You are on page 1of 231

MANUAL

DE DERECHO
PROCESAL
(Derecho Procesal Civil)

Tomo IV Sexta

MARIO
CASARINO
VITERBO

MARIO CASARINO VITERBO


Ex Profesor Titular de Derecho Procesal en la Universidad de Chile
Profesor Emrito de la Universidad de Valparaso

MANUAL DE
DERECHO PROCESAL
DERECHO PROCESAL CIVIL

TOMO IV
Sexta edicin actualizada por el Departamento
de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, bajo la direccin del Director
del Departamento don Cristian Maturana Miquel y
revisada por su autor, seor Mario Casarino Viterbo.

EDITORIAL

JURDICA
DE

CHILE

www.editorialjuridica.cl.

ACTUALIZACIN

La Editorial Jurdica de Chile encarg


al Departamento de Derecho Procesal de
la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, que procediera a la actualizacin
del texto de la presente obra con todas las
modificaciones legales respectivas.
La delicada labor de actualizacin fue
realizada por el docente de la Universidad de Chile seor Rodrigo Ziga Carrasco, bajo la direccin del Director del
Departamento de Derecho Procesal se.*

or Cristian Maturana Miquel, y revisada por el autor, seor Mario Casarino


Viterbo.
Es de destacar que en el trabajo de
actualizacin se procur mantener siempre el texto primitivo del autor, sealndose, en cada caso, las frases, oraciones o
prrafos que hubo que modificar debido
a los cambios legislativos.
EDITORIAL JURDICA DE CHILE

SEGUNDA PARTE

LOS PROCESOS DECLARATIVOS Y EJECUTIVOS


COMUNES O LOS PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOS
DE APLICACIN GENERAL

INTRODUCCIN

A. Juicio, proceso y procedimiento.


Recordemos que la nocin del juicio es
sinnima de contienda o controversia actual que se produce entre dos o ms personas sobre un derecho y que se somete
al fallo de un tribunal; y que el instrumento jurdico llamado a componer o solucionar el juicio es, precisamente, el
croceso, el cual se caracteriza por estar
constituido por una serie de actos que se
inician con la interposicin de la demanda v terminan con el pronunciamiento
de la sentencia.
Ahora bien, estos actos se desarrollan
en forma sucesiva, combinada y lgica,
cuvo conjunto constituye el procedimiento
iudicial. Es por eso que este ltimo se
define como la forma racional y metdica en que han de actuar los tribunales
para administrar justicia, y los particulares para solicitarla y obtenerla.

b) Segn su objeto o finalidad, los


procedimientos se clasifican en de cono
cimiento, de ejecucin y de conservacin.
Los de conocimiento, llamados tambin in
distintamente declarativos o de cognicin,
tienden a obtener la condena del deman
dado, la mera declaracin de un dere
cho, o un efecto constitutivo mediante la
dictacin de la sentencia respectiva. Los
de ejecucin persiguen el cumplimiento
forzado de una obligacin, que consta en
una sentencia previa dictada dentro de
un procedimiento de cognicin, o en otro
ttulo al cual la ley tambin le atribuye
mrito ejecutivo. Los conservatorios o pre
cautorios tienden a asegurar el resultado
de una accin ejercitada en un procedi
miento de conocimiento o ejecutivo an
terior o coetneo.
c) Segn su forma o tramitacin, se
clasifican en ordinarios, especiales y su
marios. Procedimientos ordinarios son aque
llos que, en su tramitacin, se ajustan a
las normas generales del proceso. Proce
dimientos especiales son aquellos que, en
su tramitacin, se ajustan a las normas
especiales del proceso. Y procedimientos
sumarios son aquellos cuya tramitacin
est fundada exclusivamente en razones
de rapidez o celeridad. Los procedimien
tos ordinarios y sumarios, a su vez, se
agrupan en procedimientos comunes o
de aplicacin general, o sea, rigen en la
generalidad de los casos; y como contra
puestos a los procedimientos de aplica
cin especial, o sea, a los casos especfi
camente sealados en la ley.
d) Segn su contenido, se clasifican
en singulares y universales. Procedimientossingulares son aquellos en que tienen in-

B. Clasificacin de los procedimien


tos judiciales. Doctrinariamente los pro
cedimientos judiciales admiten diversas
clasificaciones, segn sean los puntos de
vista que se adopten para formularlas.
As:
as Segn la naturaleza del derecho
controvertido, se clasifican en civiles y penales. Procedimiento civil es aquel en que
el derecho controvertido es de naturaleza civil; y, en cambio, procedimiento penal
es aquel en que el derecho controvertido
es de naturaleza penal. Por consiguiente,
el procedimiento civil est caracterizado,
fundamentalmente, porque en l predomina la iniciativa de parte; y el procedimiento penal, porque en l sobresalen
las actuaciones de oficio.

11

Mario Casarino Viterbo

en sus actuaciones; de obligar a los magistrados que en ellos deben intervenir a


imponerse personalmente del asunto sobre el cual van, en definitiva, a sentenciar; de producir un mayor contacto entre
el juez y las partes, y entre estas y los
testigos, todo dentro de un ambiente de
espontaneidad; y, en fin, de ser ms econmicos.
Sin embargo, presentan la desventaja
de ser ms superficial y precipitada la resolucin de los jueces; de prestarse a eventuales sorpresas, errores u omisiones; de
influir, aun de buena fe, decididamente
en la conciencia del magistrado, cuando
se despliega una hbil y eficaz oratoria
por parte del abogado defensor; y, por
ltimo, de adolecer, por su propia naturaleza y desarrollo tcnico, de una mayor
vaguedad.
Por todas estas razones es que la doctrina y la mayora de las legislaciones se
inclinan a adoptar el procedimiento escrito en los procesos civiles, y el procedimiento oral lo reservan exclusivamente
para los procesos penales.

teres una o ms personas determinadas


sobre derechos tambin determinados.
Procedimientos universales son aquellos en
que la materia sobre la cual versan es una
universalidad, como el patrimonio de una
persona viva, o la herencia de un difunto. Ejemplos tpicos de procedimientos
universales son los de quiebra y los de
particin de bienes.
e) Segn la cuanta, pueden ser de
mayor cuanta, de menor cuanta y de
mnima cuanta. Procedimientos de mayor
cuanta son aquellos en que el monto de
la cosa litigiosa excede de quinientas Uni
dades Tributarias Mensuales (500 UTM)
o ella no es susceptible de determinada
apreciacin pecuniaria. Procedimientos de
menor cuanta son aquellos en que el mon
to de la cosa litigiosa es superior a diez
Unidades Tributarias Mensuales (10
UTM) pero no excede a quinientas Uni
dades Tributarias Mensuales (500 UTM).
Procedimientos de mnima cuanta son aque
llos en que la cosa litigiosa no excede de
diez Unidades Tributarias Mensuales (10
UTM).*
f) Segn su ritualidad, se clasifican
en verbales y escritos. Procedimientos verba
les son aquellos en cuya tramitacin pre
dominan las actuaciones de palabra o de
viva voz. Procedimientos escritos son aque
llos en cuya tramitacin predominan las
actuaciones literales o por escrito. En el
hecho, no existen procedimientos exclu
sivamente verbales o escritos, por cuanto
en los primeros hay determinadas actua
ciones escritas, y en los segundos, tambin
se cumplen determinadas actuaciones ver
bales. Por consiguiente, la preponderan
cia en las actuaciones es lo que. a la
postre, vienen a caracterizar el procedi
miento en verbal o escrito.
Los procedimientos orales tienen la
ventaja de proporcionarle una mayor rapidez al proceso; ce asegurar, en toda su
amplitud, el principio de la publicidad

C. Clasificacin de los procedimiento judiciales segn la ley procesal civil


chilena. Despus de expresar el artculo 1
del Cdigo de Procedimiento Civil que sus
disposiciones rigen el procedimiento de
las contiendas civiles entre partes y de los
actos de jurisdiccin no contenciosa, cuyo
conocimiento corresponda a los Tribunales de Justicia; agrega el artculo 2 de
ese mismo cuerpo de leyes, que "el procedimiento es ordinario o extraordinario.
Es ordinario el que se somete a la tramitacin comn ordenada por la ley, y ex traordinario el que se rige por las
disposiciones especiales que para determinados casos ella establece".
En consecuencia, nuestra ley procesal civil clasifica los procedimientos, segn su forma o tramitacin, en ordinarios
y extraordinarios, siendo ordinario el que
se somete a la tramitacin comn ordenada por la ley, y extraordinario el que
se rige por disposiciones especiales establecidas por ella para determinados ca-

* Modificado, como aparece en el texto, por


la Ley N 19.594, publicada en el Diario Oficial el
1 de diciembre de 1998.

12

Manual de Derecho Procesal

sos; desconoce la clasificacin de los mismos, segn su objeto o finalidad, puesto


que hay procedimientos de cognicin contemplados, tanto en el libro II cuanto en el
libro III del Cdigo del ramo, y a pesar de
haber ubicado el cumplimiento de las
sentencias en el primero de dichos libros,
y los procedimientos ejecutivos en el
segundo de los antes nombrados, prescinde
de la clasificacin de los procedimientos en
escritos y verbales, no obstante asignarle
esta
ltima
caracterstica
a
los
procedimientos de mnima cuanta y al
sumario; y en cuanto a los procedimientos
comunes o de aplicacin general, los
distribuye arbitrariamente entremezclados
con los de aplicacin especial.
En resumen, para el derecho procesal civil positivo chileno, el procedimiento ordinario es sinnimo del juicio
ordinario de mayor cuanta, y el procedi-

miento extraordinario es aquel al cual se


ajustan todos los dems juicios. La clasificacin fundamental de los procedimientos es, pues, esencialmente formalista, y
la adopcin de las dems clasificaciones,
de importancia prctica indiscutida, ha
sido la obra incesante de la doctrina y la
jurisprudencia.
o obstante, si tratramos de desentraar las caractersticas generales del procedimiento judicial chileno, tanto del
ordinario cuanto del extraordinario, podramos afirmar que es escrito y de doble
grado: escrito, por cuanto en sus actuaciones predomina la escritura; y de doble
grado, porque las resoluciones que se van
pronunciando, a travs de su desarrollo,
son, por regla general, susceptibles de apelacin, esto es, de ser revisadas por un
tribunal superior a peticin de parte agraviada.

13

Seccin

P rimera

EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTA

Captulo Primero
GENERALIDADES

323. Caractersticas e importancia del


juicio ordinario de mayor cuanta. Se encuentra reglamentado en el libro II del
Cdigo de Procedimiento Civil, esto es,
en los artculos 253 al 433 del referido
cuerpo de leyes. Sus caractersticas ms
sobresalientes son:
a) Se aplica a los negocios judiciales
contenciosos cuya cuanta exceda de qui
nientas unidades tributarias mensuales*
v a los que versen sobre materias no sus
ceptibles de determinada apreciacin pe
cuniaria, siempre que la ley no establezca
un procedimiento especial para tales ca
sos. En consecuencia, de acuerdo a las
normas procesales orgnicas, el juicio or
dinario de mayor cuanta es un procedi
miento privativo o exclusivo de los jueces
de letras.
b) Es conocido en primera instancia
por los tribunales llamados a intervenir
en l, de suerte que las sentencias que
aqullos pronuncien son siempre suscep
tibles del recurso de Delacin; siendo.
por consiguiente, un procedimiento tpi
co de doble grado o instancia.
c) Se trata de un procedimiento fun
damentalmente escrito; o sea, todas sus ac
tuaciones constan en el proceso por
medio de la escritura, las cuales se ajus
tan a las formalidades que la ley estable
ce para cada una de ellas en-particular,
segn su naturaleza. Por excepcin, el jui
cio ordinario de mayor cuanta est cons
tituido por algunas actuaciones orales, a

saber, en primera instancia, las declaraciones testimoniales, la confesin judicial,


la aceptacin del cargo de perito, la peticin al tribunal a fin de que cite a las
partes para or sentencia, la interposicin
del recurso de apelacin en el acto de la
notificacin, etc.; y, en segunda, la vista
de la causa, comprendindose en ella la
relacin y los alegatos de los abogados.
d) Es un procedimiento declarativo en
sentido lato, o de cognicin, ya que por
medio de l no se persigue el cumpli
miento forzado o compulsivo de una obli
gacin, sino la declaracin o el reconoci
miento de un derecho desconocido o
menoscabado. En el hecho, mediante sus
sentencias, se persigue la condena del de
mandado a una determinada prestacin,
la mera declaracin de un derecho con
trovertido o la produccin de efectos ju
rdicos constitutivos.
e) Consiste en un procedimiento comn
o de aplicacin general, sin otras limita
ciones que la cuanta o la existencia de
procedimientos especiales en razn de la
naturaleza de la accin. En otros trmi
nos, el juicio ordinario de mayor cuanta
es la forma normal de tramitacin de los
juicios; y la excepcin, los juicios o pro
cedimientos especiales, cuya tramitacin,
a la inversa, es distinta de la primeramente
nombrada y bastante variada. De ah que
el artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil disponga que "se aplicar el pro
cedimiento ordinario en todas las gestio
nes, trmites y actuaciones que no estn
sometidos a una-regia especial diversa,
cualquiera que sea su naturaleza". Cada
vez, pues, que estemos en presencia de
una accin judicial, cuya cuanta exceda

* Modificado, como aparece en el texto, por


la Ley N 19.594, publicada en el Diario Oficial el
1 de diciembre de 1998.

17

Mario Casarino Viterbo

demanda, en su rebelda. Si se defiende,


podr hacerlo oponiendo excepciones dilatorias, destinadas a corregir vicios de
procedimientos; o bien, excepciones perentorias o defensas, destinadas a enervar la accin deducida. Las primeras se
esgrimen en forma previa, y son tramitadas y resueltas como incidentes; las segundas, en cambio, se hacen valer dentro
del escrito llamado de contestacin de demanda. Contestada la demanda, o en su
rebelda, se confiere traslado al actor para
replicar y de este ltimo escrito se confiere tambin traslado al demandado para
duplicar, siendo el plazo para ambos traslados de seis das.
A esta altura del juicio, el juez debe
examinar personalmente el proceso y estudiar si las partes, en los escritos fundamentales, se han contradicho en hechos
substanciales y pertinentes. En caso afirmativo, recibir la causa a prueba por el
trmino legal y fijar los hechos controvertidos, a cuyo tenor deber rendirse la
prueba. Esta resolucin se notifica por
cdula. El trmino probatorio ordinario
es de veinte das, dentro del cual deben
producirse la prueba testimonial y las dems pruebas, sin perjuicio de que estas
ltimas puedan tambin rendirse en las
otras oportunidades sealadas por la ley.
Vencido el trmino probatorio, las partes
tienen un plazo comn de diez das para
formular las observaciones que el examen
de las pruebas le sugiera; y vencido tambin este ltimo trmino, de oficio o a
peticin de parte, el tribunal citar para
or sentencia, se hayan o no formulado las
referidas observaciones.
A contar de la notificacin de esta
ltima resolucin, el tribunal tiene un plazo de sesenta das para dictar sentencia
definitiva; la cual, una vez notificada a las
partes, ser susceptible de los recursos legales que procedan^ a saber, el de apelacin y el de casacin en la forma.
Lo anterior es el esquema del desarrollo normal de un juicio ordinario de
mayor cuanta. Sin embargo, a veces, en
la prctica, puede complicarse. As, el juicio puede haberse iniciado mediante una

de quinientas unidades tributarias mensuales* o sea de cuanta indeterminada,


y en razn de su naturaleza no tenga
sealada en la ley una tramitacin especial, debemos saber de antemano que
tendr que ser ventilada en conformidad a las reglas del juicio ordinario de
mayor cuanta.
f) Por ltimo, es un procedimiento-supletorio en relacin a los mismos procedimientos extraordinarios o especiales, a virtud
de lo que prescribe el artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil antes transcrito. Esto significa que el legislador, al
estructurar los procedimientos extraordinarios, no consigna en forma exhaustiva
todas las actuaciones que los constituyen:
de suerte que, en presencia de cualquier
vaco, se recurre indefectiblemente a las
normas respectivas del juicio ordinario de
mayor cuanta. Ejemplo, nada dice la ley,
dentro de los juicios especiales, acerca de
las medidas precautorias o de los medios
probatorios: en su silencio, se aplican las
normas contenidas sobre estas materias en
el juicio ordinario de mayor cuanta.
En resumen, las caractersticas de ser
un procedimiento comn o de aplicacin
general, y de ser supletorio de los procedimientos especiales, por s solas, demuestran la importancia innegable que el juicio
ordinario de mayor cuanta reviste dentro de los procedimientos judiciales chilenos.
324. Esquema del juicio ordinario de
mayor cuanta. Este juicio se inicia mediante demanda del actor, de la cual el
tribunal confiere traslado al demandado
por un trmino de quince das. La demanda y su correspondiente traslado se
notifican por el estado diario al actor, y
personalmente, al demandado. Este ltimo puede defenderse o no. Si no se defiende, a peticin del actor, se dar por
evacuado el trmite de contestacin de

* Modificado, como aparece en el texto, por


la Lev N: 19.594, publicada en el Diario Oficial el
1 de diciembre de 1998.

18

Manual de Derecho Procesal

medida prejudicial, circunstancia que no libera al ;< mandante de la obligacin de


presentar despus escrito de demanda.
El demandado, por su parte, puede no
quedar satisfecho con contestar solamente
la demanda y deducir tambin reconvencin en contra del demandante. En este
caso, hay un trmite ms, o sea, se confiere al demandante traslado para duplicar en la reconvencin. El trmino
probatorio normalmente ordinario, puede
a veces revestir el carcter de extraordinario o de especial, con lo cual en el hecho
se alarga. Por fin, pueden suscitarse cuestiones accesorias que requieren especial
pronunciamiento del tribunal, o sea, incidentes, los cuales sabemos que se tramitarn en la misma pieza de autos o en
cuaderno separado, segn si revisten o
no el carcter de previo y especial pronunciamiento.

bozado nos permite apreciar que el juicio ordinario de mayor cuanta, en su


tramitacin, atraviesa o consta de tres perodos o fases: el de discusin, el de prueba y el de sentencia.
El perodo de discusin est constituido
por la presentacin de cuatro escritos fundamentales; a saber: la demanda, la contestacin, la rplica y la duplica.
El perodo de prueba es aquel que media entre la dictacin de la resolucin
que recibe la causa a prueba y la notificacin de la resolucin que cita a las partes
para or sentencia.
El perodo de sentencia, en fin, es el que
transcurre entre esta ltima actuacin y
la dictacin y notificacin de la sentencia
definitiva.
En consecuencia, el esquema y los perodos anteriores corresponden exclusivamente a la primera instancia del juicio
ordinario de mayor cuanta; y sus actuaciones sern el objeto del estudio que pasamos a efectuar a continuacin.

325. Perodos o fases del juicio ordinario de mayor cuanta. El esquema es-

19

Captulo Segundo

LA DEMANDA

326. Concepto. Dispone el artculo


_" 3 del Cdigo de Procedimiento Civil
que -todo juicio ordinario comenzar por
demanda del actor, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Ttulo IV de este Libro".
En consecuencia, el juicio ordinario
de mayor cuanta tiene dos formas o maneras de ser iniciado; a saber, por demanda del actor, o bien, por medidas prejudiciales
promovidas, ya por el futuro demandante, ya por el futuro demandado.
Recordemos que las medidas prejudiciales son los medios que franquea la ley
a los futuros litigantes para preparar su
entrada al juicio; que pueden ser promovidas, tanto por el futuro demandante,
cuanto por el futuro demandado; que respecto a su finalidad, estas medidas estn
destinadas a preparar la demanda, a procurarse de antemano ciertos medios de
prueba que pueden desaparecer, o a asegurar el resultado de la accin que se va
a deducir; y que, desde el punto de vista
de su tramitacin, las medidas prejudiciales constituyen incidentes especiales
dentro del pleito.
La iniciacin del juicio, pues, mediante
una medida prejudicial, no libera en
manera alguna al actor de la obligacin
de presentar demanda; la novedad procesal, en este caso, radica exclusivamente
en que el juicio se ha iniciado"rediante
medida prejudicial, y que esta, cronolgicamente, precede a la demanda.
Ahora bien, la ley no define la demanda; pero es evidente que este trmino se
reserva para designar el acto inicial de la
relacin procesal, o sea, la primera presentacin que hace el actor y que resume
sus pretensiones. Se la define como aquel

acto procesal del actor mediante el cual


ejercita una accin tendiente a la declaracin, en sentido amplio, por parte del
tribunal, de un derecho que le ha sido
desconocido o menoscabado. La demanda es, entonces, la forma o manera de
ejercitar la accin en juicio; y esta, la de
reclamar judicialmente un derecho controvertido.
327. Forma y contenido de la demanda. Desde el momento en que la demanda, como acto inicial del juicio, es un
verdadero escrito, debe ajustarse a determinadas formalidades en su otorgamiento
y presentacin, para que as produzca los
erectos legales deseados por el actor.
Estas formalidades son dobles; a saber,
las generales de todo escrito y las especiales propias del escrito de demanda.
Las formalidades generales de todo escrito
y aplicables, por consiguiente, al escrito
de demanda, en sntesis, son: la demanda deber presentarse en papel proceso;*
por conducto del Secretario respectivo y
encabezada con una suma que indique
su contenido (art. 30 CPC);** y acompa-

* Actualmente, y con la entrada en vigencia del


Decreto Ley N 3.475 de 29 de agosto de 1980, publicado en el Diario Oficial de 4 de septiembre-del
mismo ao, qued sin efecto la obligacin de usar
papel sellado en los juicios y gestiones judiciales, toda
vez que el artculo 32 de dicho Decreto Ley derog
el Decreto Ley N 619 de 1974, que la consagraba.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile,
** Ver Auto Acordado de la C. de Apelaciones
de Stgo., de 19 de diciembre de 1988, publicado en
el D.O. de 21 de enero de 1989 y acuerdo de la C.
de Apelaciones de Valpo., publicado en el D.O. de
7 de diciembre de 1995.

21

Mario Casarino Viterbo

nada, en papel simple, de tantas copias


cuantas sean las partes a quienes haya de
ser notificada (art."31, inc. 1, CPC); y,
por ltimo, en atencin a que la demanda es la-primera presentacin que hace
el actor, deber contener la constitucin
de un procurador o mandatario judicial
habilitado y la designacin de abogado
patrocinante, tambin habilitado, salvo las
excepciones legales (arts. 1 y 2 Ley
N 18.120 de 30 de abril de 1982, publicada en el Diario Oficial de 18 de mayo
del mismo ao).

Esta exigencia legal de la perfecta individualizacin del actor y de su representante, en el escrito de demanda, permite que el demandado sepa, a ciencia
cierta, con quin ha de litigar, y las excepciones o defensas que puede oponerles; permite, adems, saber quines son
partes ya quines debern notificarse las
resoluciones que se expidan; y permite,
por ltimo, saber a quines afectar, con
la autoridad de la cosa juzgada, la sentencia llamada a resolver el pleito.
3. El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado.

En cambio, las formalidades especiales del


escrito de demanda las seala el artculo 254
del Cdigo de Procedimiento Civil, al prescribir que la demanda debe contener:
1. La designacin del tribunal ante quien
se entabla.

La individualizacin del demandado


es indispensable, al igual que la del actor, para saber contra quin se dirige la
demanda y a quin debe notificarse; para
determinar su capacidad y la competencia del tribunal en razn de territorio; y,
en fin, para apreciar los efectos de la cosa
juzgada.
Nada dice la ley en cuanto a la individualizacin del representante del demandado, a diferencia del nmero anterior;
pero estimamos que, en caso de que el
demandado sea incapaz o tenga un representante convencional, la individualizacin del respectivo representante se
hace tambin indispensable.

Este requisito se cumple a continuacin de la suma, expresndose solamente


la jerarqua del tribunal y, todava, ello
mediante abreviaturas. Ejemplos: se pondr S.J.L., tratndose de jueces letrados;
I.C., tratndose de una Corte de Apelaciones; y Excma. Corte, tratndose de la
Corte Suprema.
2. El nombre, domicilio y profesin u oficio
del demandante y de. las personas que lo representen, y la naturaleza de la representacin.

Debe, en consecuencia, individualizarse en forma precisa al actor, y si comparece por medio de representante, en igual
forma a este ltimo; expresndose, adems, en este caso, la naturaleza de la "representacin, en otros trminos, si es legal
o convencional.
La individualizacin del actor y de su
representante se entiende cumplida mediante la indicacin de tres elementos, a
saber: nombre, domicilio y profesin u
oficio. Otras legislaciones son ms estrictas y exigen tambin que se expresen la
nacionalidad y el estado civil del actor.
Por nombre se entiende tanto el propio
individual o de pila, como el de familia o
apellidos paterno y materno; el domicilio que es la residencia, acompaada, real
o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella; y la profesin u oficio que
es la actividad preferente del actor.

4. La exposicin clara de los hechos y


fundamentos de derecho en que se apoya.

Este requisito dice relacin con la


substancia o mdula del juicio mismo. Las
pretensiones del actor se basan en determinados hechos, a los cuales les aplica
determinados preceptos legales; de manera que su exposicin, fuera de la claridad necesaria, debe contener los hechos
en que se apoya la demanda, como igualmente sus respectivos fundamentos de
derecho.
La exposicin clara de los hechos en
que se apoya la demanda permite calificar de antemano, y con facilidad, la accin deducida y, por consiguiente,
determinar la competencia del tribunal;
sirve tambin para saber, con posterioridad, qu hechos han sido reconocidos y
cules, en cambio, han sido controvertidos, lo que influir, decididamente, en la
22

Manual de Derecho Procesal

recepcin de la causa a prueba; y, por


ltimo, facilita tambin al tribunal el establecimiento de los hechos en la sentencia definitiva, mediante la ponderacin o
examen de las pruebas pertinentes que
se hayan rendido.
La exposicin clara.de los fundamentos de derecho en que se apoya la
demanda, en cambio, tiene por objeto
facilitar la calificacin jurdica de la relacin de derecho substancial o material controvertida. Esta exigencia se
cumple expresando nicamente el actor las razones de orden jurdico que, a
su juicio, justifican la declaracin del
derecho substancial reclamado. No necesita individualizar la accin por su
nombre tcnico ni indicar los preceptos legales aplicables; pues esta labor la
efectuar el tribunal al momento de pronunciar sentencia, aunque para la regularidad y marcha del proceso es
conveniente hacerlo.
5. La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin de las peticiones que
se sometan al fallo del tribunal.
Es la parte petitoria de la demanda.
Debe expresarse con la suficiente claridad y precisin, y dentro del escrito de
demanda tiene una ubicacin determinada, esto es, en la parte final del mismo. Estas peticiones del actor, unidas a
las que plantea el demandado en su escrito de contestacin, constituyen la cuestin controvertida del pleito y, en
consecuencia, determinan su propia
competencia. La sentencia definitiva,
pues, deber pronunciarse sobre las peticiones de las partes, y nicamente sobre ellas, a menos que se trate de un
caso en que el tribunal pueda actuar de
oficio, so pena de que en la dictacin
de la sentencia se incurra en vicios de
forma que autoricen anularla por medio de los recursos procesales correspondientes. En el orden de importancia, esta
exigencia legal reviste el mximo .de inters, puesto que el actor, al formular
su peticiones al tribunal, concreta perentoriamente sus pretensiones ante este
ltimo y frente al demandado.

328. De los documentos acompaa


dos a la demanda. Dispone el artculo
255 del Cdigo de Procedimiento Civil
que "Los documentos acompaados a la
demanda debern impugnarse dentro del
trmino de emplazamiento, cualquiera sea
su naturaleza".
El precepto legal antes transcrito sustituy el primitivo articulado (art. lu N 44
de la Ley 18.705, de 24 de marzo de 1988)
que daba margen para que tanto la doctrina como la jurisprudencia clasificaran los
documentos o instrumentos de que puede valerse el demandante en: documentos en que funda su derecho y documentos
que slo lo justifican, clasificacin que hoy
carece de trascendencia, puesto que todos los documentos pueden ser acompaados por las partes dentro de una misma
oportunidad legal. No existe la obligacin
del demandante ni del demandado de
acompaar documentos fundantes de la
demanda, reconvencin o excepcin y la
contraparte carece del derecho de forzarlo a ello. El artculo 348, inciso primero.
establece que "Los instrumentos podrn
presentarse en cualquier estado del juicio hasta
el vencimiento del trmino probatorio en
primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia".*
329. Resolucin que recae en el es
crito de demanda. Una vez presentada la
demanda por el actor al tribunal que es
tima competente en razn de las reglas
de competencia absoluta y relativa que
ya conocemos, ste la examina desde un
punto de vista formal, o sea, a la luz de
las exigencias contenidas en el artculo
254 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En caso que este examen permita al
juez apreciar que la demanda no contiene las indicaciones ordenadas en los tres
primeros nmeros del artculo antes citado, puede de oficio no darle curso (art. 256
CPC).
* Inciso primero def art. 348, sustituido por lo
sealado por el art. 1, N 48, de la Ley N 18.705,
de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto, D. Procesal U. de Chile.
23

Mario Casarino Viterbo

Por el contrario, si el juez no hace


este examen, o bien ste resulta satisfactorio, admitir la demanda a tramitacin
y conferir traslado de ella al demandado
para que la conteste (art. 257 CPC).
Se trata, en consecuencia, de. un decreto, providencia o provedo ya que es
una resolucin destinada solamente a dar
curso progresivo a los autos. Admitir a
tramitacin la demanda, implica constatar su correccin formal en sus requisitos
mnimos; y conferir traslado de ella, es
fijar un plazo al demandado para que la
conteste, bajo apercibimiento de proseguir en su rebelda.

a) Es de quince das, si el demandado


es notificado en el lugar donde funciona
el tribunal (art. 258, inc. 1, CPC). Ejem
plo: se interpone la demanda en uno de
los juzgados de letras* de Valparaso y el
demandado es notificado tambin en la
ciudad de Valparaso.
b) Seaumentar este trmino con tres
das ms, o sea, es de dieciocho das, si el
demandado se encuentra en el mismo te
rritorio jurisdiccional, pero fuera de los
lmites de la comuna que sirva de asiento
al tribunal (art. 258, inc. 2, CPC). Ejem
plo: se interpone la demanda en uno de
los juzgados de letras* de Valparaso y el
demandado es notificado en la ciudad de
Via del Mar; y
c) Es de dieciocho das, y a ms el au
mento que corresponda al lugar en que se
encuentra el demandado, si ste es noti
ficado en un territorio** diverso o fuera
del territorio de la Repblica (art. 259,
inc. 1, CPC). Ejemplo: se interpone la
demanda en uno de los juzgados de le
tras* de Valparaso y se notifica al de
mandado en Valdivia. El plazo ser de
veintiocho das, suponiendo que el au
mento que corresponda entre Valparaso
y Valdivia, sealado en la tabla respecti
va, sea de diez das.
Ahora bien, este aumento ser determinado en conformidad a una tabla que
cada cinco aos formar la Corte Suprema con tal objeto, tomando en consideracin las distancias y las facilidades o
dificultades que existan para las comunicaciones, y se formar en el mes de noviembre del ao que preceda al del
vencimiento de los cinco aos indicados,
para que se ponga en vigor en toda la
Repblica desde el 1 de marzo siguiente; se publicar en el Diario Oficial, y se

330. El emplazamiento del demandado. En su oportunidad manifestamos, que


toda accin se propone mediante una demanda, la cual, presentada ante tribunal
competente, debe ser tramitada conforme
a regias de procedimiento preestablecidas,
segn la naturaleza de la accin ejercitada; agregamos, adems, que cualquiera que
fuere el procedimiento a seguir, la demanda y la resolucin que la admite a tramitacin, deben ser legalmente notificadas al
demandado, quien tiene un plazo para
comparecer a defenderse; y que la notificacin de la demanda hecha en forma legal al demandado y el transcurso del plazo
que ste tiene para contestarla, reciben el
nombre tcnico de emplazamiento.
En consecuencia, el emplazamiento
consta de dos elementos: 1. Notificacin
del demandado hecha en forma legal; y
2. Transcurso del plazo que la ley fija al
demandado para que comparezca a defenderse. Esto nos lleva, naturalmente, a
analizar en qu forma se produce el emplazamiento del demandado dentro del
juicio ordinario de mayor cuanta.
La notificacin de la demanda al demandado, por ser la primera notificacin
que se practica dentro del juicio, deber
hacrsele personalmente (art. 40 CPC). Al
actor, en cambio, se le notifica por el estado diario (art. 40 CPC).
El plazo que tiene el demandado para
comparecer a defenderse vara segn sea
el lugar en que haya sido notificado. As:

* Artculo reemplazado por el que aparece en


el texto por el N 3 del art. quinto de la Ley
N 18.776, de fecha 18 de enero de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Inciso modificado, como aparece en el texto, con el N 4 del art. quinto de la Ley N 18.776,
de 18 de enero de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

24

-I

Manual de Derecho Procesal

fijar a lo menos dos meses antes de su


vigencia, en los oficios de todos los secretarios de Cortes y Juzgados de Letras (art.
259, inc. 2, CPC).
Puede suceder que los demandados sean
vanos, esto es, dos o ms. En tal caso, sea
que obren separada o conjuntamente, el
trmino para contestar la demanda correr
para todos a la vez, y se contar hasta que
expire el ltimo trmino parcial que
corresponda a los notificados (art. 260 inc.
2 CPC). Ejemplo: el juicio se ha iniciado
en Valparaso en contra de dos demandados, y stos han sido notificados tambin
en Valparaso; pero en fechas diferentes,
pongamos por caso, el da 2 del mes en
curso al demandado A, y el da 5 de igual
mes al demandado B. anto para el primer demandado como para el segundo,
el plazo para contestar la demanda, sea
que obren conjunta o separadamente, vence el da 20 de dicho mes.
Tambin puede suceder que proceda, de acuerdo al artculo 18 CPC, la pluralidad de demandantes. En esos casos
ios plazos antes sealados sern aumentados en un da por cada tres demandantes sobre diez que existan en el proceso,
no pudiendo exceder de treinta das dicho plazo adicional (art. 260 inc. 2
CPC).*
Todo lo anterior nos permite sealar
las caractersticas generales que presenta
el plazo que tiene el demandado para
contestar la demanda enjuicio ordinario
de mayor cuanta:
a) Es un plazo de das y, por consi
guiente, se entiende suspendido durante
los feriados (art. 66 CPC);
b) Es un plazo legal y, por consiguien
te, a diferencia de los plazos judiciales,
no puede ser prorrogado (art. 67 CPC);
c) Es un plazo variable, puesto que,
como hemos visto anteriormente, difiere
en su duracin, segn sea el lugar en que
es notificado el demandado;
d) Es un plazo fatal por cuanto el solo
hecho de su vencimiento implica extin-

cin del derecho de contestar la demanda,* (artculo 64),** (artculo 78 CPC).


e) Si fueren varios los demandados,
es individual para su iniciacin, y comn
para su extincin o vencimiento (art. 260
CPC).
No olvidemos tampoco que el emplazamiento del demandado reviste excepcional importancia dentro del proceso,
puesto que da nacimiento a la relacin
procesal, esto es, al conjunto de vnculos
jurdicos entre las partes y el tribunal y
entre las partes entre s y que, por tal
razn, la ley lo ha elevado a la categora
de trmite o diligencia esencial (art. 795,
N 1, CPC). Por ello su omisin autoriza
interponer en contra de la sentencia definitiva pronunciada en condiciones tan
irregulares recurso de casacin en la forma, tendiente a anularla y a reponer el
proceso al estado de cumplirse con el emplazamiento del demandado (art. 768,
N9, CPC).
Se entiende que ha habido omisin del
emplazamiento del demandado cuando no
se le ha notificado la demanda; cuando,
habindosele notificado, tal notificacin ha
sido practicada en. forma ilegal; o bien,
cuando, habindose notificado legalmente la demanda, se ha dado por evacuado
el trmite de contestacin a la demanda
por parte del demandado, sin estar an
vencido el trmino que la ley le ha concedido para cumplir con tal trmite.
331. Modificacin de la demanda.
Puede que el demandante, despus de
presentada la demanda al tribunal, desee
introducir algunas modificaciones. Est
facultado por la ley para adoptar actitud
semejante? Para contestar esta interrogante, a. nuestro juicio, es preciso colocarse
en diversas situaciones:

* Artculo 64 CPC sustituido por el que aparece en el texto, por el artculo 1 N 4. de la Ley
N 18.882, de 20 de diciembre de 1989.
** Artculo_78 CPC sustituido, por el que aparece en e texto, por el artculo 1 N 9,. de la Ley
N 18.705, de 24 de mayo de 1988.

* Norma introducida por el artculo 2 de la


Ley N 19.743 de 8 de agosto de 2001.

'

25

UAl JURDICA D! CHILI

'

Mario Casarino Viterbo

a) Antes de notificada la demanda al reo,


podr el actor retirarla sin trmite algu
no, y se considerar como no presentada
(art. 148, parte 1a, CPC). Retirada, pues,
materialmente'la demanda, har con ella
el demandante lo que le plazca y podr,
incluso, presentar una nueva, enteramente-diversa de la anterior;
b) Una vez notificada la demanda a-cual
quiera de los demandados y antes de la contes
tacin, podr el demandante hacer en ella
las ampliaciones o rectificaciones que esti
me convenientes (art. 261, inc. 1, CPC).
Obsrvese que no se trata de simple retiro
de la demanda como en el caso anterior,
sino de modificaciones que ser necesario
presentar por escrito y pedir se tenga como
complemento o modificacin de la deman
da primitiva. Es tal la importancia de estas
modificaciones que para los efectos de su
notificacin se considerarn como una de
manda nueva, y slo desde la fecha en
que esta diligencia se practique correr el
trmino para contestar la demanda primi
tiva (art. 261, inc. 2, CPC);
c) Contestada que sea la demanda, en el
escrito de rplica podr el actor ampliar,
adicionar, o modificar las acciones que
haya formulado en la demanda, pero sin
que pueda alterar las que sean objeto prin
cipal del pleito (art. 312 CPC); y
d) Despus de notificada la demanda, po
dr el demandante, en cualquier estado
del juicio, desistirse de ella ante el tribu
nal que conozca del asunto, y esta peti
cin se someter a los trmites establecidos
para los incidentes (art. 148, parte 2 a,
CPC). Esta ltima actitud del demandan
te, de excepcional importancia, tiene el
efecto de extinguir las acciones que se hi
cieron valer en la demanda, y mal podra
deducirlas nuevamente, aun cuando fue
ran ampliadas o rectificadas.

hechos que le sirven de fundamento; no


hacer nada, esto es, asumiendo una actitud de completa pasividad e indiferencia; y, por ltimo, que ser el caso de ms
ordinaria ocurrencia, defenderse.
Ahora bien, cada una de estas diversas actitudes del demandado frente a la
demanda que se ha interpuesto en su contra, tiene una decisiva influencia en el
curso posterior que debe seguir el juicio.
En efecto:
a) Si el demandado acepta llanamente las
peticiones del demandante o si en sus escritos
no contradice en materia sustancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el
tribunal mandar citar a las partes para
or sentencia definitiva, una vez evacuado
el traslado de la rplica (art. 313, inc. 1,
CPC).
Aceptar la demanda implica reconocer la exactitud de los hechos y defos
fundamentos de derecho en que se apoya. Dada la excepcional gravedad que este
acto procesal tiene para el demandado,
la ley exige que si la aceptacin de la
demanda se efecta por medio de mandatario ste debe estar premunido de facultad especial (art. 7, inc. 2, CPC).
Puede tambin que el demandado reconozca los hechos y desconozca, en cambio, los fundamentos de derecho en que
se apoya la demanda. Se trata de una situacin, como se ve, diversa de la anterior en que hay pleno acatamiento del
demandado frente a los hechos y al derecho invocados por el demandante. En el
fondo, en este segundo caso, el demandado reconoce los hechos, pero es niega
las consecuencias jurdicas que les asigna
el actor.
Sin embargo, en ambos casos, sea que
estemos en presencia de un allanamiento
total de la demanda, o de la falta de contradiccin en materia substancial y pertinente en cuanto a los hechos, la suerte
que sigue la tramitacin del juicio es la
misma, o sea, el tribunal mandar citar a
las partes para or sentencia definitiva una
vez evacuado el traslado de la rplica.
En otros trminos, contestada que sea
la demanda, se dar traslado al deman-

332. Actitudes del demandado una vez


notificado de la demanda. Notificado que
sea legalmente el demandado del escrito
de demanda, puede adoptar, a nuestro
juicio, tres actitudes diferentes: aceptar lisa y
llanamente la demanda, o no contradecir
en forma substancial y pertinente los
26

Manual de Derecho Procesal

dan te para que replique; evacuada la rplica o en rebelda del demandante, se


dar, en seguida, traslado al demandado
para que duplique; y, una vez evacuada
la duplica o en rebelda del demandado,
el tribunal citar a las partes para or sentencia. En consecuencia, en estos casos
se prescinde, entera y solamente, de los
trmites de la prueba;
: Sz el demandado no contesta la demanda en el plazo que la ley le ha sealado
para estos efectos quince das, o dieciocho
das, o dieciocho das ms el aumento- y
el demandante desea que los autos sigan
su curso progresivo, simplemente evaca
su trmite de rplica.
Se trata de un trmino fatal, como
tuvimos oportunidad de sealar.
Este silencio del demandado produce en doctrina la llamada contestacin
ficta de la demanda, la cual, en el hecho,
se traduce en su negacin; por cuanto en
derecho procesal quien calla nada reconoce ni otorga, a menos que exista una
disposicin legal expresa que consagre
una sancin semejante.
Declarada la rebelda de la contestacin a la demanda de oficio o a peticin
de parte, el tribunal proveer traslado al
demandante para replicar; evacuada la
rplica se dar, en seguida, traslado al
demandado para duplicar; y luego, evacuada la duplica el tribunal examinar
los autos para ver si debe recibir o no la
causa a prueba, y esta seguir as su curso
normal.
La rebelda de la contestacin a la
demanda, lo mismo que las dems rebeldas en la primera instancia, no tienen
otro alcance que dar por evacuado ficticiamente el trmite de que se trata, a ob-

jeto de que los autos puedan continuar


en su curso progresivo, siendo esta situacin neutra, ya que declarada o no la rebelda, igual se sigue el curso progresivo
de los autos bastando evacuar la parte
diligente el trmite que le corresponde,
pudiendo por consiguiente la parte rebelde hacerse presente en cualquier momento posterior, siempre y cuando,
naturalmente, respete todo lo obrado; a
menos que estuviramos en presencia de
un caso de fuerza mayor, o de falta real
de notificacin, que da origen a la nulidad procesal y que estudiaremos en momento oportuno.
El efecto de la rebelda en la segunda instancia. Aqu su trascendencia es mayor,
pues al litigante rebelde no se le toma
ms en consideracin; y si, posteriormente, desea comparecer, tendr que hacerlo por medio de procurador del nmero
o de abogado habilitado.
c) Si el demandado se defiende, ser necesario ver previamente en qu forma lo
hace, para saber la tramitacin que seguir el juicio. Se comprende que esta
ltima actitud del demandado es en la
prctica, la de ms ordinaria ocurrencia.
La defensa del demandado se manifestar por oponer a la demanda excepciones dilatorias, como previas a la
contestacin, o, simplemente, contestndola. En la contestacin a la demanda, el
demandado opondr excepciones perentorias, alegaciones o defensas, e incluso
todava puede reconvenir.
A continuacin estudiaremos, en detalle, cada una de estas actitudes defensivas del demandado, por su especial
importancia y trascendencia en la marcha del pleito.

27

Captulo Tercero

LAS EXCEPCIONES DILATORIAS


SUMARIO: I. Generalidades; II. Anlisis particular de las excepciones dilatorias;
III. Procedimiento; TV. Excepciones mixtas o anmalas.

I. Generalidades

cuadamente su finalidad correctiva del


procedimiento, retardan la entrada al juicio; y de ah que, en la prctica, a veces
son utilizadas como medio de obtener su
consecuencia y no el objetivo antes sealado.

333. Concepto. El trmino excepcin


tiene un doble significado: uno, sinnimo de toda defensa que opone el demandado a las peticiones del actor para
enervarlas; y otro, equivalente tambin a
efensa del primero de los nmbralos,
pero fundada en la defectuosa manera de
haberse ejercitado la accin. La primera
clase de defensa que puede es.:r el demandado mira al fondo de la
accin deducida; recibe el nombre tcni> de excepcin perentoria; y se halla, por
."/..ente, contemplada en las leyes de
fondo o sustantivas. La segunda clase de
defensa de que puede valerse el demandado mira a la forma del procedimiento;
se llama excepcin dilatoria; y, en consecuencia, su reglamentacin la encontramos en las leyes procesales.
Para nuestro derecho positivo, son excepciones dilatorias aquellas que tienen por
bjeto corregir vicios de procedimiento sin
afectar al fondo de la accin deducida
(art. 303, N 6, CPC).
Su misin es, pues, precisa y determinada, v del ms alto significado: corregir
defectos de procedimiento, procurar que
la relacin procesal se forme vlidamen'.- ?ea. exenta de todo vicio que ms
tarde pudiera servir para anularla. Como
- : omprende, el demandado al formular
una excepcin dilatoria se abstendr de
contestar la demanda, no entrar al
fondo de la causa y, en consecuencia, deber oponerla en forma previa a la cuestin principal, la que quedar intertanto
suspendida. En el hecho, las excepciones
dilatorias para que puedan cumplir ade-

334. Cules son? El artculo 303 del


Cdigo de Procedimiento Civil contesta
nuestra pregunta y, al efecto, prescribe:
"Slo son admisibles como excepciones
dilatorias: 1a. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la
demanda; 2a. La falta de capacidad del
demandante, o de personera o representacin legal del que comparece en su
nombre; 3a. La litispendencia; 4a. La ineptitud del libelo por razn de falta de algn requisito legal en el modo de
proponer la demanda; 5 a. El beneficio
de excusin; y 6a. En general, las que se
refieran a la correccin del procedimiento
sin afectar al fondo de la accin deducida".
En consecuencia, nuestra ley recono
ce dos grupos de excepciones dilatorias: el
primero, constituido por las cinco prime
ras excepciones dilatorias taxativamente
enumeradas; y el segundo, por aquellas que,
participando de las caractersticas seala
das en el nmero sexto, pueden ser en
casilladas en dicho nmero.
"-*
Es por ello que se afirma con fundamento que la enumeracin de las excepciones dilatorias, contenida en el artculo
303 ya transcrito, no es taxativa.
Empero la clasificacin de las excepciones dilatorias en los dos grupos antes
sealados no tiene importancia alguna,
pues todas ellas estn sometidas a una
29

Mario Casarino Viterbo

misma reglamentacin. Solamente que las


del primer grupo presentan la ventaja de
que, estando contempladas expresamente
en la ley, con el carcter de dilatorias, no
darn margen a dificultades, en la
prctica, al esgrimirlas como tales; en cambio, las pertenecientes al segundo grupo,
al-ser opuestas, podrn originar una cuestin previa destinada a constatar si tienen las caractersticas sealadas en el
nmero 6 del artculo 303 del Cdigo
de Procedimiento Civil y, por consiguiente, si son o no legalmente excepciones
dilatorias.

II. Anlisis particular de


las excepciones dilatorias
335. Incompetencia del tribunal. Se
halla establecida en los siguientes trminos: "Slo son admisibles como excepciones dilatorias: 1a. La incompetencia del
tribunal ante quien se haya presentado
la demanda..." (art. 303, N 1, CPC).
Recordemos que la incompetencia del
tribunal puede ser de dos clases: absoluta
y relativa; y que las cuestiones de competencia pueden promoverse por declinatoria .y por inhibitoria.
Desde el momento en que la ley no
distingue, creemos que la excepcin dilatoria de incompetencia del tribunal ante
quien se haya presentado la demanda podr fundarse, ya en la incompetencia absoluta, ya en la incompetencia relativa del
mismo; y que si la cuestin de competencia se promueve por va declinatoria, o por
va inhibitoria, en ambos casos presentar
el carcter de excepcin dilatoria.
Tiene importancia distinguir segn si
la excepcin dilatoria de incompetencia
del tribunal ante quien se haya presentado la demanda se funda en la incompe-^
tencia absoluta o relativa del mismo, pues,
en el primer caso, si no se formula la
correspondiente excepcin dilatoria en
la oportunidad legal debida, siempre pue- .
de formularse en el curso del juicio como'
incidente de nulidad de todo lo obrado
(arts. 10 COT y 84, inc. 2, CPC); y, en

30

cambio, en el segundo caso, la falta de


reclamo de la incompetencia relativa del
tribunal, en la oportunidad legal debida,
produc la prrroga tcita, de la competencia (art. 187 COT).
Tambin es del caso llamar la atencin
acerca de que la excepcin dilatoria de
incompetencia del tribunal ante quien se
haya presentado la demanda, no cabe confundirla con la excepcin de falta de jurisdiccin del mismo, pues esta ltima no
tiende a corregir vicios de procedimiento,
sino que afecta al fondo de la accin deducida; en otros trminos, esta ltima excepcin tiende a enervar la accin deducida
y, por consiguiente, es perentoria y debe
ser opuesta al contestarse la demanda.
336. Incapacidad, falta de personera
o de representacin legal. Esta excepcin
dilatoria se encuentra establecida enos
siguientes trminos: "Slo son admisibles
como excepciones dilatorias:... 2a. La falta
de capacidad del demandante, o de
personera o representacin legal del que
comparece en su nombre..." (art. 303.
N2, CPC).
La lectura de este precepto demuestra, a la simple vista, que l contempla
tres situaciones diversas: falta de capacidad
del demandante; falta de personera del
que comparece en su nombre; y falta de
representacin legal del que comparece
en su nombre. La capacidad del actor, al
igual que la personera o representacin
legal del que comparece en su nombre,
es requisito indispensable para accionar
vlidamente, o sea, para que la relacin
procesal nazca exenta de todo vicio y la
sentencia que se pronuncie produzca los
efectos que le son propios entre las partes litigantes.
El problema de determinar si el demandante es o no capaz, si el mandatario del actor tiene o no facultad de actuar
en su nombre, y si el representante legal
del mismo es en verdad tal representante, debe ser resuelto a la luz de las disposiciones legales de fondo o substantivas
por cuanto el Cdigo de Procedimiento
Civil no contiene normas al respecto.

Manual de Derecho Procesal

Ljemplo de falta de capacidad del actor: deduce demanda una persona de 18


aos de edad; ejemplo de falta de personera del que comparece a nombre del
actor: deduce la demanda a nombre de
este ltimo un mandatario o apoderado
que no tiene facultades judiciales; y ejemplo de falta de representacin legal del
que comparece a nombre del actor: deduce la demanda a nombre de este ltimo, que es persona demente sujeta a
interdiccin, un individuo que se dice curador sin serlo en realidad.
Y si el demandado es persona incapaz
o se ha notificado la demanda a persona
que no es su mandatario o representante
legal, qu actitud podra asumir?
En verdad que no puede oponer la
excepcin dilatoria que estamos comentando, porque ella se refiere exclusivamente al actor; pero pensamos que no
habra inconveniente legal para corregir
este procedimiento vicioso, mediante la
excepcin 6a del artculo 303 del Cdigo
de Procedimiento Civil, fundada en la incapacidad del demandado o en la falta
de personera o representacin legal de
la persona que se pretende que comparezca en su nombre, segn el caso.
ISFaturalmente que esta excepcin dilatoria la deducir el demandado a su
propio nombre o a travs de su representante legal, segn sea el fundamento en
que se la apoye.
Tampoco divisamos inconveniente alguno para que el seudomandatario o el
seudorrepresentante legal se apersone al
juicio y solicite, por va incidental, la declaracin de ineficacia de la notificacin
de la demanda que se le ha practicado,
por habrsele atribuido una personera
o representacin que, en realidad, no
tiene.

diverso pero sobre la misma materia. Esta


definicin de la litispendencia demuestra
que sus requisitos o elementos constitutivos son tres; a saber: existencia de un
juicio anterior; seguido entre las mismas
partes; y siempre que verse sobre la misma materia.
Ahora bien, el juicio anterior podr
estar radicado ante el mismo tribunal que
est conociendo del nuevo juicio en que
se plantear la correspondiente excepcin
de litispendencia, o bien, ante tribunal
diverso; y se entiende que existe tal juicio, desde el momento en que el demandado ha sido notificado de la demanda,
pues desde ese instante ha nacido la relacin procesal.
Debe estarse siguiendo el anterior
pleito entre las mismas partes, o sea, debe
existir identidad legal entre las partes del
primer pleito y del segundo, no importando el papel procesal que ellas desempean en uno y otro pleito. Se podr as
ser demandante en el primer juicio y demandado en el segundo o viceversa.
Por ltimo, ambos juicios deben versar sobre la misma materia, esto es, tanto
la cosa pedida cuanto la causa de pedir,
hechas valer en un pleito, deben ser idnticas a las reclamadas en el otro pleito.
El fundamento de esta excepcin dilatoria es obvio: evitar que las partes litigantes pretendan subsanar los posibles
errores cometidos en un juicio, renovando este mismo juicio mediante una nueva
demanda. Por tal razn acogida la
excepcin dilatoria de litispendencia, produce el efecto de paralizar el nuevo pleito,
intertanto se falle el primero por sentencia ejecutoriada; a objeto de que la parte
favorecida con la excepcin de cosa juzgada, que pueda emanar de esta senten-^
cia, la oponga como excepcin perentoria
en el segundo pleito, que estaba paralizado, y cuya tramitacin ha debido reiniciarse a virtud de la terminacin del
primero.

337. Litispendencia. Se halla estable


cida en la siguiente forma: "Slo son ad
misibles como excepciones dilatorias:...
3a La litispendencia..." (art. 303," 3,
CPC).
,,
Se dice que hay litispendencia cuando
entre las mismas partes existe otro juicio

338. Ineptitud del libelo.. Est consagrada en los siguientes trminos: "Slo
31

Mario Casarme Viterbo

son admisibles como excepciones dilatorias:... 4a. La ineptitud del libelc^por razn de falta de algnTequisito legal en el
modo de proponer la demanda..." (art.
303, N4, CPC).
Libelo es sinnimo de demanda y, desde el momento en que esta excepcin
dilatoria se funda en la falta de requisitos
legales de aqulla, es del caso relacionar
este precepto con el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya estudiado, que establece los requisitos de forma
especficos que debe contener el escrito
de demanda.
Por consiguiente, el libelo es inepto cuando le falta alguno de los requisitos de
forma especficos sealados por la ley
como obligatorios del escrito de demanda. La jurisprudencia, precisando el concepto anterior, agrega que el libelo es
inepto cuando la falta de algn requisito
legal lo hace vago, ininteligible o susceptible de ser aplicado a diversos casos o
situaciones.
Recordemos que si al escrito de demanda le falta alguno de los tres primeros requisitos sealados en el artculo 254,
el juez puede de oficio no darle curso,
expresando el defecto de que adolece
(art. 256 CPC). La excepcin dilatoria de
ineptitud del libelo entrar en juego,
pues, cuando a la demanda le falta cualquiera de los requisitos sealados en el
artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil; o bien, cualquiera de los tres primeros sealados en tal precepto, y el juez
no haga uso de su facultad de oficio de
no admitir a tramitacin la demanda, expresando el defecto de que adolece para
que pueda ser subsanado.

en los bienes del deudor principal, y en


las hipotecas o prendas prestadas por ste
para la seguridad de la misma deuda (art.
2357 CC).
Como se comprende, esta excepcin
dilatoria se har valer por el fiador en
pleito que le siga el acreedor, y su finalidad u objetivo es paralizarlo, intertanto
el acreedor no agote los medios judiciales en contra del deudor principal, y en
las hipotecas o prendas que ste hubiere prestado para caucionar la deuda
misma.
Si con estas nuevas acciones interpuestas por el acreedor, no obtiene el pago
de su crdito, no habr ms camino que
reiniciar el juicio que haba seguido primitivamente en contra del fiador, el cual
se hallaba paralizado, a virtud del beneficio de excusin hecho valer en forma de
excepcin dilatoria.

III. Procedimiento
340. Manera y oportunidad de oponer excepciones dilatorias. La manera de
hacer valer las excepciones dilatorias es
oponindolas todas en un mismo escrito (art.
305, inc. 1, parte 1a, CPC). Ejemplo: el
tribunal ante quien se present la demanda es incompetente, el mandatario del
demandante carece de suficiente personera, y la demanda no contiene la exposicin clara de los hechos en que se funda.
Tengo, por consiguiente, tres excepciones dilatorias que hacer valer en contra
del demandante y las tres debo oponerlas en un solo y mismo escrito.
La razn de esta disposicin es lgica
y manifiesta. Si as no fuere, el demandado, de mala fe, para alargar el juicio, ira
formulando las excepciones dilatorias,
que son previas al fondo del mismo, una
en pos de las otras, con la consiguiente
prdida de tiempo.
En cuanto a la oportunidad para oponer las excepciones dilatorias, ello debe
hacerse "dentro del trmino de emplazamiento fijado por los artculos 258 a 260"
(art. 305, inc. 1, parte 2a, CPC).

339. Beneficio de excusin. Est indicado como excepcin dilatoria en la


siguiente forma: "Slo son admisibles
como excepciones dilatorias... 5a. El beneficio de excusin..." (art. 303, N 5.
CPC).
Se entiende por beneficio de excusin el
derecho de que goza el fiador que ha
sido demandado para exigir que antes de
proceder contra l se persiga la deuda
32

Manual de Derecho Procesal

Se trata como se ve, del trmino para


contestar la demanda, el cual, para los
efectos de oponer las excepciones dilatorias, reviste el carcter de fatal, por ser
un plazo establecido para las partes en el
Cdigo de Procedimiento Civil (art. 64
CPC).*
La regla general anterior presenta dos
excepciones:
a) Si las excepciones no se han opuesto
todas en un mismo escrito y dentro. del
trmino de emplazamiento ya indicado,
"se podrn oponer en el progreso del
juicio slo por va de alegacin o defensa,
y se estar a lo dispuesto en los artculos
85 y 86" (art. 305, inc. 2, CPC).
Qu significado o alcance tiene este
precepto? En otros trminos dispone que
si las excepciones dilatorias no han sido
opuestas como tales en la forma y oportunidad que la ley seala, pueden formularse con el mismo carcter de dilatorias
al contestar la demanda o en el curso
posterior del juicio, incluso, estando las
partes citadas para or sentencia. Sin embargo, habr que estarse a lo prevenido
en los artculos 85 y 86, o sea, que, en
principio, estas dilatorias informales y extemporneas tendrn que ser rechazadas,
a menos que se funden en un vicio que
anule el proceso, o en una circunstancia
esencial para la ritualidad o la marcha
del mismo.
Ejemplo: la demanda no se ajusta a
los requisitos de forma sealados en el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento
Civil, y en vez de oponer la excepcin dilatoria de ineptitud del libelo dentro del
plazo para contestarla, me limito a evacuar este trmite, defendindome sobre
el fondo de la accin deducida, y luego, al
presentar el escrito de duplica, hago notar el defecto de forma de que adolece la
demanda. Esta excepcin dilatoria deber
rechazarse, en definitiva, porque deb oponerla tan pronto el hecho en que se funda, esto es, la ineptitud del libelo, lleg a

mi conocimiento, y antes de hacer cualquiera gestin principal en el pleito. En


cambio, la demanda ha sido interpuesta
por un incapaz, y en vez de oponer la
excepcin dilatoria pertinente en el plazo
para contestar la demanda, me limito a
defenderme sobre el fondo y, estando el
proceso en estado de prueba, formulo la
correspondiente incidencia sobre falta de
capacidad del demandante. Esta excepcin
dilatoria, aparentemente extempornea,
deber ser acogida en definitiva, pues se
funda en un vicio que anula el proceso
(arte. 84 y 85 CPC); y
b) Las excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal y de litispendencia "podrn oponerse en segunda
instancia en forma de incidente" (art. 305,
inc. 2, CPC).
341. Tramitacin, fallo y recursos. Las
excepciones dilatorias se tramitarn como
incidentes (art. 307, inc. 1, CPC).
Se trata, por consiguiente, de una
cuestin accesoria que requiere especial
pronunciamiento del tribunal; y se promueve y falla la excepcin dilatoria dentro de la misma pieza de auto, porque
sin su previa resolucin no se puede seguir sustanciando la causa principal
(art. 87, inc. 1, CPC).
Es, adems, un incidente ordinario,
de suerte que su tramitacin, recordando
las enseanzas anteriores, es la siguiente:
opuesta la excepcin dilatoria, se
confiere traslado por tres das al actor, y
haya o no respuesta de ste dentro de
dicho plazo, el tribunal resuelve el incidente, a menos que existan puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos, en
cuyo caso lo recibir a prueba por un
trmino de ocho das y, vencido que sea,
dictar el correspondiente fallo sobre- el
incidente. No obstante, el tribunal podr
resolver de plano, esto es, sin necesidad
de tramitarlas ni de recibirlas a prueba,
aquellas excepciones dilatorias cuyo fallo
se pueda fundar en hechos que consten
del proceso, o sean de pblica notoriedad, lo que el tribunal consignar en su
resolucin (art. 89 CPC) .

* Modificacin introducida por el artculo 1


de la Ley N 18.882 de 20 de diciembre de 1989.
33

tOITORlAI 1UR.DCA. DE CHILE

Mario Casarino Viterbo

Ai dictar sentencia, el tribunal deber


tener buen cuidado de fallar a la vez
todas las excepciones~que se le hubieren
propuesto conjuntamente; pero si entre
ellas figura la de incompetencia, y el tribunal la acepta, se abstendr naturalmente
de pronunciarse sobre las dems, pues,
segn su propia opinin, carece de facultad para conocer sobre ellas (art. 306,
parte 1a, CPC).
Sin embargo, este mismo precepto
agrega: "Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 208".
En otras palabras, si se apela de esta resolucin, el tribunal de alzada puede revocarla y negar lugar a la excepcin dilatoria
de incompetencia, en cuyo caso tiene que
pasar a pronunciarse sobre las dems excepciones dilatorias sin necesidad de nuevo pronunciamiento de parte del tribunal
inferior, o sea, prcticamente las resuelve
en nica instancia.
Por ltimo, la resolucin que falla el
incidente de excepcin dilatoria ser auto
o sentencia interlocutoria, segn el caso,
lo cual tendra importancia para el efecto
de los recursos; pero la ley resuelve derechamente el problema de la procedencia
del recurso de apelacin, al prescribir que
"la resolucin que deseche este incidente
ser apelable slo en el efecto devolutivo", con lo cual, a contrario sensu, la
que lo acoja ser apelable en ambos efectos (art. 307, inc. 2, CPC).

Este nuevo plazo que tiene el demandado para contestar la demanda es siempre fatal, o sea, si no evaca el trmite en
el plazo sealado sigue el curso progresivo
de los autos con el litigante o parte diligente y no sufre variacin alguna, a diferencia
del primitivo, cualquiera que sea el lugar
en que haya sido notificada la demanda.
Y desde cundo se cuenta? Si la excepcin ha sido rechazada, desde la notificacin de la resolucin que as lo ha resuelto;
puesto que, en el evento de ser apelada,
como lo hemos ya visto, dicha apelacin se
concede en el solo efecto devolutivo. Por
el contrario, si la excepcin dilatoria es acogida, el demandante tendr que subsanar
los defectos en que dicha resolucin se funda; y, desde este momento, comenzar a
correr el plazo de diez das que tiene el
demandado para contestar la demanda. En
la prctica, en este ltimo caso, para evitar
toda duda al respecto, el demandante pide
al tribunal que se declare que ha subsanado el vicio o defecto de que se trata, y a
contar de la notificacin de la resolucin
que as lo declare, comenzar a correr el
ya citado plazo de diez das.
Con todo, la frase "o subsanados por
el demandante los defectos de que adolezca la demanda", que se contiene en el
precepto legal que comentamos, carece
de la claridad necesaria para su adecuada interpretacin. La interrogante que
ella plantea es determinar cundo o en
qu casos los defectos de que adolezca la
demanda podrn ser legalmente subsanados por el actor.
Pensamos que ello acontecer siempre y cuando el mencionado defecto no
llegue a afectar la validez de la relacin
procesal. En otros trminos, si la demanda -pongamos por caso- es inepta en la
forma, evidentemente que, al ser acogida
la correspondiente excepcin dilatoria, el
demandante podr subsanar el defecto
que contiene, indicando o completando
las menciones omitidas.
En cambio, si la excepcin dilatoria acogida lo ha sido por incompetencia del tribunal ante el cual se present la demanda,
o por falta de capacidad del demandante,

342. Curso posterior del juicio. Desechadas las excepciones dilatorias o subsanadas por el demandante los defectos
de que adolezca la demanda, tendr diez
das el demandado para contestarla, cualquiera que sea el lugar en donde le haya
sido notificada (art. 308 CPC).
La ley se pone as en los dos casos
que pueden presentarse con el fallo de
las excepciones dilatorias. Si se deniegan,
quiere decir que el procedimiento estaba
correcto y debe seguir adelante en su tramitacin; a la inversa, si se aceptan, quiere
decir que el procedimiento era defectuoso y debe ser subsanado para que pueda
continuarse vlidamente.
34

Manual de Derecho Procesal

o de personera o representacin legal del


que comparece en su nombre, la relacin
procesal ha nacido viciada; pues estas circunstancias miran a sus condiciones esenciales de validez y, por consiguiente, slo
cabe ordenar el archivo de los autos.
Todo esfuerzo del actor tendiente a
que la misma demanda se radique o pase
ante el tribunal competente; o que se siga
el juicio ahora con su representante legal,
en caso que aqul fuera incapaz, o con su
verdadero representante legal o mandatario
con poder suficiente, previa ratificacin
de lo obrado, no implica, por cierto,
subsanar defectos de forma de la demanda, sino que ello mira ms bien a la validez
de la relacin procesal y, por ende, escapa
a la norma contenida en el artculo 308
del Cdigo de Procedimiento Civil.
Slo una nueva demanda interpuesta
ante tribunal competente por el verdadero representante legal del actor o
por su mandatario premunido de poder
suficiente, puede rectificar el procedimiento primitivo y viciado utilizado por
el demandante incapaz o por su seudorrepresentante legal o mandatario.

Se trata, en consecuencia, de dos excepciones de carcter perentorio, pues miran al fondo de la accin deducida y no
a la correccin del procedimiento, las
cuales, por su importancia, pueden oponerse y tramitarse como dilatorias. De
ah tambin su nombre de mixtas o anmalas.
Esta disposicin se funda, evidentemente, en razones de economa procesal, ya que carece de objeto entrar al
fondo del juicio, cuando de antemano se
sabe que la demanda ser desestimada,
en caso de que el demandado, al contestarla, oponga cualquiera de estas dos excepciones perentorias. Es preferible, pues,
darle al demandado la oportunidad de
hacerlas valer en forma previa sin los esfuerzos que significa contestar sobre el
fondo.
Ahora bien, una vez opuestas y tramitadas estas excepciones perentorias como
si fueran dilatorias, esto es, en un mismo
escrito, dentro del trmino de emplazamiento, y confiriendo traslado por tres
das al actor, el tribunal puede adoptar
dos actitudes:
a) Fallarlas de inmediato, sin perjui
cio de haber abierto un trmino proba
torio dentro del incidente, si cree que es
necesario recibirlo a prueba; o
b) Mandar contestar la demanda, re
servndolas para ser falladas en la sen
tencia definitiva.
Y cundo adoptar una u otra actitud?
Segn si, a su juicio, estas excepciones
son o no de lato conocimiento; y ser
de lato conocimiento implica que la
cuestin suscitada, por su complejidad,
requiere de las garantas de la controversia y de las pruebas propias del
procedimiento ordinario, y no del breve y sumario, como lo es el procedimiento incidental.

IV. Excepciones mixtas o anmalas


343. Su rgimen legal. Las contempla
el artculo 304 del Cdigo de Procedimiento Civil, al disponer: "Podrn tambin oponerse y tramitarse del mismo
modo que las dilatorias, la excepcin de
cosa juzgada y la de transaccin; pero, si
son de lato conocimiento, se mandar
contestar la demanda, y se reservarn para
fallarlas en la sentencia definitiva".*
* Artculo sustituido, por el que aparece en el
texto, por el N 1 del art. 5 de la Ley N 18.680,
de 11 de enero de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

35

Captulo Cuarto

LA CONTESTACIN, LA RPLICA Y LA DUPLICA, Y


LA RECONVENCIN
SUMARIO: I. La contestacin de la demanda; II. La rplica y la duplica; III. La
reconvencin.

I. La contestacin de la demanda

Pero el escrito de contestacin de la


demanda tambin puede servirle al demandado para otros dos objetivos ms, aunque de carcter secundario o accidental,
a saber, aceptar llanamente las peticiones
del demandante y deducir reconvencin
en contra del actor. El primero de estos
objetivos secundarios lo analizamos al estudiar las diversas actitudes que puede
asumir el demandado una vez notificado
de la demanda, y el segundo lo estudiaremos ms adelante, por su importancia
prctica innegable.

344. Concepto. As como el escrito


de demanda resume las pretensiones del
actor y es un acto procesal que inicia el
juicio, el escrito de contestacin de la demanda resume las pretensiones del demandado, y es, por regla general, su
primer acto procesal dentro de aquel.
Se define la contestacin de la demanda
diciendo que es el escrito en que el demandado da respuesta al libelo interpuesto
en su contra por el actor, o bien, el escrito
en que el demandado opone las excepciones o defensas que hace valer en contra
del demandante destinadas a enervar o destruir las acciones que este ha deducido.
El objetivo fundamental, pues, del escrito de contestacin de la demanda es
dar oportunidad al demandado para que
se defienda de la demanda que ha esgrimido en su contra el actor, oponiendo
excepciones perentorias, o sea, aquellas
que miran al fondo de la accin deducida y sin que se refieran para nada a la
correccin del procedimiento.
Estas excepciones perentorias, a diferencia de las dilatorias ya tratadas, no estn
enumeradas ni menos sealadas en el Cdigo de Procedimiento Civil. Son tantas
cuantas pueda imaginar el demandado,
desde el momento en que as como de
todo derecho nace una accin para reclamarlo judicialmente, tambin frente a
toda accin hay una excepcin o defensa
destinada a enervarla. En general,;&on excepciones perentorias los diversos modos
de extinguir las obligaciones, y siempre
se encuentran contempladas en los cdigos o leyes de fondo o sustantivas.

345. Clases de contestacin de la demanda. La contestacin de la demanda


admite diversas clasificaciones, segn sean
los puntos de vista desde los cuales se las
formule.
As:
a) Segn si se ha evacuado o no, la
contestacin de la demanda puede ser
expresa o ficta. Es expresa cuando el de
mandado presenta efectivamente el escri
to respectivo, evacuando el trmite de que
se trata. Es ficta cuando el demandado
no presenta este escrito en el trmino
legal-fatal y el demandante o de oficio el
tribunal le acusa rebelda del trmite en
referencia a fin de obtener el progreso
del juicio. Esta clasificacin tiene impor
tancia para los efectos de la recepcin ce
la causa a prueba, pues la contestacin
de la demanda ficta implica negacin to
tal y absoluta de los hechos contenidos
en la demanda;
b) Segn si el demandado tiene o no
que hacer valer una accin en" contra del
demandante, la contestacin de la deman
da puede ser pura o simple y con recon37

EDTOR1A1 JURDICA DE CH I L

Mario Casarme Viterbo

conducto del secretario respectivo, encabezada con una suma que indique su contenido (art. 30 CPC); y acompaada, en
papel simple, de tantas copias cuantas sean
las partes a quienes haya de ser notificada
(art. 31, inc. 1, CPC); y, por ltimo, en
atencin a que la contestacin de la demanda es, por regla general, la primera
presentacin que hace el demandado, deber contener la constitucin de un procurador o mandatario judicial habilitado
y la designacin de abogado patrocinante,
tambin habilitado, salvo las excepciones
legales (arts. 1 y 2 Ley 18.120 de 30 de
abril de 1982, publicada en el Diario
Oficial de 18 de mayo del mismo ao).
En cambio, las formalidades especiales
del escrito de contestacin de la deman
da las seala el artculo 309 del Cdigo
de Procedimiento Civil, al prescribir que
l debe contener:
,f
1. La designacin del tribunal ante quien
se presente:
Este requisito se cumple a continuacin de la suma, expresando solamente
la jerarqua del tribunal y, todava, ello
mediante abreviaturas. Ejemplos: se pondr S.J.L., tratndose de jueces letrados;
I.C., tratndose de Cortes de Apelaciones; y Excma. Corte, si queremos referirnos a la Corte Suprema.
2. El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado.
Debe contener, en consecuencia, una
perfecta individualizacin del demandado, lo que tendr suma importancia para
los efectos de saber quines son las partes litigantes, dnde debe notificrseles y
a quines va a afectar la sentencia que,
en definitiva, se dicte.
Nada expresa la ley en cuanto a la individualizacin del representante convencional o legal del demandado; pero estimamos
que tambin es indispensable sealarlas
para mantener el debate judicial dentro de
la lealtad y seguridad debidas.
3. Las excepciones que se oponen a la
demanda y la exposicin clara de los hechos y
fundamentos de derecho en que se apoyan.

vencin. La contestacin de la demanda


es pura o simple cuando est destinada a
cumplir su objetivo fundamental, o sea,
permitir al demandado oponer excepciones perentorias a la accin deducida en
su contra. La contestacin de la demanda
es con reconvencin cuando el demandado
no slo se limita a oponer excepciones
perentorias, sino que, adems,.por su
parte, deduce una nueva demanda en
contra del actor. Esta clasificacin tiene
importancia para los efectos de la tramitacin posterior que sigue el juicio, pues
la reconvencin se sustancia junto con la
demanda principal y da origen a un trmite ms, cual es la duplica en la reconvencin, y
c) Por ltimo, segn la actitud que
adopte el demandado frente al objetivo
del escrito de contestacin de la demanda, sta puede clasificarse en contestacin
de la demanda destinada a aceptar llanamente las peticiones del demandante y
en contestacin de la demanda destinada
a defenderse, oponiendo las correspondientes excepciones perentorias. Esta clasificacin tiene importancia para los efectos
de la recepcin de la causa a prueba, pues,
en el primer caso, no ser necesario cumplir con este trmite.
346. Forma y contenido de la contestacin de la demanda. Desde el momento
en que la contestacin de la demanda, lo
mismo que esta ltima, es un verdadero
escrito, se halla sujeta a un doble grupo
de formalidades legales: las generales a
todo escrito y las especiales del escrito de
contestacin de la demanda.
Las formalidades generales de todo escrito y, por consiguiente, aplicables al escrito
de contestacin de la demanda, en sntesis, son: la contestacin de la demanda
deber presentarse en papel proceso;* por
* Actualmente, y con la entrada en vigencia del
Decreto Ley N 3.475 de 29 de agosto de 1980, publicado en el Diario Oficial de 4 de septiembre de
1980, qued sin efecto la obligacin de usar papel
sellado en los juicios y gestiones judiciales, toda vez
que el artculo 32 de dicho Decreto Ley derog el

Decreto Ley N 619 de 1974. que la consagraba.


Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
38

Manuai de Derecho Procesal

Debemos hacer, en estos momentos,


comentarios similares a los que efectuamos al analizar el requisito formal equivalente que debe contener el escrito de
demanda.
Este requisito dice relacin con la
sustancia o mdula del juicio mismo. Al
igual que las pretensiones del actor, las
del demandado se fundan en determinados hechos, a los cuales les aplica las
disposiciones legales que cree pertinentes; de tal manera que lo menos que puede exigir el legislador respecto de los
hechos y fundamentos de derecho en
que se apoya el escrito de contestacin
de la demanda, es que se expongan con
la suficiente claridad.
Ahora bien, la defensa del demandado se concreta a las excepciones que tenga que oponer a la demanda contraria;
de suerte que tambin lo menos que debe
contener el escrito de contestacin de la
demanda son dichas excepciones. Es obvio que se trata de las excepciones perentorias, o sea, de aquellas que miran al
fondo del juicio y no a la correccin del
procedimiento.
En atencin a que nuestro Cdigo de
Procedimiento Civil utiliza indistintamente
los trminos "excepcin", "alegacin" o
"defensa", estimamos que el escrito de
contestacin de la demanda tambin deber contener a estas ltimas, pues ellas
deben entenderse involucradas en la expresin "excepciones" que emplea el precepto legal que estamos analizando.
Sin embargo, en doctrina, los trminos "excepcin", "alegacin" o "defensa"
son distintos.
En efecto, la excepcin reconoce la
existencia del derecho reclamado, y slo
pretende que ha caducado, por un hecho independiente de su existencia y
constitucin; sostiene, por consiguiente,
la falta de accin, fundndose en situaciones de hecho que el juez ignora hasta
esos momentos, o sea, ataca Ja vida
misma del derecho reclamado; y, en ltimo trmino, el peso de la prueba de la
excepcin recaer solamente sobre el
demandado.

La alegacin o defensa, en cambio, es la


total negacin del derecho reclamado,
desconocindolo en su nacimiento mismo y fundado en los requisitos de derecho invocados por el actor y que el juez
debe^ conocer; de modo que, contestando al demandado, mediante una alegacin o defensa, nada tendr que probar.
Ejemplo de una excepcin: se demanda el pago de una determinada suma de
dinero, y el demandado contesta que nada
debe, porque la pag. Ejemplo de una
alegacin o defensa: se demanda el pago
de una determinada suma de dinero, y el
demandado contesta que nada debe, porque jams el actor le ha entregado suma
alguna de dinero.
4. La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin, de las peticiones que
se sometan al fallo del tribunal.
Es la parte petitoria del escrito de contestacin de la demanda, que tiene una
ubicacin determinada, o sea, a la conclusin, al final del escrito. Esta enunciacin de las peticiones que se someten al
fallo del tribunal debe ser precisa y clara,
en forma que no pueda prestarse a equvocos, desde el momento en que dichas
peticiones, junto con las que habr formulado en idntica forma el actor, constituyen la cuestin controvertida del
juicio, o sea, la materia u objeto especial
y directo del fallo.
347. De los documentos en que se
funda la contestacin. El demandado puede o no acompaar en esta oportunidad
documentos o instrumentos. Si se acompaan, sern con citacin o con conocimiento, sin perjuicio de lo indicado por
el artculo 348 inciso primero del CPC
que 'los instrumentos pueden presentarse
en cualquier estado del juicio hasta "Si
vencimiento del trmino probatorio en
primera instancia y hasta la vista de la
causa en segunda instancia".*
* Inciso sustituido, por el que aparece en el
texto, por el art. 1, N 48, de la Ley N 18.705, de
24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

39

Mario Casarino Viterbo

348. Plazo para presentar la contestacin de la demanda y resolucin que en


ella debe recaer. En su oportunidad manifestamos que el plazo para contestar la demanda vara segn sea el lugar en que haya
sido notificado el demandado; esto es, quince das si es notificado en la comuna donde funciona el tribunal, dieciocho das si el
demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional pero fuera de los lmites de la comuna que sirve de asiento al
tribunal, y dieciocho das, ms el aumento
que corresponde al lugar en que se encuentre. Este aumento ser determinado
en conformidad a una tabla que cada cinco aos formar la Corte Suprema con tal
objeto, tomando en consideracin las distancias y las facilidades o dificultades que
existan para las comunicaciones (arts. 258*
y 259 inciso primero CPC) .**
En seguida expresamos, al estudiar las
excepciones dilatorias, que una vez que
sean desechadas o subsanados por el demandante los defectos de que adolezca
la demanda, el demandado tendr diez
das para contestarla, cualquiera que sea
el lugar en donde le haya sido notificada
(art. 308 CPC).
Por consiguiente, y en resumen, el plazo para contestar la demanda vara, de
acuerdo a la actitud asumida por el demandado; si se limita a contestar la demanda, el plazo ser de quince, dieciocho o
dieciocho das ms el aumento de la tabla
del emplazamiento, segn el lugar en que
haya sido notificado; y si, a la inversa, dentro de este mismo plazo opone previamente
excepciones dilatorias, el trmino para contestar la demanda ser de diez das, una
vez desechadas o subsanados por el actor
los defectos de que adoleca aqulla.
En cuanto a la resolucin que debe recaer en el escrito de contestacin de la

349. Oportunidad para oponer excepciones perentorias. Las excepciones perentorias deben oponerse en la contestacin
de la demanda, puesto que, como lo hemos oportunamente sealado, este es el
objetivo fundamental de dicho escrito.
Sin embargo, el legislador permite
que determinadas excepciones perentorias, en razn de su especial naturaleza
jurdica, puedan oponerse antes de contestar la demanda, y aun durante todo el
curso del juicio.
Son excepciones perentorias que pueden oponerse antes de contestar la demanda aquellas que pueden deducirse y
tramitarse como las dilatorias, y son las
siguientes: cosa juzgada y la de transaccin; pero si son de lato conocimiento,
se mandar contestar la demanda, y se
reservarn para fallarlas en la sentencia
definitiva (art. 304 CPC).** En cambio,
son excepciones perentorias que pueden
oponerse con posterioridad a la presentacin del escrito de contestacin de la demanda, y en cualquier estado de la causa,
las siguientes: prescripcin, cosa juzgada,
transaccin y pago efectivo de la deuda,
cuando sta se funde en un antecedente
escrito (art. 310, inc. 1, CPC).
Ahora bien, para que estas ltimas excepciones perentorias sean admitidas a tramitacin, se requiere: a) que se aleguen por
escrito, y b) antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o de la vista de la
causa en la segunda (art. 310, inc. 1, CPC).

