questionvel que um Estado que no tenha a custdia do indivduo possa dela
fazer uso, pois isso poderia gerar mltiplos processos simultneos (GUERRA, 2006).
117

Refiro-me, aqui, apenas responsabilidade penal individual, embora a responsabilidade criminal do Estado
seja um tema discutido na doutrina internacionalista.
118
Devido ntima relao entre jurisdio universal e crimes internacionais, Colangelo (2009) defende que a
jurisdio universal seria um tipo de jurisdio internacional. Logo, segundo ele, no h que se falar em
conflito de jurisdies, j que o Estado apenas exerce uma jurisdio que no sua, e sim de toda a
comunidade internacional.
119
Bassiouni observa que a doutrina costuma identificar sete crimes como normas jus cogens de direito
internacional: agresso, genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra, pirataria, escravizao e
tortura. Contudo, esses crimes trazem caractersticas bastante distintas: alguns pem em risco a paz e a
segurana internacional, outros chocam a conscincia da humanidade. Esse autor entende que,
essencialmente, um crime jus cogens se caracteriza pela ao poltica ou conduta estatal (BASSIOUNI,
1999).
120
MELLO (2001) e MAZZUOLI (2007) fazem uma equiparao entre jus cogens e direitos humanos de forma
ampla.

105

3.1.2. Priso e pedido de extradio de Pinochet na Inglaterra


O Poder Judicirio Ingls formado pelos Tribunais Superiores (Supreme Court of
Judicature) e por Jurisdies inferiores. Os Tribunais Superiores tm competncia para julgar
a totalidade das causas, mas, em princpio, no aceitam causas em que o interesse em jogo no
seja relevante, que so resolvidas pelas Jurisdies Inferiores. A Supreme Court of Judicature
subdivide-se em trs sees: a Alta Corte de Justia (High Court of Justice), a Corte da Coroa
(Crown Court), e a Corte de Apelao (Court of Appeal), sendo que esta ltima julga em
segunda instncia os processos provenientes das duas primeiras. A Cmara dos Lordes
(House of Lords), atravs do seu Comit de Apelao (Appellate Committee) julga recursos
contra decises da Corte de Apelao, em carter excepcional. Esse recurso no um direito,
devendo ser autorizado discricionariamente, quando os Lords entendem haver relevncia. Nos
julgamentos proferidos nos tribunais da Suprema Corte de Judicatura e da Cmara dos
Lordes, cada juiz profere seu voto na forma de um discurso (speech) e no h um juiz relator.
Assim, todos os fundamentos trazidos integram a deciso final (DAVID, 1998).
Na Inglaterra, o mandado de priso emitido pelo juiz Garzn foi ratificado e expediuse uma ordem de priso provisria. Pela lei inglesa sobre extradio, o Extradiction Act
(REINO UNIDO, 1989), tal ordem s pode ser emitida sem a autorizao do Ministro do
Interior (Home Secretary) em caso de urgncia.121 Observe-se que, embora o juiz possa emitir
a ordem sem a autorizao poltica do Ministro do Interior, este pode cass-la quando
entender que no se trata de crime de extradio, o que no ocorreu.
O Extradition Act define duas hipteses de extradio. A primeira aplica-se aos crimes
cometidos no territrio do Estado requerente; a segunda, aos crimes cometidos fora dele. No
primeiro caso, a extradio pode ser concedida se o fato for considerado crime segundo a lei
britnica (punido com pelo menos 12 meses de priso) e conforme a lei do Estado requerente.
J no segundo caso, a extradio ser concedida se o crime for extraterritorial (extraterritorial
offense) segundo a lei do Estado requerente e segundo a lei britnica, ou, ainda que no seja
um crime perante a lei britnica, quando a jurisdio se basear na nacionalidade do agente
(REINO UNIDO, 1989).

121

Extradiction Act, Section 8(1)(b)(i): (1) For the purposes of this Part of this Act a warrant for the arrest of a
person may be issued (b) without such an authority (i) by a metropolitan magistrate - and any warrant
issued by virtue of paragraph (b) above is in this Act referred to as a provisional warrant (REINO
UNIDO, 1989).

106

Em 16 de outubro de 1998, dia da emisso da primeira ordem de priso na Espanha,


Augusto Pinochet Ugarte foi preso na Inglaterra.122 A apelao acerca do deferimento da
ordem de priso foi julgada pela Divisional Court of The Queens Bench (uma das turmas da
High Court) em 28 de outubro de 1998, que decidiu pela imunidade completa de Pinochet
para todos os crimes nos quais seria cabvel a extradio (exceto os crimes de genocdio e
terrorismo).
Ser notado que, ao contrrio do homicdio, a tortura um crime pelo direito
ingls onde quer que o ato de tortura seja cometido. Ento, diferentemente
da primeira, a segunda ordem de priso provisria no est em desacordo
com a lei. Os atos de tortura alegados so crimes de extradio sob a seo 2
do Extradiction Act, como requer o artigo 8 da Conveno e como Mr.
Nichols entendeu. O mesmo se aplica ao terceiro crime alegado, qual seja, a
tomada de refns. A Seo 1 do Taking of Hostages Act de 1982 cria um
crime no direito ingls onde quer que o ato de tomada de refns seja
praticado. Ento, a tomada de refns, como a tortura, um crime passvel de
extradio (REINO UNIDO, 1998a).123

Outro ponto importante da deciso da Divisional Court foi a opinio, expressa por
Lord Bingham, de que os crimes no precisavam ter sido includos na lei britnica no
momento da prtica do ato para que a extradio fosse possvel. Bastaria que j estivessem
includos no momento do pedido de extradio. A questo, contudo, no ficou decidida, pois
no influenciava na validade do segundo mandado. A opinio de Lord Bingham seria

122

123

Como visto no item 3.1.1, ordem de priso do dia 16 de outubro (terrorismo e genocdio) seria acrescida
outra, de 18 de outubro (tortura e conluio para tortura, tomada de refns e assassinatos); esse segundo
mandado tambm passou pelo mesmo processo e foi ratificado, ou seja, os fundamentos da priso foram
ampliados. O juiz espanhol tomou essa precauo porque o crime de genocdio, principal enquadramento
jurdico proposto pelo primeiro mandado de priso, nunca fora incorporado ao ordenamento jurdico interno
na Inglaterra. Logo, no sendo um crime, com mais razo no poderia ser um crime extraterritorial.
(FRIEDRICH, 2004, p. 150). Alm disso, a prpria existncia de genocdio no era simples pela normativa
internacional, tambm internalizada na Inglaterra. A Conveno para a Preveno e Represso do Crime de
Genocdio de 1948 no faz referncia a grupos polticos (BRASIL, 2008) e a equiparao entre grupo
nacional e grupo poltico no era isenta de problemas (ROTH-ARRIAZA, 2006). J quanto tipificao
do crime de genocdio na Espanha, note-se que, at 1983, a lei dispunha sobre a necessidade de destruio,
total ou parcial, de grupo nacional, tnico, social ou religioso (ESPANHA, 1998c), ou seja, Espanha e
Inglaterra no falavam do mesmo crime de genocdio, e sim de crimes semelhantes, de mesmo nome, mas
com tipicidades distintas.
Sobre a deciso da Divisional Court, Lord Lloyd of Berwick em julgamento da apelao em 25.11.1998.
Traduo livre. No original: It will be noticed that unlike murder, torture is an offence under English law
wherever the act of torture is committed. So unlike the first provisional warrant, the second provisional
warrant is not bad on its face. The alleged acts of torture are extradition crimes under section 2 of the
Extradition Act, as article 8 of the Convention required, and as Mr. ichols conceded. The same is true of
the third alleged offence, namely, the taking of hostages. Section 1 of the Taking of Hostages Act 1982
creates an offence under English law wherever the act of hostage-taking takes place. So hostage taking, like
torture, is an extradition crime.

107

transcrita, posteriormente, na primeira deciso da Cmara dos Lordes, por Lord Lloyd of
Berwick:124
Foi alegado que a tortura e a tomada de refns s se tornaram crimes de
extradio depois de 1988 (tortura) e 1982 (tomada de refns), j que nem a
Seo 134 do Criminal Justice Act nem tampouco a Seo 1 do Taking
Hostages Act so retroativas. Mas eu concordo com a Divisional Court que
esse argumento incorreto. Ele envolve uma compreenso incorreta da
Seo 2 do Extradiction Act. A Seo 2(1) (1) refere-se a condutas que
seriam um crime no Reino Unido agora. No se refere a uma conduta que
teria sido um crime na poca.125

O fundamento decisivo da Divisional Court, portanto, foi que Pinochet estava


protegido pela prerrogativa da imunidade diplomtica, ou seja, no poderia ser extraditado,
mesmo considerando-se que os crimes eram efetivamente extraditveis. Essa doutrina baseiase no entendimento de que no h como distinguir entre crimes que podem ser cometidos no
desempenho de funes oficiais e crimes que no podem.
A Espanha apelou da deciso para a instncia discricionria da Cmara dos Lordes,
alegando a importncia pblica do caso. A admisso implica o deferimento de uma espcie de
arguio de relevncia dirigida ao caso concreto, que foi deferida. Obteve-se, ainda, efeito
suspensivo para a deciso da Divisional Court, o que manteve Pinochet preso at o final do
processo.

a) Cmara dos Lordes: primeira deciso pela no-imunidade126

Na Cmara dos Lordes, uma Turma composta por cinco membros foi instalada para
julgar a apelao. O julgamento foi iniciado em 4 de novembro de 1998. A questo central
124

125

126

No foi possvel ter acesso direto deciso da Divisional Court. Aparentemente, essa deciso foi retirada do
site do parlamento ingls (www.parliament.uk), onde esto as decises mais antigas da High Court. No site
da Equipo izkor (www.derechos.org/nizkor/chile) h um link para essa deciso, que tambm deixou de
funcionar.
Lord Lloyd of Berwick, em julgamento da apelao em 25.11.1998. Traduo livre. No original: It was
argued that torture and hostage-taking only became extradition crimes after 1988 (torture) and 1982
(hostage-taking) since neither section 134 of the Criminal Justice Act 1988, nor section 1 of the Taking of
Hostages Act 1982 are retrospective. But I agree with the Divisional Court that this argument is bad. It
involves a misunderstanding of section 2 of the Extradition Act. Section 2(1)(a) refers to conduct which
would constitute an offence in the United Kingdom now. It does not refer to conduct which would have
constituted an offence then.
Existem trs julgamentos da Casa dos Lordes no Caso Pinochet. Este primeiro (REINO UNIDO, 1998a),
pela no-imunidade de maneira ampla, um segundo que anula o primeiro (REINO UNIDO, 1998b), e um
terceiro, que concede a imunidade em termos mais estritos (REINO UNIDO, 1999).

108

que a Cmara dos Lordes viria a enfrentar era se Pinochet tinha ou no imunidade na
condio de ex-chefe de Estado. A deciso, anunciada em 25 de novembro de 1998, foi pela
reforma do acrdo da Divisional Court, e declarou-se a possibilidade de se prosseguir no
processo de extradio do ex-ditador, que no estaria protegido por nenhuma imunidade. O
fundamento do acrdo da House of Lords baseou-se em interpretaes do State Immunity Act
(REINO UNIDO, 1978) e da Conveno de Viena sobre relaes diplomticas de 1961
(BRASIL, 2008, p. 133-142). O State Immunity Act, seo 20 (1), estende ao chefe de Estado
os privilgios diplomticos.127 A Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas, por sua
vez, estabelece que a imunidade cesse com o fim da misso (aqui, cabe uma adaptao: para
chefes de Estado, considera-se que a imunidade cessa quando se deixa de ser chefe de
Estado), porm permanece existindo quanto aos atos praticados no exerccio das funes de
um membro de misso (ou, para o chefe de Estado, no exerccio de funes oficiais). A Seo
39 (2) estabelece os momentos em que se inicia e cessa o gozo dos privilgios e imunidades:

Artigo 39 (1): Toda pessoa que tiver privilgios e imunidades gozar dos
mesmos a partir do momento em que entrar no territrio do Estado
acreditado para assumir o seu posto ou, no caso de j se encontrar no
referido territrio, desde que a sua nomeao tenha sido notificada ao
Ministrio das Relaes Exteriores ou ao Ministrio em que se tenha
convindo. (2) Quando terminarem as funes de uma pessoa que goze de
privilgios e imunidades, esses privilgios e imunidades cessaro
normalmente no momento em que essa pessoa deixar o pas, ou quando
transcorrido um prazo razovel que lhe tenha sido concedido para tal fim,
mas perduraro at esse momento mesmo em caso de conflito armado.
Todavia, a imunidade subsiste no que diz respeito aos atos praticados por tal
pessoa no exerccio de suas funes como membro da Misso.128

A anlise demanda, pois, a definio de quais seriam os atos oficiais de um chefe de


Estado. Isso exige o exame dos crimes especficos: um crime pode ser uma funo oficial? Se
sim, existem excees? Os Lords Nicholls, Steyn e Hoffmann129 entenderam que a natureza
dos crimes influenciava na resposta, e votaram pela no-imunidade de Pinochet. Votaram pela
imunidade os Lords Slynn e Berwick.

127
128
129

State Immunity Act Section 20 (1): Subject to the provisions of this section and to any necessary
modifications, the Diplomatic Privileges Act 1964 shall apply to - (a) a sovereign or other head of State.
Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas de 1961 (BRASIL, 2008), inserida no ordenamento
britnico atravs do State Immunity Act (REINO UNIDO, 1978).
Lord Hoffmann votou pela no imunidade, porm no ofereceu fundamentao prpria, remetendo s razes
de Lord icholls.

109

Todos os julgadores concordaram que se Pinochet ainda fosse chefe de Estado, a


imunidade seria irrestrita. Nesse caso, estaramos diante de uma imunidade puramente em
razo da pessoa (ratione personae). Aqueles que entenderam que Pinochet no tinha mais
imunidade argumentaram que a imunidade do ex-chefe de Estado no absoluta. Alm do
requisito pessoal de ser um ex-chefe de Estado (ratione personae), h o requisito material de
tratar-se de atos oficiais praticados no exerccio de suas funes (ratione materiae).
Os fundamentos apresentados nos votos pela imunidade de Pinochet concentram-se na
afirmao de que um ato ou funo oficial definido pela exteriorizao da autoridade (Lord
Slynn of Hardley). Para ser oficial, a conduta deve ser realizada no exerccio ostensivo da
autoridade. Assim sendo, seria possvel que o chefe de Estado cometesse crimes a partir de
uma capacidade por vezes pessoal e por vezes oficial, mas no a gravidade ou
reprovabilidade moral ou jurdica da conduta que implica a responsabilizao pessoal, e sim o
fato do cometimento do crime ocorrer a partir de um ato de autoridade. Disso conclui-se que
Pinochet, tendo cometido os atos a ele imputados na condio de Comandante das Foras
Armadas Chilenas e Chefe do Estado Chileno, agiu em funo oficial e, portanto, estaria
coberto pela imunidade. Lord Slynn enfatiza as diversas transformaes no Direito
internacional, evidencia a existncia de uma tendncia ao reconhecimento de que certos
crimes no deveriam ser cobertos por prerrogativas de imunidades quando levados a tribunais
internacionais, mas no concorda que essa tendncia justifique a jurisdio universal da
Espanha, ou, em outras palavras, no acredita que haja uma regra universal que exclua a
imunidade dos crimes contra a humanidade, ratione materiae.
Ainda em favor da imunidade, defendeu-se que a partir do direito costumeiro
internacional no seria possvel conceber que Pinochet tenha agido em sua capacidade
pessoal. Afinal, no foi ele prprio, com as prprias mos, que praticou atos de tortura ou
tomada de refns. Ao contrrio, alegava-se sua responsabilidade por organizar e comandar os
crimes, eliminando opositores polticos, inclusive em colaborao com outros chefes de
Estado na operao batizada por Condor (Lord Lloyd of Berwick). Tal interpretao pareceme terrivelmente desproporcional e paradoxal, pois sugere que se Pinochet tivesse praticado
um crime comum com as prprias mos, no estaria coberto pela imunidade, mas tendo sido o
idealizador e organizador de uma grande quantidade de crimes, e precisamente por esse
motivo, a imunidade lhe favorecia.
Contra o reconhecimento da imunidade de Pinochet, os demais juzes conferiram ao
direito internacional uma importncia grande no preenchimento de conceitos de direito
interno. Nesse enfoque, funes oficiais s poderiam ser entendidas como funes que o

110

direito internacional reconhece como funes de um chefe de Estado, independentemente da


respectiva Constituio (Lord icholls of Birkenhead). Disso decorre que a prtica de tortura
e crimes contra a humanidade no pode ser equiparada ao exerccio de funes oficiais. Ainda
que o direito internacional admita que o chefe de Estado possa cometer certos atos
reprovveis no exerccio da funo, algumas condutas esto necessariamente fora do espectro
da oficialidade. Trata-se de um limite material funo de Estado.
O Direito internacional reconhece, evidentemente, que as funes de um
chefe de Estado podem incluir atividades reprovveis, mesmo ilegais, pela
lei do seu prprio pas ou de outros pases. Mas o direito internacional deixa
claro que certos tipos de condutas, incluindo tortura e tomada de refns, no
so condutas aceitveis da parte de ningum. Isto se aplica ao chefe de
Estado tanto, ou at mais, quanto a qualquer outra pessoa; a concluso
contrria faria do Direito internacional uma piada [...].130

O Direito internacional capaz de fornecer critrios relevantes na definio de funes


oficiais. Ademais, a definio de genocdio, tortura, tomada de refns e crimes contra a
humanidade como crimes especialmente merecedores de punio afasta a possibilidade de
reconhec-los como funes oficiais. Essas condutas j eram crimes graves sob o direito
costumeiro internacional em 1973, independentemente, portanto, da adeso a tratados ou do
Direito interno de cada Estado (Lord Steyn).
Duas semanas depois, o Ministro do Interior, Jack Straw, deu incio ao processo
formal de extradio, com base nos seguintes fundamentos: 1- tortura, conspirao para
tortura, tomada de refns e conspirao para tomada de refns eram crimes que justificavam a
extradio, pois satisfaziam o critrio da reciprocidade; 2- os atos imputados somente
precisavam ser crimes na Inglaterra no momento do pedido de extradio, e no no momento
em que ocorreram; 3- no havia imunidade, prescrio ou excees que fossem obstculos
extradio; 4- embora no reconhecesse outra jurisdio para o caso, o Chile no havia pedido
a extradio de Pinochet (ROHT-ARRIAZA, p. 51-52).
b) Cmara dos Lordes: a anulao da primeira deciso

130

Voto de Lord icholls of Birkenhead. Traduo livre. No original: International law recognises, of course,
that the functions of a head of state may include activities which are wrongful, even illegal, by the law of his
own state or by the laws of other states. But international law has made plain that certain types of conduct,
including torture and hostage-taking, are not acceptable conduct on the part of anyone. This applies as much
to heads of state, or even more so, as it does to everyone else; the contrary conclusion would make a mockery
of international law.