* Artculo reemplazado, por el que aparece en


el texto, por el N 3 del art. 5 de la Ley N 18.776,
de 18 de enero de 1989.
** Inciso modificado, como aparece en el texto, por el N 4 del art. 5 de la Ley N 18.776, de
18 de enero de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Artculo modificado, como aparece en el texto, por el artculo 1 N 4, de la Ley N 18.882, de


20 de diciembre de 1989.
** Artculo sustituido, por el que aparece en
el texto, por el N 1 del art. 5 de la Ley N 18.680..
de 11 de enero de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

'

' >RIAL JURDICA DEC

demanda, no puede ser otra que traslado


al actor por el trmino de seis das (art.
311, parte 1a, CPC). Este plazo es fatal, y
est destinado a que dentro de l el demandante evacu el trmite de rpli ca, al cual nos referiremos ms adelante
(art. 64 CPC).*

40

Manual de Derecho Procesal

La tramitacin que sufran ser diversa


segn sea la oportunidad en que se hagan valer. As, si se formulan en primera
instancia antes de recibida la causa a prueba, quiere decir que se tramitarn como
incidentes y la prueba se rendir juntamente con la de la causa principal; y si se
formulan en primera instancia, pero despus de recibida la causa a prueba, tambin se tramitarn como incidentes, que
pueden recibirse a prueba, si el tribunal
lo estima necesario. En ambos casos el
fallo se reservar para definitiva. Si, en
cambio, se deducen en la segunda instancia, tambin se tramitarn como incidentes, que pueden recibirse a prueba si el
tribunal lo estima necesario, y su fallo tambin se dejar para definitiva, pero con
la particularidad de que es pronunciado
en nica instancia por el tribunal de alzada (art. 310, incs. 2 y 3, CPC).

del Cdigo de Procedimiento Civil; pero,


en todo caso, a diferencia de los escritos
de demanda y contestacin, no necesitan
contener mencin especial alguna.
No se trata de trmites esenciales, esto
es, por cuya omisin pudiera invalidarse
el proceso, ya que las partes son dueas
de evacuarlos o no; y si no lo hacen en el
trmino legal-fatal a peticin de la contraparte o de oficio, el tribunal proveer
lo que convenga para la prosecucin del
juicio, sin necesidad de certificado previo (art. 64 CPC). Ejemplo: vencido el
trmino para contestar la demanda, el
demandado replica sin necesidad de acusar rebelda. El tribunal tiene por contestada la demanda en rebelda y por
evacuado el trmite de rplica, dando traslado para duplicar al demandado. El demandado duplica fuera de plazo. El
tribunal, no ha lugar por extemporneo,
autos, para recibir la causa a prueba o
citar a las partes a or sentencia.

II. La rplica y la duplica


351. Ampliacin, adicin o modificacin de las acciones y excepciones. A pesar de lo dicho, el legislador reconoce a
las partes un derecho que pueden hacer
valer en los escritos de rplica y duplica,
cuya importancia no podemos desconocer. Se halla consagrado en los siguientes
trminos: "En los escritos de rplica y duplica podrn las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones
que hayan formulado en la demanda y
contestacin, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito" (art. 312 CPC).
El tenor literal de la disposicin legal
antes citada permite afirmar que consagra, una facultad en favor de las partes, y
que si dicha facultad se ejerce, est sujeta
a una doble limitacin, a saber: la actividad
de parte debe consistir nicamente en
pretender ampliar, adicionar o modificar
las acciones o las excepciones, segn el
caso, y esta actividad no puede afectar a
las acciones o a laT excepciones que sean
objeto principal del pleito.
En consecuencia, la aplicacin de este
precepto requiere, adems, que en los es-

350. Concepto. En el juicio ordinario


de mayor cuanta, el perodo de discusin
no queda agotado con la presentacin de
los escritos de demanda y de contestacin
que, respectivamente, han evacuado demandante y demandado. Existe, con posterioridad, una nueva intervencin de
ambas partes litigantes, que recibe el nombre de escritos de rplica y duplica.
Se define la rplica diciendo que es el
escrito en que el demandante, junto con
tratar de destruir las excepciones, alegaciones o defensas hechas valer por el demandado, reafirma la posicin de sus
acciones; y la duplica, a la inversa, diciendo que es el escrito en que el demandado, junto con reafirmar, una vez ms, la
posicin de sus excepciones, alegaciones
o defensas, trata de destruir las acciones
deducidas por el actor.
Su forma, en consecuencia, es escrita,
pues as se deduce del principilo caracterstica dominante dentro de la clase de
los juicios ordinarios de mayor cuanta, y
de la expresin "en los escritos de rplica
y duplica" que emplea el artculo 312
41

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

Mario Casarino Viterbo

critos de demanda o de contestacin se


contengan acciones ^excepciones principales y otras que no revistan este carcter, pudiendo ampliarse, adicionarse o
modificarse nicamente estas ltimas.
Y qu entendemos por acciones o
excepciones que no sean objeto principai~del pleito? A nuestro juicio, son aquellas que se han formulado con el carcter
de subsidiarias a una principal, por ser
incompatibles con sta, o bien, como consecuenciales de una principal. Ejemplo:
en una demanda se hace valer la accin
de cumplimiento de un contrato y, en
subsidio, la de resolucin del mismo. No
habra inconveniente para que el actor
en su escrito de rplica ampliara, adicionara o modificara la accin de resolucin.
En otra demanda se hace valer la accin
de cobro de un mutuo y, consecuencialmente, la accin de cobro de intereses.
No habra inconveniente para que el actor en su escrito de rplica ampliara, adicionara o modificara la accin de cobro
de intereses.

juez, a fin de resolver si debe recibirlo a


prueba o, por el contrario, citar a las partes para or sentencia; pero, antes de pasar a esta nueva etapa, debemos estudiar
una variante que puede presentar en su
tramitacin el juicio ordinario de mayor
cuanta, y que es la reconvencin.
III. La reconvencin

353. Concepto. Dijimos que el demandado, una vez notificado de la demanda,


puede adoptar diversas actitudes, entre
otras, defenderse; y que esta defensa puede consistir en oponer excepciones dilatorias, contestar oponiendo excepciones
perentorias y defensas e, incluso, reconvenir.
Esta ltima situacin se presenta cuando el demandado tiene, a su vez, una o
ms acciones que hacer valer en contra
del demandante, de suerte que el demandante primitivo se transforma en demandado, y el demandado pasa a asumir
tambin el papel de actor. Se trata, en
consecuencia, de una contrademanda del
demandado frente al demandante, y que
la deduce utilizando el procedimiento judicial que se haba originado por iniciativa de este ltimo.
Se defnela reconvencin diciendo que
es la accin deducida por el demandado
en contra del actor, al contestar la demanda, en el juicio que ste ha provocado; y su fundamento no es otro que la
economa procesal, pues as como la ley
permite que el demandante deduzca en
su demanda diversas acciones sin conexin entre s, salvo si fueren incompatibles, para evitar la multiplicidad de
juicios, tambin permite que el demandado haga valer las acciones que tenga
en contra del actor, a fin de reunir las
diversas litis en un solo proceso.
Sin embargo, es necesario dejar en claro que las dos acciones -la que se ejercita
en la demanda primitiva y la que se ejercita en la demanda reconvencional- no requieren tener relacin o conexin jurdica
alguna. Para nuestra legislacin procesal,

352. Tramitacin. El artculo 311 del


Cdigo de Procedimiento Civil reza: "De
la contestacin se comunicar traslado al
actor por el trmino de seis das, y de la
rplica al demandado por igual trmino".
En otras palabras, presentado el escrito de contestacin de la demanda, o
en rebelda del demandado, se confiere
traslado por seis das al demandante para
que presente su escrito de rplica; y presentando el escrito de rplica por el actor, o en su rebelda, el demandado
presentar su escrito de duplica.
Estos plazos son independientes, o sea,
se concede un trmino de seis das a cada
litigante para que presenten por su parte
sus respectivos escritos; y son fatales, esto
es, el derecho para presentar el escrito
de rplica o de duplica, segn el caso, se
extingue por el solo hecho del vencimiento del respectivo plazo.
Una vez evacuado el trmite de duplica por el demandado, o vencido el trmino para evacuarlo, el proceso queda
en condiciones de ser estudiado por el
42

Manual de Derecho Procesal

a diferencia de algunas extranjeras, la accin principal y la reconvencional pueden


ser perfectamente independientes y ajena
la una de la otra, emanando cada una de
ellas de sus diversos y respectivos ttulos.
La institucin de la reconvencin presenta ventajas para la sociedad, los litigantes v los propios tribunales de justicia.
Para la sociedad, porque disminuye el nmero de litigios, evita que se dupliquen
los procedimientos y previene contra su
multiplicidad; para los litigantes, porque
reduce los gastos en que deben incurrir y
les disminuye las molestias e incomodidades que todo pleito origina; y, en fin,
Dar los propios tribunales, porque les
economiza tiempo, facilita la tramitacin
de los procesos y permite que diversos
juicios puedan fallarse y terminarse por
medio de un solo juzgador.

pesar de ser demandado en la reconvencin, no podra reconvenir, pues entonces el juicio se alargara sin visos de poder
regularizarlo.
355, Condiciones de procedencia de
la reconvencin. Son dos las condiciones
o los requisitos para que la reconvencin
sea legalmente admitida:
a) Que el tribunal ante el cual se re
conviene tenga competencia para conocer
de la reconvencin estimada como de
manda, o cuando sea admisible la pr
rroga de jurisdiccin, a pesar de que por
su cuanta la reconvencin deba ventilar
se ante un juez inferior (art. 315, inc. 1,
CPC); y
b) Que tanto la accin principal cuan
to la accin reconvencional, en razn de
sus respectivas naturalezas, estn someti
das a un mismo procedimiento, esto es, al
del juicio ordinario de mayor cuanta.
La competencia del tribunal que est
conociendo de la demanda principal debe
ser absoluta y relativa. Otro tanto debe acontecer con la reconvencin, estimada para
estos efectos como una verdadera e independiente demanda. En otras palabras, la
competencia del tribunal para conocer de
la reconvencin debe fundarse en los factores fuero, materia, cuanta y territorio.
Por lo que respecta al factor cuanta,
existe una pequea modificacin, pues
hemos visto que la ley ampla la competencia del tribunal que est conociendo
de la demanda principal para conocer de
la reconvencin, aun cuando por su valor
debiera ventilarse ante un juez inferior.
En cuanto al factor territorio, tambin debe
ser determinante de la competencia del
tribunal que est conociendo de la demanda principal, a fin de saber si puede conocer de la accin reconvencional. Si no lo
es, puede llegar a serlo, siempre que concurran los requisitos necesarios para que
opere la prrroga de competencia, a saber, asunto contencioso civil, voluntad expresa o tcita de las partes litigantes y
ambos tribunales ordinarios.
La identidad de procedimientos entre
la demanda principal y la reconvencin

354. Sujetos de la reconvencin. La


reconvencin es una facultad que la ley
confiere a todo demandado enjuicio (art.
314 CPC). Se trata de una facultad y no
de un deber, pues su titular, o sea el demandado, si quiere deduce reconvencin,
v si no lo desea, le quedan a salvo sus
"trechos para hacerlos valer en proceso
separado.
El demandado, si es plenamente ca: iz, deducir la reconvencin personalmente, y si es incapaz, lo har en su
nombre el correspondiente representante
lesa!. El mandatario judicial del demandado puede tambin deducir reconvencin
en su nombre sin necesidad de facultad
especial, puesto que el poder para litigar
autoriza al procurador para tomar parte
en el juicio del mismo modo que podra
hacerlo el mandante (art. 7 CPC).
La reconvencin, a su vez, debe ser
dirigida en contra de la persona'que desempee el papel de demandante en el juicio primitivo, quien pasa a ser parte
demandada frente a la reconvencin (art.
314 CPC); y podr serle notificada y contestada por su mandatario judicial, aun
cuando no tenga facultad especial, por la
misma razn dada anteriormente. El demandante reconvenido, por su parte, a
43

Captulo Quinto
LA PRUEBA EN GENERAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Recepcin de la causa a prueba;
III. Del trmino probatorio.

I. Generalidades
357. Concepto. En sentido general y
lgico, probar es demostrar la verdad de
una proposicin; pero, en el lenguaje jurdico, que es el que nos interesa en estos momentos, la palabra prueba tiene una
significacin ms restringida: es la demostracin, por los medios que la ley establece, de la verdad de un hecho que ha sido
controvertido y que es fundamento del
derecho que se pretende.
Este ltimo concepto corresponde al
de la prueba judicial, que es la nica que
pueden recibir los tribunales; y se traduce, en la prctica, en una labor de confrontacin de parte del juez de la verdad
de las aseveraciones de los litigantes en
relacin con los medios de prueba suministrados para acreditarla. Es por eso que
tambin se define la prueba como un medio de controlar las proposiciones que
los litigantes formulan enjuicio.
Sin embargo, el trmino prueba, siempre dentro del concepto jurdico, tiene
otras acepciones. As, designa la tarea de la
produccin de los elementos de conviccin, mediante los cuales las partes pretenden establecer la verdad de las alegaciones, o sea, la carga o el peso de la
prueba; ejemplo, cuando se dice que el
peso de la prueba recae sobre el actor.
Otras veces, denomina a los elementos mismos de la conviccin que se pretende producir en el juez; como cuando se dice la
prueba testimonial, la prueba instrumental, etc. Tambin se emplea para sealar
los resultados alcanzados y, por consiguiente, no es extrao or las expresiones "la prueba del demandante es inefi-

caz", "el demandado no rindi prueba


sobre su excepcin", etc.
La prueba judicial es de una trascendencia enorme, puesto que nada sacamos
con pretender el reconocimiento de un
derecho si no estamos en condiciones de
acreditar la existencia del hecho que le
sirve de fundamento. De ah la importancia de las normas que regulan la prueba
en juicio, las que sern objeto especial
de nuestro estudio.
358. Naturaleza de las normas legales
sobre la prueba. Se discute en doctrina
acerca de si las normas legales que regulan la prueba pertenecen al campo de
derecho civil o al del derecho procesal
civil. Un examen de ellas nos lleva al convencimiento que presentan un carcter
mixto. Es evidente que las normas legales que determinan los medios de prueba, su admisibilidad y su eficacia o valor
probatorio pertenecen al derecho substantivo o material; en cambio, las que reglamentan la forma o manera de rendir
las pruebas son de naturaleza esencialmente procesal.
En nuestro derecho positivo dos cuerpos legales se preocupan de la prueba; a
saber, el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil. El primero de ellos le
dedica el Ttulo XXI del Libro TV, o sea,
los artculos 1698 y siguientes, bajo el rubro "De la Prueba de las Obligaciones"; y
el segundo, en cambio, la trata especialmente en los Ttulos IX, X y XI, del
Libro II, o sea, en los artculos 318 y siguientes, bajo diferentes rubros.
Sin embargo, no existe una lnea
muy marcada entre ambos cuerpos le-

Mario Casarino Viterbo

un contrato, el otorgamiento de un testamento, etc.


Los hechos materiales y los actos jurdicos se acreditan en juicio por todos
los medios de prueba que la ley contempla, a menos que exija para determinados actos jurdicos a la vez determinadas
pruebas; como ser, en relacin a su cuanta, excluye la prueba testimonial, y tratndose de actos solemnes, la nica
prueba eficaz es, demostrando el cumplimiento de la respectiva formalidad,
por ejemplo, el otorgamiento de una escritura pblica.
Dentro de la prueba de los hechos
materiales, presenta inters la que recae
sobre proposiciones negativas y hechos
notorios. En principio, una proposicin de
carcter negativo no necesita de prueba por
la imposibilidad material que existe para
suministrar una prueba semejante. Ejemplo: debe usted cien pesos a Juan? Nada
le debo. Pero si dicha proposicin negativa puede resolverse en una afirmativa,
es evidente que no habr dificultad en
exigir y rendir la prueba necesaria para
acreditarla. Ejemplo: el demandado sostiene que no tiene domicilio en Valparaso. Nada le impide que rinda prueba,
acreditando domicilio en otra ciudad de
la Repblica.
En cuanto a los hechos notorios, que
son aquellos que tienen una existencia
pblica, general y evidente, se ha entendido en doctrina que tampoco requieren
de prueba. Ante nuestro derecho, el problema no aparece tan simple, pues el relevo de prueba en esta clase de hechos
slo aparece consagrado respecto de las
cuestiones accesorias o incidentales que
pueden suscitarse en los pleitos; de lo que
cabe colegir que en la cuestin principal
la prueba de los hechos notorios debe
ajustarse a las reglas generales (art. 89
CPC).
b) El segundo elemento de la prueba
dice relacin con los sujetos, o sea, con
las personas a quienes incumbe proporcionarla. Se traduce en la interrogante
clsica quin debe probar? a quin incumbe el peso de la prueba?

gales, pues hay materias de derecho


substantivo o material que figuran en
el Cdigo de Procedimiento Civil y viceversa; pero, en todo caso, estimamos
que nuestra legislacin ha abordado correctamente esta materia de la ubicacin de las normas legales sobre la
prueba de por s delicada.
359. Elementos de la prueba. La teora general de la prueba considera que
son elementos de ella: el objeto sobre el
cual debe recaer; los sujetos o las personas que deben proporcionarla; los medios de que se vale el sujeto para probar;
y, por ltimo, su eficacia, esto es, lo que
la prueba vale en definitiva.
a) El objeto de la prueba equivale a la
materia sobre la cual ella debe recaer.
Desde el momento en que en todo juicio
la controversia recae sobre una regla jurdica, un hecho material y un acto jurdico, es necesario analizar, pues, sobre cul
de estas materias debe versar la prueba.
La controversia sobre una regla jurdica no necesita de prueba, pues las cuestiones de derecho no requieren de
demostracin material, sino intelectual,
a base de razonamientos o argumentaciones. La ley se presume conocida de
todos y, con mayor razn, de parte del
juez ante quien se la hace valer.
Por excepcin, la prueba del derecho
es indispensable, cuando se invoca enjuicio el derecho extranjero, o bien, la costumbre. En el primer caso, la prueba se
suministra mediante un informe pericial
(art. 411, N 2, CPC); y en el segundo,
acreditando los hechos constitutivos de
la costumbre, y si esta es comercial, al
tenor de lo que prescribe el artculo 5
del Cdigo del ramo.
Los hechos materiales y los actos jurdicos, en cambio, requieren de prueba, si
es que deseamos ver prosperar el derecho cuya declaracin pretendemos en
base a tales hechos o actos. Ejemplos de
hechos materiales: la construccin de un
edificio, el traslado de una mercadera,
la destruccin de un objeto, etc. Ejemplos de actos jurdicos: la celebracin de
-

46

Manual de Derecho Procesal

El artculo 1698 del Cdigo Civil responde a esta interrogante en los siguientes trminos: "Incumbe probar las obligaciones o su extincin, al que alega aqullas
o sta"; y, a pesar de que este precepto
legal est ubicado entre las obligaciones,
o sea, entre los derechos personales, dada
su trascendencia, se estima que es de aplicacin general a toda clase de derechos.
En consecuencia, todo aquel que entabla una accin judicial deber probarla, y todo aquel que pretende excepcionarse de dicha accin, deber probar la
correspondiente excepcin.
Sin embargo, hoy da, en doctrina, se
sostiene que el peso de la prueba est ms
bien condicionado a la naturaleza de las
proposiciones o afirmaciones que hacen
las partes que al papel de demandante o
demandado que desempean en la causa
y, por consiguiente, que incumbe probar
a aquel que, en el curso del juicio, avance
una proposicin contraria al estado normal de las cosas, o que tienda a modificar
o destruir una situacin adquirida.
c) Por ltimo, son tambin elementos de la prueba los medios de que se
valen los sujetos para demostrar la verdad de sus afirmaciones y el valor que,
en definitiva, tengan tales medios, esto
es, su eficacia probatoria. Los medios probatorios, por su importancia, los estudiaremos a continuacin, y por separado;
y su eficacia, al tratar de cada medio probatorio en particular.

fesin de parte, juramento deferido* e


inspeccin personal del juez".
El artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil, por su parte, prescribe:
"Los medios de prueba de que puede hacerse uso enjuicio son: Instrumentos; Testigos; Confesin de parte; Inspeccin
personal del tribunal; Informes de peritos; y Presunciones".
Como puede observarse, este ltimo
Cdigo suprimi el juramento deferido,
agreg el informe de peritos y alter un
tanto el orden en que figuran los medios
de prueba en el Cdigo Civil; pero sin
que ello tenga importancia alguna en cuanto a su admisibilidad y fuerza probatoria,
pues se trata de simples enumeraciones y
no de sealar un orden de preferencia.
En todo caso, se estima que estas enumeraciones son taxativas, o sea, que no
existen otros medios probatorios para demostrar la verdad o falsedad de un hecho enjuicio que los antes sealados.
Sin embargo, hay otros medios probatorios dispersos en la ley (ejemplos: los
certificados expedidos en el proceso por
un ministro de fe a virtud de orden de
tribunal competente) (art. 427, inc. 1,
CPC);** la sentencia judicial respecto de
* El juramento deferido fue suprimido en virtud de los artculos 4 y 5 de la Ley N 7.760, de 5
de febrero de 1944.
** Ley N 19.799, de 12 de abril de 2002, sobre documentos electrnicos, firma electrnica y
servicios de certificacin de dicha firma, establece
que los documentos electrnicos podrn presentarse enjuicio y, en el evento de que se hagan valer
como medio de prueba, habr de seguirse las reglas siguientes:
1. Los sealados en el artculo anterior, harn
plena prueba de acuerdo con las reglas generales, y
2. Los que posean la calidad de instrumento
privado tendrn el mismo valor probatorio seala-do en el nmero anterior, en cuanto hayan sido sus
critos mediante firma electrnica avanzada. En caso
contrario, tendrn el valor probatorio que corres
ponda, de acuerdo a las reglas generales.
Los sealados en el artculo anterior (se refiere a los documentos electrnicos que tengan la calidad de instrumento publico, que debern
suscribirse mediante firma electrnica avanzada)
harn plena prueba de acuerdo con las reglas generales, y que los que posean la calidad de instru-

360. Los medios de prueba. Se entiende por medio de prueba el instrumento, la


cosa o la circunstancia en los cuales el juez
encuentra los motivos de su conviccin frente a las proposiciones de las partes.
Dentro de nuestro derecho positivo,
la ley se ha encargado de enumerar, en
forma taxativa, los medios probatorios con
el objeto de evitar que esta importante
materia quede entregada al arbitrio del
juzgador.
Sobre el particular, el artculo 1698,
inciso 2, del Cdigo Civil dispone: "Las
pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, con47

Mario Casarino Viterbo

c) Medios probatorios que hacen plena


prueba son aquellos que por s solos acreditan la efectividad del hecho cuestionado; esto es, sin necesidad de ir unidos o
condicionados a otras circunstancias.
Ejemplo: la confesin que recae sobre hechos personales del confesante.
Medios probatorios que hacen semiplena
prueba son aquellos que por s solos no
bastan para dar por establecido un hecho y que requieren de la concurrencia
de otro medio probatorio para que as la
prueba sea completada. Ejemplo: el informe pericial.

los hechos declarados como verdaderos


en otro juicio entre las mismas partes
' (art. 427, inc. 2, CFC); y los libros de los
comerciantes cuyo valor probatorio lo regula el Cdigo del ramo; o bien, que el
progreso de las ciencias ha hecho aparecer posteriormente (ejemplos: la fotografa, la radiografa, la cinta magnetofnica,
etc.), a los cuales la jurisprudencia ha
debido reconocerles eficacia legal, encasillndolos, eso s, dentro de los medios
probatorios clsicos o ya existentes.
361. Clasificacin de los medios probatorios. Los medios probatorios que hemos
enumerado admiten diversas clasificaciones.
As, se dice que hay medios probatorios
preconstituidos y circunstanciales; directos
e indirectos; y que hacen plena prueba y
que hacen semiplena prueba.
a) Medios probatorios preconstituidos son
aquellos que las partes crean al momen
to de la celebracin de un negocio jur
dico con el objeto de proporcionarse, de
antemano, un elemento de conviccin
para el eventual caso de una contienda
judicial posterior. Ejemplo: una escritura
pblica, un instrumento privado, etc.
Medios probatorios circunstanciales son
aquellos mediante los cuales se puede reconstruir un hecho, despus de producido. Ejemplo: la declaracin testimonial,
la confesin de la parte, el informe de
peritos, etc.
b) Medios probatorios directos son -aque
llos que permiten al juez formarse su con
viccin por la observacin personal y
directa del hecho cuestionado. Ejemplo:
la inspeccin personal del tribunal.
Medios probatorios indirectos, a la inversa, son aquellos que permiten formar la
conviccin del juez sobre el hecho cuestionado a travs de la percepcin o conocimiento de terceros. Ejemplo: la prueba
testimonial, la prueba pericial, etc.

362. Sistemas probatorios. En doctrina, se distinguen diversos mtodos acerca


de la valorizacin de la prueba, o sea,
diversos sistemas para apreciar la eficacia
probatoria de los medios de prueba.
La principal clasificacin de los sistemas probatorios es el de la prueba legal y
el de la prueba libre o moral. El segundo
sistema se caracteriza porque el legislador no fija los medios probatorios, las partes acreditarn los hechos en la forma
que mejor les acomode y el juez en su
sentencia, por consiguiente, no est atado a regla alguna en cuanto a la valorizacin o ponderacin de la prueba.
El primer sistema, contrario al anterior, se caracteriza porque el legislador
enumera taxativamente los medios probatorios que las partes pueden utilizar en
juicio y seala, al mismo tiempo, al juez
la eficacia probatoria que cada medio probatorio posee en particular.
Un sistema intermedio entre los anteriores, el cual se ha abierto camino en
la doctrina y en la legislacin, es el de la
sana crtica, que se caracteriza porque entrega siempre ai legislador la funcin de
enumerar los medios probatorios; pero,
en cambio, faculta al juez para valorar
tales medios probatorios de acuerdo a la
lgica, al buen sentido y a las normas de
la experiencia. Se trata de colocar el tema
de la prueba dentro de un concepto intelectual y de restarle todo carcter de
funcin mecnica para llegar, a la postre,
a un mejor descubrimiento de la verdad.

ment privado tendrn el mismo valor probatorio


sealado anteriormente, en cuanto hayan sido suscritos mediante firma elec-nica avanzada. En caso
contrario, tendrn el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las reglas generales.
48

Manual de Derecho Procesal

363. Apreciacin comparativa de los


medios de prueba. Hemos dicho que el
legislador se limita a enumerar los medios de prueba de que podemos valemos
en juicio, sin sealar orden de preferencia entre ellos; y luego, que atribuye a
cada medio probatorio en particular la
eficacia o valor que en su entender merecen.
Pero puede suceder que el juez, al
tener que valorar en la sentencia el mrito
probatorio o eficacia de las diversas
pruebas rendidas por las partes, se encuentre con dos o ms pruebas sobre un
mismo hecho, de carcter contradictorio
entre s. Cmo resuelve el conflicto? A
cul de ellas le atribuye mayor eficacia
probatoria?
La solucin la encuentra en las reglas
sobre apreciacin comparativa de los medios probatorios, las cuales pueden formularse en la siguiente forma:
a) En primer lugar, habr que estarse
a lo que establezcan sobre el particular
las disposiciones legales especiales. En efecto,
es frecuente encontrarse con preceptos
que disponen que tal o cual acto jurdico
deber probarse en tal o cual forma; de
manera que, a virtud del principio de que
Ijl regla especial prevalece sobre la gene
ral, no habr duda que, en este caso, ser
necesario atenerse a la regla probatoria
especial ya sealada. Ejemplo: el contra
to de compraventa de bienes races se
forma y prueba por escritura pblica. Si
en un juicio se rinden pruebas instrumen
tales (escritura pblica) y testimonial o
pericial contradictorias para acreditar el
contenido del contrato, habr que estar
se exclusivamente a lo que rece la escri
tura pblica;
b) En segundo trmino, las presun
ciones de derecho priman sobre- cualquier
otro medio probatorio. Son aquellas que
no admiten prueba en contrario, a dife
rencia de las legales y judiciales, que per
miten ser destruidas, probando, lo con
trario del hecho presumido. Es evidente
que se trata de la ms fuerte de las prue
bas. Ejemplo: artculos 8 y 76 del Cdi
go Civil;

c) En tercer trmino, entre dos o ms


pruebas contradictorias, y a falta de ley
que resuelva el conflicto, los tribunales
preferirn la que crean ms conforme con la
verdad (art. 428 CPC). Se deja as amplio
margen al criterio racional del juez en la
eleccin de la prueba que estime ser de
mayor eficacia; y
d) Por ltimo, si la contradiccin
existe entre una escritura pblica y la
declaracin testimonial en orden a la fal
ta de validez de la primera de las nom
bradas, entra en juego la siguiente regla
legal: "Para que pueda invalidarse con
prueba testimonial una escritura pbli
ca, se requiere la concurrencia de cinco
testigos que renan las condiciones ex
presadas en la regla segunda del artcu
lo 384, que acrediten que la parte que
se dice haber asistido personalmente al
otorgamiento, o el escribano, o alguno
de los testigos instrumentales, ha falleci
do con anterioridad o ha permanecido
fuera del lugar en el da del otorgamien
to y en los sesenta das subsiguientes.
Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificacin del tribunal, quien
la apreciar segn las reglas de la sana
crtica.
La disposicin de este artculo slo se
aplicar cuando se trate de impugnar la
autenticidad de la escritura misma, pero
no las declaraciones consignadas en una
escritura pblica autntica" (art. 429 CPC).
364. Reglas reguladoras de la prueba.
Dentro de las numerosas y variadas disposiciones legales de orden substantivo y procesal, que regulan el instituto de la prueba,
hay algunas de excepcional importancia,
las rales reciben el nombre de reglas o
leyes reguladoras de la prueba.
Se definen diciendo que son aquellas
que tienen como misin fundamental
enumerar los medios probatorios, determinar su eficacia o mrito probatorio particular y resolver sobre cul de ellos debe
primar en caso de ser contradictorios.
En principio, sabemos que los hechos
que se dan por establecidos en la sen49

JURDICA.otCHILE

Mario Casarino Viterbo

ciendo adecuada aplicacin de estas leyes, con lo cual tendr que variar forzosamente la conclusin o parte resolutiva,
que deber contener la .nueva sentencia
o de reemplazo.

tencia escapan al control de la casacin


en el fondo, pues es un recurso de mero
derecho. Sin embargo, si los hechos se
han establecido con infraccin a estas
reglas reguladoras de la prueba, procede el recurso de casacin en el fondo,
pues, en tal caso, hay infraccin de ley
con influencia substancial en lo dispositivo de la sentencia.
Esta infraccin de ley, cuya naturaleza substantiva o procesal no hace al caso,
puede haberse producido,* al dar por establecidos los hechos del pleito por un
medio probatorio no contemplado expre-.
smente por el legislador;** o atribuyndoles a los medios probatorios un valor o
eficacia diverso al que le seala la ley;***
o dndole preferencia a un medio probatorio sobre otro, en circunstancias que,
de acuerdo a aqulla, tiene mayor valor
este ltimo sobre el primero.
Ejemplos: se da por establecida la celebracin de un contrato de compraventa
sobre bienes races por medio de la
declaracin de dos testigos, en circunstancias de que, de acuerdo a la ley, esta
clase de contratos se celebran y prueban
mediante escritura pblica; se da por establecido un hecho con la declaracin de
dos testigos singulares y que no expresan
la razn de sus dichos; se da por establecido un hecho por medio de la declaracin de dos testigos contestes, sin tacha,
legalmente examinados y que dan razn
de sus dichos, en circunstancias de que
esta prueba est en contradiccin con una
inspeccin personal del tribunal, etc.
En todas estas situaciones, al acogerse el recurso de casacin en el fondo,
por infraccin a las leyes reguladoras de
la prueba, el tribunal supremo tiene que
dar por establecidos nuevos hechos, ha-

II. Recepcin de la causa a prueba


365. Diversas actitudes del tribunal.
El artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: "Concluidos los trmites que deben preceder a la prueba, ya
se proceda con la contestacin expresa
del demandado o en su rebelda, el tribunal examinar por s mismo los autos
y si estima que hay o puede haber controversia sobre algn hecho substancial y
pertinente en el juicio, recibir la causa
a prueba y fijar en la misma resolucin
los hechos substanciales controvertidos
sobre los cuales deber recaer.
Slo podrn fijarse como puntos de
pruebas los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolucin que ordena recibirla".
Por su parte, el artculo 313 del mismo Cdigo ya haba prescrito: "Si el demandado acepta llanamente las peticiones
del demandante, o si en sus escritos no
contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandar citar a las partes
para or sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica.
Igual citacin se dispondr cuando las
partes pidan que se falle el pleito sin ms
trmite".
En consecuencia, concluidos los trmites que deben preceder a la prueba,
esto es, una vez evacuados los escritos de
contestacin de la demanda, de rplica y
de duplica y de los correspondientes a la
reconvencin, en caso de que sta se hubiere deducido, sea que todos estos trmites se hayan evacuado realmente, sea que
se hayan evacuado en rebelda de la parte
respectiva, el tribunal debe abandonar la
actitud pasiva que haba observado hasta
esos momentos en la tramitacin misma
del juicio y proceder a hacer un examen

* Modificado, como aparece en el texto, por


el artculo 3 N 1 de la Ley N 19.904, de 3 de octubre de 2003.
** Modificado, como aparece en le texto, por
el artculo 1 de la Ley N 19.450, de 18 de marzo
de 1996.
*** Modificado, como aparece en el texto, por
el artculo 2 de laT?ey N 19.806 de 31 de mayo
de 2002.
50

Manual de Derecho Procesal

personal de los autos, el cual le permitir


llegar, indefectiblemente, a dos conclusiones: a) citar a las partes para or sentencia: o b) recibir la causa a prueba.
Y cundo adoptar una u otra actitud?
Debe citar a las partes para or sentencia, '
cuando:
a) El demandado acepta llanamente ^
las peticiones del demandante; o
b) El demandado en sus escritos no
contradice en materia substancial y perti
nente los hechos sobre que versa el jui
cio; o
c) Las partes piden que se falle el plei
to sin ms trmite.
A la inversa, debe recibir la causa a prueba cuando estima que hay o puede haber
controversia sobre algn hecho substancial y pertinente en el juicio. En otras
palabras, el juez recibe la causa a prueba
cuando la controversia recae sobre hechos;
si sta versa sobre el derecho no es necesaria la recepcin de la causa a prueba,
porque el derecho, tal como lo expresa-,
mos en su oportunidad, se invoca, pero
no se prueba.
Sin embargo, no basta que existan o
puedan existir hechos controvertidos en
la.causa para que sea necesario recibirla
a prueba; es preciso, adems, que estos
hechos revistan el carcter de substanciales
y pertinentes, o sea, que tengan conexin con
el asunto en debate dentro del pleito, y
que de su existencia o inexistencia
dependa el derecho o la consecuencia
jurdica que se reclama.
Ejemplo de hecho controvertido insubstancial: demando la suma de un milln de pesos, a ttulo de mutuo, fundado
en escritura pblica, y discutimos, en cambio, acerca del nombre del notario que
intervino en el otorgamiento de dicha escritura.
Ejemplo de hecho controvertido impertinente: demando la suma de un milln de pesos, a ttulo de mutuo, y
discutimos, en cambio, si fui o no esta
primavera a Buenos Aires.
Todava ms, la controversia ha debido suscitarse en los escritos anteriores a la

dictacin de la resolucin que ordena recibir la causa a prueba; pues, si con posterioridad a ella, ocurre algn hecho
substancial relacionado con el juicio, y
que necesita de prueba, tiene lugar en
cambio el fenmeno procesal llamado de
la ampliacin de la prueba.
366. La resolucin que recibe la causa a prueba. Debe ser pronunciada por
el tribunal despus de haber examinado
por s mismo los autos y de haber llegado
a la conclusin de que hay o puede haber controversia sobre algn hecho substancial y pertinente en el juicio.
Esta resolucin debe contener dos requisitos o menciones esenciales; a saber, la
orden de recibir el juicio a prueba y la
fijacin o determinacin de los hechos
substanciales, pertinentes y controvertidos
sobre los cuales deber aqulla recaer
(art. 318, inc. 1, CPC).
En la prctica se acostumbra agregarle dos menciones de carcter accidental, y que
son: la expresin de que la causa se recibe a prueba por el trmino legal y el sealamiento de audiencias destinadas a
recibir la prueba testimonial que pueden
ofrecer las partes. Como se comprende,
estas dos ltimas menciones no son exigidas por la ley y, en consecuencia, su
omisin carece de toda trascendencia.
Ejemplo de redaccin de una resolucin que reciba la causa a prueba:
"Valparaso, siete de septiembre de mil
novecientos noventa y seis. Vistos: se recibe la causa a prueba por el trmino legal
de veinte das y se fijan como hechos substanciales y pertinentes sobre los cuales
deber recaer:
...La prueba testimonial se recibir
los cuatro ltimos das del probatorio, a
las 15 horas, y si fuere sbado al da "siguiente hbil. Firman el Juez y el Secretario".
Aun cuando la resolucin indicada
comnmente se la conoce con el nombre de auto de prue-ba, est muy lejos de
tener esta calificacin jurdica. En efecto, segn jurisprudencia reiterada de
nuestros tribunales, la resolucin que re51

Mario Casarino Viterbo

cibe la causa a prueba .es una sentencia


interlocutoria de segugdp grado o clase,
pues es de aquellas que'resuelven sobre
un trmite que debe servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (art. 158 CPC).
No hay tampoco que olvidar que esta
resolucin, para que produzca los efectos legales que le son propios, debe ser
notificada a las partes por cdula (art. 48
CPC).

modifique los hechos controvertidos fijados, elimine alguno o algunos de ellos, o


bien, agregue otros.
Ambos recursos tienen, adems, reglas particularsimas que los hacen diferenciarse de las normas generales que
regulan los recursos de reposicin y apelacin (art. 319 CPC).
En efecto, esta es una reposicin especial, porque: 1 procede en contra de una
sentencia interlocutoria, como es la resolucin que recibe la causa a prueba, en
circunstancias de que slo los autos y decretos son susceptibles de esta clase de recursos (art. 181 CPC); 2 el plazo para
interponerla es dentro de tercero da, en
circunstancias de que la reposicin sin nuevos antecedentes tiene un plazo de cinco
das para poder ser deducida (art. 181
CPC); y 3 el tribunal puede resolverla de
plano, o bien, darle tramitacin de incidente, en circunstancias de que la reposicin debe ser siempre resuelta de plano,
por lo menos, cuando no se invocan nuevos antecedentes (art. 181, inc. 2, CPC).
La apelacin, a su vez, tambin tiene
reglas especiales, porque: 1 slo puede interponerse en el carcter de subsidiaria
de la reposicin pedida con fundamentos
de hecho y de derecho y se formulen peticiones concretas y para el caso de que sta
no sea acogida; 2 debe ser interpuesta
dentro de tercero da, en circunstancias
de que el plazo general para apelar es de
cinco das (art. 189 CPC); y 3 se concede
slo en el efecto devolutivo, siendo la regla general que la apelacin se conceda
en ambos efectos (art. 195 CPC).
Ahora bien, qu puede ocurrir a virtud de la interposicin de estos recursos?
A nuestro juicio, dos situaciones diversas.
Primera situacin: el tribunal accede a
la reposicin solicitada, o sea, acepta modificar los hechos controvertidos fijados.
eliminar alguno o algunos de ellos, o bien,
agregar otros. En tal caso, como se comprende, no necesita pronunciarse, adems, sobre la apelacin subsidiaria por
innecesario. Pero la otra parte litigante,
que estaba conforme con la primitiva resolucin que recibi la causa a prueba,

367. Recursos con motivo de la recepcin de la causa a prueba. El juez es


soberano al apreciar si debe o no recibir
la causa a prueba y, en caso afirmativo, al
sealar los hechos substanciales y pertinentes sobre los cuales aqulla debe recaer. Sin embargo, en el cumplimiento
de esta delicada labor, puede cometer
errores que perjudiquen a las partes litigantes y, por consiguiente, la ley ha debido poner a disposicin de ellas los
recursos procesales necesarios para obtener su enmienda.
En efecto, el juez puede errar al ordenar que se reciba la causa a prueba, en
razn de que la resolucin que as lo manda no contenga todos los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, o los
contenga mal expresados, o los contenga
en exceso. Puede tambin errar al negarse a recibir la causa a prueba en circunstancias de que tal trmite era legalmente
necesario; y, a la inversa, puede errar al
ordenar recibir la causa a prueba, en circunstancias de que ese trmite era legalmente innecesario. Por consiguiente, los
recursos a deducir sern diferentes, segn sean tambin diversos los casos antes
planteados:
a) La resolucin que recibe la causa a
prueba y fija los hechos substanciales y pertinentes controvertidos es susceptible de dos
clases de recursos; a saber, reposicin y
apelacin.

Estos recursos, por expresa disposicin


de la ley, pueden perseguir una triple finalidad; o sea, permiten pedir a la parte
agraviada con la resolucin que ha recibido la causa a prueba, que el tribunal
52

Manual de Derecho Procesal

puede apelar de la resolucin que viene


a modificarla, o sea, de la que acogi la
reposicin contraria, apelacin que deber serle concedida slo en el efecto devolutivo (art. 326, inc. 1, parte final,
CPC). Como se ve, los recursos de apelacin que pueden deducir las partes litigantes, en contra de la resolucin que
recibe la causa a prueba o que la modifica, no suspenden la tramitacin del juicio, por cuanto, en ambos casos, son
concedidos slo en el efecto devolutivo.
Segunda situacin: el tribunal a quo no
accede a la reposicin solicitada, o sea,
no acepta modificar los hechos controvertidos, eliminar algunos o agregar otros.
En tal caso, deber pronunciarse sobre la
apelacin subsidiaria, la que conceder
slo en el efecto devolutivo. El tribunal
"ad quera", por su parte, podr confirmar o revocar la resolucin apelada. Si
confirma, no hay inconveniente alguno,
ya que una vez devueltas las compulsas,
se agregarn a los autos, y stos seguirn
su marcha normal, pero, a la inversa, si
revoca, se presenta el inconveniente que
el trmino probatorio puede estar vencido, en circunstancias de que se necesita
rendir prueba al tenor de los hechos controvertidos fijados por el tribunal superior. La solucin, en este caso, est en la
concesin de un trmino especial de prueba por el nmero de das que fije prudencialmente el tribunal a quo, y que no
podr exceder de ocho (art. 339, inc. 4,
CPC).
b) La resolucin en que explcita o implcitamente se niegue el trmite de recepcin de
la causa a prueba es apelable (art. 326,
me. 1, parte 1a, CPC).
Explcitamente se niega lugar a este
trmite cuando el tribunal provee derechamente una solicitud en que se pide se
d lugar a la recepcin de la causa a prueba con un "no ha lugar"; e implcitamente, cuando en igual situacin, se provee
'ctase a las partes or sentencia".,_
La regla anterior tiene una excepcin,
o sea, no es apelable la resolucin que
niega lugar al trmite de recepcin de la
causa a prueba cuando las mismas partes

han pedido que se falle el pleito sin ms


trmite (art. 326, inc. 1, parte 1a, CPC).
Esta apelacin, a falta de regla especial, debe ser concedida en ambos efectos (art. 195 CPC).
c) Por ltimo, la resolucin que recibe la
causa a prueba y fija los hechos substanciales
y pertinentes controvertidos, en circunstancias
de que este trmite era legalmente improcedente, es susceptible de algn recurso?
Ntese que este caso es diverso del
planteado anteriormente en la letra a).
Aqu el agravio consiste en haber recibido a prueba la causa sin que ello hubiera
sido necesario y el o los recursos debieran tender a dejar sin efecto esta resolucin y a que se decrete, en cambio, la
citacin de las partes para or sentencia.
A nuestro entender, esta resolucin no
es susceptible de reposicin, por tratarse
de una sentencia interlocutoria (art. 181
CPC); y tampoco de apelacin, por tratarse
de una resolucin que dispone la prctica
de diligencias probatorias (art. 326, inc.
2, parte 1a, CPC).
368. Ampliacin de la prueba. Aluden a esta institucin los artculos 321 y
322 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Tienen lugar en dos casos determinados; a saber: cuando dentro del trmino
probatorio ocurre algn hecho substancialmente relacionado con el asunto que
se ventila; o bien, cuando se trata de hechos verificados y no alegados antes de
recibirse la causa a prueba y el que los
aduce jura que slo entonces han llegado a su conocimiento (art. 321 CPC).
Se pretende as ampliar los hechos
substanciales y pertinentes controvertidos,
sealados en la resolucin que recibe la
causa a prueba como objeto de ella, con
nuevos hechos, no importando que las
partes ya hubieren preparado la prueba
testimonial mediante la presentacin de
la minuta de puntos de prueba y la lista
de testigos (art. 321, inc. 1, parte 1 a,
CPC).
La peticin de ampliacin de la prueba se tramita en conformidad a las reglas
generales de los incidentes, pero en ramo
53

Mario Casarino Viterbo

III. Del trmino probatorio

parado y sin suspender el trmino proitorio (art. 322, inc. 2, CPC).


Sin embargo, la otra parte, al responr el traslado recado en la solicitud de
apliacin, puede tambin alegar hechos
ic renan las condiciones antes sealis, o que tengan relacin con los que
i dicha solicitud se mencionan (art. 322,
c. 1, CPC).
En todo caso, este derecho de las par', litigantes para solicitar ampliacin de la
ueba se entiende con las limitaciones estarcidas en el artculo 86 (art. 322, inc. 3,
J
C i. En otras palabras, todos los inciden-i
de ampliacin de la prueba cuyas cau-;
existan simultneamente, debern
Dmoverse a la vez; pues, en caso contra>. sern rechazados de oficio por el tribuI. salvo que se trate de hechos esenciales
ra la ritualidad o marcha del juicio.
La resolucin que da lugar a la amacin de la prueba sobre hechos nue. alegados durante el trmino probatorio
inapelable (art. 326, inc. 2, parte final,
C).

370. Concepto. Una vez notificada la


resolucin que recibe la causa a prueba,
el juicio pasa a la segunda etapa o fase,
llamada periodo de prueba, y, dentro de
l, sobresale el llamado trmino probatorio.
Ahora bien, se entiende por trmino
probatorio aquel espacio de tiempo sealado en el juicio ordinario de mayor
cuanta y que est destinado a que las
partes suministren las pruebas al tenor
de los hechos substanciales y pertinentes
controvertidos, y, en especial, la prueba
testimonial.
Hay juicios en que el trmino probatorio es ms restringido. Tal acontece en
el juicio ejecutivo y en el juicio ordinario
de menor cuanta. En otros juicios, por
ejemplo, en la generalidad de los especiales, el trmino probatorio se reduce !
una audiencia o comparendo, el cual est
tambin destinado a escuchar la contestacin del demandado.
En doctrina, el trmino probatorio se
utiliza para que dentro de l las partes
rindan todas las pruebas que crean necesario allegar para el mejor xito de sus
derechos; pero, en nuestra legislacin, el
trmino probatorio es nicamente fatal
para la recepcin de la prueba testimonial. Los dems medios probatorios pueden rendirse en las oportunidades en que
para cada uno de ellos sealaremos.

369. Prctica de diligencias probato5. Toda diligencia probatoria debe pracirse previo decreto del tribunal que
loce de la causa, notificado a las partes
t. 324 CPC).
Esta disposicin revea el carcter
ncialmente contradictorio que presenil
juicio, tanto en su periodo o fase de
:usin cuanto en su periodo de pruepuesto que cada medio probatorio sulistrado por una parte se halla sujeto
ontrol de la otra.
En los tribunales colegiados podrn pracrse las diligencias probatorias ante uno
) de sus miembros comisionado al efecart. 325 CPC).
Se trata de una facultad y no de una
igacin. Tiende a facilitar el funciona^nto de los tribunales colegiados. Esta
ion recae, normalmente, en el minisde semana, y si nada dispone sobre el
acular el decreto respectivo, de acuera las reglas generales, tendr que in'enir en la prctica de la diligencia
batoria todo el tribunal.

371. Caractersticas del trmino proba


torio. Es, desde luego, un trmino legal, por
cuanto la propia ley se encarga de sealar
su duracin; pero tambin puede ser judi'al, ya que el juez est facultado para sea
lar trminos especiales de prueba; e incluso,
puede ser convencional, pues, por acuerdo
unnime de las partes, se puede reducir su
duracin (art. 328, inc. 2, CPC).
En segundo lugar, es un trmino comn, o sea, comienza a correr desde la
ltima notificacin a las partes (art. 327
CPC). Y cul es esta ltima notificacin?
No puede ser otra que la sealada en el
artculo 320, si se desea darle a este precepto una aplicacin armnica en relacin
54

Manual de Derecho Procesal

con el artculo 327, o sea, la de la resolucin que recibe la causa a prueba en caso
de que no haya sido objeto de recursos, o
bien, en caso de que lo hubiere sido, la de
la resolucin que se pronuncia sobre la
ltima solicitud de reposicin.
En tercer lugar, es un trmino fatal
(artculos 64, inc. 1, 328, inc. 1, 329,
340, inc. 1, CPC).
Por ltimo, es un trmino que no se
suspende en caso alguno; salvo que todas
las partes lo pidan (art. 339, inc. 1, parte
1a, CPC).

372. Clases de trminos probatorios.


Nuestra ley procesal civil reconoce tres clases de trminos probatorios:
1. El trmino probatorio ordinario
(art. 328 CPC);
2. El trmino probatorio extraordinario (arts. 329 al 338 CPC.); y
3. El trmino probatorio especial
(arts. 339 y 340 CPC).
A continuacin, estudiaremos cada
uno de estos trminos probatorios en particular.
373. El trmino probatorio ordinario.
Constituye la regla general y su duracin,
por expresa disposicin de la ley, es de
veinte das, a menos que, por acuerdo
unnime de las partes, se reduzca este
plazo (art. 328 CPC).
Este plazo, por ser de das y estar sealado en el Cdigo de Procedimiento
Civil, se suspende durante los feriados (art.
66 CPC); se comienza a contar desde la
ltima notificacin por cdula de la resolucin que recibi la causa a prueba, o
desde la notificacin por el estado de la
resolucin que se pronuncia sobre la ltima solicitud de reposicin de la resolucin anterior (art. 320, inc. 1; CPC); y se
extingue al vigsimo da hbil (arts. 328,
inc. 1, 340, inc. 1, CPC).
Normalmente est destinado a rendir
prueba dentro del territorio jurisdiccional
del tribunal en que se sigue el juicio
(art. 328, inc. 1, CPC); pero tambin se
puede durante el transcurso de este trmino rendir prueba en cualquier parte de

la Repblica y fuera de ella (art. 334 CPC).


Claro es que, en la prctica, este trmino
ordinario es insuficiente para rendir pruebas en otro territorio jurisdiccional o fuera de la Repblica en que se sigue el juicio,
y de all la existencia de los trminos de
prueba extraordinario y especiales.
374. El trmino probatorio extraordinario. Se define como aquel plazo destinado a rendir prueba en otro territorio
jurisdiccional diverso al que se sigue el juicio o fuera del territorio de la Repblica.
La definicin anterior permitir apreciar
que el trmino probatorio extraordinario
es de dos clases; a saber: destinado a rendir
prueba en otro territorio jurisdiccional y a
rendir prueba fuera de la Repblica. Tiene
importancia esta clasificacin del trmino
extraordinario de prueba, pues difieren en
cuanto a los requisitos de procedencia, a la
caucin que debe otorgarse y a la tramitacin que debe sufrir la solicitud respectiva.
El trmino extraordinario de prueba
est constituido por el trmino ordinario
de prueba, el cual sabemos que es de veinte
das, ampliado con un nmero de das
igual al que concede el artculo 259 para
aumentar el trmino de emplazamiento
(art. 329 CPC); y este aumento extraordinario comienza a correr una vez que se ha
extinguido el trmino ordinario, sin interrupcin, y slo durar para cada localidad el nmero de das fijado en la tabla
respectiva (art. 333 CPC).
Es obvio que, una vez vencido el trmino probatorio ordinario, slo podr
rendirse prueba en aquellos lugares para
los cuales se haya otorgado aumento extraordinario del trmino (art. 335 CPC).
Ahora bien, cmo se pide la concesin
del trmino extraordinario de prueba"? El^aumento extraordinario para rendir prueba deber solicitarse antes de vencido el
trmino ordinario, determinando el lugar en que dicha prueba debe rendirse
(art. 332 CPC).
Pero no basta~pedir el aumento extraordinario de prueba en la oportunidad
legal antes indicada; es preciso, adems,
que concurran ciertos y determinados re-

Manual de Derecho Procesal

En cambio, ia parte que haya obtenido aumento extraordinario del trmino


para rendir prueba fuera de la Repblica
v no la rinda, o slo rinda una impertinente, fuera de incurrir en la misma sancin anterior, y en las condiciones ya
sealadas, perder adems la consignacin
que hizo en arcas fiscales para que pudiere drsele curso a su solicitud, si resulra establecida en el proceso alguna de las
circunstancias siguientes:
1a. Que no se ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida;
2a. Que los testigos sealados, en el
caso del artculo 331, no tenan conocimiento de los hechos, ni se han hallado
en situacin de conocerlos; y
3a. Que los testigos o documentos no
han existido nunca en el pas en que se
ha pedido que se practiquen las diligencias probatorias (art. 338, inc. 2, CPC).

liten la recepcin de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de algn lugar


determinado, podr otorgarse por el tribunal un nuevo trmino especial por el
nmero de das que haya durado el entorpecimiento y para rendir prueba slo
en el lugar a que dicho entorpecimiento
se refiera (art. 339, inc. 2, CPC).
Ejemplo de entorpecimiento absoluto: la recusacin del juez.
Ejemplo de entorpecimiento relativo:
un terremoto o un temporal que impida
las comunicaciones con un lugar determinado.
Para poder tener derecho a solicitar
este trmino especial de prueba es necesario que la parte reclame del obstculo
que impide la prueba en el momento de
presentarse o dentro de los tres das siguientes (art. 339, inc. 3, CPC);
b. Deber concederse un trmino es
pecial de prueba por el nmero de das
que fije prudencialmente el tribunal, y que
no podr exceder de ocho, cuando tenga
que rendirse nueva prueba, de acuerdo
con la resolucin que dicte el tribunal de alza
da acogiendo la apelacin subsidiaria a que
se refiere el artculo 319 (art. 339, inciso
final, CPC).
Sin embargo, a diferencia del caso anterior, para hacer uso de este derecho no
se requiere de reclamacin previa; y, en
todo caso, la prueba ya producida, y que
no est afectada por la resolucin del tribunal de alzada, tendr pleno valor (art.
339, inciso final, CPC).
c. Si la prueba testimonial se ha co
menzado a rendir en tiempo hbil y no
se concluye en l por impedimento cuya
remocin no haya dependido de la parte interesada, podrn practicarse dentro de un bre
ve trmino que el tribunal sealar, por
una sola vez, para este objeto (art. 340,
inc. 2, CPC). Ejemplo: s,e rinde prueba
testimonial el ltimo da del probatorio y
slo alcanzan a declarar cuatro testigos
de los seis presentados por vencimiento
de la hora de audiencia.
Para poder tener derecho a solicitar,
este trmino especial, tambin es previo

375. El trmino probatorio especial.


Esta ltima clase de trmino probatorio
tiene como fuente u origen una resolucin judicial y es, adems, supletorio de
los anteriores.
Su fundamento radica en el hecho de
que el trmino probatorio ordinario no se
suspende en caso alguno, salvo que todas
las partes lo pidan (art. 339, inc. 1, parte
I1. CPC), ni siquiera con motivo del inci
dente de ampliacin de la prueba (art. 322,
me. 2, CPC) y del incidente de aumento
extraordinario (art. 336, inc. 2, CPC); de
biendo, por lo dems, todos los incidentes
que se formulen durante dicho trmino o
que se relacionen con la prueba tramitarse
en cuaderno separado (art. 339, inc. 1,
parte final, CPC). Mientras tanto puede ocu
rrir algn accidente o entorpecimiento que
impida rendir la prueba, por razones aje
nas a la parte, y no es justo, por consiguien
te, dejarla sin oportunidad legal de rendirla.
Este inconveniente se salva mediante la pe
ticin y concesin de un trmino probato
rio especial.
^
El trmino especial de prueba, ahora
bien, se concede en los siguientes casos:
a. Si durante el trmino probatorio
ocurren entorpecimientos que imposibi57

EDITORIAL JURDICA i.M: CHILE

Mario Casarino Viterbo

reclamar el entorpecimiento dentro del


probatorio o de los tres das siguientes a
su vencimiento (art. 340, inc. 2, CPC).
Llamamos tambin la atencin acerca de que la ley permite al tribunal conceder trmino especial de prueba, en
razn de esta causal, por una sola vez;
- d. Si el motivo del entorpecimiento
producido para la recepcin de la prueba es la inasistencia del juez de la causa,
deber el secretario, a peticin verbal de
cualquiera de las partes, certificar el hecho en el proceso y con el mrito de este

certificado fijar el tribunal nuevo da


para la recepcin de la prueba (art. 340,
inc. 3, CPC).
En este caso, a diferencia del anterior, no es necesario reclamo previo y
no hay limitacin en cuanto a las veces que pueda concederse este nuevo
trmino por la razn ya apuntada, procediendo, incluso, el tribunal de oficio; y
e. Siempre que el legislador as lo establezca. Ejemplos: arts. 159, inc. 3, 376,
402, incs. 2 y 3, del CPC, etc.

58

Captulo Sexto

LA PRUEBA INSTRUMENTAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Los instrumentos pblicos; III.
Los instrumentos privados.

I. Generalidades

gal que proporciona eficacia al acto o contrato de que dejan constancia y que sirve
tambin para acreditarlo, por lo cual se
les llama instrumentos ad solemnitatem.
En atencin a su autenticidad, los instrumentos se dividen en pblicos y privados (art. 1698, inc. 2, CC). Instrumento
pblico o autntico es el autorizado con
las solemnidades legales por el competente funcionario (art. 1699, inc. 1, CC).
Instrumento privado, en cambio, es aquel
que deja constancia de un hecho sin solemnidad legal alguna. Esta clasificacin
de los instrumentos reviste especial importancia en atencin al diverso mrito
o valor probatorio que presenta una y
otra clase de documentos.
Los instrumentos pueden tambin clasificarse en destinados a fundar el derecho
o, simplemente, a probarlo. Esta clasificacin la utilizamos al referirnos a los documentos con que el actor debe aparejar
su demanda.
Ahora bien, la definicin legal del instrumento pblico o autntico antes sealada permite apreciar que son dos los
elementos o requisitos que deben concurrir
para que un instrumento revista este carcter: que sea autorizado por el competente funcionario y que sea otorgado con
las solemnidades legales.
El funcionario que interviene en la autorizacin de un instrumento pblico es
diverso segn sea la naturaleza de ste.
As, en las sentencias ser el juez, cuya
firma es tambin autorizada por el secretario; en las escritoras pblicas intervendr un notario; en las partidas de estado
civil actuar el oficial de registro civil, etc.
El funcionario deber ser competente,

376. Concepto. La prueba instrumen


tal, como su nombre lo indica, es aquella
que se produce por medio de instrumen
tos. Se le llama tambin prueba documen
tal o liberal.
Instrumento, a su vez, es sinnimo de
documento, y se define como todo escrito
en que se consigna un hecho. Nuestras
leyes sustantivas y procesales emplean indistintamente dichos trminos para referirse a esta clase de prueba.
Este medio probatorio pertenece a los
preconstituidos, o sea, a aquellos que crean
las partes, al momento de la celebracin
de un negocio jurdico, con el objeto de
proporcionarse de antemano un elemento de conviccin para el evento de una
contienda judicial posterior.
Su utilidad es indiscutible; ha sido
adoptado por los pueblos desde hace siglos, y goza del favor del legislador por la
seguridad que representaren la vida de
los negocios, frente a los errores o a la
corrupcin que pueden originarse con los
dems medios probatorios.
377. Clasificacin de los instrumen
tos. Admiten diversas clasificaciones se
gn sean los puntos de vista desde los
cuales se las formulen.
As, segn la funcin que desempean, los instrumentos se dividen en por va
de prueba y por va de solemnidad. Los
primeros sirven para acreditar o. probar
un hecho y se les conoce con el nombre
de instrumentos ad probationem; los segundos, en cambio, estn destinados a
observar una solemnidad o formalidad le59

Mario Casarme Viterbo

nuestro juicio, el documento sigue siendo privado, esto es, no se eleva a la categora de instrumento pblico, pues la
presencia de aquel ministro de fe no constituye otra cosa que dotar al documento
de un testigo abonado y veraz, sin perjuicio de que este instrumento, por expresa
disposicin de la ley, en ciertos casos adquiera mrito ejecutivo, lo que desplaza
el problema planteado a otro terreno.*

entendindose por tal aquel que acta


facultado expresamente por la ley para
este efecto, dentro del marco de sus atribuciones o deberes y en el territorio jurisdiccional asignado. Ejemplo: un notario
es incompetente para asentar una partida
de estado civil, y un oficial de registro
civil de Valparaso tambin lo ser para
intervenir en la celebracin de un matrimonio en Santiago.
Las solemnidades legales no podramos
enumerarlas de antemano, pues varan segn la naturaleza del instrumento pblico. No se otorgan de igual manera un
decreto supremo, una escritura pblica,
una partida de estado civil, que una boleta o un acta de exmenes. Habr que atenerse estrictamente a las formalidades que
la ley seala para cada caso en particular.
Una especie de instrumento pblico
es la escritura pblica. Es aquel instrumento pblico o autntico otorgado ante
escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico (art. 1699, inc. 2,
CC). Ms preciso todava: escritura pblica es el instrumento pblico o autntico
otorgado con las solemnidades legales que
seala el Cdigo Orgnico de Tribunales, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro pblico
(art. 403COT).
Las solemnidades legales que deben
observarse en el otorgamiento de las escrituras pblicas fueron objeto de estudio en el tomo II.
Cuando un documento es agregado
al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita, recibe el nombre
de documento protocolizado (art. 415, inc. 1,
COT);* y dicha protocolizacin le otorga
calidad de pblicos o autnticos a aquellos que la ley enumera taxativamente
(art. 420 COT).**
Y si un documento privado es autorizado
por un notario, conserva este carcter, o
adquiere el de pblico o autntico? A

378. Iniciativa en la prueba documental. Por regla general, cada parte litigante es
la llamada a presentar enjuicio los instrumentos que tenga en su poder como medio probatorio de sus respectivos defechos.
Esta iniciativa recibe el nombre de voluntaria, los documentos son presentados por
medio de una solicitud escrita y son agregados materialmente al proceso.
Pero hay veces que los instrumentos
no se encuentran en poder de la parte
que desea utilizarlos como medios de
prueba, sino en manos de la contraparte
o de un tercero, cmo hacerlos valer?
La ley establece un procedimiento especial, que recibe el nombre de exhibicin
de instrumentos, y cuya reglamentacin la
hallamos en el artculo 349 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
La exhibicin se decreta a peticin
de parte, y el tribunal para ordenarla debe
constatar la concurrencia de dos requisitos: 1) que los documentos tengan relacin directa con la cuestin debatida, y
2) que los documentos no revistan el
carcter de secretos o confidenciales. Ambos requisitos son cuestiones de hecho,
que apreciar prudencialmente el tribunal (art. 349, inc. 1, CPC).
Los documentos cuya exhibicin se solicita podrn existir en poder de la otra
parte o de un tercero (art. 349, inc. 1, CPC).
Naturalmente que si se niega por la contraparte o por el tercero la existencia de
estos documentos en su poder, se habr
suscitado un incidente previo, que ser ne-

* Ver N 454 del tomo II de este Manual. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Ver N 459 del tomo II de este Manual. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Ver N 447 del tomo II de este Manual. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
60

Manual de Derecho Procesa!

cesarlo resolver a la luz de las pruebas que


sobre el particular se suministren.
Los gastos que la exhibicin haga necesarios sern de cuenta del que la solicite, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre
pago de costas (art. 349, inc. 2, CPC).
Ahora bien, la exhibicin consiste en
mostrar el documento al tribunal y agregar copia autorizada de l a los autos;
pero cuando aquella deba hacerse por
un tercero, podr ste exigir que en su
propia casa u oficina se saque testimonio
de los instrumentos por un ministro de
fe (art. 349, inc. final, CPC). Como se ve,
en todo caso, el documento cuya exhibicin se pretende no es agregado materialmente al proceso, sino que una copia
autorizada del mismo.
Si se rehusa la exhibicin sin justa causa, las sanciones sern diversas segn se trate
de la contraparte o de un tercero. Si la
contraparte es la desobediente, incurre en
doble sancin; a saber: 1 a) podrn imponrsele multas que no excedan de dos sueldos vitales,* o arrestos hasta de dos meses,
determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y
el apercibimiento (art. 349, inc. 3, CPC,
en relacin con el art. 274), y 2a) perder
el derecho de hacer valer los documentos
cuya exhibicin se le ha ordenado, sin perjuicio de decretarse allanamiento del local donde se halle el documento cuya
exhibicin se pida, y si se trata de libros
mercantiles, de ser juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitrsele prueba
en contrario (art. 349, inc. 3, CPC, en
relacin con arts. 276 y 277 del mismo
Cdigo y 33 C. Com.). Si el desobediente es

un tercero, slo podr apremirsele con


multas o arrestos en la forma ya sealada
(arts. 349, inc, 3, y 274 CPC).
Por ltimo, la iniciativa de la prueba
instrumental puede corresponderle al propio juez cuando, puesto el proceso en estado de sentencia, ordene de oficio, para
mejor resolver, la agregacin de cualquier
documento que estime necesario para esclarecer el derecho de los litigantes (art.
159, Nl, CPC).
379. Oportunidad en que debe ren
dirse la prueba instrumental. Por la im
portancia de este medio probatorio, el
legislador confiere a las partes una am
plia oportunidad para rendirlo. En efec
to, los instrumentos podrn presentarse
en cualquier estado del juicio hasta el venci
miento del trmino probatorio en prime
ra instancia, y antes de la vista de la causa
en segunda (art. 348, inc. Io, CPC).
En todo caso, la agregacin de los documentos que se presenten en segunda
instancia no suspender de manera alguna la vista de la causa, pero el tribunal
no podr fallarla sino despus de vencido el trmino de la citacin, cuando haya
lugar a ella (art. 348, inc. 2, CPC).
Resuelve as el legislador, de manera
prctica, el posible conflicto que pudiera
originarse con la presentacin a ltima
hora de documentos en la segunda instancia que exigen, como se comprende,
citacin previa: la causa siempre se ve,
pero el tribunal no puede fallarla mientras no venza el plazo de citacin.
380. De los instrumentos extendidos
en lengua extranjera. Son aquellos ins
trumentos, pblicos o privados, que apa
recen^ otorgados en idioma diverso del
castellano. Ejemplos: una escritura pbli
ca extendida en idioma francs, una car
ta extendida en idioma italiano, etc.
Con motivo de su agregacin en parte
de prueba dentro de un proceso, pueden
presentarse dos situaciones:
1a. Que la parte acompae el instrumento
y su correspondiente traduccin. En este caso
la traduccin valdr, salvo que la parte

* Modificado, como aparece en eL.texto por


el artculo 2, letra 1) del Decreto Ley N 1.417, de
9 de abril de 1976, publicado en el Diario Oficial
de 29 del mismo mes. Ver el Decreto Supremo de
Justicia N 51, de 17 de enero de 1982, publicado
en el Diario Oficial de 3 de febrero sigu ente-, que
fija la tabla de conversin de sueldos vitales a ingresos mnimos en cumplimiento a lo dispuesto
por el artculo 8 de la Ley N 18.018, de 14 de
agosto de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.

61

OR1AL JURDICA Dt CHILE

Mario Casarino Viterbo

CPC). Ahora bien, el instrumento pblico puede haberse otorgado en una matriz o protocolo o sin ella. En el primer
caso, la matriz o el protocolo ser el instrumento original; ejemplo: una escritura pblica. En el segundo caso, el
instrumento mismo ser el documento
original; ejemplo: una boleta de examen.
En segundo trmino, se consideran
instrumentos pblicos enjuicio las copias
de los documentos originales. Estas copias pueden encontrarse en cuatro situaciones:
a) Copias dadas con los requisitos que las
leyes prescriban para que hagan fe respecto de
toda persona o, a lo menos, respecto de aquella
contra quien se hacen valer (art. 342, N 2,
CPC). Reciben el nombre de testimonios,
autos o traslados. Para que esta ciase de
copias sean consideradas instrumento p
blico enjuicio es preciso que en su otor
gamiento se ajusten a las formalidades que
las leyes establecen sobre este particular;
b) Copias que, obtenidas sin estos requisi
tos, no sean objetadas como inexactas por la
parte contraria dentro de los tres das siguien
tes a aquel en que se le dio conocimiento de
ellas (art. 342, N 3, CPC). Se trata aqu
del caso de las copias simples, o sea, de
aquellas que han sido otorgadas sin auto
rizacin de funcionario competente ni
con sujecin a las formalidades legales
de rigor. Si se presenta una copia en es
tas condiciones, la parte contraria tiene
un plazo fatal de tres das para objetarla
como inexacta. Si nada dice, la copia, sen
cillamente, se considera como instrumen
to pblico dentro del juicio;
c) Copias que, objetadas en el caso del
nmero anterior, sean cotejadas y halladas con
formes con sus originales o con otras copias
que hagan fe respecto de la parte contraria
(art. 342, N 4, CPC). Se trata de una
copia simple que, acompaada a los au
tos en parte de prueba, es objetada como
inexacta por la contraria. La parte que
acompaa el instrumento deber, en con
secuencia, pedir que se decrete la dili
gencia llamada cotejo de instrumentos.
Entindese por tai la diligencia judicial
destinada a comparar la copia simple de

contraria exija, dentro de seis das, que


sea revisada por un perito, precedindose en tal caso a la designacin de dicho
perito, a costa del que present el documento, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia (art. 347,
inc. 2, CPC).
'"2a. Que la parte acompae el instrumento, pero sin traduccin alguna. En este caso
el tribunal de oficio mandar traducir el
documento por el perito que designe, a
costa del que lo present, sin perjuicio
de lo que se resuelva sobre costas en la
sentencia (art. 347, inc. 1, CPC).
En resumen, la agregacin de un documento en parte de prueba en juicio extendido en idioma extranjero implica el
cumplimiento de una formalidad extra, cual
es su traduccin, para colocar as al juez en
condiciones de apreciar su contenido, la
que es efectuada de conformidad a lo expresado en los dos casos antes sealados.

II. Los instrumentos pblicos


381. Concepto de los instrumentos
pblicos enjuicio. Hemos dicho que instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por
el competente funcionario; pero como,
por regla general, esta clase de instrumentos, por su excepcional importancia,
se otorgan en una matriz y en seguida se
da copia de ellos y, adems, cuando es
necesario utilizarlos en juicio hay que
acompaarlos materialmente, la ley procesal se ha visto en la necesidad de precisar concretamente qu instrumentos se
consideran pblicos o autnticos ante los
tribunales.
En efecto, se consideran como instrumentos pblicos enjuicio los documentos originales o las copias dadas en
determinadas condiciones, siempre que
en su otorgamiento se hayan cumplido
las disposiciones legales que es confieren este carcter (art. 342 CPC).
En primer trmino, decimos que se
consideran instrumentos pblicos enjuicio los documentos originales (art. 342, N 1,
62

Manual de Derecho Procesal

un instrumento acompaado en parte de


prueba con el documento original o con
una copia autorizada que haga fe respecto de la contraria y efectuada por funcionario competente. No expresa la ley
concretamente cul es el funcionario que
en este caso deba intervenir en la operacin o diligencia de cotejo. A nuestro juicio, puede serlo cualquier ministro de fe
que designe el tribunal; y
d' Copias que el tribunal mande agregar
durante el juicio, autorizadas por su secretario
u otro funcionario competente y sacadas de los
originales o de copias que renan las condiciones anteriores, esto es, de copias que, objetadas
por inexactas, sean cotejadas y halladas conformes con sus originales o con otras copias
ffu hagan fe respecto de la parte contraria "art.
342, N 5, CPC). En el fondo, se trata de
una medida para mejor resolver,
decretada, por lo tanto, de oficio por el
propio tribunal (art. 159, N 1, CPC).
Tambin la ley se pone en el caso de
que las copias acompaadas slo contenga" una parte del instrumento original.
Se trata, en consecuencia, de copias incompletas aunque no inexactas. En este
evento, cualquiera de los interesados en
el pleito podr exigir que se agregue el
todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin perjuicio de lo que se resuelva
sobre pago de costas (art. 343 CPC).
Ser, por consiguiente, necesario co-;e;ar
la copia acompaada con el original
para agregar en seguida el tbdo o or:e
de lo omitido; operacin que, en e-:cso. por expresa disposicin de la lev.
corre a cargo del funcionario que haya
i_::nzado la copia presentada en el juicio, del secretario del tribunal o de otro
tro de fe que el tribunal designe (art.
544 CPC.

decir, el hecho de haber sido realmente


otorgados y de la manera que en ellos se
expresa.
Ahora bien, se entiende que un instrumento pblico otorgado fuera de Chile est debidamente legalizado:
1. Cuando en ellos consten el carcter pblico y la verdad de las firmas de
las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, segn las leyes o la prctica
de cada pas, deban acreditarlas; y
2. Cuando la autenticidad de las firmas y el carcter de estos funcionarios se
compruebe en Chile por alguno de los
medios siguientes:
a) El atestado de un agente diplom
tico o consular chileno, acreditado en el
pas de donde el instrumento procede, y
cuya firma se compruebe con el respecti
vo certificado del Ministerio de Relacio
nes Exteriores;
b) El atestado de un agente diplom
tico o consular de una nacin amiga acre
ditado en el mismo pas, a falta de
funcionario chileno, certificndose en este
caso la firma por conducto del Ministerio
de Relaciones Exteriores del pas a que
pertenezca el agente o del ministro diplo
mtico de dicho pas en Chile, y, adems,
por el Ministerio de Relaciones Exteriores
de la Repblica en ambos casos; y
c) El atestado del agente diplomtico
acreditado en Chile por el gobierno del
pas en donde se otorg el instrumento,
certificndose su firma por el Ministerio
de Relaciones Exteriores de la Repblica
(art. 345 CPC).
En consecuencia, los procedimientos
de legalizacin antes sealados son esencialmente administrativos y se componen
de dos etapas o partes. La primera, desti-,
nada a hacer constar en el instrumento
mismo el carcter pblico y la verdad de
las firmas de las personas que aparecen
autorizndolo, y la segunda, en cambio,
a hacer constar tambin en el instrumento
el carcter pblico y la- verdad de las
firmas de los funcionarios que aparecen
atestiguando las dos primeras circunstancias.

382. Instrumentos pblicos otorgados


en el extranjero. Los instrumentos pbli:: ^ :rorgados fuera de Chile debern pre?rr.:ar5c debidamente legalizados, o sea,
: _e rara que tengan valor enjuicio es Mesarlo que previamente hayan sido soetidos a ciertos procedimientos destinados a acreditar su autenticidad, vale
63

'

EDITORIAL JURDICA DF CHILE

Mario Casarino Viterbo

La primera etapa escapa, pues, a nuestro legislador, y se rige por las leyes o las
prcticas del pas en Sonde se ha otorgado el documento pblico que se trata de
legalizar; y la segunda, por el contrario,
cae de lleno en el mbito de nuestra legislacin, o sea, del precepto procesal civil" que estamos analizando. Tampoco
puede afirmarse que la primera etapa se
desarrolle exclusivamente en el extranjero y la segunda en Chile, pues si bien
esto es efectivo en cuanto a la primera
etapa, la segunda, en cambio, se cumple,
por regla general, parte en el extranjero
y parte en nuestro pas.
Un ejemplo permitir apreciar en mejor forma las anteriores explicaciones.'Se
trata de una partida de estado civil espaola que se desea acompaar como medio de prueba en un juicio que se sigue
en Chile. Dicho instrumento, naturalmente, que aparecer firmado, en primer trmino, por el respectivo oficial de registro
civil espaol. Imaginemos ahora que, de
acuerdo a las leyes o a las prcticas espaolas, la firma del oficial de registro civil
deba ser legalizada por la del juez de la
localidad respectiva y la de ste, a su vez,
por la del presidente del tribunal superior que corresponda. Hasta aqu se habra cumplido con la primera etapa
dentro del procedimiento de legalizacin,
destinado, como se ha visto, a acreditar
la verdad de la firma y el carcter de oficial de registro civil de la persona que
aparece autorizando dicha partida.
En seguida, la firma del presidente
del tribunal superior espaol tendr que
ser legalizada por la del agente diplomtico o consular chileno acreditado en Espaa y la de ste, en ltimo trmino, con
un certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica. sta viene siendo la segunda etapa dentro del
procedimiento de legalizacin, la cual,
como se ha visto, se ha cumplido parte
en Espaa y parte en Chile.
Naturalmente que el ejemplo anterior
puede presentar variantes. As, imaginemos que Chile no tenga agente diplomtico o consular en Espaa, por hallarse

rotas las respectivas relaciones, o por cualquier otra causa. En este caso, la firma
del presidente del tribunal superior espaoldbe ser legalizada por un agente
diplomtico o consular de una nacin
amiga acreditado en Espaa -pongamos
por caso Argentina-; luego, la firma del
agente diplomtico o consular argentino
debe ser legalizada por la del Ministro de
Relaciones Exteriores de Argentina, o
bien, por la del agente diplomtico de
Argentina acreditado en Chile; y, en seguida, en todo caso, la firma del Ministro
de Relaciones Exteriores de Argentina o
del agente diplomtico de Argentina en
Chile, debe ser legalizada en nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores.
Un procedimiento todava ms rpido
sera el siguiente, utilizando siempre el
ejemplo anterior: que la firma del presidente del tribunal superior espaol fuera
legalizada por el agente diplomtico
espaol acreditado ante nuestro Gobierno, y en seguida, la firma de este ltimo
por la del Ministro de Relaciones Exteriores de Chile. Sin embargo, este procedimiento, aun cuando es perfectamente
legal de acuerdo a nuestra legislacin, no
se utiliza con frecuencia en la prctica,
por cuanto a los agentes diplomticos extranjeros generalmente se les prohibe por
sus respectivos gobiernos que legalicen
firmas de funcionarios judiciales o administrativos, a pesar de ser de su propia
nacionalidad, por no constarles, en el hecho, la autenticidad de tales firmas.
Adems, es del caso hacer notar que
determinados instrumentos pblicos, si
bien han sido otorgados fuera de Chile,
no necesitan de los trmites de la legalizacin
para ser acompaados vlidamente enjuicio. Nos referimos a los instrumentos que
pueden otorgar nuestros agentes diplomticos o consulares en el extranjero destinados a producir efecto en Chile.
Ejemplo: una escritura pblica otorgada
ante un cnsul chileno.
En efecto, los procedimientos de legalizacin antes sealados no se avienen
con esta clase de instrumentos, puesto que
hay que eliminar la primera etapa en la

Manual de Derecho Procesal

cual intervienen funcionarios extranjeros,


y la segunda, de observarse, aparece redundante, ya que un cnsul chileno es
tan funcionario pblico como puede serlo
un notario.

cia no analiza el mrito probatorio de


dicho instrumento, quiere decir que ella
tambin ser nula; pero, en este caso, por
no haber sido extendida en conformidad
a la ley, ms concretamente por no contener la exposicin de los hechos en que
se funda, o sea, la ponderacin o anlisis
de todos los medios probatorios suministrados por las partes.