111

Os advogados de Pinochet arguiram a suspeio de Lord Hoffman por envolvimento


em atividade ligada Anistia Internacional, amicus curae na causa (AMNESTY
INTERNATIONAL, 1998). O requerimento foi admitido, uma nova turma de cinco Lordes
(Lord Browne-Wilkinson, Lord Goff of Chieveley, Lord olan, Lord Hope of Craighead, Lord
Hutton) foi instalada e, em 17 de dezembro de 1998, decidiu-se, unanimemente, rescindir o
acrdo anterior e submeter a questo a novo julgamento. O argumento central era que,
embora no se acreditasse que a ligao de Lord Hoffman tivesse tido qualquer influncia no
seu voto, a aparncia de imparcialidade do juiz to importante quanto a imparcialidade em si
(REINO UNIDO, 1998b).131
c) Cmara dos Lordes: a segunda deciso pela no imunidade
Do segundo julgamento da apelao pela Cmara dos Lordes participaram os sete
membros que no haviam participado do primeiro. O julgamento iniciou-se em 18 de janeiro
de 1999 e estendeu-se por 12 dias. Dessa vez, alm da questo da imunidade de Pinochet, foi
trazido tona um tema que fora ultrapassado sem problemas e sem muitas discusses no
primeiro julgamento: a exigncia do Extradiction Act (REINO UNIDO, 1989) quanto dupla
incriminao da conduta (perante o Estado requerente e a Inglaterra). Quanto imunidade, o
entendimento vencedor foi de que ela no existia. O fundamento foi o mesmo do julgamento
anterior: certos crimes, como a tortura, no podem ser entendidos como atos oficiais; portanto
a imunidade no se estende a eles. Porm, quanto exigncia de dupla incriminao,
entendeu-se que era preciso que o crime fosse tipificado pela lei britnica poca da conduta
criminosa, e no mais poca do pedido de extradio, como sugerido por Lord Bingham na
Divisional Court e confirmado pelo primeiro julgamento na Cmara dos Lordes (REINO
UNIDO, 1999).
O crime de tortura foi regulado pela Conveno Contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes de 1984 e s inserido no sistema
britnico atravs do Criminal Justice Act, em setembro de 1988 (REINO UNIDO, 1988).
Antes dessa data, a tortura cometida fora da Inglaterra no era um crime no pas. A seo
2(2)(c) do Criminal Justice Act prev como uma das condies para a extradio que se [o
crime] tivesse ocorrido no Reino Unido, constituiria um crime pelo direito do Reino Unido,

131

Lord olan, em seu voto: I would only add that in any case where the impartiality of a judge is in question
the appearance of the matter is just as important as the reality.

112

punvel com priso de 12 meses, ou punio grave.132 Lord Bowne prope uma interpretao
sistemtica desse dispositivo, afirmando que preciso que o ato j seja um crime na Inglaterra
poca em que praticado. Uma interpretao isolada do mesmo levaria a crer que somente
no momento do pedido de extradio exigida a dupla incriminao, porm em outros
dispositivos do mesmo ato a exigncia refere-se mais claramente poca da conduta.
A maior parte dos crimes de tortura e conluio para tortura pelos quais era acusado
Pinochet eram atribuveis ao perodo que se iniciava logo antes e se estendia at logo aps o
golpe de 1973, alm do primeiro ano do seu governo. A consequncia prtica da interpretao
de Lord Bowne, portanto, era que o ru somente poderia ser extraditado com base em um
nico ato de tortura ocorrido aps 1988 que constava no pedido de extradio, caso se
entendesse que ele no tinha imunidade.133 H ainda outro argumento decisivo, levantado por
Lord Bowne. Na Conveno contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes de 1984, a definio do crime de tortura :
ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos
intencionalmente a uma pessoa [...] quando tais dores e sofrimentos so
infligidos por um funcionrio pblico ou outras pessoas no exerccio de
funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consentimento ou
aquiescncia (BRASIL, 2008, p. 468-477).

Essa definio foi formulada no Criminal Justice Act nos seguintes termos:
Seo 134 (1) Um agente pblico ou pessoa agindo em capacidade oficial,
qualquer que seja sua nacionalidade, comete o crime de tortura se no Reino
Unido ou em outro lugar ela intencionalmente infligir dor intensa ou
sofrimento em outra pessoa no desempenho ou na aparncia do desempenho
de funes oficiais (REINO UNIDO, 1988).134

precisamente condio de ofcio pblico ou capacidade pblica oficial que se


atribui imunidade. Ora, se a Conveno no excepcionasse a imunidade para o crime de
tortura, seria totalmente intil a parte final do art. 1, e inaplicvel a seo 134 do Criminal
132

Traduo livre. No original: that, if it occurred in the United Kingdom, it would constitute an offence under
the law of the United Kingdom punishable with imprisonment for a term of 12 months, or any greater
punishment.
133
Note-se que na concluso do seu voto, Lord Browne afirma que, em 1988, Pinochet perdeu sua imunidade
(lost his immunity). Trata-se de uma confuso entre as duas questes analisadas, j que, na verdade nessa data
passou a ser satisfeito o critrio da dupla incriminao, questo prvia em relao imunidade, que este
mesmo Lorde entendeu no haver para os crimes de tortura aps 1988, nicos em que a imunidade foi
analisada.
134
Traduo livre. No original: A public official or person acting in an official capacity, whatever his
nationality, commits the offence of torture if in the United Kingdom or elsewhere he intentionally inflicts
severe pain or suffering on another in the performance or purported performance of his official duties."

113

Justice Act, e teramos um crime jamais punvel, por ser a funo oficial ao mesmo tempo
elementar do tipo e fundamento da imunidade.
Finalmente, e para mim decisivamente, se a implementao de um regime de
tortura uma funo oficial que faz surgir a imunidade ratione materiae,
isso produz resultados bizarros. A imunidade ratione materiae aplica-se no
apenas a ex-chefes de Estado e ex-embaixadores, mas tambm a oficiais do
Estado que tenham sido envolvidos no desempenho das funes de Estado.
[...] Se isso for aplicado ao presente caso, e se a implementao do regime de
tortura for tratada como funo oficial para fundamentar a imunidade do exchefe de Estado, deve tambm ser funo oficial suficiente para justificar a
imunidade de seus inferiores que praticaram a tortura. Pela Conveno, o
crime internacional de tortura s pode ser cometido por um oficial ou
algum no exerccio de uma capacidade oficial. Eles seriam todos titulares
de imunidade. 135

A inaplicabilidade da imunidade, portanto, seria uma exigncia da Conveno, ainda


que implcita, j que cada Estado signatrio concordou em exercer jurisdio sobre
torturadores (necessariamente oficiais) ou extradit-los, e no poderia algum reclamar
imunidade por um ato que baseado na natureza oficial do mesmo, como definido no prprio
tipo. Em outras palavras, se h uma condenao internacional contra a tortura oficial, no
pode essa mesma oficialidade excepcionar a aplicao do prprio tratado que a condena
(Lord Saville of ewdigate).
A maioria entendeu, como Lord Bowne, que a perda da imunidade se deu em 1988,
com a incorporao da Conveno contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes de 1984, mas os fundamentos foram diversos. Para Lord Hope of
Craighead e Lord Hutton, no foi o tratado em si que excetuou a imunidade, e sim o direito
costumeiro internacional.
Desde o fim da Segunda Guerra Mundial, a comunidade internacional tem
reconhecido que certos crimes so to graves e to desumanos que eles
constituem crimes contra o direito internacional e que a comunidade tem o

135

Lord Bowne, em seu voto. Traduo livre. No original: Finally, and to my mind decisively, if the
implementation of a torture regime is a public function giving rise to immunity ratione materiae, this
produces bizarre results. Immunity ratione materiae applies not only to ex-heads of state and exambassadors but to all state officials who have been involved in carrying out the functions of the state. [] If
that applied to the present case, and if the implementation of the torture regime is to be treated as official
business sufficient to found an immunity for the former head of state, it must also be official business
sufficient to justify immunity for his inferiors who actually did the torturing. Under the Convention the
international crime of torture can only be committed by an official or someone in an official capacity. They
would all be entitled to immunity.

114

dever de levar a julgamento uma pessoa que comete tais crimes. A tortura
tem sido reconhecida como um desses crimes.136

Lord Hope reconheceu, expressamente, a existncia de normas jus cogens e erga


omnes a respeito do crime de tortura, j anteriores ratificao do referido tratado, mas
entendeu que apenas com a ratificao a imunidade poderia ser afastada. Assim sendo, no
haveria necessidade de o tratado expressamente prever a inaplicabilidade da imunidade para o
crime, pois isto decorreria das normas jus cogens, mas a incorporao do tratado vista como
indispensvel para que a tortura seja um crime internamente.
A aplicao do direito costumeiro internacional, embora essencial, no seria suficiente
para extraditar Pinochet por um nico crime de tortura cometido aps 1988, pois apesar da
tortura j ser um crime internacional antes da Conveno, s o era quando cometida
sistematicamente e em larga escala. Com o advento da norma convencional, um nico ato de
tortura isolado seria suficiente para justificar a extradio, j que a Conveno estabelece a
obrigao de que os Estados signatrios previnam e punam qualquer tortura, impondo a regra
do extraditar ou processar (Lord Hutton).
Lord Millett foi o nico dos sete julgadores que considerou o critrio da dupla
incriminao satisfeito para todas as acusaes, argumentando que tortura (sistemtica) e
conluio para tortura j eram crimes pelo direito internacional costumeiro desde antes de 1973,
quando ocorreu o golpe de Estado no Chile. Ele afirmou, ainda, que existe uma jurisdio
universal tambm de natureza costumeira, e que por isso a Inglaterra j poderia, desde antes
do Criminal Justice Act, considerar a tortura, quando sistemtica, como um crime, afinal, o
direito internacional costumeiro integraria o sistema da common law. Para ele, a Conveno
contra a Tortura apenas redefiniu o tipo penal internacional, e a tortura passou a ser um crime
internacional mesmo quando se tratar de um ato isolado, o que possibilitaria que o nico
crime de tortura cometido aps 1988 fosse suficiente para prosseguir com a extradio.
Quanto imunidade, concorda ser o instituto totalmente incompatvel com a natureza do
crime, j que este s pode ser cometido em circunstncias que normalmente implicam
imunidade. Logo, a imunidade seria ilgica, j que no se pode supor que o direito

136

Lord Hutton, em seu voto. Traduo livre. No original: Therefore since the end of the second world war there
has been a clear recognition by the international community that certain crimes are so grave and so inhuman
that they constitute crimes against international law and that the international community is under a duty to
bring to justice a person who commits such crimes. Torture has been recognised as such a crime.

115

internacional estabeleceu um crime com carter jus cogens e, ao mesmo tempo, atribuiu uma
imunidade coextensiva obrigao que procura impor.137
O resultado final, por seis votos contra um, foi que Pinochet havia cometido crimes
extraditveis (aps 1988) e a imunidade no se estendia a esses crimes. Assim sendo, de
acordo com a Conveno sobre a Tortura e com o Extradiction Act, Pinochet devia ser
extraditado para a Espanha. Apenas Lord Goff entendeu que Pinochet era imune e apenas
Lord Millett entendeu que mesmo antes de 1988 no havia nenhuma imunidade.
Diante da deciso da Cmara dos Lordes, o processo de extradio podia prosseguir,
mas fundamentado em um crime de tortura. Antes da audincia de extradio, marcada para
setembro de 1999, Garzn aditou o pedido com 34 novos casos que se enquadravam nos
parmetros estabelecidos pela Corte (tortura aps 1988). Estava decidido que Pinochet podia
ser extraditado, e nenhum recurso jurdico poderia modificar isto.
O Ministro do Interior, acolhendo alegaes do governo chileno, realizou avaliao do
estado de sade de Pinochet, tendo por resultado que ele no tinha condies de sade
adequadas para ir a julgamento. Em 11 de janeiro de 2000, Straw anunciou a sua deciso de
no prosseguir com o processo de extradio, e em 17 de janeiro, a Espanha manifestou-se no
sentido de que aceitava a deciso discricionria da Inglaterra. Frana e Sua tambm
entraram com pedidos de extradio, mas no obtiveram autorizao para submeter Pinochet a
um novo exame mdico. Em 2 de maro de 2000, Straw usou a sua prerrogativa poltica e
prolatou a deciso final de no extraditar Augusto Pinochet Ugarte. Depois de 503 dias preso,
o ditador estava livre (ROHT-ARRIAZA , 2006; ERAZO, 1999).

3.2. O direito internacional de dentro para fora: Pinochet, Chena, Savory e outras
questes
3.2.1. Pinochet enfrenta a jurisdio chilena: a perda da imunidade
Enquanto Pinochet era processado penalmente na Espanha e na Inglaterra, o governo
chileno no reconheceu jurisdio espanhola. Tampouco havia pedido de extradio por parte
do Chile, embora outros Estados europeus alm da Espanha tambm tenham pedido a
extradio do ex-ditador chileno. Apesar de o Chile no reconhecer a jurisdio espanhola, o
137

Traduo livre. No original: International law cannot be supposed to have established a crime having the
character of a jus cogens and at the same time to have provided an immunity which is co-extensive with the
obligation it seeks to impose.

116

General Torres Silva foi enviado para prestar informaes e afirmou perante o juiz
Castelln, do 6 Juizado Central de Instruo, que dada a competncia de V. Ex. na
investigao dos crimes alegados, judicialmente possvel que V. Ex. receba informaes e
forme uma base para esclarecer as acusaes (ROHT-ARRIAZA, 2006, p. 26).138
Tambm no Chile havia iniciativas no sentido de investigar os crimes praticados
durante a ditadura de Pinochet, mas inicialmente elas no tiveram xito. Ainda em 1991, o
Presidente Patrcio Aylwin, primeiro Presidente da Repblica da era ps-Pinochet, defendeu
que os fatos levantados pela Comisso Retting deveriam ser investigados nos tribunais.139 Ele
defendeu a tese de que no era possvel aplicar a lei de anistia sem que se soubesse o que
aconteceu, quando e onde. Ou seja, o objetivo da investigao seria, simplesmente, descobrir
o que aconteceu, e no condenar algum criminalmente (ROTH-ARRIAZA, 2006). Essa tese
seria, posteriormente, consagrada pelos Tribunais, mas com uma adaptao: os crimes de
desaparecimento forado, homicdio, enfim, qualquer crime em que no se conhecesse o
paradeiro das vtimas, passaria a ser definido como sequestro permanente. A fico jurdica
(que pressupunha que as vtimas poderiam ainda estar vivas) permitiu que muitas
investigaes prosseguissem antes que se tivesse uma definio sobre se a anistia era ou no
aplicvel (ROHT-ARRIAZA, 2006, p. 72).
At janeiro de 1998, Pinochet nunca havia sido denunciado numa ao penal. No dia
em que chegou de volta ao Chile, em 3 de maro de 2000, j havia contra ele mais de sessenta
aes e, dois meses mais tarde, mais de cem aes tramitando (ROHT-ARRIAZA, 2006). A
maioria das iniciativas partiu de familiares de vtimas cujos corpos jamais haviam sido
encontrados. Foi no caso referente operao conhecida por Caravana de la Muerte140 que
Pinochet perdeu a sua imunidade pela primeira vez, dentro do Chile (ROTH-ARRIAZA,
2006). A Constituio chilena de 1980 (decretada pela Junta de Governo no exerccio do
poder Constituinte), determinava, em seu art. 45, que os ex-Presidentes da Repblica que

138

Traduo livre. No original: given that your Honors competence is the investigation of alleged penal acts, it
is judicially possible for your Honor to receive information and background to clarify the accusations.
Posteriormente, o General Torres tentou atribuir pouca importncia visita, afirmando que estava de frias
em visita informal, para que sua manifestao no pudesse ser interpretada como um reconhecimento da
jurisdio por parte do Estado chileno.
139
A comisso Retting, em 1991, fez um levantamento dos desaparecidos polticos durante a ditadura de
Pinochet.
Os
arquivos
do
Informe
Retting
podem
ser
acessados
pelo
stio
<http://www.ddhh.gov.cl/ddhh_rettig.html>.
140
A Caravana de la Muerte (Caravana da Morte) foi uma misso que se seguiu ao golpe de 1973, durante cerca
de um ms e meio, eliminando opositores polticos de todo o pas. A delegao da Caravana passou de
helicptero por vrias cidades, deixando pelo menos 75 mortos. Cf. ROHT-ARRIAZA, 2006.

117

tivessem estado no cargo por mais de seis anos de forma contnua integrariam o Senado como
membros vitalcios (CHILE, 1980).141
Devido ao posto de Senador Vitalcio, Pinochet era detentor de imunidade parlamentar
e tinha privilgio de foro no Chile. Por isso, a competncia originria para as causas em que
era acusado de qualquer crime era da Corte de Apelaes de Santiago. O caso referido
Caravana da Morte teve o juiz Juan Guzmn Tapia como instrutor. Em 5 de junho de 2000, a
Corte de Apelaes de Santiago julgou o pedido de desafuero (perda da imunidade
parlamentar) de Pinochet, afastando a sua imunidade. Essa deciso, contudo, era restrita aos
fatos investigados naquele processo. A deciso da Corte de Apelaes no enfrenta as
questes referentes anistia ou prescrio dos crimes, que diriam respeito, segundo entende,
ao mrito. A Corte ressalta que os advogados de defesa alegam anistia e coisa julgada, mas
no se preocupam em negar a existncia dos fatos que do sustento ao desafuero (CHILE,
2000a).
A Corte Suprema, por sua vez, ao decidir recurso da deciso da Corte de Apelaes,
faz algumas consideraes relevantes sobre as excludentes de responsabilidade (anistia e
prescrio), embora reafirme que, em todo caso, a aplicao dessas excludentes caberia ao
juzo de origem (CHILE, 2000b). No Considerando 57 da sentena, a Corte aceita a tese
ainda que afirme que no caberia a ela decidir sobre isso em instncia de desaforamento de
que o sequestro um crime permanente e que as investigaes devem prosseguir ao menos at
que seja conhecido o paradeiro dos corpos. Segundo essa tese, s ento ser possvel saber se
os fatos enquadram-se ou no no mbito de aplicao da anistia.
Que tratndose de causales de extincin de responsabilidad penal, entre las
que cabe mencionar la amnista (art 93 N 3) y la prescripcin (art 93 N 6),
que podran permitir la dictacin de un sobreseimiento definitivo o una
sentencia definitiva de carcter absolutoria, tales causales no son de
aplicacin automtica, y por de pronto, en la primera hiptesis, se exige que
la investigacin criminal, que debe conducir el Juez de la instancia, est
concluida y "agotada la investigacin con que se haya tratado de comprobar
el cuerpo del delito y de determinar la persona del delincuente", como lo
dispone el artculo 413 del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal,
establecindose por el inciso 2 del mismo artculo, que "si en el sumario no
estuvieren plenamente probadas las circunstancias que eximen de
responsabilidad o los hechos de que dependa la extincin de ella, no se
decretar el sobreseimiento sino que se esperar la sentencia definitiva"
(CHILE, 2000b).
141

A Constituio de 1980 continua em vigor, mas passou por uma grande reforma em 2005 (CHILE, 2005).
Pinochet foi o nico Senador Vitalcio, j que o mandato do Presidente da Repblica passou de oito para
quatro anos com a Ley de Reforma Constitucional n. 19.295 de 1994. Cf. CHILE, 2010, p. 32 (nota do art.
25).

118

Em 29 de janeiro de 2001, a Corte de Apelaes declara, pela primeira vez, o exPresidente da Repblica, General e Senador Vitalcio Augusto Pinochet Ugarte, ru em uma
ao penal no Chile (CHILE, 2001). O ru foi acusado da participao direta em 18
sequestros e homicdios qualificados nos casos da Caravana da Morte, e sua priso domiciliar
foi imediatamente decretada.142 Contudo, as condies de sade representaram, uma vez mais,
um empecilho persecuo penal, e, em 1 de Julho de 2002, a Corte Suprema do Chile
confirmou o arquivamento permanente do caso, fundamentando a deciso no estado de
demncia moderada e progressiva do ru, que o tornaria incapaz de se submeter a julgamento
(MALLO, 2002).
Vrios pedidos de desafuero foram feitos desde ento, sempre denegados com
fundamento no estado de sade do ex-ditador.

143

Apesar disso, a Corte de Apelaes, em

maio de 2004, retirou mais uma vez a imunidade do acusado, permitindo que Pinochet fosse
ru em um processo sobre 20 desaparecimentos relacionados Operao Condor, sentena
essa confirmada pela Corte Suprema em setembro do mesmo ano.144 Contudo, em pouco
tempo esse processo foi arquivado, mais uma vez com fundamento no estado de sade do exditador (ROHT-ARRIAZA, 2006).145 Vrios pedidos de desafuero foram feitos e no
chegaram a ser julgados antes de sua morte.
A tese sobre o sequestro permanente permitiu, no Chile, que centenas de processos
tivessem seguimento sem que se enfrentasse a difcil questo jurdica que o Decreto-Lei 2191,
a lei de anistia chilena, impunha (CHILE, 1978).
O Decreto-Lei 2191 de 18 de abril de 1978 outorgado em plena vigncia do regime
militar chileno perdoara os crimes cometidos entre 11 de setembro de 1973 e 10 de maro
de 1978, com exceo de crimes de parricdio, infanticdio, roubo, trfico de drogas,
subtrao e corrupo de menores, incndio, dano, atentado violento ao pudor e estupro, alm

142

A priso dos outros seis rus que figuravam no mesmo processo j havia sido decretada desde junho de 1999.
O juiz Guzmn, baseando-se na fico jurdica do sequestro, determinou que para se beneficiarem da anistia,
os rus teriam de indicar onde estavam os corpos (ROHT-ARRIAZA, 2006, p. 77).
143
Numa busca de processos no site do Poder Judicial de la Repblica de Chile pelo nome Augusto Pinochet
Ugarte, possvel encontrar 205 ocorrncias, entre processos que tramitam em primeira instncia (no caso, a
Corte de Apelaes de Santiago) ou recursos (no caso, dirigidos Corte Suprema), arquivados ou no, dos
quais pelo menos uma dezena se refere a pedidos de perda da imunidade.
144
Esse novo desaforamento ocorreu depois que Pinochet deu uma entrevista a um canal de televiso de Miami,
demonstrando estar lcido. Alm disso, ele era visto em jantares, o que denotava capacidade para responder a
um interrogatrio. Possivelmente, esses fatores contriburam para que os Tribunais Chilenos voltassem a
desaforar o Senador Pinochet (DLANO, 2004).
145
No foi possvel ter acesso ao contedo dessas decises, porm a tramitao pode ser acompanhada pelo site
do Poder Judicial de Chile (http://www.poderjudicial.cl)

119

de outros crimes contra o patrimnio e delitos financeiros e tributrios (art. 3).146 Eis os
termos dos dois primeiros artigos do Decreto-Lei:
Artculo 1- Concdese amnista a todas las personas que, en calidad de
autores, cmplices o encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos,
durante la vigencia de la situacin de Estado de Sitio, comprendida entre el
11 de Septiembre de 1973 y el 10 de Marzo de 1978, siempre que no se
encuentren actualmente sometidas a proceso o condenadas
Artculo 2- Amnistase, asimismo, a las personas que a la fecha de vigencia
del presente decreto ley se encuentren condenadas por tribunales militares,
con posterioridad al 11 de septiembre de 1973. (CHILE, 1978).

O Decreto-Lei de Anistia nunca foi invalidado no Chile, mas deixou de ser aplicado
em diversos casos pelos juzes e tribunais, com fundamento, principalmente, no direito
internacional. Dois desses casos sero aqui estudados: o primeiro deles o Caso Sandoval,
em que a Corte de Apelaes decide pela primeira vez no sentido da no aplicao da anistia
aos casos de crimes contra a humanidade, deciso essa confirmada pela Corte Suprema. O
segundo o Caso Chena, em que a Corte Suprema profere uma deciso escolhida por
diferir das decises anteriores em um ponto importante: a impossibilidade de se aplicar a
fico do sequestro permanente, j que o paradeiro dos corpos era conhecido, o que aumentou
ainda mais o recurso ao direito internacional na afirmao da invalidade da lei de anistia
chilena.
Embora o prprio Pinochet tenha morrido sem nenhuma condenao, acredito que
importante ressaltar que ele no ficou preso apenas na Inglaterra, durante os 503 dias em que
aguardava o veredicto sobre sua extradio. No Chile, ele perdeu a imunidade por duas vezes
e tambm foi privado da liberdade por cerca de um ano e meio. No simples afirmar at que
ponto os processos na Espanha e Inglaterra, e at mesmo em outros Estados com menor
visibilidade,147 influenciaram na forma como internamente o problema foi enfrentado. certo
que o Chile j vinha se defrontando com o seu passado nos Tribunais antes ou mesmo durante
os eventos que fizeram de Pinochet uma sensao miditica. tambm verdade que desde
1998 houve uma intensificao da atividade dos tribunais com relao aos crimes do perodo
da ditadura militar, mas no possvel saber at que ponto isso poderia ter ocorrido
naturalmente no Chile se no tivesse ocorrido nenhuma interveno externa. possvel que
146

O decreto-lei exclua, ainda, explicitamente, o assassinato de Orlando Letelier (art. 4), crime praticado em
territrio dos Estados Unidos pela polcia secreta chilena (DINA), em 1975 (CHILE, 1978). Por esse crime, o
General Manuel Contreras foi condenado a sete anos de priso e o Brigadeiro Pedro Espinosa, a seis (ROTHARRIAZA, 2006).
147
Havia processos contra Pinochet na Sua, Frana e Blgica, e estes pases tambm requereram a extradio
Inglaterra. Cf. FRIEDRICH, 2004.

120

isso no ocorresse to rapidamente a ponto de Pinochet ter sido preso e de outros envolvidos
em crimes internacionais terem sido condenados em vida. Mas tambm possvel que sim,
nunca iremos saber.
Manuel Contreras, Pedro Espinoza, Marcelo Moren Brito, Sergio Corvaln so alguns
dos nomes de ex-membros da polcia secreta chilena (DINA), responsveis pela prtica de
crimes como execuo sumria e tortura, que foram condenados. Muitos outros tambm
foram condenados ou respondem a processos. Alm disso, o paradeiro de muitas pessoas foi
descoberto (ROHT-ARRIAZA, 2006). No tpico seguinte, tratarei do embate entre a lei de
anistia (direito interno) e o direito internacional, j que essa questo no foi enfrentada nos
processos contra o prprio Pinochet.

3.2.2. Casos Sandoval e Chena


a) Caso Sandoval
Em cinco de janeiro de 2004, julgando a primeira apelao referente a crimes
cometidos durante o perodo contemplado pela anistia, a Corte de Apelaes decidiu que
desaparecimentos forados so uma espcie de sequestro qualificado, um crime de carter
permanente e, j que sua execuo se prorroga no tempo, a anistia inaplicvel. A Corte fez
meno a uma srie de normas de direito internacional, inclusive a Conveno sobre a
Proteo de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos de 1992, at ento no ratificada
pelo Chile, mas j assinada. Foi afirmado que desaparecimentos forados so crimes contra a
humanidade, e que nesses casos a Corte Interamericana de Direitos Humanos desaprovava
anistias.148 Por fim, a Corte afirmou que de acordo com o artigo 5 da Constituio Chilena (a
partir de emenda de 1989), os tratados sobre direitos humanos teriam status de norma
constitucional (CHILE, 2004). Essa deciso foi posteriormente confirmada pela Corte
Suprema.
A vtima do caso em questo, Miguel ngel Sandoval Rodrguez, de acordo com a
prpria deciso judicial em anlise, foi sequestrada por agentes da poltica secreta chilena no
dia sete de janeiro de 1975 e, depois disso, foi vista no campo de concentrao Villa Grimaldi,
onde testemunhas afirmaram que havia sido torturada. A ltima vez em que foi vista por
testemunhas nesse campo foi em 21 de janeiro de 1975. Depois disso, no h qualquer notcia
148

A Corte de Apelaes de Santiago refere-se, expressamente, ao caso Barrios Altos (CORTE


INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2001).

121

sobre seu paradeiro, viva ou morta, mas a Corte prefere a hiptese de que, no havendo prova
em contrrio, a vtima estaria viva, o que imprescindvel para toda a linha da argumentao
construda. Isso fica claro nos Considerandos 20 e 21 da deciso:
20o. Que en parte alguna de las declaraciones, tanto de la hermana de los
tres testigos presenciales, que conocieron y hablaron con Miguel Angel
Sandoval, se infiere la posibilidad cierta de que l pudiera haber fallecido en
Villa Grimaldi o en otro sitio de detencin, o en cualquiera fecha posterior al
da 21 de enero de 1975;
21. Que, sin embargo, otros testigos detenidos en Villa Grimaldi, han
declarado en estos autos, que s les consta el fallecimiento de otros detenidos
en Villa Grimaldi (CHILE, 2004).

A Corte entende, com base nos fatos descritos, que o delito em questo corresponde ao
crime de sequestro qualificado, previsto no art. 141, inciso 4 do Cdigo Penal,149 e volta a
afirmar que no h nenhuma prova que permita recorrer a outra figura penal, tal como o
sequestro com resultado morte. A morte, afirma a Corte, no pode ser presumida em matria
penal (CHILE, 2004). A mesma figura do crime permanente havia sido utilizada em diversos
casos para que as investigaes no fossem interrompidas: s seria possvel saber se a lei de
anistia era ou no aplicvel uma vez que todos os fatos fossem conhecidos. Aqui no muito
diferente: se a morte no ocorreu, como entende a Corte, a anistia no ser aplicvel uma
questo meramente temporal, j que o crime se prolongaria, supostamente, at os dias atuais,
e o Decreto-lei de anistia prev o prprio perodo de aplicao (11 de setembro de 1973 a 10
de maro de 1978). A Corte confirma esse entendimento no Considerando 76 da sentena. As
mesmas implicaes existem para a prescrio, que no aplicvel pelo mesmo motivo
(CHILE, 2004).
Em seguida, a sentena faz um paralelo entre a norma penal domstica e a
internacional. O crime internamente tipificado como sequestro qualificado corresponderia ao
crime internacional de desaparecimento forado, previsto na Conveno Interamericana sobre
o Desaparecimento Forado de Pessoas de 1994. O Chile um dos Estados signatrios desde

149

O Cdigo Penal assim descreve o crime de sequestro: Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a
otro privndole de su libertad, comete el delito de secuestro y ser castigado con la pena de presidio o
reclusin menor en su grado mximo. [...] El que con motivo u ocasin del secuestro cometiere adems
homicidio, violacin, violacin sodomtica o algunas de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396
y 397 1, en la persona del ofendido, ser castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio
perpetuo calificado (CHILE, 1974). As leses referidas nos arts. 395, 396 e 397 so, respectivamente:
castrao, mutilao de membro e leso corporal grave.

122

outubro de 1994, mas poca da deciso ainda no havia ratificado a Conveno.150 O crime
assim descrito:
Artigo II - Para os efeitos desta Conveno, entende-se por desaparecimento
forado a privao de liberdade de uma pessoa ou mais pessoas, seja de que
forma for, praticada por agentes do Estado ou por pessoas ou grupos de
pessoas que atuem com autorizao, apoio ou consentimento do Estado,
seguida de falta de informao ou da recusa a reconhecer a privao de
liberdade ou a informar sobre o paradeiro da pessoa, impedindo assim o
exerccio dos recursos legais e das garantias processuais pertinentes
(ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS, 1994).

A Corte afirma que embora a Conveno, de um ponto de vista meramente formal,


no tenha sido incorporada ao ordenamento chileno, o delito previsto constitui gravssima
ofensa dignidade humana, esta sim, protegida por diversos instrumentos internacionais nos
quais o Chile Parte. A deciso fundamenta a aplicabilidade, no Chile, do crime de
desaparecimento forado, ainda, atravs do art. 18 da Conveno de Viena sobre Direito dos
Tratados de 1964 (BRASIL, 2008, p. 834-854), que determina que um Estado obrigado a
abster-se da prtica de atos que frustrariam o objeto e a finalidade de um tratado quando tiver
assinado o mesmo. A obrigao, contudo, segundo entende Fuentes (2008), no pode
equivaler a conferir fora vinculante de obrigaes substantivas do tratado, o que faria da
ratificao posterior um ato irrelevante. Do fato de tratar-se de crime de desaparecimento
forado, a Corte extrai as seguintes consequncias jurdicas:
39. [...] la responsabilidad individual y la responsabilidad del Estado, la
inadmisibilidad de la eximente de obediencia devida a una orden superior,
la jurisdicin universal, la obrigacin de extraditar o juzgar a los
responsables del delito, la obligacin de no otorgar asilo a los responsables
del delito, la imprescritibilidad de la accin penal, la improcedencia de
beneficiarse de actos del poder ejecutivo o legislativo de los cuales pueda
resultar la impunidad del delito y la obligacin de investigar y sancionar a
los responsables del delito (CHILE, 2004).151

Uma vez enfrentados os temas da existncia do crime de desaparecimento forado e


suas consequncias, a Corte explica porque, no seu entendimento, a normativa internacional
deve prevalecer diante da norma interna que prev a anistia. Para isso, apoia-se no art. 5 da
Constituio da Repblica do Chile, que assim determina:

150

O Chile ratificou a Conveno sobre Desaparecimentos Forados de 1994 em 13 de janeiro de 2010. O Brasil
ainda no ratificou o instrumento, feito em Belm do Par em junho de 1994. As assinaturas e ratificaes
podem ser acompanhadas pelo endereo <http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/a-60.html>.
151
Grifos no original.