383. Manera de acompaar los instrumentos pblicos en juicio. Los instrumentos pblicos se acompaan enjuicio
con citacin de la parte en contra de la
cual se hacen valer. Se trata de instrumentos pblicos otorgados tanto en Chile
cuanto en el extranjero y tanto en
idioma castellano cuanto en uno diverso;
no hay distingo alguno sobre estos particulares.
La verdad es que no existe una disposicin legal expresa que consagre la anterior manera de proceder; pero ella se
deduce de lo preceptuado en los artculos 795, N 5, y 800, N 2, del Cdigo
de Procedimiento Civil, los cuales, en sntesis, prescriben que son trmites o diligencias esenciales en la primera y en la
segunda instancia en los juicios de menor cuanta, mayor cuanta y especiales,
"la agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes y
con citacin o bajo el apercibimiento lega)-que corresponda respecto de aqulla
contra la cual se presentan".
Esta expresin "citacin" habr que
entenderla en el sentido que la emplea
el artculo 69 del mismo Cdigo, o sea,
que la parte en contra de la cual se presenta el instrumento pblico tiene un plazo fatal de tres das para impugnarlo.
Ahora bien, desde el momento en que
la citacin del instrumento acompaado
en parte de prueba es trmite o diligencia
esencial, quiere decir que su omisin permite deducir recurso de casacin en la
forma en contra de la sentencia que se
dice en estas condiciones, esto es, ponderando el mrito probatorio del instrumento
sin haberle dado oportunidad a la parte
contraria de impugnarlo, y a fin de obtener que dicha sentencia sea declarada nula.
A la inversa, si el documento ha sido
acompaado con citacin de la parte en
contra de la cual se presenta, y la senten-

384. Valor probatorio del instrumento pblico. Queremos significar con ello
el grado o medida de verdad que se desprende de un instrumento pblico, cuando ha sido acompaado en parte de
prueba enjuicio.
Los principios legales informativos sobre esta materia se hallan consagrados
en los artculos 1700, inc. 1, y 1706 del
Cdigo Civil. El primero dice: "El instrumento pblico hace plena fe en cuanto
al hecho de haberse otorgado y su fecha,
pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los
interesados. En esta parte no hace plena
fe sino contra los declarantes". El segundo expresa: "El instrumento pblico o privado hace fe entre las partes aun en lo
meramente enunciativo, con tal que tenga
relacin directa con lo dispositivo del
acto o contrato".
La lectura de estos preceptos legales
permite apreciar que el problema del valor probatorio de los instrumentos pblicos debe analizarse a la luz de los
siguientes hechos o circunstancias que
median en su otorgamiento, a saber: a)
el hecho de haberse realmente otorgado; b) la fecha del instrumento; c) el hecho de haber efectuado los interesados
las declaraciones que en l se consignan;
y d) la eficacia de dichas declaraciones.
En primer trmino, en cuanto al hecho de haberse otorgado el instrumento pblico, es evidente que no puede ser discutido,
ni por los otorgantes o interesados, ni
por los terceros. As reza textualmente el
artculo 1700 del Cdigo Civil, y sa es,
por lo dems, la misin del funcionario
llamado por la ley a intervenir en el otorgamiento de un instrumento pblico, o
65

Mario Casarino Viterbo

acto o contrato contenido en dicho instrumento y no su mrito probatorio.


:
En resumen, el instrumento pblico
hace pWna prueba, tanto, respecto de los
declarantes cuanto de los terceros, en lo
que respecta a su fecha, al hecho de haberse realmente otorgado, y al hecho de
haberse efectuado por los interesados las
declaraciones que en ellos se consignan.
Estas ltimas, en cambio, slo afectan, esto
es, solamente obligan a los declarantes o
a quienes sus derechos representan.

sea, dar fe del otorgfs.jaieto del documento mismo. El funcionario representa


en esos momentos aEEstado, y constata
de manera autntica lo que sus propios
sentidos estn apreciando, esto es, el hecho del otorgamiento del instrumento pblico de que se trata.
~ En segundo trmino, otro tanto podemos decir acerca de la fecha del instrumentos pblico, por cuanto tambin es
misin del funcionario que interviene en
el otorgamiento del instrumento constatar y autenticar su fecha. Es otra circunstancia que puede aprecirsela de visu, y,
por consiguiente, que produce igual mrito probatorio, tanto respecto de los otorgantes cuanto de terceros.
En tercer trmino, no menor es el valor probatorio del instrumento pblico en
cuanto al hecho de que las partes hicieron
las declaraciones que en el instrumento
pblico mismo se consignan. Este mrito probatorio tambin reza respecto de los otorgantes e interesados y de los terceros. Es
otro hecho que no puede escapar a los
sentidos del funcionario pblico que interviene en el otorgamiento del instrumento
y que, por consiguiente, puede y debe ser
objeto de su autenticacin. Ejemplo: el
notario da fe que Juan manifest que
venda y que Pedro expres que compraba, y que el primero declar haber recibido del segundo la suma de mil pesos a
ttulo de precio de esta compraventa.
Por ltimo, quedara por analizar la
eficacia de las declaraciones o estipulaciones estampadas en un instrumento pblico. De conformidad a los principios generales del
derecho, los actos o contratos slo obligan a las personas que han intervenido
en su otorgamiento o celebracin; a contrario sensu, no obligan de manera alguna
a los terceros ajenos a ellos. Pero este
problema, como se comprende, dice relacin ms bien con los efectos de los actos
jurdicos que con el de su prueba. El artculo 1700 del Cdigo Civil, pues, al decir
que en cuanto a la verdad de las
declaraciones contenidas en un instrumento
pblico stos slo hacen fe respecto de los
declarantes, est reglando el efecto del

385. Impugnacin de los instrumentos pblicos. Se ha dicho, y con razn,


que los instrumentos pblicos pierden su
eficacia probatoria por medio de la impugnacin. Entindese por tal el empleo
de los procedimientos o medios que la
ley seala para privar a un instrumento
pblico de la fuerza probatoria que ella
misma le ha asignado.
Hay consenso para estimar que los
captulos o las causales de impugnacin de
un instrumento pblico son: a) la nulidad;
b) la falsedad o falta de autenticidad; y
c) la insinceridad o falta de verdad en las
declaraciones.
A continuacin, por su importancia,
analizaremos en particular cada una de
estas causales de impugnacin:
a) La nulidad del instrumento pblico es una sancin en que se incurre cuando le falta a ste alguno de los requisitos
que las leyes prescriben para el valor del
instrumento mismo.
Estos requisitos omitidos pueden decir relacin con el funcionario que intervino en el otorgamiento del instrumento
o con determinadas formalidades legales
(art. 1701, inc. 2, CC). El funcionario
puede no haber sido tal, o puede haber
actuado fuera de la esfera de sus atribuciones, tanto en razn de materia o de
territorio. En ambos casos el instrumento
pblico sera nulo. Ejemplo: un certificado de gravmenes otorgado por un
simple particular; una escritura pblica
otorgada en Valparaso ante un notario
designado para el departamento de Santiago, etc. Las formalidades legales omiti66

Manual de Derecho Procesal

da? dependern de cada instrumento pblico en particular. Ejemplo: una escritura pblica que no se haya extendido en
idioma castellano.
Y pueden alegar la nulidad del instrumento pblico tanto las partes que intervienen en su otorgamiento como los
terceros; pudiendo valerse para acreditar
la nulidad de cualquier medio probatorio, pues aqu se trata de probar un hecho
de carcter material sin que intervengan
las limitaciones legales en orden a la prueba de los actos jurdicos.
Debemos, en todo caso, dejar establecido que la nulidad del instrumento pblico no siempre significa la nulidad del
acto o contrato que en l se contiene:
una cosa es enteramente independiente
de la otra; a menos que el instrumento
pblico, cuya nulidad se ha pedido y declarado, sea solemnidad ad solernnitatem
del acto o contrato de que da fe (art.
1701,inc. 2, CC).
b) La falsedad del instrumento pblico es sinnima de falta de autenticidad
del mismo; y un instrumento pblico no
es autntico cuando no ha sido realmente
otorgado y autorizado por las personas y
de la manera que en l se expresan.
j Ejemplos: en un certificado de gravmenes se ha falsificado la firma del respectivo conservador; en una escritura
pblica se ha falsificado la firma de Juan,
hacindolo comparecer a su otorgamiento sin haber concurrido a ello; en una
escritura pblica se hace figurar a uno
de los comparecientes como donando en
circunstancias de que l venda, etc.
Ahora bien, pueden impugnar el instrumento pblico por falta de autenticidad tanto las partes como los terceros; y
para acreditar su fundamento podrn valerse de todos los medios probatorios, sin
limitacin alguna, pues se trata de acreditar hechos materiales y no la existencia
o modificacin de actos jurdicos.
Confirma lo anterior el artculo 355
del Cdigo de Procedimiento Civil, al disponer: "En el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en l, se admitirn como

medios probatorios tanto el cotejo de que


tratan los cinco artculos precedentes como
ios que las leyes autoricen para la prueba
del fraude.
En la apreciacin de los diversos medios de prueba opuestos al mrito de un
instrumento el tribunal se sujetar a las
reglas generales establecidas en el presente ttulo, y con especialidad a las consignadas en el prrafo 8".
En otras palabras, cada medio probatorio destinado a demostrar la falta de
autenticidad del instrumento pblico tendr el valor que la ley asigna a cada uno
de ellos en particular; y, en caso de contradiccin, y a falta de ley que resuelva el
conflicto, los tribunales preferirn el que
crean ms conforme con la verdad (art.
428 CPC).
Pero si la impugnacin versa sobre
una escritura pblica, y su falta de autenticidad se desea probar por medio de
prueba testimonial, se requiere la concurrencia de cinco testigos, que renan las
condiciones expresadas en la regla segunda del artculo 384, que acrediten que la
parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano, o
alguno de los testigos instrumentales, ha
fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los sesenta das subsiguientes
(art. 429, inc. 1, CPC).
Sin embargo, esta prueba queda sujeta a la calificacin del tribunal, quien la
apreciar segn las reglas de la sana crtica; y su objetivo preciso debe tender exclusivamente a acreditar la falta de
autenticidad de la escritura misma, pero
no la de las declaraciones consignadas en
una escritura pblica autntica (art. 429,
incs:2y3, CPC); y
c) La insinceridad, por ltimo, del instrumento pblico es la falta de verdad de
las declaraciones que en l se contienen.
Esta situacin es enteramente diversa de
las anteriores. El instrumento es vlido, o
sea, ha sido otorgado ante funcionario
competente y con observancia de las formalidades legales; es, adems, autntico,
o sea, ha sido realmente otorgado y auto67

Mario Casarino Viterbo

rizado por las personas y de la manera


que en l se expresan; pero, en cambio,
las partes han faltado a la verdad en lo
que se respecta a las declaraciones que
en ese instrumento se consignan. Ejemplo: en una escritura pblica Juan declara haber recibido de Pedro la suma de
mil pesos a ttulo de mutuo, y ese hecho,
en verdad, no es efectivo.
Cabe, ahora, preguntarse: puede impugnarse un instrumento pblico por falta
de verdad de las declaraciones en l
contenidas?
Respecto de los terceros, la interrogante no presenta dificultad y su respuesta
debe ser afirmativa. Todava ms, estos
terceros podrn valerse de todos los medios probatorios que la ley franquea para
acreditar la inexactitud o falta de verdad
de un hecho, incluso de la prueba testimonial.
Diversa, en cambio, es la posicin de
las partes que han intervenido en el otorgamiento del instrumento pblico, en el
cual han estampado determinadas declaraciones, las que, posteriormente, pretenden destruir como inexactas, insinceras,
faltas de verdad.
En materia comercial encontramos un
esbozo de este derecho que tendran las
partes para impugnar la verdad de las declaraciones contenidas en un instrumento pblico al permitir a los juzgados de
comercio, atendidas las circunstancias de
la causa, que reciban prueba testimonial,
aun cuando altere o adicione el contenido de una escritura pblica (art. 129 C.
Com.).
En materia penal tampoco se ve el inconveniente legal para que esta impugnacin sea admitida, desde el momento
en que se trata de una simulacin, y para
acreditarla el tribunal y las partes podrn
valerse de cualquier medio probatorio,
pues no hay limitacin legal al respecto.
El problema se complica en materia civil, y la doctrina yjurisprudencia nacionales se hallan divididas sobre el particular.
Una teora sostiene que el instrumento pblico hace plena fe en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en l ha-

yan hecho los interesados (art. 1700 CC)


y que, por consiguiente, los declarantes
no pueden posteriormente pretender impugnar-e instrumento en euanto a la verdad de esas declaraciones.
Una segunda teora, que cuenta con
algunos fallos del tribunal supremo, argumenta, en cambio, que tal prueba es
admisible, pues la ley no prohibe que una
prueba plena, como es la emanada de un
instrumento pblico, pueda ser destruida por otra plena prueba, como sera la
que fluye de una confesin judicial.
386. Formas de impugnar los instrumentos pblicos. Todo instrumento pblico lleva en s el sello de su autenticidad
y, por consiguiente, la parte que se sirve
de l enjuicio se limitar a acompaarlo
como medio probatorio de la manera y
en la oportunidad que ya conocemos.'
Ser, en cambio, la contraparte la llamada a impugnarlo, sosteniendo su nulidad,
o su falta de autenticidad, o su falsedad
en las declaraciones, para restarle as todo
mrito o valor probatorio.
Ahora bien, esta manera de impugnar un instrumento pblico enjuicio puede revestir dos formas: por va principal y
por va incidental.
a) Se impugna un instrumento pbli
co por va principal cuando el objeto del
pleito versa sobre la validez o nulidad del
dicho instrumento, sobre la autenticidad
o falsedad del mismo, o sobre la verdad
o inexactitud de las declaraciones que en
l se contienen. El juicio podr ser de
naturaleza civil o penal, y estas peticio
nes se formularn como accin o como
excepcin, y ser la sentencia definitiva
la llamada a resolver tales cuestiones; y
b) Por el contrario, se impugna un
instrumento pblico por va incidental
cuando, acompaado en parte de prue
ba dentro de un juicio, la contraparte en
el trmino de citacin le resta mrito probatorio, fundada en alguno de los cap
tulos de impugnacin ya sealados. En
consecuencia, se habr suscitado un inci
dente dentro del pleito, el cual ser falla
do en un auto o en una sentencia
68

Manual de Derecho Procesal

juicio y en cualquier trmite, diligencia o


actuacin. La persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento, podr ser
la parte misma o un tercero, y la parte en
contra de la cual se hace valer podr haberlo escrito y firmado, o no;
b) Cuando igual declaracin se ha hecho
en un instrumento pblico o en otro juicio
diverso (art. 346, N 2, CPC).
Es otra forma de reconocimiento expreso, pero extrajudicial. El reconocimiento puede haberse efectuado por la
persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento privado o la parte contra quien se hace valer, y puede haberse
efectuado, ya en un instrumento pblico, ya en un juicio diverso;
c) Cuando, puestos en conocimiento de la
parte contraria, no se alega su falsedad o fal
ta de integridad dentro de los seis das siguientes
a su presentacin, debiendo el tribunal, para
este efecto, apercibir a aquella parte con el re
conocimiento tcito del instrumento si nada
expone dentro de dicho plazo (art. 346, N 3,
CPC).
Aqu estamos en presencia de un reconocimiento tcito, a diferencia de los
anteriores. La jurisprudencia entiende
que, en este caso, el instrumento privado
debe emanar exclusivamente de la parte
en contra de la cual se hace valer, y que
no importa si se encuentra firmado o no,
bastando que lo haya escrito. Se excluyen, por consiguiente, del reconocimiento tcito que estamos analizando, los
instrumentos privados emanados de terceras personas ajenas al juicio.
La falsedad del instrumento privado
puede consistir, ya en la falsificacin de
la firma, ya en la falsificacin de su contenido; en cambio, la falta de integridad
implica que el documento no se ha presentado completo, esto es, en la forma
como materialmente se otorg. Son dos
captulos de impugnacin del instrumento
privado, pues, enteramente diversos.
Para que entre en juego este reconocimiento tcito es-ndispensable que el
tribunal aperciba a la parte contra la cual
se hace valer el documento con esta verdadera sancin, a fin de que, en caso de

interlocutoria, que declarar si el referido instrumento tiene o no el mrito probatorio que pretende la parte que lo ha
presentado.

III. Los instrumentos privados


387. Concepto. Instrumento privado
es todo escrito que da constancia de un
hecho y que ha sido otorgado sin forma-
lidad o solemnidad alguna.
Lo importante en esta clase de instrumentos es que dejen testimonio de un
hecho. La ley no sujeta a los instrumentos privados a formalidad alguna; pueden
o no estar firmados por las partes; y pueden, incluso, hasta omitir el lugar y la
fecha en que han sido otorgados. Es tambin indiferente que emanen de las propias partes litigantes o de terceros, y el
medio que ha servido para su confeccin,
esto es, manuscritos, mecanografiados,
impresos, etc.
Ejemplo: una carta, un recibo de dinero, un recorte de diario, etc.
388. Reconocimiento de los instru
mentos privados. A diferencia de los ins
trumentos pblicos, los privados, por el
hecho de ser tales, no llevan en s nin
gn sello de autenticidad. No demues
tran primae facie si en realidad han sido
otorgados por las personas a quienes se
les atribuyen, ni tampoco tienen fecha
cierta de otorgamiento.
Para obviar estos inconvenientes el legislador acepta que un instrumento privado se le tenga por autntico, siempre
que haya sido reconocido, y le asigna fecha cierta en los casos en que l mismo
taxativamente enumera.
Y cundo los instrumentos -privados
se tienen por reconocidos?
a) Cuando as lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado
el instrumento o la parte contra quien se hace
valer (art. 346, N 1, CPC).
Se trata, como se ve, de un reconocimiento expreso. Puede producirse este
reconocimiento en cualquier estado del
69

EDITORIAI JURDICA Of. CHILE

Mario Casarino Viterbo

que dentro del trmino legal, esto es, dentro del plazo fatal degseis das nada exprese, se tenga dichcrdocu'mento como
reconocido, vale decir, autntico.
Todava ms, estimamos que vencido
este trmino, si nada expresa la parte contraria en cuanto a la falsedad o falta de
integridad del instrumento, a peticin de
la parte que lo present, el tribunal en una
nueva resolucin judicial deber declarar
que aqulla ha incurrido en el apercibimiento ordenado y que, por consiguiente,
el documento es autntico e ntegro; y

nor cuanta, mayor cuanta y especiales


(arte. 795, N 5, y 800, N 2, CPC). Por
regla general, la expresin citacin implica que una determinada diligencia no
puede llevarse a efecto sino pasados tres
das despus de la notificacin de la parte
contraria, la cual tendr derecho a oponerse o deducir observaciones dentro de
dicho plazo, suspendindose en tal caso
la diligencia hasta que se resuelva el incidente (art. 69, inc. 1, CPC). Aplicada esta
expresin a la manera de acompaar un
instrumento, significar que la parte en
contra de la cual se hace valer tiene derecho a impugnarlo dentro del trmino legal; pero, en el caso de los instrumentos
privados de que se trata, este trmino es
de seis das (art. 346, N 3, CPC).
Por el contrario, si el instrumento privado emana de una tercera persona, si bien
debe acompaarse con citacin, puesto qu
este trmite o diligencia es esencial para
toda clase de instrumentos sin distincin
alguna (arte. 795, N 5, 800, N 2, CPC),
el plazo para impugnarlo es el general
de toda citacin, o sea, de tres das fatales. En este caso, no es posible acompaar el instrumento bajo apercibimiento
de tenerlo por reconocido si no se objeta
su falsedad o falta de integridad dentro
de sexto da, ya que el documento no
emana de la persona en contra de la cual
se hace valer y, por consiguiente, no est
en condiciones de pronunciarse sobre su
autenticidad e integridad. La manera,
pues, de obtener este reconocimiento no
puede ser otra que presentar a ese tercero como testigo dentro del juicio, a objeto de que deponga sobre la autenticidad
e integridad del instrumento. En consecuencia, a la postre, un instrumento privado emanado de tercero que se acompaa en parte de prueba en juicio es
sencillamente una declaracin testimonial
anticipada y extrajudicial.

d) Cuando se declare la autenticidad del


instrumento por resolucin judicial (art. 346,
NM0, CPC).

Se trata en este ltimo caso del reconocimiento judicial del instrumento privado. ste ha sido acompaado de
conformidad a lo expresado en la letra
anterior y la parte a quien va a afectar
dicho instrumento, dentro del sexto da,
alega su falsedad o falta de integridad,
por cuyo motivo se habr suscitado el correspondiente incidente. El tribunal conferir traslado a la otra parte del escrito
de impugnacin del instrumento, y con
lo que esta exponga, o en su rebelda, lo
recibir a prueba, se rendirn las pruebas de rigor, y, con el mrito de stas, se
fallar el incidente, declarndose si el documento privado es o no autntico.
389. Manera de acompaar los instrumentos privados en juicio. En cierto
sentido las explicaciones anteriores, acerca del reconocimiento de los instrumentos privados, nos facilitan la respuesta de
esta interrogante.
En efecto, si el instrumento privado
emana de la parte en contra de la cual se
hace valer, sea porque lo haya firmado,
sea porque lo haya escrito, debe ser acompaado con citacin y bajo apercibimiento
de tenerlo por reconocido si no se alega
su falsedad o falta de integridad dentro
de dicho plazo que, como se ver, es de
seis das. Este trmite, lo mismo que en
el caso de los instrumentos pblicos, es
esencial, tanto en la primera cuanto en
la segunda instancia, en los juicios de me-

390. Valor probatorio del instrumento


privado. Lo mismo que tratndose de los
instrumentos pblicos, queremos significar el grado o medida de verdad que
se desprende de un instrumento privado
70

Manual de Derecho Procesal

cuando ha sido acompaado en juicio,


en parte de prueba.
Este documento privado, como se
comprende, puede encontrarse en dos situaciones, esto es, que se tenga por reconocido o que no se tenga por reconocido
(art. 346CPC).
El instrumento privado que se tiene
por reconocido es aqul cuyo reconocimiento puede ser expreso, tcito o judicial.
De conformidad al artculo 1702 del Cdigo Civil "el instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o
que se ha mandado tener por reconocido
en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura
pblica respecto de los que aparecen o
se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de stos".*
En consecuencia, esta clase de instrumentos, respecto de las partes y de sus
sucesores, hacen plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, a su fecha, naturalmente si la tuvieren, y en cuanto a
la verdad de las declaraciones que en ellos
se contengan (art. 1700, inc. 1, CC).
Puede tener inters respecto de terceros, la fecha de un instrumento privado.
En este caso, dicha fecha se cuenta desde
el fallecimiento de alguno de los que lo
han firmado, o desde el da en que ha
sido copiado en un registro pblico, o en
que conste haberse presentado enjuicio,
o en que haya tomado razn de l o le
haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal, o desde
que haya sido protocolizado (arts. 1703
CCy419COT).
En cambio, el instrumento privado
que no ha sido reconocido, carece de valor
probatorio; y el tribunal, al ponderarlo
en la sentencia definitiva, tendr que restarle todo mrito, lo mismo que si no se
hubiere presentado.

391. Impugnacin de los instrumentos privados y, en especial, del cotejo de


letras. Hemos visto que, cuando los instrumentos privados son puestos en conocimiento de la parte contraria en juicio,
sta puede alegar su falsedad o falta de
integridad. En tal caso, se habr planteado un incidente sobre autenticidad o suplantaciones hechas en el referido instrumento, que el tribunal deber resolver
a la luz de las pruebas que sobre estos
particulares se rindan.
Al efecto, en el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en l, se admitirn
como medios probatorios tanto el cotejo de
que tratan los artculos 350 al 354 del
Cdigo de Procedimiento Civil como los
que las leyes autoricen para la prueba del
fraude; y en la apreciacin de los diversos
medios de prueba opuestos al mrito de
un instrumento, el tribunal se sujetar a
las reglas generales establecidas en el Ttulo XI y, en especial, a las consignadas
en el prrafo 8 del referido Cdigo
(art. 355 CPC).
La operacin antes aludida se la llama cotejo de letras, para diferenciarla del
cotejo de instrumentos, al cual nos referimos tratndose de los instrumentos pblicos; y puede definirse como aquella
diligencia judicial destinada a comprobar
si la letra del documento privado que se
pone en duda es la misma que la estampada en un documento indubitado, esto
es, cuya autenticidad no se discute.
En consecuencia, la parte que pide el
cotejo debe designar el instrumento o los
instrumentos indubitados con que debe
hacerse (art. 351 CPC). Si tambin se discute esto, la ley considera indubitados
para el cotejo: los instrumentos que las
partes acepten como tales de corrrn
acuerdo, los instrumentos pblicos no tachados de apcrifos o suplantados y los
instrumentos privados cuya letra' o firma
haya sido reconocida expresamente en
juicio, en instrumento pblico o en juicio diverso (art. 352 CPC).
Y, desde el momento en que esta operacin es de carcter tcnico, o sea, que

* Vase el artculo 68 de la Ley N 14.171, de


26 de octubre de 1980, que atribuye valor de escritura pblica a ciertos documentos privados protocolizados. Actualizado Depto. D. Procesal U. de
Che.
71

Mario Casarino Viterbo

para apreciarla se necesitan conocimientos especiales de la ciencia o arte caligrfico, ella se lleva a efecto por peritos, que
tendr que nombrar el tribunal, quienes
procedern con sujecin a lo dispuesto
en los artculos 417 al 423 inclusive (art.
350, inc. 2, CPC).
-Sin embargo, el tribunal har por s
misino la comprobacin o cotejo, despus
de or a los peritos revisores, y no tendr
que sujetarse al dictamen de stos
(art. 353 CPC).

En cuanto al mrito probatorio del cotejo de letras, no constituye por s solo prueba suficiente, pero podr servir de base para
una presuncin judicial (art. 354 CPC).
Es preciso tambin hacer notar que
el cotejo de letras se emplea, adems, en
el caso de que se niegue por la parte a
quien perjudique o se ponga en duda la
autenticidad de cualquier documento pblico que carezca de matriz (art. 350
CPC). Ejemplo: un recibo de pago de contribuciones.

72

Captulo Sptimo
LA PRUEBA TESTIMONIAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Los testigos; III. Forma de producir la prueba
testimonial; IV. Las tachas; V. Valor probatorio de la prueba testimonial.

damental a dicho principio, consagrada


en los siguientes trminos: "No se admitir
prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por
escrito" (art. 1708 CC).
Ahora bien, son obligaciones que han
debido consignarse por escrito las que
emanan de actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa
que valga ms de dos unidades tributarias* (art. 1709, inc. 1, CC). Tampoco
ser admisible la prueba de testigos en
cuanto adiciones o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho
antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de
una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma de dos unidades tributarias*
(art. 1709, inc. 2, CC).
Es del caso observar que estas limitaciones a la prueba testimonial slo dicen
relacin con los actos o contratos, mas
no con las dems fuentes de obligaciones, aun cuando stas sean superiores a
dos unidades tributarias,* y que, cualquiera
que sea el monto de la obligacin, puede
acreditarse por los dems medios
probatorios que la ley consagra.
Exceptame de las anteriores reglas sobre admisibilidad de la prueba de testigos
los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del
demandado o de su representante, que

I. Generalidades
392. Concepto. La prueba testimonial
se refiere a la prueba de testigos. Consiste
en la declaracin que hacen personas ex
traas al juicio, las cuales renen las con
diciones exigidas por la ley, y que
deponen en la forma que ella establece
acerca de los hechos substanciales y per
tinentes controvertidos por las partes.
Este medio probatorio es circunstancial, porque el testigo, al imponerse del
hecho de que se trata, lo hace de una
manera accidental, y no con miras a declarar posteriormente; es indirecto, porque
el tribunal aprecia el hecho a travs de la
percepcin de un tercero, y no personalmente; y, en fin, produce plena prueba o
semiplena prueba, segn el caso.
El legislador, por ser incierta y sospechosa la prueba testimonial, la ha rodeado de una serie de precauciones, a fin de
que ofrezca las mayores garantas posibles de seriedad, ya que, no obstante lo
frecuente de la prueba preconstituida o
instrumental, no puede, en la mayora
de los casos, prescindirse de aqulla.
393. Procedencia de la prueba testi
monial. La ley substantiva se encarga de
determinar los casos en que es admisible
la prueba testimonial; en cambio, la ley
procesal es la llamada a determinar la for
ma o manera como debe rendirse esta
prueba.
En principio, la prueba testimonial es
admisible para probar cualquier hecho, sea
de orden fsico o moral, sea de aquellos
que producen o no consecuencias de orden jurdico. Pero hay una limitacin fun-

* Modificado, como aparece en el texto, por el


artculo 6 del Decreto Ley N 1.123, publicado en
el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
73

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

Mario Casarino Viterbo

En consecuencia, la posibilidad de ejercer


un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del
plazo (1* parte, inc. 1 del art. 64 CPC).*
Estos trminos son fatales para los efectos
de rendir la prueba testimonial. Consecuente con lo anterior, esta clase de prueba que se "rinda fuera de esos trminos
ser nula y de ningn valor.
En segunda instancia, en cambio, la
testimonial slo ser admisible cuando no
se haya podido rendir en la primera y
acerca de hechos que no figuren en la
prueba rendida y que sean estrictamente
necesarios en concepto del tribunal para
la acertada resolucin del juicio (art. 207
CPC). Como en la alzada no existe en
verdad un trmino probatorio, reunindose los requisitos antes indicados, el tribunal decretar prueba testimonial,
sealando un trmino probatorio especial, siempre que, aplicando los principios generales, la causa no se encuentre
en estado de sentencia, o sea, antes de la
notificacin del decreto autos en relacin
(art. 433 CPC).

haga verosmil el hecho litigioso; en que


Jiaya sido imposible obtener una prueba
escrita; y los dems expresamente exceptuados en el Cdigo Civil y Cdigos especiales (art. 1711, incs. 1 y 3, CC).
Ejemplos: arts. 2175, 2237 y 2241 del CC y
128, 129, 170, 351, 353 y 1245 del C. de
COHI., etc.
394. Iniciativa en la prueba testimo
nial. Lo normal y corriente es que las par
tes litigantes sean las que produzcan esta
prueba dentro del pleito, en la oportuni
dad y forma que la ley procesal establece.
Pero tambin el tribunal tiene cierta
iniciativa en materia de prueba de testigos. En efecto, puesto el proceso en estado de sentencia, puede ordenar de oficio,
para mejor resolver, pero dando de ello
conocimiento a las partes, la siguiente
medida: la comparecencia de testigos que
hayan declarado en el juicio, para que
aclaren o expliquen sus dichos obscuros
o contradictorios (art. 159, N 5, CPC).
Ntese que el tribunal, al decretar esta
medida para mejor resolver, no puede ordenar la comparecencia de nuevos testigos, ni tampoco que los testigos presentados por las partes depongan sobre hechos
nuevos. Lo nico que puede hacer es ordenar que concurran los testigos que ya
declararon a iniciativa de las partes, para
que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios.

II. Los testigos


396. Definicin. Nuestro Cdigo de
Procedimiento Civil, a diferencia de algunas legislaciones procesales extranjeras,
no define los testigos. La doctrina, en cambio, ha formulado diversas definiciones. As,
segn unos, los testigos son los terceros o
extraos llamados a esclarecer por medio de sus dichos los hechos controvertidos en el juicio. Segn otros, testigos son
aquellas personas extraas al pleito que
deponen acerca de los hechos controvertidos. Y, para otros, testigos son personas
ajenas al juicio que declaran, bajo juramento y dems formalidades legales, acerca de la verdad o falsedad de los hechos
que en l se controviertan.

395. Oportunidad para rendirla. So


bre el particular se hace necesario distin
guir segn se trate de rendir prueba
testimonial en la primera o en la segun
da instancia.
En primera instancia, esta clase de prueba se rinde dentro del trmino probatorio (art. 340, inc. 1, CPC). Como dicha
disposicin legal no distingue, se est refiriendo a toda clase de trmino probatorio, esto es, ordinario, extraordinario y
especial. Los plazos que seala el Cdigo
de Procedimiento Civil son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese,
salvo aqullos establecidos para la realizacin de actuaciones propias del tribunal.

* Artculo sustituido, por el que aparece en el


texto, por el art. 1, N 4 de la Ley N 18.882, de
20 de diciembre de 1989.
74

Manual de Derecho Procesal

Esta ltima clasificacin, lo mismo que


las anteriores, presenta importancia por
el diverso mrito probatorio que arrojan
las declaraciones de uno u otro testigo.

Todas las definiciones anteriores presentan un elemento comn, cual es que la


persona que desempea el papel de testigo en juicio es un tercero o extrao al
mismo, cuya deposicin est relacionada
con los hechos controvertidos por las partes. Si la deposicin, en cambio, emana
de estas ltimas, caemos en el campo o
esfera de la prueba confesional.

398. Habilidad para ser testigo. No


basta estar impuesto de los hechos que
se debaten en el pleito para declarar como
testigo; es preciso, adems, tener la habilidad necesaria para desempear tan importante papel procesal.
Habilidad, en concepto del legislador,
es sinnimo de capacidad y no de destreza para testimoniar en juicio; y, al igual
que la capacidad desde el punto de vista
del derecho material, la regla general es
la habilidad para ser testigo, y la excepcin, su inhabilidad.
As lo demuestran los artculos 356
del Cdigo de Procedimiento Civil, al disponer que "es hbil para testificar enjuicio toda persona a quien la ley no declare
inhbil", y 357 y 358 del mismo Cdigo,
que aparecen encabezados con las siguientes frases: "No son hbiles para declarar
como testigos..." y "Son tambin inhbiles para declarar...", respectivamente.
Estas inhabilidades de los testigos, llamadas tambin incapacidades, a veces impiden que una persona que se encuentra
en determinadas circunstancias o condiciones pueda declarar en cualquier juicio; y, en otras, ese impedimento slo dice
relacin con determinados juicios. En el
primer caso, las inhabilidades reciben el
nombre de absolutas y, en el segundo, de
relativas. Ejemplo de inhabilidad absoluta: el que se halla en interdiccin por
causa de demencia.
Ejemplo de inhabilidad relativa: tener
ntima amistad con la persona que lo presenta como testigo.
La clasificacin anterior de las inhabilidades para declarar, en absolutas y relativas, carece de todo inters prctico;
salvo en cuanto que los tribunales pueden de oficio repeler a los testigos que
notoriamente aparezcan comprendidos
en alguna causal de inhabilidad absoluta,
o sea, impedirles de antemano que declaren, facultad que no pueden ejercitar,

397. Clasificacin de los testigos. Los


testigos admiten diversas clasificaciones.
As:
a) Segn la forma como se han im
puesto de los hechos, se clasifican en pre
senciales, de odas e instrumentales.
Testigo presencial es aquel que ha percibido por sus propios sentidos los hechos acerca de los cuales depone. Testigo
de odas es aquel que relata los hechos sin
haberlos percibido y slo por el dicho de
otras personas. Testigo instrumental es aquel
que ha concurrido en dicha calidad al
otorgamiento del instrumento que deja
constancia del hecho de que se trata.
Esta clasificacin reviste importancia
para los efectos de su diverso valor probatorio;
b) Segn las circunstancias que ro
dean al hecho objeto de la prueba, se
clasifican en contestes y singulares. Testi
gos contestes son aquellos que estn de
acuerdo en el hecho y sus circunstancias
esenciales. Testigos singulares, a la inversa,
son aquellos que, esta'ndo de acuerdo en
el hecho, difieren en cuanto a sus cir
cunstancias esenciales.
Esta otra clasificacin tambin tiene
importancia para los efectos de su diverso valor probatorio; y
c) Segn su habilidad para deponer
en juicio, se clasifican en hbiles e in
hbiles. Testigo hbil es aquel en el cual
no concurren determinadas circunstan
cias que, en concepto de la ley, hacen
sospechosa o ineficaz su declaracin. Tes
tigo inhbil, a la inversa, es a^quel en
quien concurren determinadas circuns
tancias, llamadas tachas, y que hacen que
su declaracin carezca del necesario va
lor legal.
75

Mario Casarino Viterbo

tratndose de testigos afectos a causales


de inhabilidad relativa (art. 375 CPC).
Ahora bien, estasTnhabilidades para
testificar en juicio han sido establecidas
por la ley procesal civil, ora en razn de
falta de capacidad del testigo para percibir
los hechos sobre los que depone (ejemplo: art, 357, Ns 1 al 5, CPC), ora en
razn de la falta de probidad del testigo
(ejemplo: art. 357, Nos 6 al 9, CPC), ora
en razn de la falta de imparcialidad del
testigo en atencin a la existencia de especiales vnculos entre l y la parte cuya
declaracin pretende (ejemplo: art. 358
CPC).
El modo de reclamar de las causales
de inhabilidad que pueden afectar a los
testigos es mediante la formulacin de la
tacha respectiva; materia que, por su importancia, trataremos ms adelante, y por
separado.
A continuacin, en cambio, nos preocuparemos de examinar las causas de
inhabilidad de los testigos, tanto absolutas, cuanto relativas.

2. Los que se hallen en interdiccin por


causa de demencia.
Se trata aqu de persona privada de
razn p>r locura o demencia, la cual ha
sido declarada mediante -sentencia judicial de interdiccin, sea definitiva o provisoria. La prueba es, por consiguiente,
sumamente sencilla.
3. Los que al tiempo de declarar, o al de
verificarse los hechos sobre que declaran, se
hallen privados de la razn, por ebriedad u
otra causa.
Ejemplos de "otra causa" sera el caso
del testigo que estuviere bajo los efectos
de un narctico; o bien, en estado de
locura o demencia, pero sin que hubiere
sido declarado en interdiccin judicial por
tal motivo.
4. Los que carezcan del sentido necesario
para percibir los hechos declarados al tiempo
de verificarse stos.
Sera el caso de un ciego que pretendiera que vio cuando una persona atropello en su automvil a otra; o de un
sordo que pretendiera declarar que oy
cuando una persona manifest a otra tal
o cual cosa, etc.
5. Los sordomudos que no puedan darse
entender claramente.
Con anterioridad a la Ley N 19.904
de 3 de octubre de 2003, la inhabilidad
era ms amplia, y se extenda a todo aquel
que no fuera capaz de darse a entender
por escrito, lo que dejaba en estado de
inhabilidad incluso a aquellos sordomudos que se expresaran en lenguaje de seas. Desde la ley antes referida se restringe
la inhabilidad slo para aquellos que siendo sordomudos no puedan darse a entender claramente.*
6. Los que en el mismo juicio hayan sido
cohechados, o hayan cohechado o intentado
cohechar a otros, aun cuando no se les haya
procesado criminalmente.
7. Los vagos sin ocupacin u oficio conocido.
Fuera que estas personas infringen
con su modo de vida la ley penal, el legis-

399. Inhabilidades absolutas. Son aquellas que impiden que una persona que se
encuentra en determinadas circunstancias
o condiciones pueda declarar en cualquier
juicio; se fundan en la falta de capacidad
del testigo para percibir los hechos sobre
los que depone o en su falta de probidad;
y las enumera taxativamente el artculo 357
del Cdigo de Procedimiento Civil, en la
siguiente forma:
1. Los menores de catorce aos. Podrn,
sin embargo, aceptarse sus declaraciones sin
previo juramento y estimarse como base para
una presuncin judicial, cuando tengan discernimiento suficiente.
La habilidad del testigo en razn de
edad, pues, habr que juzgarla en relacin a la que tenga al momento de declarar, y no a la poca en que percibi los
hechos sobre los que depone. El discernimiento suficiente lo califica el tribunal
sin mayores trmites, y en caso afirmativo, ordenar que se tome declaracin al
testigo, pero eximindolo de la formalidad previa del juramento.

* Modificado, como aparece en el texto, por


el artculo 3, N 1 de la Ley N 19.904, de 3 de octubre de 2003.
76

Manual de Derecho Procesal

lador procesal civil supone que no se encuentran en condiciones adecuadas de


valorizar la conducta de sus semejantes y
que se hallan expuestas a toda clase de
influencias o presiones destinadas a que
tergiversen la verdad de los hechos.

Tanto el nmero 1 como el 2 del


artculo 358, aun cuando mantienen su
texto original, deben ser interpretados a
la luz del nuevo rgimen de filiacin que
distingue nicamente entre filiacin matrimonial y extramatrimonial, y que no
distingue en el tratamiento legal que deben recibir los parientes.

8. Los que en concepto del tribunal sean


indignos de fe por haber sido condenados por
delito.

3. Los pupilos por sus guardadores y viceversa.

Esta causal es esencialmente prudencial y queda entregada al sano criterio


del juez. Ejemplo: un condenado por estafa ser indigno de fe; y uno por lesiones, en cambio, puede ser digno de
crdito.

Se considera que los vnculos existentes entre el guardador y su pupilo son


tan estrechos como los vnculos de orden
familiar.
4. Los criados domsticos o dependientes
de la parte que los presente.

9. Los que hagan profesin de testificar


enjuicio.

Se entender por dependiente para


los efectos de este artculo, el que preste
habitualmente servicios retribuidos al que
lo haya presentado por testigo, aunque
no viva en su casa.
La legislacin del trabajo llama ahora
a los criados domsticos, trabajadores de
casa particular,* y a los dependientes,
trabajadores.**

A estos individuos se les llama jureros, y poco importa para considerarlos


inhbiles, que esta indigna actividad la
ejerzan por paga u otra clase de remuneracin, o bien, por ninguna.
400. Inhabilidades relativas. Son aquellas en que el impedimento para declarar
que afecta a una persona slo dice relacin con determinados juicios; se fundan
en la falta de imparcialidad del testigo por
las especiales circunstancias o vnculos que
lo finen a la parte que lo presenta como
tal; y las enumera, tambin taxativamente,
el artculo 358 del Cdigo de Procedimiento Civil, en la siguiente forma:

5. Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio.

Tambin la legislacin del trabajo llama obreros a los trabajadores; y los labradores son los obreros agrcolas.
6. Los que a juicio del tribunal carezcan
de la imparcialidad necesaria para declarar
por tener en el pleito inters directo o indirecto.

1. El cnyuge y los.parientes legtimos


hasta el 'cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad de la parte que los presenta como testigos*

Esta causal de inhabilidad, esencialmente relativa, queda entregada al sano


criterio del tribunal.
7. Los que tengan ntima amistad con la
persona que los presenta o enemistad respecto
de la persona contra quien declaren. La amistad o enemistad debern ser manifestadas por

Se trata de vnculos familiares tan estrechos que, evidentemente, hacen perder


al testigo la imparcialidad necesaria para
declarar; y de all que el legislador presuma que faltarn a la verdad, con tal de no
perjudicar a la parte que los presenta.
2. Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegtimos, cuando haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles
respecto de la parte que solicite su declaracin.*

* Modificacin introducida por el artculo 127


del Decreto Ley N 2.200, de 1 de mayo de 1978,
publicado en el Diario Oficial de 15 de junio del
mismo ao. Actualizado E)epto. D. Procesal U. de
Chile.
** Modificacin introducida por el Decreto
Ley N 2.200, de 1 de mayo de 1978, publicado en
el Diario Oficial de 15 de junio del mismo ao. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

*- La Ley N 19.585 de 26 de octubre de 1998


reemplaz el rgimen de filiacin por el de filiacin
matrimonial y extramatrimonial.
77

EDITOFUAI JURDICA OFCHLF

Mario Casarino Viterbo

establecidas por razones de conveniencia


pblica y comn.
A continuacin examinaremos cada
una de estas obligaciones en particular:
a) La obligacin de concurrir a declarar
implica para el testigo el deber de asistir
en persona a la audiencia que el tribunal
seale con este objeto. Esta asistencia podr efectuarse, ya por el conocimiento extraoficial que tenga el testigo de que ha
sido presentado como tal, ya por conocimiento oficial, esto es, mediante citacin
legalmente practicada. Ms adelante veremos en qu consiste esta citacin, la forma de practicarla y las sanciones en que
puede incurrir el testigo en el caso que la
desobedezca.
La parte litigante que presenta a un
testigo, y que exige su comparecencia a
declarar, ha de tener buen cuidado Be
que esta declaracin sea til; pues, cuando se exija la comparecencia de un testigo, a sabiendas de que es intil su declaracin, podr imponer el tribunal a la
parte que la haya exigido una multa de
un dcimo a medio sueldo vital (art. 359,
inc. 2, CPC).
Sin embargo, hay personas que no
estn obligadas a concurrir a la audiencia
que el tribunal seale para que presten
declaracin, no obstante que sobre ellas
siempre pesan las obligaciones de declarar y de decir la verdad. Estas personas son:
1. El Presidente de la Repblica, los
Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los Subsecretarios; los Intendentes Regionales, los Gobernadores y
los Alcaldes, dentro del territorio de su
jurisdiccin; los jefes superiores de Servicios, los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones,
los Fiscales de estos Tribunales, los Jueces Letrados, los Oficiales Generales en
servicio activo o en retiro, los Oficiales
Superiores y los Oficiales Jefes; el Arzobispo y los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores, los Vicarios y
Provicarios Capitulares; y los Prrocos,

hechos graves que el tribunal calificar segn


las circunstancias.
Esta tacha tendr, pues, que fundarse
circunstanciadamente, a objeto de colocar al tribunal en condiciones legales adecuadas para juzgarla.
Por ltimo, las inhabilidades relativas antes mencionadas no podrn hacerse
valer cuando la parte a cuyo favor s hallan establecidas, presente como testigos
a las mismas personas a quienes podran
aplicarse dichas tachas (art. 358, inc. final, CPC). Estamos en presencia de una
verdadera compensacin de tachas.
Ejemplo: el demandante presenta como
testigo a un ntimo amigo, en circunstancia de que esta persona tambin es
ntima amiga del demandado; no podra
este ltimo tachar al testigo presentado
por el primero.

401. Obligaciones que pesan sobre los


testigos. Toda persona, cualquiera que sea
su estado o profesin, est obligada a declarar y a concurrir a la audiencia, que el
tribunal seale con este objeto (art. 359,
inc. 1, CPC).
A su vez, el falso testimonio en causa
civil ser castigado con presidio menor en
su grado medio y multa de once a veinte
Unidades Tributarias Mensuales y si el valor de la demanda no excediere de cuatro, las penas sern presidio menor en su
grado mnimo y multa de seis a diez Unidades Tributarias Mensuales (art. 209 C.
Penal).*
En consecuencia, de conformidad a
los preceptos legales antes indicados y al
orden lgico de los conceptos, sobre los
testigos pesa una triple obligacin; a saber: de concurrir a declarar, de declarar
y de decir la verdad.
Estas obligaciones constituyen verdaderas cargas o deberes cvicos y han sido

* Modificado, como aparece en el texto, por


el artculo 1 de la Ley N 19.450, de 18 de marzo
de 1996.

78

Manual de Derecho Procesal

dentro del territorio de la Parroquia a


su cargo;
2. Derogado;*
3. Los religiosos, incluso los novicios;
4. Las mujeres, siempre que por su
estado o posicin no puedan concurrir
sin grave molestia; y
5. Los que por enfermedad u otro
impedimento, calificado por el tribunal,
se hallen en la imposibilidad de hacerlo
art. 361 CPC).**
Ahora bien, cmo prestan declaracin estas personas, puesto que sobre
ellas siempre pesan las obligaciones de
declarar y decir la verdad? Para este
efecto, dentro del tercer da hbil siguiente a su notificacin, las personas
mencionadas propondrn al tribunal el
lugar y la fecha, comprendida dentro
del trmino probatorio, de realizacin
de la audiencia respectiva. El juez los
fijar sin ms trmite si le interesado
as no lo hiciere ni comunicare su renuncia al derecho que el confiere el
artculo 361. Con todo, los miembros y
fiscales judiciales de las Cortes y los jueces letrados que ejerzan sus funciones
en el asiento ce stas, no declararn
sin previo permiso de la Corte Suprerra, tratndose de algn miembro fiscal de este tribunal, o de la respectiva
Corte de Apelaciones en los dems casos. Este permiso se conceder siempre
que no parezca, que slo se trata de establecer, respecto del juez o fiscal pre-

sentado como testigo, una causa de recusacin.*


b) La obligacin de declarar implica el
deber que pesa sobre todo testigo de responder a las preguntas que se le hagan
en la audiencia de prueba respectiva y
previa observancia de las formalidades legales. Si el testigo ignora el hecho acerca
del cual se le interroga, bastar con que
exprese esta circunstancia, y se entender
que ha cumplido con la obligacin antes
sealada.
Sin embargo, hay personas que no estn obligadas a declarar, no obstante que
sobre ellas pesa la obligacin de concurrir a la audiencia de prueba respectiva.
Estas personas son:
1. Los eclesisticos, abogados, escribanos, procuradores, mdicos y matronas,
sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasin de su
estado, profesin u oficio (art. 360, N 1,
CPC).
Este precepto contempla el llamado
"secreto profesional". Su infraccin, fuera de las sanciones de orden religioso,
tico o gremial que pueden recaer sobre
el infractor, tambin lo hace incurrir en
responsabilidad penal. En efecto, los que
ejerciendo alguna de las profesiones que
requieren ttulo, revelen los secretos que
por razn de ella se les hubieren confiado, incurrirn en las penas de reclusin
menor en sus grados mnimo a medio y
multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales** (art. 247, CP).

* Modificado, como aparece en el texto, por


el artculo 2 de la Ley N 19.806, de 31 de mayo
de 2002.
** Sustituido, como aparece en el texto, por
el artculo nico del Decreto Ley N 3.434, de 17
de junio de 1980, publicado en el Diaiie- Oficial de
1" del mes siguiente.
Ei artculo 2 del Decreto Ley N 3.631, de 20
de febrero de 1981, publicado en el Diario Oficial
de 28 del mismo mes, dispone: "Declrase, interpretando el artculo 361 del Cdigo de Procedimiento
Civil, modificado por el Decreto Ley N 3.434, de
1980, que en las expresiones 'Jefes Superiores de
Servicios, empleados en dicho precepto, estn
comprendidos los Rectores de Universidades'". Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Modificado, como aparece en el texto, por


el artculo 2 de la Ley N 19.806, de 31 de mayo
de 2002.
** El artculo 29 de la Ley N 17.374, de 10~de
diciembre de 1970, que aprueba la Ley Orgnica
del Instituto Nacional de Estadsticas, dice: "El Instituto Nacional de Estadsticas, los organismos fiscales, semifiscales y Empresas del Estado, y cada uno
de sus respectivos funcionarios, no podrn divulgar
los hechos que se refieren a personas o entidades
determinadas de que hayan tomado conocimiento
en el desempeo de sus actividades.
El estricto mantenimiento de estas reservas
constituye el 'Secreto Estadstico'. Su infraccin por

79

Mario Casarino Viterbo

y ser aplicada por el juez civil que est


conociendo del respectivo juicio en que
debi prestarse la declaracin; y la sancin penal es pena de ...multa de una a
cuatro unidades tributarias mensuales,
esto es, incurrir el testigo infractor en
una falta, cuya pena le ser aplicada por
el juez en lo penal, previa la sustanciacin del proceso respectivo (art. 494,
N 12, CP).
Existen personas que no estn obligadas a declarar ni a concurrir a la audiencia judicial. Es el caso de los chilenos
o extranjeros que gocen en el pas de
inmunidad diplomtica, en conformidad
a los tratados vigentes sobre la materia.
En estos casos dichas personas declararn por informe, si consintieran en ello
voluntariamente. Para tal efecto se les dirigir un oficio respetuoso, por medio del
Ministerio respectivo.*
c) La tercera obligacin que pesa sobre
los testigos es la de decir la verdad. No se
halla consagrada en un texto legal expreso dentro de la ley procesal civil, pero es
elemental, y ella se deduce del principio
de la buena fe que debe imperar en toda
actuacin judicial. Su infraccin implica
cometer el delito de falso testimonio en
causa civil previsto y sancionado, como ya
lo habamos indicado en el artculo 209
del Cdigo Penal.

2. Las personas expresadas en Jos nmeros 1, 2 y 3 del artculo 358,' o sea,


el cnyuge y los parientes legtimos hasta
el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad con la parte que los
presente como testigos; los ascendientes,
descendientes y hermanos ilegtimos,
cuando haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicita su declaracin;
y los pupilos por sus guardadores y viceversa (art. 360, N 2, CPC).*
La razn de ser de este precepto es
evitar a dichas personas la incmoda situacin moral en que pueden hallarse al
declarar bajo juramento y verse, por tanto, en la necesidad de decir la verdad,
perjudicando as los intereses de sus propios familiares.
3. Los que son interrogados acerca
de hechos que afecten al honor del testigo o de las personas mencionadas en el
nmero anterior, o que importen un delito de que pueda ser criminalmente responsable el declarante o cualquiera de
las personas referidas.
Ahora bien, cul es la sancin en que
incurre una persona cuando comparece
a la audiencia, pero sin justa causa se
niega a declarar? Esta sancin puede ser
doble: civil y penal. La sancin civil consiste en que podr ser mantenida en
arresto hasta que preste su declaracin

402. Derecho de los testigos. Como


una compensacin a las obligaciones antes sealadas que pesan sobre los testigos, la ley les reconoce el derecho para
reclamar de la persona que los presenta
a declarar el abono de los gastos que les
imponga su comparecencia.
En caso de desacuerdo, estos gastos
sern regulados por el tribunal sin forma
de juicio y sin ulterior recurso, y se entender renunciado el derecho para reclamar el abono de estos gastos si no se
ejerce en el plazo de veinte das, conta-

cualquier persona sujeta a esta obligacin, har incurrir en el delito previsto y penado por el artculo
247, del Cdigo Penal, debiendo en todo caso
aplicarse pena corporal". Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.

* La Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998,


reemplaz el rgimen de filiacin por el de filiacin
matrimonial y extramatrimonial. y que, por tanto,
los nmeros 1 y 2 del artculo 358, aun cuando
mantienen su texto original, deben ser interpretados a la luz del nuevo rgimen de filiacin que distingue nicamente entre filiacin matrimonial y
extramatrimonial, y que no distingue en el tratamiento legal que deben recibir los parientes.

* Modificado, como aparece en el texto, por


el artculo 2, N 1 de la Ley N 19.806, de 31 de
mayo de 2002.
80

Manual de Derecho Procesal

dos desde la fecha en que se prest la


declaracin (art. 381 CPC).

renuncia de la parte litigante a una facilidad que le otorga la ley, establecida en


su propio beneficio, y que, por consiguiente, en tal caso, sus testigos pueden
ser interrogados al tenor de los hechos
substanciales y pertinentes controvertidos
sealados por el tribunal en la resolucin
que recibi a prueba la causa.
La nmina de testigos, en cambio, como
su nombre lo indica, es una lista que contiene el nombre y apellido, el domicilio y
la profesin u oficio de las personas cuya
deposicin se desea. La ley no limita el
nmero de testigos que puede contener
esta nmina, siendo conveniente hacer
figurar en ella el mayor nmero posible,
por las inhabilidades que pueden afectar
a los testigos, o por cualquiera otra razn
de fuerza mayor, que impida su declaracin posterior.
Si no se presenta la nmina de testigos, la sancin no puede ser otra que la
de vernos privados del derecho a rendir
prueba testimonial, pues slo se examinarn los testigos que figuren en dicha
nmina (art. 372, inc. 2, CPC).
Podr, con todo, el tribunal admitir
otros testigos en casos muy calificados, y
jurando la parte que no tuvo conocimiento
de ellos al tiempo de formar la nmina
aludida (art. 372, inc. 2, parte final
CPC).
Estas dos obligaciones deben cumplirse dentro de un mismo trmino de cinco
das, que es de carcter fatal por ser un
trmino establecido para las partes en el
Cdigo de Procedimiento Civil.
La manera de computarlo depende
r de la circunstancia de si la resolucin
que recibe la causa a prueba es o no objeto de recursos de reposicin: en el primer caso, el plazo se cuenta desde la
notificacin por el estado de la resolucin que se pronuncie sobre la ltima
solicitud de reposicin; y en el segundo,
desde la ltima notificacin por cdula
de la resolucin que recibi la causa a
prueba.
-=-

III. Forma de producir la prueba


testimonial
403. Presentacin de minuta de puntos de prueba y nmina de los testigos.
La parte litigante que desee rendir prueba testimonial en juicio, dentro de los
cinco das siguientes a la ltima notificacin de la resolucin que recibi la
causa a prueba, cuando no se haya pedido reposicin de dicha resolucin, y
en el caso contrario, dentro de los cinco
das siguientes a la notificacin por el
estado de la resolucin que se pronuncie sobre la ltima solicitud de reposicin, deber:
a) Presentar una minuta de los puntos
sobre que piense rendir prueba de testi
gos, enumerados y especificados con cla
ridad y precisin; y
b) Acompaar tambin una nmina
de los testigos de que piensa valerse, con
expresin del nombre y apellido, domici
lio y profesin u oficio, debiendo conte
ner la indicacin del domicilio los datos
necesarios, a juicio del juzgado, para es
tablecer la identificacin del testigo (art.
320 CPC).
El cumplimiento de esas dos obligaciones est destinado a preparar la prueba
testimonial, permitiendo al contendor
constatar si concurren o no las inhabilidades que pudiera hacer valer y formular
las tachas que le sean aplicables.
La minuta de puntos de prueba consiste
en un conjunto de preguntas, debidamente enumeradas y especificadas, las
cuales deben redactarse en forma tal que
constituyan un desarrollo de los hechos
substanciales y pertinentes controvertidos sealados por el tribunal. Su finalidad es la de facilitar el examen posterior
de los testigos, a cuyo tenor deben ser
interrogados.
Se ha resuelto por nuestros tribunales que la omisin de la presentacin de
la minuta de puntos de prueba implica la

404. Tribunal ante el cual se rinde la


prueba testimonial. En principio, la prue81

JURDICA.DE CHILE

Mario Casarino Viterbo

ba testimonial se rinde ante el mismo tribunal que conoce del pleito; pero si han
de declarar testigos que residan fuera del
territorio jurisdiccional en que se sigue
el juicio, se practicar su examen por el
tribunal que corresponda, a quien se remitir copia de los puntos de prueba fijados* (art. 371, inc. 1,. CPC).
Por consiguiente, la residencia deLtestigo viene a determinar el tribunal llamado a intervenir en la prctica de este
medio probatorio. Si el testigo reside fuera del territorio jurisdiccional** en que
se sigue el juicio, no hay ms camino que
valerse de la jurisdiccin delegada, esto es,
el tribunal de la residencia del testigo intervendr en la respectiva diligencia por
encargo o delegacin del que est conociendo del juicio.
La comunicacin que ser necesario enviar al tribunal de la residencia
del testigo, deber contener los puntos
de prueba fijados por el tribunal; como
igualmente la personera de los encargados de representar a las partes en esta
diligencia de prueba (art. 371 CPC). En
la prctica, dicha comunicacin o exhorto contiene, adems, la minuta de
puntos de prueba, y la lista de testigos
presentada por las partes y las correspondientes notificaciones de la resolucin que recibi la causa a prueba, todo
ello para su mejor cumplimiento.

de prueba, sealar una o ms audiencias


para el examen de los que se encuentren
en el departamento* (art. 369, inc. 1,
CPC). Estas audiencias se sealan fijando
el da y la hora correspondiente, y dicha
labor la podr cumplir el tribunal, ya en
la misma resolucin que recibe la causa a
prueba, ya en una resolucin posterior, a
solicitud de parte interesada.
En cuanto al tribunal exhortado, o
sea, en caso de residir los testigos en un
territorio jurisdiccional diferente a aqul
en que se sigue el juicio, sealar estas
audiencias de prueba al ordenar el cumplimiento de dicho exhorto, o bien a
solicitud posterior del encargado respectivo.
Cualquiera que sea el tribunal de que
se trate, lo cierto es que al sealar las
audiencias de prueba deber procurar, en
cuanto sea posible, que todos los testigos
de cada parte sean examinados en la misma audiencia. De ah que, en la prctica,
generalmente se fija una o ms audiencias para el demandante, y una o ms
para el demandado.

405. Fijacin de audiencias de prueba. En su oportunidad manifestamos que


el trmino de prueba estaba destinado
particularmente a la recepcin de la prueba testimonial; pero, como ste tiene una
duracin ordinaria de veinte das, ser
necesario que el tribunal designe dentro
de este plazo qu das estarn destinados
a la recepcin de la prueba testimonial
ofrecida.
A este respecto, el tribunal, atendido
el nmero de testigos y el de los puntos

406. Citacin de los testigos. Una vez


fijadas las correspondientes audiencias de
prueba, ser necesario ponerlas en conocimiento de los testigos para que cumplan con sus obligaciones, en especial,
con la de comparecer a declarar. Este conocimiento puede drseles a los testigos,
ora extraoficialmente, ora en forma judicial. La manera de poner en conocimiento de un testigo el sealamiento de la
respectiva audiencia de prueba, a objeto
de que concurra a ella a prestar la correspondiente declaracin, es mediante
su citacin.
Citar, por consiguiente, a un testigo,
es poner en su conocimiento que ha sido
presentado en juicio en tal carcter y el
sealamiento de la audiencia de prueba
a la cual debe concurrir a declarar. Esta

* Inciso modificado, como aparece en el texto, por el N 7 del artculo quinto de la Ley
N 18.776, de 18 de enero de 1989.
** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Hoy habr que entender la palabra "departamento" como sinnima de "territorio jurisdiccional" del tribunal que conoce del juicio.

82

Manual de Derecho Procesal

citacin la practica el ministro de fe, o


sea, el receptor, previa peticin de parte
interesada y resolucin del tribunal que
as lo ordene (art. 380, inc. 1, parte 1a,
CPC).
Esta citacin reviste la forma de una
notificacin personal o por cdula, por tratarse de terceros extraos al juicio; y debe
contener la indicacin del juicio en que
debe prestarse y la declaracin y el da y
la hora de la comparecencia (arts. 56 y
380, inc. 1, CPC).
Ahora bien, el testigo que legalmente citado no comparezca podr ser compelido por medio de la fuerza ante el
tribunal que haya expedido la citacin,
a menos que compruebe que ha estado
en imposibilidad de concurrir (art. 380,
inc. 2, C.PC.); todo lo cual se entiende
sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda afectar al testigo rebelde
(art. 380, inc. 4, CPC). Se trata de una
falta, sancionada, al igual que el caso
del testigo que se niega a prestar declaracin sin justa causa, en el artculo 494,
N 12, del Cdigo Penal, Ttulo I "De
las Faltas".

b) Los testigos de cada parte sern


examinados separada y sucesivamente, prin
cipiando por los del demandante, sin que
puedan unos presenciar las declaraciones
de los otros.
El tribunal adoptar las medidas conducentes para evitar que los testigos que
vayan declarando puedan comunicarse
con los que no hayan prestado declaracin (art. 364 CPC).
En la prctica, la manera de evitar
esta comunicacin es dejando a los testigos que ya han declarado dentro de la
sala respectiva en que se est prestando
declaracin.
c) Los testigos sern interrogados per
sonalmente por el juez, y si el tribunal es
colegiado, por uno de sus ministros a pre
sencia de las partes y de sus abogados, si
concurren al acto.
Las preguntas versarn sobre los datos necesarios para establecer si existen
causas que inhabiliten al testigo para declarar y sobre los puntos de prueba que
se hayan fijado. Podr tambin el tribunal exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones
hechas (art. 365 CPC).
d) Cada parte tendr derecho para
dirigir, por conducto del juez, las interro
gaciones que estime conducentes, con el
objeto de establecer las causales de inha
bilidad legal que puedan oponerse a los
testigos y de que stos rectifiquen, escla
rezcan o precisen los hechos sobre los
cuales se invoca su testimonio.
En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las preguntas, resolver el tribunal y su fallo ser
apelable slo en lo devolutivo (art. 366
CPC).
e) Los testigos deben respondern una
manera clara y precisa a las preguntas
que se les hagan, expresando la causa por
qu afirman los hechos aseverados, y no
se les permitir llevar escrita su declara
cin (art. 367 CPC),
f) La declaracin constituye un solo
acto que no puede interrumpirse sino por
causas graves y urgentes, y procurar tam
bin el tribunal, en cuanto sea posible,

407. Examen de los testigos. Las reglas que sealaremos a continuacin, acerca del examen de los testigos, se aplican
tanto a los que declaran ante el mismo
tribunal que est conociendo del juicio,
o en el lugar que hayan propuesto de
acuerdo a lo sealado en el artculo 361
del CPC.
Estas reglas se pueden sintetizar en la
forma siguiente:
a) Antes de examinar a cada testigo
se le har prestar juramento al tenor de
la frmula siguiente: "Juris por Dios
decir verdad acerca de lo que se os va a
preguntar?". El interrogado responder:
"S juro", conforme a lo dispuesto en el
artculo 62 (art. 363 CPC).
El juramento,es una formalidad esencial de la prueba testimonial, d suerte
que su omisin est sancionada con la
nulidad de la diligencia misma. En la prctica, los jueces toman el juramento a los
testigos en conjunto.
83

Mario Casarino Viterbo

que todos los testigos de cada parte sean


examinados en la misma audiencia (arts.
368 y 369, inc. 2, CPC).
g) Sern admitidos a declarar solamente hasta seis testigos, por cada parte,
sobre cada uno de los hechos que deban
acreditarse (art. 372, inc. 1, CPC).
^ Este precepto ofrece la duda acerca
de si se refiere a los hechos sealados
por el tribunal o a los que sealan las
partes en sus minutas de puntos de
prueba respectiva. Nos inclinamos por
esa ltima opinin, pues, en caso contrario, lo habra dicho expresamente el
legislador.
h) Si algn testigo no entiende o no
habla castellano, ser examinado por medio de intrprete (art. 382 CPC).
408. Acta de la prueba testimonial.
Una vez que presta declaracin el testigo, su deposicin se consigna por escrito, o sea, en un acta que deja constancia
fehaciente de la diligencia que se han
llevado a cabo.
Al consignarse las declaraciones por
escrito, deben conservarse en cuanto sea
posible las expresiones de que se haya valido el testigo, reducidas al menor nmero
de palabras.
Despus de ledas por el receptor en
alta voz y ratificadas por el testigo, sern
firmadas por el juez, el declarante, si sabe,
y las partes, si tambin saben y se hallan
presentes, autorizndolas un receptor, que
servir tambin como actuario en las" incidencias que ocurran durante la audiencia de prueba (art. 370 CPC).
Esta disposicin hace aplicacin de
la regla general consignada en el artculo
61 del Cdigo de Procedimiento Civil, en
cuanto exige que de toda actuacin
deber dejarse testimonio escrito en el proceso con las formalidades que all mismo
se sealan; y revela, al mismo tiempo, que
el actuario en la prueba testimonial, a
diferencia de las dems actuaciones en
que interviene el secretario, es el receptor,
de suerte que su autorizacin o firma es
tambin esencial para la validez de la respectiva diligencia.

409. Recapitulacin. En resumen, la


forma de producir la prueba testimonial
en juicio es un tanto compleja e implica
el cumplimiento de diversas formalidades
anteriores a la declaracin, en el momen
to de prestar la declaracin misma y pos
teriores a ella.
Las formalidades anteriores a la declaracin testimonial son: presentacin de
minuta de puntos de prueba y de nmina o lista de testigos, fijacin de las audiencias de prueba, citacin o medidas
de apremio en contra de los testigos, y
prestacin del juramento.
En cambio, las formalidades a observar en el momento mismo de prestar la declaracin son las que hemos sealado
anteriormente en cuanto a quin interroga a los testigos, al tenor de qu, etc.; y las
posteriores a la declaracin se reducen a consignar por escrito las deposiciones.

IV. Las tachas


410. Concepto. Tachas son los medios
o la forma de hacer efectivas las inhabili
dades establecidas por la ley procesal y
que conducen, al ser aceptadas, a desesti
mar las declaraciones de los testigos en
juicio.
Recordemos que estas inhabilidades
se hallan establecidas en los artculos 357 y
358 del Cdigo de Procedimiento Civil; y
que se clasifican en absolutas y relativas,
segn si impiden declarar en cualquier
juicio o en uno determinado.
Las tachas, como se comprende, se
oponen respecto del testigo que se encuentra afecto a alguna causal de inhabilidad
legal para declarar enjuicio, y por la parte en contra de la cual va a prestar declaracin.
411. Oportunidad para oponer tachas.
Solamente podrn oponerse tachas a los
testigos antes de que presten su declaracin.
En el caso del inciso final del artculo
anterior, podrn tambin oponerse dentro
de los tres das subsiguientes al examen de los
testigos (art. 373, inc. 1, CPC).

Manual de Derecho Procesal

En consecuencia, la ley hace un distingo respecto de la oportunidad para


oponer tachas, segn si se trata de aquellos testigos que figuran en la nmina
que debe presentarse en la oportunidad
sealada en el artculo 320; o de aquellos testigos que puede admitir el tribunal, en casos muy calificados, y jurando
la parte que no tuvo conocimiento de
ellos al momento de formar la nmina
antes indicada.
Respecto de los primeros, la tacha se
formula antes que presten su declaracin,
o sea, en el lapso comprendido entre la
presentacin de la nmina o lista de testigos y el juramento del testigo, pues esta
ltima actuacin no constituye su declaracin sino una formalidad previa a ella.
En la prctica, la tacha se formula respecto de estos testigos, verbalmente, en
la correspondiente audiencia de prueba,
despus de prestado el juramento de rigor y antes de iniciarse el examen o interrogatorio del testigo.
En cuanto a los segundos, por la premura con que son presentados por la parte respectiva, se pueden tachar al igual
que los anteriores, o sea, antes que prestgn su declaracin; pero, adems, la ley
seala un plazo de gracia o extraordinario, esto es, dentro de los tres das subsiguientes al examen de estos testigos.
Ahora bien, si la parte en cuyo favor
se han establecido las tachas, no las opone en las oportunidades legales antes sealadas, se entiende que se ha extinguido
su derecho, y, en consecuencia, que las
declaraciones de los testigos afectos a inhabilidad deben valorizarse lo mismo que
si se tratare de testigos sin tachas.

fundarse en causa legal y ser expresada


con la claridad y especificacin necesarias para que puedan fcilmente ser comprendidas.
Lo primero, desde el momento en que
la institucin de las tachas es de excepcin y slo puede existir en los casos en
que la ley expresamente la consagra; y
lo segundo, a fin de que no exista la menor duda acerca de los fundamentos de
hecho en que la tacha se basa, y colocar
as tambin a la contraria en condiciones adecuadas para rebatirla y al tribunal para fallarla.
Si al formularse la tacha el oponente
no cumple con los dos requisitos legales
ya sealados, el tribunal podr negarse a
admitirla a tramitacin y desecharla desde luego. As se desprende, por lo dems, del contexto de la frase: "Slo se
admitirn las tachas...".
413. Efectos de la oposicin de las
tachas. Una vez opuesta la tacha, la parte
que presenta al testigo tachado tiene dos
caminos o actitudes que asumir: pedir que
se omita su declaracin y que se reemplace por la de otro testigo hbil de los
que figuran en la nmina respectiva (art.
374 CPC); o bien, dejar que el testigo
declare, pues la tacha opuesta no obsta a
su examen (art. 375, inc. 1, parte 1 a,
CPC).
La primera actitud est condicionada a
la circunstancia de que se disponga de
otros testigos hbiles y que figuren en la
nmina respectiva. De all que en su confeccin se aconseja hacer figurar el mayor nmero posible de testigos, para
precaverse de las eventuales tachas.
~La parte que presenta al testigo que
ha sido tachado dejar que siempre preste
declaracin, cuando tenga la certeza de
que la tacha es imaginaria o que ella no
podr probarse en la oportunidad legal
debida. Sin embargo, no hay que olvidar
que los tribunales-podrn repeler a los
testigos que notoriamente aparezcan comprendidos en alguna causal de inhabilidad absoluta, lo que deber hacer el

412. Forma o manera de hacer valer


las tachas. Slo se admitirn las tachas
que se funden en alguna de las inhabilidades mencionadas en los artculos 357 y
358, y con tal que se expresen con la claridad y especificacin necesarias para que
puedan ser fcilmente comprendidas (art.
373, inc. 2, CPC).
Por consiguiente, para que una tacha sea admitida a tramitacin requiere
85

Mario Casarino Viterbo

Puede acontecer que los testigos presentados para probar la existencia de la


tacha sean, a su vez, inhbiles para declarar, y"'' formule en contra de ellos la
tacha respectiva. Se trata aqu de un caso
de tachas de tachas. En este evento, no se
admitir prueba de testigos para inhabilitar a los que hayan declarado sobre las
tachas deducidas, lo cual no obsta para
que el tribunal acepte otros medios probatorios, sin abrir trmino especial, y tome
en cuenta las incapacidades que contra
los mismos testigos aparezcan en el proceso (art. 378 CPC).
Por ltimo, la legalidad de las tachas
y su comprobacin sern apreciadas y resueltas en la sentencia definitiva (art. 379,
inc. 2, CPC). Si ella omite el fallo de las
tachas, no habr decidido el asunto controvertido, puesto que l est constituido no solamente por las acciones' y
excepciones deducidas por las partes en
tiempo y forma, sino, adems, por todas
aquellas cuestiones accesorias que se dejaron para ser resueltas en definitiva; y
ser nula por no haber sido extendida
en conformidad a la ley, esto es, por falta
de decisin de la cuestin controvertida.

tribunal de oficio (art. 365 CPC) o a peticin de parte (art. 366 CPC).
414. Tramitacin, prueba y fallo de las
tachas. Desde el momento en que las tachas son cuestiones accesorias del juicio
que requieren especial pronunciamiento
del tribunal, son verdaderos incidentes, y
como no tienen una tramitacin especial,
salvo determinados preceptos que ms adelante indicaremos, es del caso darles la
tramitacin de los incidentes ordinarios.
En consecuencia, opuesta la tacha ser
necesario or a la parte que ha presentado el testigo tachado para que exponga
lo conveniente a su derecho, confirindosele el correspondiente traslado. Tambin se oir al mismo testigo sobre el
fundamento de la tacha opuesta, lo que
deber hacer el tribunal de oficio (art.
365 CPC) o a peticin de parte (art. 366
CPC).
Con lo que aqulla exponga o en su
rebelda, el tribunal recibir la tacha a prueba cuando lo estime necesario para resolver el juicio (art. 376, parte 1a, CPC). Por
consiguiente, la recepcin de la tacha a
prueba, a diferencia de lo que acontece
en un incidente ordinario, es algo que
queda entregado por completo a la discrecin del tribunal. De ah tambin que
las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son inapelables (art. 379, inc. 1, CPC).
Ahora bien, la prueba de tachas se
rendir dentro del trmino concedido paja
la cuestin principal, pero si est vencido
o lo que de l reste no sea suficiente, se
ampliar para el solo efecto de rendir la
prueba de tachas hasta completar diez
das, pudiendo, adems, solicitarse el aumento extraordinario que concede el artculo 329 en los casos a que l se refiere
(art. 376, parte 2a, CPC).
En lo dems, son aplicables a la prueba de tachas las disposiciones que reglamentan la prueba de la cuestin principal
(art. 377 CPC). Ejemplos: los diversos
medios probatorios para acreditarlas, su
apreciacin comparativa en caso de ser
contradictorias, etc.

V. Valor probatorio de la prueba


testimonial
415. Distingos previos. El valor probatorio de la prueba testimonial es el mrito que la ley le asigna en relacin a los
hechos controvertidos del pleito y que han
constituido su objeto.
Estas normas forman parte de aquel
conjunto de preceptos legales que llamamos, en su oportunidad, normas reguladoras de la prueba; y el legislador, al
enunciarlas, ha partido de ciertos distingos previos.
En efecto, para determinar el valor
probatorio de una declaracin testimonial ser necesario distinguir si se est
frente a testigos de odas o presenciales
y, todava, en este ltimo caso, si las declaraciones son o no contradictorias. An
ms, habr que analizar si la declaracin
86

Manual de Derecho Procesal

testimonial emana de un menor de catorce aos, y si tiene o no discernimiento


suficiente.
Recordemos que testigo de odas es
aauel que relata los hechos sin haberlos
presenciado y slo por el dicho de otras
personas, y testigo presencial, en cambio,
75 lauel que ha percibido por sus proz::s sentidos los hechos acerca de los cuales depone; y que los menores de catorce
if.c-s son inhbiles para declarar, pero que
pueden aceptarse sus declaraciones sin
previo juramento cuando tengan discernimiento suficiente.

a) " ^jm J. ' L ' La declaracin de un


testigo imparcial y verdico constituye una
presuncin judicial, cuyo mrito proba
torio ser apreciado en conformidad al
artculo 426 (art. 384, N 1, CPC).
Y desde el momento en que, de conformidad a este ltimo precepto, una sola
presuncin judicial puede constituir plena prueba cuando, ajuicio del tribunal,
tenga caracteres de gravedad y precisin
suficientes para formar su convencimiento, quiere decir que esa sola declaracin
testimonial puede llegar a constituir plena
prueba.
b) Segunda regla: La declaracin de dos
o ms testigos contestes en el hecho y en
sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razn de
sus dichos, podr constituir prueba cuan
do no haya sido desvirtuada por otra prue
ba en contrario (art. 384, N 2, CPC).
Testigos contestes son aquellos que
estn de acuerdo con el hecho y en sus
circunstancias esenciales; sin tacha, son
aquellos a los cuales no les afectan las
causales de inhabilidad consagradas en
los artculos 357 y 358; legalmente examinados, esto es, previa observancia de
todas las formalidades que hemos sealado como anteriores, coetneas y posteriores a la declaracin testimonial misma,
y que den razn de sus dichos, significa
que hayan expresado la causa por que
afirman los hechos aseverados.
Reunindose todos estos requisitos en
las declaraciones testimoniales de que se
trata, podrn constituir plena prueba; esto es,
quedan entregadas siempre al criterio del
tribunal, a menos que esta prueba aparezca desvirtuada por otra en contrario. Esta
"otra-prueba" debe referirse a los dems
medios probatorios, pues, si fuere testimonial, estaramos dentro del problema de
las declaraciones testimoniales contradictorias, al cual nos referiremos a continuacin.
Ejemplo: un documento, una confesin
judicial, un informe gericial, etc.

416. Testimonios de odas. Los testi~ : r.ios de odas emanan de testigos que
relatan los hechos que no han percibido
por sus propios sentidos y que slo cono
cen por el dicho de otras personas (art.
383. inc. 1, CPC).
E i valor probatorio de esta clase de '.oraciones consiste en que nicamen-~- :
urden estimarse como base de una prenuncian judicial (art. 383, inc. 1, CPC).
Su embargo, es vlido el testimonio de
".:- ruando el testigo se refiere a lo que :
decir a alguna de las partes, en cuan-10
de este modo se explica o esclarece el
hecho de que se trata (art. 383, inc. 2,
CP<
En consecuencia, tratndose del testigo
de odas es necesario que reate ha-:-t:
rrruchado un hecho controvertido en la
cansa, y que exprese, adems, con-~ui".-r:ite. cul es la persona que le ha
servido de fuente de informacin, a objeto de que el tribunal, a su vez, quede en
' liciones adecuadas de poder valorar sa
testimonio.
417. Testimonios presenciales. A di
ferencia de los anteriores, los testimo
nios presenciales emanan de testigos que
relatan los hechos por haberlos percibi
do por sus propios sentidos; y, por tal
razn, fcil es deducir que su fuerza pro
batoria ha de ser tambin mayor que la
de aqullos.
Sobre el particular, existen dos reglas
ruii (lamntales:

418. Testimonios contradictorios. Se


trata del caso de declaraciones testimoniales de una parte que aparecen contra87

Mario Casarino Viterbo

presentan iguales condiciones, la fuerza


del nmero tambin se impone con caracteres de obligatoriedad.
-c)"Tercera regla: Cuando los testigos de
una y otra parte sean iguales en circunstancias y en nmero, de tal modo que la
sana razn no pueda inclinarse a dar ms
crdito ,a los unos que a los otros, tendrn igualmente por no probado el hecho (art. 384, N 5, CPC).
Se podr hacer un smil con las fuerzas fsicas que, siendo de potencia equivalente, terminan por neutralizarse.
d) Cuarta regla: Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos
de una misma parte, las que favorezcan a
la parte contraria se considerarn presentadas por sta, aprecindose el mrito probatorio de todas ellas en conformidad a las
reglas precedentes (art. 384, N 6, CPC).
Estas declaraciones, por las condiciones en que fueron prestadas, deben estimarse como si fueren de testigos de la
contraparte; y, en seguida, se aplican las
reglas de la calidad, del nmero y de la
neutralizacin antes sealadas, segn el
caso.

dichas por las declaraciones testimoniales de la otra parte. Qu hacer en este


caso? A cul de ellas asignarles mejor
mrito probatorio? El legislador formula
tambin al respecto diversas reglas:
a) Primera regla: Cuando las declara
ciones de los testigos de una parte sean
contradictorias con las de los testigos de
la otra, tendrn por cierto lo que decla
ren aquellos que, aun siendo en menor
nmero, parezca que dicen la verdad por
estar mejor instruidos de los hechos, o
por ser de mejor fama, ms imparciales y
verdicos, o por hallarse ms conformes
en sus declaraciones con otras pruebas
del proceso (art. 384, N 3, CPC).
Esta regla hace aplicacin del conocido principio o aforismo que dice que los
testigos se pesan y no se cuentan. Se trata
de declaraciones testimoniales contradictorias en las que el tribunal debe tener
por cierto lo que expresen aquellas que
se encuentren aun en menor nmero porque parece que dicen la verdad en razn
de tres factores, a saber: por estar mejor
instruidos de los hechos, por ser de mejor fama, imparcialidad y veracidad, o por
hallarse ms conformes sus declaraciones
con las dems pruebas del proceso.
La apreciacin de estos ltimos factores queda, por consiguiente, entregada
al criterio del tribunal; pero, una vez constatados, la regla de la calidad de los testigos sobre su nmero se impone con
caracteres obligatorios a aqul.
b) Segunda regla: Cuando los testigos
de una y otra parte renan iguales condi
ciones de ciencia, de imparcialidad y de
veracidad, tendrn por cierto lo que de
clare el mayor nmero (art. 384, N 4,
CPC).
Aqu tambin el tribunal aprecia prudencialmente el grado de ciencia, imparcialidad y veracidad de los testigos, pero,
una vez constatado que todos los testigos

419. Testimonio de los menores de


catorce aos. Recordemos, por ltimo,
que no son hbiles para declarar como
testigos, los menores de catorce aos; pero
que podrn aceptarse sus declaraciones
sin previo juramento y estimarse como
base para una presuncin judicial, cuando
tengan discernimiento suficiente (art. 357,
Nl, CPC).
En consecuencia, el mrito probatorio de una declaracin testimonial semejante queda entregado al criterio del
tribunal desde un doble punto de vista:
en cuanto al grado de discernimiento que
se supone en el testigo y en cuanto a si
dicha declaracin cabe o no considerarla
como base para una presuncin judicial.

88

Captulo Octavo
LA PRUEBA CONFESIONAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. La confesin judicial;
III. La confesin extrajudicial; IV. Valor probatorio de la confesin;
V. Efectos legales de la confesin y sus limitaciones.

I. Generalidades

ttulo con dicha fuerza (arts. 434, N 5, y


435 CPC).
b) Es un medio probatorio de que se
valen las partes de propia iniciativa, tanto
demandante como demandado; el prime
ro, con el objeto de acreditar los funda
mentos de su accin, y el segundo, a fin
de probar los fundamentos de su excep
cin; pero tambin puede provocar este
medio probatorio el juez, exigiendo con
fesin judicial de cualquiera de las partes
sobre hechos que considere de influen
cia en la cuestin y que no resulten pro
bados, o sea, de oficio y como medida
para mejor resolver (art. 159, N 2, CPC).
c) Es un reconocimiento o declaracin
de voluntad, el cual, jurdicamente, revis
te el carcter de unilateral, pues, por cier
to, no necesita de la aceptacin de la parte
contraria; y que en cuanto a su forma,
puede ser expreso o tcito, segn las con
diciones en que se ha efectuado.
d) Se produce, generalmente, en juicio.
De all que, si bien el artculo 341 enu
mera entre los medios de prueba de que
puede hacerse uso en juicio la confe
sin de parte, ms adelante, reglamen
tando la manera de obtenerla en los
artculos 385 y siguientes, la llama "con
fesin en juicio". Excepcionalmente, la
confesin de parte puede prestarse fue
ra de juicio, o sea, en forma extrajudi
cial, cuyo valor probatorio tambin
considera la ley; y
e) Es, por ltimo, un reconocimiento
o declaracin de voluntad que produce
consecuencias jurdi&as en contra del con
fesante, porque este medio probatorio ja
ms lo favorece a l sino a la parte que
pidi o se vale de la confesin; indivisible,

420. Concepto. La prueba confesio


nal es la que se produce a virtud de con
fesin de parte. Se entiende por tal aquel
medio probatorio consistente en el re
conocimiento que una persona hace de
la verdad de un hecho, susceptible de
producir consecuencias jurdicas en su
contra.
Se trata de un medio probatorio circunstancial, lo mismo que la prueba de
testigos, pues generalmente se produce
enjuicio y una vez que ste se ha originado; y difiere de la prueba de testigos, en
que mientras sta emana de un tercero,
llamado testigo, la prueba confesional surge de las propias partes litigantes.
' Su importancia es manifiesta, ya que
constituye el medio de prueba por excelencia; y su estudio desborda el campo del
derecho procesal, pues tambin es cultivado por los autores de derecho civil y
en materias de tanta trascendentia, como
ser la capacidad para confesar y la divisibilidad o indivisibilidad de la confesin.
421. Sus caractersticas. Las caracte
rsticas ms sobresalientes que presenta
la confesin de parte son:
a) Es un medio probatorio del que
pueden valerse las partes enjuicio, o sea,
un elemento destinado a formar en el
juez la conviccin acerca de los hechos
que se controvierten; pero, excepcionalmente, tambin reviste el carcter de medida prejudicial destinada a preparar la
entrada al juicio (arts. 273, N 1, 284 y
288 CPC) y de gestin preparatoria del
juicio ejecutivo tendiente a procurar un
89

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

Mario Casarino Viterbo

porque la confesin, por regla general,


no puede dividirse en perjuicio del confesante; e irrevocable, p"orque la confesin,
tambin por regla general, una vez .prestada, es inamovible.

propia naturaleza, trata de hacer que desaparezcan los hechos que le son desfavorables.
b) Que el confesante tenga capacidad suficiente para obligarse: este requisito de validez de la confesin es del ms alto
inters y ha sido bastante discutido. Generalmente se confunde al tratar de este
requisito, la capacidad para obligarse por
medio de la confesin con la obligacin
de prestarla. Si el litigante a quien se le
exige confesin es plenamente capaz, no
hay problema, puesto que todo litigante
est obligado a prestar confesin, y sta
tendr el mrito probatorio que la ley le
asigna, o sea, el de plena prueba. La dificultad se presenta cuando la confesin
debe prestarse a travs o por intermedio
de representante legal o convencional.
Puede excusarse el representante legal
o el mandatario de prestar confesin,so
pretexto de que este acto excede de los
lmites de su representacin?
La doctrina se ha uniformado en el
sentido de que toda persona que comparezca en juicio, a su propio nombre o
como representante legal de otra, est
obligada a prestar confesin; pero que
este medio de prueba surtir efecto, siempre y cuando el hecho confesado no se
traduzca en la prueba de obligaciones que
no han podido ser vlidamente contradas por el respectivo representante legal
o mandatario, sea porque exceden de la
rbita de la representacin, sea porque
requieren del cumplimiento previo de
determinadas formalidades legales, como
ser una autorizacin judicial.
Ejemplo: en un juicio que se sigue en
contra de una Municipalidad se exige confesin judicial del respectivo Tesorero Comunal para que reconozca cmo es
efectivo que dicha corporacin adeuda
determinada suma de dinero. El Tesorero
Comunal no podra excusarse de la
obligacin de prestar confesin, porque
es el representante legal de la entidad
demandada; pero esa confesin, aun
cuando fuere asertiva, carecera de valor
legal, puesto que las Municipalidades solamente se obligan en la forma que su

422. Requisitos de validez de la confesin. En nuestra opinin, los requisitos


de validez de la confesin, o sea, los elementos necesarios para que este medio
probatorio produzca los efectos legales
que le son propios, son los siguientes: a)
que verse sobre hechos pertenecientes al
juicio mismo; b) que el confesante tenga
capacidad suficiente para obligarse; c) que
no exista disposicin legal que prohiba
este medio probatorio o le asigne un efecto
diverso al deseado; y d) que la voluntad
del confesante est exenta de todo vicio.
A continuacin analizaremos cada
uno de estos requisitos, en el mismo orden ya indicado.
a) Que verse sobre hechos pertenecientes al
juicio mismo: as reza textualmente el artculo 385, al sealar la obligacin que
pesa sobre todo litigante de declarar, bajo
juramento, contestada que sea la demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo
juicio.
Desde el momento en que la confesin de parte es un medio probatorio, debe
versar, naturalmente, sobre hechos; pues
el derecho sabemos que, por regla general, no requiere de prueba. Estos hechos
deben pertenecer al juicio mismo; de suerte
que bien podemos decir que deben corresponder a los hechos sustanciales y
pertinentes que dentro de l han sido debatidos, y, todava ms, deben ser controvertidos, pues si as no fueren carecera
de todo objeto esta clase de prueba.
Los hechos objeto de la confesin, en
principio, deben ser personales del confesante; pero nuestro derecho permite
que la confesin recaiga tambin sobre
hechos no personales. En todo caso, estos
hechos deben serle perjudiciales al confesante, y aqu radica precisamente la razn o fundamento psicolgico de la
confesin, puesto que el hombre, por su
90

Manual de Derecho Procesal

lev orgnica determina, y entre ellas no


figura, por cierto, la confesin de dicho
funcionario.
c) Que no exista disposicin legal que pro
hiba este medio probatorio o le asigne un efecto
r.'tmo al deseado: la confesin de parte,
por regla general, es admisible para probar toda clase de hechos, salvo los casos
legalmente exceptuados. As se desprende
de lo que prescribe el artculo 1713 del
Cdigo Civil, al sealar el mrito pro-'
batorio de la confesin que alguno hiciere
en juicio, exceptuando los casos que las
leyes indiquen, y de la frase con que se
encabeza el artculo 385 del Cdigo de
Procedimiento Civil: "Fuera de los casos
expresamente previstos por la ley, todo
litigante est obligado a declarar bajo juramento...".
Estos casos de inadmisibilidad de la
confesin estn contemplados en las leyes, a veces por va de prohibicin, y a
veces asignndole un efecto diverso de
aquel que, en conformidad a las reglas
generales, le corresponde.
Ejemplos de prohibiciones: arts. 157,
188, inc. 3, 1701, 1713, 1739, inc. 2,
2485, etc., del Cdigo Civil.
.Ejemplos de efectos diversos a los desgados: arts. 1132 y 1133 del Cdigo Civil, 398 del Cdigo de Procedimiento
Civil, etc.
d) Que la voluntad del confesante est
exenta de todo vicio: significa que el litigan
te, al prestar confesin, debe hacerlo li
bre de toda coaccin fsica, con pleno
conocimiento de los hechos, y sin maqui
naciones de la parte contraria destinadas
a arrancar una confesin en forma frau
dulenta.
En sntesis, la voluntad del confesante
podr estar viciada por fuerza, error o
dolo. El error est contemplado expresar
mente efi la ley procesal civil, al permitirle
al confesante que retracte su confesin,
fundado en error de hecho y justificando
esta circunstancia (art. 402, inc. 2-, CPC); y
en cuanto a la fuerza y el dolo, los acep-,.,
tamos entre los,,vicios de la voluntad del:
cpnfesante, siempre que se configurendentro de la teora general de aqulla

como requisito generador de los actos


procesales.
423. Clasificacin de la confesin. Es
el medio probatorio que admite mayor
nmero de clasificaciones, pues son muy
variados los puntos de vista desde los cuales
pueden stas efectuarse. 'As:
a) Segn el lugar en que se presta, la
confesin se clasifica en judicial y extrajudicial. Confesin judicial es aquella que
se presta dentro del juicio en el cual se la
invoca. Confesin extrajudicial, en cambio,
es aquella que se presta enjuicio diverso,
o bien, fuera de juicio.
b) Segn su erigen, la confesin se cla
sifica en espontnea y provocada. Confe
sin espontnea o voluntaria, como tambin
se le llama, es aquella que se presta sin
requerimiento de juez ni de peticin con
traria. Confesin provocada, en cambio, es
aquella que se presta, previo requerimien
to de juez, a peticin de parte interesa
da, y dentro del mecanismo- llamado
absolucin de posiciones.
c) Segn el modo de manifestarse, la
confesin se clasifica en expresa y tcita.
Confesin expresa es aquella que presta el
confesante en trminos categricos y for
males, de suerte que no haya duda en or
den a su voluntad e intencin. Confesin
tcita, en cambio, llamada tambin "ficto
confessio", es aquella que tiene lugar, en
los casos expresamente sealados en la
ley, a ttulo de sancin para el litigante
rebelde a prestar confesin expresa.
d) Segn Informa de prestarse, la con
fesin se clasifica en verbal y escrita. Con
fesin verbal es aquella que se hace de viva
voz y en presencia de testigos. Confesin
escrita, en cambio, es aquella que consta
de un documento, sea pblico o privado.
e) Segn su contenido, la confesin se
clasifica en simple, calificada y compleja,
Confesin simple, llamada tambin pura o
pura y simple, es aquella en qu se reco
noce el hecho disentido sin agregarle nimodificarle cosa" alguna. "confesin
calificada es aquella en que el confesante
fuera de confesar el hecho discutido , le

91

Mario Casarino Viterbo

agrega algo que viene a modificar su naturaleza jurdica. Y confesin compleja es


aquella en que el confesante, junto con
reconocer el hecho discutido, le agrega
otro u otros hechos distintos del confesado, que vienen a destruir en todo o en
parte los efectos del primero.
,-, f) Segn los efectos, la confesin se'clasifica en divisible e indivisible. Confesin
divisible es aquella en que pueden separarse los hechos confesados, tomando los
que perjudican al confesante y desechando aquellos que lo favorecen. Confesin
indivisible, en cambio, es aquella que debe
aceptarse en su totalidad, tanto en los
aspectos favorables cuanto en los desfavorables para el confesante.
g) Segn la iniciativa para obtener su
produccin, la confesin se clasifica en a
peticin de parte y de oficio o como medida para mejor resolver. La confesin a
iniciativa de parte es aquella que se produce por actuacin de cualquiera de los litigantes. La confesin de oficio, o como
medida para mejor resolver, en cambio,
como el nombre lo indica, es aquella que
se decreta por el tribunal una vez puesto
el proceso en estado de sentencia.
h) Segn su finalidad, por ltimo, la
confesin se clasifica en medida prejudicial, medio probatorio y gestin preparatoria de la va ejecutiva. La confesin
medida prejudicial es aquella destinada a
preparar la entrada al juicio y que puede pedir el futuro demandante del futuro demandado acerca de algn hecho
relativo a su capacidad para parecer en
juicio, o a su personera o al nombre y
domicilio de sus representantes; como
igualmente aquella destinada a procurarnos un medio de prueba que puede
desaparecer, y que puede pedir tanto el
futuro demandante como el futuro demandado, si hay motivo fundado para
temer que el contendor se ausente en
breve trmino del pas, y para que absuelva posiciones sobre hechos calificados de conducentes por el tribunal. La
confesin medio probatorio es aquella que se
suministra enjuici para acreditar algn
hecho^i^^^^'ejrtido perteneciente

al mismo. Y la confesin gestin preparatoria de la va ejecutiva, como el nombre lo


indica, en cambio, es aquella que tiene
como misin procurarnos un ttulo ejecutivo con el cual se pueda accionar posteriormente y por esta va.
II. La confesin judicial
424. Concepto y clases. La confesin
judicial, como ya lo expresamos, es aquella que se presta dentro del juicio en el
cual se la invoca.
Puede haberse prestado en el juicio
voluntaria o espontneamente, o bien de
manera provocada. Se ha prestado voluntariamente por la parte, cuando en cualquiera de sus escritos o comparecencias
verbales reconoce un hecho de los controvertidos en el juicio que produce cnsecuencias jurdicas en su contra. Esta
confesin judicial voluntaria o espontnea no se halla reglada especialmente en
la ley, pero su existencia se deduce de lo
prescrito en el artculo 313 del Cdigo
de Procedimiento Civil, y en cuanto a sus
requisitos de validez y efectos, estimamos
que se rige por los mismos principios de
la confesin judicial provocada.
Ahora bien, la confesin judicial provocada se obtiene mediante el mecanismo o procedimiento llamado "absolucin
de posiciones"; y, segn sea la actitud que
adopte la parte que debe prestar la confesin, sta puede llegar a ser expresa o
tcita. En todo caso ser escrita, y en atencin a su contenido podr ser simple, calificada o compleja, lo que permitir tambin
deducir si se est en presencia de una
confesin divisible o indivisible, en relacin
a sus efectos o mrito probatorio.
Adems, la confesin judicial provocada puede haberse producido, ya a iniciativa de parte, ya de oficio por el tribunal,
como medio probatorio o como medida
para mejor resolver dentro del pleito;
pero la parte interesada puede tambin
valerse de ella con el objeto de preparar
la entrada al juicio, en forma de medida
prejudicial, o bien, para procurarse un t92

Manual de Derecho Procesal

diligencia respectiva el de la residencia del


confesante. As se desprende de lo preceptuado en el artculo 388, al expresar
que "si el litigante se encuentra fuera del
territorio del tribunal que conoce de la
causa, ser tomada su declaracin por el
tribunal competente..."; en el artculo 389,
al disponer que "si la persona que haya de
prestar declaracin en la forma prevenida
en este artculo, se encuentra fuera del
territorio del tribunal que conoce de la
causa, encargar ste la diligencia al juez
competente de la residencia actual del litigante..."; y en el artculo 397, al ordenar
que si la parte no se encuentra en el lugar
del juicio, la comparecencia se verificar
"ante el juez competente del territorio jurisdiccional en que resida...".*
c) Por ltimo, si el litigante que debe prestar confesin ha salido del territorio de la Repblica, la comparecencia se verificar ante
el respectivo agente diplomtico o consular chileno (art. 397, inc. 2, parte final, CPC).
Por cierto que, en estos ltimos casos,
la confesin conserva siempre su carcter
de judicial, a pesar de que no se preste
ante el juez que conoce del juicio; pues el
juez de la residencia del confesante, lo mismo que el respectivo agente diplomtico
o consular chileno, actan por va de jurisdiccin delegada del primero.

tu lo ejecutivo que le permita posteriormente accionar por esta clase de va procesal.


De todos estos aspectos que puede presentar la confesin judicial, nos interesa
mavormente la provocada, a peticin de parte,
como medio probatorio y que se obtiene a
travs del procedimiento de absolucin de
posiciones. Es la confesin de parte a que se
refieren los artculos 385 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil, y llamada
por la leyenda que encabeza el prrafo cuarto del Ttulo XI del Libro II del mismo
Cdigo, "De la confesin enjuicio".
425. Tribunal competente. Se trata de
determinar qu tribunal es el indicado
por la ley para intervenir vlidamente en
el procedimiento que motiva en el juicio
la diligencia conocida con la expresin
de "absolucin de posiciones".
A este respecto, es necesario distinguir segn si el litigante citado a prestar
confesin reside o no en el lugar en que
se sigue el juicio, y todava, en este ltimo caso, si la residencia la tiene en la
Repblica o en el extranjero.
a) Si el Ktigante que debe prestar confesin
reside en el lugar en que se sigue el juicio, ser
tribunal competente para intervenir en la
diligencia respectiva, de acuerdo a las re
glas generales, el mismo que conoce del
pleito. Confirma, adems, la conclusin an
terior, lo preceptuado en el artculo 388,
al expresar que "si el tribunal no comete
al secretario o a otro ministro de fe la
diligencia, mandar citar para da y hora
determinados al litigante que ha de pres
tar confesin..."; en el artculo 389, al dis
poner que cuando haya de prestar confe
sin alguna de las personas exceptuadas
de la obligacin de comparecer "el juez se
trasladar a casa de ella con el objeto de
recibir la declaracin..."; y en-el artculo
397, al ordenar perentoriamente qu. "la
comparecencia se verificar ante l tribu
nal de la causa si la parte se encuentra en
e 1 lugar del j uicio...".
_. i : .
b) Si el litigante que debe prestar confesin
reside juera del lugar en que se sigue el juicio,
pero dentro del territorio de la Repblica; ser
tribunal competente para intervenir'en'lt

426. Funcionario competente. Se trata,


ahora, de determinar, una vez precisado el
tribunal competente, qu funcionario acta
vlidamente en su nombre en la diligencia
de absolucin de posiciones respectiva. Aqu
tambin hay que hacer varios distingos.
a) Si la comparecencia ha de verificarse ante el tribunal que conoce del juicio, o
bien, ante el tribunal de la residencia del
confesante, en principio, la diligenciarse
practica ante el mismo juez; a menos que
la-corneta expresamente al secretario o a
otro ministro de fe, y sin perjuicio del
'

modificado, como aparece en el texel N 9 del art. 5 de la Ley N 18.776, de


iero de 1988. Actualizado Depto. D.'Proce Chile.

93

l/U JURDICA DECHil

Mario Casarino Viterbo

derecho de cualquiera de las partes para


pedir que la confesin sea tomada por el
mismo juez (art. 388-CPC).
b) Si la comparecencia, en cambio, ha
de verificarse ante el tribunal que conoce del
juicio, o bien, ante el tribunal de la residencia
del confesante, pero se trata de personas que
estn exentas de la obligacin de compare
cer, la diligencia se practica en casa de
estas ltimas, en presencia del juez; a me
nos que la cometa expresamente en el se
cretario, y sin perjuicio del derecho de la
parte que ha solicitado la confesin de
que sta sea tomada por el mismo juez
(art. 389, incs. 2, 4 y 5, CPC).
c) Si la comparecencia ha de verificar
se ante un tribunal colegiado, la diligencia
de confesin podr practicarse ante uno
solo de sus miembros comisionado al efec
to (arts. 325, inc. 3, y 389 CPC), o bien,
ante el secretario o ante otro ministro de
fe, tambin comisionados al efecto; a me
nos que cualquiera de las partes pida que
la confesin sea recibida por el mismo tri
bunal (art. 388, incs. 1y 2, CPC).
d) Si la comparecencia, por ltimo,
ha de verificarse ante un tribunal colegiado
y se trata de personas exentas de la obliga
cin de comparecer, se comisionar para
esta diligencia a alguno de los ministros
del mismo o al secretario; a menos que
la parte que ha solicitado la confesin
pida que se preste ante el tribunal (art.
389, incs. 2 y 5, CPC).
En resumen, si la confesin ha de prestarse ante un tribunal unipersonal -o colegiado, o ante uno de los miembros de
este ltimo, interviene en la diligencia,
fuera de la persona del juez o del ministro, un receptor, en calidad de actuario, en
vez del secretario, por ser funcin de los
receptores actuar en las diligencias de absolucin de posiciones (art. 390, inc. 2,
COT); en cambio, si la diligencia se comete en el secretario o en otro ministro
de fe, ejemplo, receptor, notario, etc., stos actan por s solos, pues es absurdo y
redundante que se es exija que lo hagan
asesorados por otro ministro de fe.
Ntese tambin que cualquiera de las
partes, o sea, la que pide la confesin o la

que debe prestarla, puede solicitar que


en la diligencia acte el tribunal mismo,
sin cometer la diligencia a otro funcionario, cuando ella debe efectuarse mediante
concurrencia del confesante en persona al
tribunal; en cambio, cuando se trata de
litigantes que estn exentos de la obligacin de comparecer y, en consecuencia, la diligencia deba efectuarse en su
casa, solamente puede pedir que ella no
se cometa al secretario la parte que ha solicitado la diligencia.
427. Oportunidad y veces en que puede exigirse confesin enjuicio. En principio, la prueba confesional debiera
rendirse una vez recibido el juicio a prueba. Sin embargo, la ley permite que la
confesin se exija, contestada que sea la demanda (art. 385, inc. 1, CPC).
Se practicar esta diligencia en cijalquier estado del juicio y sin suspender por
ella el procedimiento, hasta el vencimiento
del trmino probatorio en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa
en segunda (art. 385, inc. 2, CPC). Desde el momento en que ella no suspende
el procedimiento, quiere decir que no
obstante de hallarse pendiente la diligencia, el tribunal deber citar a las partes
para or sentencia, puesto el proceso en
estado, prescindiendo de ese medio probatorio an no producido.
Ahora bien, las partes slo podrn exigir la confesin hasta dos veces en primera
instancia y una vez en segunda; pero, si
se alegan hechos nuevos durante el juicio,
podr exigirse una vez ms (art. 385, inc.
2, CPC).* En resumen, puede llegar a
exigirse confesin hasta por tres veces en
la primera instancia y hasta por dos
veces en la segunda, pero hasta el vencimiento del trmino probatorio en primera
instancia y hasta antes de la vista de la
causa en segunda.**
* Los incisos 2 y 3 del art. 385 CPC fueron
sustituidos por el actual inciso 2 de acuerdo a lo
dispuesto por el art. 1, N 49 de la Ley N 18.705,
de 24 de mayo de 1988.
** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

94

Manual de Derecho Procesal

428, Iniciativa en la prueba confesio


nal. Desde el momento en que todo liti
gante est obligado a declarar bajo
iuramento, contestada que sea la deman
da, sobre hechos pertenecientes al mis
mo juicio, cuando lo exija el contendor
o lo decrete el tribunal en conformidad
al artculo 159 (art. 385, inc. 1, CPC),
:u:ere decir que la iniciativa de la confe
sin enjuicio le corresponde a las partes
0 al tribunal.
Cualquiera de las partes podr exigir
confesin de la contraria, sea que en el
uicio desempee el papel de demandante
o de demandado, y sea que en el juicio
acte como parte directa o como parte
."directa o tercero; no hay, en realidad,
limitaciones al respecto.
El tribunal tendr la iniciativa en la
prueba confesional en forma de medida
oir mejor resolver. Al efecto, prescribe
t! artculo 159, N 2, del Cdigo de Procedimiento Civil, que "puesto el proceso
en estado de sentencia, podrn los tribunales, para mejor resolver, ordenar de oficio, pero dando de ello conocimiento a
! oartes, alguna o algunas de las siguientes
medidas... 2a. La confesin judicial de
cualquiera de las partes sobre hechos ..e
consideren de influencia en la cuestin v
que no resulten probados".
De ah que se sostenga que el solo
hecho de que el tribunal decrete la con:--: :>n judicial como medida para mejor
rtsolver constituye un verdadero prejuzgamiento de. su parte en orden a que de:erminados hechos no aparecen probados
en el proceso, puesto que este requisito
es indispensable para ordenar la prctica
:.r semejante medida.

alguno hiciere enjuicio por s, por medio


de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal
de la misma parte, producir...".
Por consiguiente, de los preceptos legales anteriores se desprende, con entera claridad, que estn obligadas a prestar
confesin en juicio las siguientes personas: el litigante mismo, su representante
legal, o su apoderado especial.
Se entiende que el litigante mismo estar obligado a prestar confesin, siempre y cuando tenga la capacidad legal
necesaria para comparecer en juicio a su
propio nombre. Pero no importa que el
litigante haya comparecido al juicio por
medio de apoderado, sea comn o especial, pues siempre tendr que comparecer a confesar si la otra parte litigante se
lo exige, ya que el procurador, sin distinguir la clase que sea, es obligado a hacer
comparecer a su mandante para absolver
posiciones en el trmino razonable que
el tribunal designe y bajo apercibimiento
legal (art. 397, inc. 1, CPC).
Por el contrario, si el litigante no tiene capacidad legal necesaria para comparecer a su propio nombre en el juicio,
deber haberlo hecho por medio de su
respectivo representante legal. En este caso,
la confesin judicial se presta por este
representante legal a nombre del representado; y si dicho representante legal ha
comparecido por medio de mandatario
o procurador, tambin pesar sobre ste
la obligacin de hacerlo comparecer a
absolver posiciones en el trmino razonable que el tribunal designe y bajo apercibimiento legal (art. 397, inc. 1, CPC).
Empero, no hay inconveniente para
que la confesin se preste por medio de
mandatario o apoderado especial, entendindose por tal aquel a quien se le ha conferido expresamente la facultad de
absolver posiciones. Esta confesin producir los mismos efectos que si hubiere
sido prestada por el propio mandante.
Sin embargo, queremos dejar en claro,
que lo anterior es sin perjuicio del derecho de la contraparte para exigir que la
confesin sea prestada por el mismo liti :

429, Personas que deben prestar con


fesin. Dispone el inciso primero del ar
tculo 385 del Cdigo de Procedimiento
Civil que "fuera de los casos expresamen
te previstos porcia ley, todo litigante est
obligado a declarar bajo juramento, con1
-; :ada que sea la demanda, sobre
hechos
pertenecientes^al mismo juicio...". Por su
parte, er artculo 1713 del Cdigo Civil
comienza diciendo que "la confesin que
95

Mario Casarino Viterbo

po, los Obispos, los Vicarios Generales,


los Provisores y los Vicarios y Provicarios
Capitulares;*
2.' Los que por enfermedad o por
cualquier otro impedimento calificado
por el tribunal se hallen en imposibilidad de comparecer a la audiencia en que
hayan de prestar declaracin; y
3. Las mujeres, en caso de que el
tribunal estime prudente eximirlas de esta
asistencia (art. 389, inc. 1, CPC).

gante, pues la obligacin que pesa sobre


todo litigante, y sealada en el artculo
385 del Cdigo de Procedimiento Civil,
es de carcter absoluto. En otros trminos, esta confesin no puede ser eludida por el mandante, so pretexto que su
mandatario tiene facultad especial para
absolver posiciones, vale decir, para prestar confesin.
Excepcionalmente, aun cuando el
mandatario no tenga facultad o poder
para absolver posiciones, podr exigrsele que preste confesin; pero tratndose nada ms que de hechos personales de l mismo en el juicio (art. 396
CPC).
i

431. Forma de proceder. El litigante


que desea que su contraparte preste confesin judicial, presentar solicitud escrita,
pidiendo al tribunal que decrete este medio probatorio. El tribunal acceder a la
prctica de la respectiva diligencia, con
citacin (arts. 324 y 795, N 5, CPC),
mandando citar para da y hora determinados al litigante que ha de prestar la
declaracin, y expresar, adems, si comete al secretario o a otro ministro de fe
dicha diligencia (art. 388, inc. 1, CPC).
Esta resolucin es de aquellas que deben
notificarse por cdula, por cuanto ordena
la comparecencia personal de la parte que
debe prestar confesin (art. 48 CPC).
Junto con la solicitud respectiva, la parte que exige la confesin ha debido acompaar una nmina de los hechos acerca de
los cuales pretende que se interrogue al
confesante. Esta nmina, en la prctica,
recibe la denominacin de "pliego de posiciones"; y, como mientras la confesin
no sea prestada, se mantendrn en reserva las interrogaciones sobre que debe recaer (art. 387 CPC), se acompaa en sobre
cerrado y con las dems medidas de precaucin que se estime conveniente.
Los hechos acerca de los cuales se exija la confesin podrn expresarse en forma asertiva o en forma interrogativa, pero
siempre en trminos claros y precisos, de
manera que puedan ser entendidos sin
dificultad (art. 386 CPC). Esta diversa for-

430. Personas que estn exentas de


la obligacin de comparecer ante el tribunal a confesar. Hemos visto que sobre todo litigante pesa la obligacin de
prestar confesin judicial, si as se lo
exige su contraparte. Pero no sobre todo
litigante pesa la obligacin de comparecer ante el tribunal a prestar dicha
confesin.
En efecto, existe un grupo de personas, que por razones de dignidad del cargo que desempean o de orden fsico, a
las cuales el legislador las libera de la obligacin de comparecer ante el tribunal a
prestar confesin, pero sobre las que siempre pesa la obligacin de prestar esta confesin.
Y cmo prestan, entonces, confesin
esta clase de personas? Simplemente, trasladndose el juez a casa de ellas, con el objeto
de recibir la declaracin o comisionando
para este fin al secretario (art. 389, inc. 2,
CPC).
Ahora bien, estn exentas de comparecer
ante el tribunal a prestar confesin judicial las siguientes personas:
1. El Presidente de la Repblica, los
Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los Intendentes dentro de la regin en que ejercen sus funciones; los
miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales
Judiciales de estos tribunales, el Fiscal Nacional y los fiscales regionales, el Arzobis-

* Modificado, como aparece en el texto, por


el artculo 2 de la Ley N 19.806, de 31 de mayo
de 2002.
96

Manual de Derecho Procesal

ma de expresar los hechos materia de la


confesin, tiene una importancia fundamental para el caso de que el confesante no
comparezca a declarar o d respuestas evasivas, como lo veremos oportunamente,
Ejemplo de hecho expresado en forma
asertiva: Diga cmo es efectivo que recibi de parte del demandante la suma de
diez mil pesos, a ttulo de mutuo.
Ejemplo de hecho expresado en forma interrogativa: Exprese si pag o no la
deuda que le cobra el demandante.
El litigante citado, por su parte, puede adoptar dos actitudes: una, comparecer, en cuyo caso la confesin se presta
como vamos a ver a continuacin; y la
otra, no comparecer, en cuyo caso se le
volver a citar, o sea, por segunda vez,
bajo los apercibimientos sealados en el
artculo 394 del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 393 CPC).
Imaginmonos, ahora que el litigante
citado comparece a prestar confesin, sea
a la primera citacin, sea a la segunda. La
primera formalidad que cumple el tribunal
es la de tomarle juramento al confesante de
decir verdad en conformidad al artculo
363 (art. 390 CPC); o sea, se acta como si
se tratara de un testigo. Jj- En seguida, el
tribunal procede a abrir el sobre cerrado
que contiene el pliego de posiciones y
comienza a formular al ab-solvente las
preguntas en el orden en que en dicho
pliego se contienen. La declaracin
deber prestarse inmediatamente, de
palabra y en trminos claros y precisos, y
si el confesante es sordomudo, podr escribir su confesin delante del tribunal o
ministro de fe encargado de recibirla o
en su caso se aplicar lo dispuesto en el
artculo 382* (art. 391, inc. 1, CPC).
Si se trata de hechos personales, deber
prestarse la confesin, afirmndolos o negndolos, pero el tribunal podr, sin embargo, admitir la excusa de olvido de los
hechos, en casos calificados, cuando ella

se funde en circunstancias verosmiles v


notoriamente aceptables. En todo caso,
podr el confesante aadir las circunstancias necesarias para la recta y cabal
inteligencia de lo declarado (art. 391,
incs. 2 y 3, CPC).
Puede suceder tambin que el confesante no est en condiciones de afirmar
o negar categricamente un hecho sin
consultar previamente sus documentos.
En tal caso, puede solicitar un plazo razonable al tribunal para responder, quien
tambin podr otorgrselo, siempre que
haya fundamento plausible para pedirlo,
y lo estime indispensable, o consienta en
ello el contendor. La resolucin del tribunal que conceda plazo ser inapelable
(art. 394, inc. 3, CPC).
El litigante que ha exigido la confesin de su contraparte, puede presenciar
la declaracin de sta y hacer al tribunal
las observaciones que estime conducentes
para aclarar, explicar o ampliar las preguntas que han de dirigrsele; y puede
tambin antes que termine la diligencia
y despus de prestada la declaracin, pedir que se repita si hay en las respuestas
dadas algn punto oscuro o dudoso que
aclarar (art. 392 CPC).
Por ltimo, lo dicho en el artculo
370 es aplicable a la declaracin de los
litigantes (art. 395 CPC); o sea, sta se
consigna por escrito, conservndose en
cuanto sea posible las expresiones de que
se haya valido el confesante, reducidas al
menor nmero de palabras, y despus de
leda por el receptor en alta voz y ratificada por el confesante, ser firmada por
el juez, el confesante, si sabe, y las partes,
si tambin saben y se hallan presentes, autorizndola un receptor, que servir tambin como actuario en las incidencias que
ocurran en la audiencia respectiva.
432. Sanciones en que incurre el confesante rebelde. Entendemos por confesante rebelde tanto aquel litigante que
no comparece ajprestar confesin al segundo llamado que se le hace, cuanto
aquel que compareciendo se niega a declarar o da respuestas evasivas.

* Modificado, como aparece en el texto, por el


artculo 3, N 3 de la Ley N 19.904, de 3 de octubre de 200S.
97

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

Mario Casarino Viterbo

tratarse de un acto de defensa de sus derechos y en una actuacin de tanta trascendencia como es la confesin enjuicio,
a lo qu cabe aadir que la ley no la ha
prohibido.
b) Puede el tribunal adoptar medidas
de resguardo y, en caso afirmativo, qu clase
de medidas, cuando hay pluralidad de confesantes ?
El problema que se plantea es de ordinaria ocurrencia, y tendr lugar cuando en el juicio intervengan dos o ms
demandantes o dos o ms demandados y
se exija confesin a todos ellos; o bien,
cuando la representacin judicial de un
litigante recaiga en un organismo colegiado o en diversas personas, como es el
caso de un directorio respecto de una
persona jurdica de derecho privado que
no persiga fines de lucro (ejemplo, una
asociacin), o de una comisin liquidadora de una persona jurdica de derecho
privado que persiga fines de lucro (ejemplo, una sociedad annima), etc.
La jurisprudencia tambin es contradictoria. Ajuicio de algunos, el tribunal
debe limitarse a fijar da y hora para que
se lleve a cabo la diligencia y tomarles
confesin a aquellos que se presentan a
declarar. Segn otros, y sta tambin parece ser la buena doctrina, el tribunal tiene la obligacin de mantener el secreto
de las posiciones, de manera que en el
caso de pluralidad de confesantes al tenor de un mismo pliego, podr obligarlos a que declaren en una sola y misma
audiencia, uno en pos de los otros, y sin
que puedan imponerse entre ellos del
contenido de las preguntas.
Es de lamentar que nuestro Cdigo
no contemple una regla semejante a la
consignada en el artculo 590 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil espaola, que dice
as: "Cuando dos o ms litigantes hayan
de declarar sobre unas mismas posiciones, el juez adoptar las precauciones necesarias, si lo pidiere la parte interesada,
para que no puedan comunicarse ni enterarse previamente del contenido de
aqullas".

Las sanciones legales para ambos casos son idnticas, pero difieren, fundamentalmente, segn sea~la forma o manera
como aparecen expresados los hechos sobre los cuales debe versar la confesin en
el pliego de posiciones respectivo.
En efecto, si los hechos aparecen categricamente afirmados, o sea, expresados en
forma asertiva, a peticin de parte, se^dar
por confeso al litigante rebelde (art. 394,
inc. 1, CPC).
A la inversa, si los hechos no estn categricamente afirmados, o sea, si se han expresado en forma interrogativa, podrn
los tribunales imponer al litigante rebelde una multa que no baje de medio sueldo vital ni exceda de un sueldo vital, o
arrestos hasta por treinta das sin perjuicio de exigirle la declaracin, y si la otra
parte la solicita, podr tambin suspenderse el pronunciamiento de la sentencia
hasta que la confesin se preste (art. 394,
inc. 2, CPC).
Ahora bien, la circunstancia de que el
litigante no comparezca al segundo llamado o de que compareciendo d respuestas
evasivas, no produce por s sola y de pleno
derecho la confesin tcita de los hechos
expresados en forma asertiva. Ser necesario, en consecuencia, peticin de parte en
orden a que se declare que el litigante
rebelde ha incurrido en la sancin respectiva y resolucin ejecutoriada del tribunal que
as lo establezca. Desde este ltimo momento, pues, se habr producido la confesin tcita del litigante con todos los efectos
legales propios e iguales al de la confesin expresa (art. 400 CPC).
433. Problemas varios: a) (Puede el abogado patrocinante del confesante asistir a la
audiencia en que la confesin deba prestarse1?
La jurisprudencia es contradictoria al
respecto. Segn algunos fallos, se estima
que la confesin es un acto enteramente
personal del litigante y que, en consecuencia, al abogado le est vedado asistir
a la audiencia en que dicha confesin se
presta. Segn otros, y nos parece que sta
sea la buena doctrina, la presencia del
abogado del absolvente est justificada por
98

Manual de Derecho Procesal

a la vista el proceso en el cual consta, o


bien, pedir copia autorizada de lo pertinente y agregarla en parte de prueba dentro del juicio en el que se la invoca.

III. La confesin extrajudicial

434. Concepto. La confesin extrajudicial tiene como fuente legal inmediata


v directa, dentro de nuestro derecho, el
artculo 398 del Cdigo de ProcedimienIV. Valor probatorio de la confesin
to Civil, al reglar su mrito probatorio en
juicio.
435. Distingo previo. Para determinar
Se define la confesin extrajudicial
el valor probatorio de la confesin, o sea,
como aquella que se presta fuera de juisu fuerza y eficacia demostrativa de los
cio, o dentro de juicio, pero ante tribuhechos que han sido controvertidos en el
nal diverso de aquel que conoce del pleito
juicio, se hace necesario distinguir previa
y en el cual se la invoca como medio promente si se est en presencia de una con
batorio. Presenta, pues, la confesin exfesin extrajudicial o judicial, pues este
trajudicial una doble gradacin; y de ah
valor probatorio es diverso segn se trate
que algunos la subclasifiquen en absoluta
de una u otra clase de confesin.
y relativa. Confesin extrajudicial absoluta,
Regla el valor probatorio de la confeen consecuencia, ser aquella que se
sin extrajudicial el artculo 398 del Cdipresta fuera de juicio; y confesin extrajugo de Procedimiento Civil; en cambio,
dicial relativa, en cambio, ser aquella que
determinan el valor probatorio de la conse presta enjuicio, pero diverso de aquel
fesin judicial los artculos 1713 del Cdien que se la invoca. No obstante, esta
go Civil y 399 del Cdigo de Procedimiento
subclasificacin carece de inters prctiCivil.
co para nosotros, pues, frente a nuestro
A continuacin examinaremos el vaderecho procesal, ambas confesiones exlor probatorio de cada una de estas dos
trajudiciales tienen el mismo mrito proclases de confesin.
batorio.
Mayor importancia, en cambio, pre436. Valor probatorio de la confesin
senta la subclasificacin de la confesin
extrajudicial. Hemos expresado que se
extrajudicial en verbal y escrita. Confesin
preocupa de esta materia el artculo 398
extrajudicial verbal es aquella que se presta
del Cdigo de Procedimiento Civil. Su
de viva voz y en presencia de testigos.
lectura nos permite apreciar que no exis
Confesin extrajudicial escrita, a la inversa,
te sobre el particular una regla de carc
es aquella que se presta por medio de un
ter absoluto y general; muy por el
documento, ya pblico, ya privado. En la
contrario, el legislador ha establecido
confesin extrajudicial escrita reviste espeuna verdadera gradacin. As, debemos
cial inters la que se presta dentro de
distinguir:
juicio y, lo mismo que la confesin judia) Si la confesin extrajudicial es puracial, podr ser, por lo tanto, voluntaria o
mente verbal: slo se tomar en cuenta en
provocada, y expresa o tcita.
los casos en que sera admisible la prueDesde el momento en que la confeba de testigos (art. 398, inc. 1, CPC).
sin extrajudicial no se presta dentro del
Ejemplo: dos testigos declaran que el dejuicio en que se la invoca corno medio
mandado confes ante ellos que adeudaprobatorio, ser necesario acreditarla. En
ba al demandante la suma de mil pesos
consecuencia, si ha sido verbal, ser neque ste le cobra. Esa confesin extrajucesario hacer declarar a los testigos ante
dicial es inadmisible, por cuanto se trata
quienes se prest, y si es escrita, ser inde una obligacin eme, en atencin a su
dispensable acompaar el documento
pblico o privado en que ella consta. Tb-. | monto, ha debido probarse por escrito.
dava ms, si ha sido prestada dentro d S Si en el ejemplo anterior la obligacin
de que se trata fuera inferior a dos unijuicio, bastar con solicitar que se tenga
99

Mario Casarino Viterbo

como presuncin grave, para continuar


in crescendo y llegar a atribursele el mrito de prueba completa, sin perjuicio de
regularse la confesin extrajudicial enteramente verbal, a la luz de los preceptos
que determinan el mrito probatorio de
la prueba de testigos.

dades tributarias,* se habra permitido


probarla mediante la confesin extrajudicial prestada por 'el demandado ante
esos dos testigos, pues, en este caso, es
admisible la prueba testimonial.
b) Si la confesin extrajudicial no se pres
t a presencia de la parte que la invoca, ni
ante juez incompetente, aun cuando ejerza ju
risdiccin, ni en otro juicio diverso, es^slo
base de una presuncin judicial (art. 398,
inc. 1, CPC). En otras palabras, esta con
fesin extrajudicial, aisladamente consi
derada, carece de mrito probatorio; para
que tenga algn valor tendr que ir uni
da a otros hechos o circunstancias que,
de acuerdo a la ley, constituyen tambin
base de presuncin judicial, para que as,
mediante la suma de estas bases, se logre
llegar a establecer una presuncin judi
cial. Y vamos a verlo ms adelante que
una presuncin judicial puede constituir
plena prueba cuando, ajuicio del tribu
nal, tenga caracteres de gravedad y preci
sin suficientes para formar su convenci
miento (art. 426, inc. 2, CPC).
c) Si la confesin extrajudicial se prest a
presencia de la parte que la invoca, o ante
juez incompetente pero que ejerza jurisdiccin,
o en otro juicio diverso, se estimar siempre
como presuncin grave para acreditar los
hechos confesados (art. 398, inc. 2, par
te 1a, CPC). Y si fuera de ser grave esta
presuncin es, adems, precisa, puede
constituir plena prueba, de acuerdo al
artculo 426, inc. 2, ya citado.
d) Por ltimo, si la confesin se ha pres
tado en juicio diverso, pero seguido entre las
mismas partes que actualmente litigan, po
dr drsele el mrito de prueba comple
ta, habiendo motivos poderosos para
estimarlo as (art. 398, inc. 2, parte fi
nal, CPC).
En resumen, la gradacin del valor probatorio de la confesin extrajudicial se
inicia constituyendo base de una presuncin judicial, en seguida se la reconoce

437. Valor probatorio de la confesin


judicial. Hay ios preceptos legales que entran aqu enjuego; a saber, los artculos
1713 del Cdigo Civil y 399 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
Dispone el inciso primero del artculo
1713 del Cdigo Civil que "la confesin
que alguno hiciere en juicio por s, o por
medio de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho
personal de la misma parte, producir plena fe contra ella, aunque no haya un principio de prueba, por escrito; salvo los calos
comprendidos en el artculo 1701, inciso
1, y los dems que las leyes excepten".
El artculo 399 del Cdigo de Procedimiento Civil, por su parte, expresa: "Los
tribunales apreciarn la fuerza probatoria de la confesin judicial en conformidad a lo que establece el artculo 1713
del Cdigo Civil y dems disposiciones
legales. Si los hechos confesados no son
personales del confesante o de la persona a quien representa, producir tambin
prueba la confesin".
En consecuencia, la confesin puede recaer sobre hechos personales de la
parte que presta confesin, como igualmente sobre hechos no personales de la
misma; y puede la confesin haber sido
prestada en juicio por s, o por medio
de apoderado especial, o de representante legal.
La confesin de hechos personales, prestada por s, o por medio de apoderado especial, o de representante legal, producir
plena prueba; en otras palabras, constituir
prueba completa del hecho sobre el cual
recae. Estamos, pues, en presencia de la
prueba mxima, y de ah el aforismo "a
confesin de parte, relevo de prueba".
Refuerza la conclusin anterior lo
preceptuado en el inciso primero del ar-

* Modificado, como aparece en el texto, por


el artculo 6 del Decreto Ley N 1.123, publicado
en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

100

Manual de Derecho Procesal

tculo 402 del Cdigo de Procedimiento


Civil: "No se recibir prueba alguna con- 101
tra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio"; y
si en el hecho esta prueba se ha producido, pongamos por caso, se acompaa
un instrumento pblico otorgado por el
confesante que contrara lo aseverado
por ste, el tribunal tendr que asignarle
mayor mrito a la confesin, porque una
ley expresa resolvi el conflicto de
pruebas contradictorias en favor de la
confesin, en este caso, el artculo 402,
inc, 1, del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 428CPC).
Otro tanto cabe decir de los hechos no
personales del confesante cuando han sido
reconocidos enjuicio por s o por medio
de apoderado o representante, o sea, tambin producir plena prueba esta confesin (art. 399, inc. 2, CPC). En estaparte,
la ley procesal civil vino a suplir un vaco
del Cdigo Civil, pues ste contemplaba
exclusivamente el mrito probatorio de
la confesin enjuicio en funcin de hechos personales de la parte y no de los
ajenos a ella.
Pero, a diferencia de lo que acontece
con la confesin que recae sobre hechos
personales del confesante, que no admite
prueba alguna tendiente a destruir tales
hechos, la confesin que versa sobre
hechos no personales del confesante puede ser destruida por otros medios probatorios. Esta conclusin se desprende, a
contrario sensu, de lo prescrito en el inciso 1 del artculo 402 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
No est de ms recordar que la confesin prestada por medio de apoderado especial
:< de representante legal, sea respecto de hechos personales o no personales de aqul
en cuyo nombre se presta, no producir
efecto respecto de ste; en otros trminos, no ser vlida si excede de los lmites del mandato o representacin legal
respectivos; como tampoco ser vlida, en
caso que mediante ella se pretendiere suplir la falta de instrumento pblico cuando la ley lo exige como solemnidad del
acto o contrato que se trata de probar, o

en caso de que la ley rechace expresamente la confesin como medio probatorio o le asigne un efecto diferente (arte.
1713, inc. 1, CCy 399, inc. 1, CPC).
Por ltimo, la confesin tcita o presunta, que establece el artculo 394, producir
los mismos efectos que la confesin
expresa (art. 400 CPC); de suerte que es
exacto cuando se afirma que en nuestro
derecho, hecho confesado, espontneo o
forzadamente, expresa o tcitamente, es
hecho probado.

V. Efectos legales de la confesin


y sus limitaciones
438. Cules son? Una vez prestada la
confesin, judicial o extrajudicialmente,
voluntaria o forzadamente, expresa o tcitamente, tiene el mrito probatorio que
hemos sealado, esto es, en sntesis, produce plena prueba en contra del confesante y respecto del hecho sobre el cual
recae; y la ley le asigna adems dos efectos de capital importancia, a saber, su indivisibilidad y su irrevocabiidad.
Que la confesin es indivisible significa que debe ser aceptada en su integridad, o sea, tanto en aquella parte que
perjudica al confesante cuanto en la que
lo beneficia; y que es irrevocable, que una
vez prestada no puede ser dejada sin efecto
por el confesante, sea por una nueva
confesin, sea por otros medios probatorios destinados a destruirla.
Ambos efectos de la confesin, su indivisibilidad y su irrevocabiidad, son de
una importancia manifiesta; y, lo mismo
que todos los principios fundamentales,
reconocen sus excepcione o limitaciones.
Veamos, pues, cules son ellas.
439. El principio de la indivisibilidad
de la confesin en doctrina. Hemos dicho anteriormente que hecho confesado
es hecho probado; por consiguiente, cualquier agregado que-hiciera el confesante
al hecho que ha reconocido, en estricta
lgica, no debiera influir en lo ms mnimo en lo que a este hecho respecta. Pero,

Mario Casarino Viterbo

clasificacin de este medio probatorio,


distinguiendo, al respecto, la confesin
en pura y simple, calificada y completa.
Confesin pura y simple es aquella en
que el confesante afirma o niega categricamente el hecho controvertido, sin hacerle agregaciones o modificaciones de
ninguna especie. Ejemplo: "diga cmo es
efectivo que recibi mil pesos de manos
del demandante" y contesta "s, es efectivo"; o bien, se le pregunta "diga cmo es
efectivo que recibi de manos del demandante mil pesos a ttulo de mutuo" y contesta "s, es efectivo". Esta confesin se
caracteriza, pues, por estar constituida por
un hecho exento de agregados o modificaciones; de ah tambin su nombre, de
pura y simple.
Confesin calificada es aquella en que
el confesante reconoce categricamente
el hecho controvertido, pero le agrega, algn hecho o circunstancia que viene a alterar su naturaleza jurdica. Ejemplo: "diga
cmo es efectivo que recibi de manos
del demandante mil pesos a ttulo de mutuo", y contesta "es efectivo, pero los recib a ttulo de donacin". Esta confesin se
caracteriza por la presencia de un hecho
sobre el cual estn en entero acuerdo, tanto confesante cuanto su contendor; pero
discrepan, en cambio, y fundamentalmente, sobre su naturaleza jurdica.
Confesin compleja, por ltimo, es aquella en que el confesante reconoce el hecho material acerca del cual se le
interroga; pero le agrega otro u otros hechos enteramente desligados del primero, o bien, ligados o modificatorios del
mismo. Ejemplo: "diga cmo es efectivo
que recibi de manos del demandante
mil pesos, a ttulo de mutuo", y contesta
"s, es efectivo, pero nada le debo, por
cuanto l, a su vez, recibi de m igual
suma y por idntico ttulo, de suerte que
ambas obligaciones se han compensado";
o bien, contesta "s, es efectivo, pero ios
pagu".
Esta confesin, como se ve, presenta
dos aspectos, y es por esto tambin que
se la subclasifica en confesin compleja
de primero y segundo grado. La confe-

en verdad, bien mirada^la confesin, tenemos que constituye un solo todo, algo
inseparable, aunque se componga o conste de diversos elementos, de suerte que
debemos aceptarla no slo en lo desfavorable para el confesante, sino tambin en
lo que le sea favorable o beneficioso. As,
cuando el confesante declara que recibi
mil pesos, a ttulo de donacin y o de
mutuo, debemos aceptar los hechos tal
como los expresa; y cuando declara que
recibi mil pesos a ttulo de mutuo, pero
que los pag, tambin debemos aceptar
los hechos en toda su integridad y consecuencias.
Sin embargo, la doctrina estima que tampoco debe aceptarse este principio -llamado de la indivisibilidad de la confesinen toda su amplitud y rigorismo; pues ello
tambin puede llevarnos a situaciones de
injusticia y, a veces, a desnaturalizar este
importante medio probatorio, y acepta entonces que se reconozcan casos en los cuales la confesin es posible dividirla en
perjuicio, en contra del confesante. El principio de la indivisibilidad de la confesin,
cede, pues, el campo al principio contrario, al de su divisibilidad, pero sujeto a ciertas restricciones, y con caracteres de
institucin de excepcin.
En efecto, acepta que la confesin
pueda dividirse cuando consta de dos o
ms hechos diversos enteramente desligados entre s; o bien, cuando comprendiendo varios hechos ligados entre .s o
que se modifiquen los unos a los otros, la
parte que ha exigido la confesin pueda
acreditar con algn medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, a
juicio del confesante, vienen a alterar o a
modificar el hecho confesado. En resumen, la confesin puede dividirse, en el
primer caso, de pleno derecho; y, en el
segundo, siempre y cuando se rinda por
el contendor la prueba antes sealada de
la falsedad del hecho que altera o modifica el ya confesado.
Y para facilitar la aplicacin prctica
de los principios anteriores sobre la indivisibilidad y la divisibilidad de la confesin, los autores han elaborado una
102

Manual de Derecho Procesal

sin compleja de primer grado es aquella


de acuerdo a nuestra legislacin proceen que el confesante reconoce el hecho
sal civil, la confesin como medio promaterial acerca del cual se le interroga,
batorio es indivisible, y en qu casos es
pero le agrega otro u otros hechos entedivisible?
ramente desligados del primero. En el
Desde luego, debemos dejar estableejemplo propuesto sera el caso de la comcido que nuestra legislacin, a diferencia
pensacin alegada por el confesante, pues
de la mayora de las extranjeras, entrega
el hecho de la existencia de la segunda
la solucin de este problema a la ley proobligacin, por igual ttulo, entre confecesal y no a la ley substantiva o de fondo;
sante y contendor es un hecho enteray que aquella no contempla en ninguno
mente desligado de la primera obligacin;
de sus preceptos la clasificacin doctrinasta puede nacer y subsistir, exista o no
ria de la confesin, en pura y simple, cala segunda obligacin. La confesin comlificada y compleja.
pleja de segundo grado, en cambio, es aqueEn efecto, soluciona esta importante
lla en que el confesante reconoce el
materia el artculo 401 del Cdigo de Prohecho material acerca del cual se le intecedimiento Civil, cuando dice:
rroga, pero le agrega otro hecho o he"En general el mrito de la confesin
chos ligados o modificatorios con o del
no puede dividirse en perjuicio del conanterior. En el ejemplo propuesto, sera
fesante.
el caso del pago alegado por el confesanPodr, sin embargo, dividirse:
te, pues l est ligado con la existencia
1. Siempre que comprenda hechos dide la obligacin de que se trata, y de ser
versos enteramente desligados entre s; y
efectivo, vendra nada menos que a ex2. Cuando, comprendiendo varios
tinguirla.
hechos ligados entre s o que se modifiEn resumen, aplicado el principio de
quen los unos a los otros, el contendor
la divisibilidad de la confesin, a la luz
justifique con algn medio legal de pruede esta clasificacin, tenemos que la conba la falsedad de las circunstancias que,
fesin pura y simple es indivisible, por su
segn el confesante, modifican o alteran
propia naturaleza; la confesin calificael hecho confesado".
da, tambin al igual que la anterior, o
La lectura de este precepto legal persea, por su propia naturaleza, es indivisimite sentar la siguiente conclusin: que
ble; y, por ltimo, la confesin compleja
en nuestro derecho positivo la indivisibide primer grado ser divisible sin necesilidad de la confesin es la regla general y
dad de prueba alguna, y, en cambio, la
su divisibilidad, la excepcin; y que la diviconfesin compleja de segundo grado
sibilidad de la confesin en un caso neser en principio indivisible, a menos que
cesita de prueba y en el otro no.
el contendor del confesante pruebe por
Ahora bien, utilizando la clasificacin
los medios legales la falsedad del hecho doctrinaria de la confesin en lo que reso hechos que vienen a modificar o alte- pecta a su indivisibilidad o divisibilidad, en
rar el hecho principal confesado.
pura y simple, calificada y compleja,
podemos tambin afirmar que la confesin
440. El principio de la indivisibilidad pura y simple, por su propia naturaleza, es
de la confesin ante nuestra legislacin. indivisible y que, por consiguiente, se halla
Conocidos los principios doctrinarios que contemplada en la regla general formulada
informan el problema de la indivisibili- por el inciso primero del artculo 401 ya
dad o divisibilidad de la confesin y la transcrito; que la confesin calificada, lo
clasificacin que -de ella se hace para fa- mismo que la anterior, por su propia
cilitar su aplicacin prctica, es del caso naturaleza, es indivisible y que, en
preguntarse, en qu forma nuestra le- consecuencia, tambin se halla congislacin positiva soluciona este proble- templada en el inciso primero del artcu-i
ma?; en otros trminos, en qu casos, lo 401 ya citado; y que, por eliminacin,
103

Mario Casarino Viterbo

cero y se exige la confesin .del demandado: ste declara que tiene la cosa en su
poder, porque la compr a su contendor
y la pag en el acto de-la compra. Ajuicio del seor Urrutia y la Comisin, esta
confesin sera indivisible, pero dejara
de serlo si se hubiera declarado que el
pago lo haba hecho mucho tiempo despus de la compra, ya que el pago sera
en esta situacin un hecho diverso de la
venta. Agreg el seor Urrutia que, con
arreglo al nmero 2, en el primero de
los casos propuestos, el demandante podra comprobar con los testigos del contrato que el pago no se hizo en el momento en que fue celebrado. En esta
inteligencia se aprob el artculo".
En consecuencia, ajuicio de la referida Comisin Informante, confesin compleja
es aquella por medio de la cual se
reconoce el hecho material objeto djg la
confesin, pero se le hace un agregado
cuyo fundamento de hecho puede ser o
no coetneo con el hecho material primitivo. A su vez, la confesin compleja
ser de primer grado cuando el hecho agregado no es coetneo del hecho principal; y ser de segundo grado, en cambio,
cuando el hecho agregado es coetneo o
coexistente con el principal.
Ejemplo de confesin compleja de primer grado: "diga cmo es efectivo que recibi de
manos del demandante mil pesos a ttulo
de mutuo", y contesta "es efectivo, pero los
pagu dentro del plazo de seis meses, que
fue el convenido". Aqu el hecho de la entrega del dinero no es coetneo con el hecho del pago; luego, *la confesin puede
dividirse en perjuicio del confesante, o sea,
tomar la parte de la entrega del dinero y
rechazar la parte relativa al pago.
Ejemplo de confesin compleja de segundo
grado: "diga cmo es efectivo que la cosa
que tiene en su poder la compr al demandante y que la debe", y contesta "es
efectivo, pero la pagu al momento de
comprarla". Aqu el hecho de la compra
es coetneo con el hecho del pago; luego, en principio esta confesin es indivisible, pero puede dividirse en perjuicio
del confesante si su contendor justifica la

la confesin compleja, por su naturaleza divisible, se halla conterplada en el inciso


segundo de este mismo precepto legal.
Todava ms, el inciso segundo del artculo 401 contempla dos casos diferentes; '
de suerte que bien puede afirmarse que
nuestra legislacin alude a las dos especfes de confesin compleja, o sea, tanto a
la de primer grado cuanto a la de segundo.
La confesin compleja de primer grado comprende hechos diversos enteramente
desligados entre s; para que se produzca
la divisibilidad no requiere de prueba alguna, basta que la confesin conste de diversos hechos sin relacin alguna entre
ellos. La confesin compleja de segundo grado,
en cambio, comprende varios hechos ligados entre s o que se modifiquen los unos
a los otros. En principio, esta confesin es
indivisible; para que opere la divisibilidad
se requiere que el contendor pruebe la
falsedad de las circunstancias o hechos
agregados por el confesante para modificar o alterar el hecho confesado.
La interpretacin anterior del problema de la divisibilidad o indivisibilidad de
la confesin se ajusta al claro tenor literal de la ley y a la doctrina de los principales autores; y es por eso que ha sido
tambin aceptada por la jurisprudencia
uniforme de nuestros tribunales.
441. Solucin histrico-legal. Sin embargo, la historia fidedigna del establecimiento de la ley permitira llegar a una
conclusin diversa de la anterior, doctrina
que estamos lejos de aceptar, y a la cual
solamente aludimos por va de una mejor
ilustracin.
En efecto, en la sesin 21 de la Comisin Mixta de Senadores y Diputados, al
tratar del artculo 391 del Proyecto, hoy
artculo 401, se lee textualmente: "El seor Baados cree que sera til determinar prcticamente el alcance de las excepciones que contienen los nmeros 1 y 2
respecto de la regla general que consigna el inciso 1. El seor Richard recuerda el caso en que con ms frecuencia
podrn aplicarse estas disposiciones. Se
demanda una especie retenida por un ter104

Manual de Derecho Procesal

falsedad del pago con algn medio legal


de prueba.
442. El principio de la irrevocabilidad de la confesin y sus excepciones.

Hemos dicho que la confesin, una vez


prestada, produce entre otros efectos el
de su irrevocabilidad, o sea, pasa a ser algo
inamovible y tendr el mrito probatorio
que tambin hemos visto. Revocar la confesin es sinnimo de retractarse, de des- .
decirse del hecho confesado, de suerte
que a este principio tambin se le llama
de la irretractacin de la confesin.
Se halla consagrado en nuestra legislacin positiva en el artculo 402 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando dice:
"No se recibir prueba alguna contra los
hechos personales claramente confesados
por los litigantes en el juicio.
Podr, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un trmino
especial para ella, si el tribunal lo estima
necesario y ha expirado el probatorio de
la causa, cuando el confesante alegue,
para revocar su confesin, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar
esta circunstancia.
Lo dispuesto en el inciso precedente
se. aplicar tambin al caso en que los
hechos confesados no sean personales del
confesante".
Distingue as claramente nuestro legislador segn si la confesin versa sobre
hechos personales del confesante o sobre hechos no personales del mismo.
En el primer caso, esto es, cuando la
confesin versa sobre hechos personales claramente reconocidos en el juicio, no se
recibe prueba alguna contra tales hechos;
en otras palabras, el principio de la irrevocabilidad de la confesin es manifiesto, salvo el caso de que el confesante haya
padecido error de hecho.
En efecto, si el confesante, al prestar
su confesin, ha padecido error de hecho,
tiene abierto el camino para justificar esta
circunstancia; pero no basta esto: deber, adems, probar que el hecho err-

neamente confesado es falso. Se trata, por


consiguiente, de una doble prueba: una,
de carcter subjetivo, relativa al error de
hecho que ha padecido el confesante; y
la otra, de carcter objetivo, tendiente a
demostrar la falsedad del hecho errneamente confesado.
El confesante que desea, pues, revocar su confesin por haber sido prestada
padeciendo un error de hecho, deber
ofrecer justificar esta circunstancia, al
igual que la falsedad del hecho confesado; y utilizar para ello el trmino probatorio ordinario de la causa, a menos que
hubiere ste expirado, en cuyo evento solicitar un trmino especial para dichas
pruebas y el tribunal lo conceder siempre que lo estime necesario.
En el segundo caso, o sea, cuando la
confesin versa sobre hechos no personales
del confesante, puede ste revocar su confesin sea que haya padecido o no error
de hecho al prestarla.
Alude a la primera situacin el inciso
1 del artculo 402, al prohibir rendir
prueba contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en
el juicio; de donde se deduce, a contrario sensu, que tratndose de hechos no
personales, la tal prohibicin no rige en
absoluto; y contempla, en cambio, la segunda situacin en forma expresa, el inciso final de ese mismo artculo, al hacer
aplicable la revocacin de la confesin
de hechos personales, por haber padecido el confesante error de hecho, al caso
en que los hechos confesados no sean
personales de aqul.
Por consiguiente, tambin en este ltimo evento la prueba tendr que ser doble: subjetiva en cuanto al error de hecho
padecido, y objetiva en cuanto a la falsedad del hecho no personal que el confesante ha reconocido como verdadero, pero
errneamente. Utilizar tambin para rendir estas pruebas el trmino probatorio
ordinario de la causa, y, si hubiere expirado, el especial que puede concederle el
tribunal si lo estima necesario.

105

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

Captulo Noveno
INSPECCIN PERSONAL DEL TRIBUNAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Procedimiento; III. Valor probatorio.

I. Generalidades

Se discute, en doctrina, si la inspeccin personal del tribunal constituye o


no realmente un medio de prueba. Segn unos, nada nuevo agrega al proceso
y slo sirve para apreciar mejor otro medio de prueba ya producido, como ser, la
cosa misma objeto del reconocimiento;
pero otros argumentan, y con razn, que
es un medio probatorio procesal por excelencia, destinado a formar la conviccin del juez sobre los hechos controvertidos, sin ms diferencia con los dems
medios de prueba en que mientras stos
convencen al juez, con la inspeccin personal es l el que se convence.

443. Concepto. La inspeccin personal del tribunal es el examen que este


hace por s mismo de hechos o circunstancias materiales controvertidos en el
pleito, a objeto de adquirir la conviccin
acerca de su verdad o inexactitud.
El Cdigo Civil llama a este medio de
prueba inspeccin personal del juez, con lo
cual restringe intilmente su procedencia, en relacin con la clase de tribunal
que lo decreta; algunas legislaciones extranjeras lo denominan inspeccin ocular,
con lo cual tambin limitan los sentidos
que utiliza la persona que practica la inspeccin, puesto que no slo se vale de la
vita, sino adems, del odo, del olfato,
ec.; y la doctrina emplea un trmino ms
amplio y comprensivo, llamndolo reconocimiento judicial.
Sus caractersticas esenciales son la de
constituir un medio de prueba directo, desde el momento en que permite al tribunal formarse conviccin del hecho sobre
el cual recae de manera personal e inmediata, y no a travs de terceras personas,
como pueden ser los testigos o los peritos; y la de constituir prueba plena, en cuanto a las circunstancias o hechos materiales
resultantes de la propia observacin del
tribunal.
De ah, tambin, su importancia; al extremo que es un medio de prueba, a diferencia de los Anteriores, obligatorio en
ciertos y determinados juicios como tendremos oportunidad de verlo, en los cuales la observacin personal y directa de los
hechos controvertidos es indispensable para
su mejor y ms acertada resolucin.

444. Clasificacin. La inspeccin personal del tribunal admite diversas clasificaciones, segn sean los puntos de vista
desde los cuales se las considere.
As, en atencin a la manera de practicarla, se distingue la inspeccin personal
del tribunal en judicial y extrajudicial./wdicial es aquella que se practica previo
decreto del juez y con conocimiento de
las partes. Extrajudicial es aquella que el
juez ha practicado en forma privada, de
propia iniciativa, o bien, circunstancialmente. De ambas inspecciones, es natural
que slo tiene valor legal la primera; de
suerte que, por mucha ilustracin que el
juez tenga de la cosa litigiosa en razn
del examen privado que de ella haya hecho, no podr fundar su sentencia en este
conocimiento privado.
Segn su iniciativa, en cambio, la inspeccin personaLdel tribunal se clasifica en exigida por la ley, decretada de
oficio por el tribunal y ordenada a peticin de parte. Esta ltima, a su vez, es
107

Mario Casarino Viterbo

susceptible de ser subclasificada en medida prejudicial y en medio probatorio


propiamente tal.
La inspeccin personal del tribunal
es exigida expresamente en ciertos casos
por el legislador. Ejemplos: en la denuncia
de obra ruinosa (arts. 571 y siguientes,
CPC), en los interdictos especiales (arts.
577 y siguientes CPC), etc. En qu sancin se incurre si el tribunal prescinde
de esta diligencia? A nuestro juicio la sentencia que se dicte en estas condiciones
ser nula, y la nulidad la obtendremos
mediante el recurso de casacin en la forma fundado en la omisin de un trmite
o diligencia esencial (art. 768, N 9,
CPC); ya que ninguna otra diligencia podr tener mejor este carcter, que aquella cuya prctica es exigida expresamente
por el legislador.
Tambin la inspeccin personal del
tribunal puede ser decretada de oficio, puesto el proceso en estado de sentencia, para
mejor resolver, pero dando de ello conocimiento a las partes, y con el exclusivo
fin de examinar o inspeccionar el objeto
de la cuestin (art. 159, N 3, CPC); siendo inapelable la resolucin que se dicte
sobre el particular (art. 159, inciso final,
CPC).
Por fin, la inspeccin personal del tribunal podr ser decretada a peticin de
parte, y puede revestir dos formas: la de
una medida prejudicial (arts. 281 y 288
CPC), tendiente a preparar la entrada al
juicio; o la de medio probatorio propiamente tal (art. 341 CPC). Esta ltima es la
que nos interesa por el momento, y a
ella le dedicaremos nuestra atencin.

445. Requisitos de procedencia. Son


varios los requisitos sealados por la ley
para que este medio probatorio pueda
ordenarse y llevarse a efecto vlidamente. Estos son:
a) Que se trate por medio de la inspeccin
personal de probar hechos o circunstancias materiales controvertidos en el pleito (art. 408
CPC). As se desprende de la teora general de la prueba, de acuerdo a la cual
los hechos controvertidos son slo objeto

, de prueba, el derecho nicamente se invoca, y los hechos consentidos se dan por


aceptados.
Ejemplos: Se discute si una ventana
proporciona vista o exclusivamente luz;
acerca de la altura o calidad de una muralla; sobre el rumbo o anchura de un camino; si un determinado vehculo produce
o no ruidos molestos; si una mquina o
una fbrica produce o no malos olores; si
una persona est o no con sus. facultades
mentales perturbadas o si ha perdido o
no un miembro importante, etc.
Por consiguiente, es del caso tambin
sealar que la clase de objeto materia del
reconocimiento o inspeccin judicial no
tiene importancia alguna: podr ser un
inmueble, caso de ordinaria ocurrencia;
un mueble, ejemplo, un automvil, un
cuadro, etc.; e incluso, una persona, ejemplo, en los juicios de interdiccin por.pemencia, en que el tribunal se cerciora de
las condiciones mentales del demandado
por su propia y personal observacin.
b) Que el tribunal estime necesaria la ins
peccin personal solicitada (art. 403, inc. 1,
CPC). Queda, en consecuencia, a la pru
dencia del magistrado determinar si este
medio probatorio es o no conveniente
para el mejor xito de la instruccin. En
otras legislaciones se sigue un mtodo ms
riguroso, pues se exige que la diligencia
sea indispensable, con lo cual se coarta
la libre apreciacin del juez acerca de su
conducencia y bondad.
c) Que el tribunal as lo decrete (art. 403,
inc. 1, CPC). La peticin de parte, en
orden a que se decrete la prctica de este
medio probatorio, pasar previamente por
el tamiz o control del juez, quien, si esti
ma necesaria la diligencia, expresar su
voluntad en sentido afirmativo en una re
solucin judicial, que concordar con la
del solicitante.
d) Que la parte que haya solicitado la
inspeccin, antes de procederse a ella, deposite
en manos del secretario del tribunal la suma
que ste estime necesaria para costear los gas
tos que se causen, (art. 406, parte 1a, CPC).
Ejemplo: gastos de movilizacin, de ali
mentacin, etc. Cuando la inspeccin sea

Manual de Derecho Procesal

decretada de oficio u ordenada por la


lev. el depsito se har por mitad entre
demandante y demandado (art. 406, parte final, CPG).

el mismo tribunal que est conociendo


del juicio (art. 403, inc. 2, CPC).
En este ltimo caso, estamos en presencia de un ejemplo tpico de excepcin
al principio de la territorialidad, sealada en el artculo 7, inciso 1, del Cdigo
Orgnico de Tribunales.

II. Procedimiento

448. Tramitacin. La parte que tiene


inters en valerse del medio probatorio
llamado inspeccin personal del tribunal,
presentar solicitud escrita pidiendo que se
decrete la diligencia. A diferencia de lo
que acontece con otros medios de prueba, el legislador no ha sealado la oportunidad para que esta diligencia probatoria
se lleve a efecto. En consecuencia, estimamos que la inspeccin o reconocimiento
judicial podr efectuarse en cualquier estado del juicio; entendiendo por tal, desde la notificacin de la demanda hasta la
notificacin de la resolucin que cita a las
partes para or sentencia.
El tribunal examinar la solicitud en
referencia y si estima necesaria la inspeccin o reconocimiento que se pretende,
designar da y hora para practicarla, con la
debida anticipacin, a fin de que puedan
concurrir las partes con sus abogados (art.
403, inc. 1, CPC). Esta resolucin se notifica por el estado, aun cuando a primera vista pareciera que es de aquellos
que ordenan la comparecencia de las partes y que debiera, por lo tanto, notificarse por cdula.
Llegados el da y hora antes sealados, se lleva a efecto la inspeccin con la
concurrencia de las partes que asistan, o
slo por el tribunal en ausencia de aqulias (art. 405, inc. 1, CPC). De manera
que aun la inasistencia de ambas partes
litigantes no frustra la diligencia de inspeccin, la cual siempre se lleva a efecto.
De la diligencia de inspeccin se levantar acta, en la cual se expresarn las
circunstancias o hechos materiales que el
tribunal observe, sin que puedan dichas
observaciones reputarse como una opinin anticipada sobre los puntos que se
debaten, pudiendo tambin las partes pedir, durante la diligencia, que se consig-

446. Tribunal que la ordena. En prin


cipio, la inspeccin personal del tribunal
la ordena el juez que est conociendo en.
nica o primera instancia del juicio en que
se pretende hacerla valer.
Sin embargo, no hay inconveniente
legal alguno para que este medio probatorio sea tambin decretado en la segunda instancia. As se desprende, por lo
dems, de lo preceptuado en los artculos 207 y 405, inciso 2, del Cdigo de
Procedimiento Civil, pero para ello es indispensable que la diligencia no se haya
practicado en la primera instancia; y, en
caso de ser decretada en segunda, si el
tribunal es colegiado, podr comisionar
a uno o ms de sus miembros para que la
lleve a cabo.
447. Tribunal que la practica. Decre
tada la inspeccin personal del tribunal,
es del caso preguntarse qu tribunal la
lleva a efecto?
Para contestar la interrogante ser
necesario determinar previamente el lugar en donde se encuentra el objeto que
va a ser materia de la inspeccin o reconocimiento.
Si este objeto se encuentra dentro del
territorio jurisdiccional del tribunal en que
se est siguiendo el juicio, es evidente que
el tribunal que conoce de este ltimo ser
el llamado a practicar la diligencia. A la
inversa, si el objeto materia de la inspeccin se halla fuera del territoria jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio,
habr dos caminos a seguir: uno, recurrir
a la jurisdiccin delegada, o sea, enviar
un exhorto al tribunal en donde se encuentre dicho objeto para que practique
su inspeccin o reconocimiento por encargo del que conoce del juicio; el otro,
practicar la inspeccin o reconocimiento
109

EDITORIAL fURJDICA-Dh CHILE

Mario Casarino Viterbo

nen en el acta las circunstancias materiales que consideren pertinentes (art. 407
CPC).

tampoco impide que ella legalmente se


lleve a efecto (art. 405, inc. 1, CPC).

449. Concurrencia con otros medios


probatorios. La inspeccin personal del
tribunal, por su propia naturaleza, se presta
para combinarla con otros medios probatorios; como ser, con la prueba testimonial y
con la prueba pericial. Nuestra legislacin,
a diferencia de lo que acontece en algunas legislaciones procesales extranjeras,
slo permite la concurrencia de la prueba
pericial con la inspeccin o reconocimiento
judicial.
En efecto, pueden las partes pedir que
en el acto del reconocimiento se oigan
informes de peritos, y lo decretar el tribunal si, a su juicio, esta medida es necesaria para el xito de la inspeccin y ha
sido solicitada con la anticipacin conveniente (art. 404, parte 1a, CPC).
La designacin de los peritos se har
en conformidad a las reglas del prrafo
6, Ttulo XI, del Libro II, del Cdigo de
Procedimiento Civil (art. 404, parte final,
CPC).
Es evidente que los peritos designados tienen derecho a asistir a la diligencia de inspeccin, pero su inasistencia

III. Valor probatorio


450. Cul es? La inspeccin personal
constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado
de su propia observacin (art. 408 CPC).
Por consiguiente, para que este medio
probatorio produzca plena prueba se requiere la concurrencia de tres requisitos: que
se trate de circunstancias o hechos materiales; que estas circunstancias o hechos
materiales hayan sido observados por el propio tribunal, y que esas circunstancias o hechos materiales se establezcan en el acta
como resultado de dicha observacin.
Es necesario dejar en claro que laftircunstancia o hecho material observado por
el tribunal ha podido serlo por su propia
iniciativa o por sugerencia de la parte, en uso
del derecho que le confiere el artculo 407,
inc. 2, de manera que, consignada en el
acta esa circunstancia o hecho material,
en ambos casos produce plena prueba, sin
que tenga importancia la iniciativa en lo
que respecta a su constatacin.

110

Captulo Dcimo
LA PRUEBA PERICIAL
SUMARIO: I. Generalidades; EL Procedimiento; III. Valor probatorio.

I. Generalidades

El informe pericial, como medio probatorio, se justifica, porque el juez no siempre est en condiciones de apreciar un
hecho, por muy vasta que sea su cultura
general, para lo cual se necesitan especiales conocimientos tcnicos, que escapan a
su versacin jurdica. Este conocimiento o
apreciacin se lo proporciona un tercero,
como es el perito, en trminos tales que
sean comprensibles y al alcance de cualquier persona.
La importancia del informe de peritos
trasciende de los lmites propios de los
medios probatorios, pues las reglas procesales que lo regulan tambin se aplican al nombramiento de los jueces
arbitros y, eri particular, a la designacin
de los partidores de bienes (arts. 232 COT
y646CPC).

451. Concepto. La prueba pericial es


aquella que se produce en virtud de la
agregacin a los autos de lo que se llama
informe de peritos o, simplemente, peritaje.
En consecuencia, el informe de peritos
consiste en la presentacin al juicio de
un dictamen u opinin sobre hechos controvertidos en l, para cuya adecuada
apreciacin se requieren conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte.
La persona que evaca este dictamen
recibe el nombre de perito. De ah que se
defina al perito como toda persona que
tiene conocimientos especiales sobre una
materia determinada y apta, en consecuencia, para dar su opinin autorizada
fobre un hecho o circunstancia contenido en el dominio de su competencia.
Si bien el perito es un tercero extrao al juicio, al igual que el testigo, o sea,
diverso de las partes litigantes, tambin
presenta notables diferencias con este ltimo. En efecto, puede ser. testigo cualquiera persona, salvo aquellas que la ley
declara inhbiles; en cambio, solamente
puede ser perito aquella persona que posea especiales conocimientos o preparacin tcnica relacionados con el hecho
que se debate; el testigo toma conocimiento
de los hechos con anterioridad a la
iniciacin del juicio mismo; en cambio,
el perito, aprecia estos hechos y emite su
opinin autorizada o tcnica, una vez que
el pleito ya se ha iniciado; el testigo, antes
de prestar declaracin, jura decir la verdad; en cambio, el perito, una vez que
acepta el cargo, jura desempearlo con
fidelidad, etc.