123

Artculo 5.- La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su


ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones
peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece.
Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes.152

A Corte interpreta que esse artigo outorga aos tratados de direitos humanos hierarquia
superior dos demais tratados, concedendo-lhes status de norma constitucional, mas, ao
mesmo tempo, utiliza argumentos que reforam a origem pr-positiva de tais direitos, como
fica claro no Considerando 48 da sentena:
48. Que, como lo seala Humberto Nogueira, El constituyente, a travs
de essas disposiciones se refiere a los artculos 1. Inciso 4, artculo 5
inciso 2 y artculo 19 inciso 1 y N 26 de la Constitucin de la Repblica -,
en una interpretacin armnica y finalista, reconoce que los derechos no los
crea ni establece el Estado, sino que ellos emanan directamente de la
dignidad y la naturaleza del ser humano; por lo tanto, el constituyente slo se
limita a reconocer tales derechos y a asegurarlos, a darles proteccin
jurdica, a garantizarlos [...] Puede sostenerse, adems, que los derechos que
emanan de la naturaleza humana no pueden ser enumerados taxativamente
de una vez y para siempre, por cuanto los seres humanos en el desarrollo
histrico y de su consciencia podrn ir perfeccionando los existentes y
desarrollando otros nuevos .

Nessa passagem da deciso, clara a aluso a ideias liberais. Direitos naturais so


vistos como direitos passveis de serem positivados. Se, por um lado, o processo de
positivao confere aos direitos legitimidade poltica, por outro, o seu irredutvel carter
natural um resqucio pr-positivo que dispensa qualquer fundamentao (KOSKENNIEMI,
1999). Alm disso, h a ideia tipicamente positivista de progresso enquanto acmulo, cuja
consequencia a representao de um futuro necessariamente melhor que o passado.
Para respaldar o entendimento sobre a prevalncia do direito internacional em relao
ao direito interno, a Corte invoca, ainda, o princpio geral segundo o qual nenhum Estado
pode alegar o seu direito interno para eximir-se de obrigaes impostas pelo direito
internacional. Com base nesse argumento e nos anteriormente expostos, entende que a

152

O art.5 foi modificado em 1989 pela lei n 18.825, que inseriu a ltima orao, com referncia expressa aos
tratados internacionais (CHILE, 1989).

124

Conveno sobre Desaparecimento Forado de Pessoas de 1994, at ento ainda no


ratificada, vigente e aplicvel pelos tribunais chilenos.
H, assim, dois principais argumentos para afastar a aplicabilidade da anistia e da
prescrio. O primeiro, de ordem interna, que o sequestro qualificado um crime
continuado, e, por entender que no existem razes para crer que a vtima tenha morrido, as
excludentes de punibilidade alegadas so afastadas com base em um argumento meramente
temporal: a conduta criminosa no se esgotou dentro dos limites temporais a que faz
referncia o Decreto-lei 2191 de 1978. Na realidade, a presuno de que o crime
permanente at os dias de hoje, da porque no cabe falar, tampouco, em prescrio.
O segundo principal argumento, de ordem internacional, que direitos humanos
reconhecidos internacionalmente tm precedncia sobre a legislao interna do Chile e
adquirem, internamente, o carter de normas constitucionais. Mais que isso, direito humanos
so direitos inerentes pessoa humana, e no direitos criados pelos Estados, mas apenas por
ele reconhecidos. Por isso, e com base na obrigao internacional de no frustrar o objeto de
tratados que assinou, o Chile estaria obrigado a dar vigncia a um tratado que ainda no havia
ratificado.
A Corte, todavia, no se restringe a esses dois fundamentos principais, e, uma vez que
os estabelece e fundamenta, dedicando a eles a maior parte da sentena, passa a fazer
referncia a uma srie de instrumentos internacionais. Dentre eles, o maior destaque dado s
Convenes de Genebra de 1949, ratificadas pelo Chile em 1951. O artigo terceiro, comum s
referidas Convenes, estabelece algumas obrigaes para o caso dos conflitos armados sem
carter internacional, entre elas a de tratar com humanidade queles que no participem das
hostilidades ou j no estejam mais em combate por qualquer motivo. Diversos outros artigos
das Convenes so trazidos pela sentena, mas a Corte no explica porque seria possvel
equiparar a situao vivida no Chile na ditadura de Pinochet a um conflito armado, e muito
menos porque outros artigos das Convenes, que em princpio se referem a conflitos de
carter internacional, seriam aplicveis ao caso.153
Diante dos principais argumentos da Corte na deciso do caso Sandoval, algumas
reflexes so necessrias. Primeiramente, do ponto de vista interno, o fato de afastar a
aplicao do Decreto-Lei de anistia com base em um fundamento meramente temporal
(ratione temporis) no significa, na realidade, afirmar qualquer invalidade da referida lei. A
anistia continuaria sendo plenamente vlida e aplicvel aos casos em que o crime fosse,

153

Esse argumento ser mais detalhado no estudo do caso Chena, infra.

125

comprovadamente, praticado dentro dos limites temporais legais. A professora Ximena


Fuentes entende que, apesar de uma leitura apressada parecer indicar que o direito interno
bastaria para fundamentar a deciso, o recurso s normas internacionais se baseia, justamente,
na preocupao em fundamentar o exerccio do poder punitivo do Estado, sobretudo porque
em outros casos esse critrio seria absolutamente insatisfatrio (FUENTES, 2008, p. 493).
O critrio temporal tem, ainda, diversos outros inconvenientes. O mais evidente deles
que se baseia numa fico jurdica: ao contrrio do que afirma a Corte, muito mais
provvel que a vtima em questo esteja morta (possivelmente desde o dia 21 de janeiro de
1975, quando foi vista pela ltima vez) que viva. Se a morte no pode ser, em matria penal,
presumida, isso se deve a um princpio amplamente reconhecido no direito penal, o in dubio
pro reo. A regra que o resultado morte seja uma agravante em qualquer crime. Assim, se h
motivos para duvidar sobre a sobrevivncia da vtima, a interpretao dos fatos que mais
favorece o ru a de que a vtima continue viva. Contudo, justamente o contrrio que ocorre
aqui: a sobrevivncia da vtima serve para afastar a aplicao da anistia, e , portanto, mais
danosa ao ru. E ainda, porque a Corte entendeu que o critrio temporal era adequado para
afastar a aplicao da anistia, desconsiderou a existncia de outros crimes, tambm de
relevncia internacional, notoriamente o crime de tortura. Vrias testemunhas informam terem
visto a vtima ser torturada, porm isso se torna absolutamente secundrio, se no irrelevante,
na deciso.
O segundo argumento principal aquele que equipara o crime de sequestro qualificado
ao crime internacional de desaparecimento forado. O mais bvio inconveniente est na
prpria aplicao de uma Conveno no ratificada pelo Chile. Embora a descrio do tipo
penal da Conveno sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas seja bastante adequada ao
caso concreto, trata-se de um argumento frgil do ponto de vista da validade da norma
jurdica: o ato de ratificao de um tratado tem relevncia, externamente, para que o Estado se
obrigue perante os demais, e, internamente, a aprovao pelo poder legislativo uma forma
de atribuir legitimidade a qualquer instrumento internacional. No caso de tratados sobre
direitos humanos, tanto no Chile quanto no Brasil, abrir mo da aprovao pelo Congresso
equivale a autorizar que o Presidente da Repblica decrete, sozinho, uma norma de carter
constitucional.

126

b) Caso Chena
Nesse caso, julgado pela Corte Suprema em treze de maro de 2007, h uma diferena
crucial em relao ao caso anteriormente estudado: o corpo da vtima havia sido encontrado e
o crime havia sido praticado precisamente no perodo coberto pela lei de anistia chilena. O
direito internacional, que no caso Sandoval j havia tido um papel de destaque, aqui passa a
ser o nico fundamento sobre o qual a Corte se apoia para afastar a aplicao do Decreto-lei
2191-78 (CHILE, 2007).
O caso refere-se ao homicdio qualificado de Manuel Toms Rojas Fuentes, ocorrido
no Campo de Prisioneiros de Chena nos primeiros dias de dezembro de 1973. Desde 12 de
setembro de 1973 at 11 de setembro de 1974 vigia no Chile um estado de guerra,
formalmente declarado pelo Decreto-lei no 5.154 O estado de guerra tinha por efeito transferir
parte das contendas criminais aos tribunais militares, o que na prtica servia para reduzir as
garantias processuais dos opositores do regime. Mais que a declarao formal do estado de
guerra, a Corte argumenta que, nesse caso, deve-se levar em conta a realidade: o Chile foi
governado por bandos espcie de decreto do Poder Executivo o que no pode ocorrer a
menos que um conflito armado esteja em curso. Alm disso, argumenta que tendo o regime
ditatorial se beneficiado do dito estado de guerra, no cabe agora alegar que ele no
existia.155 A sentena ainda menciona um discurso do prprio Pinochet no intuito de reforar a
afirmao de que havia no Chile um estado de guerra, e isso absolutamente imprescindvel
porque as normas sobre as quais ir se apoiar, as Convenes de Genebra, s so aplicveis
em caso de conflito armado (CHILE, 2007).156
H uma grande ironia na necessidade de se afirmar, juridicamente, que o Chile estava
em guerra interna: que sem a guerra, parece que os direitos humanitrios mnimos no
154

Em 11 de setembro de 1973 o Decreto-lei no 3 havia declarado o estado de stio, que seria convertido a
estado ou tempo de guerra em 12 de setembro pelo Decreto-lei no 5. O instrumento legal assim estabelece:
Artculo 1.- Declrase, interpretando el artculo 418 del Cdigo de Justicia Militar, que el estado de sitio
decretado por conmocin interna, en las circunstancias que vive el pas, debe entenderse "estado o tiempo
de guerra" para los efectos de la aplicacin de la penalidad de ese tiempo que establece el Cdigo de
Justicia Militar y dems leyes penales y, en general para todos los dems efectos de dicha legislacin
(CHILE, 1973).
155
Tambm comum entre os resistentes e vtimas do regime militar negar que existia um conflito armado
interno no Chile, o que implica que havia dois lados em confronto, quando o que existiria, na realidade, seria
militares treinados e armados contra uma populao civil desarmada (pelo menos em sua maior parte). Ainda
que se admita que existia uma esquerda armada no Chile de Pinochet, a desproporo de foras e armas era
bastante grande para se chegar afirmar que havia um conflito armado ou guerra interna, propriamente
(GUZMN, 1975).
156
Na comprovao do estado de guerra interna reside uma importante diferena entre o caso Sandoval e o caso
Chena. No primeiro, no foi dado o mesmo destaque ao estado interno de guerra porque os Convnios de
Genebra no eram o nico e nem mesmo o mais importante fundamento para afastar a anistia, j aqui eles se
tornam imprescindveis.

127

seriam protegidos. Ora, o que as Convenes de Genebra visam , justamente, proteger aquilo
que em estado de paz certo. O mnimo da guerra existe em relao ao mximo da paz.
No Considerando dcimo segundo da sentena, no intuito de firmar a posio de que nenhuma
deliberao entre as Partes do tratado necessria para que se reconhea a existncia de um
estado de guerra, chega ao ponto de afirmar um direito indito. No o faz para corrobor-lo,
mas acaba por tornar estranhamente imprescindvel proteo de direitos mnimos a
existncia de conflitos armados, o que parece ser uma interpretao esdrxula da Conveno:
Lo contrario sera pretender que en casos de disturbios internos que el
gobierno de turno calificar, con justo motivo, de simples actos de bandidaje
y dado que el artculo 3 en examen no es aplicable, aquel tiene derecho a
dejar a los heridos sin asistencia, a inflingir torturas o mutilaciones o a
realizar ejecuciones sumarias (CHILE, 2007).157

O que, provavelmente, foi apenas um recurso retrico da sentena, afirma o absurdo.


Afinal, se nem mesmo em tempos de guerra tais atos so permitidos, com mais razo so
proibidos em tempos de paz. Mas a Corte se v obrigada a recorrer a esse instrumento porque
a maioria dos tratados de direitos humanos s foi ratificada pelo Chile aps a concesso da
anistia, enquanto as Convenes de Genebra j estavam em plena vigncia interna desde
1951. A Conveno contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes de 1984, principal instrumento internacional na argumentao da Cmara dos
Lordes, aqui no relevante.
O artigo 3, comum s quatro Convenes de Genebra, o principal dispositivo dos
tratados mencionado na deciso, por se referir a conflitos armados sem carter internacional.
O artigo assim prescreve:
No caso de conflito armado sem carter internacional que esteja ocorrendo
no territrio de uma das Altas Partes Contratantes, cada Parte do conflito
estar obrigada a aplicar, como um mnimo, as seguintes provises:
(1) Pessoas que no tomem parte nas hostilidades, incluindo membros das
foras armadas que tenham rendido suas armas e aqueles fora de
combate em razo de enfermidades, ferimentos, deteno ou qualquer
outra causa, sero em todas as circunstncias tratadas com humanidade,
sem nenhuma discriminao baseada em raa, cor, religio, crena, sexo,
nascimento ou riqueza, ou qualquer critrio similar. Com essa finalidade,
os atos seguintes ficam proibidos em qualquer tempo e em todo lugar, a
respeitos das pessoas acima mencionadas:
(a) Violncia vida e pessoa, em particular assassinatos de todos
os tipos, mutilao, tratamento cruel e tortura.
(b) Tomada de refns.

157

Sem grifos no original.

128

(c) Agresso dignidade pessoal, em particular tratamento


humilhante e degradante
(d) A condenao e a execuo sem julgamento prvio ditado por
tribunal regularmente constitudo, assegurando-se todas as
garantias processuais consideradas indispensveis aos povos
civilizados (COMIT INTERNACIONAL DA CRUZ

VERMELHA, 1949).158

Em seguida, a deciso remete aos artigos 146 e 147 da IV Conveno, que


determinam, respectivamente, a obrigao do Estado de tomar as medidas legislativas para
sancionar aqueles que violem a Conveno, e as infraes graves, quando cometidas contra
pessoas e bens protegidos pela Conveno.
Artculo 146 - Sanciones penales. I. Generalidades
[...] Cada una de las Partes Contratantes tendr la obligacin de buscar a las
personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera
de las infracciones graves, y deber hacerlas comparecer ante los propios
tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podr tambin, si lo prefiere, y
segn las condiciones previstas en la propia legislacin, entregarlas para que
sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si sta ha formulado
contra ella cargos suficientes.
Artculo 147 - II. Infracciones graves
Las infracciones graves a las que se refiere el artculo anterior son las que
implican uno cualquiera de los actos siguientes, si se cometen contra
personas o bienes protegidos por el Convenio: el homicidio intencional, la
tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biolgicos, el
hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar
gravemente contra la integridad fsica o la salud, la deportacin o el traslado
ilegal, la detencin ilegal, el hecho de forzar a una persona protegida a servir
en las fuerzas armadas de la Potencia enemiga, o el hecho de privarla de su
derecho a ser juzgada legtima e imparcialmente segn las prescripciones del
presente Convenio, la toma de rehenes, la destruccin y la apropiacin de
bienes no justificadas por necesidades militares y realizadas a gran escala de
modo ilcito y arbitrario (COMIT INTERNACIONAL DA CRUZ
VERMELHA, 1949).

158

Traduo livre. No original: In the case of armed conflict not of an international character occurring in the
territory of one of the High Contracting Parties, each Party to the conflict shall be bound to apply, as a
minimum, the following provisions: (1) Persons taking no active part in the hostilities, including members of
armed forces who have laid down their arms and those placed 'hors de combat' by sickness, wounds,
detention, or any other cause, shall in all circumstances be treated humanely, without any adverse distinction
founded on race, colour, religion or faith, sex, birth or wealth, or any other similar criteria. To this end, the
following acts are and shall remain prohibited at any time and in any place whatsoever with respect to the
above-mentioned persons: (a) violence to life and person, in particular murder of all kinds, mutilation, cruel
treatment and torture; (b) taking of hostages; (c) outrages upon personal dignity, in particular humiliating
and degrading treatment; (d) the passing of sentences and the carrying out of executions without previous
judgment pronounced by a regularly constituted court, affording all the judicial guarantees which are
recognized as indispensable by civilized peoples.

129

importante ressaltar que essas normas no se dirigem especificamente aos casos de


conflitos no internacionais. J o Protocolo no II volta-se precisamente proteo das vtimas
de conflitos armados de carter no internacional. A Corte enfrenta, ento, uma aparente
contradio entre os arts. 146 e 147 da IV Conveno, acima descritos, e o artigo 6, no 5, do
referido protocolo, que prescreve:
A la cesacin de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarn
conceder la amnista ms amplia posible a las personas que hayan tomado
parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad,
internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.

A Corte entende que esse dispositivo no pode ser interpretado como uma autorizao
para a autoexonerao da responsabilidade. Sua topologia ele est localizado no Protocolo
relativo a conflitos no internacionais tem um significado. No h paralelismo entre esse
dispositivo e algum outro do Protocolo I, que trata dos prisioneiros de guerra. Nesse caso,
terminadas as hostilidades, e se no tiver violado o direito humanitrio, o prisioneiro deve ser
logo libertado. Se, ao contrrio, tiver violado, deve ser processado como criminoso de guerra,
caso para o qual as Convenes no preveem a possibilidade de anistia. Embora no possa ser
anistiado, o combatente em conflito internacional no poder ser apenado pelo simples fato de
ter sido combatente. No caso do conflito interno, no existe a condio de combatente, j
que toda a institucionalidade interna, inclusive o direito penal (que no permite que os
cidados faam uso de armas contra o governo estabelecido, por exemplo) est mantida. Por
esses motivos, a Corte interpreta que a anistia se dirige a favorecer aos vencidos em conflito
e que esto nas mos de quem controla o poder estatal, facilitando o restabelecimento da paz
social (CHILE, 2007).159 Por fim, a Corte conclui o argumento afirmando que preciso fazer
uma interpretao do Decreto-lei 2191 conforme as Convenes de Genebra, e que no
admissvel a autoexonerao da responsabilidade criminal por violaes graves ao direito
humanitrio:
VIGSIMO CUARTO: Que en esta perspectiva, la llamada ley de amnista
puede ser claramente incardinada como un acto de autoexoneracin de
responsabilidad criminal por graves violaciones a los derechos humanos,
pues se dict con posterioridad a ellos, por quienes detentaban el poder
durante y despus de los hechos, garantizando de esta manera, la impunidad
de sus responsables. Conculcando as el artculo 148 del IV Convenio de
Ginebra.
159

Traduo livre. No original: que la amnista se dirige a favorecer a los vencidos en el conflicto y que estn
en manos de quienes controlan el poder estatal, facilitando el reestablecimiento de la paz social.
(Considerando 21)

130

VIGSIMO QUITO: Que, por ende, el Decreto Ley N 2.191, de mil


novecientos setenta y ocho, debe ser interpretado en un sentido conforme
con los Convenios de Ginebra, por lo que es inexequible respecto a las
contravenciones graves contra los derechos esenciales determinados en ellos
y cometidos en nuestro pas durante su vigencia (CHILE, 2007).

A Corte faz, ainda, uma brevssima meno a alguns instrumentos internacionais que
definem o conceito de crimes contra a humanidade, desde o Estatuto do Tribunal de
Nurembergue at o Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional. Por fim, afirma
o carter imperativo das referidas normas, consagradas na Conveno de Viena sobre Direito
dos Tratados como normas jus cogens, consideradas obrigatrias para todos os Estados
independentemente do consentimento expresso. Haveria um ncleo duro de normas jus
cogens de direitos humanos constitudo por normas como:
la prohibicin de la agresin o el uso de la fuerza en las relaciones
internacionales; la prohibicin del genocidio, la esclavitud, la discriminacin
racial y de las ejecuciones sumarias o extralegales; as como la prohibicin
de la tortura. o parece que nadie incluso sin ser letrado- podr dudar que
los principios enunciados no derivan su carcter propiamente jurdico de la
circunstancia meramente accidental de haber sido expresados en una
determinada ley positiva (CHILE, 2007).160

Aqui possvel notar, claramente, que a Corte atribui um carter naturalstico s


normas jus cogens, um importante fundamento deciso: essas normas no so jurdicas
apenas porque foram expressas em uma lei positiva. Elas existem anteriormente, e sua
positivao um mero detalhe que no implementa maior juridicidade ou vinculatividade s
mesmas. Para comprovar a existncia das normas jus cogens, a sentena faz citaes
doutrinrias que revelam o vis pragmtico inaugurado aps a Segunda Guerra Mundial, entre
eles Roberto Ago e Antnio Cassese (CHILE, 2007).
Finalmente, a Corte Suprema reafirma, a exemplo do que ocorreu no caso Sandoval, a
supremacia das normas internacionais sobre direitos humanos em relao s normas
domsticas, e inclui, expressamente, as normas consuetudinrias entre aquelas que tambm
gozam de prioridade, sem necessidade de um ato de recepo por parte do Estado. O
dispositivo da sentena elenca o art. 5 da Constituio chilena e os supracitados artigos da
Conveno de Genebra para acolher o recurso de cassao da sentena que havia aplicado o
Decreto-lei de anistia.

160

Sem grifos no original.

131

3.3. Republicanismo e Memria nos Tribunais: presenas e ausncias


De acordo com a teoria republicana aqui adotada e as notrias violaes a direitos
humanos no Chile, no tenho dvidas em afirmar que os crimes praticados no Chile, por
Pinochet e membros da DINA, eram fundados em um sistema ditatorial, em que as relaes
humanas eram semelhantes quelas entre sditos e soberano. Segundo a teoria republicana, os
sditos esto sujeitos interveno arbitrria do soberano a todo instante, sem que este esteja
sujeito a qualquer controle ou penalidade. E, ainda que o soberano (no caso o ditador, que
bem poderia, em outro contexto, ser uma aristocracia, um dspota ou um prncipe) no exera
o poder de interveno de que dispe, essa dominao continua a existir em relao a todos
aqueles que tm sua capacidade de escolha restringida.
No caso do Chile, a existncia de dominao e perda da liberdade republicana referese ao fato de que, entre outras escolhas, era especialmente limitada aquela de manifestar-se
em oposio ao regime militar, ter opinies polticas divergentes e agir de acordo com suas
prprias convices. A ausncia de interferncia, como explicitei no Captulo 2, no implica
ausncia de dominao. Assim, mesmo que a grande maioria dos chilenos nunca tenha sofrido
nenhum constrangimento, violncia ou outro tipo de interferncia, a sua liberdade de escolha
em relao s preferncias polticas estava limitada e no impossvel que muitos chilenos
tenham preferido abrir mo delas porque, a qualquer momento, a interferncia poderia se
concretizar. Em outras palavras, mesmo aqueles que gozavam de certa liberdade (no sentido
liberal) no eram livres no sentido republicano, j que sua liberdade dependia de fatores
precrios, como define Pettit (1997).
Essas relaes, de certo modo, se perpetuaram no Chile democrtico na medida em
que Pinochet continuou sendo um membro de grande influncia do Exrcito, Senador
vitalcio, e todas as instituies, inclusive o Poder Judicirio, demoraram a recuperar a
autonomia perdida durante a ditadura (ROTH-ARRIAZA, 2006). Por isso, primeira vista,
pode parecer que a Espanha e a Inglaterra, ao demonstrarem interesse em combater a
impunidade e processar o ex-ditador chileno Pinochet, estavam preocupadas com a liberdade
dos cidados chilenos, cuja capacidade de ao estaria reduzida pela herana de uma relao
de dominao de quase vinte anos de durao.
De fato, embora muitas vtimas e descendentes de vtimas demandassem a condenao
de Pinochet, ele nunca havia sido ru em um processo penal antes de ser libertado e voltar ao
Chile, ou seja, somente depois de ter ficado preso na Inglaterra. Por no estar processando
Pinochet, o Chile no poderia solicitar a sua extradio Inglaterra, embora tivesse jurisdio

132

preferencial em relao Espanha. No Estado onde havia sido ditador por 17 anos, Pinochet
gozava de imunidade parlamentar e havia sido anistiado, ou seja, do ponto de vista das
vtimas, o exerccio da jurisdio universal por parte da Espanha possivelmente no
representava apenas uma interferncia em assuntos internos do Chile. Ao contrrio, poderia
representar um reforo no combate relao de dominao que se perpetuava na medida em
que elas, vtimas, estavam insatisfeitas e no haviam sido reconhecidas no sentido de
Honneth (2003) e em que estavam impotentes por no conseguirem resolver internamente a
sua demanda por justia.
Por outro lado, devemos verificar se a interferncia da Espanha, ainda que pudesse
reequilibrar as relaes internas do Chile, no instaura, ao mesmo tempo, novas relaes de
dominao, ou mesmo se no confirma antigas. Pettit (1997) e Skinner (1999) ressaltam,
como visto no Captulo 2, que a liberdade dos cidados pode ser perdida tanto quando algum
detm internamente o poder de interferir arbitrariamente nas escolhas de outras pessoas, como
tambm, e no em menor medida, quando a liberdade do Estado como um todo perdida.
Pela teoria republicana de liberdade, s possvel ser livre em Estados livres. Em artigo
recente, Pettit (2010) debrua-se sobre a grande desigualdade de poder que existe nas relaes
internacionais. Ainda quando Estados republicanos atuam, o desequilbrio de poder acaba por
gerar relaes de dominao entre atores internacionais, e a ordem internacional pode ser
descrita como uma ordem de dominao (dominating international order). O ideal de ordem
internacional para o autor uma ordem internacional de no-dominao. Ele explica que
[e]sse ideal republicano est no meio do caminho entre o ideal utpico da justia
cosmopolita e o ideal ctico da no-interveno (PETTIT, 2010).161
A restrio da liberdade do Estado relevante para os indivduos e, em ltima
anlise, a liberdade deles, na condio de cidados, o objeto das teorias republicanas na
medida em que o Estado uma instituio atravs da qual indivduos agem coletivamente.
Assim, quanto mais o Estado representa efetivamente os seus cidados, mais grave seria
qualquer interferncia externa (PETTIT, 2010).162 O que Pettit prope que a ordem
internacional de no-dominao seja uma meta, mas de modo algum ele ignora as imensas
dificuldades que decorrem de um objetivo to pretensioso. Ele chama a ateno para
limitaes muito importantes que o ideal de liberdade impe ordem internacional. A ideia de
161

Traduo livre. No original: This republican ideal stands midway between a utopian ideal of cosmopolitan
justice and a sceptical ideal of non-intervention.
162
Pettit (2010) faz referncia ao controle de Estados, que pode ser exercido por inmeros atores. Alm de outros
Estados, so exemplos ainda: organizaes privadas (igrejas, movimentos terroristas e at mesmo indivduos
poderosos) e organizaes pblicas, muitas vezes criadas pelos Estados, como as Naes Unidas, o Banco
Mundial, o Fundo Monetrio Internacional etc.

133

um dspota benevolente, por exemplo, incompatvel com a liberdade, por isso a liberdade
um bem muito difcil de ser exportado. Evidentemente, qualquer ajuda na conquista da nodominao passa pelo auxlio na reduo das assimetrias de poder que facilitam a dominao.
Poderia a postura da Espanha, o seu empenho em processar e julgar o ex-ditador
chileno, significar no apenas uma interferncia, mas tambm uma dominao? Creio que a
resposta a essa pergunta no deve ser unvoca. Em primeiro lugar, se reconhecemos na
ausncia de persecuo penal no Chile um indcio de ausncia de representao, em especial
das vtimas, e se reconhecemos, ainda, na postura da Espanha, uma forma de conferir mais
poder e voz a essas mesmas vtimas, parece-me que no est configurada nenhuma
dominao. Sob esse ponto de vista, a Espanha, atravs da atuao, principalmente, do seu
Poder Judicirio, alcanou exitosamente o objetivo, sobretudo se considerarmos que as
vtimas, de fato, puderam pleitear suas reivindicaes nos tribunais chilenos posteriormente
interferncia da Espanha.
Sob outro ponto de vista, preciso notar que medida que a democracia e os ideais
republicanos se fortaleciam no Chile, as interferncias internas perdiam sua legitimidade, e
que a interferncia espanhola ocorreu muito tardiamente, talvez quando j no era necessria.
Durante a ditadura de Pinochet, no houve tentativas de coibir a sua ao antirrepublicana e
repressora da liberdade. Ao contrrio, a maioria dos Estados do mundo reconheceu
prontamente o governo chileno, de acordo com as normas correntes de direito internacional
sobre reconhecimento de Estados e Governos. Curiosamente, o Brasil, que tambm vivia uma
ditadura internamente, foi o primeiro Estado a reconhecer Pinochet como o novo e legtimo
chefe de Estado chileno, ainda em 11 de setembro de 1973, mesmo dia do golpe que derrubou
o ento Presidente da Repblica Salvador Allende. Alm disso, como bem ressaltou o
Ministrio Pblico espanhol ao se manifestar contra a jurisdio universal do seu Estado,
muitas democracias tiveram posturas semelhantes do Brasil.
Por muy horrendos que son los crmenes cometidos por PINOCHET ,
por mucho que hoy en da merezca el calificativo de dictador, usurpador,
asesino, la cuestin es de carcter tcnico-jurdico y lleva a que la
jusrisdiccin espaola no es competente para conocer estos hechos
criminales, como tampoco lo fue cuando se estaban cometiendo, a pesar de
ser conocidos.
En todos los pases democrticos se saba perfectamente lo que estaba
acaeciendo en esas dictaduras, es ms, en el da de hoy hay pases
gobernados por dictadores que utilizan como instrumento de su poltica el
asesinato, las torturas, el secuestrar personas para luego despus hacerlas
desaparecer (ESPANHA, 1998e).

134

O Fiscal enfatiza, ainda, que a Espanha estava agindo seletivamente, j que existiam
muitas ditaduras sobre as quais no corria nenhum processo em seus tribunais, e conclui seu
parecer afirmando que a nica forma de terminar com as ditaduras, passadas e futuras, que
respondam penalmente ante seus prprios nacionais [...].163 Nessa manifestao, ele
demonstra preocupao com a incoerncia de se reconhecer uma ditadura e, posteriormente,
pretender processar os responsveis. Ele denuncia tambm a postura da Espanha em relao
s ditaduras existentes nos dias atuais, em que crimes semelhantes queles cometidos por
Pinochet so praticados.
Essa mesma questo surge quando observamos a aplicao das normas internacionais
sobre imunidades pela Cmara dos Lordes. Embora l a imunidade de Pinochet tenha sido
afastada, todos os Lordes concordaram que se Pinochet ainda fosse chefe de Estado, ele
estaria protegido pela imunidade para todas as acusaes. De acordo com essa lgica, o
direito internacional estabeleceria um limite interferncia, e esse limite localiza-se onde a
interferncia mais se justificaria com fundamento na liberdade, onde as relaes de
dominao so mais intensas. A imunidade absoluta do chefe de Estado revela quer uma
presuno absoluta de que ele sempre representa os cidados, quer um desinteresse do direito
internacional em relao representatividade. De qualquer modo, o chefe de Estado passa a
ser o portador da soberania (ainda que internamente ele seja apenas um mandatrio do poder
soberano dos cidados). E isso fica muito claro no State Immunity Act, Seo 20 (1), que
prev: Sujeito s provises dessa seo e a qualquer modificao necessria, o Diplomatic
Privileges Act de 1964 aplica-se a (a) um soberano ou outro chefe de Estado. (REINO
UNIDO, 1978).164 Segundo essa norma, um chefe de Estado pode ser, em certos casos, um
soberano.
A transferncia dos atributos soberanos pessoa do chefe de Estado, expressa de
maneira literal na lei inglesa, impede a avaliao dos seus atos. Ou seja, a sua imunidade total
ratione personae no admite que se faa o exame, com base no qual a imunidade de Pinochet
enquanto ex-chefe de Estado foi afastada, acerca da qualidade oficial ou no dos atos a ele
imputados. O direito internacional, segundo a interpretao da Cmara dos Lordes, no deve
se intrometer em assuntos que digam respeito exclusivamente relao entre o chefe de
Estado (ou soberano) e os cidados (ou sditos). Apenas quando a condio de chefe de
Estado (ou de soberano) perdida, esse princpio passa a ser mitigado pela regra da
163

[...] la nica forma de terminar con las dictaduras, pasadas o futuras, es que respondan penalmente ante sus
propios nacionales [...].
164
Traduo livre. No original, sem grifos: Subject to the provisions of this section and to any necessary
modifications, the Diplomatic Privileges Act 1964 shall apply to - (a) a sovereign or other head of State

135

imunidade relativa. Quanto a essa questo, a Inglaterra incorre na mesma incoerncia que a
Espanha: ambos preferem uma interferncia tardia (uma interferncia em relao ao passado)
a uma interferncia contempornea aos fatos, quando as relaes de dominao so mais
intensas. Na realidade, as relaes de dominao no representam qualquer parmetro para a
argumentao dos tribunais. A linguagem por eles utilizada, como j foi visto, tem carter
fortemente liberal devido s prprias normas invocadas, no s sobre direitos humanos, mas
tambm sobre imunidade.
muito significativo que justamente a Inglaterra tenha sido uma das protagonistas nos
processos contra Augusto Pinochet, pois se trata de um Estado de tradio dualista, que reluta
em aplicar diretamente o direito internacional. Isso se nota facilmente na deciso da Cmara
dos Lordes. Para essa Corte, a tortura um crime que justifica que se afaste a imunidade com
base numa exigncia do direito internacional. Mas, por outro lado, esse entendimento s pode
ser aplicado a partir do exato momento em que um tratado incorporado internamente. O
processo de incorporao ao direito interno se justifica, entre outros motivos, pela necessidade
de validao interna do tratado internacional ao qual o chefe de Estado ingls manifestou seu
consentimento em nome do Estado. O chefe de Estado s soberano quando atua
externamente, mas sem a aprovao pelo poder legislativo, representante da soberania
popular, as normas internacionais no adquirem fora internamente.
Nos argumentos dos tribunais espanhis e ingleses possvel notar, portanto, a
predominncia de argumentos liberais, embora eventualmente possamos ver tambm a
presena de ideias republicanistas. Essas ideias, contudo, surgem apenas no momento em que
o direito interno de cada Estado aplicado internamente, mas no no seu relacionamento em
nvel internacional, onde a assimetria de poder estabelece um espao de dominao. Como os
direitos humanos so a linguagem central de tribunais de ambos os Estados, o ideal de
liberdade republicana apenas pode assumir um papel coadjuvante, o que s ocorre, em certa
medida, retroativamente, a partir do momento em que a imunidade relativizada para o exchefe de Estado. Nesse caso, ao analisar que atos podem ser oficiais, est implcito que o
chefe de Estado tem deveres e responsabilidades perante o corpo de cidados, estabelecidos
pelo prprio direito internacional, que determina uma zona de excluso dos atos oficiais
para crimes internacionais (a prtica de certos crimes contra os cidados no pode ser vista
como uma atuao autorizada por eles, e, nesse sentido, oficial). Evidentemente, tal zona de
excluso bastante limitada, e no h qualquer controle sobre as reais relaes de poder e
dominao entre chefe de Estado e cidados.