452. Procedencia del informe pericial.


La ley, en ciertos casos, obliga al juez a
decretar un informe pericial; y en otros,
se lo aconseja. En el primero se habla de
informe pericial obligatorio; en el segundo,
de informe pericial facultativo.
Procede decretar informe de peritos,
con caracteres obligatorios, cuando la ley
as lo dispone. El legislador para expresar su voluntad en orden a que debe
orse informe de peritos, puede valerse
de dos frmulas: una, empleando trminos que as lo ordenen; y otra, utilizando trminos que indiquen la necesidad
de consultar opiniones periciales (art. 409
CPC).
Tambin hay veces en que la ley ordena que se resuelva un asunto en juicio
prctico o previo informe de peritos. En
estos eventos se entienden cumplidas las
111

Mario Casarino Viterbo

referidas disposiciones legales, agregando el reconocimiento y dictamen pericial


en conformidad a las reglas de este prrafo, al procedimiento que corresponde
usar, segn la naturaleza de la accin deducida (art. 410CPC).
Ejemplos: artculos 848, 855, 1335,
1943, 1997, 1998, 2002, 2006 y 2012 del
Cdigo Civil, etc.
En cambio, el informe pericial ser
facultativo para el tribunal cuando verse:
1) sobre puntos de hecho para cuya apreciacin se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte; y 2) sobre
puntos de derecho referentes a alguna
legislacin extranjera (art. 411, inc. 1,
CPC).
En estos dos ltimos casos, por consiguiente, queda entregado al criterio del
magistrado decretar o no la prctica de
un informe pericial.
Por excepcin, vemos que el derecho
puede ser objeto de prueba, pero siempre y cuando se trate de acreditar algn
punto de derecho referente a legislacin
extranjera.
No hay que olvidar tampoco que si
se trata de un punto de derecho que
diga relacin con la legislacin de algn
Estado signatario del Cdigo de Derecho Internacional Privado de Bustamante, la prueba pericial se rendir al tenor
de los artculos 408 al 411 del mencionado Cdigo.

Facultativo, en cambio, ser aquel cuya


procedencia queda entregada al buen criterio del magistrado, y mediante el cual
se pretende acreditar hechos para cuya
apreciacin se necesiten conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte, o puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera. Alude, por tanto, a esta
clase de informe pericial el artculo 411,
inciso 1, del referido Cdigo.
Y en qu sancin se incurre en caso
que se deniegue la prctica de un informe de peritos, sea ste obligatorio o facultativo? A nuestro juicio, es previo distinguir
la clase de informe pericial omitido.
Si el informe pericial que se ha omitido es obligatorio, la sentencia que se dicte
ser nula por haberse incurrido en el
vicio o defecto de omisin de un trmite
o diligencia declarado esencial por la ley,
porque no otro carcter ha de tener eSte
medio probatorio exigido perentoriamente por el legislador; y la nulidad se obtendr mediante el recurso de casacin en
la forma, fundado en la causal ya sealada (art. 768, N 9, CPC).
A la inversa, si el informe pericial omitido es facultativo, la sentencia que se dicte, en principio, ser vlida, a menos que
la omisin de la prctica de este medio
probatorio haya producido indefensin
a la parte que la solicit, en cuyo caso se
podr anular la sentencia, interponiendo
recurso de casacin en la forma fundado
en esta ltima causal (arts. 768, N 9, 795,
N3,y800, N7, CPC).
Segn su iniciativa, en cambio, el informe pericial puede ser decretado a peticin de parte y de oficio por el tribunal.
A peticin de parte puede revestir dos formas, o sea, la de una medida prejudicial,
tendiente a preparar la entrada al juicio,
que podr solicitar ya el futuro demandante, ya el futuro demandado, cuando
exista peligro inminente de un dao o
perjuicio, o se trate de hechos que puedan fcilmente desaparecer (arts. 281 y
288 CPC); y la de medio probatorio propiamente tal (art. 412 CPC).
De oficio por el tribunal, a su vez puede
tambin revestir dos formas, o sea, la de

453. Clases de informe de peritos. El


informe de peritos admite diversas clasificaciones:
As, segn su procedencia, ya lo vimos
anteriormente, se habla de informe pericial obligatorio y de informe pericial facultativo. Obligatorio ser aquel que se
decreta cuando la ley as lo dispone, sea
que se valga de estas expresiones o de
otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales; o bien, cuando la ley ordena que se resuelva un asunto
en juicio prctico o previo informe de
peritos. Se trata, en consecuencia, de los
casos contemplados en los artculos 409 y
410 del Cdigo de Procedimiento Civil.
112

Manual de Derecho Procesal

medio probatorio propiamente tal (art.


412 CPC) y la de medida para mejor resolver, una vez puesto el proceso en estado de sentencia, pero dando de ello
conocimiento a las partes (art. 159, N 4,
CPC). Si esta medida la decreta un tribunal de primera instancia, ser apelable
en el solo efecto devolutivo (art. 159, inc.
final, CPC).*

trminos, estar exento de las causales de


inhabilidad para deponer como testigo
en el juicio que enumeran los artculos
357 y 358 del Cdigo de Procedimiento
Civil (art. 413, N 1, CPC).
b) Tener ttulo profesional expedido por
autoridad competente, si la ciencia o arte
cuyo conocimiento se requiera est regla
mentada por la ley y hay en el territorio
jurisdiccional dos o ms personas titula
das que puedan desempear el cargo (art.
413, N 2, CPC).* Este requisito, pues, es
doblemente condicional: la actividad cien
tfica o artstica debe estar reglamentada
por la ley, y debe haber un nmero sufi
ciente de titulados en ella. Si estas condi
ciones no se cumplen, el requisito en
cuestin no entra en juego, y el nombra
miento de perito puede recaer en cual
quier persona. Ejemplo: hay que nombrar
un perito calgrafo y esta actividad no est
reglamentada por la ley, el nombramien
to puede recaer en cualquiera persona; se
trata de nombrar un arquitecto, pero en
el territorio jurisdiccional** no hay perso
nas con ese ttulo universitario, se nom
brar en tal caso a un constructor, etc.
c) Estar exento de causas legales que pu
dieren justificar la inhabilidad del perito
por implicancia o recusacin anlogas a
las que pueden afectar a los jueces (art.
113, inc. 2, CPC).
Sin embargo, sobre todos estos requisitos prima la voluntad soberana de las partes. stas pueden convenir en que, para
ser perito, no se necesita cumplir con los
requisitos anteriores o, por el contrario,
ser an ms exigentes (art. 413, parte 1a,
CPC).

454. Oportunidad para decretarlo.


Desde el momento en que se trata de
determinar la oportunidad en que puede
decretarse el informe de peritos como
medio probatorio, es del caso aplicar el
artculo 412 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que dice: "El reconocimiento de
peritos podr decretarse en cualquier estado del juicio, pero las partes slo podrn
solicitarlo dentro del trmino probatorio.
Decretado el informe de peritos, no se
suspender por ello el procedimiento".**
La frase "en cualquier estado del juicio" habr que entenderla desde la notificacin de la demanda hasta antes del
vencimiento del trmino probatorio.** Si
se ordena la prctica de reconocimiento
pericial fuera de estas oportunidades, se
estar en presencia de otra figura procesal probatoria, como ser una medida prejudicial o una medida para mejor resolver.
455. Requisitos para ser perito. Si el
perito, en su labor de apreciacin de determinados hechos controvertidos en el
juicio, acta como un verdadero delegado del juez y en razn de sus especiales
conocimientos cientficos o tcnicos, la
lev desea que este cargo recaiga en personas imparciales y poseedoras en realidad de la ciencia o arte de que se trata.
De ah que exija para ser perito: a) Tener
habilidad suficiente para declarar como
testigo en el juicio; en otros

II. Procedimiento

456. Nombramiento de los peritos.


Cualquiera que sea la clase del informe
pericial de que se trate, esto es, forzoso

* .Artculo sustituido, por el que aparece en el


texto, por el art. 1, N 21 de la Ley N 18.705, de
24 de mayo de 1988.
** .Artculo sustituido, por el que aparece en
el :exto. por el art. 1, N 50 de la Ley N 18.705,
e 24 de mayo de 1988.

* Artculo 413, N 2, CPC. Nmero modificado, como aparece en el texto, por el N 10 del art.
5 de la Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989.
** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
\
113

EDITORIAL 1URID1CA DECHILE

Mario Casarino Viterbo

La ley se pone tambin en el caso de


que, no habiendo acuerdo sobre el nmero de peritos, las calidades, aptitudes
o ttulos que deban poseer, el punto o
puntos materia del informe, el tribunal
en definitiva resuelva sobre estos particulares, y la resolucin respectiva sea objeto
de apelacin. La interposicin de este
recurso no impedir que se proceda a la
designacin del o de los peritos, sea de
comn acuerdo, sea por el tribunal, y slo
despus de hecha esta designacin se llevar adelante el recurso (art. 414, inc. 3,
CPC).

o facultativo, de oficio o a peticin de


parte, el hecho es que, junto con decretarlo el tribunal, deBer citar a las partes
a una audiencia con el objeto de proceder a la designacin de los peritos
(art. 414CPC).
Esta resolucin deber notificarse por
cdula, por ser de aquellas que ordenan
la comparecencia personal de las partes
(art. 48, inc. 1, CPC); y contendr, naturalmente, el da y la hora en que dicha
audiencia ha de llevarse a efecto.
La audiencia se realiza con la parte
que asista, en otras palabras, en rebelda
de la inasistente; y tiene objetivos precisos
y determinados, y de la ms alta importancia, a saber: designar la persona o personas de los peritos, fijar el nmero de
peritos que deban nombrarse, la calidad,
aptitudes o ttulos que deban tener, y, en
fin, el punto o puntos materia del informe (art. 414 CPC).
La primera misin del tribunal es lograr el comn acuerdo de las partes frente
al cudruple objetivo o finalidad de la
audiencia a que han sido citadas, o sea
sobre el nombre de los peritos, su nmero, calidades, aptitudes o ttulos que deben poseer, y punto o puntos materia del
informe.
Si este acuerdo no se produce, o slo
es parcial, en definitiva resuelve el tribunal. Ser este ltimo, en consecuencia,
quien designe el perito, determine su nmero, seale las calidades, aptitudes o ttulos que deba poseer, y precise el punto
o puntos materia del informe, sobre todo
lo cual tendr amplias atribuciones; pero
velando siempre porque la designacin recaiga en persona que rena los requisitos
legales y, adems, no sea de las dos primeras personas que hayan sido propuestas
por cada parte (art. 414, inc. 2, CPC).
Y no habr acuerdo entre las partes, sea
porque en el hecho no se ha producido,
sea porque a la audiencia respectiva no
han concurrido todas ellas; de manera
que, en cualquiera de estos dos eventos,
en definitiva resuelve el tribunal sobre
los pormenores ya sealados (art. 415
CPC).

457. Formalidades posteriores. Se tra


ta del cumplimiento de determinadas for
malidades legales posteriores al nombra
miento del perito mismo y anteriores a la
presentacin del correspondiente informe
pericial.
/"
En efecto, si el perito ha sido nombrado por el tribunal, dicho nombramiento
se pondr en conocimiento de las partes, o
sea, corno est contenido en una resolucin judicial, es sta la que se notifica a
las partes, de acuerdo a las reglas generales (art. 416, parte 1a, CPC).
Una vez notificadas las partes, pueden adoptar dos actitudes: una, dentro de
tercero da deducir oposicin, si tienen
alguna incapacidad legal que reclamar
contra el nombrado (art. 416, parte 2 a,
CPC). Ejemplos: que lo afecta una causal
de inhabilidad para declarar como testigo
en el juicio; que no tiene ttulo profesional expedido por autoridad competente,
en circunstancias que la ciencia o arte de
que se trata est reglamentada por la ley
y en la localidad hay dos o ms titulados;
que los afecta alguna causal de implicancia o recusacin establecidas para los jueces y aplicables al perito; y la otra, no
decir nada, no formular oposicin, en
cuyo caso se entender aceptado el nombramiento, sin ms trmite (art. 416, parte
final, CPC).
En seguida, cualquiera que sea la
fuente u origen de la designacin del perito, sea que haya sido nombrado de comn acuerdo por las partes, sea que lo
114

Manual de Derecho Procesal

haya sido por la judicatura, ser necesario tambin notificar al perito de la designacin de que ha sido objeto. ste, a su
vez, puede tambin adoptar dos actitudes:
una, rechazar el cargo, puesto que su desempeo no es obligatorio; y la otra, aceptarlo, en cuyo caso deber declararlo as,
jurando desempearlo con fidelidad (art.
417, inc. 1, CPC).
Esta declaracin podr hacerse verbalmente en el acto de la notificacin, o
por escrito dentro de los tres das inmediatos, y se dejar testimonio de ella en los
autos (art. 417, inc. 2, CPC).
Una vez que el perito acepta el cargo
y presta el juramento de rigor queda,
pues, legalmente investido para desempear la misin que se le ha confiado, o
sea, la de informar al tribunal al tenor
del punto o puntos que oportunamente
se le sealaron.

se notifica por el estado, por cuanto la


comparecencia de las partes, como se ha
visto, es esencialmente facultativa.
Cuando sean varios los peritos procedern unidos a practicar el reconocimiento, salvo que el tribunal los autorice para
obrar de otra manera (art. 418 CPC).
Las partes que concurran a la operacin de reconocimiento tienen un doble
derecho y pesa sobre ellas tambin una doble prohibicin: podrn hacer en el acto del
reconocimiento las observaciones que estimen oportunas, y pedir que se hagan
constar los hechos y circunstancias que juzguen pertinentes; pero no tomarn parte
en las deliberaciones de los peritos, ni estarn en ellas presentes (art. 419, inc. 1,
CPC).
De todo lo obrado se levantar acta,
en la cual se consignarn los acuerdos
celebrados por los peritos (art. 419, inc.
3, CPC).

458. Del reconocimiento. Pero, en la


mayora de los casos, para poder emitir
una opinin pericial se hace necesario
previamente examinar una cosa u objeto, en otros trminos, se hace indispensable reconocerlo. Este examen previo se
llama operacin de reconocimiento o, simplemente, reconocimiento. Ejemplo: se nombra a un perito para que dictamine sobre
la calidad o condiciones de un edificio;
para opinar, ser previo visitar y examinar tal edificio.
Por eso se define el reconocimiento
como aquel conjunto de operaciones por
medio de las cuales el perito procede a
estudiar el caso sometido a su apreciacin, y que le permiten formular una opinin motivada.
El reconocimiento es una actuacin
que est sujeta al control de las partes y,
por lo tanto, la ley exige al perito encargado de practicarlo que las cite previamente, para que concurran si quieren
art. 417, inc. 3, CPC). En la prctica, el
perito presenta un escrito, sealando da,
hora v lugar en que se efectuar el reconocimiento, y pide que estos pormenores sean puestos en conocimiento de las
partes. La resolucin que as lo ordena

459. Presentacin del informe pericial. Una vez cumplida la operacin de


reconocimiento, de acuerdo a las formalidades legales antes sealadas, los peritos estn en condiciones de poder emitir
su informe o parecer tcnico.
Se define el informe pericial como
aquel acto por el cual el perito pone en
conocimiento del juez la labor realizada
y las conclusiones cientficas o artsticas a
que ha llegado, segn el caso, despus
de la operacin de reconocimiento.
En principio, los peritos no tienen plazo para presentar sus informes; pero la
ley faculta a los tribunales para sealar,
en cada caso, el trmino dentro del cual
deben evacuar su encargo. Todava ms,
pueden los tribunales, en caso de desobediencia, aplicar tres clases variadas de
sanciones: apremiarlos con multas, prescindir del informe, o decretar el nombramiento de nuevos peritos, segn los
casos (art. 420 CPC).
Si son varios los peritos, podrn emitir sus informes conjunta o separadamente
(art. 423 CPC).
Materialmente, los informes se presentan por escrito, aun cuando la ley no
115

Mario Casarino Viterbo

lo expresa, dado que la regla general, en


negocios civiles, es que sus actuaciones
sean escritas; se acompaan del acta levantada con ocasin de la operacin de
reconocimiento, si sta ha sido necesaria, y adems de otros documentos, si as lo
estima conveniente el perito para una
mejor ilustracin del tribunal; y se agregan a los autos, sin mayores formalidades
ni trmites, puesto que la ley nada estatuye sobre el particular, sin perjuicio del
derecho de las partes para impugnarlos o
formular observaciones sobre su mrito probatorio durante el curso del juicio.

nitiva se resuelva sobre pago de costas


(art. 411,inc. 2, CPC).
Todava ms, el tribunal, de oficio o a
peticin: de parte, podr ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial para responder a los gastos y
honorarios referidos (art. 411, inc. 3.
CPC).
A su vez, la resolucin por la cual se
fije el monto de la consignacin ser notificada por cdula al que solicit el informe de peritos; y si dicha parte deja
transcurrir diez das, contados desde la
fecha de la notificacin, sin efectuar la
consignacin, se la tendr por desistida
de la diligencia pericial solicitada sin ms
trmite (art. 411, inc. 3, CPC).
El cobro de estos gastos, lo mismo que
el de los honorarios de los peritos, se tramitar por va incidental, por ser cuestin
accesoria al juicio mismo; y en cuadetffo
separado, de acuerdo a lo preceptuado%n
el artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que as se tramitan los incidentes a que d lugar el nombramiento
de los peritos y el desempeo de sus funciones.

460. Opiniones periciales discordan


tes. Cuando los peritos discordaren en
sus dictmenes, podr el tribunal dispo
ner que se nombre un nuevo perito, si lo
estima necesario para la mejor ilustracin
de las cuestiones que debe resolver.
El nuevo perito ser nombrado y desempear su cargo en conformidad a las
reglas precedentes, ya estudiadas.
Si no resulta acuerdo del nuevo perito con los anteriores, el tribunal apreciar libremente las opiniones de todos ellos,
tomando en cuenta los dems antecedentes del juicio (arte. 421 y 422 CPC).

III. Valor probatorio


461. Gastos y honorarios periciales.
La prctica de este medio probatorio ocasiona, generalmente, gastos y, siempre,
honorarios.
Los gastos se originan por la diligencia misma; ejemplo, confeccin de" planos, anlisis qumicos, etc., o bien, por la
comparecencia de la otra parte al lugar
donde debe practicarse; ejemplo, gastos
de locomocin, de alojamiento, etc.; y los
honorarios correspondan a la remuneracin que hay que pagar a los peritos por
su labor desarrollada.
Ahora bien, estos gastos y honorarios
sern de cargo de la parte que haya solicitado este medio probatorio; salvo que el
tribunal estime necesaria la medida para
el esclarecimiento de la cuestin, en cuyo
caso se subentiende que los gastos y honorarios son soportados por mitades, y
todo ello sin perjuicio de lo que en defi-

462. Cul es? Los tribunales apreciarn la fuerza probatoria del dictamen de
peritos en conformidad a las reglas de la
sana crtica (art. 425 CPC).
Entendemos por reglas de la sana crtica el conjunto de normas lgicas y de
sentido comn que el juez debe emplear
para valorizar o ponderar este medio probatorio. Se trata de un criterio normativo
no jurdico, que sirve al juez en posicin
de hombre normal, o sea, en actitud prudente y objetiva, para emitir una apreciacin acerca del dictamen que le ha
presentado un cientfico o tcnico.
En resumen, el valor probatorio del
informe pericial no se halla regulado por
la ley, ni tampoco queda entregado al libre arbitrio del juez: nos encontramos
ms bien frente a una tercera posicin,
equidistante de las dos anteriores.
116

Captulo Undcim
LA PRUEBA POR PRESUNCIONES
SUMARIO: I.

Generalidades; II. Las presunciones legales; III.


Las presunciones judiciales.

I. Generalidades

En resumen, las presunciones constituyen un verdadero silogismo, desde el


punto de vista lgico, pues vemos en ellas
una premisa menor, representada por los
antecedentes o circunstancias conocidas;
una premisa mayor, constituida por la operacin de raciocinio efectuada, ya por el
legislador, ya por el juez; y una conclusin que es, sencillamente, el establecimiento o demostracin de los hechos
desconocidos que se tratan de probar.

463. Concepto. Los hechos controvertidos en juicio se acreditan por medios


inmediatos o directos, como ser la inspeccin personal del tribunal; o por medios
mediatos o indirectos, como ser la declaracin de un tercero, que podr ser un testigo o un perito, la confesin de una parte
litigante, o bien, la actividad lgica del
legislador o del propio juez.
Esta actividad lgica, frente a los hechos controvertidos del juicio, es un medio probatorio que recibe el nombre de
prueba por presunciones o simplemente presunciones. Se trata de un medio de prueba
circunstancial, indirecto y que produce
plena o semiplena prueba, segn el caso.
ff Se define la prueba por presunciones
como aquella que emplea ciertos antecedentes o circunstancias conocidos para
inferir de ellos, sea por obra del legislador o del juez, un hecho desconocido y
controvertido en el pleito.
Consta, por consiguiente, este ltimo y no menos importante medio probatorio, de diversos elementos que lo
integran; a saber: los antecedentes o circunstancias conocidos, que reciben el
nombre de indicios o bases, en atencin
a que sobre ellos se construye la o las
presunciones; la operacin OTaciocinio
lgico del legislador o juez que, partiendo del indicio o base anterior, llega al
establecimiento del hecho desconocido
v controvertido que se trata de<;probar;
v. en fin, el hecho desconocido y controvertido mismo, el cual, una vez operada la presuncin, deja de ser tal para
convertirse en su objeto.

464. Clasificacin. El artculo 1712 del


Cdigo Civil dispone: "Las presunciones
son legales o judiciales.
Las legales se reglan por el artculo 47.
Las que deduce el juez debern ser
graves, precisas y concordantes".
El artculo 47 del mismo Cdigo, a su
vez, estatuye: "Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias
que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley, la presuncin se
llama legal.
Se permitir probar la no existencia
del hecho que legalmente se presume,
aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley; a
menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, segn la expresin de la
ley, se presume de derecho, se entiende
que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias".
En consecuencia, para nuestro legislador las presunciones se clasifican en legales y judiciales, y las primeras, a su vez,
117

EDITORIAL JURDICA D i

Mario Casarme Viterbo

se subclasifican en legales propiamente dichas y de derecho.


A continuacin analizaremos cada una
de estas clases de presunciones.

II. Las presunciones legales


465. Concepto. Son presunciones legales aquellas en que la ley es la que, de
ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, infiere o deduce un hecho desconocido.
Por consiguiente, los elementos constitutivos de esta clase de presunciones corren de cargo exclusivo del legislador,
quien se encarga de precisar los antecedentes o circunstancias conocidas que servirn de base a la presuncin, como
igualmente de sealar la conclusin o hecho presumido.
Ahora bien, si el legislador permite
que este hecho presumido por l mismo
pueda ser destruido por otros medios probatorios, se dice que la presuncin legal
es propiamente dicha; y, a la inversa, si este
hecho presumido no admite prueba en
contrario estamos en presencia de una
presuncin de derecho.
Ejemplo de una presuncin legal propiamente dicha: El poseedor es reputado
dueo, mientras otra persona no justifica
serlo (art. 700, inc. 2, CC).
Ejemplo de una presuncin legal de
derecho: Se presume de derecho que la
concepcin ha precedido al nacimiento
no menos que ciento ochenta das cabales, y no ms de trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que
principie el da del nacimiento (art. 76,
inc. 20,CC).
Las presunciones legales propiamente
dichas y las presunciones legales de derecho, en consecuencia, como su mismo
nombre lo indica, ambas deben su creacin a la ley; pero difieren, fundamentalmente, en que mientras las primeras
permiten ser destruidas mediante prueba
en contrario, las segundas no lo admiten.
Las presunciones legales de derecho, en
consecuencia, ms que medios probato-

rios, son disposiciones tendientes a liberar a las partes del peso de la prueba de
hechos que, por su propia naturaleza, escapan al sentido humano y son difciles
de acreditar; y las presunciones legales propiamente dichas, por su parte, tambin ms
que medios probatorios, son normas legales destinadas a alterar las reglas del
peso de la prueba u "onus probandi".
Si la parte interesada en acreditar la
presuncin legal no prueba los antecedentes o circunstancias conocidas que le
sirven de base, la presuncin queda eliminada; si logra producir esta prueba de los
antecedentes o circunstancias conocidas,
y la presuncin consecuencial es de derecho, produce plena prueba y no puede ser
desvirtuada en contrario; y, en fin, si logra producir la prueba de los antecedentes o circunstancias conocidas, y la presuncin es legal propiamente dicha, habr
tambin probado el hecho que constituye
su objeto, pero la parte contraria podr
acreditar su falsedad aun cuando sean ciertos los antecedentes o circunstancias antes expresados.

III. Las presunciones judiciales


466. Concepto. Son presunciones judiciales aquellas en que el juez es el que, de
ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, infiere o deduce un hecho desconocido en el proceso.
Se les llama tambin, aun cuando a
nuestro juicio menos acertadamente,
prueba de indicios, de conjetura, de circunstancias, de artificio, etc.
Es interesante sealar que, tratndose de presunciones judiciales, sus elementos son obra exclusiva del juez. En efecto,
los antecedentes o circunstancias conocidas -que en su oportunidad llamamos indicios o bases- son elegidos libremente
por el juzgador; la operacin mental o
de raciocinio tambin es ejecutada por el
juez, de acuerdo al mtodo lgico que
corresponda; y, por ltimo, el establecimiento o demostracin del hecho desconocido y controvertido en el pleito tam-

Mario Casarino Viterbo

En resumen, mientras el Cdigo Civil


exige que las presunciones judiciales deben ser graves, precisas y concordantes,
de cuyo ltimo requisito se infiere adems que deben ser varias, para el Cdigo
de Procedimiento Civil una sola presuncin es bastante, siempre que tenga gra=vedad y precisin suficientes a fin de
formar convencimiento en el juez. Graves, o sea, que el hecho conocido
del cual se infiere el hecho desconocido
haga llegar hasta este ltimo sin esfuerzo, en forma casi obligada; precisas, o sea,
que las presunciones no sean vagas, difusas, susceptibles de aplicarse a diversas
circunstancias; y concordantes, o sea, que
haya armona entre ellas, que no sean
capaces de destruirse unas a otras.
La apreciacin de la gravedad y precisin suficientes, y de su concordancia, si
son varias, es un problema que queda a la
libre determinacin del juez; y, por consiguiente, cae de lleno dentro del terreno
de los hechos de la causa y vedado, en
consecuencia, de poder ser revisado por
el tribunal de casacin, el cual solamente
est llamado a conocer de infracciones legales y no de los hechos del pleito.

469. Bases de presunciones judiciales.


Dispone el artculo 427 del Cdigo de Pro-

cedimiento Civil: "Sin perjuicio de las dems circunstancias que, en concepto del
tribunal o por disposicin de la ley, deban
estimarse como base de, una presuncin,
se reputarn verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro de
fe, a virtud de orden de tribunal competente, salvo prueba en contrario.
Igual presuncin existir a favor de
los hechos declarados verdaderos en otro
juicio entre las mismas partes".
Crea as la legislacin procesal civil
dos nuevas presunciones legales propiamente
dichas; a saber: los hechos certificados en
el proceso por un ministro de fe, a
virtud de orden de tribunal competente,
y los hechos declarados verdaderos en
otro juicio entre las mismas partes, pues
ambos hechos se reputarn verdaderos,
salvo prueba en contrario.
Y reconoce, al mismo tiempo, queras
circunstancias o antecedentes conocidos
que sirven de base o indicio a la presuncin judicial pueden tener su origen en
el mismo juez, caso de ordinaria ocurrencia; o bien, en disposiciones de la misma
ley, casos excepcionales, pudiendo citarse, por va de ejemplo, los contemplados
en los artculos 354, 357, N 1, 383, inciso 1, y 398, inciso 1, del Cdigo de Procedimiento Civil, todos ya estudiados.

120

Captulo Duodcimo

TRAMITES POSTERIORES A LA PRUEBA

to del trmino probatorio de la causa. Se


trata, por consiguiente, de un plazo de
das, de manera que se computa descontando los das feriados; y de un plazo fatal. Los plazos sealados por el Cdigo
son fatales cualquiera sea la forma en que
se exprese, salvo aquellos establecidos para
la realizacin de actuaciones propias del
tribunal (1a parte, inc. 1, art. 64 CPC),*
de suerte que su solo vencimiento extingue el derecho a presentar tales escritos; y
de un trmino comn, porque corre al mismo tiempo para ambas partes litigantes,
llmense demandante o demandado.
Y se cuenta desde el vencimiento del
trmino de prueba de la causa principal;
de manera que, en atencin a que la ley
no distingue, ser el vencimiento del trmino probatorio ordinario, extraordinario o especial, segn el caso.

470. Escritos de observaciones a la


prueba. Dispone el artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Civil que "vencido el trmino de prueba, y dentro de los
diez das siguientes, las partes podrn hacer por escrito las observaciones que el
examen de la prueba les sugiera".
Se trata de presentaciones que reemplazan a los antiguos alegatos de buena
prueba, las cuales se caracterizan por ser
escritas, voluntarias, o sea, no esenciales para
la marcha o ritualidad del juicio, pudiendo las partes renunciar tcitamente a ellas;
no contradictorias, por cuanto se presentan
en una misma oportunidad y no una en
pos de la otra; y por estar destinadas a formular observaciones respecto de las prueba^ que se hubieren allegado al proceso. ^
Es as que en tales escritos el actor sostendr que mediante las pruebas que ha
suministrado al tribunal ha logrado demostrar los fundamentos de hecho de su demanda, haciendo la correspondiente
ponderacin de cada medio probatorio en
particular, labor, agregar, que no ha cumplido el demandado, por cuya razn su demanda debe ser acogida; y el demandado,
por su parte, sostendr y tratar de demostrar que la prueba anterior es insuficiente,
y que, en cambio, la que l ha proporcionado tiene la virtud de acreditar los fundamentos de hecho de las excepciones,
alegaciones o defensas que hubiere formulado y que, en consecuencia, el tribunal
debe, acogiendo stas, rechazar la demanda interpuesta en su contra. c?tf;
Ahora bien, la oportunidad que tienen
las partes para presentar estos escritos de
observaciones a la prueba es dentro del
plazo de diez das siguientes al vencimien-

471. Citacin para or sentencia. Agrega el artculo 432 del Cdigo de Procedimiento Civil que "vencido el plazo a que
se refiere el artculo 430, se hayan o no
presentado escritos, y existan o no diligencias pendientes, el tribunal citar para
or sentencia".**
La citacin para or sentencia es el ltimo trmite de los posteriores a la prueba,
y su dictacin significa que, agotada sta,

* Artculo sustituido, por el que aparece en el


texto, por el art. 1, N 4 de la Ley N 18.882, de
20 d diciembre de 1989. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
** Inciso modificado, como aparece en el texto, por el art. 1, N 16, letra a) de la Ley N 18.882,
de 20 de diciembre de 1989. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.

121

Mario Casarino Viterbo

casacin en la forma (arts. 768, N 9, y


795, N 7, CPC).
Por ltimo, en cuanto a sus efectos, no
son menos trascendentales. Al respecto,
el artculo 433 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: "Citadas las partes
para or sentencia, no se admitirn escritos ni pruebas de ningn gnero.
Lo cual se entiende sin perjuicio de
lo dispuesto en los artculos 83, 84, 159 y
290". Los plazos establecidos en los artculos 342 N 3, 346 N 3 y 347 que hubieren comenzado a correr al tiempo de
la citacin para or sentencia, continuarn corriendo sin interrupcin y la parte
podr, dentro de ellos, ejercer su derecho de impugnacin. De producirse sta,
se tramitar en cuaderno separado y se
tachar en la sentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 431.*
Notificadas las partes de la resolucin
que cita para or sentencia, queda enteramente cerrado el debate judicial: no
ms escritos ni ms pruebas de ningn
gnero, expresa el legislador. Sin embargo, l mismo reconoce tres excepciones:
el incidente de nulidad, las medidas para
mejor resolver y las medidas precautorias.
La finalidad de estas excepciones las justifica por s solas.
Pero esta enumeracin es incompleta. Citadas las partes para or sentencia,
pueden todava promover legalmente las
siguientes cuestiones: incidente de acumulacin de autos (art. 98 CPC); incidente de privilegio de pobreza (art. 130
CPC); incidente de desistimiento de demanda (art. 148 CPC), y gestiones de conciliacin (art. 262 CPC).

el tribunal ha quedado en condiciones de


sentenciar o fallar en definitiva el juicio.
Normalmente, la"resolucin que cita a
las partes para or sentencia se pronuncia
una vez vencido el trmino para hacer las
observaciones que el examen de la prueba
sugiera a las partes, o sea, el plazo de diez
das que corre despus del vencimiento del
trmino probatorio; pero, por excepcin,
se pronuncia en otra oportunidad, o sea,
una vez evacuado el trmite de duplica y el
tribunal no estima del caso recibir la causa
a prueba (art. 313 CPC).
La citacin para or sentencia se decreta de oficio por el tribunal, lo cual constituye una excepcin al principio fundamental
de organizacin de los tribunales llamado
de la pasividad (art. 10, inc. 1, COT); o
bien, a peticin verbal o escrita de cualquiera de
las partes, sea el demandante, sea el demandado, lo cual, en su primera parte, tambin es una excepcin a la principal
caracterstica del procedimiento ordinario
de mayor cuanta, o sea, de ser esencialmente escrito.
Desde el momento en que la citacin
para or sentencia se contiene en una resolucin judicial, para que produzca efecto
debe ser vlidamente notificada y, como no
hay norma especial al respecto, se notifica
vlidamente por el estado diario (art. 50,
CPC).
Por expresa disposicin de la ley, a
esta resolucin slo podr interponerse
el recurso de reposicin, el que deber fundarse en error de hecho y deducirse dentro de tercero da. La resolucin que
resuelve la reposicin ser inapelable
(art, 432, inc. 2, CPC).*
Su importancia es fundamental por
cuanto el legislador ha elevado la citacin para or sentencia a la categora de
trmite o diligencia esencial; vale decir
que su omisin est sancionada con la
nulidad de la sentencia que posteriormente
pueda dictarse mediante la interposicin del correspondiente recurso de

472. Medidas para mejor resolver. Son


diligencias probatorias decretadas de oficio por el tribunal, una vez puesto el proceso en estado de sentencia, a fin de
* Inciso modificado, como aparece en el texto, por el art. 1, N 17 de la Ley 18.882, de 20 de
diciembre de 1989. Anteriormente haba sido modificado por el art. 1, N 53 de la Ley 18.705, de
24 de mayo de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Inciso agregado por el art. 1, N 16, letra b)


de la Ley N 18.882, de 20 de diciembre de 1989.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

122

Manual de Derecho Procesal

quedar en condiciones adecuadas para


dictar un mejor fallo.
Desde el punto de vista del derecho
procesal orgnico, constituyen una de las
ms importantes excepciones al principio o base fundamental de organizacin
de los tribunales, llamado de la pasividad
de los mismos (art. 10, inc. 1, COT); y
en cuanto a su aspecto de derecho procesal propiamente dicho, integran la teora general de la prueba.
Son elementos esenciales de las medidas
para mejor resolver, los siguientes: la oportunidad en que se decretan, o sea, dentro
del plazo para dictar sentencia que tienen
los tribunales,* dicho en otros trminos,
citadas las partes para orla, hasta el trmino para dictarlas; su iniciativa, la cual corre
exclusivamente a cargo del tribunal, debiendo, por lo tanto, decretarlas de oficio y sin
sugerencia alguna de parte interesada; su
finalidad, ya que tienen por objeto dejar al
tribunal en condiciones adecuadas frente
al problema fctico suscitado en el proceso; y, por ltimo, el control de las partes litigantes, desde el momento en que se
decretan con conocimiento, o sea, pudiendo* llevarse a efecto desde que se noticia a
las partes de lo resuelto (arts. 69, inc. 2, y
159, inc. 1, CPC).
Ahora bien, las medidas para mejor
resolver son:
1a. La agregacin de cualquier documento
que 'estimen necesario para esclarecer el derecho
de los litigantes (art. 159, N 1, CPC).
La necesidad del documento, para un
mejor esclarecimiento del derecho de los
litigantes, es un problema que juzga el
propio tribunal; y puesto que la ley no
distingue, podr ser un documento pblico o privado, y ya se encuentre en manos de las partes, o de terceros"!
2a. La confesin judicial de cualquiera de
las partes sobre hechos que consideren de influencia en la cuestin y que no resulten probados (art. 159, N 2, CPC). .*=--

Estos hechos, por consiguiente, deben reunir dos condiciones o requisitos:


ser de influencia en la cuestin debatida
y no haber resultado probados.
Se trata de una confesin judicial provocada de manera que la incomparecencia de la parte, o su negativa a prestarla,
deber sancionarse en la forma prescrita
en el artculo 394 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Los hechos se mantendrn en secreto, o se expresarn en la misma resolucin que decreta la medida para mejor
resolver. En la prctica, generalmente se
sigue este ltimo camino.
3a. La inspeccin personal del objeto de la
cuestin (art. 159, N 3, CPC).
4a. El informe de peritos (art. 159, N 4,
CPC).
5a. La comparecencia de testigos que hayan
declarado en el juicio, para que aclaren o
expliquen sus dichos oscuros o contradictorios
(art. 159, N 5, CPC).
Ntese que el tribunal no puede ordenar la comparecencia de nuevos testigos,
ni menos que los testigos que ya declararon depongan sobre hechos nuevos.
6a. La presentacimn de cualesquiera otros
autos que tengan relacin con el pleito. Esta
medida se cumplir de conformidad a lo establecido en el inciso 3 del artculo 37 (art.
159, N 6, CPC).*
Se trata de una clase especial de prueba instrumental, porque los autos deben
ser encasillados dentro de los instrumentos pblicos.
En este ltimo caso, y siempre que se
hubiere remitido el expediente original,
ste quedar en poder del tribunal que
decrete esta medida slo por el tiempo
estrictamente necesario para su examen,
no pudiendo exceder de ocho das este
trmino si se trata de autos pendientes
(art. 159, inc. 2, CPC).**
* Nmero modificado, como aparece en el texto,
por el art. 1, N 8, letra b) de la Ley N 18.882, , de
20 de diciembre deJ989. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
** Inciso sustituido, por el que aparece en el - texto, por el artculo 1, N 8, letra c) de la Ley N 18.882, de 20 de diciembre de 1989.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Prrafo sustituido, por el que aparece en el


texto, por el art. 1, N 8, letra a) de la Ley
N 18.882, de 20 de diciembre de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
123
- U

EDUORJAL JURDICA DI

Mario Casarino Viterbo

Si en la prctica de alguna de estas


medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer-nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podr el
tribunal abrir un trmino especial de prueba,
no superior a ocho das, que ser
improrrogable y limitado a los puntos
que el mismo tribunal designe. En este
evento, se aplicar lo establecido en el
inciso segundo del art. 90. Vencido el
trmino de prueba, el tribunal dictar sentencia sin ms trmite (art. 159, inc. 3,
CPC).*
Las providencias que se expidan en
conformidad al artculo 159 del Cdigo
de Procedimiento Civil sern inapelables;
salvo las que decretan el informe de peritos y las que abran el trmino especial de
prueba que establece el inciso precedente. En estos casos proceder la apelacin
en el solo efecto devolutivo (art. 159, inc.
final, CPC).**

su vez, vencido este ltimo se-hayan o no


presentado escritos y existan o no diligencias pendientes, citar para or sentencia!
Ni siquiera ser motivo para suspender el curso del juicio ni ser obstculo
para la dictacin del fallo el hecho de no
haberse'devuelto la prueba rendida fuera del tribunal, o el de no haberse practicado alguna otra diligencia de prueba
pendiente, a menos que el tribunal, por
resolucin fundada, la estime estrictamente
necesaria para la acertada resolucin de
la causa. En este caso, la reiterar como
medida para mejor resolver y se estar a'
lo establecido en el artculo 159.
En todo caso, si dicha prueba se recibiera por el tribunal una vez dictada la
sentencia, ella se agregar al expediente
para que sea considerada en segunda instancia, si hubiere lugar a sta (art. |31
CPC).*

473. Agregacin de la prueba rendida fuera del tribunal. Hemos visto que, si
se desea rendir prueba testimonial fuera
del lugar en que se sigue el juicio, o sea,
en otro territorio jurisdiccional o fuera
de la Repblica, la parte interesada tiene
derecho a solicitar la concesin de un
trmino extraordinario de prueba (art.
329 CPC).
Normalmente esta prueba, una vez
rendida, tan pronto llega al tribunal de
origen el exhorto respectivo, se agrega a
los autos y pasa a formar parte de ellos,
de suerte que el tribunal al dictar sentencia deber hacer su correspondiente anlisis o ponderacin.
Pero si tal prueba no hubiere sido
devuelta al tribunal de origen, esa circunstancia no ser motivo para suspender el
curso del juicio; o sea, vencido el probatorio comenzar a correr el trmino para
formular observaciones a la prueba y, a

474. La sentencia definitiva. A contar


desde la notificacin de la resolucin que
cita a las partes para or sentencia, el juez
tiene un plazo de sesenta das para dictar
sentencia definitiva (art. 162, inc. 3, CPC).
Si el juez no dicta sentencia dentro
de este plazo, ser amonestado por la Corte de Apelaciones respectiva; y si, a pesar
de esta sancin, no expide el fallo dentro
del nuevo plazo que aqulla le designe,
incurrir en la pena de suspensin de su
empleo por el trmino de treinta das,
que ser decretada por la misma Corte
(art. 162, inc. 4, CPC).
Ahora bien, es sentencia definitiva la que
pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que han sido objeto del
juicio (art. 158, inc. 2, CPC); y como el
juicio ordinario de mayor cuanta es conocido siempre en primera instancia, esta
sentencia ser tambin de primera instancia, o sea, susceptible del recurso de
apelacin (art. 188 COT).

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.


** Artculo sustituido, por el que aparece en
el texto, por el art. 1, N 21 de la Ley N 18.705,
de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
CHILE

* Modificado, como aparece en el texto, por


el artculo 1, N 51 de la Ley N 18.705, de 24 de
mayo de 1988.

124

Seccin
Segunda

LOS RECURSOS Y
LA NULIDAD PROCESAL

Captulo Primero

GENERALIDADES

remedios, por la labor profilctica o de saneamiento que les corresponde dentro


del proceso.
En nuestro derecho positivo esta institucin procesal conserva la denominacin clsica de recursos.

476. Definiciones. Se han formulado


diversas definiciones de los recursos procesales.
Unos dicen que son los medios que
establece la ley para obtener la modificacin, revocacin o invalidacin de una
resolucin j udicial.
Otros expresan que son los medios
que la ley concede a la parte que se cree
perjudicada por una resolucin judicial
para obtener que sea modificada o dejada sin efecto.
Y hay quienes sostienen que son los
medios que concede la ley al que se cree
perjudicado por una resolucin judicial
para obtener del mismo juez que la dict
o de otro de grado superior, la reparacin del error o de la injusticia cometida.
J Todas estas definiciones tienen lavir-

477. Fundamentos de los recursos.


Segn unos, a pesar de las medidas
adoptadas por el legislador para que las
resoluciones judiciales sean el fiel reflejo de la justicia, siempre existe la posibilidad de que ellas contengan injusticias,
involuntarias o intencionadas, pues el
hombre es por naturaleza falible, y las
resoluciones judiciales son producto de
l mismo.
Agregan que la existencia de disposiciones contenidas en diversos cuerpos de
leyes, que no siempre guardan perfecta
armona o de disposiciones contenidas en
una misma ley pero contradictorias, dificultan, la mayora de las veces, la genuina y correcta aplicacin de las leyes.
Con el objeto, pues, de evitar todos
estos inconvenientes, se dice que las legislaciones han credo necesario establecer los llamados, genricamente, recursos
procesales.
Para otros, los recursos procesales entran" en juego cada vez que el juez, conociendo de un determinado proceso,-se
desva de los medios o caminos sealados por el legislador para el correcto ejercicio de la jurisdiccin; o bien, se aparta
de los fines proyectados por aqul, haciendo una errada_o injusta aplicacin
de?las leyes de fondo. En el primer caso
la resolucin judicial se ataca desde un
punto de vista formal, y el recurso tiende

tud de expresar, cul ms, cul menos,


los diversos elementos de que se componen o que se observan en los recursos.
En efecto, en todo recurso procesal
encontramos: una resolucin judicial, que
ser el objeto del recurso mismo; un tri
bunal que pronunci la resolucin que
se trata de impugnar; un tribunal llama
do a conocer del respectivo recurso, que
podr ser el mismo anterior u otro dife
rente; una parte litigante que se siente agra
viada con la resolucin judicial y que, por
consiguiente, la impugna por-aaedio del
recurso; y, en fin, una nueva resolucin ju
dicial, que tiene como misin enmendar
o invalidar la primitiva resolucin, segn
sea el recurso deducido.
Los recursos procesales son estudiados por la doctrina procesal moderna dentro de la teora general de los medios de
impugnacin; y a algunos se les denomina
129

tDITOUAl. JURDICA DE CHILE

Mario Casarino Viterbo

a obtener como sancin la nulidad; en el


segundo, la resolucin judicial es correcta en la forma, pgro se ataca el fondo,
por errnea o injusta, y se persigue, como
sancin, la enmienda.
En resumen, los recursos procesales tienden a evitar que las resoluciones judiciales
-adquieran el carcter de firmes o inmutables, mientras exista la posibilidad .de subsanar cualquier error o injusticia que
puedan contener, por haberse desviado el
juez de los medios y de los fines previstos
por el legislador, al confiar el ejercicio de
la jurisdiccin a los rganos judiciales.

c) El de reposicin o reconsideracin,
que tiene por objeto conseguir del mis
mo juez que dict una resolucin judi
cial que la modifique o la deje sin efecto
(art. 181 CPC);
d) El de aclaracin, agregacin o rectifi
cacin, que tiene por objeto aclarar los
puntos oscuros o dudosos, salvar las omi
siones o rectificar los errores de copia,
de referencia o de clculos numricos que
aparezcan de manifiesto en la misma sen
tencia (art. 182 CPC);
e) El de apelacin, que tiene por obje
to obtener del tribunal superior respecti
vo que enmiende, con arreglo a derecho,
la resolucin del inferior (art. 186 CPC);
f) El de hecho, que tiene por objeto
corregir los agravios que un tribunal pue
da inferir a las partes al pronunciarse so
bre la solicitud en que se interpone un
recurso de apelacin (arts. 196 y* 203
CPC);
g) El de casacin, que es de dos cla
ses, de forma y de fondo; y que tiene por
objeto obtener la invalidacin o anula
cin de una sentencia en los casos expre
samente sealados por la ley (art. 765
CPC);
h) El de revisin, que tiene por objeto
obtener la invalidacin de una sentencia
firme por parte de la Corte Suprema en
los casos expresamente sealados por la
ley (art. 810 CPC);
i) El de amparo, que tiene por objeto
poner trmino a las detenciones o prisiones arbitrarias (arts. 21 CPR y 306 C.P.P.);

478. Cules son los recursos procesales? En nuestro derecho positivo los recursos procesales son numerosos, estn
reglados en diversos cuerpos legales y su
denominacin depende del objetivo que
mediante ellos se persigue.
En efecto, ellos son:
a) El de inaplicabilidad o inconstitucionalidad, que tiene por objeto conse
guir del Tribunal Constitucional* la
declaracin de que un determinado pre
cepto legal es inconstitucional y que, por
consiguiente, no debe ser aplicado por
el tribunal que est conociendo de un
asunto judicial y en el cual dicho precep
to fue invocado (art. 93, N 6 CPR).**
b) El de queja, que tiene por objeto
reprimir las faltas o abusos que cometan
los jueces en el ejercicio de sus funciones;
y, en especial, dejar sin efecto o modificar
las resoluciones judiciales motivadas por
faltas o abusos aun susceptibles de ser co
rregidos por otros medios (art. 536 COT);

y
j) El de proteccin, que tiene por objeto obtener la adopcin de inmediato de
las providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del
recurrente, cuando ste, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufra privacin, perturbacin o amenaza en
el legtimo ejercicio de determinados derechos o garantas constitucionales (art. 20
CPR).
Se ha credo tambin por algunos ver
otro recurso procesal, llamado de reclamacin, en los artculos 551, inciso 4, del

* Con la entrada en vigencia de la Ley


N 20.050, reforma constitucional que introduce
diversas modificaciones a la Constitucin Poltica de
la Repblica, se reformula este recurso pasando su
conocimiento al Tribunal Constitucional. Segn la
norma transitoria decimosexta, las reformas introducidas al Captulo VIII "Tribunal Constitucional",
entrarn en vigor seis meses despus de la publicacin de esta reforma, lo que ocurri con fecha 22
de septiembre de 2005.
** Modificado, como aparece en el texto, por
el artculo 1. N 42 de la Ley N 20.050, de 26 de
agosto de 2005.

130

Manual de Derecho Procesal

Cdigo Orgnico de Tribunales, y 665 del


Cdigo de Procedimiento Civil; pero no
hay tal, pues en ninguno de los casos antes sealados se impugna una resolucin
judicial. En efecto, en el primer caso se
ataca una medida judicial de carcter econmico y en el segundo una mera proposicin de regulacin de honorarios.

En efecto, son recursos ordinarios, o de


derecho comn, como tambin se les llama, aquellos que la ley admite por regla
general y en contra de toda clase de resoluciones judiciales; y son recursos extraordinarios aquellos que la ley admite de manera
excepcional y en contra de determinadas
resoluciones judiciales, por causales que
ella misma tambin establece.
Ejemplos de recursos ordinarios: reposicin, aclaracin, agregacin o rectificacin, apelacin, etc.
Ejemplos de recursos extraordinarios:
casacin, revisin, amparo, etc.
Se diferencian, pues, fundamentalmente,
los recursos ordinarios de los extraordinarios -prescindiendo de los elementos integrantes de las respectivas definiciones-, en
la circunstancia que en los primeros el juez
llamado a conocer del respectivo recurso
tiene las mismas amplias atribuciones que
tena el que conoci de la resolucin recurrida, pudiendo enmendarla, en la mejor forma que le parezca, siempre que sea
en conformidad a derecho; en cambio, en
los ltimos la competencia del juez llamado a conocer del respectivo recurso se halla limitada al conocimiento de la causal
que la ley seala en forma taxativa y que
ha servido de fundamento al recurso, limitndose, en la mayora de los casos, a
invalidar o anular la resolucin recurrida.
Otra clasificacin de los recursos es
por va de retractacin y por va de reforma,
atendiendo al tribunal llamado a conocer
del respectivo recurso; esto es, segn sea
el misino que dict la resolucin recurrida u otro diferente de jerarqua superior.
Ejemplo de recursos por va de retractacin: reposicin.
Ejemplo de recursos por va de reforma: apelacin.

479. Caractersticas principales de los


recursos. Un somero anlisis de la ante
rior enumeracin de los recursos proce
sales que nuestra legislacin consagra, nos
permite sealar que ellos presentan las
siguientes caractersticas generales:
a) Por regla general, se interponen ante
el mismo tribunal que dict la resolucin
recurrida; por excepcin, se entablan ante
el tribunal que va a conocer de ellos; caso
de los recursos de inconstitucionalidad,
de queja, de hecho, de amparo y de pro
teccin;
b) Por regla general, se interponen para
que conozca de ellos el tribunal inmedia
tamente superior en grado jerrquico de
aquel que dict la resolucin recurrida;
por excepcin, el conocimiento y fallo de
los recursos corresponde al mismo tribu
nal que dict la resolucin recurrida; caso
dff los recursos de reposicin, y de acla
racin, agregacin o rectificacin;
c) Por regla general, se interponen en
contra de resoluciones que no tienen el
carcter de firmes o ejecutoriadas, a fin
de invalidarlas o anularlas; por excepcin,
el recurso de revisin se entabla para
invalidar una sentencia firme o ejecuto
riada; y
d) Por regla general, se interponen den
tro de un trmino fatal, cuyo vencimien
to extingue el derecho a deducirlo, por
el solo ministerio de la ley; por excepcin,
hay recursos que, por su propia naturale
za, no tienen plazo, como los recursos de
inconstitucionalidad y de amparo.

481. Tramitacin de los recursos. Todos los recursos, en general, tienden a


enmendar errores o a corregir injusticias
en que pueden incurrir los jueces al dictar resoluciones; pero, al mismo tiempo,
cada uno de ellos tiene un objetivo especfico diverso que los diferencia de los
dems, . "

480. Clasificacin de los recursos. La


clasificacin ms general y comnmente
admitida es la que divide los recursos en
ordinarios y extraordinarios, atendiendo
a la generalidad o no de su procedencia.
131

Mario Casarino Viterbo

De ah que los recursos no se hallen sometidos a idnticas reglas de tramitacin en las respectivas legislaciones
procesales; ni que sea posible hacer un
estudio sistemtico de conjunto de la
tramitacin o del procedimiento a seguir dentro de ellos hasta llegar a su
fallo.
Debemos, por tanto, y forzosamente,
estudiar cada uno de los recursos en particular.
De acuerdo al programa, a continuacin trataremos de los recursos de
apelacin, de hecho, de casacin en la forma, de casacin en el fondo, de revisin y

de inaplicabilidad o inconstitucionalidad.
El recurso de queja fue objeto de estudio el'ao anterior; y en cuanto a los
recursos de reposicin y de aclaracin, agregacin o rectificacin fueron examinados
con motivo del principio del desasimiento
del tribunal (N 552, tomo II, y Nos 197 y
198, tomo III).
Por ltimo, el recurso de amparo ser
estudiado junto con los juicios o procedimientos penales al trmino del curso y el
de proteccin que seguramente ser incluido en los programas de la ctedra de Derecho Constitucional.

'

132

Captulo Segundo
EL RECURSO DE APELACIN
SUMARIO: I. Generalidades; II. Interposicin del recurso de apelacin;
III. Efectos del recurso de apelacin; IV. Tramitacin del recurso
de apelacin; V. De la adhesin a la apelacin; VI. Pruebas, incidentes
y notificaciones en la alzada; VIL Extincin del recurso de apelacin.

I. Generalidades

'

malicia en la aplicacin de la ley al caso


en debate.
Segn nuestra legislacin procesal,
el objetivo preciso y determinado que
persigue este recurso es obtener la "enmienda" de la resolucin dictada por el
tribunal inferior, por parte del superior,
funcin que tendr que cumplirse con
sujecin a derecho. Pero la palabra enmienda, tal como qued establecido en
la historia fidedigna del establecimiento
de la ley, significa que el tribunal superior puede modificar, en todo o en parte,
la resolucin del inferior y, especialmente, dictar una nueva sentencia, sin limitarse nada ms que a corregir la sentencia
apelada.
Se ha discutido mucho entre los autores acerca de las ventajas e inconvenientes de la apelacin, problema que se
desplaza hacia la conveniencia o inconveniencia de establecer la jurisdiccin de
doble instancia. Para nosotros, en sntesis, el recurso de apelacin tiene fundamentos psicolgicos y tcnicos. Psicolgicos,
porque es de la naturaleza humana rebelarse, alzarse, en contra de una solucin
que se estima injusta, y tambin el hecho
de poner mayor cuidado en una labor
que, se sabe de antemano, ser revisada
por una autoridad jerrquicamente superior; y tcnicos, porque mediante la'doble instancia se consigue reparar los
errores o las injusticias que pueden cometer los jueces inferiores, logrndosela
la postre, una mejor y ms eficiente administracin de justicia.
Las fuentes legales de este recurso en
nuestra legislacin procesal civil estn
constituidas por el Ttulo XVIII del Libro I

482. Concepto. Etimolgicamente la


palabra apelacin deriva de la voz latina
"appellatio", que quiere decir citacin o
llamamiento y cuya raz es "appello", "appellare", habiendo conservado dicho origen en la mayora de los idiomas. As,
en francs se dice "appel"; en ingls^ "appeal"; en italiano, "appello"; en alemn,
"appellation"; en portugus, "apellacao",
etc.
El artculo 186 del Cdigo de Procedimiento Civil define el recurso de apelacin diciendo que tiene por objeto
obtener del tribunal superior respectivo
que enmiende, con arreglo a derecho, la
resolucin del inferior. & Una definicin
ms comprensiva del recurso de
apelacin, o sea, no concretada
exclusivamente a su objeto, es la que
dice que es aquel recurso ordinario que
la ley concede al litigante que se siente
agraviado por una resolucin judicial,
para recurrir al tribunal -superior inmediato, a fin de que la revoque o modifique, dictando al efecto la que considere
ms justa, con pleno conocimiento de la
cuestin controvertida.
El recurso de apelacin se ha establecido, por consiguiente, a favor de la parte
litigante que se considera perjudicada por
una resolucin judicial dictada por un tribunal inferior, a fin de que el tribunal
superior, conociendo en toda su amplitud de la cuestin debatida, esto es, de
las cuestiones de hecho y de derecho, dicte
una nueva sentencia, enmendando los
perjuicios o agravios causados, sea por
equivocacin, ignorancia, negligencia o
133

Mario Casarino Viterbo

lante y apelado. Los primeros dicen relacin con el ejercicio de la accin en primerajnstancia; los segundos, en cambio,
con el ejercicio de la accin en segunda
instancia, puesto que toda apelacin, en
el fondo, implica ejercicio de una accin.
Naturalmente que, en el hecho, pueden
coincidir ambos trminos en una misma
persona o litigante; ejemplo: el demandante, cuya demanda ha sido rechazada,
apela; en ese litigante se renen las calidades de demandante y apelante. Pero hay
veces que estas calidades no son coincidentes; ejemplo: el demandado, que ve acogida la demanda interpuesta en su contra,
apela; en este litigante se renen las calidades de demandado y apelante, etc.

del Cdigo de Procedimiento Civil, o sea,


por los artculos 18,6 al 230 del referido
cuerpo de leyes.
483. Caractersticas de la apelacin.
Un somero examen del rgimen legal por
el cual se rige el recurso de apelacin,
permite sealar como sus caractersticas
ms sobresalientes las que siguen:
a) Es un recurso ordinario, o sea, por
regla general, procede en contra de toda
clase de resoluciones judiciales, salvo las
limitaciones propias de la naturaleza o
de la cuanta del negocio judicial en que
incide;
b) Es un recurso por va de reforma, o
sea, es conocido por el tribunal inmedia
tamente superior en grado jerrquico de
aquel que pronunci la resolucin recu
rrida;
c) Es un recurso que se interpone ante
el mismo tribunal que dict la resolucin
recurrida y para ante el inmediatamente
superior en grado jerrquico;
d) Es una segunda instancia, o sea, per
mite al tribunal superior conocer de to
das las cuestiones de hecho y de derecho
que se hayan ventilado en la primera ins
tancia; salvo que el recurrente, de propia
iniciativa, restrinja las atribuciones del tri
bunal superior, al fundar su recurso;
e) Es un recurso que, por el hecho
de ser ordinario, carece de causales taxati
vamente enumeradas en la ley, teniendo
como fundamento o causal genrica el
agravio o perjuicio del litigante en virtud
de infracciones a la ley; y
f) Es un recurso subsidiario cuando va
unido a otros recursos; como ser, a los de
reposicin y de casacin en la forma, res
pectivamente.

485. Resoluciones judiciales apelables.


Los artculos 187 y 188 del Cdigo de
Procedimiento Civil establecen losjprincipios fundamentales al respecto.
El primero expresa: "Son apelables
todas las sentencias definitivas y las interlcutoas de primera instancia, salvo en
los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso".
El segundo agrega: "Los autos y decretos no son apelables cuando ordenan
trmites necesarios para la sustanciacin
regular del juicio; pero son apelables
cuando alteran dicha sustanciacin o recaen sobre trmites que no estn expresamente ordenados por la ley. Esta
apelacin slo podr interponerse con el
carcter de subsidiaria de la solicitud de
reposicin y para el caso que sta no sea
acogida".
En consecuencia, las resoluciones judiciales susceptibles de apelacin son las
siguientes:
a) Las sentencias definitivas de primera
instancia. Sabemos que sentencia defini
tiva es la que pone fin a la instancia, re
solviendo la cuestin o asunto que ha sido
objeto del juicio (art. 158, inc. 2, CPC):
y de primera instancia, aquella que, pre
cisamente, es susceptible de recurso de
apelacin (art. 187 CPC).
b) Las sentencias interlocutorias de prime
ra instancia. Tambin sabemos que senten-

484. Personas que intervienen en la


apelacin. El litigante que interpone -el
recurso de apelacin recibe el nombre
de apelante, y aquel frente al cual se apela
se le llama apelado, cualquiera que sea el
papel que ellos desempeen dentro del
proceso.
No deben, pues, confundirse los trminos demandante y demandado .con ape134

Mario Casarino Viterbo

de apelacin el de juez ad quem. Ejemplo: se dicta una sentencia definitiva de


primera instancia por un juez de letras y
se apela de ella ante .este juez (juez a
quo) y para ante la Corte de Apelaciones
respectiva (juez ad quem).
Ahora bien, la interposicin del recurso de'apelacin ante el mismo tribunal que dict la resolucin recurrida se
funda en una evidente necesidad de orden procesal; porque si se entablara, en
cambio, ante el tribunal que va a conocer del recurso, el tribunal a quo podra
llevar adelante el procedimiento, o sea,
la ejecucin del fallo apelado, por no tener noticias de su interposicin.
Tampoco este sistema infiere perjuicio a la parte recurrente, en el sentido
de poder resistirse el tribunal a quo a
que su resolucin sea revisada por el tribunal superior, negando lugar a la etncesin del recurso de apelacin; porque
tambin el legislador ha puesto otro recurso en manos de la parte que se siente
perjudicada por semejante resolucin, o
sea, el de hecho, que estudiaremos oportunamente.
Por ltimo, el conocimiento del recurso de apelacin por parte del tribunal
inmediatamente superior en grado jerrquico, es una consecuencia legtima y natural de la organizacin judicial, a base
de jerarqua o gradacin de inferior a
superior, la cual entrega la primera instancia de determinados negocios judiciales al tribunal inferior, y la segunda, al
tribunal inmediato y superior en grado
jerrquico.

orden a quien puede apelar. Ante este


silencio slo cabe recurrir a Los principios generales del derecho y a la opinin
de los autores.
Segn stos, para apelar se requieren
dos condiciones fundamentales: ser parte y,
adems, ser parte agraviada. " Ahora bien,
sabemos que las partes en juicio pueden
ser directas e indirectas o terceros. Son
partes directas el demandante y el
demandado, y las partes indirectas o
terceros
pueden
ser
coadyuvantes,
excluyentes e independientes.
En consecuencia, la calidad de demandante o de demandado nos da derecho a
apelar, como igualmente la de tercero.
Respecto de estos ltimos, su derecho a
apelar est consagrado expresamente en
la ley (arts. 16, 22 y 23 CPC).
Todava ms, si son varios los demandantes o varios los demandados, pueden
apelar todos ellos, e incluso pueden hacerlo el o los demandantes y el o los demandados, a la vez; de suerte que es
exacto afirmar que pueden interponerse
tantas apelaciones como partes haya o figuren en el proceso.
El segundo requisito para apelar es
ser parte agraviada. ste es un concepto
jurdico y significa que la resolucin contra la cual pretendemos alzarnos nos ha
perjudicado, en razn de haber negado,
en todo o en parte, lo que habamos solicitado. Ejemplos: la sentencia que da lugar a la demanda agravia al demandado;
la sentencia que niega lugar la demanda agravia al demandante, y la que acoge
la demanda en parte, perjudica a demandante y demandado, a la vez.

489. Plazo para apelar. El artculo 189


del Cdigo de Procedimiento Civil seala
que "La apelacin deber interponerse
en el trmino fatal de cinco das,
contados desde la notificacin de la parte que entabla el recurso, pero tratndose de apelacin de sentencia definitiva se
aumentar el plazo a 10 das".
En doctrina el trmino para apelar no
debe ser ni muy largo ni muy corto; ni
muy largo, porque deja inciertos los derechos reconocidos por la sentencia por

488. Ante quin y para ante quin se


apela? La apelacin es un recurso esencialmente de inferior a superior en grado
jerrquico. Debe, por consiguiente, interponerse ante el mismo tribunal que dict la
resolucin contra la cual pretendemos alzarnos y para ante el tribunal inmediatamente,
superior en grado jerrquico.
El juez que dict, la resolucin recurrida recibe el nombre de juez a quo y el
que va a conocer del respectivo recurso
136

Manual de Derecho Procesal

mucho tiempo; y ni muy corto, porque


un plazo breve impide a las partes analizar la sentencia y estudiar si conviene recurrir de apelacin o no.
El legislador nacional, en nuestra opinin, emple una frmula acertada: cinco
das fatales, a contar desde la notificacin
ce la parte que entabla el recurso (art.
189, inc. 1, CPC), para toda resolucin
que no sea sentencia definitiva, pues tratndose de sta, el plazo ser de 10 dasart. 189, inc. 2, CPC). Sin perjuicio de
esta regla general, hay plazos especiales
para interponer recurso de apelacin.
Ejemplos: los contemplados en los artculos 319, 664 y 666 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Ahora bien, el trmino para apelar
en nuestra legislacin positiva presenta
las siguientes caractersticas:
a) Se trata de un plazo fatal, pues si
dentro de este plazo no se deduce el re
curso de apelacin, el derecho a ejerci
tarlo se extingue al vencimiento del
mismo;
b) Es un plazo individual, o sea, se
comienza a contar desde la notificacin
de la resolucin recurrida a la parte que
interpone el correspondiente recurso de
apelacin (arts. 65 y 189 CPC);
c) Es un trmino de das; luego, se
entiende suspendido durante los feriados,
salvo que el tribunal, por motivos justifi
cados, haya dispuesto expresamente lo
contrario (art. 66 CPC);
d) Es un trmino legal; en consecuen
cia, no admite prrroga, porque solamen
te los trminos sealados por el tribunal
gozan de esta franquicia y siempre que
concurran determinados requisitos lega
les (art. 67 CPC); y
e) Es un plazo que no admite suspen
sin, ni por la solicitud de reposicin a
que se refiere el artculo 181, ni por la
solicitud de aclaracin, agregacin o rec
tificacin de la. sentencia definitiva o interlocutoria mencionada en 1 artculo
182 (art. 190 CPC).

esta la forma general de nuestros procedimientos, y por las exigencias establecidas en el art. 189, inc. 1, CPC.
Sin embargo, la apelacin verbal tampoco est excluida de nuestro derecho.
As, el art. 189, inc. 3, precepta que en
los procedimientos o actuaciones para los
cuales la ley establezca la oralidad, se podr apelar en forma verbal siempre que
someramente se sealen los fundamentos de hecho y de derecho del recurso y
se formulen peticiones concretas, de todo
lo cual deber dejarse constancia en el
acta respectiva. Por ejemplo, en el procedimiento sumario (art. 682 CPC).
El escrito de apelacin deber contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones
concretas que se formulan (art. 189, inc.
1, CPC); pero en aquellos casos en que
la apelacin se interponga con el carcter de subsidiaria de la solicitud de reposicin, no ser necesario fundamentarla
ni formular peticiones concretas, siempre
que el recurso de reposicin cumpla con
ambas exigencias (art. 189, inc. 3, CPC).
491. Resoluciones que pueden recaer,
una vez interpuesta la apelacin. Una vez
interpuesto el recurso de apelacin, el tribunal "a quo" tendr que pronunciarse
sobre l, dictando una resolucin concedindolo o denegndolo, o sea admitindolo o no a tramitacin.
Dictar la primera resolucin siempre y
cuando la apelacin se haya deducido en
tiempo y en forma, esto es, dentro del
plazo sealado por la ley y debiendo ser
fundada, conteniendo peticiones concretas (art. 189 CPC), y en contra de resoluciones judiciales susceptibles de tal
recurso; en caso contrario dictar la segunda resolucin, denegando el recurso.
Estas resoluciones deber dictarlas de
plano, o sea, con el solo mrito del escrito de apelacin, sin necesidad de or a la
parte contraria; y, como toda resolucin
judicial, para que_produzcan efectos debern ser notificadas en la forma dispuesta
por la ley, en este caso concreto, por el
estado diario (arts. 38 y 50 CPC).

490. Formas de apelar. El recurso de


apelacin se interpone por escrito, por ser
137

EDITORIAL JURDICA DfcCHILE

Mario Casarino Viterbo

Obsrvese que el tribunal "a quo" al


pronunciarse sobre la apelacin que se
ha interpuesto noanaliza para nada el
fondo del recurso, pues se limita a hacer
un simple examen de carcter formal; correspondindole, en cambio, aquella fundamental misin al tribunal "ad quem",
conociendo ya del respectivo recurso.
Si el tribunal "a quo", al conceder o
denegar la apelacin, comete un error o
injusticia, la parte agraviada tiene en sus
manos el recurso de hecho para obtener que
se subsane aquel error o injusticia, tal como
lo veremos en momento oportuno.

De acuerdo con tales preceptos, entendemos por efecto suspensivo aquel que
tiene la virtud de paralizar la jurisdiccin
del tribunal inferior y, en especial, la ejecucin o cumplimiento de la resolucin
recurrida, mientras el recurso de apelacin no termine por alguno de los medios
que seala la ley; y por efecto devolutivo aquel
que tiene la virtud de deferir o remitir al
tribunal superior la cuestin fallada en la
resolucin recurrida, con la competencia
necesaria para enmendar esta resolucin
en conformidad a derecho.
En otros trminos, a virtud del efecto
devolutivo, el tribunal de segunda instancia adquiere competencia suficiente para
rever el fallo apelado; y, a virtud del efecto suspensivo, este mismo tribunal de primera instancia queda privado de competencia para continuar conociendo de la
causa en que incide dicho recurso, f
Por consiguiente, la diferencia entre
ambos efectos del recurso de apelacin
cae de su propio peso: mientras el efecto
devolutivo es consecuencia forzada y lgica de toda apelacin, puesto que mediante ella se somete siempre a un juez
superior el conocimiento y fallo de la cuestin que ha sido objeto del recurso, o
sea, es de la esencia del recurso de apelacin, el efecto suspensivo no es consecuencial y forzoso en dicho recurso para
que el recurrente alcance el objeto que
persigue, cual es la enmienda de la resolucin apelada, siendo, de esta suerte, slo
de la naturaleza del referido recurso.
De ah tambin que la regla general es
que el recurso de apelacin se conceda
en ambos efectos, y la excepcin, que se
conceda slo en el efecto devolutivo (arts.
194 y 195 CPC). An ms, cuando se otorga simplemente apelacin, sin limitar sus
efectos, se entender que comprende el
devolutivo y el suspensivo (art. 193 CPC).
En resumen, el legislador se encarga
de sealar expresamente los casos en que
por excepcin la apelacin deba ser concedida slo en el efecto devolutivo; y al
juez, en cambi, le corresponde indicar
en forma concreta los efectos del recurso

III. Efectos del recurso de apelacin


492. Concepto. En general, entendemos por efectos de un recurso procesal la
suerte que corre la resolucin recurrida,
en cuanto a su ejecucin o cumplimiento, pendiente el fallo del respectivo recurso.
Tratndose de la apelacin, su interposicin y concesin por el tribunal "a
quo" no produce en todos los casos iguales efectos, no obstante ser siempre la misma, en cuanto a su esencia y objeto. Unas
veces suspende la jurisdiccin del tribunal inferior para seguir conociendo de la
causa, y en otras no opera esta suspensin, si bien, en ambos casos, se defiere
al tribunal "ad quem" o superior el conocimiento y fallo de la cuestin apelada.
Esta diversidad de efectos se designa
en el tecnicismo jurdico con los nombres
de efectos suspensivo y devolutivo, cuyo
origen se remonta al Derecho Cannico;
lo cual, posteriormente, fue consagrado
por el uso constante en el foro y aceptado por la mayora de las legislaciones procesales.
Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil no ha definido lo que entiende por
efectos suspensivo y devolutivo; pero en
sus artculos 191 y 192 se ha encargado
de precisar la suerte de la resolucin apelada mientras pende el recurso de apelacin, segn si ste se ha concedido en
ambos efectos o slo en el devolutivo.
138

Manual de Derecho Procesal

de apelacin, al momento de pronunciarse sobre su concesin o admisibilidad.

llas declaraciones que por ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo
apelado no las contenga (arts. 208 y 209
CPC).
Respecto de los puntos comprendidos en la
apelacin, tambin a virtud del efecto devolutivo, el tribunal superior queda investido de amplias atribuciones para
enmendar todo el fallo apelado; pero siendo el recurso de apelacin un derecho
que mira al solo inters del apelante, no
hay inconveniente legal para que ste pueda restringir sus pretensiones.
En otras palabras, la ley presume que
si un litigante apela de una determinada
resolucin judicial, sin limitar la extensin del recurso, es porque le agravia toda
ella y que, por consiguiente, su recurso
faculta al tribunal superior para que revise
todos los puntos que ella comprenda.
Ahora bien, la parte no apelada de
una resolucin judicial se la llama parte
consentida; y, para saber cul es la extensin que el recurrente le ha dado a su
apelacin, habr que remitirse al escrito
de apelacin mismo o a un escrito de
tngase presente, que puede haberse presentado posteriormente, o, en ltimo trmino, a lo que manifieste el abogado
defensor en su alegato.
Por ltimo, cuando en el juicio existe un
solo demandante y un solo demandado, la apelacin deducida por cualquiera de ellos
no puede beneficiar al otro litigante.
Ejemplo: A demanda a B, cobrndole
$ 100.000; el tribunal manda pagar
$ 20.000 y apela B; el tribunal de alzada
no podra mandar pagar los $ 100.000
reclamados o una cantidad superior a
$ 20.000, por cuanto la apelacin de B
no puede beneficiar a A, quien se contento con la sentencia.
Y todava, si en el juicio hay vanos
demandantes o varios demandados y uno de
ellos apela, ese recurso no puede beneficiar'a los dems demandantes o demandados, segn el caso, pues, para ellos, el
recurso es "res intej: allios actae", y se han
conformado con la sentencia, al no impugnarla mediante el correspondiente
recurso de apelacin.

493. El efecto devolutivo. Hemos dicho que, a virtud del efecto devolutivo,
se otorga al tribunal superior competencia
suficiente para que pueda rever el fallo
apelado y enmendarlo en conformidad a
derecho, siendo este efecto de la esencia
del recurso de apelacin.
Cabe ahora preguntarse: esta competencia es amplia, absoluta, o tiene, por
el contrario, sus limitaciones? Esta interrogante nos plantea el problema de la
extensin del efecto devolutivo en funcin del recurso de apelacin, el cual
debe ser analizado desde un triple punto
de vista; a saber: respecto de las cuestiones controvertidas y falladas en la primera
instancia, de los puntos comprendidos en
la apelacin y de las partes litigantes a
quienes aprovecha el recurso.
Respecto de las cuestiones controvertidas y
falladas en la primera instancia, a virtud del
efecto devolutivo que va envuelto en el
recurso de apelacin, el tribunal superior slo tiene competencia para conocer de esas mismas cuestiones, pues, al
igual que el tribunal inferior, la sentenciar que dicte deber ser pronunciada conforme el mrito del proceso, sin poder
extenderse a puntos que no hayan sido
expresamente sometidos ajuicio por las
partes (art. 160 CPC).
La razn no es otra que la cuestin
controvertida queda fijada e"n la primera
instancia, no pudiendo las partes en la segunda instancia alterar aqulla, deduciendo nuevas acciones u oponiendo nuevas
excepciones; salvo tratndose de aquellas
excepciones que, por disposicin especialsima del legislador, pueden hacerse valer en la alzada (art. 310 CPQrpara ser
resueltas en nica instancia.
Por excepcin, el tribunal "ad quem"
puede pronunciar su fallo sobre cuestiones, que si bien fueron controvertidas en
primera instancia, no fueron falladas por
ser incompatibles con las ya acogidas, sin
nuevo pronunciamiento del tribunal inferior; como igualmente respecto de aque139

Mario Casarino Viterbo

cretan medidas precautorias desde luego


y en seguida son alzadas, a virtud de antecedentes o pruebas oportunamente
acompaadas. La resolucin que as lo ordena, al ser apelada por el demandante,
tendr que serlo slo en el efecto devolutivo, o sea, se cumple y se alza la medida
decretada sin mayor estudio.
Por ltimo, hay varios casos en que,
por expresa disposicin de la ley, a los
cuales alude el nmero 5, la apelacin se
concede slo en el efecto devolutivo.
Ejemplos: artculos 100, 307, 319, 366,
375, 414, 523, 550, 606, 614, 691, 873 y
921 del Cdigo de Procedimiento Civil.

La jurisprudencia ha declarado que


el recurso de apelacin es esencialmente
personal, a menos-que se est en presencia de un juicio en el cual se discuta acerca de obligaciones solidarias o indivisibles.
494. Casos en que se concede apelacin slo en el efecto devolutivo. El artculo 194 del Cdigo de Procedimiento Civil
seala estos casos en la forma siguiente:
"Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se conceder apelacin slo en el efecto devolutivo:
1. De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios;
2. De los autos, decretos y sentencias
interlocutorias;
3. De las resoluciones pronunciadas en
el incidente sobre ejecucin de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria;
4. De las resoluciones que ordenen
alzar medidas precautorias; y
5. De todas las dems resoluciones
que por disposicin de la ley slo admitan apelacin en el efecto devolutivo".
Para que tenga aplicacin, pues, el
nmero 1 antes indicado, se necesita la
concurrencia copulativa de dos requisitos: que la resolucin sea apelada por el
demandado y que se trate de juicios ejecutivos o sumarios. La jurisprudencia ha
entendido por estos ltimos no solamente
aquellos que se tramitan de acuerdo al
procedimiento sumario sealado en los
artculos 680 y siguientes, sino" adems
aquellos que, por su estructura, presentan
el carcter de tales; por ejemplo, los
juicios posesorios, los juicios especiales del
contrato de arrendamiento, etc.
El nmero 3 tiende a evitar la prolongacin de los juicios y, a diferencia del
nmero 1, con el cual presenta gran analoga, no hace distingo en cuanto a la
parte apelante, o sea, si es el ejecutante o
el ejecutado.
El nmero 4 fue agregado por la Ley
N 7.760, y mediante l se persigue evitar
situaciones de injusticias con aquellos demandados en contra de los cuales se de-

495. Carcter de la jurisdiccin del


tribunal inferior, concedida apelacin en
lo devolutivo. Dispone, al efecto, el artculo 192 del Cdigo de Procedimiento
Civil que "cuando la apelacin proceda
slo en el efecto devolutivo, seguir el
tribunal inferior conociendo de la causa
hasta su terminacin, incluso la ejecucin
de la sentencia definitiva".
En otras palabras, concedida apelacin slo en el efecto devolutivo, en forma automtica pasan a tener competencia sobre un mismo negocio judicial dos
tribunales: uno, llamado tribunal a quo
que continuar conociendo de la causa
hasta su terminacin, incluso de la ejecucin de la sentencia definitiva; y otro,
llamado tribunal ad quem, que entrar
a conocer del respectivo recurso de apelacin.
Desde un punto de vista material esto
sera imposible, ya que los autos son uno
solo, pero el legislador, para obviar este
inconveniente, ha establecido el sistema
de las compulsas o fotocopias, o sea, de
copias autorizadas de determinadas piezas de los autos originales, de suerte que
al tribunal superior se remiten ya los autos originales, ya las compulsas o fotocopias, segn el caso, como lo veremos ms
adelante.
Ahora bien, esta facultad concedida
por la ley al tribunal inferior para continuar conociendo de la causa, incluso para
dictar sentencia definitiva v decretar su
140

Manual de Derecho Procesal

ejecucin, presenta dos caractersticas: es


facultativa y es condicional.
Facultativa, en el sentido de que queda entregado a la voluntad de la parte
apelada instar o no por la prosecucin
del juicio, puesto que sabemos que los
tribunales slo actan a requerimiento de
parte interesada; y condicional, en el sentido de que todo lo obrado ante el juez
inferior queda entregado a lo que, en
definitiva, resuelva el superior: si la resolucin es confirmada, lo obrado con
posterioridad adquirir el carcter de de-'
finitivo, y, a la inversa, si dicha resolucin
es revocada, lo obrado con posterioridad
quedar sin efecto ni valor alguno.
Por consiguiente, y en resumen, la parte
apelada instar para que se contine el
juicio adelante, slo y cuando tenga la certeza de que su derecho, en funcin a la
resolucin apelada en lo devolutivo, es
claro y no exista posibilidad de revocatoria, pues lo contrario sera incurrir en
esfuerzos y gastos intiles.
Con la modificacin al artculo 192
del Cdigo de Procedimiento Civil por
la Ley N 18.705, de 24 de mayo de
1988, la que introdujo un inciso, el 3,
al citado artculo, ms la modificacin
djl actual inciso 2 por la Ley N 18.882,
de diciembre de 1989, concedida la apelacin en el solo efecto devolutivo el
tribunal de alzada a peticin del apelante y mediante resolucin fundada,
podr dictar orden de no innovar, suspender los efectos de la resolucin recurrida
o paralizar su cumplimiento, segn sea
el caso. El tribunal podr restringir estos
efectos
tambin
por
resolucin
fundada.
De conformidad al inciso 3 del artculo
192, las peticiones de orden de no innovar sern distribuidas por el Presidente
de la Corte, mediante sorteo, entre las
salas en que est dividida y se resolvern
en cuenta. Decretada una orden de no innovar, quedar radicado el conocimiento
de la apelacin respectiva en la- sala, que
la concedi y el recurso gozar de preferencia para figurar en tabla y en su vista y
fallo.

496. El efecto suspensivo. Hemos expresado que el efecto suspensivo tiene la


virtud de paralizar la jurisdiccin del tribunal inferior y que es solamente de la
naturaleza del recurso de apelacin.
Una razn de lgica fundamental demuestra la necesidad del efecto suspensivo en la apelacin: si este recurso se
funda en los errores o injusticias cometidos en la resolucin impugnada, todo
aconseja suspender su ejecucin mientras el tribunal superior no la revea por
va de alzada.
El inciso 1 del artculo 191 del Cdigo de Procedimiento Civil reconoce expresamente la virtud del efecto suspensivo
en la apelacin, al disponer: "Cuando la
apelacin comprenda los efectos suspensivo y devolutivo a la vez, se suspender
la jurisdiccin del tribunal inferior para
seguir conociendo de la causa".
En consecuencia, todo cuanto se pretenda actuar ante un juez inferior, despus de concedida apelacin en ambos
efectos, ser nulo por carecer dicho juez
de competencia necesaria, ya que la ley
expresamente, como se ha visto, lo ha
privado de ella.
Sin embargo, esta prdida de competencia de parte del juez inferior no es
absoluta. La misma ley se encarga de consagrar una excepcin, al disponer que dicho juez podr entender en todos los
asuntos en que, por su expresa disposicin, conserve jurisdiccin, especialmente
en las gestiones a que d origen la
interposicin del recurso hasta que se eleven los autos al tribunal superior, y en las
que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelacin antes de la remisin
del expediente (art. 191, inc. 2, CPC).
~A este precepto legal, por ser excepcional, habr que darle una interpretacin restringida y, por consiguiente,
cualquiera otra gestin que no est contemplada-expresamente en su texto, habr que considerarla como entre aquellas
que escapan a la_j:ompetencia del juez
inferior.
Y si los autos estn compuestos de diversos cuadernos, la apelacin, concedida
141

EDITORIAL JURDICA 'DE CHILE'

' !

Mario Casarino Viterbo

to devolutivo, har sacar a costa del recurrente copia del fallo apelado y de las
dems piezas que estime necesarias para
la marcha del juicio, para lo cual aqul
deber depositar en la-secretara del tribunal la cantidad de dinero necesario, a
juicio del secretario del tribunal, para cubrir el valor de las fotocopias o de las
compulsas respectivas, dentro del plazo
fatal de cinco das, dejndose constancia
de ello en los autos, a fin de confeccionar dichas copias o compulsas (art. 197
CPC).
Ahora bien, para saber cundo procede
remitir al tribunal superior los autos originales o las compulsas o fotocopias, se precisa
tener en vista si la apelacin ha sido concedida en ambos efectos o slo en lo devolutivo.
Si la apelacin ha sido concedida en
ambos efectos, como queda en suspenso la
jurisdiccin del juez a quo respecto de la
continuacin del procedimiento, a virtud
precisamente del efecto suspensivo de la
misma, no existe razn alguna para que
este tribunal retenga los autos, los que
deber remitir al tribunal superior al da
siguiente de la ltima notificacin (art.
198, inc. 1, CPC).
Si la apelacin, en cambio, ha sido
concedida slo en el efecto devolutivo, la resolucin que la conceda deber determinar las piezas del expediente que, adems
de la resolucin apelada, deban compulsarse o fotocopiarse para continuar conociendo del proceso, si se trata de
sentencia definitiva, o que deban enviarse al tribunal superior para la resolucin
del recurso, en los dems casos (art. 197,
inc. 1, CPC).
En este caso la remisin de los autos
originales o de las compulsas o fotocopias al tribunal superior est condicionada al tiempo que demore la secretara en
confeccionarlas; de suerte que el plazo
de un da, a contar desde la ltima notificacin, que tiene el tribunal para hacer
esta remisin, podr ampliarse por todos
los das que, atendida la extensin de las
copias que hayan de sacarse, estime necesario dicho tribunal (are. 198, CPC).

en ambos efectos en uno de ellos, suspende la


jurisdiccin del juez inferior en los otros f

A nuestro juicicrno la suspende, por


la sencilla razn de que si se aceptara la
tesis opuesta significara eliminar de una
plumada la institucin de los cuadernos
separados, cuya finalidad especfica es precisamente procurar la sustanciacin regular de los procesos, sin que los recursos
deducidos en un cuaderno puedan entorpecer la marcha de los otros.

IV. Tramitacin del recurso de


apelacin
497. Remisin de los autos originales
o de las compulsas, segn el caso, al tribunal superior. Concedida la apelacin,
deber elevarse el proceso al tribunal superior, a objeto de que conozca de ella,
remitindole los autos originales o las
compulsas o fotocopias, segn el caso.
Se entiende por compulsas las copias
autorizadas de las piezas que rolan en
los autos originales y que permiten al tribunal inferior que contine conociendo
de la causa hasta la ejecucin de la sentencia definitiva, o bien, al tribunal superior que conozca y falle el respectivo
recurso de apelacin. Hoy tras la modificacin del art. 197 del CPC, por la Ley
N 18.705 de 24 de mayo de 1988, el legislador exige que se utilice la fotocopia
y solo cuando exista imposibilidad material de obtenerlas en el lugar de asiento
del tribunal, se utilizar la compulsa, debiendo dejarse constancia en el expediente, por el secretario del tribunal, de ese
hecho.
Las compulsas o fotocopias, en consecuencia, se confeccionan cuando se ha
concedido apelacin slo en el efecto devolutivo; pues cuando comprende ambos
efectos, el suspensivo y el devolutivo a la
vez, existe solamente un expediente, o
sea, ios autos originales en los cuales el
tribunal superior tramita y falla el correspondiente recurso de apelacin.
De ah que cuando el tribunal inferior concede la apelacin slo en el efec142

Manual de Derecho Procesal

superior es evitar actuaciones intiles y


prdida de tiempo, pues, en caso que el
recurso sea inadmisible, es preferible hacer esta declaracin desde luego y no al
momento de la vista de la causa.
Ahora bien, este examen previo por
parte del tribunal superior le permitir
llegar a diversas conclusiones:
a) Si encuentra mrito para considerar in
admisible o extemporneo el recurso, puede
adoptar dos actitudes: declararlo as des
de luego o mandar traer los autos en re
lacin sobre este punto (art. 213, inc. 2,
CPC).
El recurso es inadmisible cuando la
resolucin recurrida no es susceptible de
apelacin, o cuando no es fundada o
cuando no contiene peticiones concretas
(art. 201, inc. 1), y es extemporneo
cuando ha sido interpuesto fuera de plazo. La segunda actitud, o sea, la de mandar traer los autos en relacin sobre la
admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, la adoptar cuando este punto es de
dudosa solucin como, por ejemplo, cuando sea difcil determinar la naturaleza procesal de la resolucin recurrida.
Es evidente que si el tribunal superior declara no haber lugar al recurso desde luego o despus de haberlo resuelto
en forma incidental, o sea, previa vista
de la causa, devolver el proceso al inferior para el cumplimiento del fallo
(art. 214 CPC).
b) Si, por el contrario, encuentra mrito
para considerar admisible el recurso, el tribu
nal superior debe entrar a tramitarlo y,
por consiguiente, a dictar la primera re
solucin en este sentido, la cual ser "au
tos en relacin".
Ntese, en consecuencia, que cuando^ el tribunal superior coincide con el
inferior, en el sentido de que la apelacin es admisible, no dicta una resolucin, haciendo declaracin expresa sobre
el particular, sino que e!l-va implcita eft
el pronunciamiento del decreto que ordena traer los autos en relacin.

Y si el apelante en lo devolutivo no
consigna fondos suficientes para cubrir
el valor de la fotocopia o compulsa dentro del trmino fatal de cinco das, a contar desde la notificacin del recurso, la
ley dispone que se le tendr por desistido
del recurso sin ms trmite (art. 197,
inc. 3, CPC).
498. Recepcin de los autos por el
tribunal superior. Una vez llegados los au
tos originales o las fotocopias o compul
sas, segn el caso, al tribunal superior, su
secretario cumple con dos importantes for
malidades.
La primera consiste en anotar el proceso recin llegado en el Libro de Ingresos,
individualizndolo por su nmero, nombre de los litigantes, materia sobre que
versa, tribunal de origen, fecha de ingreso, etc. Este libro es llevado por el tribunal superior como medida de carcter
econmico, o sea, de buena administracin de justicia, pero no en cumplimiento
de algn mandato legal expreso.
La segunda est destinada a anotar, en
el proceso mismo, la fecha de su llegada.
Esta anotacin puede revestir la forma de
certificado o de constancia. Tampoco la
ley la establece en forma expresa; solamente se deduce de lo preceptuado en el artculo 200, al sealar que el plazo de
comparecencia de las partes se computa
desde que se reciban los autos en la secretara del tribunal de segunda instancia.

499. Declaracin previa de admisibi


lidad o inadmisibilidad del recurso. En
seguida, el tribunal superior debe examinar en cuenta, sin esperar la comparecencia de las partes, si el recurso es
admisible y si ha sido interpuesto dentro
del trmino legal (art. 213, in& 1, CPC).
La concesin o admisibilidad del recurso
de apelacin, en consecuencia, est sujeta
a un doble control: primero, al del juez
inferior, al momento de proveer el
correspondiente escrito de apelacin; y
segundo, al del tribunal superior en la
oportunidad antes sealada. La razn de
este examen previo de parte del tribunal

500. Primera resolucin destinada a


tramitar el recurso. Imaginemos que l
143

EDITORIAL SURID1CA DECHiLC

Mario Casarino Viterbo

cia, a proseguir el recurso de apelacin,


es el siguiente:
a) Si el tribunal a quo tiene su asiento en
la misma comuna en que funciona el tribunal
ad quem, dicho plazo es de cinco das
(art. 200, inc. 1, CPC);
b) Si el tribunal a quo funciona en una
comuna-diversa a aquella en que funciona el
tribunal ad quem, dicho plazo es de cinco
das ms tres das y ms el aumento de
la tabla de emplazamiento. Ejemplo: se
apela de una resolucin dictada por el
juez letrado de la comuna de Los Andes
para ante la Corte de Apelaciones de Val
paraso y el emplazamiento entre ambas
comunas es de dos das; luego el trmi
no para comparecer ser de diez das
(art. 200, inc. 2, en relacin con art. 259
CPC).
Este trmino para comparecer al tribunal de segunda instancia presenta las
siguientes caractersticas:
a) Es un trmino de das; luego, para
computarlo, se descuentan los feriados
(art. 66 CPC);
b) Es un trmino fatal para el apelan
te. No obstante para el apelado, aun cuan
do quede rebelde por el solo ministerio
de la ley, siempre puede comparecer
(arts. 64 y 202 CPC); y
c) Es un trmino que se cuenta desde
el ingreso de los autos a la secretara del
tribunal de segunda instancia (art. 200,
inc. 1, CPC).
Las partes comparecern personalmente o por medio de abogado habilitado
o de procurador del nmero (art. 398,
inc. 1, COT); pero el apelado rebelde slo
podr hacerlo por medio de abogado
habilitado o de procurador del nmero
(arts. 398, inc. 2, COT y 202, inc. 2,
CPC).
La forma de hacerlo ser presentando
escrito y manifestando su voluntad en orden a hacerse parte; o bien, notificndose
en secretara de la resolucin que ordena
traer los autos en relacin.

tribunal superior, despus de examinar


la admisibilidad o inadrnisibilidad del recurso, llega a la conclusin de que es admisible, o sea, que la resolucin recurrida,
por su naturaleza, es susceptible de apelacin y que el recurso ha sido interpuesto dentro del trmino fatal de cinco o
diez das, segn el caso, a contar desde la
notificacin de la parte recurrente.
Debe, pues, de inmediato dictar la primera resolucin tendiente a tramitar el
recurso, la cual ordenar traer los autos
en relacin.
Esta resolucin se dicta sin necesidad
de esperar la comparecencia de las partes.

501. Comparecencia de las partes.


Hasta aqu hemos visto las actitudes que
adopta el tribunal superior tan pronto
ingresa a su secretara un proceso en grado de apelacin; pero no olvidemos que
el recurso ha sido interpuesto por un litigante frente a su contraparte, de manera
que sobre ellos pesar la obligacin de
proseguir su tramitacin.
Esta obligacin se materializa en lo
que, de acuerdo a los usos forenses, se
denomina hacerse parte; y su infraccin, al
igual que la de toda obligacin, trae consigo su correspondiente sancin.
Desde el mismo momento en que las
partes son notificadas de la resolucin que
concede un recurso de apelacin, quedan legalmente emplazadas y sujetas a la
obligacin de comparecer ante el tribunal
superior a proseguir en la tramitacin de
dicho recurso.
Ahora bien, este trmino para comparecer
ante el tribunal superior es de cinco das, a
contar desde que se reciban los autos en la
secretara del tribunal de segunda instancia (art. 200, inc. 1, CPC); pero cuando
los autos se remitan de un tribunal de primera instancia que funcione fuera de la
comuna en que reside el de alzada, se aumentar este plazo en la misma forma que
el de emplazamiento para contestar demandas, segn lo dispuesto en los artculos 258
y 259 (art. 200, inc. 2, CPC).
En consecuencia, el plazo para comparecer ante el tribunal de segunda instan- -

502. Sancin por la incomparecencia


de las partes. Hemos expresado que la
comparecencia a proseguir el recurso de
144

Manual de Derecho Procesal

apelacin ante el tribunal de segunda instancia es una verdadera obligacin y que,


como tal, su infraccin lleva consigo la
correspondiente sancin.
Esta sancin difiere segn sea el apelante o el apelado, el que no se ha hecho parte en la oportunidad legal debida.
En efecto, si no comparece el apelante
oportunamente, el apelado pedir que se
declare desierta la apelacin (art. 201,
inc. 2, CPC).
Del fallo que se dicte, podr pedirse
reposicin dentro de tercero da, cuando
se funde en un error de hecho (art. 201,
inc. 3,CPC).
La resolucin que declare la desercin por la no comparecencia del apelante producir sus efectos respecto de ste
desde que se dicte y sin necesidad de
notificacin (art. 201, inc. 2, CPC). En
consecuencia, la desercin de la apelacin por incomparecencia del apelante,
presenta una excepcin a las disposiciones comunes aplicables a todo procedimiento, cual es que se trata de una resolucin que produce todos sus efectos sin
necesidad de ser notificada (art. 38 CPC).
En cambio, si no comparece el apelado,
se seguir el recurso en su rebelda por el
solo ministerio de la ley no ser necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirn sus efectos
respecto del apelado rebelde desde que
se pronuncien; sin perjuicio, naturalmente, de su derecho a comparecer en cualquier estado del recurso, representado
por abogado habilitado o por procurador del nmero (arte. 398, inc. 2, COT y
202 CPC).
Por consiguiente, la rebelda del apelado en la segunda instancia es mucho
ms amplia que en la primera, pues no
requiere de presentacin de escrito alguno, y sus efectos son generales a toda la
instancia y no respecto de cada trmite
en particular.
Tambin encontramos aqu una excepcin al principio general de que toda
resolucin judicial para que produzca
efectos debe ser legalmente notificada,

pues ellos se producen por el solo hecho


de ser pronunciada la correspondiente
resolucin.
Debemos agregar, adems, que, en
todo caso, la rebelda del apelado no le
impide que comparezca en cualquier estado del recurso ante el tribunal de alzada, o sea, mientras ste no haya terminado
por los medios que la misma ley se encarga de sealar.
503. Curso posterior de la apelacin
hasta su fallo. Hemos dicho que, si el
tribunal de alzada considera admisible el
recurso, mandar que se traigan los autos en relacin (art. 214 CPC).
El decreto en relacin debe notificarse
a las partes, y desde ese momento se considera que la causa se encuentra en estado de figurar en tabla.
Una vez colocada en tabla, se procede
a la vista de la causa en la forma sealada
en los artculos 163, 164 y 165 del
Cdigo de Procedimiento Civil; trmite
que, fundamentalmente, consta de dos
partes: relacin y alegatos.
Terminados los alegatos, la causa queda en estado de fallo; y puede ste pronunciarse de inmediato, o bien quedar
en acuerdo, y quedar en este ltimo estado sea porque la causa requiere mejor
estudio, sea porque el tribunal puede haber ordenado una medida para mejor resolver, sea porque el tribunal a peticin
de parte puede haber decretado algn
informe en derecho (vanse sobre el particular los nmeros 184 a 193, tomo I,
4a edicin).
El fallo de segunda instancia podr ser
confirmatorio, revocatorio o modificatorio del de primera instancia; y sus requisitos formales se hallan sealados en el
artculo 170 del Cdigo de Procedimiento
Civil, los cuales ya conocemos (vase
sobre el particular el tomo III).
Deber pronunciarse dentro de los
treinta das, contados desde que termine
la vista de la causa (arts. 19, Ley N 3.390,
de 15 de julio de 1918, y 82 y 90, N 10,
COT).
145

EDITORIAL JURDICA Dt CHILE ,


- J;

Mario Casarino Viterbo

tunidad para rendir prueba documental


y confesional en segunda instancia. En
consecuencia, las n-icas pruebas a iniciauVa de parte admitidas en' segunda instancia, son la instrumental y la confesional.
En lo dems reconoce este precepto la
facultad que tiene el tribunal de segunda
instancia de decretar medidas para mejor
resolver, puesto el proceso en estado de
sentencia, con lo cual no introduce ninguna novedad ya que el artculo 159, al
establecer esta clase de medidas, no distingue entre el tribunal de primera y el
de segunda instancia.
En cuanto se refiere a la prueba testimonial, tambin es facultativo para el tribunal de segunda instancia decretarla;
siempre que concurran los siguientes tres
requisitos: 1) que dicha prueba testimonial no se haya podido rendir en la primera instancia; 2) que recaiga sobre
hechos que no figuren en la prueba rendida, o sea, debe tratarse de hechos nuevos alegados en el proceso; y 3) que esta
prueba testimonial sea estrictamente necesaria en concepto del tribunal para la
acertada resolucin del juicio.

En este ltimo caso, con la respuesta


de la parte contraria o sin ella, todava el
tribunal de alzada tiene dos actitudes que
asumir: puede fallar el incidente en cuenta; o bien, puede ordenar que se traigan
los autos en relacin para resolver (art. 220,
parte final, CPC).
Resolver en cuenta el incidente cuando lo hace con el solo mrito de las informaciones proporcionadas por el secretario
o el relator, segn el caso; y lo resolver,
en cambio, previas las formalidades de la
vista de la causa cuando ordena traer los
autos en relacin.
Ejemplos de incidentes en la segunda instancia: se pide la nulidad de una
notificacin, se impugna la autenticidad
de un documento, se solicita el abandono de la instancia, etc.
510. Notificaciones en la segundafSnstancia. La notificacin de las resoluciones que se dicten por el tribunal de alzada
se practicar en la forma que establece el
artculo 50, con excepcin de la primera,
que debe ser personal, y de lo dispuesto
en los artculos 201 y 202. Podr, sin embargo, el tribunal ordenar que se haga
por otros de los medios establecidos en
la ley, cuando lo estime conveniente
(art. 221 CPC).
En consecuencia, la regla general sobre
la forma o manera de notificar las resoluciones que se pronuncien en la segunda
instancia es por el estado diario; y la excepcin, personalmente cuando se trate de la
primera resolucin que se pronuncia en
la alzada. Ejemplo: la resolucin que ordena traer los autos en relacin.
Tambin hacen excepcin a la regla general de notificacin por el estado diario, los casos contemplados en los
artculos 201 y 202, o sea, el de la resolucin que declara la desercin del recurso
de apelacin por la no comparecencia
del apelante, que producir efectos respecto de ste por el solo hecho de dictarse, y el de las resoluciones que se dicten
en el curso de la segunda instancia que
producen efectos respecto del apelado
rebelde desde que se pronuncien.

509. Incidentes en la segunda instancia. As como en la primera instancia se


suscitan cuestiones accesorias que requieren especial pronunciamiento del tribunal, las cuales se conocen con el nombre
de incidentes, tambin pueden promoverse
esas cuestiones estando el proceso en la
segunda instancia.
Cabe, por consiguiente, preguntarse:
quin resuelve estos incidentes? y en
qu forma?
Las resoluciones que recaigan en los
incidentes que se promuevan en segunda instancia, se dictarn slo por el tribunal de alzada y no sern apelables (art. 210
CPC).
En cuanto a la forma o manera de resolverlos tenemos que, por regla general,
se fallan de plano, esto es, sin or a la otra
parte, a menos que el tribunal estime conveniente tramitarlos como incidentes, o
sea, oyendo a la parte contraria (art. 220,
parte 1a, CPC).
148

Manual de Derecho Procesal

Sin embargo, las reglas anteriores pueden experimentar una modificacin si el


tribunal dispone otra forma de notificacin
cuando as lo estime conveniente. Ejemplo: se dicta una resolucin que debe ser
notificada por el estado diario, pero el
tribunal de alzada ordena que se notifique por cdula.
No nos olvidemos, por ltimo, que
los secretarios deben anotar en el estado diario el hecho de haberse dictado
sentencia definitiva, el da de su dictacin y el envo de aviso a las partes,
pero que estas diligencias no importan
notificacin ni se aplican a las resoluciones que recaigan en los negocios judiciales no contenciosos (art. 162, inc.
final, CPC).
Por consiguiente, la sentencia definitiva de segunda instancia se notifica por el
estado diario, de acuerdo a la regla general ya indicada; pero antes de practicarse
esta notificacin se incluye en el estado
diario, con los pormenores ya expresados, sin que ello importe notificacin en
el sentido legal.

VIL Extincin del recurso


apelacin

A la inversa, si el fallo de segunda


instancia es impugnado por medio de recurso de casacin, los resultados finales
del juicio slo se conocern una vez resuelto este recurso.
Pero tambin hay medios anormales o
indirectos de extincin o terminacin del
recurso de apelacin, y que son: el desistimiento, la desercin y la prescripcin, los cuales, en atencin a su importancia, pasamos
a estudiar a continuacin.
512. El desistimiento. Desistirse del recurso de apelacin es manifestar expresamente voluntad en orden a que no se
desea continuar en la tramitacin de un
recurso de apelacin ya interpuesto.
Nuestra legislacin procesal no contiene una reglamentacin adecuada de esta
institucin: slo se refiere a ella en forma incidental a propsito de la adhesin
a la apelacin y de las causales de casacin de forma (vanse arts. 217, incs. 2 y
3, y 768, N8, CPC).
No cabe confundir el desistimiento de
la apelacin con la renuncia de la misma. Mientras en la primera, el litigante
manifiesta su voluntad en orden a no continuar con el recurso que ya interpuso y
que le fue concedido; en la segunda, el
recurso an no se ha interpuesto y, sin
embargo, el litigante expresa voluntad en
el sentido que no lo interpondr.
Interesa distinguir claramente una y
otra institucin, por cuanto el procurador,
para desistirse del recurso de apelacin
basta que est premunido de las facultades ordinarias del mandato judicial y, en
cambio, para renunciar a dicho recurso,
necesita la facultad especial (art. 6 CPC).
El desistimiento podr formularse tanto
en la primera como en la segunda instancia: depender de la situacin material
en que se encuentren los autos. No requiere de formalidades especiales; y el tribunal, al pronunciarse sobre l, lo
aceptar de plano, esto es,, sin ciarle tramitacin incidental-por cuanto mira exclusivamente al solo inters del apelante.
La oportunidad para desistirse ser
siempre que exista un recurso de apela-

de

511. Mediante el fallo de segunda instancia. La manera normal^ corriente como


puede terminar o extinguirse el recurso
de apelacin es mediante la dictacin del
Jallo de segunda instancia.
Este fallo podr ser, ya lo expresarnos
anteriormente, confirmatorio, revocatorio
o modificatorio, y tendr que dictarse ajustndolo a los requisitos formales tambin
antes indicados.
Participar de la naturaleza procesal
de la resolucin recurrida, y se notificar
por el estado diario.
Si este fallo de segunda instancia no
es impugnado por va de casacin, se devuelven los autos al tribunal inferior, para
la ejecucin o cumplimiento de lo resuelto, con lo cual habr terminado el aspecto declarativo de la controversia, y pasar
a la etapa ejecutiva o de apremio.
149

Mario Casarino Viterbo

cin legalmente vigente. As, si el recurso termin por la dictacin del fallo, o
bien, por la declaracin de desercin o
prescripcin del mismo, no cabe hablar
de desistimiento.
Sus efectos son de importancia, puesto
que la sentencia impugnada adquiere de
inmediato el carcter de firme o ejecutoriada, si el proceso se halla en la primera
instancia, o una vez notificado el respectivo cmplase si se encontraba en la segunda instancia y fueron devueltos los
autos al tribunal inferior.
Naturalmente que si hay varios apelantes y uno solo se desiste, o si el apelado se ha adherido a la apelacin, los autos
deben continuar en su tramitacin respecto de los recursos no afectados por el
desistimiento.
513. La desercin. Es la segunda forma anormal de poner trmino al recurso
de apelacin. Se la define, como aquel
modo de terminar un recurso de apelacin, a virtud del incumplimiento por parte del apelante de determinadas gestiones,
lo que produce, segn la ley, tal efecto.
En el fondo, pues, la desercin del
recurso de apelacin es una verdadera
sancin impuesta por el legislador al apelante negligente en el cumplimiento de
determinadas obligaciones o cargas procesales, y cuya actitud revela falta de inters en continuar en la tramitacin del
respectivo recurso.
Las causales de desercin del recurso
de apelacin son las siguientes:
a) Por no depositar el apelante en
secretara dineros para sacar fotocopias o
compulsas, dentro del plazo de cinco das,
a contar desde la concesin del recurso
de apelacin slo en el efecto devolutivo
(art. 197, inc. 2, CPC);
b) Por no comparecer el apelante al
tribunal superior a proseguir el recurso
en el trmino legal (art. 201, inc. 1,
CPC).
La primera causal opera cuando el
proceso se encuentra en poder del juez a
quo, y la desercin es declarada sin ms
trmite, a peticin naturalmente del ape-

lado. La ley emplea la expresin "desistido"; pero, en verdad, se trata de un real


caso de desercin, pues, si as no fuere,
tendramos que estimar que estamos frente a un desistimiento tcito.
La causal restante es propia de la segunda instancia, o sea, se producen ante
el tribunal ad quem, y tambin se decretan
a peticin del apelado y de acuerdo al
procedimiento que oportunamente estudiamos (vase nmero 502 del presente
tomo).
Sus efectos son semejantes al del desistimiento, puesto que, declarada la desercin, si el proceso se halla en la primera
instancia, la resolucin apelada adquiere
de inmediato el carcter de firme o ejecutoriada; y si se encuentra en segunda,
se devolver al tribunal inferior y, una
vez notificado el decreto que ordena cumplirla, adquirir ese mismo carcter f
514. La prescripcin. Tambin es un
medio de terminar anormal o indirectamente una apelacin. Se la define como
aquel modo de poner trmino a un recurso de apelacin por haber dejado las
partes transcurrir cierto tiempo sin hacer
gestin alguna para llevarlo a efecto y dejarlo en estado de fallo.
Para que opere la prescripcin de la
apelacin, de conformidad a lo preceptuado en el artculo 211 del Cdigo de
Procedimiento Civil, es preciso la concurrencia de tres requisitos:
a) que las partes no hayan hecho ges
tin alguna para que el recurso se lleve a
efecto y quede en estado de fallarse por
el superior;
b) que esa inactividad de las partes
haya durado determinado espacio de
tiempo; y
c) que la prescripcin de la apelacin
sea alegada por cualquiera de las partes.
La pasividad de las partes, en consecuencia, debe decir relacin con gestiones
tiles, esto es, tendientes a tramitar el
recurso y a dejarlo en estado de fallo por el
superior; las cuales, a su vez, de-; ban ser
cumplidas por las partes y no por el propio
tribunal. Ejemplos: se dicta el
150

Manual de Derecho Procesal

decreto de autos en relacin y dicha resolucin no es notificada, etc. En estos


casos, concurriendo los dems requisitos
legales, procede la prescripcin de la apelacin. A la inversa, ella no proceder, si,
dictado el decreto de autos, legalmente
notificado a las partes, nada hace el tribunal por colocar la causa en tabla, pues
semejante gestin es privativa de ste.
El espacio de tiempo de pasividad de las
partes, como requisito constitutivo de la
prescripcin de la apelacin, es diferente
segn sea la naturaleza de la resolucin
apelada. As, ser de seis meses si se trata
de sentencias definitivas, y solamente de
tres meses cuando la apelacin verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos.
La prescripcin de la apelacin ha
sido instituida en el inters de las partes;
de suerte que solamente podr ser declarada a peticin de parte -de cualquiera de
ellas- y jams de oficio, con lo cual el
legislador mantiene tambin el principio
fundamental de la pasividad de los tribunales.
Ahora bien, puede suceder que concurriendo los tres requisitos legales antes
sealados, no se alegue la prescripcin de
la apelacin y, en cambio, se efecte cualquiera otra gestin en los autos, qu efectos produce ella? De conformidad al inciso
segundo del artculo 211 del Cdigo de
Procedimiento Civil, interrmpese esta prescripcin por cualquiera gestin que se
haga en el juicio antes de alegarla.
Estamos en presencia de un caso de
extincin del derecho a pedir la prescripcin de la apelacin, antes que de interrupcin propiamente dicha de ella; pues,
si antes de vencido el plazo de seis o tres
meses, segn el caso, cualquiera de las parces hace gestiones tendientes-a que el recurso se lleve a efecto y quede en estado
de fallo, dicha actitud impide que opere la
prescripcin, y es necesario comenzar a contar de nuevo los'correspondientes plazos.

Eso s que las gestiones que tienen la


virtud de extinguir el derecho a solicitar
la prescripcin de la apelacin, deben haberse efectuado dentro del juicio, por
cualquiera de las partes, sea el apelante
o el apelado; y todava, cualquiera que
sea su naturaleza, dados los trminos amplios empleados por el legislador.
La prescripcin de la apelacin deber pedirse al tribunal en cuyo poder se
halle el expediente (art. 211, inc. 1,
CPC), tan pronto concurran los tres requisitos legales antes analizados. Esta peticin, a falta de reglas especiales, deber
tramitarse y resolverse, si ha sido promovida en la primera instancia, como un incidente ordinario; y en la segunda instancia,
de conformidad a lo preceptuado en el
artculo 220, o sea, de plano o como incidente, y, todava, en este ltimo caso, ya
en cuenta o previa vista de la causa, a
eleccin del tribunal, pues es evidente que
se trata de una cuestin accesoria que se
ha suscitado en el curso de la apelacin.
Del fallo que declare admitida la prescripcin podr pedirse reposicin dentro
de tercero da, si aparece fundado en un
error de hecho (art. 212 CPC). Lo anterior se entiende sin perjuicio de los dems recursos ordinarios o extraordinarios
que procedan. Ejemplos: si la prescripcin es declarada por el tribunal inferior
podr deducirse en contra de esta resolucin, apelacin y casacin en la forma;
y si ha sido declarada por el tribunal de
segunda instancia, podr recurrirse de casacin de forma y de fondo, etc.
Ejecutoriada la resolucin que declara la prescripcin de la apelacin, tiene
la virtud de producir, a su vez, la firmeza o
ejecutoriedad del fallo en contra del cual
se "haba deducido el correspondiente recurso de apelacin. Tanto es as qu la
peticin de declaracin de prescripcin
de la apelacin lleva anexa la de declaracin a firme de la resolucin apelada
(art. 211,, inc. 1, CPC).

151

Captulo Tercero

EL RECURSO DE HECHO
SUMARIO: I. Generalidades; II. El recurso de hecho propiamente dicho;
III. El falso recurso de hecho.

I. Generalidades

en contra de sus resoluciones, se correra


el riesgo de que este ltimo recurso lo
declarara inadmisible, a fin de impedir
que ellas sean revisadas por un tribunal
superior, o, por lo menos, que lo restringiera en cuanto a sus efectos.

515. Concepto. Las fuentes legales del


recurso de hecho son los artculos 196,
203, 204, 205 y 206 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Nuestro legislador no ha definido este
recurso, a diferencia de lo que acontece
con la apelacin y la casacin; sin embargo, el contexto de los preceptos antes citados nos permite definir el recurso de
hecho diciendo que tiene por objeto obtener del tribunal superior que enmiende en conformidad a derecho los agravios
que causa el inferior al pronunciarse sobre un recurso de apelacin.
En consecuencia, el recurso de hecho se halla estrechamente unido al de

516. Causales de procedencia del re


curso de hecho. El recurso de hecho tie
ne lugar en los siguientes casos:
a) Cuando el tribunal inferior denie
ga un recurso de apelacin que ha debi
do concederse (art. 203 CPC);
b) Cuando el tribunal inferior con
cede un recurso de apelacin que es im
procedente (art. 196, inc. 2, CPC);
c) Cuando el tribunal inferior con
cede un recurso de apelacin slo en el
efecto devolutivo, debiendo haberlo con
cedido en ambos efectos (art. 196, inc. 1,
CPC); y
d) Cuando el tribunal inferior con
cede un recurso de apelacin en ambos
efectos, debiendo haberlo concedido slo
en el efecto devolutivo (art. 196, inc. 2,
CPC).
Como se ve, los casos anteriores contemplan todos los posibles errores en que
puede incurrir el juez inferior, al pronunciarse sobre la solicitud en que se interpone un recurso de apelacin.

$.'

apelacin, siendo este ltimo un presupuesto del primero, puesto que no se concibe
la interposicin de un recurso de hecho
si no se ha deducido previamente uno de
apelacin.
Sus caractersticas ms esenciales son
las siguientes:
a) Es un recurso que se interpone ante
el tribunal superior y para ser conocido y
resuelto por este mismo tribunal;
b) Es un recurso extraordinario, por
que su procedencia est condicionada a
causales taxativamente enumeradas en la
ley; y
c) Es un recurso que se interpone li
bremente, esto es, sin necesidad de de
positar o consignar suma alguna en la
cuenta corriente del tribunal.
^
La razn de ser del recurso de hecho
no es otra que si se dejara al solo arbitrio
del juez inferior juzgar acerca de la procedencia de la apelacin que se deduzca

517. Clases de recurso de hecho. En


atencin a la diversa tramitacin que experimenta el recurso de hecho, segn sea
la causal en que se funda, la doctrina lo
ha clasificado en: verdadero y falso recurso de hecho.
El verdadero recurso de hecho, o recurso
de hecho propiamente dicho, como tam153

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

Mario Casarino Viterbo

cin de la negativa, ante el tribunal superior y a fin de que declare admisible el


recurso de apelacin que le fue denegado (art? 203 CPC).
Se trata de un plazo de das, luego
para computarlo se descuentan los feriados (art. 66 CPC); de un plazo fatal,
y, por consiguiente, su vencimiento extingue el derecho a recurrir de hecho
(art. 64 CPC); de una extensin igual al
que tendra el apelante para comparecer a proseguir su recurso de apelacin,
o sea, de cinco das si el tribunal inferior funciona en la misma comuna en
que lo hace el tribunal superior, de ocho
das ms el emplazamiento si el tribunal
inferior funciona en una comuna diversa
a aquel en que lo hace el tribunal superior (arts. 200 y 203 CPC); y que se
cuenta desde la notificacin de la negativa, o sea, desde la notificacin al apejfinte de la resolucin que declara improcedente la apelacin que ha interpuesto
(art. 203 CPC).
Es conveniente insistir en la diferencia
que se advierte entre los trminos para
recurrir de hecho y para comparecer a la
segunda instancia a proseguir un recurso
de apelacin, a objeto de no confundirlos.
Dicha diferencia es:* El trmino para
recurrir de hecho se cuenta desde la notificacin de la negativa del tribunal inferior a conceder el recurso de apelacin;
en cambio, el trmino para comparecer
a la segunda instancia a proseguir el recurso de apelacin se cuenta desde la fecha del ingreso de los autos a la secretara
del tribunal superior.

bien se le llama, se encuentra reglamentado en los artculos 203 al 206 del Cdi-
go de ProcedimientcTCivil; y es aquel que
tiene lugar cuando el tribunal inferior
deniega un recurso de apelacin que hadebido concederse.
Se trata, por consiguiente, del caso
ms grave de procedencia del recurso de
hecho; y de ah tambin que el legislador
se haya preocupado de sealarle plazo
para su interposicin y de reglamentar
adecuadamente su tramitacin.
El falso recurso de hecho, en cambio, se
encuentra reglamentado nada ms que
en el artculo 196 del Cdigo de Procedimiento Civil; y es aquel que tiene lugar
cuando el tribunal inferior concedi un
recurso de apelacin improcedente, o lo
concedi slo en el efecto devolutivo, debiendo haberlo concedido en ambos efectos, o lo concedi en ambos efectos, en
circunstancias de que slo proceda en
lo devolutivo.
Esta segunda clase de recurso de hecho no tiene un plazo para su interposicin, y carece de la adecuada reglamentacin legal. A continuacin estudiaremos
cada una de estas dos clases de recurso de
hecho, por separado.

II. El recurso de hecho propiamente dicho


518. Concepto. Hemos expresado que
este recurso de hecho tiene lugar cuando
el tribunal inferior deniega un. recurso
de apelacin que ha debido concederse
(art. 203 CPC).
En este caso, la parte agraviada con
la actitud del juez inferior es el apelante;
y tiene dos caminos a seguir para obtener
que se repare el perjuicio que se le ha
causado: primero, pedirle reposicin al
mismo juez inferior de la resolucin que
deneg la apelacin; y segundo, recurrir
de hecho ante el tribunal superior.

520. Tramitacin. Ahora bien, una vez


interpuesto el recurso de hecho ante el
tribunal superior, pedir ste al inferior
que lo informe sobre el asunto en que hubiere recado la negativa (art. 204, inc. 1,
parte 1a, CPC). En consecuencia, la primera resolucin que se pronuncia dentro

519. Plazo para interponerlo. Si opta


por interponer recurso de hecho, debe
hacerlo dentro del plazo que concede el
artculo 200, contado desde la notifica-

* Modificado por la Ley N 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.


154

Manual de Derecho Procesal

del recurso de hecho es precisamente


sta: "informe el juez recurrido".
La manera de poner en conocimiento del juez inferior la resolucin anterior,
a objeto de que se sirva darle cumplimiento, es nvindole el correspondiente oficio. La ley no ha sealado plazo al juez
inferior para evacuar este informe. Generalmente lo hace en el menor tiempo posible; pero si es reacio, no hay ms camino
que el recurrente de hecho pida al tribunal superior que le seale un plazo al
inferior para cumplir con su obligacin.
Si tampoco cumple el juez inferior, al apelante y recurrente de hecho no le queda
ms camino que interponer un recurso
de queja en su contra.
Una vez llegado el informe del juez
inferior al tribunal superior, con lo que
all se exprese y lo afirmado por el recurrente, este ltimo resolver si es o no
admisible el recurso de hecho (art. 204,
inc. 1, parte final CPC). Sin embargo no
olvidemos que en los tribunales colegiados los asuntos contenciosos se resuelven
previa vista de la causa (art. 68 COT); de
suerte que el informe del juez inferior
ser provedo "autos en relacin", se colocar en seguida la causa en tabla y se
iver el da sealado.
La tramitacin anterior es la que se
observa corrientemente dentro de un recurso de hecho; pero puede sufrir dos vanantes motivadas, ya por expresa peticin
del recurrente de hecho, ya por ordenarlo de oficio el mismo tribunal. Ellas son:
a) Puede el tribunal superior orde
nar al inferior la remisin del proceso, siem
pre que, a su juicio, sea necesario
examinarlo para dictar una resolucin
acertada (art. 204, inc. 2, CPC); y
b) Puede, asimismo, el tribunal supe
rior ordenar al inferior que-no se innove
cuando haya antecedentes que justifiquen
esta medida (art. 204, inc. 3, CPC).
Esta ltima medida se conoce en la
prctica con la denominacin,de "orden
de no innovar"; y tiene por objeto impedir que se cumpla o ejecute una resolucin cuya firmeza o ejecutoriedad est en
tela de juicio, puesto que mediante el re-

curso de hecho se pretende, nada menos, que se conceda el recurso de apelacin que se ha interpuesto en su contra.
En su oportunidad expresamos que esta
orden de no innovar, por analoga, se utiliza tambin en la tramitacin de los recursos de queja.
521. Fallo. Por ltimo, si el tribunal
superior declara inadmisible el recurso de
hecho, lo comunicar al inferior, devolvindole el proceso si se ha elevado (art.
205, inc. 1, CPC); y si el recurso, en cambio, es declarado admisible, el tribunal superior ordenar al inferior la remisin
del proceso, o lo retendr si se halla en
su poder, y le dar la tramitacin que
corresponda (art. 205, inc. 2, CPC).
Y si el juez inferior ha continuado en
la tramitacin de la causa, no obstante la
interposicin del recurso de hecho, por
no haberse decretado orden de no innovar, y dicho recurso es acogido, qu suerte corren esas gestiones posteriores?
Resuelve expresamente el caso el artculo 206 del Cdigo de Procedimiento
Civil, al disponer: "En el caso del segundo inciso del artculo precedente, quedarn sin efecto las gestiones posteriores a
la negativa del recurso y que sean una
consecuencia inmediata y directa del fallo apelado".
Estimamos que esta peticin de declarar sin efecto dichas gestiones, deber
formularse al juez inferior, si los autos
permanecen en su poder, para lo cual
tiene jurisdiccin de acuerdo a lo preceptuado en el artculo 191, inc. 2; o
bien, en caso contrario, al tribunal superior, quien har semejante declaracin
como algo consecuencial al recurso de
hecho recin acogido.
III. El falso recurso de hecho
522. Concepto. Hemos expresado
anteriormente que el falso recurso de
hecho tiene lugar en tres casos: cuando
el tribunal inferior concede una apelacin improcedente; cuando concede
155

Mario Casarino Viterbo

una apelacin slo ei'el efecto devolutivo, debiendo haberla concedido en


ambos efectos; y cuando concede una
apelacin en ambos efectos, debiendo
haberla concedido slo en el efecto devolutivo.
En consecuencia, para determinar
quin es la parte agraviada, ser necesario precisar previamente cul es la causal
que sirve de fundamento al respectivo recurso de hecho. As, en el primer caso, lo
ser apelado; en el segundo, lo ser el
apelante; y, en el tercero, volver a ser
agraviado el apelado.
La parte agraviada con semejantes actitudes del tribunal inferior tiene en sus
manos dos caminos a seguir, para obtener
la reparacin del perjuicio causado: primero, pedir reposicin al tribunal inferior para que deniegue la apelacin
concedida, o bien, ample o limite sus
efectos, segn el caso; y segundo, recurrir de hecho ante el tribunal superior
con idnticos objetivos (art. 196, incs. 1
y 2, CPC).
Para recurrir de hecho, la ley no le
ha sealado plazo; de manera que estimamos que ser oportuno siempre que el
respectivo recurso de apelacin no se
haya extinguido por el fallo de segunda
instancia o por los medios anormales,
como son el desistimiento, la desercin
la prescripcin del mismo; en otros trminos, siempre que haya posibilidad y
utilidad de reparar los agravios causados por el tribunal inferior al pronunciarse sobre la admisibilidad de un
recurso de apelacin.

pedir informe al tribunal inferior, ni menos exigir la remisin de los autos, puesto que siempre obrarn en su poder el
expediente original o.-las fotocopias o
compulsas, segn el caso.
524. Fallo. Una vez resuelto el falso re
curso de hecho, las declaraciones que se con
tengan en dicho fallo pronunciado por
el tribunal superior, se comunicarn al in
ferior para que se abstenga, o siga cono
ciendo del negocio, segn los casos (art.
196, inc. 3, CPC).
Ejemplo para que se abstenga: la apelacin fue concedida slo en el efecto
devolutivo y el tribunal superior declara
que debe concederse en ambos efectos.
Ejemplo para que siga conociendo:
la apelacin fue concedida en ambos efectos y el tribunal superior declara que debe
concederse slo en el efecto devolutivo;
la apelacin fue concedida en ambos efectos y el tribunal superior declara que es
improcedente.
Y qu suerte corren las gestiones efectuadas ante el tribunal inferior cuando
concedi la apelacin slo en el efecto
devolutivo y el tribunal superior, acogiendo el correspondiente recurso de hecho,
declara que ha debido concederse dicha
apelacin en ambos efectos?
La jurisprudencia ha estimado que, a
falta de una disposicin semejante a la
contemplada en el artculo 206 para el
verdadero recurso de hecho, en el caso
antes planteado, la abstencin del tribunal inferior slo nace con la comunicacin del fallo que acoge el recurso de
hecho y que, en consecuencia, todo lo
actuado con anterioridad es vlido.

523. Tramitacin. Interpuesto el falso


recurso de hecho, el tribunal superior le
dar la tramitacin sealada en el artculo
220 del Cdigo de Procedimiento Civil,
puesto que se habr suscitado una
cuestin accesoria en el curso de una apelacin, o sea, lo resolver de plano, o como
incidente, y, en este ltimo caso, lo podr
fallar en cuenta o previa vista de la causa,
segn lo estime por conveniente.
Es preciso sealar que, en el falso recurso de hecho, el tribunal superior no

525. Control de las apelaciones im


procedentes. Por ltimo, hay que hacer
notar que cuando la apelacin es impro
cedente y el tribunal inferior la ha con
cedido, puede el superior de oficio
declarar sin lugar el recurso, sin perjui
cio de que la parte agraviada pueda tam
bin deducir el correspondiente recurso
de hecho (art. 196, inc. 2, parte final,
CPC).
156

Manual de Derecho Procesal

En consecuencia, la procedencia de
un recurso de apelacin est sujeta a un
cudruple control:
a) Al del juez inferior cuando tiene
que pronunciarse en la primera instan
cia sobre la concesin o no concesin de
la apelacin interpuesta;
b) Al del tribunal superior, cuando,
una vez ingresados los autos a su secreta
ra, antes de dictar la primera resolucin,
debe estudiar la admisibilidad o inadmi-.

sibilidad del recurso de apelacin interpuesto y concedido;


c) AI del tribunal superior, cuando el
inferior concede el recurso de apelacin
y la parte agraviada recurre de hecho ante
el primero de los nombrados, sostenien
do la improcedencia de aqulla; y
d) Al del tribunal superior, cuando
entra a conocer de la vista misma de la
causa, o sea, sobre el fondo del recurso
de apelacin.

157

Captulo Cuarto

EL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA


SUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de
casacin en la forma; III. Causales que justifican el recurso de casacin
eii la forma; IV. Limitaciones del recurso de casacin en la forma;
V. Interposicin del recurso de casacin en la forma; VI. Efectos del recurso
de casacin en la forma; VII. Tramitacin del recurso de casacin en la forma;
VIII. Extincin del recurso de casacin en la forma; IX. La casacin
en la forma y los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales;
X. La casacin en la forma y la apelacin; XI. La casacin en la forma de oficio.

I. Generalidades

obtener la invalidacin del fallo recurrido, motivado por la infraccin de las leyes que determinan: a) la sustanciacin o
ritualidad esencial del proceso, o b) los
requisitos formales a que debe ajustarse
el juzgador al pronunciar sus sentencias.

526. Concepto. La nocin etimolgica


de la palabra "casacin" la encontramos
en el verbo latino "cassare", que significa
"quebrar", "anular", "destruir", etc.; y en
sentido figurado, equivale a "derogar",
"abrogar", "deshacer", etc. En un sentido
restringido, y de acuerdo a los usos forenses,
"casar" significa "anular", "invalidar", "dejar sin efecto", etc.
Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil establece que el recurso de casacin se
concede para invalidar una sentencia en
los casos expresamente sealados en la ley,
y que es de dos especies: de casacin en el
fondo y de casacin en la forma, siendo
en el fondo en el caso del artculo 767 y en
la firma en los casos del artculo 768 (vanse
tambin arts. 764 y 765 CPC).
Nos interesa, por el momento, el recurso de casacin en la forma, el cual
difiere del de casacin en el fondo, fundamentalmente en cuanto a su procedencia, causales y tramitacin. .
Ahora bien, la ley no ha definido el
recurso de casacin en la forma: se ha
limitado a sealar su objeto; pero del contexto y aplicacin prctica de sus disposiciones por parte de los tribunales podemos
formular la siguiente definicin:
"La casacin en la forma es un recurso
extraordinario que la ley concede a la parte
agraviada en contra de determinadas resoluciones judiciales, para obtener su
anulacin, cuando han sido dictadas con
omisin de sus requisitos legales formales
o dentro de procedimientos viciosos".
El objeto o finalidad del recurso de casacin en la forma, en consecuencia, es

527. Fundamentos del recurso de casacin en la forma. El legislador se ha


preocupado de sealar la manera como
los litigantes deben recurrir a los tribunales de justicia en defensa de sus derechos y, al mismo empo, la forma como
stos deben tramitar y resolver los asuntos judiciales sometidos a su decisin, para
evitar as el caos dentro de la administracin de justicia.
Pero nada habra sacado el legislador
con establecer esas normas si no hubiera
creado tambin un rgimen especial de
sanciones para el caso de infraccin o
violacin de ellas, las cuales, en sntesis,
se traducen en la nulidad o invalidacin
del acto realizado en tan anormales condiciones.
El recurso de casacin en la forma,
pues, es uno de los aspectos de esta sancin, llamada nulidad procesal, e integra,
naturalmente, la teora general de la misma, persiguiendo una doble finalidad:
a) Vela por que los juicios se tramiten
previa observancia de tqdos los trmites
o diligencias prescritos como esenciales
por la ley, en atencin a que en ellos va
envuelta la igualdad en la defensa de los
derechos de las partes y la seguridad de
que sean legalmente declarados o reco
nocidos; y
b) Vela por que los jueces, en la dictacin de las sentencias, observen las leyes
159

EDITORIAL IURIDICA DE CHILE

Mario Casarino Viterbo

que regulan su forma, nico camino o


frmula de darles a las partes litigantes
garantas de acieffo y de justicia en dichos fallos.
De ah que en la definicin del recurso de casacin de forma se contemple su procedencia por un doble motivo:
por vicios cometidos en la sustanciacin
del juicio mismo y por vicios cometidos
en la dictacin de la sentencia que lo
resuelve.

e) Es un recurso que no constituye una


instancia judicial, a diferencia de la apelacin, porque el tribunal llamado a conocer de l no revisa, todas las cuestiones
de hecho y de derecho suscitadas en el
pleito, sino que se limita a analizar si
existe o no la causal o causales que han
servido de fundamento al respectivo recurso, para determinar, consecuencialmeiite, si la sentencia recurrida es o no
vlida.

528. Caractersticas del recurso de casacin en la forma. Sus caractersticas ms


esenciales son las siguientes:
a) Es un recurso extraordinario, o sea,
slo procede en contra de determinadas
resoluciones judiciales y por causales tam
bin taxativamente sealadas en la ley
(arts. 766, 768y769CPC);
b) Es un recurso que se interpone ante
el tribunal que dict la resolucin que se
trata de invalidar o casar y para ante el
tribunal inmediatamente superior en gra
do jerrquico (art. 771 CPC);
c) Es un recurso de derecho estricto; esto
es, en su interposicin deben observarse
determinadas formalidades legales, so
pena de ser declarado inadmisible, ha
llndose limitada la competencia del tri
bunal ad quem por la causal o causales
invocadas como fundamento del respec
tivo recurso (arts. 772 y 774 CPC) ;*
d) Es un recurso establecido en beneficio
de las partes litigantes agraviadas, puesto que
ellas exclusivamente son las llamadas a
deducirlo; pero que persigue, al mismo
tiempo, velar por el inters pblico, ya
que a pesar de la inactividad de las par
tes los tribunales pueden de oficio anu
lar en la forma determinadas sentencias,
por las mismas causales que habran au
torizado la interposicin del correspon
diente recurso de casacin (arts. 771 y
775 CPC); y

529. Antecedentes histricos del recurso de casacin en la forma. Dos grupos de preceptos legales, a nuestro juicio,
constituyen los antecedentes histricos del
recurso de casacin en la forma, tal como
est hoy instituido en nuestro pas: primero, las leyes espaolas antiguas que rigieron en Chile hasta el momenjjo de
producirse la independencia nacional, y,
en seguida, las leyes nacionales dictadas
con posterioridad.
Entre las leyes espaolas antiguas sobresalen, a este respecto, en primer trmino, las Siete Partidas, obra redactada
bajo la influencia de Alfonso X el Sabio,
a mediados del siglo XIII, en cuya partida Tercera encontramos disposiciones
que consagran casos de invalidacin o
anulacin de sentencias por causales semejantes a las de la actual legislacin,
naturalmente sin llegar a constituir un
verdadero sistema o institucin.
Posteriormente, es del caso citar el
Ordenamiento de Alcal, dictado en el siglo XIV, el cual, en cuanto a este recurso se refiere, mantiene las causales de
nulidad de las sentencias; pero agrega
un plazo para interponerlo y dispone, al
mismo tiempo, que la sentencia que falla la nulidad de otra no es susceptible,
a su vez, de ser anulada, antecedente del
conocido principio que establece que "no
hay casacin de casacin".
Ms adelante, la Novsima Recopilacin,
en el ao 1805, agrega algunos principios, como ser: la improcedencia de la
casacin de forma frente a otros recursos
extraordinarios y la no suspensin del fa-

* Modificado, como aparece en el texto, por


el artculo 2 de la Ley N 19.374, publicada en el
Diario Oficial el 18 de febrero de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
160
'

Manual de Derecho Procesal

lio dictado en grado de apelacin cuando ha sido impugnado mediante recurso


extraordinario.
En cuanto a las leyes nacionales, debemos citar, en primer trmino, el Reglamento de Administracin de Justicia de
1824, el cual, a pretexto de organizar
los tribunales y fijar sus atribuciones,
aprovecha para regular el recurso de
nulidad, tomando como base los preceptos antes indicados de la legislacin espaola antigua; y, en seguida, el Decretoley de 1 de marzo de 1837, que reglamenta
de manera completa el mencionado recurso, casi a semejanza del que existe
actualmente.
Estas ltimas disposiciones legales nacionales inspiraron en gran parte la redaccin del Ttulo XIX del Libro III del
Cdigo de Procedimiento Civil, en lo que al
recurso de casacin en la forma se refiere, el que fue promulgado el 30 de agosto
de 1902, para entrar a regir el 1 de
marzo de 1903.
El Cdigo de Procedimiento Civil, por
su parte, ha sufrido siete trascendentales
reformas en relacin con el recurso de casacin en la forma, a virtud de las siguientes; leyes: N 2.269, de 15 de febrero de
1910; N 3.390, de 15 de julio de 1918,
N 7.760, de 5 de febrero de 1944;
N11.183, de 10 de junio de 1953, y el
artculo 2 del Decreto Ley N 1.682, de 4
de enero de 1977, publicado en el Diario
Oficial de 25 del mismo mes; N 18.705,
de 24 de mayo de 1988, y N 19.374, de 18
de febrero de 1995.
En sntesis, estas reformas modificaron la manera de interponer este recurso, ampliando el plazo respectivo; los
efectos de su interposicin frente a la sentencia recurrida; las limitaciones propias
del recurso de casacin en la forma cuando la causal, aunque existente, no justifica por s sola Ja invalidacin del fallo
recurrido; la vista conjunta de este ltimo recurso con el de casacin en el fondo, la supresin de la consignacin; y
estableciendo, adems, el recurso de casacin en el fondo de oficio.

II. Resoluciones judiciales


susceptibles del recurso de casacin
en la forma
530. Cules son? La disposicin le
gal que permite contestar esta interrogan
te, o sea, establecer la naturaleza procesal
de las resoluciones judiciales susceptibles
de recurso de casacin en la forma, es el
artculo 766, inciso 1, del Cdigo de Pro
cedimiento Civil.
Dice dicho precepto: "El recurso de
casacin en la forma se concede contra
las sentencias definitivas, contra las interlocutorias cuando ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin y,
excepcionalmente, contra las sentencias
interlocutorias dictadas en segunda instancia sin previo emplazamiento de la parte
agraviada o sin sealar da para la vista de
la causa".
En consecuencia, tres son los casos de
procedencia del recurso de casacin en la forma, en relacin con la naturaleza de la
resolucin recurrida:
a) En contra de las sentencias defini
tivas;
b) En contra de las sentencias inter
locutorias cuando ponen trmino al jui
cio o hacen imposible su continuacin; y
c) En contra de las sentencias inter
locutorias de segunda instancia cuando
se dictan sin previo emplazamiento de la
parte agraviada o sin sealar da para la
vista de la causa.
A continuacin analizaremos cada
uno de estos tres casos en particular.
531. Primer caso: las sentencias defi
nitivas. El inciso 1 del artculo 766 del
Cdigo de Procedimiento Civil dispone:
"EL recurso de casacin en la forma se
concede contra las sentencias definitivas".
Y qu entendemos por sentencia definitiva"? No hay tampoco una definicin legal
especial para esta clase de resoluciones
judiciales, en relacin o concordancia con
el recurso de casacin en la forma; de
suerte que no existe ms camino que considerar como tales aquellas que define el
artculo 158, inciso 2, del Cdigo de Pro161

JURDICA DE CHILE

Mario Casarino Viterbo

cedimiento Civil, de la siguiente manera:


"Es sentencia definitiva la que pone fin a
la instancia, resolviendo la cuestin o
asunto que ha sido objeto del juicio".
Esta regla de interpretacin nos la
proporciona el conocido artculo 20 del
Cdigo Civil, que dispone: "Las palabras
de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para
ciertas materias, se les dar en stas su
significado legal".
Luego, para que estemos en presencia de una sentencia definitiva se requiere:
a) que ponga fin a la instancia; y b) que
resuelva la cuestin o asunto que ha sido
objeto del juicio; pero la sentencia definitiva puede tambin haber sido dictada
en nica, primera o segunda instancia, y,
todava ms, en juicios ordinarios de mayor, menor y mnima cuanta, en juicios
ejecutivos y en juicios especiales.
Ahora bien, en atencin a que el legislador tampoco ha distinguido en cuanto
a la instancia en que puede haber sido
pronunciada la sentencia definitiva, ni
menos la naturaleza o clase del juicio en
que ha sido dictada, hay que convenir
tambin en que el recurso de casacin
en la forma procede en contra de toda
clase de sentencias definitivas, sean de
nica, primera o segunda instancia, sean pronunciadas en juicio ordinario, ejecutivo o
especial.
La interpretacin legal anterior se halla abonada por los preceptos contenidos
en el Cdigo Orgnico de Tribunales, que
sealan competencia a todos los tribunales para conocer del recurso de casacin
en la forma; y en el Cdigo de Procedimiento Civil, al indicar los trmites o diligencias esenciales en los diversos juicios,
segn su naturaleza, y cuya omisin hace
procedente el recurso de casacin en la
forma.
Adems, la sentencia que falla un recurso de casacin en la forma, sea acogindolo o desechndolo, no obstante su
parecido formal con las sentencias definitivas* no es- susceptible de casacin; y de

ah el conocido aforismo "no hay casacin de casacin".


"&532. Segundo caso: las sentencias interlcutorias cuando ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin.
El mismo inciso 1 del artculo 766 del
Cdigo de Procedimiento Civil agrega: "El
recurso de casacin en la forma se concede (...) contra las interlocutorias cuando ponen trmino al juicio o hacen
imposible su continuacin".
Los requisitos, en consecuencia, que
deben concurrir para que en este segundo caso la resolucin judicial respectiva
sea susceptible de ser impugnada mediante
recurso de casacin en la forma son:
1) que se trate de una sentencia interlocutoria;
2) que dicha sentencia interlocutoria
ponga trmino al juicio; o
J^
3) que dicha sentencia interlocutoria
haga imposible su continuacin.
En atencin a que el legislador ha
definido expresamente esta clase de resoluciones judiciales, entendemos, en este
caso, que sentencia interlocutoria es la que
falla un incidente del juicio, estableciendo
derechos permanentes a favor de las
partes, o resuelve sobre algn trmite que
debe servir de base al pronunciamiento
de una sentencia definitiva o interlocutoria (art. 158, inc. 3, CPC).
Y como las sentencias interlocutorias,
a su vez, pueden ser de nica, primera o
segunda instancia, sin que el legislador haya
hecho distingo alguno al respecto, tenemos tambin que concluir que se ha referido indistintamente a cualquiera de esas
tres clases de sentencias interlocutorias.
Pero no basta que se trate de una
sentencia interlocutoria de nica, primera
o segunda instancia para impugnarla por
va de casacin en la forma; es preciso,
adems, que ponga trmino al juicio o haga
imposible su continuacin. Estos ltimos
requisitos constituyen un problema de hecho, que ser necesario analizar y establecer previamente, a fin de determinar
sobre la procedencia del referido recurso
en cada caso en particular.

Manual de Derecho Procesal

Ejemplos: la resolucin que declara


abandonado el procedimiento;* la que
acepta el desistimiento de la demanda; la
que declara la incompetencia del tribunal; la que pronuncia el tribunal de alzada, confirmando las anteriores, etc.
En la prctica se ha discutido la procedencia del recurso de casacin en la
forma, respecto de aquellas sentencias interlocutorias que fallan un incidente de sustitucin de procedimiento. La jurisprudencia
se ha uniformado en el sentido de que si
la resolucin mantiene el procedimiento
primitivo iniciado, no es susceptible de
casacin en la forma; y, a la inversa, si lo
sustituye, procede dicho recurso. Se agrega que, en el primer caso, la sentencia
abre o mantiene el procedimiento y, en
el segundo, en cambio, lo cierra, al impedir continuar en l.
Ejemplo del primer caso: inicio un
juicio de acuerdo al procedimiento especial y el demandado pide que se sustituya
dicho procedimiento por el ordinario. El
juez niega lugar a dicho incidente y la Corte confirma esa resolucin. No puede deducirse en su contra recurso de casacin
en la forma, porque abre o mantiene el
procedimiento.
Ejemplo del segundo caso: inicio un
juicio de acuerdo al procedimiento especial y el demandado pide que se sustituya
dicho procedimiento por el ordinario. El
juez accede a dicho incidente y la Corte
confirma. Puedo recurrir de casacin en
la forma en contra de esa resolucin, porque cierra o impide continuar en el procedimiento especial primitivamente
utilizado.

gunda instancia, sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin sealar da


para la vista de la causa".*
Tres, por tanto, son los requisitos que,
excepcionalmente, justifican la procedencia del recurso de casacin en la forma
en contra de una sentencia interlocutoria pronunciada en la segunda instancia:
1. Que se trate de una sentencia interlocutoria;
2. Que se trate de una sentencia interlocutoria pronunciada en la segunda
instancia; y
3. Que en el pronunciamiento de dicha sentencia se hayan omitido los trmites o diligencias esenciales, los cuales son:
el emplazamiento de la parte agraviada o
la sealizacin de da para la vista de la
causa.
Entendemos por sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio,
estableciendo derechos permanentes a
favor de las partes, o resuelve sobre algn trmite que deba servir de base al
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (art. 158, inc. 3,
CPC); pero sin discriminar, como en el
caso anterior, si pone trmino al juicio o
hace imposible su continuacin o no.
Debe tratarse, adems, de una sentencia interlocutoria pronunciada en la segunda instancia, lo que acontecer cuando la
referida sentencia confirma, modifica, revoca una de igual naturaleza pronunciada en primera instancia, o bien cuando
se limita a fallar un incidente suscitado
en la segunda instancia.
Ejemplo del primer caso: se opone
una excepcin dilatoria en la primera instancia, el juez la rechaza y apelamos de
esa resolucin, y la Corte la confirma. Esta
ltima resolucin es una sentencia interlocutoria pronunciada en la segunda instancia.
Ejemplo del segundo caso: se promueve en la Corte, estando los autos en gra-

533. Tercer caso: las sentencias interlocutorias a que se refiere el artculo 766,
inciso 2, parte final. Dispone ese precepto: "Y excepcionalmente, contra las
sentencias interocutorias dictadas en se-

* Modificado por la Ley N 19.374, publicada


en el Diario Oficial el 18 de febrero de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Modificado, como aparece en el texto, por


el artculo 1, N 16 de la Ley N 18.705, publicada
en el Diario Oficial el 24 de mayo de 1988.
163

Mario Casarino Viterbo

mos fue la de que slo procede por causales taxativamente enumeradas en la ley;
y que el artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil comience diciendo: "El
recurso de casacin en la forma ha de
fundarse precisamente en alguna de las
causales siguientes...".
Los -preceptos legales que se encargan
de determinar las causales de procedencia del recurso de casacin en la forma
son, fuera del anteriormente sealado, los
artculos 170, 766, 788, 789, 795, 796 y
800 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Su lectura nos permite apreciar que
las causales o motivos que justifican la
procedencia del recurso de casacin en
la forma se pueden clasificar de la siguien
te manera: a) vicios cometidos en la dic
tacin de la sentencia misma, y b) vicios
cometidos, o que inciden, en la tramita
cin del juicio.
f^
Aluden al primer grupo de vicios los
ocho primeros nmeros del artculo 768,
en relacin con el artculo 170, a su vez
en sus diversos nmeros; y se refiere, en
cambio, al segundo grupo de vicios el nmero noveno del artculo 768, en relacin con los artculos 766, 788, 789, 795,
796 y 800.
Es preciso hacer notar que la causal
5a del artculo 768, por su propia redaccin, no es posible aplicarla a las sentencias interlocutorias que ponen trmino
al juicio o hacen imposible su continuacin; y que la causal 9a de ese mismo
artculo, frente a las sentencias interlocutorias pronunciadas en la segunda instancia, queda circunscrita a los trmites o
diligencias considerados como esenciales,
exclusivamente, en el artculo 766.
A continuacin analizaremos cada una
de estas causales legales que autorizan el
recurso de casacin en la forma.

do de apelacin de cualquiera otra resolucin, un incidente de nulidad de notificacin, y la Corte Icrresuelve, ordenando
traer previamente los autos en relacin.
Esta resolucin es tambin una sentencia
interlocutoria pronunciada en la segunda instancia.
Sin embargo, no basta que estemos
en presencia de una sentencia interlocutoria pronunciada en la segunda instancia para que sea susceptible de casacin
en la forma; se requiere, adems, que se
haya omitido alguno de los siguientes trmites o diligencias esenciales: el emplazamiento de la parte agraviada o la fijacin
de da para la vista de la causa.
El emplazamiento de la parte agraviada
es un trmite que consta de dos elementos: la notificacin de la resolucin que
concedi en la primera instancia el correspondiente recurso de apelacin y el
transcurso del plazo en la segunda instancia para comparecer a proseguir dicho recurso; y la fijacin de da para la
vista de la causa, como su nombre lo indica, es la colocacin de la causa en tabla y
su vista en el mismo da sealado.

III. Causales que justifican el recurso de


casacin en la forma
534. Su clasificacin. La causal legal
del recurso de casacin en la forma es el
hecho, evento o circunstancia producido
en el proceso que, en concepto del legislador, justifica la procedencia de dicho
recurso.
Ahora bien, estas causales legales que
justifican la procedencia del recurso de
casacin en la forma deben estar expresamente establecidas por el legislador; de
suerte que si el recurso se funda en una
causal no contemplada en la ley, por mucha analoga que presente con aqullas
sealadas, deber ser forzosamente declarado improcedente.
De ah tambin que se exprese que el
recurso de casacin en la forma es un
recurso extraordinario, pues una de sus
caractersticas fundamentales que indica-

535. Primera causal. En haber sido la


sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravencin a lo dispuesto por la ley (art. 768, N 1, CPC).
Estamos en presencia del primer vicio cometido en la dictacin misma de la
sentencia que se trata de casar; y la mera

164

Manual de Derecho Procesal

redaccin del texto legal que la consagra


permite apreciar que, en realidad, contempla dos situaciones diversas:
1a. Que la sentencia haya sido pronunciada por un tribunal incompetente; y
2a. Que la sentencia haya sido pronunciada por un tribunal integrado en
contravencin a lo dispuesto por la ley.
El primer caso alude a la incompetencia del tribunal que intervino en la dictacin de la sentencia respectiva. Sabemos
que, de conformidad a los preceptos del
Cdigo Orgnico de Tribunales, la competencia de que puede hallarse investido
un tribunal es de dos clases: absoluta y
relativa, y que las normas que las consagran toman en consideracin diversos factores o puntos de referencia, a saber: el
fuero, la materia, la cuanta y el territorio.
Tambin estamos en conocimiento de
que, en conformidad a las normas del
Cdigo de Procedimiento Civil, la manera
de reclamar de la violacin de las normas
de competencia absoluta es oponiendo la
excepcin dilatoria de incompetencia del
tribunal ante el cual se hubiere
presentado la demanda, o bien formulando, en cualquier estado del juicio, el
correspondiente incidente de nulidad de
todo lo obrado; y la forma de reclamar
de la violacin de las normas de competencia relativa no es otra que oponiendo
la correspondiente excepcin dilatoria de
incompetencia del tribunal ante el cual
se hubiere presentado la demanda, so
pena de producir la prrroga de competencia.
En consecuencia, como la ley no distingue, la incompetencia del tribunal que
pronunci la sentencia puede ser absoluta
o relativa; y la manera de reclamar de
ella, fuera de las anteriores, es interponiendo el correspondiente recurso de casacin en la forma, fundado en la causal
legal que analizamos.
El segundo cayo alude a sentencias pronunciadas por tribunales integrados en
contravencin a la ley. Como la integracin es una institucin propia de los tribunales colegiados, quiere decir que la
causal en estudio slo tendr aplicacin

tratndose de sentencias dictadas por esta


clase de jueces.
El Cdigo Orgnico de Tribunales es
el llamado, como sabemos, a sealar las
normas de integracin de los tribunales
colegiados. Las partes controlarn el cumplimiento de estas normas, imponindose de las correspondientes actas de
instalacin, cargo de los presidentes de
los respectivos tribunales (arts. 90, N 2,
y 105, N 1, COT); y, adems, por el conocimiento que proporcionan verbalmente a las partes o a sus abogados el relator
o el secretario cuando la integracin se
hace con miembros que no pertenezcan
a su personal ordinario (art. 166, inc. 1,
CPC).
Y la oportunidad para reclamar de la
integracin ilegal del tribunal colegiado
es, precisamente, antes de verse la causa;
pues, en caso contrario, se considera que
el recurso de casacin en la forma, que
posteriormente podra deducirse en contra de la sentencia pronunciada en tan
anormales condiciones, no ha sido legalmente preparado y que debe, por consiguiente, ser declarado improcedente
(art. 769,* inc. final, CPC).
536. Segunda causal. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia
de un juez legalmente implicado, o cuya recusacin est pendiente o haya sido declarada
por tribunal competente (art. 768, N 2,
CPC).
Tambin estamos en presencia de un
segundo vicio cometido durante la dictacin de la sentencia misma que se trata de
casar; y la simple lectura de la causal en
estudio permite apreciar que ella contempla o involucra tres situaciones diversas:
1a. Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un juez legalmente implicado;
2a. Que la sentencia haya sido pro
nunciada por un juez, o con la concu
rrencia de un juez cuya recusacin est
pendiente, y

* Modificado por la Ley N 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.


165

'

EDITORIAL 1UR1DJCD.E CHILE

Manual de Derecho Procesal

Recordemos, igualmente, en cuanto


a la segunda situacin, que los tribunales
colegiados debern funcionar, para conocer v decidir los asuntos que les estn
encomendados, con un nmero de miembros que no sea inferior al mnimo determinado en cada caso por la ley, y que
este nmero es de tres, tratndose de aulos. sentencias interlocutorias y sentencias definitivas, y de uno solo, si se refiere
a los decretos (arts. 72, parte 1a, y 105
COTylGSCPC).
En cuanto a la tercera situacin tambin es del caso recordar que no pueden
tomar parte en ningn acuerdo los que
no hubieren concurrido como jueces a
la \ista del negocio (art. 75 COT); y en
cuanto a la cuarta, expresada en la frmula "y viceversa", que ningn acuerdo
podr efectuarse sin que tomen parte todos los que como jueces hubieren concurrido a la vista, salvo las excepciones
legales (arts. 76, 77, 78 y 105 COT).
Para comprobar, pues, la existencia de
esta causal de casacin en la forma, especialmente las situaciones tercera y cuarta
antes indicadas, habr que recurrir a las
actas de instalacin del respectivo tribunal^, muy particularmente, a la constancia que estampa el relator en los autos
cuando el proceso ha quedado en acuerdo (art. 372, N 5, COT).

La definicin de la ultra petita que


da el referido artculo 768, N 4, del Cdigo de Procedimiento Civil, comprende, pues, dos aspectos y una excepcin.
En efecto, hay ultra petita cuando la sentencia otorga ms de lo pedido por las
partes. Ejemplo: se demanda cien pesos
a ttulo de mutuo y el tribunal condena
al demandado a pagar dicha suma y, adems, los intereses respectivos; se demanda cien pesos a ttulo de saldo insoluto
del precio de una compraventa y el tribunal condena al demandado a pagar la
suma de ciento cincuenta pesos por igual
ttulo, etc.
Pero hay, adems, ultra petita cuando
la sentencia se extiende a puntos no sometidos a la decisin del tribunal. Ejemplo: se demanda el cumplimiento de un
contrato y el tribunal cree del caso rechazar esta accin y acoger, en cambio,
la de resolucin del mismo, que no se ha
deducido; se demanda la nulidad de un
contrato de compraventa, y el tribunal,
junto con declarar dicha nulidad, tambin declara la de un contrato de arrendamiento que recae sobre la misma cosa
materia de la compraventa, etc.
Y la excepcin, de los dos casos anteriores, dice relacin con las facultades de
oficio de que se hallan premunidos los
tribunales por expresa disposicin de la
ley. Ejemplo: se discute sobre el cumplimiento de un determinado contrato y el
tribunal advierte que es nulo, cuya nulidad aparece de manifiesto, y lo declara
as sin que litigante alguno se lo haya pedido (art. 1683CC).
La causal o vicio de forma que estamos analizando es tambin una infraccin,
por parte del juzgador, de lo preceptuado en el artculo 160 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dice: "Las sentencias
se pronunciarn conforme al mrito del
proceso y no podrn extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en
cuanto las leyes manden o permitan a los
tribunales proceder de oficio".
Ahora bien, la manera de constatar si
existe o no ultra petita en el fallo que se

538. Cuarta causal. En haber sido dada


ultra petita, esto es, otorgando ms de lo pedido
por las partes, o extendindola a puntos no
sometidos a la decisin del tribunal, sin perjuicio de la facultad que ste tenga para fallar
de oficio en los casos determinados por la ley
(art. 768, N 4, CPC).
Es otro vicio de forma en que puede
incurrirse al momento de pronunciar la
sentencia misma y de excepcional importancia, y pueden cometerlo tanto un tribunal unipersonal cuanto uno colegiado.
Ello se demuestra con slo considerar
que el legislador crey prudente definirlo
y lo excluy de preparacin o reclamo previo, materia a la cual nos referiremos ms
adelante en momento oportuno.
167

EDITORIAL JURDICA DECHlLf

Mario Casarino Viterbo

quen o revoquen en su parte dispositiva


las de otro tribunal, deban ajustarse en
su dictacin a lo preceptuado en el artculo
170, so pena de incurrir en un vicio o
defecto de forma que autoriza interponer en su contra el correspondiente recurso de casacin a objeto de anularlas.
Estos requisitos formales, en sntesis, son
los siguientes: la designacin precisa de
las partes litigantes, su domicilio y profesin u oficio; la enunciacin breve de las
peticiones o acciones deducidas por el
demandante y de sus fundamentos; igual
enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el procesado;* las consideraciones de hecho o de defecho que
sirven de fundamento a la sentencia; la
enunciacin de las leyes y, en su defecto,
de los principios de equidad con arreglo
a los cuales se pronuncia el fallo; y la
decisin del asunto controvertido, f
Es interesante sealar que el legislador sanciona con la nulidad del fallo la
falta de consideraciones de hecho o de derecho que deban searle de fundamento,
mas no las consideraciones erradas o
deficientes; y que habr, adems, falta de
consideraciones cuando sean entre s contradictorias o se destruyan unas a las otras,
aunque el fallo las contenga.
La causal en estudio ha dado origen
a diversas cuestiones en su aplicacin prctica, a saber:
1a. Si los requisitos omitidos estn contemplados en el Auto Acordado de 30 de
septiembre de 1920, sobre la forma de
las sentencias, hay casacin"? Se ha estimado que no cabe invalidar la sentencia,
a menos que el requisito omitido est contemplado tanto en el artculo 170 cuanto
en el Auto Acordado antes citado.
2a. Si los requisitos omitidos estn contemplados en el artculo 171, o sea, se
trata de una sentencia interlocutoria de
aquellas que ponen trmino al juicio o
hacen imposible su continuacin, hay ca-

trata de casar es analizando la cuestin


controvertida en el pleito con la parte
resolutiva de la sentencia misma. A su vez,
la cuestin controvertida la hallamos, por
regla general, consignada a la conclusin,
en forma de peticiones concretas, en los
escritos fundamentales de demanda y de
contestacin, y, excepcionalmente, en los
de rplica y duplica, si se trata de la nica o primera instancia, y en el escrito de
apelacin cuando el pleito se halla en
alzada.
Hay veces que esta conformidad es
aparente, pues existen fallos que, a pesar
de pronunciarse sobre la cuestin controvertida, esto es. sobre las acciones y
excepciones hechas valer por las partes,
alteran el objeto o la causa de pedir de las
mismas. En tales casos la jurisprudencia
reiterada y uniforme de nuestros tribunales ha declarado que dichos fallos son
nulos porque han sido pronunciados con
el vicio o defecto de forma de la ultra
petita.
Ejemplos: demando la resolucin de
un contrato y la restitucin consecuencial de la cosa materia del mismo, y el
tribunal accede a la demanda, pero ordena restituir una cosa diferente; demando
la suma de cien pesos, a ttulo de mutuo,
y el tribunal accede a la demanda, pero a
ttulo de renta de arrendamiento, etc.
A la inversa, no habr ultra petita si las
razones de orden legal contenidas en la
parte considerativa de la sentencia difieren de aqullas hechas valer por las partes como fundamento de su accin o
excepcin, pues, repetimos, este vicio o
defecto de forma slo debe constatarse
en la parte resolutiva; a menos que tales
considerandos, como se comprende, tuvieren, a su vez, el carcter de resolutivos
o previos de la cuestin controvertida.
539. Quinta causal. En haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los
requisitos enumerados en el artculo 170 (vase
tambin art. 768, N 5, CPC).
En su oportunidad estudiamos que las
sentencias definitivas de nica o primera
instancia y las de segunda que modifiJURDICA DE CHILE

* Artculo nico de la Ley N 19.114, publicada en el Diario Oficial de 4 de enero de 1992. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
168

Manual de Derecho Procesal

sacian ? Se ha estimado, en principio, que


no hay casacin; a menos que el requisito omitido fuera la decisin del asunto
controvertido.
3a. Si los requisitos omitidos estn contemplados en los artculos 640 y 826, o
sea, se trata de sentencias definitivas pronunciadas por jueces arbitros arbitradores
o en negocios de jurisdiccin voluntaria,
hay casacin ? No obstante referirse el artculo 768, N 5, al artculo 170, la jurisprudencia estima que los artculos 640 y
826, para los efectos de este recurso, deben considerarse como equivalentes del
170 y que, por consiguiente, hay casacin
en el supuesto de que se omitieran algunos de los requisitos de forma que dichos
preceptos contemplan.

y como excepcin perentoria en cualquier


estado del juicio (arts. 175, 304 y 310
CPC).
Ejemplo: A demanda a B, cobrndole
la suma de cien pesos, a ttulo de mutuo.
Se niega lugar a la demanda, y la sentencia queda ejecutoriada. Transcurre cierto
tiempo y nuevamente A demanda a B,
cobrndole igual suma de dinero y por
idntico ttulo; B, al contestar la demanda, se excepciona de la demanda, invocando la primitiva sentencia. El juez acoge
la nueva demanda y rechaza la excepcin
de cosa juzgada, y la Corte confirma. B
puede recurrir de casacin en la forma
para ante la Corte Suprema, fundado en
la causal 5a del artculo 768, a objeto de
que se anule dicha sentencia, pues ha sido
dada contra otra pasada en autoridad de
cosa juzgada, la que fue oportunamente
alegada dentro del juicio.