136

Se argumentos republicanos so escassos nas decises estrangeiras no caso Pinochet, a


memria das vtimas um argumento praticamente inexistente. Em ambas as questes, a
racionalidade eminentemente liberal que estabelece os termos nos quais a responsabilidade
criminal de Pinochet discutida. As vtimas tm atuao, sobretudo na Espanha, na produo
probatria. Entretanto, o modo como as decises tratam seus aportes no importa um
reconhecimento da sua memria como central ou essencial. Acredito que isso ocorre, em
primeiro lugar, porque a Espanha lidava com memrias alheias sua realidade, e nesse
sentido evidente que faltam instrumentos para o lidar com o passado (alheio e no prprio).
Mas, porque os processos no tiveram um desfecho, essa anlise absolutamente limitada
pela prpria atuao parcial dos tribunais espanhis. J na Inglaterra, a limitao est no
prprio objeto do processo de extradio, que no analisa profundamente os fatos imputados
como criminosos ao extraditando, um processo de natureza inteiramente diferente.
Nas sentenas chilenas que tratam do perodo da ditadura militar, a rediscusso do
passado e da memria individual e coletiva est presente, ainda que subliminarmente, afinal,
os papis dos diversos atores envolvidos so redefinidos no curso de um processo judicial.
Mas, em geral, as sentenas no fazem nenhuma meno memria como um direito ou
como um ideal de justia. Ou seja, no que a memria, em si, esteja sendo levada em conta
como um dos fatores a satisfazer a demanda por justia, colocada sempre em termos de
sanes. A impunidade inaceitvel e juridicamente vedada por uma srie de preceitos
normativos positivos e pr-positivos. Mas a memria no aparece como parte constitutiva da
justia perseguida nas sentenas estudadas. Contudo, por vezes possvel encontrar passagens
que propem uma recontextualizao dos fatos em nvel individual em relao ao contexto
mais amplo vivido pelo pas, como se v no Considerando 26 da sentena da Corte Suprema
no caso Chena. At mesmo os mtodos do regime militar para falsear a imagem do que na
realidade ocorria brevemente aludida:
VIGSIMO SEXTO: [...] En efecto, el presente ilcito fue efectuado en un
contexto de violaciones a los derechos humanos graves, masivas y
sistemticas, verificadas por agentes del Estado, constituyendo la vctima un
instrumento dentro de una poltica a escala general de exclusin,
hostigamiento, persecucin o exterminio de un grupo de numerosos
compatriotas integrado por polticos, trabajadores, estudiantes, profesionales,
adolescentes, menores y todo aquel que, en la fecha inmediata y posterior al
once de septiembre de mil novecientos setenta y tres, se les sindic la
calidad de pertenecer ideolgicamente al rgimen poltico depuesto o que
por cualquier circunstancia fuera considerado sospechoso de oponerse o
entorpecer la realizacin de la construccin social y poltica ideada por los
golpistas. Garantizndoles la impunidad a los ejecutores de dicho programa

137

mediante la no interferencia en sus mtodos, tanto con el ocultamiento de la


realidad ante la solicitud de los tribunales ordinarios de justicia de informes
atingentes, como por la utilizacin del poder estatal para persuadir a la
opinin pblica local y extranjera de que las denuncias formuladas al efecto
eran falsas y respondan a una campaa orquestada tendiente a
desprestigiar al gobierno autoritario (CHILE, 2007).165

Se a preocupao com a memria no muito evidente, fica claro pelas referncias a


direitos naturais que pouca ou nenhuma importncia dada origem no republicana das
normas. Pouco importa, para as Cortes, que as normas aplicadas no tenham sido ratificadas
ou expressamente reconhecidas pelo Chile. A sua autoridade no emana da vontade dos
cidados, mas de algo que est acima disso. Observe-se que quase no h menes a
autoexonerao, autoperdo ou autoanistia. Quando essas palavras so utilizadas, no
porque o auto seja capaz de invalidar o Decreto-lei. A origem antirrepublicana da anistia
no relevante para que ela no seja aplicada. Ao contrrio, os fundamentos utilizados nas
duas sentenas estudadas seriam igualmente vlidos se estivssemos tratando de uma anistia
concedida com apoio na soberania propriamente dita, a soberania popular. O art. 5 da
Constituio chilena sempre citado em sua segunda parte, a que limita a soberania, mas
nunca nenhuma nfase conferida exigncia de que seu exerccio [da soberania] se realiza
pelo povo atravs do plebiscito e de eleies peridicas.166 Ora, se o Decreto-lei 2191 de
1978 foi um decreto autoritrio de uma Junta Militar formada por, como diz a prpria
sentena no caso Chena, golpistas, por que ela deveria ter qualquer validade, considerando-se
apenas e to somente a prpria Constituio do Chile e a origem antidemocrtica do decreto?
Do ponto de vista da aplicao do direito domstico, possvel notar que as sentenas
no atentam para as relaes de dominao que a anistia, da forma que foi feita, confirma e
perpetua. Embora autoexonerao seja uma palavra que aparece trs vezes na sentena da
Corte Suprema, ela no utilizada quando se interpreta o direito interno. Se, realmente, houve
interferncia arbitrria nas escolhas de algum e se, mais que isso, a interferncia se deu
porque havia, explcita ou implicitamente, o poder de faz-lo sem sofrer sanes, ento
estamos diante de um claro exemplo de relao de dominao, como discutido no segundo
captulo. E se, como foi o caso no Chile, a anistia visa precisamente a evitar a sano de um
constante exerccio arbitrrio de poder, ento ela pode ser at mesmo entendida como
coroamento da relao de dominao. Quando o consentimento das vtimas torna-se
irrelevante, no h que se falar em perdo: as vtimas terminam por ser duplamente afetadas,
165
166

Sem grifos no original.


Traduo livre. No original: Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones
peridicas (CHILE, 2010).

138

uma vez quando so vtimas de crimes, e outra quando a anistia confirma a relao de
dominao, na medida em que garante que aquilo que foi feito contra elas ser impune. Isso
se torna mais evidente quando a anistia concedida num contexto em que a dominao ainda
intensa.
Por outro lado, quando a Corte privilegia o direito internacional e, sobretudo, as
normas jus cogens e normas consuetudinrias que prescindem do consentimento do Chile,
talvez esteja aceitando uma nova relao de dominao, dessa vez em nvel internacional,
entre o Chile e os demais Estados. As teorias republicanas nunca ignoraram que um Estado
pode ser dominado por outro, e que isso implica a perda da liberdade tanto quanto a
dominao interna. Como mostra Ximena Fuentes contundentemente, as sentenas podem
implicar que o Chile perdeu boa parte da sua liberdade para lidar com as atrocidades do seu
prprio passado, a sua memria (e o seu esquecimento). Afinal, os argumentos utilizados
contra essa lei de anistia poderiam ser utilizados contra qualquer outra, independentemente de
tratar-se de um autntico perdo, construdo republicana e democraticamente:
[I]nvocar o direito costumeiro e o jus cogens nesse caso [Chena] torna o
consentimento do Chile irrelevante [...]. A conscincia internacional, como
interpretado pelos juzes, prevalece sobre a conscincia nacional. [].
Parece que, para o Chile, qualquer tentativa de simplesmente discutir uma
nova lei de anistia violaria o direito internacional. s chilenos somos
proibidos de ter a nossa prpria viso sobre a questo pendente das
violaes aos direitos humanos praticadas durante a ditadura militar.
Poderia ser dito que o caso da Lei de Anistia no um bom exemplo; na
verdade, o pior exemplo, porque ningum poderia defender uma
autoanistia herdada do governo de Pinochet. A resposta deveria ser que no
essa anistia que se est defendendo, mas a possibilidade de o povo chileno
decidir como lidar com as atrocidades do seu passado (FUENTES, 2008, p.
496).167

As sentenas estudadas, sem dvida, corroboram com uma viso idealista do direito
internacional. Uma viso que parece esconder o fato de que por trs das normas
internacionais esto as relaes internacionais, uma arena no idlica em que os participantes
nem sempre buscam a paz ou o progresso econmico e social de todas as Naes
167

Traduo livre. No original (sem grifos): invoking international customary Law and jus cogens in this case
[CHEA] makes Chilean consent irrelevant []. International awareness, as interpreted by the judges,
prevails over national awareness. []. It would seem that, for Chile, any attempt to even discuss a new
amnesty law is against international law. We Chileans are forbidden to have our own view on the pending
question about human rights violations committed during the military dictatorship. It could be objected that
the case of the Amnesty Law is not a good example; in fact, that is the worst example, because nobody could
argue in favor of a self-amnesty inherited from the Pinochet government. The answer should be that it is not
that amnesty which is being advocated, but the possibility that the Chilean people could decide how to deal
with the atrocities of the past

139

(FUENTES, 2008, p. 498).168 Enquanto as disputas de poder no permitem a socializao dos


objetivos e a busca do progresso comum pela comunidade internacional (uma comunidade
que no poltica, j que os Estados somente se sentem responsveis perante as comunidades
que representam), os direitos humanos so o nico bem jurdico socializado universalmente.
Entretanto, concluir que direitos humanos so bens socializados uma postura que leva em
conta apenas os resultados, mas no o processo envolvido. Ora, o mesmo resultado poderia
ser atingido por (ou equiparado a) um colonialismo iluminado (FUENTES, 2008, p. 498).
Como j foi discutido neste trabalho, o direito muitas vezes consolida narrativas
hegemnicas. Isso ocorre, inclusive, quando tratamos de um tema to universal e
pretensamente neutro como a responsabilizao de indivduos por violaes a direitos
humanos mnimos. O foco na culpa, sobretudo por um tribunal que limitado material e
temporalmente ele s pode conhecer de certos fatos e tem que estabelecer a verdade no
momento em que pronuncia sua deciso final relega invisibilidade grandes estruturas
polticas, econmicas e sociais que tambm do causa s ditas violaes e a toda espcie de
violncia, apontando um bode expiatrio. Assim ensina Koskenniemi:
O direito penal uma estratgica fraca e vulnervel para lidar com grandes
crises: quanto mais insistimos no carter tcnico, mais desviamos o olhar do
seu papel no fortalecimento de uma narrativa sobre as demais, e mais o
julgamento ir ratificar a hegemonia daqueles em cujos ombros repousa a
justia (KOSKENNIEMI, 2004, p. 210).169

Evidentemente, as demandas que chegam s Cortes chilenas e estrangeiras so


limitadas. No possvel apurar a responsabilidade que, digamos, a presso econmica
exercida pelo empresariado chileno e internacional, ou mesmo por outros Estados, teve tanto
na preparao como na execuo do Golpe Militar de 11 de setembro de 1973, e tampouco a
influncia que continuou a praticar durante os anos que durou a ditadura no Chile. Contudo,
certo que essa influncia foi determinante. O apoio internacional de diversos Estados ao golpe
e s violaes aos direitos humanos no Chile tambm notrio: o Brasil, ele mesmo vivendo
uma ditadura igualmente influenciada por estruturas internas e externas, foi o primeiro Estado
a reconhecer a legitimidade do governo de Pinochet, mas muitos outros seguiram os mesmos
passos, inclusive Estados democrticos internamente, como os Estados Unidos. As influncias
168

169

Traduo livre. No original: this idealistic view of international law seems to conceal the fact that what
underlies international rules is international politics, an arena that is not idyllic and where participants do
not always seek peace or the social and economic progress of all ations.
Traduo livre. No original: Criminal law is a weak and vulnerable strategy to cope with large crises: the
more we insist on its technical character, the more we look away from its role in strengthening one narrative
over others, and the more the trial will ratify the hegemony of that on whose shoulders justice sits.

140

vieram mesmo de momentos que precederam em muito o golpe em si, e um importante


exemplo disso so as greves do empresariado que ocorreram durante o governo de Salvador
Allende e que mergulharam o pas numa crise de insumos (GUZMN, 1975).
Em sntese, a linguagem dos direitos humanos e a precedncia dos tribunais sobre a
questo da impunidade, como j reiteradamente afirmado neste trabalho, so insuficientes
para lidar com um sem nmero de demandas que esto relacionadas aos acontecimentos que
levaram s atrocidades do governo Pinochet. A linguagem tcnica, infelizmente, acaba por
calar as responsabilidades indiretas, e no permite uma anlise mais aprofundada do que
efetivamente ocorreu. E se a anistia pode implicar esquecimento forado e amnsia, o mesmo
pode ser dito de uma proibio da impunidade: uma vez condenados os responsveis pelos
crimes, o passado poder, enfim, ser esquecido, e a comunidade, reconciliada, poder
perseguir o progresso e a felicidade com que tanto sonha. Ora, reconciliao no deve ser
sinnimo de apagar o passado. Uma reconciliao verdadeira s pode existir na medida em
que podemos conviver com o nosso passado e aprender com ele. Essa uma leitura
condizente com a razo anamntica. A justia no estaria, ento, previamente vinculada quer
obrigao de perdoar, quer obrigao de condenar: a justia anamntica consiste, antes,
num reconhecer e respeitar a vtima, cujo papel tem sido permanentemente relegado a
segundo plano, quer por quem defende a anistia, quer por quem defende a proibio da
impunidade.
As normas jus cogens, aplicadas pelos tribunais chilenos, decisivas principalmente no
caso Chena, prescindem de um recurso importante no combate s relaes de dominao. As
deliberaes inter-estatais no podem garantir a no dominao na presena de assimetrias de
poder manifestas, onde a intimidao tenha espao. Mas, ainda assim, significativo que
exista a possibilidade de deliberao, pois ela cria um espao de liberdade comum que
compartilhado por todos, o que, pelo menos dentro desse limite, inibe potenciais dominadores
(PETTIT, 2010). Tambm no caso Sandoval abre-se mo da deliberao ao se aplicar a
Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas independentemente
do cumprimento de processos internos de incorporao. Nesse caso, qualquer assimetria de
poder que tenha existido na formalizao desse instrumento internacionalmente ultrapassada
sem que seja possvel fazer sua crtica, sem que a deliberao interna possa, ao menos,
expressar a vontade poltica do corpo de cidados acerca desse instrumento normativo, o que
apenas refora seu carter naturalstico.170
170

A crtica que fao aplicao dessas normas no tem qualquer relao com o aspecto substancial das
mesmas. De fato, acredito que a Conveno sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas de 1994 um

141

3.4. Fora dos Tribunais: algumas reflexes


H um visvel contraste entre a forma como os tribunais chilenos vm lidando com os
crimes do regime Pinochet e a postura que adotaram quando Pinochet estava preso na
Inglaterra. Enquanto hoje o direito internacional aplicado internamente para afastar a
soberania chilena, poca a soberania chilena foi muitas vezes alegada em defesa das
intervenes que Espanha e Inglaterra exerciam em nome do direito internacional. O atual
Presidente da Repblica do Chile, Sebastian Piera, o primeiro presidente de direita eleito
desde o fim do regime Pinochet. Curiosamente, o mesmo Sebastian Piera proferiu, em 1998,
um discurso em defesa de Pinochet, poca preso na Inglaterra, reivindicando o respeito
internacional soberania chilena. O discurso contundente. Palavras como colonialismo,
soberania e dignidade so recorrentes. Uma multido entusiasmada aplaude,
principalmente a cada momento em que a independncia chilena mencionada. O orador,
poca Senador da Repblica de Chile, d o seu recado diretamente ao juiz Garzn, para que
este no se arvore numa jurisdio que no tem. Alguns trechos do discurso merecem ser
aqui transcritos:
El Senador Pinochet y su famlia estn viviendo tiempos dificiles en
Londres, en estos momentos, y por eso merecen toda nuestra solidaridad.
Constituyen un agravio y un atentado a lo ms profundo de nuesta
soberana, de nuestra independencia y de nuestra diginidad. Y queremos
decirle al Juez Garzn, que lo entienda muy bien, Chile ha sido, es y ser
siempre un pas libre y un pas soberano. Por un problema de principios no
podemos permitir que hoy da un juez espaol - maana un juez de
Mozambique o de cualquier otra parte del mundo - se arroje una jurisdicion
que no le corresponde, y pretenda entrometerse en nuestros asuntos y juzgar
a personas por hechos ocurridos en nuestro pas y que tienen el alto cargo de
haber sido ex presidente de la Repblica. Sabemos tambin que el no respeto
por parte del gobierno ingls de la imunidad diplomtica, que por el derecho
internacional le corresponda a un Senador de la Repblica, en misin
especial de nuestro gobierno, constituye tambin un grave atentado a lo que
es la soberania y la dignidad de Chile. Digamoslo claro y fuerte para que se
escuche en Chile y en el mundo entero: Somos un pas respetuoso del
derecho internacional, pero somos tambin un pais que siempre ha tenido, y
lo va a demostrar una vez ms, la voluntad, la fuerza y el valor para defender
nuestra diginidad y para defender nuestra soberana. Por fuente principal y
poderosa, la gente que produce es tan , tan activa, gallarda y belicosa, que no
ha sido por rey jams regida ni a extranjero dominio sometida. Queremos
que sepa el seor Garzn, que hace ms de 188 aos, nuestro pas obtuvo su
independencia con valor y con mucho coraje, y ninguno de nosotros est
dispuesto hoy en da a volver a ser colonia de ningn pas del mundo [sem
grifos no original (PIERA, 1998).
instrumento internacional de grande importncia, sobretudo para a realidade do nosso continente, e lamento
que o Brasil no tenha ratificado a referida conveno.