540. Sexta causal. En haber sido dada


contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que sta se haya alegado oportunamente en el juicio (art. 768, N 6,
CPC).
En su tiempo estudiamos tambin el
concepto de la cosa juzgada, las resoluciones judiciales que la producen, sus requisitos de procedencia y las diversas
maneras de hacerla valer, en otros trminqs( su oportunidad para alegarla.
Por el momento nos interesa hacer
notar que para que exista la causal de forma en referencia es necesaria la concurrencia copulativa de dos requisitos: 1) que
la sentencia recurrida se haya pronunciado contra otra pasada en autoridad de
cosa juzgada, y 2) que la cosa juzgada se
haya alegado oportunamente en el juicio
de que se trata.
Es otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada podr ser una sentencia definitiva o una sentencia interlocutoria,
pero en ambos casos debern-estar firmes o ejecutoriadas a su vez, y la alegacin oportuna de la cosa juzgada dentro
del pleito cuya sentencia se trata de anular, ser en la demanda, si se la^-invoca
como accin, y en la contestacin de la
demanda, si se hace valer como excepcin; y, adems, como excepcin dilatoria en el plazo para contestar la demanda,

541. Sptima causal. En contener decisiones contradictorias (art. 768, N 7,


CPC).
Mientras en la causal anterior estamos en presencia de dos sentencias contradictorias, en la presente causal la
contradiccin debe hallarse en un solo y
mismo fallo.
De los trminos empleados en el precepto legal antes transcrito se desprende
que es necesario que concurran dos requisitos o condiciones para que tenga lugar
esta causal de casacin en la forma:
1. Que la sentencia contenga varias
decisiones; y
2. Que esas decisiones sean contradictorias.
Ahora bien, para que una sentencia
contenga varias decisiones es indispensable que las partes, a su vez, hayan hecho
valer dos o ms acciones o dos p ms
excepciones. Por consiguiente, si la cuestin controvertida es una sola, mal puede
hablarse de pluralidad de decisiones y de
contradiccin entre ellas.
Y qu entendemos por decisiones
contradictorias? La ley no se ha encargado de definirlas; pero estimamos que puede decirse que las decisiones de una
169

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

Mario Casarino Viterbo

sentencia son contradictorias cuando hay


oposicin entre ellas, de suerte que no
pueden cumplirse simultneamente.
Ejemplo: la sentencia declara resuelto el contrato y, al mismo tiempo, que
debe cumplirse.
En resumen, la contradiccin debe
existir y estudiarse su presencia solamente
en la parte dispositiva o resolutiva de la
sentencia que se trata de casar. Toda
contradiccin en los considerandos, o entre stos y la parte resolutiva, escapa a la
causal de forma en estudio.
542. Octava causal. En haber sido dada
en apelacin legalmente declarada desierta, pres
crita o desistida (art. 768, N 8, CPC).
Nos encontramos en presencia de las
tres formas anormales en que puede terminar un recurso de apelacin: desercin,
prescripcin y desistimiento, las cuales
hemos oportunamente estudiado.
Imaginemos ahora que a pesar de haberse declarado desierta, prescrita o desistida una apelacin, el tribunal de alzada
insiste en conocer del correspondiente
recurso, y lo resuelve confirmando, modificando o revocando el fallo de primera
instancia.
Es evidente que el fallo de segunda
instancia pronunciado en estas condiciones anormales es nulo, puesto que el tribunal que lo pronunci careca de
competencia para conocer de un recurso
de apelacin que ya estaba legalmente
terminado; y la manera de obtener esta
nulidad es invocando la causal *en estudio como fundamento del correspondiente
recurso de casacin en la forma.
543. Novena causal. En haberse faltado
a algn trmite o diligencia declarados esen
ciales por la ley o a cualquier otro requisito por
cuyo defecto las leyes prevengan expresamente
que hay nulidad (art. 768, N 9, CPC).
Mientras las ocho causales o vicios de
forma antes analizados dicen relacin con
los que pueden cometerse en la dictacin de la sentencia que se trata de anular, la presente causal contempla la
situacin de vicios o. defectos de forma

cometidos o que inciden en el procedimiento mismo.


El artculo 768, N 9, como ya tuvimos oportunidad de expresarlo, contempla una regla de carcter general, que recibe
adecuada reglamentacin en los artculos 766, 788, 789, 795, 796 y 800, encargados de sealar los trmites o diligencias
esenciales en los diversos juicios, segn
su clase e instancia por la cual pueden
atravesar.
El tenor literal de este precepto permite afirmar que en l se contemplan dos
situaciones enteramente diversas:
1a. En haberse faltado a algn trmite
o diligencia declarados esenciales por la
ley; y
2a. En haberse faltado a cualquier otro
requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
Por consiguiente, la frmula que*tiene el legislador para velar por la correccin del procedimiento es indicar de
manera concreta qu trmite o diligencia considera esenciales o qu requisito
estima que, de omitirse, debe ser sancionado con la nulidad.
En el primer caso la sancin de nulidad es indirecta, en el segundo directa,
pero en ambos se desemboca en la institucin de la nulidad procesal, cuya forma de hacerla valer es por medio del
correspondiente recurso de casacin.
El carcter, pues, de trmite o diligencia esencial es asignado expresamente
por la ley, no importando qu clase de
ella sea la que cumple esta misin. Por
regla general, es la ley procesal la llamada a indicar los trmites o diligencias esenciales de los diversos juicios, pero esta
labor tambin puede ser cumplida por
una ley especial.
En consecuencia, por muy importante
que sea el trmite o diligencia omitido, si
la ley no lo ha elevado a la categora de
esencial, su falta no autoriza interponer recurso de casacin en la forma. Ejemplos: el
trmite de audiencia del ministerio pblico o del ministerio de los defensores pblicos en determinados juicios; el trmite
de tasacin en el juicio ejecutivo, etc.

Manual de Derecho Procesal

Otras veces el legislador dispone que


la falta a tal o cual requisito deber sancionarse con la nulidad del acto o del
procedimiento mismo. En el fondo, este
requisito omitido para el legislador tambin es esencial; pero en vez de emplear un rodeo prefiere indicar, concretamente y de inmediato, que esa falta u
omisin est sancionada con la nulidad.
A continuacin examinaremos los diversos trmites o diligencias declarados,
esenciales por el legislador, segn la naturaleza de los juicios y sus instancias.

Ahora bien, el juicio ser de nica instancia cuando-sti sentencia es inapelable,


y de primera instancia, a la inversa, cuando
su sentencia queda sujeta alrecurso de
apelacin (art. 188 COT), y ser el juicio
de menor cuanta cuando el monto de la
cosa disputada es superior a diez
Unidades Tributarias Mensuales (10
UTM), pero no excede a quinientas Unidades Tributarias Mensuales (500 UTM);
de mayor cuanta cuando el monto de la
cosa disputada excede de quinientas Unidades Tributarias Mensuales (500 UTM),
o sea de cuanta indeterminada; especial
cuando est sometido a una regla extraordinaria y diversa (arts. 130 y 131 COT y
3y698CPC).
A continuacin examinaremos en particular cada uno de los trmites o diligencias esenciales en la nica o primera
instancia en los juicios antes sealados:
A. El emplazamiento de las partes en la
forma prescrita por la ley (art. 795, N 1,
CPC).
En general, emplazamiento es el llamado que se hace al demandado para
que comparezca a contestar la demanda;
pero, desde un punto de -vista ms concreto y formal, se entiende por emplazamiento la notificacin de la demanda
hecha en forma legal al demandado y el
transcurso de plazo que ste tiene para
contestarla.
Por consiguiente, el emplazamiento
consta de dos partes fundamentales: a) la
notificacin de la demanda en forma legal, y b) el transcurso del plazo sealado
por la ley para contestarla.
Toda demanda debe ser notificada personalmente al demandado; y podr practicrsele esta notificacin en forma personal propiamente dicha, de conformidad a
lo preceptuado en el artculo 44, o por
medio de avisos; y todava puede notificarse tcitamente de la demanda, al hacer
cualquiera gestin en el pleito que supon?
ga su conocimiento y que no entraa, reclamo por falta de-notificacin o por haberse practicado sta en forma ilegal.
El plazo que tiene el demandad para.,
contestar la demanda sabemos tambin

544. Trmites o diligencias esenciales


en la nica o en la primera instancia en
los juicios de menor o de mayor cuanta
y en los juicios especiales. El artculo 795
es el encargado de sealar estos trmites
o diligencias esenciales, y lo hace en la
forma siguiente:
"En general, son trmites o diligencias esenciales en la primera o en la nica
instancia en los juicios de mayor o de
menor cuanta y en los juicios especiales:
1. El emplazamiento de las partes en
la forma prescrita por la ley;
2. El llamado a las partes a conciliacin en los casos en que corresponda confojrme a la ley;*
3. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley;
4. La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir indefensin;
5. La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las
partes, con citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto
de aquella contra la cual se presentan;**
6. La citacin para alguna diligencia
de prueba; y
7. La citacin para or sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este
trmite"^
* Agregado por la Ley N 1S.334, artculo nico, N 7, de 7 de octubre de 1994. Actualizado
Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Nmero sustituido por el que aparece en
el texto, por el art. 1, N 27 de la Ley N 18.882,
de 20 de diciembre de 1989.
171

EDITORIAL URJDICA DE CHUL

Mario Casarino Viterbo

excepcin de los juicios o procedimientos


especiales de que tratan los Ttulos I, II,
III, V y XVI del Libro III, una vez agotados los trmites de discusin y siempre
que no se trate de los casos mencionados
en el artculo 313, el juez llamar a las
partes a conciliacin y les propondr personalmente bases de arreglo.
Seala el mismo artculo en su inciso
segundo que para tal efecto citar a las
partes a una audiencia para un da no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificacin
de la resolucin. En los procedimientos
que contemplan una audiencia para recibir la contestacin de la demanda, se efectuar precisamente en ella la diligencia
de conciliacin, evacuado que sea dicho
trmite.
As, el llamado a conciliacin es obligatorio en los casos, y forma que esjblece el artculo 262 ya citado, elevndose
dicho llamamiento a la calidad de trmite
esencial en la primera o nica instancia
en los juicios de mayor o de menor
cuanta y en los juicios especiales, todo
ello segn dispone el artculo 795 del
CPC.*
C. El recibimiento de la causa a prueba
cuando proceda con arreglo a la ley (art. 795,
N3, CPC).
Recordemos que, terminado el periodo de discusin, en el juicio ordinario de
mayor cuanta, el tribunal debe resolverse
si procede o no recibir la causa a prueba.
No se recibir la causa a prueba: 1) si el
demandado acepta llanamente las peticiones del demandante; 2) si el demandado en sus escritos no contradice en
materia sustancial y pertinente los hechos
sobre que versa el juicio; y 3) si las partes piden que se falle el pleito sin ms
trmite (art. 313 CPC).
En cambio, se recibir la causa aprueba
cuando el tribunal estime que hay o pueda haber controversias sobre algn he-

que en el juicio ordinario de mayor cuanta es. por regla general, de quince das
y. excepcionalmente, de dieciocho das,
o bien, de dieciocho das ms el aumento contemplado en la respectiva tabla de
emplazamiento.
En consecuencia, la causal de casacin de forma en estudio tendr lugar:
1) cuando la demanda no ha sido notificada al demandado; 2) cuando le ha sido
notificada en forma ilegal; y 3) cuando
no ha transcurrido el trmino para contestarla y dicho trmite se da por evacuado en su rebelda.
En todos los casos el juicio puede haber seguido adelante y terminar mediante
sentencia, la cual podr ser anulada por
falta de emplazamiento del demandado.
Pero esta causal es an ms amplia,
pues la ley dispone que el trmite o diligencia esencial omitido, que autoriza la
casacin, es el emplazamiento "de las partes"; de suerte que podr haber faltado
tanto el emplazamiento del demandado
cuanto de cualquiera otra persona que
desempee el papel de parte en el juicio,
como podra serlo un tercero.
La importancia de este trmite o diligencia esencial es obvia: tiene como fundamento el principio que dice que "nadie
puede ser condenado sin ser odo". No
es posible que se dicte una sentencia judicial en contra de una persona a la cual
no se ha puesto en su conocimiento el
juicio en que ella incide o no se le ha
dado la oportunidad de defenderse.
Y este trmite o diligencia esencial
omitido podr haberlo sido en la nica o
primera instancia de un juicio de menor
o de mayor cuanta o en un juicio especial, sin que tenga importancia la instancia ni la clase o naturaleza del juicio de
que se trate.
B. El llamado a las partes a conciliacin
en los casos en que corresponda conforme a la
fey(art. 795, N 2, CPC).
La Ley N 19.334, de 7 de octubre de
1994, sustituy el artculo 262 del CPC
en lo relativo a la conciliacin, disponiendo que en todo juicio civil en que legalmente sea admisible la transaccin, con

* N" 2 del artculo N 795 del CPC, agregado


por la Ley N 19.334, de 7 de octubre de 1994; artculo N 262, sustituido por la misma ley. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

172

Manual de Derecho Procesal

cho sustancial y pertinente en el juicio


art. 318, inc. I6, CPC).
Privar, pues, a las partes del derecho a
rendir prueba sobre los hechos sustanciales y pertinentes del juicio sobre los cuales
se ha controvertido, implica colocarlas en
la indefensin; y, por tal razn, el legislador ha elevado el trmite de la recepcin
de la causa a prueba, cuando proceda en
conformidad a la ley, a la categora de esencial, y su falta, como constitutiva de causal
o vicio de casacin en la forma.
D. La prctica de diligencias probatorias
cuya omisin podra producir indefensin
(art. 795, N 4, CPC).
En general, las partes litigantes son
las llamadas a suministrar dentro del pleito las pruebas necesarias para acreditar
los hechos que sirven de fundamento a
su derecho; y el tribunal, el encargado
de resolver si tales medios probatorios son
o no admisibles.
Por consiguiente, esta causal exige la
concurrencia de dos requisitos o condiciones: 1) que se haya omitido la prctica
de una determinada diligencia probatoria; y 2) que esa omisin pueda haber
producido la indefensin de la parte que
propuso tal medio probatorio. M El
primer requisito se demuestra con el solo
examen de los autos, en el cual constar el
ofrecimiento de la prueba y su rechazo
de parte del tribunal; en cambio, el
segundo es de carcter intelectual, y queda
entregado al criterio del tribunal,
llamado a conocer del correspondiente recurso de casacin en la forma, determinar si la prctica de la diligencia probatoria omitida ha tenido o no la virtud de
producir la indefensin de la parte que
lo ha deducido.
En resumen, la omisin en la prctica de un determinado medio^probatorio
no constituye por s sola causal de casacin en la forma; es preciso, adems, que
esa omisin haya podido producir la indefensin de la parte. As, si h,sofrecido
prueba testimonial y el tribunal la rechaza, pero a pesar de tal prueba siempre la
demanda deba ser denegada, no concurre la causal o vicio de forma analizado^

E. La agregacin de los instrumentos pre


sentados oportunamente por las partes, con
citacin o bajo apercibimiento legal que corres
ponda respecto de aquella contra la cual se
presentan (art. 795, N 5, CPC).
Sabemos que si se invoca un instrumento como medio probatorio dentro del
pleito es necesario cumplir con dos formalidades legales: 1a) agregarlo materialmente
a los autos, salvo que por su naturaleza o
por motivo fundado el tribunal mande
mantenerlo fuera de ellos (art. 34 CPC);
2a) conceder citacin del instrumento a
la parte en contra de la cual se hace valer
(Ns383y389).
Este plazo de citacin, por regla general, es de tres das, salvo tratndose de
instrumentos privados emanados de la
parte en contra de la cual se hacen valer,
en que se ampla a seis das y bajo apercibimiento legal (art. 346, N 3, CPC).
En consecuencia, si en la sentencia
se pondera este instrumento en circunstancias que no se acompa a los autos;
o bien, en que, no obstante haberse acompaado, no se confiri citacin de l a la
parte en contra de la cual se invoca y bajo
apercibimiento legal si fuere instrumento privado, dicha sentencia ser nula por haber
incurrido en el vicio o defecto de forma
antes sealado.
F. La citacin para alguna diligencia de
prueba (art. 795, N 6, CPC).
Sabemos tambin que toda diligencia
probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce de la causa,
notificado a las partes (art. 324 CPC).
Sin embargo, el precepto antes indicado agrega una formalidad legal ms: la
citacin de las partes.
Por consiguiente, la causal o vicio de
forma que analizamos tendr lugar:
1) cuando se practique una diligencia
probatoria sin orden previa del tribunal;
2) cuando se haya dictado tal orden, pero
no se hubiere notificado legalmente a las
partes; y 3) cuando se haya decretado la
diligencia sin citacin o, decretndola de
esta manera, se hubiere llevado a efecto
antes-lel vencimiento de los tres das.
.(W&

173

EDITORIAL JURDICA Di. CHILE

Mario Casarino Viterbo

2. La agregacin de los instrumentos


presentados oportunamente por las partes, con citacin o bajo el apercibimiento
legal ^ue corresponda respecto de aqulla contra la cual se presentan;
3. La citacin para or sentencia definitiva;
4. La fijacin de la causa en tabla para
su vista en los tribunales colegiados, en la
forma establecida en el artculo 163, y
5. Los indicados en los nmeros 3, 4
y 6 del artculo 795, en caso de haberse
aplicado lo dispuesto en el art. 207".*'**
Siempre la ley se est refiriendo a los
juicios de menor cuanta, de mayor cuanta y especiales; pero, ahora, lo hace en
funcin de encontrarse ellos en la segunda instancia, o sea, premunido el tribunal superior de competencia para conocer
del correspondiente recurso de apelacin.
A continuacin analizaremos Cada
uno de estos trmites o diligencias esenciales en particular:
A. El emplazamiento de las partes, hecho
antes de que el superior conozca del recurso
(art. 800,N1, CPC).
Se trata del emplazamiento en la segunda instancia y, por consiguiente, de
aquella notificacin de la resolucin que
ha concedido un recurso de apelacin, y
del plazo que la ley seala a las partes
para comparecer ante el tribunal de alzada a proseguir dicho recurso.
Este trmite o diligencia esencial,
como se comprende, consta de dos partes:
1a) notificacin en forma legal de la resolucin que concede el respectivo recurso de apelacin; y 2a) transcurso del plazo
fijado por la ley para comparecer ante el
tribunal superior; y desde el momento
en que el legislador emplea la expresin
"de las partes" es indudable que se referir tanto a las partes directas como a las

No olvidemos que las medidas para


mejor resolver, que pueden decretar los
tribunales de oficio, puesto el proceso en
estado de sentencia, slo exigen conocimiento de las partes para que puedan llevarse
vlidamente a efecto (art. 159 CPC).
G. La citacin para or sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trmite
(art. 795, N 7, CPC).
Recordemos que, vencido el plazo destinado a formular observaciones a la prueba, se hayan o no presentado estos escritos,
el tribunal, a peticin verbal o escrita de
cualquiera de las partes o de oficio, citar
para or sentencia; en contra de esta ltima resolucin procede el recurso de reposicin, el que deber fundarse en error
de hecho y decidirse dentro de 3 da. La
resolucin que resuelve la reposicin ser
inapelable (art. 432, inc. 2, CPC).
La citacin para or sentencia est destinada a poner en conocimiento de las
partes que el periodo de discusin y el de
prueba se encuentran superados, y que el
juicio pasa a la etapa de sentencia, no admitindose ya escritos ni pruebas de ningn gnero, salvas las excepciones legales
que tambin conocemos (art. 433 CPC).
Este trmite, que la ley eleva a la categora de esencial, procede en el juicio ordinario de mayor cuanta, y ha sido suprimido
en la mayora de los juicios especiales; y,
seguramente, por tal razn, el Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920 les exige
a los jueces que expresen en sus sentencias
si cumplieron o no con dicho trmite.
545. Trmites o diligencias esenciales
en la segunda instancia de los juicios de
menor o de mayor cuanta y en los juicios especiales. El artculo 800 del Cdigo de Procedimiento Civil es el llamado
a sealar estos trmites o diligencias esenciales. Al efecto prescribe:
"En general, son trmites o diligencias esenciales en la segunda instancia de
los juicios de mayor o de menor cuanta
y en los juicios especiales:
1. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del
recurso; -

* Nmero modificado, como aparece en el texto, por el artculo 1, N 2 de la Ley N 19.426, de


16 de diciembre de 1995.
** Los nmeros 1 a 7 fueron sustituidos por
los actuales nmeros 1 a 5, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo primero, N 84 de la Ley
N 18.705, de 24 de mayo de 1988.
174

Manual de Derecho Procesal

indirectas, tanto a la parte apelante como


a la apelada.
Y su fundamento, al igual que el de
primera instancia, tiende a impedir que
se pueda fallar un recurso de apelacin, o
sea, dictarse una sentencia de segunda instancia, sin haberles dado a las partes la
oportunidad de hacer valer sus derechos
reconocidos o denegados en la sentencia
pronunciada por el tribunal inferior.
B. La agregacin de los instrumentos pre^
sentados oportunamente por las partes y la
citacin o bajo el apercibimiento legal que co
rresponda de la parte contra la cual se presen
tan (art. 800, N 2, CPC).
Ya expusimos, al analizar este trmite
o diligencia esencial en la nica o primera
instancia, que si una parte rinde prueba
instrumental, debe agregarse materialmente el documento a los autos y, adems,
conferrsele citacin a la parte en contra
de la cual se hace valer o bajo el apercibimiento legal que corresponda.
La citacin tiende a darle la oportunidad para que se haga cargo del mrito
probatorio de tal instrumento; de suerte
que si se omite la agregacin o la citacin o el apercibimiento legal que corresponda del documento en la segunda
instancia y el tribunal lo pondera, hay
agravio o perjuicio para la parte en contra de la cual se pretenda hacerlo valer,
y puede, en consecuencia, recurrir de casacin en la forma en contra de la sentencia de segunda instancia por esta
causal. Si, por el c"ntrario, el tribunal,
en tales casos, desea pronunciar una sentencia formalmente vlida, deber abstenerse de ponderar el documento.
La causal en estudio agrega la frase
"oportunamente". Se refiere a la oportunidad legal para presentar documentos
en la segunda instancia, la cual sabemos
que, por regla general, es antes de la vista
de la causa (art. 348 CPC).
C. La citacin para or sentencia definiti
va (art. 800, N 3, CPC).
Sabemos que en ambas instancias la
citacin para or sentencia es trmite o
diligencia esencial,.pero que difieren fundamentalmente en uno y otro\aso: en la

primera instancia la citacin para or sentencia es un simple decreto y, en cambio,


en la segunda instancia es un trmite bastante complejo.
En efecto, consta de los siguientes elementos o partes: 1) notificacin legal del
decreto que ordena traer los autos en relacin; 2) fijacin de la causa en tabla;
3) anuncio de la vista de la causa; y 4)
la vista de la causa misma.
Cualquiera de estos elementos que se
suprima equivale a la omisin de la citacin para or sentencia definitiva en la
segunda instancia y, por consiguiente, autoriza para anular la sentencia que se dicte
en tan anormales condiciones.
D. La fijacin de la causa en tabla para
su vista en los tribunales colegiados, en la
forma establecida en el artculo 163 (art. 800,
N4, CPC).
Este trmite o diligencia esencial, en
cierto sentido, estaba considerado en la
causal anterior, pero en atencin a su importancia el legislador crey prudente darle tratamiento especial.
Desde el momento en que se alude al
artculo 163, quiere decir que la causa
estar legalmente fijada en tabla, cuando
figure con expresin del nombre de las
partes, en la forma en que aparezca en la
cartula del respectivo expediente, del da
en que deba verse y del nmero de orden que le corresponda; y que, llegado
el da de la vista de la causa, antes de que
se comience a tratar de dicho negocio, lo
anunciar el tribunal, haciendo colocar
al efecto en lugar conveniente el respectivo nmero de orden, el cual se mantendr fijo hasta que se pase a otro asunto.
La infraccin a cualquiera de las formalidades antes indicadas implica la omisin del trmite o diligencia esencial de
la fijacin de la causa en tabla para su
vista y, en consecuencia, haber incurrido
en un vicio o defecto de forma que autoriza anular la sentencia que llegue a dictarse.
E. Los indicados en los nmeros 3, 4 y
6 del artculo 795, cuando en la segunda
instancia proceda aplicar el artculo 207
(art. 800, N 5, CPC).
175

EDI VORIAl I UEJ DIGA Di: CH LE

Mario Casarino Viterbo

Este nmero se refiere al caso en que


el tribunal de alzada disponga como medida para mejor resolver la recepcin de
prueba testimonial sobre hechos que no
figuren en la prueba rendida en autos,
siempre que la testimonial no se haya podido rendir en la primera instancia y que
ales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para
la acertada resolucin del juicio.

Veamos, pues, a continuacin cada


una de estas circunstancias en particular.
547. Preparacin del recurso de casacin en la forma. No se crea que se trata
de una limitacin de carcter doctrinario; al contrariles una clara exigencia
de orden-legal para que el recurso de casacin en la forma pueda ser admitido a
tramitacin.
En efecto, el artculo 769,* inciso 1,
del Cdigo de Procedimiento Civil, dice:
"Para que pueda ser admitido el recurso
de casacin en la forma es indispensable
que el que lo entabla haya reclamado de
la falta, ejerciendo oportunamente y en
todos sus grados los recursos establecidos
por la ley".
Por consiguiente, preparar el recurso de
casacin en la forma implica reclamar de
la falta o vicio que le sirve de fundaifiento mediante el ejercicio, oportuno'y en
todos sus grados, de los recursos establecidos por la ley.
La preparacin del recurso de casacin en la forma es, pues, previa a la interposicin del recurso mismo, y la
manera de dar cumplimiento a una exigencia legal, para que, posteriormente,
pueda ser admitido a tramitacin.
Los requisitos necesarios a fin de que
se entienda legalmente preparado el recurso de casacin en la forma son, en
consecuencia, los siguientes:
1. Que se haya reclamado previamente de la falta o vicio que constituye la
causal que le sirve de fundamento;
2. Que el reclamo se haya formulado por la parte que deduce el referido
recurso; y
3. Que el reclamo se haya formulado ejerciendo, oportunamente y en todos sus grados, los recursos establecidos
por la ley.
Ahora bien, cules son estos recursos
que sirven para preparar la casacin en

IV. Limitaciones del recurso de casacin


en la forma
546. Concepto. El legislador ha sido
acucioso al establecer el objeto del recurso de casacin en la forma, las resoluciones judiciales susceptibles de dicho
recurso y las causales legales que deben
servirle de necesario fundamento; de suerte
que, constatada la existencia de la causal
o vicio de forma y siendo la resolucin
recurrida susceptible de dicho recurso,
no habra ms camino que acogerlo y anular la sentencia impugnada.
Sin embargo, el rigorismo de los principios anteriores sufre sus limitaciones, tambin por expresa disposicin del legislador,
en atencin a la concurrencia de ciertas
circunstancias que tienen la virtud, ya de
impedir la tramitacin del recurso, ya que
se le desestime en definitiva, ya que se
ordene subsanar el vicio en que se ha incurrido, omitiendo pronunciamiento sobre el recurso mismo.
Estas limitaciones del recurso de casacin en la forma, y que producen los
efectos antes sealados, tienen su origen
en las siguientes circunstancias:
a) Cuando la persona que lo entabla
no lo ha preparado previamente, o sea,
no ha reclamado de la falta;
b) Cuando de los antecedentes apa
rece de manifiesto que el recurrente no
ha sufrido un perjuicio reparable slo con
la invalidacin del fallo, o el vicio no ha
influido en lo dispositivo del mismo; y
c) Cuando el vicio en que se funda el
recurso sea la falta de pronunciamiento so
bre alguna accin o excepcin que se haya
hecho valer oportunamente en el juicio.

* Modificado, como aparece en el texto, por


la Ley N 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal-U.
de Chile.

176

43fe

Manual de Derecho Procesal

la forma? La disposicin en referencia prescribe que son aquellos "establecidos por


la lev"; y sabemos que nuestra ley procesal
contempla dos clases de recursos: ordinarios y extraordinarios. Son ordinarios los
de reposicin y apelacin, y extraordinarios,
en cambio, el propio recurso de casacin
en la forma en contra de la sentencia de
primera instancia, y el recurso de hecho,
en el caso de que la apelacin no fuere
legalmente concedida.
Hay un caso especial de preparacin
del recurso de casacin en la forma cuando se funda en el nmero 1 del artculo
768, o sea, cuando la sentencia ha sido
pronunciada por un tribunal integrado
en contravencin a lo dispuesto por la
ley: el reclamo deber hacerse por la parte
o su abogado antes de verse la causa (art.
769,* inc. final, CPC).
Ejemplo de preparacin del recurso
de casacin en la forma: evacuado el trmite de duplica, el tribunal cita a las partes para or sentencia, en vez de recibir
la causa a prueba. La parte agraviada con
esta resolucin deber pedir reposicin y
apelar en subsidio. Si se niega lugar a la
reposicin y la Corte confirma la negativa de recibir la causa a prueba, quiere
decir que habr preparado el recurso y
que podr posteriormente recurrir de casacin en la forma en contra de la sentencia definitiva, fundado en la omisin
del trmite o diligencia esencial de la recepcin de la causa a prueba.
En consecuencia, en la prctica hay
dos clases de tribunales que velan por la
correccin del procedimiento: unos, los
llamados a conocer de los recursos ordinarios o extraordinarios como medio de
dejar preparado el recurso de casacin
en la forma; y otros, los llamados a conocer de este ltimo recurso. *
Y por qu el legislador ha limitado
el campo de actuacin del recurso de casacin en la forma mediante la exigencia

de su preparacin previa? Por simple razones de conveniencia y moralidad. En efecto, es preferible que sea el mismo tribunal
que incurri en la falta o vicio formal el
llamado a subsanarlo o corregirlo y no
otro diferente; a lo que cabe agregar que
si no se exigiera la preparacin o reclamo previo, las partes inescrupulosas, que
advierten una falta o vicio, muchas veces
provocado por ellas mismas, no tratarn
de subsanarlo, dejando una posible puerta
de escape mediante la nulidad posterior
del procedimiento, utilizando para ello
el recurso de casacin en la forma.
548. Casos en que no se exige preparacin previa del recurso de casacin en
la forma. Hay veces en que los fundamentos de la institucin de la preparacin del recurso de casacin en la forma
se hallan en pugna con el principio de
que "al impedido no le corre plazo". En
otros trminos, hay situaciones de orden
prctico que no permiten que una parte
pueda preparar previamente el recurso
de casacin en la forma, pues si se le
exigiera esta preparacin previa ello equivaldra ms bien a negarle la oportunidad de deducir dicho recurso.
Es por eso que el legislador se vio en
la necesidad de establecer casos de excepcin, en que no es necesario preparar previamente el recurso de casacin
en la forma para que pueda ser admitido
a tramitacin. Estos casos son:
1. Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolucin en que se haya cometido la falta (art. 769, inc. 2, parte 1a,
CPC). En este caso, cuya excepcin es
obvia, a la parte agraviada no le queda
ms camino que deducir nicamente el
recurso de casacin en la forma que corresponda.
2. Cuando la falta haya tenido lugar en
el pronunciamiento mismo de la sentencia que
se trata de casar (art. 769, inc. 2, parte 2a,
CPC). Tambin este caso es perfectamente
explicable. Imaginemos que la sentencia
no fue extendida en la forma dispuesta por
la ley. No habr ms camino que-feclamar de esta falta, deduciendo el co-

* Modificado, como aparece en el texto, por


la Ley N 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.

177

Mario Casarino Viterbo

rrirse de casacin en la forma en contra


de esta ltima sentencia sin haber recurrido por igual va, y en primer trmino,
en Contra de la sentencia de primera instancia?
Algunos opinan que no, en atencin
a que no se habra preparado el recurso.
Por nuestra parte, pensamos que el recurso es procedente, pues el vicio en que
se funda el recurso no es aquel requisito
de forma omitido por la sentencia de primera instancia, sino la circunstancia de
no haber subsanado la de segunda los
requisitos omitidos por la de primera, en
cumplimiento de lo preceptuado en el
inciso 2 del artculo 170. La causal que
sirve de fundamento al recurso est contemplada, pues, en el artculo 768, N 5,
en relacin con alguno o algunos de los
nmeros del inciso 1 del artculo 170,
en relacin, a su vez, con el incisof2 de
igual precepto.

rrespondiente recurso de casacin en la


forma.
3. Cuando la falta haya llegado a conocimiento de la parte despus de pronunciada la
sentencia (art. 769, inc. 2, parte final,
CPC). Otro caso justificadsimo en que
el agraviado ha estado impedido de preparar el recurso. Ejemplo: el tribunal omite
citar a las partes para or sentencia y
dicta sentencia definitiva derechamente.
No hay otro camino para reclamar de la
falta de recurrir de casacin en la forma
en contra de la sentencia definitiva, sin
necesidad de preparacin previa.
4. Cuando se recurre de casacin en la
forma en contra de una sentencia de segunda
instancia por las causales 4a, 6a y 7" , del
artculo 768, o sea, por haber sido dada ultra
petita, por haber sido pronunciada contra otra
pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre
que sta se haya alegado oportunamente en el
juicio, o por contener decisiones contradictorias,
aun cuando hayan tambin afectado a la sentencia de primera instancia los vicios que motivan dicho recurso (art. 769, inc. 3, CPC).
Este ltimo caso de excepcin se justifica
por la gravedad de los vicios contenidos
en la sentencia de segunda instancia, que
hacen de todo punto inaceptable mantener un fallo en semejantes condiciones,
aun cuando no se hubiere reclamado en
contra de la sentencia de primera, que
contena iguales vicios, mediante los recursos de apelacin y de casacin en la
forma.
A contrario sensu, si la .sentencia de
primera instancia ha sido pronunciada
con vicios de forma, que no sean los contemplados en las causales 4a, 6a y 7a del
artculo 768, y la sentencia de segunda
instancia hace suyos aquellos vicios, no
podr recurrirse de casacin en la forma
en contra de esta ltima si no se recurri
por igual va en contra de la de primera
instancia, pues no se habra preparado
legal y suficientemente aquel recurso.
Y si la sentencia de primera instancia
no ha sido extendida de conformidad a
lo preceptuado en el artculo 170 y la
sentencia de segunda se limita a confirmarla sin reparar el vicio, puede recu-

549. Falta de perjuicio reparable slo


con la invalidacin del fallo o de influencia del vicio en lo dispositivo del mismo.
sta es otra limitacin al recurso de casacin en la forma y establecida tambin
expresamente por el legislador.
En efecto, el artculo 768, inciso 3,
del Cdigo de Procedimiento Civil, prescribe: "No obstante lo dispuesto en este
artculo, el tribunal podr desestimar el
recurso de casacin en la forma si de los
antecedentes aparece de manifiesto que
el recurrente no ha sufrido un perjuicio
reparable slo con la invalidacin del fallo, o cuando el vicio no ha influido en
lo dispositivo del mismo".
La frase "no obstante lo dispuesto en
este artculo" quiere significar que, a pesar de que la causal legal en que se funda
el recurso de casacin en la forma est
acreditada en autos, o sea, que dicho recurso deba ser acogido, el tribunal "podr" desestimarlo siempre que concurra
cualquier de estas dos circunstancias:
1a. Si de los antecedentes aparece de
manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo; o
178

Manual de Derecho Procesal

2a. Cuando el vicio no ha influido en


lo dispositivo del mismo.
Ejemplo de la primera circunstancia: se dicta sentencia de primera instancia con el
vicio de ultra petita. La parte agraviada
recurre de casacin en la forma y apela.
El tribunal, no obstante haber comprobado la efectividad de la causal alegada
como fundamento de la casacin, puede
desestimar este recurso y subsanar el vicio de forma por la va de apelacin.
Ejemplo de la segunda circunstancia: se
dicta sentencia de primera instancia sin
ajustarse a lo prescrito en el artculo 170;
como ser, sin contener la enunciacin de
las leyes con arreglo a las cuales se pronunci. Despus se recurre de casacin
en la forma en contra de esta sentencia y
la Corte desestima el recurso, porque no
obstante ser efectiva la falta de enunciacin de las leyes con arreglo a las cuales
debi pronunciarse la sentencia recurrida, estima que esta falta no influye, en
absoluto, en la parte resolutiva.
Como se comprende, esta limitacin
del recurso de casacin en la forma es
una facultad esencialmente privativa del
tribunal llamado a conocer de l, y lo transforma, en realidad, en un recurso de equidad, no obstante sus caractersticas de ser
extraordinario y de derecho estricto; y difiere de la falta de preparacin, pues mientras sta impide que el recurso sea
admitido a tramitacin, aqulla conduce
a que sea desestimado en definitiva.

curso de casacin en la forma deducido


en contra de una sentencia por haber
sido pronunciada con omisin de la decisin del asunto controvertido, y en que,
no obstante ser efectivo el vicio que se le
achaca, el tribunal ad quem puede optar
por dos caminos, a su entera y completa
voluntad:
a) acoger el recurso y anular, por con
siguiente, la sentencia recurrida; o
b) limitarse a ordenar al tribunal a
quo que complete su sentencia, pronun
cindose, adems, sobre la accin o ex
cepcin hecha valer oportunamente en
el pleito y que fue omitida.
Si opta por este ltimo camino, naturalmente que no habr un pronunciamiento de fondo sobre el recurso de
casacin en la forma interpuesto, o sea,
no podr sostenerse que ha sido acogido
o rechazado; pero, en cambio, el recurrente habr obtenido, por una va indirecta, que se subsane el grave defecto de
forma que contena la sentencia recurrida, cual es la falta de decisin del asunto
controvertido.
En todo caso debemos advertir que
el tribunal ad quem podr hacer uso de
esta limitacin, fundada en razones evidentes de economa procesal, slo y cuando la sentencia recurrida haya omitido el
fallo de alguna accin o excepcin hecha valer oportunamente en el juicio; mas
no cuando lo omitido sean tambin las
consideraciones de hecho o de derecho
que han debido servir de fundamento a
dichas acciones o excepciones, pues, en
tal caso, nos encontraramos en presencia de otro vicio o defecto de forma de la
sentencia recurrida, que no admite la limitacin indicada.
Tin resumen, y como se ha visto, la primera limitacin del recurso de casacin
en la forma, o sea, la falta de preparacin
previa del mismo, conduce a no ser admitido a tramitacin; la segunda, o sea, la
falta de perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallos de influencia del vicio en lo dispositivo del mismo, conduce a
su rechazo; y, por ltimo, la tercera, o sea,
la falta de pronunciamiento sobre alguna

550. Falta de pronunciamiento sobre


alguna accin o excepcin hecha valer
oportunamente en el juicio. Alude a esta
tercera limitacin del recurso de casacin
en la forma el inciso final del artculo
768 del Cdigo de Procedimiento Civil,
de la siguiente manera: "El tribunal podr limitarse, asimismo, a ordenar al de
la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea
la falta de pronunciamiento sobre alguna accin o excepcin que se haya hecho valer oportunamente en el juicio".
La disposicin antes transcrita, en con-"
secuencia, contempla el caso de un re179

Mario Casarino Viterbo

inmediatamente superior en grado jerrquico.

accin o excepcin hecha valer oportunamente en el juicio, se traduce en la orden


al juez inferior de completar su fallo, omitindose pronunciamiento sobre el recurso
de casacin en la forma, que haba sido
legal y oportunamente interpuesto.

552. Quin puede interponer el recurso? El mismo artculo 771 del Cdigo
de Procedimiento Civil se encarga tambin de contestar esta interrogante: el recurso debe interponerse "por la parte
agraviada".
La ley no ha definido lo que entiende
por parte agraviada; pero su tenor literal
permite sostener que este concepto
consta de dos elementos o requisitos: ser
parte en el juicio en que se ha pronunciado la sentencia recurrida y ser, adems, parte agraviada.
Son partes en el juicio tanto las partes
directas, como son demandante y demandado, cuanto las partes indirectas, o sea,
los terceros. Todos ellos podrn, por consiguiente, deducir el recurso de casacin
en la forma, como ha podido legalrente
tambin hacerlo respecto de los dems
recursos, puesto que su interposicin es
uno de los derechos fundamentales que
confiere en pleito la calidad de parte.
Pero no basta ser parte; es preciso, adems, ser parte agraviada. Y qu entendemos por tal? En principio, es aquella cuyas
pretensiones no han sido acogidas en todos sus aspectos por la sentencia. Sin embargo, en materia de casacin en la forma
el agravio debe ser doble: a) causado por
la sentencia recurrida; y b) causado por
el vicio que sirve de fundamento al respectivo recurso.
Veamos unos ejemplos para esclarecer
el concepto:
La sentencia acoge la demanda, y el
demandado recurre de casacin en la forma fundado en la omisin del trmite o
diligencia esencial de la recepcin de la
causa a prueba. Aqu el demandado es
parte agraviada en un doble aspecto: en
cuanto a la sentencia, puesto que acoge
la demanda rechazando sus excepciones
o defensas; y, adems, en cuanto al vicio,
puesto que la falta de recepcin de la
causa a prueba le impidi probar los fundamentos de hecho de sus excepciones o
defensas.

V. Interposicin del recurso de casacin


en la forma
551. Ante quin y para ante quin se
interpone? Contesta esta interrogante, y
en sus dos aspectos, el artculo 771 del
Cdigo de Procedimiento Civil, cuando
dice: "El recurso debe interponerse por la
parte agraviada ante el tribunal que haya
pronunciado la sentencia que se trata de
invalidar y para ante aquel a quien corresponde conocer de l conforme a la ley".
La ley procesal civil, como se comprende, no es la encargada de sealar los tribunales a los cuales se entrega el conocimiento de los recursos de casacin en la forma;
misin que cumple, en cambio, el Cdigo
Orgnico de Tribunales, de acuerdo al mismo principio que informa la apelacin, esto
es, entregando el conocimiento del referido recurso al tribunal inmediatamente superior en grado jerrquico del que pronunci la sentencia recurrida.
En efecto, las Cortes de Apelaciones
conocen de los recursos de casacin en
la forma deducidos en contra de los fallos pronunciados por los jueces de letras
y un ministro de Corte de Apelaciones
como tribunal de excepcin (art. 63, N 1,
a) COT);* y la Corte Suprema, de los
recursos de casacin en la forma en contra de los fallos pronunciados por las Cortes de Apelaciones (art. 98, N 2, COT).
Por consiguiente, y en resumen, la
casacin en la forma, en cuanto a su interposicin, sigue la regla general de los
recursos; esto es, se interpone ante el
tribunal que ha pronunciado la sentencia impugnada y para ante el tribunal
aparece en el texto, por
el artculo 1, N /Wa'Ley N 19.708, ce 5 de enero de 2001.

180

Manual de Derecho Procesal

La sentencia niega lugar a la demanda, v el demandante recurre de casacin


en la forma fundado en la omisin del
:rimite o diligencia esencial del emplazamiento de la parte demandada. Aqu el
demandante no es parte agraviada en el
doble concepto que hemos sealado: es
efectivo que la sentencia recurrida lo agravia, desde el momento en que se ha rechazado su demanda, pero no es agraviado
oor el vicio en que funda su recurso, puesto que la falta de emplazamiento del demandado slo ha podido perjudicar a este
ltimo y no al demandante.
Adems, la circunstancia de que el vicio en que se funda el recurso cauce agravios a ambas partes, no ser obstculo,
como se comprende, para que cualquiera
de ellas pueda deducir recurso de casacin en la forma, siempre y cuando sea
tambin agraviada por la sentencia.
Ejemplo: el fallo niega lugar a la demanda y el demandante recurre de casacin en la forma, fundado en la omisin
del trmite o diligencia esencial de la citacin a las partes para or sentencia. Aqu
el demandante es parte agraviada, por
cuanto la sentencia lo perjudica al rechazar su demanda, y, adems, porque la citacin para or sentencia omitida lo ha
perjudicado, omisin que tambin ha podido agraviar al demandado.

lo ha hecho en funcin del plazo establecido para la interposicin del recurso de


apelacin, el que ser normalmente de
10 das (art. 189, incs. 1 y 2).
El plazo para interponer el recurso
de casacin en la forma presenta las siguientes caractersticas:
1. Es un plazo fatal (art. 64 CPC);
2. Es un plazo individual, en razn de
que sta es la regla general y no existe norma especial que establezca lo contrario;
3. Es un plazo de das y por consiguiente para computarlo se descuentan
los feriados;
4. Es un plazo legal y, en consecuencia, improrrogable y no admite suspensin.
El escrito de interposicin del recurso
de casacin en la forma debe ser fundado, y debe cumplir con ciertos requisitos
sealados expresamente por el legislador
en el artculo 772 inciso 2 del CPC. Estos requisitos son:
A. Debe mencionar expresa y deter
minadamente el vicio o defecto en que
se funda;
B. Debe mencionar expresa y deter
minadamente la ley que concede el re
curso para la causal que se invoca; y
C. El recurso debe ser patrocinado
por abogado habilitado que no sea pro
curador del nmero.*
Ejemplos: se mencionar en este escrito que la sentencia recurrida adolece del
vicio o defecto de haber sido pronunciada ultra petita y que concede el recurso
por la causal antes indicada, el artculo
768, N 4, del Cdigo de Procedimiento
Civil; se mencionar en este escrito que
la sentencia recurrida adolece del vicio o
defecto de haber sido pronunciada con
omisin del requisito de la decisin del
asunto controvertido y que concede el
recurso por la causal antes indicada, el

553. Forma de interponer el recurso.


Tras la modificacin que sufri el artculo
770 del CPC, por la Ley N 18.705 de 24
de mayo de 1988, la interposicin del
recurso que nos ocupa se alter sustancialmente. En efecto, el trmite complejo
establecido por la antigua norma que
contemplaba dos escritos, el de anuncio
y el de formalizacin, fue sustituido por
una frmula simple y sencilla contemplada en el citado artculo 770. Segn ste,
el recurso de casacin en la forma contra
sentencia de primera instancia deber interponerse dentro del plazo concedido
para deducir el recurso de apelacin
art. 770, inc. 2, CPC). As, el legislador
no ha sealado directamente un plazo
para la interposicin del recurso sino que

* Modificado, comcTaparece en el texto, por


el artculo 1, N 75, letras a) y b) de la Ley
N 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actualizado
Depto. D. Procesal U. de Chile.

181

Mario Casarino Viterbo

curso cumple con los requisitos establecidos en el artculo 776, inciso 1, es decir,
si se ha interpuesto en tiempo, y si fue
patrocinado por abogado habilitado. De
no cumplir con cualquiera de dichos requisitos, el tribunal lo declarar inadmisible sin ms trmite (art. 778, inc. 1). Tratndose de tribunales colegiados, dicho
examen se efectuar en cuenta (art. 776,
inc. 1, parte final). Se trata pues de un
anlisis formal donde el tribunal a quo
conceder el recurso o lo declarar inadmisible, dependiendo si se cumplen o no
los requisitos antes sealados:
1. Si el recurso es declarado inadmisi
ble, la parte que lo dedujo podr interpo
ner recurso de reposicin, el que deber
fundarse en error de hecho y deducirse
dentro del plazo de tercero da. La resolu
cin que resuelva la reposicin ser inape
lable (art. 778, inc. 2).*
/
2. Si el recurso se concede, se dar cum
plimiento a lo prevenido en el artculo
197, para los efectos del cumplimiento de
la sentencia y ordenar elevarlos autos ori
ginales al tribunal superior para que co
nozca del recurso y devolver las fotocopias
o compulsas respectivas al tribunal que
deba conocer del cumplimiento del fallo.
Se aplicar al recurrente lo establecido en
el inciso 2 del artculo 197.**

artculo 768, N 5, del Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con el artculo 170, N6Vdel mismo Cdigo; se
mencionar en este escrito que la sentencia recurrida adolece del vicio o defecto de haberse faltado en la primera
instancia al trmite o diligencia esencial
de la recepcin de la causa a prueba y
que concede el recurso por la causal antes indicada, el artculo 768, N 9, del
Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con el artculo 795, N 2, del mismo Cdigo, etc.
De acuerdo con lo dispuesto por el
art. 771 del CPC, el recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el
tribunal que haya pronunciado la sentencia que se trata de invalidar y para ante
aquel a quien corresponda conocer de l
conforme a la ley.
La importancia de la fundamentacin
del escrito por el que se interpone el recurso es manifiesta pues determina nada
menos que la jurisdiccin del tribunal ad
quem; no pudiendo este ltimo, al dictar
sentencia de casacin, extenderla a vicios
o defectos de forma que no se hallen contemplados expresamente en dicho escrito, ni hacerse en el recurso variacin de
ningn gnero una vez interpuesto
(art. 774 CPC).
En resumen, la presentacin del escrito por el que se interpone el recurso
limita la actividad de la parte y del tribunal ad quem: de la primera, por cuanto
interpuesto el recurso no puede hace en
l variacin de ningn gnero y del segundo, porque, aun cuando en el progreso
del recurso descubra alguna nueva causal en que hubiere podido fundarse, la
sentencia recaer nicamente sobre las
alegadas en tiempo y forma.

555. Impugnacin de la resolucin


que declara admisible o inadmisible el
recurso de casacin en la forma. En el
recurso de apelacin, si el juez a quo al
pronunciarse sobre dicho recurso comete
un error o una injusticia, la parte agraviada tiene en sus manos el recurso de
hecho, el cual, como sabemos, lo deducir directamente ante el tribunal superior.
Tratndose de un recurso de casacin en
la forma, tambin el tribunal a quo
puede cometer error o injusticia al con-

554. Resoluciones que pueden recaer


en el escrito de interposicin del recurso.* El tribunal a quo examinar si el re-

* Ley N 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.


** Artculo N 778 modificado, como aparece
en el texto, por el artculo N 78 de la Ley
N 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actualizado
Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Artculo N 780 modificado, como aparece


en el texto, por el artculo 79 de la Ley N 18.705,
de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

182

Manual de Derecho Procesal

ceder o denegar dicho recurso; pero ha


puesto a disposicin de la parte agraviada, a diferencia del caso anterior, el recurso de reposicin para ante el mismo
tribunal.
En efecto, despus de expresar que
la resolucin que concede el recurso de
casacin en la forma o la que lo declara
inadmisible deben ser fundadas, agrega
que slo proceder en su contra el recurso
de reposicin (arts. 778, inc. final, y 781,
inc. final, CPC). De esta suerte el legislador eludi el problema de determinar la
naturaleza procesal de estas resoluciones
y dispuso derechamente acerca de sus requisitos de forma y de los recursos de
que podan ser susceptibles.
El artculo 778 inciso final agrega que
el recurso slo podr fundarse en error
de hecho y deducirse en el plazo de tercero
da. La resolucin que resuelve la posicin ser inapelable*

sigue: "El recurso de casacin en la forma suspende la ejecucin de la sentencia, excepto en los casos siguientes... El
recurso de casacin en el fondo no suspende la ejecucin de la sentencias sino
en los casos...". Por ltimo, este precepto, en razn de las modificaciones introducidas por la Ley N 11.183, ha quedado
en la siguiente forma: "El recurso de casacin no suspende la ejecucin de la sentencia, salvo cuando...".
Por consiguiente, y en resumen, en
un comienzo el recurso de casacin suspenda el cumplimiento de la sentencia;
en seguida se hizo un distingo entre el
recurso de casacin en la forma y el de
fondo, suspendiendo la ejecucin o cumplimiento de la sentencia solamente el
primero de los nombrados; y, por fin, actualmente, ambos recursos, por regla general, no suspenden la ejecucin de la
sentencia recurrida.
Las reformas introducidas a esta materia sobre los efectos del recurso de casacin han perseguido, pues, evitar que
este recurso se transforme en una tercera
instancia, o sea, un medio destinado a
dilatar la ejecucin de lo resuelto por los
jueces de fondo.

VI. Efectos del recurso de casacin en


la forma
556. Concepto y evolucin histrica
legislativa. Entendemos por efectos del recurso de casacin en la forma la suerte
que corre la sentencia recurrida, en cuanto
a su ejecucin o cumplimiento pendiente
el fallo de aquel recurso.
Esta materia, de innegable importancia prctica, ha experimentado radicales
modificaciones desde su establecimiento en
el Cdigo de Procedimiento Civil primitivo, a raz de las variadas reformas legales de que fue objeto posteriormente.
En efecto, el artculo 947 del Cdigo
de Procedimiento Civil primitivo dispona.: "El
recurso de casacin suspende la ejecucin de la sentencia, excepto en-los casos
siguientes...". Despus dicho precepto, a
virtud de las reformas introducidas por
la Ley N 3.390,: qued redactado como

557. Solucin legal actual. Nos la da


el artculo 773,* incisos 1 y 2, del Cdigo de Procedimiento Civil, al decir: "El
recurso de casacin no suspende la ejecucin de la sentencia, salvo cuando su
cumplimiento haga imposible llevar a
efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sera si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un
matrimonio o permita el de un menor.
La parte vencida podr exigir que no
se lleve a efecto la sentencia mientras la
parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfaccin del tribunal que haya
dictado la sentencia recurrida, salvo que
el recurso se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronun-

* Modificado, como aparece en el texto, por


la Ley N 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.

* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley N


19.374.

183

tonoRAi JURDICA

DE CHILE

Mario Casarino Viterbo

ser impetrado por el demandado cuando


recurra en contra de la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en
los juicios posesorios, en los de desahucio
y en los.de alimentos (art. 773, inc. 2,
parte 2a, CPC);
La Corte Suprema ha interpretado la
expresin "en los de desahucio" en el sentido de que ella se refiere a todos los
juicios especiales del contrato de arrendamiento reglamentados en el Ttulo VI
del Libro III del Cdigo de Procedimiento
Civil, y para ello ha recurrido a la historia
fidedigna del establecimiento de la ley
antes que a lo literal de las palabras
empleadas en el artculo 773 del expresado cuerpo de leyes.
En efecto, dicho artculo tiene como
antecedente legislativo extranjero la Ley
de Enjuiciamiento Civil espaola, en la cual
se tratan los juicios especiales del contrato
de arrendamiento bajo la denominacin
comn de "los juicios de desahucio".
Y ante qu tribunal, en qu oportunidad y de acuerdo a qu procedimiento la
parte vencida puede exigir que la vencedora otorgue fianza de resultas para poder cumplir la sentencia recurrida?
Este derecho slo podr ejercitarlo
ante el tribunal a quo en el plazo concedido al recurrente para interponer el recurso y en solicitud separada que se
agregar al cuaderno de fotocopias o de
compulsas que deber remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento
del fallo. El tribunal a quo proceder de
plano y en nica instancia, fijando el monto
de la caucin antes de remitir el cuaderno
respectivo a dicho tribunal (art. 773, inc.
3, CPC).
Este mismo tribunal conocer tambin
en nica instancia en todo lo relativo al
otorgamiento y subsistencia de la causa
(art. 773, inc. 4, CPC).

ciada en el juicio ejecutivo, en los juicios


posesorios, en los de desahucio y en los
de alimentos".
Desde el instante en que el precepto
legal en cuestin no distingue entre el
recurso de casacin en la forma y en el
fondo, quiere decir que ambos recursos
no suspenden la ejecucin de la sentencia; y que, en consecuencia, la regla general es que el recurso de casacin en la
forma -que es el que nos interesa por el
momento- no suspende la ejecucin de la
sentencia recurrida.
La regla general anterior, a su vez,
presenta dos excepciones, es decir, dos casos en que el recurso de casacin en la
forma suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida. Ellos son los siguientes:
1. Cuando el cumplimiento de la sentencia recurrida haga imposible llevar a efecto la
que se dicte si se acoge el recurso, como sera si
se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un
menor (art. 773, inc. 1, CPC).
La excepcin es obvia y los ejemplos
proporcionados por el legislador son lo
suficientemente elocuentes para ilustrar
el texto legal.
2. Cuando la parte vencida exija que no se
lleve a efecto la sentencia recurrida mientras la
parte vencedora no rinda fianza de resultas a
satisfaccin del tribunal que la haya dictado, y
mientras esafianza no se rinda (arL 773, inc. 2,
parte 1a, CPC).
Esta segunda excepcin es condicional y transitoria: condicional, porque tendr lugar siempre y cuando la parte
vencida haga uso del derecho que la ley
le confiere sobre el particular; y transitoria, porque el impedimento para cun>
plir la sentencia recurrida dura solamente
mientras la fianza de resultas no se rinda; o sea, una vez que sta se otorgue, la
sentencia recurrida puede cumplirse sin
mayores inconvenientes.
Naturalmente que el derecho de la
parte vencida a exigir de la vencedora el
otorgamiento de fianza de resultas, para
poder cumplir una sentencia impugnada
de casacin en la forma, tiene limitaciones. En efecto, este derecho no podri

VIL Tramitacin del recurso de casacin


en la forma
558. Remisin de los autos al tribunal superior e ingreso de los mismos. Se
184

Manual de Derecho Procesal

ha dicho que, concedido el recurso de


casacin en la forma, el tribunal dispone
al mismo tiempo que se dejen compulsas
para el cumplimiento de la sentencia y
que al da siguiente hbil de cumplida
esta orden se eleven los autos originales al
tribunal superior (art. 776, inc. 2, CPC).
Una vez llegados los autos originales al
tribunal superior o ad quem, el secretario
de este tribunal cumple con dos importantes formalidades: anota el proceso en
el libro de ingreso con los pormenores
necesarios para individualizarlo y, en seguida, anota en el proceso mismo la fecha de su llegada (arts. 200, inc. 1, y 779
CPC).

mo podr decretar autos en relacin, no


obstante haber declarado la inadmisibilidad del recurso cuando estime posible
una casacin de oficio (art. 781, incs. 2U y
3, CPC).
La resolucin por la que el tribunal
de oficio declare la inadmisibilidad del
recurso slo podr ser objeto del recurso
de reposicin, el que deber ser fundado
e interponerse dentro de tercero da de
notificada la resolucin (art. 781, inc. 4,
CPC).
b) Que encuentre ment para considerarlo
admisible e interpuesto dentro de plazo, en cuyo
caso se limitar a tramitar el correspondiente recurso de casacin en la forma,
ordenando traerlo en relacin (arts. 798,
inc. final, y 806, parte 1a, CPC).
Estas resoluciones, como es natural,
se dictan sin esperar la comparecencia
previa de las partes.

559. Declaracin previa de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casacin en la forma. Una vez que el
secretario ha estampado en el proceso la
constancia o certificado de su fecha de
ingreso, el tribunal examinar en cuenta
si la sentencia objeto del recurso es de
aqullas contra las cuales la concede la
ley y si rene los requisitos de los artculos 772 y 776, inciso 1, es decir: 1) si se
mencion expresamente el vicio o defecto en que se funda; 2) si se mencion
expresamente la ley que concede el recurso por la causal que se invoca; 3) si se
interpuso a tiempo; y 4) si ha sido patrocinado por abogado habilitado (art. 781,
inc. 1, CPC).
La concesin, pues, del recurso de casacin en la forma est sujeta a un doble
control: primero, al del tribunal a quo,
cuando examina y provee el escrito por
el que se interpone el recurso; y segundo, al del tribunal ad quem, cuando da
cumplimiento a lo preceptuado en el artculo 781, inciso 1, ya citado.
Ahora bien, este examen previo puede hacer llegar al tribunal ad quem a dos
conclusiones:
a) Que encuentre mrito para considerar
inadmisible o extemporneo el recurro de casacin en la forma, en cuyo caso lo declarar sin lugar, desde luego, o por
resolucin fundada mandar traer los autos en relacin sobre este punto. Asimis-

560. Comparecencia de las partes.


Una vez que el tribunal ad quem dicta el
decreto de autos en relacin, las partes
estn en condiciones de comparecer ante
l a proseguir el correspondiente recurso de casacin en la forma.
Sobre el particular, el artculo 779 del
Cdigo de Procedimiento Civil hace aplicable al recurso de casacin en la forma
lo dispuesto en los artculos 200, 201, 211,
y el 201 slo en cuanto a la comparecencia del recurrente dentro del plazo; de
suerte que el recurrente deber comparecer a proseguir el recurso en el trmino legal, so pena de que el tribunal, a
peticin del recurrido, lo declare desierto,
y este ltimo tambin deber comparecer en igual trmino, bajo apercibimiento
de proceder en su rebelda por el solo
ministerio de la ley.
Todo cuanto hemos dicho respecto
de estas materias, en relacin con el recurso de apelacin, ser aplicable tambin al recurso de casacin en la forma,
dndolo por expresamente reproducido
(N501).
Hay solamente una salvedad: cuando
el tribunal ad quem es la Corte Suprema,
pues ante este alto tribunal no puede com185

EDITORIAL JURDICA Df CHILE

Mario Casarino Viterbo

mos afirmar que, una vez notificadas las


partes legalmeiite del decreto "autos en
relacin", la causa queda en estado de
tabiT y que se ver el. recurso el da sealado-en ella, previa relacin, y, en seguida, de alegatos de los abogados, de las
partes, si lo creyeren conveniente (art.
783, inc. 1, CPC y N 505).
En todo caso la duracin de las alegaciones de cada abogado se limitar a
una hora en los recursos de casacin en
la forma, pudiendo el tribunal, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por
igual tiempo dicha duracin (art. 783,
incs. 2 y 3, CPC).

parecerse a proseguir el recurso de casacin en la forma sino por intermedio de


abogado habilitado o de procurador del
nmero (arts. 398, inc. 1, COT y 803,
inc. 1, CPC).
561. Designacin de abogado patroci
nante. La parte recurrente de casacin
en la forma podr designar hasta antes
de la vista del recurso un abogado para
que lo defienda ante el tribunal ad quem
que podr ser o no el mismo que patro
cin el recurso (art. 803, inc. 1, CPC).
Se trata de una nueva designacin de
abogado patrocinante, pues no hay que olvidar que el escrito de interposicin del
recurso de casacin en la forma debe tambin llevar la firma de abogado patrocinante que no sea procurador del nmero.
Como se ve es una formalidad enteramente
intil, que ha debido ser eliminada en
algunas de las diversas y variadas reformas legales experimentadas por la institucin de la casacin.

564. La prueba y el recurso de casa


cin en la forma. Hay veces que la causal
que sirve de fundamento al recurso cons
ta de los mismos autos; de suerte que, en
este caso, no necesita de prueba. *Pero,
en otras, la causal es controvertida y, por
lo tanto, se hace necesaria su prueba si
se desea que el recurso pueda prosperar
y ser acogido en definitiva.
De ah que el legislador haya prescrito
que cuando la causa alegada necesite de
prueba el tribunal abrir, para rendirla,
un trmino prudencial que no exceda de
treinta das (arts. 799 y 807, inc. 2,
CPC).
La prueba, en consecuencia, se rendir ante el tribunal ad quem y, a falta de
disposiciones especiales, de conformidad
a las reglas generales sobre prueba incidental.
El tribunal ad quem decretar la prueba a solicitud de parte interesada y fijar
la duracin de este trmino probatorio,
el cual, en realidad, es especial, no pudiendo exceder de treinta das.
Esta prueba ser, adems, necesario
rendira oportunamente, esto es, desde
el ingreso de los autos al tribunal superior y hasta la vista de la causa misma.

562. Escrito con observaciones para


el fallo del recurso. La tramitacin de un
recurso de casacin en la forma, como se
ha visto, no puede ser ms simple, pues
se reduce a la dictacin del decreto "au
tos en relacin", previo el examen acerca
de su admisibilidad, y a la comparecen
cia de las partes a fin de proseguirlo.
No es necesaria la presentacin de ningn escrito, salvo el de carcter esencialmente facultativo contemplado en el inciso
final del artculo 783 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dice: "Las partes podrn, hasta el momento de verse el recurso,
consignar en escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del nmero,
las observaciones que estimen convenientes para el fallo del recurso".
La utilidad de este escrito es manifiesta, y en la prctica puede, incluso, llegar a sustituir a las alegaciones orales.

565. Disposiciones especiales en jui


cios de mnima cuanta y de menor cuan
ta. El recurso de casacin en la forma se
sujeta, en primer trmino, a las disposi
ciones contenidas en el Prrafo 1 del

563. Vista del recurso. En la vista de


la causa se observarn las reglas establecidas para las apelaciones. De manera que,
por lo que ya tenemos estudiado, pode186

Manual de Derecho Procesal

Ttulo XIX del Libro III del Cdigo de


Procedimiento Civil y, adems, a las disposiciones especiales de los Prrafos 2,
3 y 4 de ese Ttulo, segn sea la naturaleza del juicio en que se haya pronunciado la sentencia recurrida (art. 784 CPC).
Entre estas disposiciones especiales
sobresalen las contenidas en el Prrafo
2, sobre el recurso de casacin en la forma en contra de las sentencias pronunciadas en juicios de mnima cuanta, o
sea, en aquellos cuya cuanta no excede
de diez Unidades Tributarias Mensuales
(10 UTM) y que por su naturaleza no
tengan sealado en la ley procedimiento
especial.*
En sntesis, estas disposiciones reglan
los trmites o diligencias esenciales en los
juicios de mnima cuanta, la forma de interponer el recurso de casacin, su tramitacin y la manera de proceder en caso
de que la causal respectiva necesite de
pruebas, disposiciones que, por su importancia, las estudiaremos al tratar de esta
clase de juicios en particular.
Por lo que respecta a las disposiciones
especiales del recurso de casacin en la
forma, deducido en contra de las sentencias^pronunciadas en primera instancia en
\oy>juicios de menor cuanta, o sea, en aquellos cuya cuanta sea superior a diez Unidades Tributarias Mensuales (10 UTM),
pero no exceda a quinientas Unidades Tributarias Mensuales (500 UTM) * y que por
su naturaleza no tengan- sealado en la
ley un procedimiento especial, no hay otras
que las referentes a la duracin de los alegatos, que no podrn exceder de quince minutos, salvo que el tribunal acuerde
prorrogar este tiempo hasta el doble; al
destino, por lo menos, de un da de cada
semana a la vista preferente de estos recursos; y al plazo de quince das dentro del cual
debe dictarse la sentencia contado desde
el trmino de la vista de la causa (arts.
699, inc. 2, 701, 702 y 797, inc. 2, CPC).

.VIII. Extincin del recurso de casacin


en la forma
566. Mediante el fallo de casacin.
La manera normal y corriente de poner
trmino al recurso de casacin en la forma es mediante la dictacin del fallo.
Este fallo lo llamamos de casacin, por
cuanto no es posible encasillarlo dentro
de ninguna de las clasificaciones que de
las resoluciones judiciales hace el artculo
158 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Se procede a su dictacin por el tribunal ad quem, tan pronto termina la vista
de la causa, a menos que quede en acuerdo; y en ella es necesario observar las reglas sobre los acuerdos de los tribunales
colegiados, que nos proporcionan los artculos 72 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales.
No hay normas especiales sobre los
requisitos de forma a que deben ajustarse
estos fallos; sin embargo, en la prctica,
se observa que constan, como las sentencias definitivas, de tres partes fundamentales: expositiva, considerativa y
resolutiva.
En la parte expositiva se deja constancia de antecedentes del recurso, en la considerativa se contienen las razones de hecho
y de derecho que sirven de fundamento
al fallo y en la resolutiva se declara si se
acoge o no el recurso y, en consecuencia,
si la sentencia recurrida es o no nula.
Si el recurso de casacin en la forma
ha sido interpuesto en contra de sentencias pronunciadas en segunda instancia,
el tribunal deber fallarlo en el trmino
de veinte das contados desde aquel en
que termin la vista (art. 806, parte 2 a ,
CPC). No existe disposicin semejante,
en cambio, tratndose del recurso de casacin en la forma deducido en contra
de sentencias pronunciadas en primera
instancia en juicios de mayor cuanta o
enjuicies especiales.
Ahora bien, el fallo de casacin podr acoger o rechazar el correspondiente recurso que se ha interpuesto; y el
tribunal ad quem, para pronunciar sentencia en uno u otro sentido, tendr que

* Modificado, como aparece en el texto, por


la Ley N 19.594, publicada en el Diario Oficial el
1J de diciembre de 1998.

187

Mario asarino Viterbo

un vicio cometido en la dictacin de la


sentencia o con un vicio relativo al procedimiento.
Eti efecto, si la causal invocada dice relacin con un vicio relativo al procedimiento,
causales 1a, 2a, 3a, 8a, 9a del artculo 768 del
Cdigo de Procedimiento Civil, el tribunal
ad~quem, al casar la sentencia y declarada
nula, debe determinar en su sentencia el
estado en que quede el proceso. Acto seguido
debe remitir los autos al tribunal que corresponda para que siga tramitando el proceso desde
el momento inmediatamente anterior a aquel
en que se cometi el vicio y dicte una nueva
sentencia que resuelva el juicio (art. 786, inc.
1, CPC). El tribunal competente para
seguir conociendo del juicio y al que debe
remitirse el proceso es aquel a quien tocara conocer del negocio en caso de recusacin del juez o jueces que pronunciaron
la sentencia casada (art. 786, inc. 2, CP/C).
Esto significa que eljuez que dict la'sentencia que ha sido casada queda inhabilitado para seguir conociendo del asunto
por el solo hecho de acogerse la casacin, sin que sea necesario declaracin
expresa al respecto.
Por otra parte, si la causal invocada
dice relacin con un vicio cometido en la dictacin misma de la sentencia, causales 4a, 5a,
6a y 7a del artculo 768 del Cdigo de
Procedimiento Civil, y el tribunal ad quem
acoge el recurso de casacin en la forma
y declara la nulidad de la sentencia impugnada, ste debe dictar la sentencia que
corresponda con arreglo a la ley. Esta sentencia debe dictarse por el tribunal ad
quem, acto continuo, y sin nueva vista de
la causa, pero separadamente de aquella
resolucin que acogi el recurso de casacin en la forma (art. 768, inc. 3, CPC).*
En el caso anteriormente sealado, el
tribunal ad quem que acoge un recurso de
casacin en la forma fundado en una causal que dice relacin con un vicio cometido en la dictacin de la sentencia, dicta la

analizar si concurren o no las siguientes


circunstancias:
1a. Si los hechos en que se funda la
causal constan de autos o, por el contrario, si han sido acreditados por medio de
la prueba que se haya rendido sobre el
particular;
- 2a. Si dichos hechos, en verdad, constituyen la causal alegada; y
3a. Si la causal en que se funda el
recurso es de aquellas contempladas expresamente por la ley.
Pero el anlisis anterior todava no
basta: el tribunal ad quem debe, adems,
tener presente los preceptos legales que
limitan la procedencia del recurso de casacin en la forma, o sea, debe analizar
tambin si de los antecedentes aparece
de manifiesto que el recurrente ha sufrido un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo y si el vicio ha influido
en lo dispositivo de la sentencia recurrida, pues, en caso contrario, est facultado
para desestimar el recurso (art. 768, inc.
3, CPC); como igualmente, si el recurrente ha reclamado de la falta ejerciendo, oportunamente y en todos sus
grados, los recursos establecidos por la
ley en su caso, pues si as no fuere deber
declararlo inadmisible (arts. 763, inc.
1, 780, inc. 1, CPC).
An ms, si el vicio en que se funda
el recurso es la omisin en el pronunciamiento de una accin o excepcin hecha
valer oportunamente en el juicio, puede
tambin el tribunal ad quem limitarse a
ordenar al tribunal a quo que complete
su sentencia (art. 768, inc. 4, CPC).
La sentencia que acoge el recurso de
casacin en la forma anula la sentencia
recurrida. Conforme con la modificacin
introducida por el artculo 2 del Decreto
Ley N 1.682 de 4 de enero de 1977,
publicado en el Diario Oficial de 25 del
mismo mes y ao, le corresponde al tribunal ad quem, adems de la obligacin
de declarar nula la sentencia impugnada, otra obligacin que se encuentra relacionada con la causal invocada, obligacin que ser distinta, y que es alternativa,
toda vez que puede decir relacin con

* Este inciso fue agregado por el artculo 2 del


Decreto Ley N 1.682a_de 4de enero de 1977, publicado en el Diario ficiWie 25 del mismo mes y
ao. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

188

Manual de Derecho Procesal

llamada "sentencia de reemplazo", sentencia que siempre debe dictar el tribunal ad


quem que acoge un recurso de casacin
en el fondo, como se ver ms adelante.
En cambio, la sentencia que rechace el
recurso de casacin en la forma se limitar a hacer esta declaracin, pues la validez de la sentencia recurrida queda
implcitamente reconocida con semejante
declaracin. Sea que se acoja o se rechace el recurso de casacin en la forma,
lo cierto es que, una vez notificado el
fallo de casacin y registrado debidamente, se devuelven los autos al tribunal a quo
para su debido cumplimiento, el cual le
colocar el correspondiente "cmplase".

casacin en la forma es una manera anormal de poner trmino a dicho recurso.


Recordemos lo que dijimos respecto de
la desercin de la apelacin; y, aplicando
ese mismo concepto, podremos definir la
desercin del recurso de casacin en la formaf expresando que es una sancin impuesta por el legislador a la parte recurrente
por el incumplimiento de determinadas gestiones tendientes a tramitarlo.
As, tiene lugar la desercin del recurso de casacin en la forma en los siguientes casos:
1. Cuando el recurrente, una vez concedido el recurso de casacin en la forma, dentro del plazo fatal de cinco das
no deposita dinero suficiente en secretara del tribunal que ajuicio del secretario sea suficiente para cubrir el valor de
las fotocopias o las compulsas a que se
refiere el inc. 2 del art. 776 del CPC.
(art. 197, inc. 2, CPC);
2. Cuando el recurrente no franquea
la remisin del proceso en el plazo que
le seale el tribunal y bajo apercibimiento legal (art. 777 CPC). Esta disposicin
seala como sancin la de declararse no
interpuesto el recurso, lo cual, en el hecho, viene siendo igual a la desercin; y
3. Cuando el recurrente no comparece a proseguir el recurso ante el tribunal ad quem en el trmino legal (arts. 201
y 779 CPC).
Los dos primeros casos de desercin
se producirn ante el tribunal a quo, quien
resolver con el solo mrito de los antecedentes, y el tercero ante el tribunal ad quem,
quien decidir con el solo mrito del certificado del secretario, resolucin que se
entender legalmente notificada al recurrente por el hecho de haberse dictado,
pudiendo pedirse reposicin de ella dentro de tercero da, siempre que se funde
en error de hecho (arts. 201 y 779 CPC).

567. El desistimiento. Desistirse de un


recurso de casacin en la forma es mani
festar expresamente voluntad en orden a
no desear continuar en su tramitacin una
vez interpuesto.
Nuestra legislacin procesal no contiene una reglamentacin adecuada de
esta institucin; pero, en todo caso, no
cabe confundirla con la renuncia a este
mismo recurso. En la primera el recurso
se interpuso y fue concedido, y la parte
recurrente manifiesta expresamente su
voluntad en orden a no continuarlo; en
la segunda, en cambio, el recurso an no
se ha interpuesto y, sin embargo, el litigante expresa su voluntad en el sentido
de que no lo interpondr.
Interesa distinguir si se est en presencia de un desistimiento del recurso de
casacin o de una renuncia, para el caso
que se efecten por medio de procurador, pues sabemos que ste necesita de
poder especial para renunciar a los recursos (art. 7 CPC.) y no as para desistirse.
El desistimiento podr plantearse ante
el tribunal a quo o ante el tribunal ad
quem, segn sea la ubicacin material del
proceso; y, en uno y otro caso, el tribunal
se pronunciar sobre el desistimiento de
plano, pues la ley no ha prevista .tramitacin especial alguna al respecto.

569. La prescripcin. Ningn precepto encontramos sobre el particular, a diferencia de lo que acontece con el recurso
de apelacin.
El silencio del legislador tiene su origen, posiblemente, en la falta de comple-

568. La desercin. Lo mismo que el


desistimiento, la desercin del recurso de
189

Mario Casarino Viterbo

leyes especiales que excepta expresamente


el artculo 766 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si tampoco se trata de estos
juiciol o reclamaciones regidos por leyes
especiales, quiere decir, sencillamente, que
el recurso de casacin en la forma es procedente.

jidad en la tramitacin del recurso de casacin en la forma, lo que acontece, en


cambio, en el de apelacin, y en las razones de orden pblico^ que informan al
primero de los recursos nombrados.
En todo caso, por tratarse de una verdadera sancin, ni siquiera por analoga
..podra justificarse su aplicacin a la inactividad de las partes en cuanto a dejar el
recurso en estado de verse y fallarse dentro de determinado tiempo.
As, por lo dems, tambin lo ha declarado la jurisprudencia de nuestros tribunales.

571. Causales de casacin en la forma en los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales. Pero el legislador
no solamente Umita la procedencia del
recurso de casacin en la forma en esta
clase de juicios o reclamaciones, sino que,
a veces incluso, restringe las causales que
lo hacen procedente.
Estas limitaciones de las causales del
correspondiente recurso hay que buscarlas,
en primer trmino, en las leyes especiales,
y si stas nada dispusieron sobre el particular, es preciso aplicar el artculo 768, inciso
2, del Cdigo de Procedimiento Civil.
En efecto, esta disposicin establece que
en los negocios a que se refiere el inciso 2
del artculo 766 (alude a los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales) slo
podr fundarse el recurso de casacin en
la forma en alguna de las causales indicadas en los nmeros 1, 2, 3, 4, 6, 7 y 8
de este artculo, y tambin en el nmero 5
cuando se haya omitido en la sentencia la
decisin del asunto controvertido.
Por exclusin, no podr fundarse el recurso de casacin en la forma en los juicios
o reclamaciones regidos por leyes especiales, en haber sido pronunciada la sentencia con omisin de sus requisitos formales,
a menos que se trate de la falta de decisin
del asunto controvertido, y de haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro
requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.