142

Para alm da reivindicao de soberania por parte do Estado e de grupos que apoiavam
o governo de Pinochet, entre os grupos de esquerda o tom de ressentimento por uma
autonomia roubada. No jornal La eta Del Obrero Revolucionario do dia 13 de dezembro de
1998, um artigo com o ttulo Pinochet, enemigo del pueblo traz algumas passagens bastante
marcantes. Primeiro, critica a postura omissa do prprio Chile, dizendo que o governo chileno
demanda o retorno de Pinochet e um governo que perdoou a Generais que assassinaram,
torturaram e fizeram desaparecer milhares de chilenos.171 E segue:
En cuanto Pinochet fue detenido en Inglaterra, estallaron manifestaciones en
Chile y por todo el mundo que piden que se le juzgue y castigue. Pero
Inglaterra, Estados Unidos y los dems gobiernos de Occidente tienen sus
propias razones imperialistas para tomar medidas en este caso. Por ejemplo,
quieren para fortalecer el derecho y los tribunales internacionales con sus
propios fines. [...] Los pueblos del mundo no ganarn nada si Estados
Unidos y otros imperialistas obtienen mayores poderes de intervencin. (A la
vez, la clase dominante yanqui teme que el juicio a Pinochet establezca un
precedente para juzgar a sus funcionarios) (PINOCHET, 1998a).

O forte discurso anti-Pinochet fica ainda mais claro e reiterado por ocasio do seu
retorno ao Chile, onde aparecem os subttulos El regresso del General Asesino e El
genocida est libre. Nesse momento, alm de denunciar fortemente a postura do governo
chileno e das foras armadas que deram boas vindas ao general com suas marchas favoritas,
mais uma vez critica os interesses imperialistas da Espanha e Inglaterra. E segue, sob o
subttulo El titere Pinochet y el titiritero yanqui, dizendo que:
Un juicio popular condenara a Pinochet de grandes crmenes. Pero tambin
habra otros acusados, especialmente el imperialismo yanqui, que manej el
golpe militar de 1973. Es bien sabido que Estados Unidos dirigi, plane y
ejecut hasta los detalles del golpe de 1973; es uno de los crmenes
imperialistas mejor documentados (PINOCHET, 1998a).

Esse artigo de jornal denuncia, a um s tempo, a proteo que o Estado chileno


confere ao ex-ditador e a ao estrangeira sem a qual os seus crimes no seriam possveis.
Pinochet no foi o nico responsvel pelos crimes de que foi acusado. Contudo, o direito
internacional dos direitos humanos, com suas tcnicas de responsabilizao individual,
incapaz de lidar com essa complexidade: ele favorece a eleio de um culpado nico, como se
sua condenao pudesse expiar a culpa de todos os envolvidos (KOSKENNIEMI, 2004).

171

Traduo livre. No original: demanda el regreso de Pinochet y es un gobierno que ha perdonado a


generales que asesinaron, torturaron y desaparecieron a miles de chilenos.

143

Em dezembro de 1998, enquanto estava preso na Inglaterra, Pinochet escreveu a


Carta aos Chilenos, documento de grande poder simblico e repercusso no Chile, tendo
sido publicada pela imprensa local. Nessa carta, cheia de aluses a Deus e f Crist,
Pinochet faz vastos clamores patriticos e diz que lutou pela liberdade do Chile, sendo agora
ele prprio uma vtima. Tambm faz muitas aluses verdade histrica, sobre a qual ele
prope a sua interpretao. A postura que adota, contudo, de algum que conhece a verdade,
e no algum que prope uma interpretao sobre ela. Faz isso, por exemplo, quando afirma:
[n]enhum historiador, nem mesmo o mais enviesado e pouco objetivo, pode nem poder
amanh sustentar, de boa f, que minhas atuaes pblicas responderam a uma suposta
ambio pessoal ou qualquer outro motivo que no o bem do Chile (PINOCHET, 1998b).172
A dicotomia entre bem e mal colocada em termos quase absolutos:
o venca la concepcin cristiana occidental de la existencia para que primara
en el mundo el respeto a la dignidad humana y la vigencia de los valores
fundamentales de nuestra civilizacin; o se impona la visin materialista y
atea del hombre y la sociedad, con un sistema implacablemente opresor de
sus libertades y de sus derechos (PINOCHET, 1998b).

O golpe de 11 de setembro apresentado como inevitvel, e seu objetivo como sendo


a liberdade e o bem estar do povo chileno. Alm disso, o golpe teria alcanado todos os
objetivos propostos, inclusive a reestruturao da democracia no Chile, onde hoje, segundo
ele, todas as instituies funcionam plenamente. Pinochet se afirma uma espcie de visionrio
no combate ao comunismo, o mal do sculo XX.173 Ele chega a reconhecer que o conflito
no Chile gerou vtimas, das quais quase um tero [eram] militares e civis que caram vtimas
do terrorismo extremista, mas atribui toda a culpa pelas mortes aos opositores do regime, ao
dizer: Sou absolutamente inocente de todos os crimes e dos fatos que irracionalmente se me

172

Traduo livre. No original: ingn historiador, ni aun el ms sesgado y poco objetivo, puede ni podr maana
sostener de buena fe, que mis actuaciones pblicas respondieron a una supuesta ambicin personal o a
cualquier otro motivo que no fuera el bien de Chile.
173
O maniquesmo e a autovitimizao podem ser claramente vistos no seguinte trecho: He sido objeto de una
maquinacin poltico-judicial, artera y cobarde, que no tiene ningn valor moral. Mientras en este continente, y
especficamente en los pases que me condenan mediante juicios espurios, el comunismo ha asesinado a muchos
millones de seres humanos durante este siglo, a m se me persigue por haberlo derrotado en Chile, salvando al
pas de una virtual guerra civil. Ello signific tres mil muertos, de los cuales casi un tercio son uniformados y
civiles que cayeron vctimas del terrorismo extremista. Soy falsamente juzgado en numerosos pases europeos,
en una operacin dirigida por quienes se dicen mis enemigos, sin que exista por lo mismo la ms remota
posibilidad de que quienes me prejuzgan y condenan lleguen a comprender nuestra historia y a entender el
espritu de lo que hicimos.

144

imputam. No obstante, temo que quem me acusa nunca esteve e nem estar disposto a agir
com a razo e aceitar a verdade (PINOCHET, 1998b).174
Por fim, h um trecho desconcertante da carta em que Pinochet se refere s vtimas
inocentes. Nesse mesmo trecho, ele defende os valores morais patriticos dos militares
(soldados), que sempre buscariam proteger os seus compatriotas. Mais uma vez, prope aqui
uma total inverso dos papis entre vtimas e carrascos. Pinochet, em nenhum momento,
defende a ideia de uma responsabilidade partilhada. Ele traa uma linha imaginria que separa
os bons (militares, cristos que salvaram o Chile) dos maus (terroristas, ateus, que
provocaram o enfrentamento e o caos).
Conservo intacta mi fe en Dios y en los principios que han guiado mi
existencia. Guardo la firme esperanza de que el Seor en su infinita
misericordia aplique mis ms ntimos sufrimientos por quienes murieron
injustamente en esos aos de enfrentamiento. Estn equivocados quienes
creen o sostienen que el dolor por la sangre derramada en nuestra Patria, es
monopolio de un bando. Todos hemos sufrido por las vctimas. Me consta
que es especialmente grande el sufrimiento de quienes no provocaron el
enfrentamiento, de quienes no lo buscaron ni mucho menos lo desearon, y
terminaron siendo sus vctimas inocentes. El soldado siempre busca proteger
a sus compatriotas. Nunca he deseado la muerte de nadie y siento un sincero
dolor por todos los chilenos que em estos aos han perdido la vida
(PINOCHET, 1998b).

A Carta de Pinochet suscitou a reao de historiadores, que escreveram um manifesto


em resposta. O Manifiesto de Historiadores prope uma contrainterpretao dos fatos, discute
o papel dos historiadores na construo de um Chile mais real e acusa Pinochet de distorcer
fatos e falsear a verdade histrica, no apenas pelo que afirma na carta, mas tambm devido a
uma poltica repressiva durante todo o regime ditatorial. Esse Manifesto foi publicado pela
primeira vez em La Segunda, em 2 de fevereiro de 1999, e depois em La acin, em 4 e 5 de
fevereiro de 1999; em El Siglo, de 5 a 11 de fevereiro de 1999; e em Punto Final, de 5 a 18 de
fevereiro de 1999, assinado, originalmente, por 11 historiadores renomados. At maio de
1999, j haviam aderido ao manifesto mais 46 historiadores, totalizando 57 o nmero de
assinantes do Manifesto (GREZ; SALAZAR, 1999).
Alm do manifesto, historiadores publicaram textos individuais, relatando as
dificuldades pelas quais o ofcio de fazer a histria passou durante o governo Pinochet e
suscitando diversas questes metodolgicas inseparveis dessa mesma crtica como, por
174

Traduo livre. No original: Soy absolutamente inocente de todos los crmenes y de los hechos que
irracionalmente se me imputan. Sin embargo, temo que quienes lo hacen nunca estuvieron ni estarn
dispuestos a darse a la razn y aceptar la verdad.

145

exemplo, que histria deveria ser estudada, a vida de que pessoas, que eventos histricos
devem ser objeto da atividade do historiador (LEN, 1999). Escrever a histria das glrias,
herosmos, reis e autoridades algo muito distinto de se debruar sobre a histria das pessoas
comuns, sobretudo daquelas particularmente oprimidas, aquelas que poderamos chamar
vtimas.
[E]scribir, investigar, pensar la historia, fue un oficio peligroso en nuestra
Patria. Por supuesto, no se trata de cualquier Historia sino de aquella que
pretende situarse en la vida corriente de los chilenos. La historia que
descorre las puertas de crceles, de manicomios y presidios, para revelar el
dolor y la desesperanza de otros perseguidos; esa historia que hurga en la
vida hogarea buscando mujeres abandonadas, golpeadas, postergadas,
sometidas, procurando demostrar que los sistemas de explotacin llegan
incluso, en su forma ms brutal, hasta la intimidad misma de la familia.
(LEN, 1999, p. 108-109).

A preocupao no se restringe natureza da disciplina, questes de mtodo e teoria.


Embora criticassem Pinochet pelo falseamento da histria, esses historiadores no pleiteavam
que o seu prprio modo de fazer histria fosse neutro. Sabiam que no podiam escapar
priso que a histria pessoal constri para cada ser humano (LEN, 1999, p. 106), mas
acreditavam que o historiador tem uma tarefa comprometida com o objetivo de influenciar o
futuro.
Fundamentalmente se trata de sugerir dos cosas: de que con su trabajo el
historiador evite que alguna vez vuelva nuevamente a correr la sangre de
chilenos por nuestras calles. Y que tambin evite que se intente transformar
en hroes a criminales. Lo que nos inspira es una verdad de perogrullo: que
se reencuentre Chile con su historia verdadera para que llegue a ser un pas
ms real (LEN, 1999, p. 113).

O Manifesto de Historiadores questiona trs verdades histricas apresentadas na


Carta aos Chilenos de Pinochet. A primeira delas que a interveno ditatorial dos militares
entre 1973 e 1990 foi uma faanha ou epopeia de carter nacional. A essa afirmao,
respondem que chamar de epopeia nacional ao armada que um setor de chilenos
empreendeu contra outro setor de chilenos implica um uso particularista, abusivo e
conjuntural de um termo que tem significado mais transcendente.175 O Manifesto afirma que

175

Traduo livre. No original: [...] a la accin armada que un sector de chilenos emprendi contra otro
sector de chilenos, implica un uso particularista, abusivo y conyuntural de un trmino que tiene un
significado ms transcendente

146

esse tipo de ao tem um carter sectrio,176 independentemente de se triunfe ou no, e que, se


no fosse dessa maneira, as atuaes da Unidad Popular teriam tantas ou melhores razes
para serem consideradas nacionais, afinal tinham no s o apoio de quase metade da
populao, mas tambm da prpria lei, j que Salvador Allende havia sido democraticamente
eleito. O manifesto prefere, contudo, dizer que ambos os lados eram faces, e que nenhum
dos dois tinha bons motivos para se afirmar como nacional (GREZ; SALAZAR, 1999, p. 910).
A segunda verdade histrica questionada que a crise poltica que antecedeu o
golpe teria sido obra exclusiva do governo da Unidad Popular, cujo programa propunha
com a pregao do dio, da vingana e da diviso e a sinistra ideologia do socialismo
marxista, impor uma viso ateia e materialista... com um sistema implacavelmente opressor
de suas liberdades e direitos e o imprio da mentira e do dio (GREZ; SALAZAR, 1999, p.
9).177 A respeito dessa afirmao, o Manifesto aponta que a crise estava relacionada em
grande parte a processos histricos de larga durao, cuja origem se pode rastrear no sculo
XIX, ou antes.178 O Manifesto admite que a Unidad Popular possa ter administrado mal e
at mesmo precipitado uma crise de carter no s poltico, mas, sobretudo, econmico e
social. Entretanto, uma srie de crises anteriores revel[a], em conjunto, que o dano estrutural
[foi] causado por um sculo de governos oligrquicos e neo-oligrquicos (GREZ;
SALAZAR, 1999, p. 10-11),179 ou seja, absurdo, do ponto de vista histrico, atribuir a
responsabilidade das profundas crises estruturais (sociais e econmicas) ao breve governo da
Unidade Popular (1970-1973), ainda que se possa atribuir a ele parcela da responsabilidade
pela crise poltica.
Finalmente, o terceiro questionamento do Manifesto refere-se afirmao de que os
homens de armas atuaram como reserva moral da nao para reimplantar a unidade do
pas... no para um setor ou partido, o respeito dignidade humana, a liberdade dos

176

A palavra sectrio, aqui, est traduzindo o adjetivo faccionalista, que remete existncia de faces
(facciones), apenas em oposio ideia de carter nacional, mas no carrega o sentido pejorativo que por
vezes atribudo ao adjetivo sectrio.
177
Traduo livre. No original: [...] cuyo programa se propona, con la prdica del dio, la venganza y la
divisin y la siniestra ideologa del socialismo marxista, imponer uma visin atea y materialista... com
um sistema implacablemente opresor de sus liberdades y derechos...; el imperio de la mentiura y el dio
178
Traduo livre. No original: [...] a procesos histricos de larga duracin, cuyo origen puede rastrearse en el
siglo XIX, o antes.
179
Traduo livre. No original: revelan, en conjunto, que el dao structural [fue] causado por un siglo de
gobiernos oligrquicos y neo-oligrquicos [...]

147

chilenos, e dar verdadeiras oportunidades aos pobres e desprezados (GREZ; SALAZAR,


1999, p. 9).180 A respeito dessa afirmao, os historiadores assim se manifestam:
[C]abe decir que no se lucha por la unidad de la nacin cuando se usan las
armas de la nacin contra casi la mitad de los connacionales; no se lucha
por la dignidad de los chilenos cuando se violan los derechos humanos de
miles de desaparecidos, centenas de miles de torturados, prisioneros,
exonerados, etc. Ni se aseguran verdaderas oportunidades para pobres y
postergados cuando se instala un rgimen de masiva precarizacin del
empleo y en un hipermercatilizado sistema de educacin superior. Ni, por
ltimo, podemos llamar de reserva moral de la nacin a los que,
faccionalmente, declaran guerra sucia a la mitad de la nacin, a los que
violan la dignidad humana de sus connacionales e incurren en asesinatos de
opositores polticos dentro y fuera del pas, y a los que invocan el principio
superior de la soberana para intentar justificar e inmunizar los atentados
que perpetraron contra ella. Las armas de la nacin no deben usarse
faccionalmente, ni en beneficio exclusivo de minoras, ni para usurpar la
soberana de todos. Si se usan de ese modo, se incurre en un delito de lesa
soberana, el que no puede taparse con pueriles mantos de piedad y pblicas
confesiones de que se cuenta con la asistencia personal de Dios y la
Santssima Virgen (GREZ; SALAZAR, 1999, p. 12-13).

Por melhor que os tribunais se empenhem em tratar dos problemas histricos e sua
atuao a pode ser relevante os embates histricos no podem se restringir ao jurdico.
Entre outras razes, a linguagem jurdica no adequada, no apenas porque direitos so
um meio limitado de expressar demandas, mas ainda por outro motivo: as classificaes e
definies que prope interpretam como diferentes fenmenos que, sob outros pontos de
vista, podem ser interpretados como semelhantes. Por exemplo, genocdio, tortura,
crimes contra a humanidade so todos crimes internacionais plenos de especificidades. O
direito penal fala em tipos penais, dolo, culpa, culpabilidade etc, e todos esses
conceitos so absolutamente relevantes para a cincia jurdica. Contudo, outras reas de
conhecimento podem propor classificaes igualmente relevantes para compreendermos a
realidade, tal como violncia poltica de massa, um conceito que permite ver o que existe de
igual em experincias histricas muito distintas. Esse conceito permite uma comparao
histrica que no se exaure no terreno circunscrito e, todavia, necessrio, da jurisprudncia
internacional (FLORES, 2001, p. 380).181

180

181

Traduo livre. No original: que los hombres de armas actuaron como reserva moral de la nacin para
reimplantar la unidad del pas... no para um sector o para um partido, el respeto a la dignidad humana, la
libertad de los chilenos, y dar verdaderas oportunidades a los pobres y postergados.
Traduo livre. No original: [] una comparazione storica che non si esaurisca nel terreno circoscritto, e
tuttavia necessario, della giurisprudenza internazionale [...].

148

A distncia entre a verdade histrica e a verdade judicial no deve ser desconsiderada,


justamente porque a verdade judicial tem uma linguagem tcnica e, consequentemente,
limitada, alm de uma limitao temporal (que a obrigao de decidir lhe impe). O
contraditrio no o espao mais adequado para os embates histricos, embora possam ser
desencadeadores de processos polticos e sociais mais abrangentes e gerar [...]
desdobramentos [...] que extrapolem as situaes individuais e permitam a reescritura de uma
memria coletiva (PAIXO, 2008). Seguindo essa linha de pensamento, Marcelo Flores
critica a postura do jurista Antnio Cassese, que disse, comentando o retorno de Pinochet ao
Chile depois de sua priso na Inglaterra, que o melhor modo para no esquecer aquele de
celebrar um processo, onde os fatos histricos so coletados e filtrados atravs de um
procedimento rigoroso de exame e avaliao (apud FLORES, 2001, p. 380).182 Pensar que
verdade histrica e verdade judicial so intercambiveis, para Flores (2001) uma iluso,
alm das razes j mencionadas, porque a primeira , necessariamente, objeto de uma reviso
contnua e seus cnones so, certamente, mais ambguos que os da justia penal.
Por fim, preciso perceber que as incoerncias que notamos na aplicao do direito
internacional dos direitos humanos por tribunais espanhis, ingleses e chilenos tambm esto
presentes em regras de direito internacional fora dos tribunais, e desde muito antes de a
responsabilidade pela prtica de crimes vir tona. No caso do Chile, possivelmente, muito
antes que grande parte desses crimes tivesse sido cometida. O direito internacional, com sua
ideia de liberdade herdada do liberalismo, permitiu que os governos de exceo nos Estados
latino americanos Brasil, Uruguai, Chile, Paraguai etc tivessem pleno reconhecimento
internacional. Antes do Golpe Militar de 11 de setembro de 1973, o Chile era governado por
um chefe de Estado eleito democraticamente (quaisquer que sejam as crticas a que possa
estar sujeito por atitudes posteriores a sua eleio, o que no vem ao caso aqui). Salvador
Allende liderava um governo de esquerda com grande apoio popular, embora com forte
oposio, e os demais Estados o reconheciam como chefe legtimo do Estado chileno.
O golpe de Estado que assassinou Salvador Allende foi liderado por seu primeiro
homem no exrcito chileno. A traio de Pinochet contra Allende contrariava no apenas o
direito interno desse Estado, mas o prprio reconhecimento da Repblica do Chile, de acordo
com normas de direito internacional. Contudo, em poucos dias, a comunidade internacional
j considerava o traidor desse mesmo Estado o novo lder legtimo do Chile, com base nas
mesmas normas internacionais.
182

Traduo livre. No original: il modo migliore per non dimenticare quello di celebrare un processo, dove i fatti
storici vengono raccolti e filtrati attraverso un procedimento rigoroso di esame e valutazione

149

As incoerncias so ainda mais bvias se levarmos em conta a relao entre os Estados


e povos em um espectro temporal mais amplo, como, alis, impe a racionalidade anamntica.
Para alm da ausncia de autoridade moral da Espanha, que jamais condenou os responsveis
por crimes internacionais da ditadura franquista (1939-1975), muito interessante que
justamente esse pas tenha sido o colonizador de diversas naes latino-americanas.183 O
Chile completou, em setembro de 2010, duzentos anos de independncia poltica. Contudo,
parece-me que h muitas dvidas no saldadas entre ex-metrpole e ex-colnia. Ser que a
relao de dominado-dominador se perpetua, para alm dos j completos duzentos anos de
independncia chilena? H indcios de que entre os dois povos existe algum ressentimento,184
todavia esse um problema que no posso enfrentar, j que exigiria uma investigao muito
mais ampla que a realizada neste estudo. Seja como for, significativo que a Espanha tenha
colonizado o Chile, e esse fato no seria irrelevante se a memria desempenhasse um papel
importante no nosso modo de pensar. No podemos sequer excluir a possibilidade de que a
crise estrutural mencionada no Manifesto de Historiadores esteja relacionada, mesmo que
remotamente, intensa explorao econmica exercida pela Espanha e pela Europa como um
todo no continente americano e, especificamente, no Chile. Se essa responsabilidade existe, o
direito internacional e suas regras ainda no conseguem enxerg-la.

183

Dentre as muitas questes polticas suscitadas, eram particularmente sensveis a que se referia relao entre
as potncias europeias e suas ex-colnias e a que dizia respeito adequao estratgica de interferir nos
assuntos de Estados que enfrentavam transies polticas difceis (BYERS, 2000).
184
No Chile, costuma-se dizer que o idioma nacional o castellano, e no espanhol, muito embora jamais
tenham deixado de seguir as regras da Real Academia Espanhola. Algumas vezes fui repreendida pela minha
desateno, ao comentar que no dominava o espaol muito bem.

150

COCLUSO

Embora este trabalho volte-se muitas vezes ao passado, a preocupao presente desde
o seu ttulo est no futuro. Afinal, como aprender para o futuro? Esse questionamento
perpassa toda a dissertao, sendo apresentado em dois momentos tericos e um prtico,
desdobrados em trs captulos. A resposta que proponho a essa pergunta que, para aprender
para o futuro, preciso antes aprender a olhar e enxergar o passado, pois ele nos oferece um
rico material para enfrentar as aporias e perplexidades do presente e do porvir. O olhar
dirigido ao passado no deve ser quer um olhar nostlgico, apegado s lembranas e triste,
quer um olhar de desprezo, vido por esquecimento e excessivamente alegre. Trata-se de um
olhar informado por outro tipo de racionalidade. Um olhar cuidadoso, crtico e desejoso do
aprendizado que amplie as possibilidades para o futuro.
A adoo de uma racionalidade anamntica justifica-se, inicialmente, por uma crtica
racionalidade moderna, que no foi capaz de realizar os objetivos do projeto moderno de
mundo, mas no prope o abandono de seus valores intrnsecos, tal qual a liberdade. A razo
anamntica ope-se a um conhecimento meramente abstrato que finque razes apenas no
futuro. Enquanto a razo moderna est comprometida com o esquecimento, a razo
anamntica percebe os fenmenos histricos como verdadeiros desafios razo, e por isso se
v obrigada a enfrentar aqueles eventos que a nossa razo moderna tende a ignorar. O no
enfrentamento desses eventos, sobretudo relacionados ao sofrimento passado, causador de
arbitrariedades no uso pblico da histria.
Para se falar em razo anamntica, essencial compreender a memria como
fenmeno complexo. Possivelmente, devido a essa complexidade que a razo moderna no
lida bem com o passado: ela pretende esquecer para o progresso, quando o esquecimento , na
verdade, indissocivel do fenmeno mnemnico como um todo. Isso porque at as
lembranas indisponveis ou mesmo esquecidas seguem influenciando o comportamento
humano e, portanto, o momento presente. Por isso, proponho a adoo de um conceito de
memria amplo, abrangendo presenas e ausncias do passado que, consciente ou
inconscientemente, influenciam o momento presente, em rejeio ao sentido estrito da
memria como lembrana ou conscincia.
A razo anamntica encara o sofrimento passado de modo diferente da razo moderna.
A vtima, ento, aparece como figura central, cuja voz pode expressar um olhar peculiar sobre
a realidade e revelar aspectos essenciais dela. O que a racionalidade anamntica no aceita

151

que o mundo seja construdo permanentemente virando as costas experincia da vtima, e


ressalta a relao de herana existente entre passado e presente, herana essa cujo fardo
sentido pela vtima. Por sua vez, a justia moderna, fundada na razo moderna, cega
injustia herdada, fixando-se no na herana ou dvida, mas sim na culpa. Uma vez saldada
a responsabilidade com base na culpa, a justia estaria realizada, nada se transferindo s
geraes futuras quanto a ela. Contrariamente, a justia anamntica, fundada na razo
anamntica, insiste na memria dos vencidos, no para punir vencedores, mas para restituir s
vtimas sua memria, alm de pretender extrair dela um aprendizado para a no repetio das
mesmas injustias no futuro.
Para situar a vtima em relao aos outros membros da sociedade, a includo, quando
for o caso, o seu carrasco, proponho uma anlise a partir da teoria do reconhecimento de Axel
Honneth. Entendo que se trata de uma teoria rica tanto porque ela lida com o problema do
desrespeito, quanto porque trabalha a questo das inter e autorrelaes humanas. A
desconsiderao da memria da vtima pode ser entendida, nos termos da teoria, como um ato
de desrespeito que tem por consequncia uma crise na sua relao consigo mesma e, por
conseguinte, com os demais membros da sociedade. Essa relao s pode ser resgatada uma
vez que a sua demanda por memria seja satisfeita, ou seja, que um ato de justia
(anamntica) responda injustia sofrida.
Por ser a histria uma disciplina especialmente preocupada com o passado,
fundamental para que se extraia do passado um aprendizado. Nessa tarefa, a histria est
adstrita por limitaes ticas, sendo a principal delas a de no servir a nenhum fim particular.
Evidentemente, a tarefa do historiador no permite que ele se afaste das particularidades, mas
ao mesmo tempo exige abstraes e generalizaes, sempre buscando evitar o apego
nostlgico ao passado. O estudo da histria tem muitas potencialidades, inclusive a de
possibilitar um conhecimento mais autoconsciente do passado e, com isso, ampliar a liberdade
de escolha em relao ao futuro. Se descobrimos que repetimos valores que deixamos de
endossar, abre-se o espao para novas reflexes e escolhas acerca desses valores.
Nas disciplinas jurdicas, e especialmente no direito internacional, a histria foi
frequentemente utilizada como modo de conferir autoridade a determinadas hipteses, sem
que os cuidados metodolgicos da historiografia fossem levados em considerao. A ausncia
de conhecimento do passado da disciplina facilita a manipulao do discurso, criando a iluso
de neutralidades quando, em verdade, o direito internacional uma tcnica fortemente
hegemnica cujos conceitos centrais no tm contedo fixo. Por outro lado, vrios dos
principais problemas quanto distribuio dos bens materiais no mundo esto fora da

152

regulao do direito internacional e, ao mesmo tempo, so sustentados, discretamente, por ele.


Uma anlise histrica cuidadosa da disciplina poderia revelar, entre outras coisas, o modo
como essas manipulaes ocorrem ao longo da histria e as injustias ocasionadas por esses
sistemas, conferindo maior capacidade crtica disciplina.
Apesar de a razo anamntica, num primeiro momento, no implicar o abandono do
valor moderno da liberdade, a discusso em torno do significado e importncia da liberdade
torna-se essencial quando, a partir da histria, vemos surgir um ideal republicano de
liberdade. Esse ideal, alternativo ao liberal, franqueia um espao mais relevante memria.
Na repblica, so os valores da comunidade histrica concreta, escolhidos livremente a partir
da vontade dos cidados, que fundamentam o sistema jurdico. J na tradio liberal, o direito,
e mormente os direitos, tm carter pr-positivo, ainda que inseridos no sistema jurdico
atravs da positivao. A tradio republicana sobrevive parcialmente no iderio poltico
contemporneo, ainda que conviva com uma predominncia da tradio liberal. Todavia,
dessa tradio no ficou o ideal de liberdade, praticamente abandonado, e suas origens,
esquecidas.
A concepo moderna/liberal da liberdade a entende como sinnimo de ausncia de
interferncia, ou seja, apenas a interferncia efetiva na esfera de escolhas de algum pode ser
interpretada como uma restrio a sua liberdade. J a liberdade republicana colocada em
termos de ausncia de dominao. A dominao pode ser explicada em termos anlogos
escravido, em que uma pessoa (senhor ou soberano) tem o poder de interferir nas escolhas de
outrem (escravo ou sdito). A mera ausncia de interferncia (o no exerccio do poder de
interferir) no suficiente para configurar uma relao livre, pois as condies de no
interferncia, nesse caso, so precrias e podem ser alteradas com base em fatores alheios ao
poder de deciso do dominado. As relaes republicanas livres, por outro lado, devem ser
entendidas sempre como relaes entre cidados ou entre iguais, entre pessoas que podem
olhar nos olhos umas das outras.
A partir do conceito de liberdade republicana, defendo que o republicanismo mais
adequado para viabilizar o uso pblico da histria. Isso ocorre, entre outras razes, porque no
liberalismo a metafsica funciona como ltimo recurso para fundamentar direitos, j que eles
seriam externos sociedade, o que determina um nvel de precariedade ausente no ideal
republicano. Por recorrer a valores pr-polticos, o argumento histrico bem como qualquer
outro argumento articulado politicamente pode perfeitamente, em um momento de crise ou
dificuldade na fundamentao de um direito tido por absoluto, ser abandonado. Enquanto a
tradio liberal tem o universal como ponto de partida, a tradio republicana parte sempre do

153

particular, e ainda que possa almejar o universal, no pode impor o universal como um
argumento a priori. Finalmente, porque o ideal de liberdade republicano um ideal
igualitrio, ele impe a desconstruo da dicotomia entre vtimas e carrascos, mas no apenas
formalmente. Somente quando a vtima recupera a capacidade de olhar nos olhos do outro,
dependendo para isso de chegar a uma autorrelao positiva, o ideal de liberdade satisfeito.
A crtica que o ideal da liberdade republicana nos leva a fazer acerca do liberalismo
tem uma expresso bastante forte no direito internacional, por envolver diversos de seus
temas mais caros. A perda da liberdade pode ocorrer, segundo os moldes da tradio
republicana, por uma interferncia vinda de fora do Estado, que limite a liberdade do corpo
poltico de cidados como um todo. Ao observarmos a realidade internacional sob o prisma
dessa teoria, fcil notar que a dominao entre Estados e outros atores internacionais existe
de maneira intensa devido a assimetrias muito grandes de poder. Contudo, o prprio direito
tambm contribui, sobretudo a partir da ideia pr-poltica de direitos humanos e a ideia
correlata de constitucionalismo internacional, na solidificao dessas assimetrias. A
linguagem dos direitos humanos tem o inconveniente de reduzir o debate sobre o bem a um
debate sobre o direito, motivo porque exerce uma influncia negativa na cultura poltica. A
dimenso universal dos direitos esconde uma leitura particular e poltica sobre eles,
promovida como universal. Embora os direitos possam ter como fim a no repetio de uma
injustia, sobretudo a partir da Segunda Guerra Mundial, uma constituio mundial repleta de
direitos no suficiente para garantir a liberdade republicana, se ela representa um tipo de
imperialismo ou dominao que escraviza Estados inteiros.
No estudo do caso do Chile, proponho uma anlise das decises dos tribunais a partir
de uma tica informada por essas reflexes. Trata-se de um caso muito significativo e cuja
repercusso internacional, sobretudo na fase dos tribunais estrangeiros, foi notria. Alm
disso, a priso e a tentativa de julgamento de Pinochet no foram fenmenos isolados. Hoje,
diversos princpios discutidos naqueles processos ganham fora no direito internacional,
como a ausncia de imunidade de chefes e ex-chefes de Estado, imprescritibilidade de crimes
contra a humanidade, aplicao de normas jus cogens etc. Por isso, a escolha desse caso
especfico no impede que se extraia dele consequncias para o estudo do direito internacional
como um todo, j que so as normas internacionais as mais invocadas pelos tribunais
domsticos que participam do caso. Assim, estudar as decises da Audincia Nacional na
Espanha, da Cmara dos Lordes na Inglaterra, e das Cortes de Apelaes e Suprema no Chile
um modo de estudar como o direito internacional invocado por tribunais nacionais em
casos envolvendo violaes a direitos humanos.

154

No estudo desses casos, observei que, conforme o que foi estudado de maneira mais
abstrata anteriormente, o direito internacional de tradio liberal e, em especial, a linguagem
dos direitos humanos, no lidam bem com questes sobre memria. A tradio liberal do
direito internacional percebida na prtica dos tribunais na medida em que no se nota
qualquer preocupao com a vontade dos sujeitos envolvidos, seja na sua qualidade de
cidados, seja quando assumem o papel de vtimas. A liberdade um argumento raramente
mencionado, e o foco principal das decises est na busca da condenao dos culpados, o que
feito atravs de argumentos de carter pr-positivos que, segundo entendo, reduzem muito a
possibilidade de um enfrentamento mais profundo da questo, inclusive com a apurao das
responsabilidades histricas de outros envolvidos nos fatos que motivam os processos. Essa
maneira de aplicar o direito internacional no consegue lidar com a dominao que ainda est
presente nas relaes internas e internacionais, nem tampouco reconhecer a vtima e levar em
considerao a sua memria. Assim sendo, o julgamento inconcluso de Pinochet e a
condenao de culpados em outros processos no garante aquele olhar cuidadoso em direo
ao passado, capaz de fazer a sua crtica e, quem sabe, nos ajudar a aprender para o futuro.

155

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