IX. La casacin en la forma * y los


juicios o reclamaciones regidos por
leyes especiaks
570. Procedencia del recurso de casacin en la forma en juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales. En
general, el recurso de casacin en la forma procede en contra de las sentencias
pronunciadas en el juicio ordinario, en
los juicios especiales y en los negocios de
jurisdiccin voluntaria, o sea, en aquellos
asuntos que reglamenta el Cdigo de Procedimiento Civil.
Sin embargo, proceder, asimismo, respecto de las sentencias que se dicten en
los juicios o reclamacin regidos por leyes especiales, con excepcin:
a) De aquellos que se refieren a la
constitucin de las juntas electorales;
b) De aquellos que se refieren a las
reclamaciones de los avalos que se prac
tiquen en conformidad a la Ley N 17.235,
sobre Impuesto Territorial;
c) De los dems que prescriban las
leyes (art. 766, inc. 2, CPC).
En consecuencia, para saber si procede o no el recurso de casacin en la forma en contra de una sentencia pronunciada enjuicio o reclamacin regido por
ley especial, ser necesario establecer previamente si esa ley especial permite o no
dedurir dicho recurso. Si no lo prohibe,
en seguida habr que ver si se trata o no
de los juicios o reclamaciones regidos por

X. La casacin en la forma y
la apelacin
572. Su interposicin conjunta. Hemos dicho que la casacin en la forma
es un recurso extraordinario y que su
190

Manual de Derecho Procesal

objeto es invalidar determinadas sentencias en los casos expresamente sealados por la ley; y que la apelacin,
en cambio, es un recurso ordinario y
que su objeto es obtener del tribunal
superior respectivo que enmiende, con
arreglo a derecho, la resolucin del inferior.
Pues bien, a pesar de la diversidad de
caracteres y de objetivos entre ambos recursos, lo cierto es que los dos estn entregados al conocimiento del tribunal
inmediatamente superior en grado jerrquico de aquel que pronunci la resolucin recurrida, y que hay veces en que
proceden conjuntamente en contra de una
misma resolucin.
Estas resoluciones, susceptibles de casacin en la forma y de apelacin al mismo tiempo, son las sentencias de primera
instancia que pueden haber sido pronunciadas en .los juicios ordinarios de mnima, de menor y de mayor cuanta, o bien,
enjuicies especiales.
La ley procesal civil contempla, naturalmente, esta posibilidad y, al efecto, formula diversas reglas sobre la interposicin
de ambos recursos -casacin en la forma
y apelacin- en contra de una misma sentencia. Dichas reglas son:
a) El recurso de casacin en la forma contra la sentencia de primera instancia deber
interponerse dentro del plazo concedido para
deducir el recurso de apelacin, y si tambin se
deduce este ltimo recurso, conjuntamente con
<?7(art. 770, inc. 2).
Como se ve, en este caso el plazo de
presentacin es el mismo que el destinado a deducir el recurso de apelacin, o
sea, de diez das; a menos que tambin
se deduzca este ltimo, pues, en tal caso,
habr que recurrir de casacin en la forma y de apelacin en un mismo escrito.
Ejemplo: apelo dentro de tercero da en
contra de una sentencia de primera instancia y al cuarto da de notificada la sentencia deseo recurrir de casacin en la
forma; no podra hacerlo, pues la ley exige que ambos recursos se interpongan
en un mismo escrito.

b) Se omitirn las fotocopias o compulsas


prescritas en el inciso 2 del artculo 776 cuan
do contra la misma sentencia se hubiere inter
puesto -}> concedido apelacin en ambos efectos
(art. 776, inc. 3, CPC).
La disposicin legal en referencia es
de utilidad manifiesta, porque si la sentencia recurrida ha sido apelada en ambos efectos, quiere decir que no podr
cumplirse, a pesar que la casacin en la
forma no suspende su ejecucin; de suerte que las compulsas, en este caso, se hacen totalmente innecesarias.
c) El recurso de casacin en la forma con
tra la sentencia de primera instancia se ver
conjuntamente con la apelacin. Deber dic
tarse una sola sentencia para fallar la apela
cin y desechar la casacin en la forma.
Cuando se d lugar a este ltimo recurso, se
tendr como no interpuesto el recurso de apela
cin (art. 798, incs. 1 y 2, CPC).
Tambin este precepto es de gran utilidad. Demuestra, desde luego, el carcter subsidiario que presenta la apelacin
frente al recurso de casacin en la forma, que reviste el papel de principal; y
desde el momento en que uno se interpone para el evento de que el otro sea
rechazado, es lgico que ambos recursos
se vean conjuntamente.
La vista conjunta de estos recursos
supone que han sido debidamente tramitados.
, No hay que olvidar que las partes deben comparecer a proseguir estos recursos, por lo cual la comparecencia del
recurrente en el trmino legal impedir
que puedan acusarle desercin de ambos
recursos; y la falta de comparecencia del
recurrido, en el trmino legal, producir
su rebelda por el solo ministerio de la
ley, tambin en ambos recursos.
Es interesante sealar que si el tribunal ad quem estima del caso rechazar la
casacin en la forma, en una sola sentencia har tal declaracin y fallar, al -mismo tiempo, la apelacin. A la inversa, si
acuerda acoger la casacin, tambin habr una sola sentencia; pero, en este evento, el recurso de apelacin se tendr por
no interpuesto.
191

tonoKML JURDICA DE CHILE

Mario Casarino Viterbo

XI. La casacin en la forma de oficio

en general; de suerte que su infraccin,


aun cuando no sea reclamada u observada por aqullas, puede ser sancionada de
propia iniciativa por los tribunales mediante la invalidacin de las sentencias
que han sido pronunciadas sin atenerse
a las normas sealadas por el legislador.

573. Concepto- La fuente legal de esta


institucin es el artculo 775 del Cdigo
de Procedimiento Civil, que prescribe:
"No obstante lo dispuesto en los artculos 769 y 774, pueden los tribunales,
conociendo por va de apelacin, consulta o casacin o en alguna incidencia,
invalidar de oficio las sentencias cuando
los antecedentes del recurso manifiesten
que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casacin en la forma, debiendo
or sobre este punto a los abogados que
concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles
vicios sobre los cuales debern alegar.
Si el defecto que se advierte es la omisin del fallo sobre alguna accin o excepcin que se haya hecho valer en el
juicio, el tribunal superior podr limitarse a ordenar al de la causa que complete
la sentencia, dictando resolucin sobre
el punto omitido, y entre tanto suspender el fallo del recurso".
De su tenor literal podemos, pues, deducir que la casacin en la forma de oficio es
la facultad que la ley confiere a los tribunales para que en determinados casos puedan, de propia iniciativa, invalidar las
sentencias cuando sus antecedentes demuestran la existencia de vicios que habran autorizado interponer en su contra
el correspondiente recurso de casacin en
la forma.
Desde el momento en que en este
caso los tribunales pueden actuar de propia iniciativa, quiere decir que estamos
en presencia de una manifiesta excepcin
al principio fundamental de la pasividad
de los mismos, consagrado en el artculo
10 del Cdigo Orgnico de Tribunales;
pero esta intervencin de oficio es, al mismo tiempo, esencialmente facultativa del
tribunal llamado a ejercerla, pues la expresin "pueden" empleada por el legislador as lo confirma.
La casacin en la forma de oficio demuestra, pues, que la observancia de las
leyes procesales no slo interesa a las partes litigantes, sino, adems, a la sociedad

574. Casos en que procede. La definicin de la casacin en la forma de oficio nos permite afirmar que ella procede
cuando los tribunales estn conociendo
de un determinado asunto judicial por
va de apelacin, consulta o casacin o
en alguna incidencia.
Por va de apelacin lo ser cuando el
negocio pasa a la segunda instancia; de
consulta, cuando el negocio es enviado al
tribunal superior para que sea revisado
por ste, en atencin a que no lo ser
por va de apelacin; de casacin, cundo
se interpone cualquiera de estos recursos, sea de forma, sea de fondo; y, por
ltimo, en alguna incidencia, o sea, cuando el tribunal est conociendo de una
cuestin accesoria.
Y la causal que justificar la invalidacin de oficio de la sentencia por vicios o
defectos formales, ser precisamente la
existencia de dichos vicios que habran
autorizado la interposicin del correspondiente recurso de casacin en la forma.
Naturalmente que estos vicios deben
aparecer de los mismos autos, o sea, de
los propios antecedentes. Es una situacin semejante a aquella de la nulidad
absoluta de los actos o contratos, la cual
para declararla de oficio debe aparecer
de manifiesto.
Ejemplos de vicios manifiestos: la incompetencia del tribunal, la omisin de los
requisitos formales de la sentencia, la ultra
perita, las decisiones contradictorias, etc.
Es preciso llamar la atencin acerca
de que si el tribunal desea casar en la
forma de oficio una sentencia, por haber
observado la presencia de un vicio que
habra autorizado interponer el correspondiente recurso de casacin, no est
afecto a las limitaciones sealadas en los
artculos 769 y 774.
192

Manual de Derecho Procesal

En otras palabras, no importa que la


pane agraviada con el vicio o defecto de
forma no haya reclamado de la falta ejerciendo, oportunamente y en todos sus grados, los recursos establecidos por la ley,
como igualmente carece de toda trascendencia que la parte agraviada haya deducido recurso de casacin en la forma
fundada en determinadas causales, y que
el tribunal anule la sentencia por una causa o vicio de forma diversa de aquel hecho valer en dicho recurso.
Adems, la Corte Suprema ha resuelto reiteradamente que la limitacin establecida en el artculo 768, N 9, inciso
2, del Cdigo de Procedimiento Civil,
slo rige el recurso deducido por las partes y, en consecuencia, la casacin en la
forma de oficio puede tener lugar por
cualquiera de las causales previstas en dicho precepto, aun tratndose de los juicios o reclamaciones reglados en leyes especiales.
La casacin en la forma de .oficio,
como se ve, est por encima del inters
personal y privado de las partes litigantes, pues su finalidad, como ya lo hemos
expresado, es velar por los intereses supremos de la sociedad y de la ley.

sealndoles el posible vicio o defecto de


forma que se supone existente.
Cumplida esta obligacin previa, y
constatada por el tribunal la existencia
del vicio o defecto de forma, siempre que
sea de aquellos que, a su vez, sirven de
causal o fundamento de un recurso de
casacin en la forma, podr de oficio anular la sentencia de que se trate, indicando, al mismo tiempo, el estado en que
quede el proceso, el cual se remitir para
su conocimiento al tribunal correspondiente (art. 786 CPC).
Es evidente que, en estos casos, los
recursos de apelacin o de casacin o el
trmite de la consulta se hacen innecesarios, y que el tribunal tambin har declaracin sobre el particular.
Tampoco hay que olvidar que si el
defecto que se advierte es la omisin de
fallo sobre alguna accin o excepcin que
se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podr limitarse a ordenar al
de la causa que complete la sentencia,
dictando resolucin sobre el punto omitido y, entre tanto, suspender el fallo
del recurso.
576. El fallo en la casacin en la forma de oficio. Para los efectos de determinar el tribunal que dictar el fallo en
el evento en que se case en la forma de
oficio una sentencia, es necesario hacer
la-misma distincin que hicimos a propsito de la extincin del recurso de casacin en la forma mediante la dictacin
del fallo de casacin.*
En efecto, si la causal por la cual se
casa en la forma de oficio una sentencia dice
relacin con un vicio relativo al procedimiento
-causales 1a, 2a, 3a, 8a y 9a del artculo
768 del Cdigo de Procedimiento Civil-,
el tribunal ad quem, al casar de oficio la
sentencia y declararla nula, debe determinar
en su fallo el estado en que quede el proceso.
Acto seguido debe remitir los autos al tribunal

J75. Tramitacin y efectos. Desde el


momento en que la casacin en la forma
de oficio es una facultad privativa del tribunal, no cabe siquiera hablar de tramitacin; pero, en todo caso, el legislador ha
impuesto el cumplimiento de una traba
previa, la cual, en cierto sentido, viene a
resguardar los intereses de las partes litigantes y a brindarles la oportunidad de
orlas sobre el vicio o defecto de forma
que se supone existente.
Nos referimos a la obligacin que pesa
sobre el tribunal, que desea casar en la
forma de oficio una sentencia, de or sobre este punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa y de
indicar a los mismos los posibles vicios
sobre los cuales debern alegar. La obligacin, en consecuencia, tiene un doble
objeto: or a los abogados e indicarles los
posibles vicios de casacin. No basta, pues,
escucharlos; hay que facilitarles su misin,

* Modificacin introducida por el artculo 2


del Decreto Ley N 1.682, de 4 de enero de 1977,
publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes
y ao. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

193

Mario Casarino Viterbo

dice relacin con un vicio cometido en la dictacin misma de la sentencia -causales 4a, 5a,
6a y 7a del artculo 768 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el tribunal ad quem,
al casar de oficio la sentencia y declararla nula,
debe dictar la sentencia que corresponda con
arreglo a la ley. Esta sentencia debe dictarse por el- tribunal ad quem acto continuo y
sin nueva vista de la causa, pero separadamente de aquella resolucin que cas en
la forma de oficio la sentencia (art. 786,
incs. 3 y 4, CPC).*

que corresponda para que siga tramitando el


proceso desde el momento inmediatamente anterior a aquel en que SK cometi el vicio y dicte
una nueva sentencia que resuelve el juicio
(art. 786, inc. 1, CPC). El tribunal competente para seguir conociendo del juicio y al que debe remitirse el proceso es
aquel a quien tocara conocer del negocio en el caso de recusacin del juez o
jueces que pronunciaron la sentencia casada (art. 786, inc. 2, CPC). Esto significa
que el juez que dict la sentencia que ha
sido casada queda inhabilitado para seguir
conociendo del asunto por el solo hecho
de acogerse la casacin, sin que sea necesaria declaracin expresa al respecto.
Por otra parte, si la causal por la cual
se casa en la forma de oficio una sentencia

* Modificacin introducida por el artculo 2


del Decreto Ley N 1.682, de 4 de enero de 1977,
publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes
y ao. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

194

Captulo Quinto
EL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
SUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judiciales susceptibles
del recurso de casacin en el fondo; III. Causal que justifica e! recurso
de casacin en el fondo; IV. Limitaciones del recurso de casacin
en el fondo; V. Interposicin del recurso de casacin en el fondo;
VI. Tramitacin del recurso de casacin en el fondo;
VJI. Extincin del recurso de casacin en el fondo; VIII. La casacin
en la forma y la casacin en el fondo; IX. La casacin en el fondo de oficio.

I. Generalidades

Judicial- cumplan esta trascendental funcin, dndoles a las leyes el mismo sentido y alcance, por diversas que sean las
personas y las materias llamadas a juzgar.
La misin de los jueces, pues, fuera
de ser constante, debe, al mismo tiempo,
ser uniforme para todos los que reclaman justicia, sean nacionales o extranjeros, sea que residan o no en el territorio
de la Repblica.
Con el objeto de obtener esta aplicacin genuina y exacta de las leyes y, a la
vez, uniforme, el legislador establece el
recurso de casacin en el fondo, permitiendo la anulacin de una sentencia
cuando en su dictacin se infringe la ley,
la que ser reemplazada por una nueva
sentencia y en la cual se har la correcta
y verdadera aplicacin de la norma infringida.
Adems, el recurso de casacin en el
fondo procura la formacin de la jurisprudencia, pues aunque los fallos que recaen
en esa clase de recursos no obligan a los
tribunales inferiores, desde el momento
en que las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren
(art. 3, inc. 2, CC), influyen sobre ellos
con gran fuerza moral, logrndose as la
aplicacin constante, uniforme y metdica de los numerosos y variados preceptos
legales que reglan la vida jurdica del pas.

577. Concepto. Lo mismo que tratn


dose del recurso de casacin en la forma,
la ley no ha definido el recurso de casa
cin en el fondo: se limita a expresar su
objeto, cual es invalidar determinadas sen
tencias en los casos expresamente seala
dos por la ley (art. 764 CPC).
Sin embargo, el precepto antes indicado, en unin del 767, que indica los
casos y las resoluciones judiciales en contra de las cuales procede este importantsimo recurso, nos permite formular la
siguiente definicin:
"El recurso de casacin en el fondo
es un recurso extraordinario que el legislador concede a la parte agraviada, en
conjra de determinadas resoluciones judiciales, para obtener su anulacin, cuando han sido dictadas con infraccin de
ley, siempre que esta insfraccin haya influido sustancialmente en lo dispositivo
de ellas".
El objeto, preciso y determinado, es
obtener la invalidacin, la anulacin del
fallo impugnado; y su fundamento, la infraccin de la ley con influencia sustancial, esto es, decisiva, en lo dispositivo o
resolutivo de la sentencia.
578. Fundamento del recurso. La
Constitucin Poltica del Estado asegura
a todos los habitantes de la Repblica la
igualdad ante la ley y agrega que en Chile
no hay clase privilegiada (art. 19,31 2).
Ahora bien, la manera como esta
igualdad ante la ley se obtiene en la prctica es procurando que los organismos llamados a aplicarla -en este caso, el Poder

579. Caractersticas del recurso de ca" sacin en el fondo. Sus caractersticas ms


, esenciales son las siguientes:
a) Es un recurso extraordinario^ o sea,
slo procede en contra de determina4as
resoluciones judiciales y por causal tam195

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

Manual de Derecho Procesal

Todos estos proyectos de leyes tuvieron accidentada tramitacin en las Cmaras y no lograron su aprobacin definitiva.
Mientras tanto, se discuta paralelamente
el proyecto de Cdigo de Procedimiento
Civil, lo que permiti que el 17 de mayo
de 1902 la Comisin Mixta de Legislacin
y Justicia manifestara a los seores congresales que toda discusin sobre el recurso de casacin en el fondo era inoficiosa,
puesto que su creacin vena ya contemplada en el proyecto del mismo Cdigo.
La casacin en el fondo naci, pues,
a la vida institucional del pas junto con
el Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, el
28 de agosto de 1902, mediante la promulgacin de la Ley N 1.552, que entr
a regir el 1 de marzo de 1903.

2. Que dichas sentencias sean inapelables; y


3. Que dichas sentencias sean pronunciadas por alguna Corte de Apelaciones o
por un tribunal arbitral de segunda instancia, constituido por arbitros de derecho, en los casos en que estos arbitros
hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes.
582. Anlisis de los requisitos anteriores. Desde el momento en que los preceptos legales indicados no definen lo que
entienden por sentencia definitiva ni interlocutoria, habr que darles a ellas su
significado legal.
En efecto, recordemos que sentencia
definitiva es la que pone fin a la instancia,
resolviendo la cuestin o asunto que ha
sido objeto del pleito, y que sentencia interlocutoria es la que falla un incidente del
juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes o resuelve sobre
algn trmite que debe servir de base en
el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (art. 158, incs. 2
y 3, CPC).
Pero las sentencias interlocutorias,
para los efectos de la procedencia del
recurso de casacin, se subdividen en
aquellas que ponen trmino al juicio o
hacen imposible su continuacin y en
aquellas que no participan de estos caracteres: solamente las primeras de las
nombradas son susceptibles de casacin
en el fondo.
An ms, las sentencias definitivas y
las interlocutorias, en razn de las diversas instancias en que pueden ser dictadas, se subclasifican en de nica, primera
y segunda instancia. Todas ellas sern
susceptibles de casacin en el fondo? Evidentemente que no.
Debe tratarse de sentencias definitivas o interlocutorias de aquellas que ponen trmino al juicio o hacen imposible
su continuacin, inapelables, esto es, no
susceptibles de recwso de apelacin; en
otros trminos, son nicamente sentencias pronunciadas por va de apelacin o
de-segundalnstan.ca.

II. Resoluciones judiciales susceptibles


del recurso de casacin en el fondo
581. Cules son? Contesta el artculo 767: "El recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas
inapelables y contra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen trmino
al juicio o hacen imposible su continuacin, dictadas por Cortes de Apelaciones
o por un tribunal arbitral de 2 a instancia
constituido por arbitros de derecho en
los casos en que estos arbitros hayan conocido de negocios de la competencia
de dichas Cortes, siempre que se hayan
pronunciado con infraccin de ley y esta
infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia".*
En consecuencia, los requisitos o condiciones que determinan la procedencia
del recurso de casacin en el fondo, en
relacin con la naturaleza de la resolucin recurrida, son los siguientes:
1. Que se trate de una sentencia defi
nitiva o de una interlocutoria que ponga
trmino al juicio o haga imposible su con
tinuacin;
* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley N 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.

197

Mario Casarino Viterbo

mente o haciendo una falsa aplicacin


de ella.
a) $e entiende que hay contravencin
/orwaf de una ley cuando, dada una de
terminada situacin'd hecho, el tribu
nal al aplicarla prescinde de su propio
texto. ste es el caso ms tpico de trans
gresin'^ la ley y es por eso que es el
que ms frecuentemente sirve de causal
o fundamento del respectivo recurso de
casacin en el fondo. Empero, no siem
pre, en la prctica, es fcil distinguir el
caso de una contravencin formal de la
ley con el de su interpretacin errnea.
b) Tambin se infringe una ley cuan
do se la interpreta errneamente. Ahora bien,
si interpretar la ley es fijar su verdadero
sentido y alcance quiere decir que se in
terpretar errneamente la ley, toda vez
que un tribunal, al aplicarla a un caso
determinado, le da un alcance disfnto
de aquel que previo el legislador, sea,
ampliando o restringiendo el sentido de
sus disposiciones.
Pero no hay que olvidar que el tribunal, dentro de nuestro derecho positivo,
no es soberano en la labor de interpretacin de los textos legales: los artculos 19
al 24 del Cdigo Civil le sealan normas
rgidas sobre el particular. De esta suerte,
la interpretacin errnea de una ley, a
veces, trae consigo una doble infraccin
legal, o sea, un doble motivo de casacin
en el fondo: infraccin de la ley aplicada
al caso concreto por errnea interpretacin e infraccin de las leyes que fijan las
normas sobre interpretacin de las mismas mediante su contravencin formal.
c) Por ltimo, se entiende que hay fal
sa aplicacin de la ley cuando se la aplica a
casos para los cuales ella es extraa, o bien,
cuando se prescinde de ella en aquellos
casos para los cuales fue dictada.
Esta ltima situacin de transgresin
legal presenta, en consecuencia, un doble aspecto. En efecto, si se aplica la ley a
un caso en que ella es extraa, quiere
decir que se habr dejado de aplicar la
verdadera ley, la cual tambin habr sido
violada; y, a la inversa, si se prescinde de
la ley en un caso para el cual ella fue

Empero, lo anterior no basta. Es preciso, adems, que la sentencia haya sido


pronunciada por alguna Corte de Apelaciones, o bien, por un tribunal arbitral de segunda instancia, constituido por arbitros
de derecho, en negocios de la competencia de dichas Cortes.

III. Causal que justifica el recurso de


casacin en el fondo
583. Concepto. A diferencia de lo que
acontece en el recurso de casacin en la
forma, en que las causales o motivos que
lo justifican son variados y se hallan ex
presa y taxativamente contemplados en
la ley, en el recurso de casacin en el
fondo la causal o motivo que lo justifica
es una sola: la infraccin de la ley con
influencia sustancial en lo dispositivo de
la sentencia.
En efecto, el artculo 767 parte final
del CPC. dispone, luego de referirse a las
resoluciones susceptibles de recurso de
casacin en el fondo, que dicha resolucin se haya pronunciado con infraccin
de ley y esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.*
Por consiguiente, son dos los requisitos o condiciones que constituyen la causal de casacin en el fondo en estudio:
1) que la sentencia recurrida haya sido
pronunciada con infraccin, de ley; y
2) que dicha infraccin de ley haya
influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
A continuacin examinaremos, separadamente, cada uno de estos dos requisitos.
584. Formas o maneras de infringir
la ley. Hay consenso entre los autores y la
jurisprudencia en que la forma o manera
de infringir una ley es: contravinindola
formalmente, interpretndola errnea* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley N 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.

198

Manual de Derecho Procesal

dictada, quiere decir que l habr sido


resuelto mediante una ley extraa, la cual,
por consiguiente, tambin habr sido violada.
En resumen, contravencin formal de
una ley, interpretacin errnea de la misma y falsa aplicacin de ella son sinnimos
de infraccin de ley y, por consiguiente,
son uno de los elementos constitutivos de
la causal que justifica el recurso de casacin en el fondo.

suprema, y, por consiguiente, su infraccin tambin motivar la procedencia del


precitado recurso.
b) En segundo trmino, la palabra
"ley" comprender el tratado internacional.
En el fondo el tratado internacional per
sigue dejar constancia del acuerdo de vo
luntades de dos o ms Estados con el fin
de regular determinadas relaciones de ca
rcter jurdico, y desde el punto de vista
formal constituye una verdadera ley para
los Estados que lo celebran.
Por consiguiente, no es forzada la conclusin anterior, en el sentido de que el
tratado internacional, desde el momento
en que constituye una ley, puede ser infringido al ser aplicado en un fallo judicial y, en consecuencia, que dicha
infraccin puede servir de fundamento a
un recurso de casacin en el fondo.
Recordemos que son atribuciones exclusivas del Congreso Nacional aprobar
o desechar los tratados que le presentare
el Presidente de la Repblica antes de
su ratificacin (art. 54, N 1, CPR). En
otras palabras, el tratado internacional
para que tenga fuerza de ley tiene que
ser sometido a los mismos trmites
formales que se observan en la elaboracin de ella.
De ah, tambin, que autores y jurisprudencia sostengan que un tratado internacional debe ser interpretado lo
mismo que una ley, o sea, de conformidad a lo preceptuado en los artculos 19
al 24 del Cdigo Civil, prescindiendo de
las normas legales sobre interpretacin
de los contratos.
c) En tercer trmino, cabe pregun
tarse si la costumbre est involucrada den
tro de la palabra ley y, en consecuencia,
si su infraccin puede originar un recur
so de casacin en el fondo.
En nuestro derecho hay dos clases de
costumbres: la civil y la comercial. La primera tiene como fundamento legal el artculo 2 del Cdigo Civil, que dice: "La
costumbre no constituye derecho sino en
los casos en que la ley se remite a ella".
La segunda est reconocida en el artculo 4 del Cdigo de Comercio, que pres-

585. Significado o alcance de la palabra "ley". Determinar el alcance o significado de la palabra "ley", empleada en
el artculo 767, del Cdigo de Procedimiento Civil, equivale a precisar el campo
de actuacin del recurso de casacin en el
fondo. Esta labor, en consecuencia, es de
gran importancia prctica.
Ahora bien, la historia fidedigna del
establecimiento de este precepto legal nos
ensea que la palabra "ley" que en l se
utiliza ha sido empleada por el legislador
en un sentido amplio, o sea, que en ella
se comprenden no solamente las leyes
constitucionales sino, adems, otros actos o hechos que se hallan estrechamente
vinculados a tal concepto.
JA continuacin trataremos, pues, de
precisar su contenido y alcance:
a) En primer trmino, la palabra "ley"
comprender la ley constitucional o formal,
como tambin se la llama, en contraposicin a la ley material. Entendemos por ley
constitucional o formal aquella que emana
de una manera normal de los rganos
constitucionales llamados a producirla, y
por ley material aquella norma que proviene de cualquier rgano pblico.
Recordemos que la ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin, manda, prohibe o permite
(art. 1 CC). Luego, la infraccin a esta
clase de leyes formales dar origen, como
regla general, a la procedencia del recurso de casacin en el fondo.
Es evidente que dentro de la ley formal incluimos a la Constitucin Poltica
del Estado, puesto que constituye la ley
199

EDITORIAL JURDICA

Manual de Derecho Procesal

demuestra, puesto que la infraccin de


la doctrina legal se contemplaba expresamente como causal de casacin de fondo
en uno de los proyectos, y fue eliminada
con posterioridad; a lo que cabe aadir
que en nuestro pas las sentencias judiciales slo tienen fuerza obligatoria en
las causas en que actualmente se pronunciaren (art. 3, inc. 2, CC), sin que por
ello le desconozcamos, por cierto, su gran
valor cientfico y moral que reviste la doctrina legal.
f) En sexto lugar, se plantea la interrogante acerca de si la ley del contrato cabe
considerarla dentro de la expresin ley
empleada en el artculo 767 del Cdigo
de Procedimiento Civil y, por consiguiente, si su infraccin autoriza la interposicin de un recurso de casacin en el fondo.
La ley del contrato es aqulla establecida en el artculo 1545 del Cdigo Civil,
en los siguientes trminos: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales".
Algunos han sostenido que esta expresin del legislador, en orden a que los
contratos legalmente celebrados constituyen una ley para los contratantes, slo
constituye una metfora jurdica, esto es,
una manera grfica de expresar el carcter vinculante del contrato y que, en consecuencia, la infraccin de ste no se
equipara a la de la ley, para los efectos de
la procedencia del recurso de casacin
de fondo.
Sin embargo, otra doctrina, y tambin
la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, ha credo que el contrato se iguala a
la ley, siendo el primero la ley principal y
la segunda la supletoria; de suerte que
tanto la infraccin de una ley formal como
la de una convencional autorizan la interposicin de un recurso de casacin en
el fondo.
Naturalmente que el problejna de la
efectividad de la celebracin del contrato
y del contenido de sus clusulas es una
cuestin de hecho que resuelven en forma soberana los tribunales de fondo; al

tribunal de casacin, en cambio, le est


reservado determinar la aplicacin del
contrato en su correcto y verdadero sentido, incluso interpretando el alcance de
sus clusulas a la luz de la intencin o
espritu de los contratantes.
g) Por ltimo, escapan del campo de
actuacin del recurso de casacin en el
fondo las infracciones a las ordenanzas generales, los reglamentos y los decretos supremos, por ser ellos emanacin de uno solo
de los Poderes Pblicos y no constituir
leyes en sentido formal; como tambin
acontece con las infracciones de los autos
acordados y de las circulares que emanan
del Poder Judicial, las cuales indudablemente tampoco revisten el carcter jurdico de leyes.
En cambio, la infraccin a los decretos
leyes y a los decretos con fuerza de ley hace
procedente el recurso de casacin en el
fondo, por cuanto ellos, si bien no revisten el carcter formal de leyes, en el hecho se equiparan a stas. Adems, al
desconocerles el carcter de normas jurdicas se alterara an ms gravemente la
vida institucional del pas.
586. Influencia de la infraccin legal
en lo dispositivo de la sentencia. Establecido cmo puede infringirse una ley y qu
se entiende por tal, para los efectos de la
procedencia del recurso de casacin de
fondo, cabe analizar ahora el segundo requisito de la causal o fundamento de este
ltimo recurso, o sea, que la infraccin
legal haya tenido influencia sustancial en
lo dispositivo de la sentencia.
En consecuencia, entra aqu en juego la distincin de las diferentes partes
de que consta una sentencia, a saber:
enunciativa, considerativa y dispositiva. La
infraccin legal debe analizarse nada ms
que a la luz de esta ltima parte, o sea, de
aquella que contiene la decisin del asunto
controvertido.
Empero, a veces sucede que los considerandos de una sentencia forman un todo
inseparable con su parte resolutiva; de
manera que puede acontecer que la infraccin legal haya influenciado tanto esta

Mario Casarino Viterbo

vez, servir de fundamento a un recurso


de casacin en el fondo.
Es por eso que se dice que la primera
limitacin del recurso de casacin en el
fondo est constituida por las propias causales del recurso de casacin en la forma.
Hemos expresado, adems, que el recurso de tasacin en el fondo vela por la
correcta y uniforme aplicacin de la ley y
que resguarda el derecho; por consiguiente
todo lo relativo a los hechos del pleito
queda entregado a la decisin soberana
de los jueces sentenciadores y escapa al
conocimiento del tribunal de casacin.
En consecuencia, la segunda limitacin
del recurso de casacin en el fondo la
constituyen los hechos del pleito, los cuales son intocables en casacin.

ltima parte cuanto aquellos considerandos. En tal caso tambin puede sostenerse que se ha producido infraccin legal
con influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia, para juzgar acerca de
la procedencia de un recurso de casacin
en el fondo.
Debemos advertir que no toda infraccin legal autoriza la interposicin de un
recurso de casacin en el fondo: es preciso, adems, que esa infraccin haya tenido influencia sustancial en lo dispositivo
de la sentencia recurrida. Y cundo acn&

tecer esto ?

Cuando la ley infringida, cualquiera


que sea, tenga el carcter de determinante en los resultados del pleito; en otras
palabras, cuando la infraccin legal, de
no haberse producido, habra hecho llegar a los jueces sentenciadores a una solucin diversa o contrapuesta a la que
formularon en su sentencia.
Tiene que haber, como se ve, un nexo
inseparable entre la infraccin legal y lo
decidido en el juicio: si la infraccin legal no ha influenciado al sentenciador
en orden a acoger o a rechazar la accin
o la excepcin hecha valer en el juicio,
no estaremos en presencia de la causal
legal que sirve de fundamento al recurso
de casacin en el fondo.

588. Primera limitacin: las causales


del recurso de casacin en la forma. Se
ha sostenido, ms de alguna vez, que el
recurso de casacin en el fondo procede
por infraccin de las leyes sustantivas o materiales y que el recurso de casacin en la
forma, a la inversa, se funda en la infraccin de las leyes adjetivas o procesales.
Se utiliza as la clsica divisin de las
leyes, atribuida a Bentham, en sustantivas y adjetivas, para insinuar una primera
y posible limitacin del recurso de casacin en el fondo. En otros trminos, toda
infraccin a una ley procesal o adjetiva
escapa del campo de accin del recurso
de casacin en el fondo.
Empero, la afirmacin anterior no es
exacta, puesto que el artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil, al establecer como causal del recurso de casacin
en el fondo la infraccin de ley siempre
que ella haya influido sustancialmente en
lo dispositivo de la sentencia, no distingue acerca de la naturaleza de la ley violada; slo requiere que la infraccin haya
influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia recurrida.
A mayor abundamiento, as tambin
lo demuestran las diversas redacciones
experimentadas por las disposiciones contenidas en los distintos proyectos, equivalentes a los actuales artculos 767 y 768

IV. Limitaciones del recurso de casacin


en el fondo

587. Concepto. Hemos dicho que el


recurso de casacin se concede para invalidar una sentencia en los casos expresamente sealados por la ley y que este
recurso es de dos especies: de casacin
en el fondo y de casacin en la forma,
siendo de fondo en el caso del artculo
767 y de forma en los casos del artculo
768 (arts. 764y765CPC).
Ambos recursos, en consecuencia, tienen de comn que persiguen la invalidacin del fallo fundados en infracciones
legales; pero si estas infracciones legales
son de aquellas que constituyen causales
de casacin en la forma, no pueden, a su
202

Manual de Derecho Procesal

del Cdigo de Procedimiento Civil, en


las cuales, en definitiva, se suprimi todo
vestigio de la distincin entre leyes sustantivas y adjetivas o civiles y procesales.
En consecuencia, para nuestro legislador la infraccin de cualquiera ley, sea
sustantiva o adjetiva, autoriza la interposicin de un recurso de casacin en el
fondo, pero siempre y cuando dicha infraccin haya influido sustancialmente en
lo dispositivo de la sentencia recurrida.
Si alguna clasificacin pudiera, pues,
hacerse de las leyes infringidas, en relacin con el recurso de casacin en el fondo, sera, en todo caso, en leyes "decisoria
litis" y leyes "ordenatoria litis": las primeras
influyen sustancialmente en lo decisivo o
resuelto en la sentencia; las segundas, en
cambio, slo tienen como misin determinar la tramitacin del proceso.
Pero hay veces que, no obstante hallarnos en presencia de una ley decisoria
litis infringida, estamos impedidos de recurrir d# casacin en el fondo, por la
sencilla razn de que dicha infraccin, a
juicio d'el legislador, configura una causal o motivo de casacin en la forma.
La infraccin de ley con influencia
sustancial en lo dispositivo del fallo es,
pues, ca\usal genrica de procedencia del
recurso \Ie casacin en el fondo, sealada en el artculo 767 del Cdigo de Procedimiento^ Civil, y tiene como primera
limitacin las causales o motivos de casacin en la forma indicadas en la disposicin que le sigue.
En resumen, si se ha infringido la ley,
y esta infraccin es causal constitutiva de
recurso de casacin en la forma, no podramos invocar esta misma infraccin
como causal de recurso de casacin en el
fondo: la casacin de forma es de carcter previo y excepcional frente a la casacin de fondo y constituye, como se
comprende, su primera y principal limitacin en la esfera o campo de accin de
este ltimo recurso.
5

cin en el fondo no es otro que obtener


la correcta y uniforme aplicacin de la
ley, como manera ce lograr tambin que
sea una realidad la igualdad de ella consagrada en los textos constitucionales!
Es por eso que este recurso tiene lugar contra sentencia pronunciada con infraccin de ley, siempre que esta infraccin
haya influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. Por consiguiente, la interposicin de un recurso de casacin en
el fondo plantea ante el tribunal de casacin una cuestin de derecho, excluidas las
cuestiones de hecho, que ya han sido resueltas por los jueces sentenciadores con facultades soberanas.
La segunda limitacin del recurso de
casacin en el fondo la hallamos, pues,
en los hechos del juicio, los cuales deben
ser aceptados y reproducidos por tribunal de casacin en la misma forma como
vienen en el fallo recurrido.
Corrobora esta clara distincin efectuada por nuestro legislador, entre cuestiones de hecho y de derecho, lo dispuesto
en los artculos 785 y 807, inciso 1, del
Cdigo de Procedimiento Civil.
El primero de estos preceptos expresa: "Cuando la Corte Suprema invalide
una sentencia por casacin en el fondo,
dictar acto continuo y sin nueva vista,
pero separadamente, sobre la cuestin
materia del juicio que haya sido objeto
del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mrito de los hechos tales
como se han dado por establecidos en el
fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolucin casada que no se refieran a los puntos que
hayan sido materia del recurso y la parte
del fallo no afectada por ste.
En los casos en que desechare el recurso de casacin en el fondo por defectos en su formalizacin, podr invalidar
de oficio la sentencia recurrida si se hubiere dictado con infraccin de ley y esta
infraccin haya influido sustancialmente
en lo dispositivo de la sentencia. La Corte
deber hacer constar en el fallo*de
casacin esta circunstancia y ios motivos
que la determinan, y dictar sentencia de

589. Segunda limitacin: los hechos


del juicio. En su oportunidad expresamos
que el fundamento del recurso de casa203

Mario Casarino Viterbo

reemplazo con arreglo a lo que dispone


el inciso precedente".*
Y el segundo de~*ellos agrega: "En el
recurso de casacin en el fondo no se
podrn admitir ni decretar de oficio para
mejor proveer pruebas de ninguna clase
que tiendan a establecer o esclarecer los
hechos controvertidos en el juicio en que
haya recado la sentencia recurrida".
La casacin en el fondo, pues, de
acuerdo con los preceptos legales antes
transcritos, est muy lejos de constituir
una tercera instancia: su misin queda
circunscrita, repetimos, exclusivamente a
las cuestiones de derecho planteadas en
el juicio, debiendo aceptar las cuestiones
de hecho en la forma como vienen resueltas en el fallo recurrido.
Sin embargo, la labor de distinguir
dentro del juicio cules de las cuestiones
planteadas son de derecho y cules de
hecho, en la mayora de los casos es de
difcil realizacin.
Hay consenso, en todo caso, para estimar que los hechos del juicio son aquellos
acontecimientos de orden material que
lo constituyen, o sea, sin cuya existencia
aqul no puede concebirse. En consecuencia, todo otro acontecimiento discutido en el juicio constituira una cuestin
o punto de derecho.
Pero el juez, en presencia de un juicio, no se limita a constatar la existencia o
veracidad de los hechos materiales, sino
que, adems, debe entrar a calificar jurdicamente estos hechos y a determinar sus
consecuencias de idntica ndole. Ejemplo:
A demanda a B para que sea condenado
a restituirle la suma de cien mil pesos
que dice haberle entregado a ttulo de
mutuo.
El juez debe establecer, por los medios de prueba que le hayan proporcionado las partes, si es efectivo o no que se
celebr un contrato; en seguida debe determinar la naturaleza jurdica de este

contrato frente a las normas legales que


los regulan; y, por ltimo, si lo considera
un contrato de mutuo, si en verdad el
demardado como mutuario est en la
obligacin de restituir, o sea, debe establecer sus consecuencias jurdicas.
Ahora bien, si al cumplir la primera
parte de su labor de juez, esto es, al establecer los hechos del juicio, infringe las leyes, dicha infraccin no puede ser subsanada mediante un recurso de casacin
en el fondo, por cuanto, de aceptarse este
criterio, la casacin constituira una tercera instancia. A la inversa, cuando el juez
cumple la segunda y tercera parte de su
labor, esto es, cuando califica jurdicamente el hecho y determina sus consecuencias, est resolviendo, sin duda alguna,
cuestiones de derecho, y si en ellas infringe la ley. su sentencia podr ser invalidada mediante el correspondiente frecurso de casacin en el fondo.
En resumen, la segunda limitacin del
recurso de casacin en el fondo est constituida por los hechos del juicio, cuyo establecimiento escapa al campo de accin
del referido recurso, a fin de reducirlo a
sus verdaderos lmites, que no son otros
que velar por la correcta y uniforme aplicacin del derecho.
590. Excepcin a la limitacin anterior: infraccin de las leyes reguladoras
de la prueba. Sin embargo, a veces ocurre, en la prctica, que los jueces, en su
labor de establecer los hechos del juicio, o sea, aquellos acontecimientos de
orden material que lo constituyen, infringen determinadas leyes, lo cual no
es posible ni conveniente para el orden
jurdico dejar en la impunidad: nos referimos, como se comprende, a las leyes
reguladoras de la prueba.
La interposicin de un recurso de casacin en el fondo basado en la infraccin de tales leyes, a la postre, al ser
acogido nos lleva a establecer los hechos
en forma diferente a como lo haban efectuado los jueces de la instancia y. por consiguiente, a reconocer la existencia de una
excepcin al principio de que los hechos

* Este inciso fue agregado por el artculo 2 del


Decreto Ley N 1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

204

Mario Casarino Viterbo

ducir recurso de casacin en el fondo,


como lo pudieron hacer con los dems
recursos, puesto que uno de los derechos
fundamentales que confiere la calidad de
parte en juicio e.s, precisamente, poder
deducir los recursos procesales.
Pero no basta ser parte; es, adems,
necesario, como ya lo dijimos, ser parte
agraviada. Y qu entendemos por tal? En principio es aquel litigante cuyas pretensiones
no han sido aceptadas en toda su integridad. Sin embargo, en materia de casacin
en el fondo el agravio debe ser doble:
a) causado por la sentencia que se trata
de invalidar; y b) causado por la infraccin legal que ha venido a influir sustancialmente en lo que ella ha resuelto.

dispositivo del fallo". Agrega finalmente


el precepto que el recurso debera ser
patrocinado por abogado habilitado, que
no sea^procurador del nmero.
Cabe recordar que el art. 774 dispone
que interpuesto el recurso no puede hacerse en l variacin de ningn gnero.*
594. Resoluciones que pueden recaer
en el escrito de interposicin del recurso.
El tribunal a quo examinar si el recurso
cumple con los requisitos establecidos en
el art. 776 inciso 1, es decir, si se ha interpuesto en tiempo y si ha sido patrocinado
por abogado habilitado. De no cumplir
con cualquiera de dichos requisitos, y al
igual como lo dijimos al tratar del recurso
de casacin en la forma, el tribunal lo declarar inadmisible sin ms trmite (art.
778 inc. 1). El anlisis es meramente formal, por lo cual el tribunal a quo conceder el recurso o lo declarar inadmisible,
dependiendo de si cumple o no con los
requisitos antes sealados. Puede ocurrir
que:
1) El recurso sea declarado inadmisi
ble, frente a lo cual la parte que lo dedujo
podra interponer recurso de reposicin
fundado en error de hecho y dentro de 3
da (art. 778, inc. 2, CPC); y
2) El recurso sea concedido, con lo que
se dar cumplimiento a lo previsto en el
art. 197 para los efectos del cumplimien
to de la sentencia, ordenando devolver
los autos originales al tribunal superior
para que conozca del recurso y devolver
las fotocopias o compulsas al tribunal que
deba conocer del cumplimiento del fallo
(art. 776).*

593. Forma de interponer el recurso.


La manera de interponer el recurso de
casacin en el fondo es igual que la del
recurso de casacin en la forma; o sea,
tras la modificacin que sufri el art. 770
del CPC por la Ley N 18.705, el recurso
de casacin deber interponerse dentro
de los quince das siguientes a la fecha
de notificacin de la sentencia contra la
cual se recurre, sin perjuicio de lo prevenido en el art. 791, en relacin con los
juicios de mnima cuanta.
Este plazo tiene las siguientes caractersticas: 1) Es un plazo fatal (art. 64
CPC); 2) Es un plazo individual en razn de ser sta la regla general y no existir norma especial en contrario; 3) Es
un plazo de das, as para computarlo se
descuentan los feriados; y 4) Es un plazo legal, por ende, improrrogable 7 que
no admite suspensin.
El escrito por el que se interpone el
recurso de casacin en el fondo ha de
ser fundado y deber cumplir con ciertos
requisitos expresamente sealados por el
legislador en el art. 772 Nos 1 y 2. El citado
precepto legal dispone: "El escrito en que
se deduzca el recurso de casacin en el
fondo deber: 1) expresar en qu consiste
el o los errores de derecho de que
adolece la sentencia recurrida, y 2) sealar de qu modo ese o esos errores de
derecho influyen sustancialmente en lo

595. Impugnacin de la resolucin


que declara admisible o inadmisible el
recurso de casacin en el fondo. El tribu
nal a quo al pronunciar estas resolucio
nes puede cometer errores. De ah que
el legislador, para subsanarlos, haya puesto

* Modificado, como aparece en el texto, por


las Leyes Nos 18.705 y 19.374. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.

206

Manual de Derecho Procesal

en manos de los litigantes el recurso de


reposicin en contra de ellas.
En efecto, despus de expresar que
la resolucin que concede el recurso de
casacin en el fondo o la que lo declara
inadmisible deben ser fundadas, agrega
que slo proceder en su contra el recurso de reposicin (arts. 778, inc. final, y
780, inc. final, CPC), De esta manera la
ley, sin entrar a pronunciarse sobre la naturaleza procesal de estas resoluciones,
se limit a indicar sus requisitos de forma y los recursos de que podan ser objeto; reposicin, como hemos dicho, que
deber fundarse en un error de hecho y
deducirse en un plazo de tercero da, a
lo cual cabe agregar que la resolucin
que resuelva la reposicin ser inapelable
(art. 778, inc. final).

en los de alimentos (art. 773, inc. 2, parte final, CPC).


Esta segunda excepcin, como se comprende, es condicional y transitoria: condicional, porque tendr lugar siempre y
cuando la parte vencida haga uso de este
derecho que le confiere la ley; y transitoria, porque el impedimento para poder
cumplir la sentencia desaparecer tan
pronto el vencedor constituya la fianza
de resultas a satisfaccin del tribunal.
Ahora bien, este derecho a exigir fianza de resultas lo har valer la parte vencida en el plazo concedido por la ley para
interponer el recurso y en solicitud separada que se agregar al cuaderno de fotocopias o compulsas que deber remitirse
al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El tribunal se pronunciar de plano y en nica instancia a su
respecto, fijando el monto de la caucin
antes de remitir el cuaderno respectivo a
dicho tribunal (art. 773, inc. 3, parte final, CPC).
El mismo tribunal conocer tambin
en nica instancia en todo lo relativo al
otorgamiento y subsistencia de la caucin
(art. 773, inc. 4, CPC).

596. Efectos de la concesin del recurso. El recurso de casacin en el fondo, una vez concedido, lo mismo que el
de casacin en la forma, no suspende la
ejecucin de la sentencia recurrida
(art%773, inc. 1, parte 1a, CPC).
Esta es la regla general y, como toda
norma de esta naturaleza, presenta sus
excepciones. En efecto, el recurso de casacin en el fondo suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida:
1. Cuando el cumplimiento de esta
sentencia haga imposible llevar a efecto
la que dicte si se acoge el recurso, como
sera si se tratare de una sentencia que
declare la nulidad de un matrimonio o
permita el de un menor (art. 773, inc. 1,
CPC); y
2. Cuando la parte vencida exija que
no se lleve a efecto la sentencia recurrida
mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfaccin del tribunal
que la haya dictado y mientras esa fianza
no se rinda (art. 773, inc. 2, parte 1a,
CPC).
Sin embargo, este ltimo derecho no
podr ser impetrado por el demandado cuando el recurso de casacin en el fondo
haya impugnado vina sentencia definitiva
pronunciada en el juicio ejecutivo, en los
juicios posesorios, en los de desahucio y

VI. Tramitacin del recurso de


casacin en el fondo

597. Remisin de los autos al tribunal superior e ingreso de los mismos. Hemos dicho que, junto con conceder el
recurso de casacin en el fondo, el tribunal dispone que se dejen compulsas para
la ejecucin de la sentencia y que al da
siguiente hbil de cumplida esta orden
se eleven los autos originales al tribunal
superior (art. 776, inc. 2, CPC).
Una vez llegados los autos originales
al tribunal superior, el secretario cumple con dos importantes formalidades:
anota la llegada del proceso en el libro
de ingreso con los pormenores .necesarios para su debida individualizacin y,
en seguida, anota en el proceso mismo
la fecha,de su llegada (arts. 200, inc. 1,
y 779 CPC).
207

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

Mario Casarino Viterbo

" Estas resoluciones, como se comprende, se dictan sin necesidad de esperar la


comparecencia de las partes.
o obstante ser la sentencia objeto
del recurso de aqullas contra las cuales lo concede la ley, y reunir ste los
requisitos establecidos en los incisos primero de los artculos 772 y 776, la misma sala podr rechazarlo de inmediato
si, en opinin unnime de sus integrantes, adolece de manifiesta falta de fundamento.
La resolucin que rechace el recurso
deber ser a lo menos someramente fundada y ser susceptible del recurso de reposicin que establece el inciso final del
artculo 781 (art. 782, incs. 2 y 3, CPC).
Esta facultad para el tribunal fue establecida por la Ley N 19.374, de 18 de
febrero de 1995, la que modific el articulado del Ttulo XIX del CPC e Mtrodujo esta norma en el artculo 782 de
dicho cuerpo legal.*

598. Declaracin previa de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casacin en el fondo. Una vez que el
secretario del tribunal ad quem ha estampado en .el proceso la constancia o certificado de la fecha de ingreso, este ltimo
examina en cuenta si la sentencia objeto
del recurso es de aqullas contra las cuales lo concede la ley y si ste rene los
requisitos que se establecen en los incisos primero de los arts. 772 y 776, es decir: 1) si se expresa en qu consisten el
o los errores de derecho de que adolece
la sentencia recurrida; 2) si seala de
que en nada eso o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo; 3) si se interpuso en
tiempo; y 4) si ha sido patrocinado por
abogado habilitado (art. 782,* inc. 1,
CPC).
En consecuencia, la concesin del recurso de casacin en el fondo est sujeta
a un doble control: primero, al del tribunal a quo, cuando examina y provee
el escrito de interposicin del respectivo recurso; y segundo, al del tribunal ad
quem, cuando da cumplimiento a lo preceptuado en el artculo 782,* inciso 1,
ya citado.
Ahora bien, este examen previo puede hacer llegar al tribunal ad quem a dos
conclusiones:
a) Que encuentre mrito para consi
derar inadmisible o extemporneo el re
curso de casacin en el fondo, en cuyo
caso lo declarar sin lugar desde luego o
por resolucin fundada mandar traer los
autos en relacin sobre este punto
(arts. 782, inc. final, y 781, inc. 3, CPC);*
b) Que encuentre mrito para consi
derarlo admisible o interpuesto dentro
del plazo, en cuyo caso se limitar a tra
mitar el correspondiente recurso de ca
sacin en el fondo, ordenando traerlo en
relacin (arts. 782, inc. final, y 781. inc. 3,
CPC).*

599. Comparecencia de las partes.


Una vez que el tribunal ad quem ha dictado el decreto de autos en relacin, las
partes estn en condiciones de comparecer ante l a proseguir el correspondiente
recurso.
Sobre el particular, el artculo 779 del
Cdigo de Procedimiento Civil hace aplicable al recurso de casacin en el fondo
lo dispuesto en los artculos 200, 202 y
211 slo en cuanto a la comparecencia
del recurrente dentro del plazo del mismo
Cdigo.* De suerte que el recurrente deber comparecer a proseguir el recurso
en el trmino legal, so pena de que el
tribunal de oficio ** o a peticin del recurrido, lo declare desierto; y este ltimo
tambin deber comparecer, en igual trmino, bajo apercibimiento de proceder

* Modificacin introducida por la Ley N 19.374,


de 18 de febrero de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Modificacin introducida por la Ley
N 19.225, art 1, de 22 de junio de 1993. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Modificacin introducida por la Ley N 19.374


de 18 de febrero de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

208

Manual de Derecho Procesal

en su rebelda por el solo ministerio de


la ley.
Todo cuanto hemos dicho respecto
de estas materias, en relacin con el recurso de apelacin, ser a la vez aplicable al recurso de casacin en el fondo,
dndolo por expresamente reproducido
Xo 501).
Es interesante sealar que las partes
no podrn comparecer a seguir el recurso
sino por medio de abogado habilitado o. de
procurador del nmero; pues, en este caso, el
tribunal ad quem siempre lo ser la Corte
Suprema (arte. 398, inc. 1, COT y 803,
inc. 1, CPC).

momento de la vista de la causa, pero no


se podrn sacar los autos de secretara
para estos informes (art. 805, incs. 2 y
3, CPC).
Los informes en derecho son opiniones
vertidas por escrito por algn jurisconsulto sobre determinados puntos legales
que tienden, naturalmente, a una mejor
ilustracin del tribunal.
Su valor probatorio es esencialmente relativo y difieren de los informes en derecho que hemos visto dentro del recurso
de apelacin (art. 228 CPC), pues estos
ltimos se decretan por el mismo tribunal y, en cambio, los que se presentan en
la casacin en el fondo son de exclusiva
iniciativa de las partes.
Recordemos que el relator es el funcionario encargado de cotejar con los procesos los informes en derecho y anotar
bajo su firma la conformidad o disconformidad que notaren entre el mrito de
stos y los hechos expuestos en aqullos
(art. 372, N 6, COT).

600. Designacin de abogado patroci


nante. La parte recurrente de casacin
en el fondo, hasta antes de la vista del
recurso, podr designar un abogado para
que lo defienda ante el tribunal ad quem,
que podr ser o no el mismo que patrocin
el recurso (art. 803, inc. 1, CPC).
601. Escrito con observaciones para el
fallo del recurso. La tramitacin de un
recurso de casacin en el fondo, como se
ha visto, no puede ser ms simple: se re
duce a la dictacin del decreto de autos
en relacin, previo el examen acerca de la
admisibilidad del mismo, y a la compare
cencia de las partes a fin de proseguirlo.
No hay necesidad de presentar escrito
alguno, salvo el de carcter esencialmente
facultativo contemplado en el inciso final
del artculo 783 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dice: "Las partes podrn,
hasta el momento de verse el recurso, consignar en escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del nmero,
las observaciones que estimen convenientes para el fallo del recurso".
La utilidad de este escrito, tal como
lo consignamos al tratar de la casacin
en la forma, es manifiesta, y, en la prctica, puede llegar a sustituir a las alegaciones orales.

603. Conocimiento y resolucin del


recurso de casacin en el fondo por el
pleno del Tribunal. El art. 2 de la Ley N
19.374, publicada el 18 de febrero de
1995, introdujo la posibilidad de que cualquiera de las partes, dentro del plazo para
hacerse parte en el tribunal ad quem, solicite que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. Siendo la
idea del legislador lograr la uniformidad
de los fallos de casacin, alcanzando as
una interpretacin de las normas, estable, similar y coherente, el fundamento de
tal peticin ha de ser precisamente el hecho que la Corte suprema en fallos diversos ha sostenido distintas interpretaciones
sobre la materia de derecho objeto del
recurso (art. 780 CPC).
El tribunal, en el acto de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso, deber tambin resolver sobre la peticin
que se hubiere formulado en tal sentido.
En contra de la resolucin que deniega
la peticin procede el recurso de reposicin que establece el inciso final del artculo 781 (art. 782, inc. 4, CPC).

602. Los informes en derecho. Cada


parte podr presentar por escrito, y aun
impreso, un informe en derecho hasta el
209

Mario Casarino Viterbo

604. Vista del recurso. En la vista de


la causa se observarn las reglas estable
cidas para las apelaciones (art. 783, inc. 1,
CPC). En consecuencia, una vez notifica
das las partes del decreto de autos en
relacin, la causa queda en estado de ta
bla y se ver el recurso el da sealado en
ella, previa la relacin y los alegatos de los
abogados de las partes si lo creyeren con
veniente (N 505).
La duracin de las alegaciones de cada
abogado se limitar a dos horas en los
recursos de casacin en el fondo, pudiendo el tribunal, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo la
duracin de estas alegaciones (art. 783,
incs. 2 y 3, CPC).
En la vista de la causa no se podr hacer alegacin alguna extraa a las cuestiones que sean objeto del recurso, ni se
permitir la lectura de escritos o piezas
de los autos, salvo que el presidente lo
autorice para esclarecer la cuestin debatida (art. 805, inc. 3, CPC).

V1IV Extincin del recurso de casacin en


el fondo

-606. Mediante el fallo de casacin.


La manera normal y corriente de poner
trmino a un recurso de casacin en el
fondo es mediante la dictacin del fallo.
Este fallo lo llamamos de casacin, por
cuanto no es posible encasillarlo dentro
de ninguna de las clasificaciones que hace
el artculo 158 del Cdigo de Procedimiento Civil de las resoluciones judiciales.
Lo dicta el tribunal ad quem tan pronto termina la vista de la causa, a menos
que sta quede en acuerdo; y en su dictacin es necesario respetar las reglas sobre
los acuerdos de los tribunales colegiados,
que nos proporcionan los artculos 72 y
siguientes y 103 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
No hay reglas especiales sobremos requisitos deforma a que deben ajustarse esas
sentencias; sin embargo, en la prctica se
observa que constan de tres partes fundamentales, lo mismo que las sentencias
definitivas, o sea, parte expositiva, considerativa y resolutiva.
En la parte expositiva se deja constancia de los antecedentes del recurso; en la
considerativa se contienen los razonamientos tendientes a demostrar si ha habido o
no infracciones legales, la manera como
esas infracciones se han producido y en
qu forma han influido en lo dispositivo
de la sentencia recurrida; y, por ltimo,
en la dispositiva se declara si el recurso es
o no acogido y, en consecuencia, si la
sentencia recurrida es o no nula.
La sentencia de casacin en el fondo
deber dictarse dentro de los cuarenta das
siguientes a aquel en que haya terminado la vista (art. 805, inc. final, CPC).
Ahora bien, el fallo de casacin en el
fondo podr acoger o rechazar el correspondiente recurso que se ha interpuesto;
y el tribunal ad quem, para pronunciar
sentencia en uno u otro sentido, tendr
que analizar el contenido del escrito de
interposicin del recurso en funcin con
el mrito de autos y ver si concurren o
no las siguientes circunstancias:

605. La prueba y el recurso de casa


cin en el fondo. En el recurso de casa
cin en el fondo no se podrn admitir ni
decretar de oficio para mejor proveer
pruebas de ninguna clase que tiendan a
establecer o esclarecer los hechos con
trovertidos en el juicio en que haya reca
do la sentencia recurrida (art. 807, inc. 1,
CPC).
En su oportunidad manifestamos que
esta disposicin, unida al artculo 785 del
Cdigo de Procedimiento Civil, constituye
el fundamento de la limitacin del recurso
de casacin en el fondo, en lo que se
refiere a los hechos del pleito; o sea,, que
el establecimiento o esclarecimiento de
estos ltimos es facultad privativa de los
jueces de alzada, todo lo cual escapa, por
consiguiente, a la competencia del
tribunal de casacin.
En consecuencia, si al tribunal de casacin en el fondo le est vedado conocer de los hechos del pleito, es lgico
que no pueda admitir ni decretar de oficio medidas probatorias tendientes a establecer o esclarecer estos hechos.
210

Manual de Derecho Procesal

1a. Si en la sentencia recurrida se han


cometido las infracciones legales que se
le suponen;
2a. La manera en que tales infracciones legales se han producido; y
3a. Si dichas infracciones legales influyen sustancialmente en lo dispositivo
de la sentencia recurrida.
La jurisdiccin del tribunal ad quem,
en consecuencia, se halla limitada por el
correspondiente escrito de interposicin*
del recurso de casacin en el fondo, pues
solamente puede considerar las infracciones legales que en dicho escrito se hayan
hecho valer, aun cuando en la tramitacin del recurso aparecieren nuevas infracciones legales o se pretendiere hacer
valer nuevas causales o motivos para fundamentarlo (art. 774 CPC) .**
Respecto de la facultad que tiene el
tribunal supremo de casar en el fondo de
oficio la sentencia recurrida, el Decreto
Ley N 1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes y ao, introduce una importante
modificacin en la materia. En efecto, si
el tribunal supremo rechaza el recurso de casacin en el fondo por defectos en su formalizacin, el inciso 2 del artculo 785 del
Cdigo de Procedimiento Civil, agregado por la disposicin citada, le otorga a ste
la facultad de invalidar de oficio la sentencia
objeto del recurso siempre que concurran las
circunstancias que constituyen la causal
del recurso en estudio, es decir, si la
sentencia se ha pronunciado con infraccin de ley y esta infraccin ha influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo. Si el tribunal hace uso de la facultad sealada, deber dejar constancia en
el fallo de casacin que dicte de la circunstancia anterior y los motivos que la
determinen, dictando la sentencia de reemplazo correspondiente.

En resumen, la sentencia de casacin


en el fondo puede ser de dos clases: la
que rechaza el recurso y la que lo acoge.
Si la sentencia de casacin en el fondo rechaza el recurso, se devolvern los autos al tribunal de alzada sin ms trmite,
quien le pondr el correspondiente cmplase; y ste, a su vez, remitir los autos
al tribunal de primera instancia, a fin de
que tambin le coloque el cmplase, y se
hagan ante l las gestiones necesarias para
la ejecucin del fallo ya ejecutoriado si
no estuviere cumplido.
Esta actitud es sin perjuicio de la facultad que tiene el tribunal ad quem que rechaza
un recurso de casacin en el fondo por defectos
de formalizacin, de anular de oficio la sentencia objeto del recurso, conforme con la modificacin introducida por el artculo 2 del
Decreto Ley N 1.682, de 4 de enero de
1977, publicado en el Diario Oficial de 25
del mismo mes y ao, dictando la sentencia
de reemplazo que corresponda segn se ha
visto anteriormente.
Si la sentencia de casacin en el fondo acoge el correspondiente recurso, vale decir, anula la sentencia recurrida, ser
necesario dictar, adems, una nueva sentencia, que falle en definitiva el pleito, a
la que se le da el nombre de sentencia de
reemplazo.
607. La sentencia de reemplazo. Es
aquella que pronuncia el tribunal supremo cuando acoge el recurso de casacin
en el fondo o cuando anula de oficio la
sentencia impugnada al rechazar un recurso de casacin en el fondo por defectos de
formalizacin y cuya misin es ocupar el
mismo lugar y funcin de la sentencia recurrida que se acaba de anular.
En consecuencia, si sta es la misin
de la sentencia de reemplazo, quiere decir que participar de la misma naturaleza procesal de la sentencia recurrida, o sea,
podr ser una sentencia definitiva inape.lable, o una sentencia interlocutoria
inapelable que ponga trmino al juicio o
haga imposible su continuacin; como
igualmente, que tendr que ajustarse a
los mismos requisitos deforma de aqullas,

* Modificado por la Ley N 18.705 de 24 de


mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.
** Modificado por la Ley N 19.374 de 18 de
febrero de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.

211

Mario Casarino Viterbo

608. El desistimiento, la desercin y


la prescripcin. El recurso de casacin
en el fondo puede tambin terminar de
manera anormal por el desistimiento y la
desercin. No termina, en cambio, por la
prescripcin, por no existir disposiciones
legales al respecto. Todo cuanto hemos
dicho sobre el desistimiento, la desercin
y la prescripcin del recurso de casacin
en la forma, se hace aplicable al de fondo, y lo damos por expresamente reproducido (Nos 570, 571 y 572).

La sentencia de reemplazo, sin embargo, se dicta por la Corte Suprema


cuando sta invalida una sentencia por
casacin de fondo, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente del fallo de
casacin (art. 785, inc. 1, parte F, CPC).
En otras palabras, cuando la Corte
Suprema conoce de un recurso de casacin en el fondo y acuerda acogerlo, o
sea, invalidar la sentencia recurrida, o
bien, casar de oficio la sentencia impugnada al rechazar un recurso de casacin
en el fondo por defectos de formalizacin, dicta un extenso fallo, que consta
de dos partes: la primera, que constituye
el fallo de casacin en el fondo propiamente tal; y la segunda, que es la sentencia que viene a sustituir a la anulada,
llamada por eso sentencia de reemplazo.
Pero a pesar que la sentencia de reemplazo se ajusta a los requisitos de forma de la sentencia anulada, la Corte
Suprema en su pronunciamiento ha de
tener muy presentes las siguientes circunstancias:
1a. Si el recurso de casacin en el fondo afecta a toda la sentencia recurrida o
solamente a una parte; y
2a. En qu forma la sentencia recurrida ha dado por establecidos los hechos
del juicio.
De acuerdo con estas circunstancias
podemos afirmar que la sentencia de reemplazo se pronuncia mediante dos reproducciones y dos conformidades, o sea: reproduciendo los fundamentos de derecho de
la resolucin casada que no se refieran a
los puntos que hayan sido materia del
recurso y la parte del fallo no afectada
por ste, y conforme a la ley y al mrito
de los hechos tales como se han dado
por establecidos en el fallo recurrido
(art. 785, inc. 1, parte final, CPC).
En seguida, se devolvern los autos al
tribunal de alzada, quien pondr el "cmplase" a la sentencia de reemplazo y, a su
vez, los remitir al de primera instancia
para su ejecucin, tambin previa dictacin y notificacin del correspondiente
"cmplase", si ella lpliecesaria.

VIII. La casacin en la forma y


la casacin en el fondo
609. Su interposicin conjunta. Hay
veces que en contra de un mismo fallo se
interponen conjuntamente los recursos
de casacin en la forma y en el for do,
siendo, por tanto, las consecuencias de orden legal las siguientes:
Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casacin en la forma y en el fondo, se tramitarn y vern
conjuntamente y se resolvern en un mismo fallo; pero si se acoge el de forma, se
tendr por no interpuesto el de fondo
(art. 808 CPC).
Esta ltima disposicin es de una gran
importancia prctica, pues tiende a darle
una mayor celeridad a la vista y fallo de
los recursos de casacin y, por consiguiente, a la terminacin de los pleitos.
610. Sus diferencias ms esenciales.
A pesar que los recursos de casacin en
la forma y en el fondo tienden a invalidar una sentencia en los casos expresamente sealados por la ley, se advierten
entre ellos notables diferencias, las cuales podemos sintetizar como sigue:
a) En cuanto a su fundamento: el recurso
de casacin en la forma vela por la observancia de los trmites esenciales del
procedimiento y, en particular, de las leyes que regulan los requisitos externos de
las sentencias; el recurso de casacin en el
fondo, en cambio, vela por la correcta y
uniforme aplicacin de las leyes decisoria
212

Manual de Derecho Procesal

litis como manera de obtener una perfecta


igualdad entre los justiciables;
b) En cuanto a su conocimiento: el re
curso de casacin en la forma es de la
competencia del tribunal inmediatamen
te superior en grado jerrquico de aquel
que pronunci la sentencia recurrida; el
recurso de casacin en el fondo, en cam
bio, es de la competencia exclusiva de la
Corte Suprema;
c) En cuanto a las sentencias judiciales
susceptibles de tales recursos: el recurso de
casacin en la forma procede en contra
de las sentencias definitivas de nica, pri
mera o segunda instancia, de las interlocutorias de nica, primera o segunda
instancia, que ponen trmino al juicio o
hacen imposible su prosecucin, y de las
interlocutorias pronunciadas en la segun
da instancia cuando se dicten sin previo
emplazamiento de la parte agraviada, o
sin sealar da para la vida de la causa;
el recurso de casacin en el fondo, en
cambio, procede en contra de las sen
tencias definitivas o de las sentencias in
terlocutorias que ponen trmino al juicio
o hacen imposible su prosecucin, inape
lables, pronunciadas por Cortes de Ape
laciones o por tribunales arbitrales de
derecho de segunda instancia conocien
do de negocios propios de la competen
cia de aqullas;
d) En cuanto a sus causales: el recurso
de casacin en la forma tiene lugar cuan
do se ha incurrido en un vicio o defecto
de procedimiento de aquellos sealados
en el artculo 768 del Cdigo de Procedi
miento Civil; el recurso de casacin en el
fondo, en cambio, tiene lugar contra sen
tencia pronunciada con infraccin de ley,
siempre que esa infraccin haya influido
sustancialmente en lo dispositivo de la sen
tencia;
e) En cuanto a su tramitacin: el recur
so de casacin en la forma, por regla ge
neral, no requiere de la comparecencia
por medio de abogado habilitado o de
procurador del nmero, de la designa
cin de abogado patrocinante ante el tri
bunal ad quem y de la presentacin de
informes en derecho; el recurso de casa-

en el fondo, en cambio, exige la com-a por


medio de abogado habilitado o de
procurador del nmero, la designacin
de abogado patrocinante ante el tribunal
ad quem, y las partes estn facultadas
para presentar informes en derecho;
f) En cuanto a la duracin de las alega
ciones: en el recurso de casacin en la
forma la duracin de las alegaciones de
cada abogado se limitar a una hora; y
en los recursos de casacin en el fondo,
en cambio, ella se limitar a dos horas,
pudiendo en ambos casos el tribunal, por
unanimidad, prorrogar por igual tiempo
su duracin;
g) En cuanto al plazo para dictar fallo:
en el recurso de casacin en la forma la
sentencia de casacin deber dictarse den
tro del plazo de veinte das contados des
de aquel en que termin la vista; en el
recurso de casacin en el fondo, en cam
bio, este plazo es de cuarenta das;
h) En cuanto a la competencia para dictar la sentencia de reemplazo: en el recurso
de casacin en la forma para determinar
cul es el tribunal que va a dictar la sentencia de reemplazo, es necesario hacer
una distincin: a) si el tribunal ad quem
acoge el recurso de casacin en la forma
y se ha invocado una causal que dice relacin con un vicio cometido en el procedimiento, causales 1a, 2a, 3a, 8a y 9a del
artculo 768 del Cdigo de Procedimiento
Civil, debe anular la sentencia recurrida y
adems determinar en su sentencia el
estado en que quede el proceso, el que
debe seguirse tramitando desde el momento inmediatamente anterior a aquel
en que se cometi el vicio. Acto seguido,
el tribunal ad quem debe remitir los autos al tribunal que corresponda para que
dicte una nueva sentencia que resuelva
el juicio (art. 786, inc. 1, CPC); y b) si el
tribunal ad quem acoge el recurso de casacin en la forma y se ha invocado una
causal que dice relacin con un vicio cometido en la dictaron misma de la sentencia, causales 4a, 5a, 6a y 7a del artculo
768 del Cdigo de Procedimiento Civil,
debe anulat la sen.tep.cia recurrida y ade213

Mario Casarino Viterbo

ms debe dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley, la que debe
dictar acto continuo y sin nueva., vista de
la causa, pero separadamente de aquella
resolucin que acogi el recurso de casacin en la forma (art. 786, inc. 3, CPC).
En cambio, en el recurso de casacin en
el fondo la sentencia de reemplazo es pronunciada siempre por el tribunal que dict la sentencia de casacin, vale decir,
por la Corte Suprema;
j) En cuanto a su preparacin: el recurso de casacin en la forma para que pueda ser admitido necesita de preparacin
previa, o sea. es indispensable que el que
lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley; el
recurso de casacin en el fondo, en cambio, no necesita para ser admitido de este
reclamo previo; y
k) En cuanto a su extensin: en el recurso de casacin en la forma, cuando es
acogido, por regla general, se invalida la
sentencia recurrida y, adems, excepcionalmente, todas aquellas actuaciones posteriores al vicio o defecto en que se
fundament dicho recurso; en el recurso
de casacin en el fondo, en cambio, cuando es aceptado, solamente se invalida la
sentencia recurrida.

recurso y la parte del fallo no afectada


por ste.
En.los casos en que desechare el recurso de casacin en el fondo por defectos en su formalizacin, podr invalidar
de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infraccin de ley y esta
infraccin haya influido sustancialmente
en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deber hacer constar en el fallo de
casacin esta circunstancia y los motivos
que la determinan, y dictar sentencia de
reemplazo con arreglo a lo que dispone
el inciso precedente".
De su tenor literal podemos, pues,
deducir que la casacin en el fondo de
oficio es la facultad que la ley confiere a
la Corte Suprema para que, de propia
iniciativa, invalide la sentencia objeto
del recurso, cuando sta haya rechazado el recurso de casacin en el fondo
por defectos en su formalizacin, siempre que concurran las circunstancias
que constituyen la causal del recurso,
es decir, si la sentencia se ha pronunciado con infraccin de ley y esta infraccin ha influido sustancialmente en
lo dispositivo del fallo.
Desde el momento en que en este
caso los tribunales pueden actuar de propia iniciativa, quiere decir que estamos
en presencia de una manifiesta excepcin
al principio fundamental de la pasividad
de los mismos, consagrado en el artculo
10 del Cdigo Orgnico de Tribunales;
pero esta intervencin de oficio es, al mismo tiempo, esencialmente facultativa del
tribunal llamado a ejercerla, pues la expresin "podr" empleada por el legislador as lo confirma.
La casacin en el fondo de oficio demuestra, pues, que la observancia de las
leyes no slo interesa a las partes litigantes, sino, adems, a la sociedad en general, de suerte que rechazado el recurso
de casacin en el fondo por defectos en
su formalizacin y concurriendo las circunstancias que constituyen la causal del
recurso en estudio, la Corte Suprema puede invalidar de oficio la sentencia objeto
del mismo.

IX. La casacin en el fondo de oficio


611. Concepto. La fuente legal de esta
institucin es el inciso 2 del artculo 785
del Cdigo de Procedimiento Civil, artculo que en sus dos incisos prescribe:
"Cuando la Corte Suprema invalide
una sentencia por casacin en el fondo, dictar acto continuo y sin nueva
vista, pero separadamente, sobre la cuestin materia del juicio que haya sido
objeto del recurso, la sentencia que crea
conforme a la ley y al mrito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de
la resolucin casada que no se refieran
a los puntos que hayan sido materia del
214

Manual de Derecho Procesal

612. Casos en que procede. La definicin de la casacin en el fondo de oficio


nos permite afirmar que ella procede cuando la Corte Suprema desecha el recurso
de casacin en el fondo por defectos en
su formalizacin, siempre que concurran
las circunstancias que constituyen la causal del recurso en estudio, es decir, si la
sentencia se ha pronunciado con infraccin de ley y esta infraccin ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Si el tribunal hace uso de la facultad sealada, deber dejar constancia en el fallo
que dicte de la circunstancia anterior y los
motivos que la determinen, dictando la
sentencia de reemplazo correspondiente.
La casacin en el fondo de oficio,
como se ve, est por encima del inters
personal y privado de las partes litigantes; pues su finalidad, como ya lo hemos
expresado, es velar por los intereses supremos de la sociedad y de la ley.

613. El fallo en la casacin en el


fonde de oficio. La Corte Suprema
cuaarao casa de oficio la sentencia impugnada al rechazar un recurso de casacin en el fondo por defectos de
formalizacin, dicta un extenso fallo
que consta de dos partes: la primera, que
constituye el fallo de casacin en el fondo propiamente tal; y la segunda, que
es la sentencia que viene a sustituir a la
sentencia anulada, llamada por eso sentencia de reemplazo, y cuya misin es ocupar el mismo lugar y funcin de la
sentencia recurrida que se acaba de
anular.
Finalmente es necesario recordar que
el fallo anteriormente sealado lo dicta
tambin la Corte Suprema cuando acoge un recurso de casacin en el fondo
por haber infraccin de ley y haber sta
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

215

Captulo Sexto
EL RECURSO DE REVISIN
SUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso
de revisin; III. Causales que justifican el recurso de revisin; IV. Interposicin
del recurso de revisin; V. Tramitacin y fallo del recurso de revisin.

I. Generalidades

juzgada, en su doble aspecto de accin y


de excepcin: accin para exigir su cumplimiento y excepcin para impedir que
se vuelva a discutir idntica cuestin controvertida entre las mismas partes.
La sentencia firme o ejecutoriada,
o pasada en autoridad de cosa juzgada,
como tambin se la llama, es tenida
como la expresin de la verdad ms
pura, tanto de parte de los tribunales
como de los litigantes, cualesquiera que
sean los errores de hecho o de derecho
que contenga. Sin embargo, esa ficcin
de verdad no puede mantenerse cuando con posterioridad a la dictacin de
la sentencia aparece un hecho o circunstancia que por s sola demuestra su injusticia.
Una sentencia injusta, por consiguiente, debe anularse, y el medio para obtener esta finalidad es, precisamente, el
recurso de revisin. A la postre, pues, este
recurso vela por la integridad de la cosa
juzgada, aun cuando, en apariencia, tienda a destruirla.

614. Concepto. La ley procesal civil


dedica los artculos 810 al 816 al recurso
de revisin, pero no seal su objeto ni
lo defini.
Se contenta, en cambio, con sealar
sus causales y efectos, para el caso de ser
acogido. De estos preceptos legales podemos deducir la siguiente definicin: el
recurso de revisin es un medio de impugnacin extraordinario que la ley concede por las causales y en contra de las
resoluciones judiciales firmes que ella misma seala, ganadas injustamente, con el
objeto de anularlas en todo o en parte.
Difiere, pues, de la apelacin en cuanto a su objeto, puesto que sta persigue la
enmienda de una resolucin judicial, y la
revisin, en cambio, la anulacin o invalidacin de la resolucin recurrida; y se
asemeja a la casacin, en cuanto a que
ambos recursos persiguen la anulacin de
la resolucin rectirrida, si bien las causales en que ellos se fundan son enteramente diversas.
Pero la caracterstica ms sobresaliente
del recurso de revisin la hallamos en
que procede en contra de las sentencias
firmes; a diferencia de todos los dems
recursos, sean ordinarios o extraordinarios, que atacan solamente a las resoluciones que an no han pasado en
autoridad de cosa juzgada.

616. Caractersticas del recurso de revisin. Sus caractersticas ms esenciales


son las siguientes:
a) Es un recurso extraordinario, o sea,
slo procede en contra de determinadas
resoluciones judiciales y por causales tam
bin expresamente sealadas en la ley
(art. 810CPC);
b) Es un recurso que se interpone ante
y para ante la Corte Suprema, con lo cual
se altera la regla.general de que los re
cursos se interponen ante el tribunal que
pronunci la resolucin recurrida y para
ante el tribunal inmediatamente superior

615. Fundamento del recurso,, No pue


de ser ms simple, lo mismo que su re
glamentacin. Recordemos que toda
sentencia judicial firme o ejecutoriada
produce, entre otros efectos, el de la cosa
217

EDITORIAL JURDICA DF.CHIL

Mario Casarino Viterbo

en grado jerrquico (arte. 98, N 5,* COT,


ySlOCPC);
c) Es un recurso~que procede en contra de sentencias firmes cuando han sido
ganadas injustamente, lo cual se probar
en el curso de su tramitacin (art. 810
CPC);y
- d) Es un recurso de mero derecho, o
sea, no constituye una instancia judicial,
puesto que el tribunal ad quem, en vez de
conocer y fallar las cuestiones de hecho y
de derecho ventiladas en el juicio, se limita a constatar si existe o no la causal
que le sirve de fundamento.

cedimiento Civil, despus de haberse discutido extensamente la conveniencia o


inconveniencia de mantener como causales de nulidad las antes indicadas.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley demuestra, pues, que la institucin del recurso de revisin fue aceptada
tomando en consideracin que ella no
constituye una tercera instancia ni est destinada a alargar los juicios, y que si, por
excepcin, puede llegar a anular una sentencia firme, es justamente para mantener la pureza de la cosa juzgada.

617. Antecedentes histricos del mismo. En las antiguas legislaciones romana


y francesa no encontramos el recurso de
revisin con las caractersticas que hemos
sealado, confundindose ms bien sus
causales con las de la casacin.
En las Leyes de Partidas se reglamenta
un recurso parecido a nuestra actual revisin, aunque el tribunal llamado a conocer de l era el mismo que dict la
sentencia recurrida; el plazo para interponerlo tena una duracin de veinte
aos, y se tramitaba de conformidad a las
normas del juicio ordinario.
En nuestro pas su antecedente legislativo inmediato lo constituye el Decreto Ley
de 1 de marzo de 1837, sobre nulidad procesal, elaborado por don Mariano Egaa
y conocido junto a otras leyes semejantes
con la denominacin de Leyes Marianas.
En dicho cuerpo legal se establecen diversas causales parecidas a nuestra revisin, y
la sancin que ellas traen consigo es tambin la nulidad o invalidacin del fallo
dictado en tales condiciones.
La redaccin del Ttulo XX del Libro
III del Cdigo de Procedimiento Civil fue
obra exclusiva de don Manuel Egidio Ballesteros, a quien se la encomendara, en
una de sus sesiones, la Comisin Mixta
Revisora del Proyecto de Cdigo de Pro-

II. Resoluciones judiciales susceptibles


del recurso de revisin
618. Resoluciones judiciales susceptibles de tal recurso. El artculo 810 del Cdigo de Procedimiento Civil comiejiza
diciendo que la "Corte Suprema de Justicia podr rever una sentencia firme en los
casos siguientes:...". Luego, la resolucin
judicial susceptible de este excepcional recurso debe reunir dos requisitos: ser sentencia y estar firme o ejecutoriada.
Ahora bien, las sentencias en nuestro
derecho pueden revestir dos formas, o
sea, pueden ser definitivas o interlocutorias (art. 158 CPC), cuyas respectivas definiciones hemos formulado en diversas
oportunidades. Desde el momento en que
la ley no distingue, quiere decir que se
refiere a ambas clases de sentencias. Es
preciso agregar que debe tratarse de sentencias definitivas o interlocutorias pronunciadas ante cualquier tribunal y en
cualquiera instancia, no importando la
cuanta o el monto del juicio en que hayan recado.
Pero no basta que se trate de una sentencia. Es necesario, adems, que la sentencia est firme o ejecutoriada; entendiendo
por tal, de conformidad a lo preceptuado
en el artculo 174 del Cdigo de Procedimiento Civil, aquella en contra de la cual
no procede recurso alguno, y, en caso contrario, aquellas en que ha sido notificado
el decreto que la manda cumplir, o en
que han transcurrido todos los plazos que

* Modificado, como aparece en el texto, por el


art. 1, N 13, letra a) de la Ley N 19.708, publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de 2001.

218

Manual de Derecho Procesal

la ley concede para interponer recursos


sin que se hayan hecho valer por las partes, certificndose esta ltima circunstancia por el secretario, si se tratare de una
sentencia definitiva.
619. Sentencias firmes en contra de
las cuales no procede la revisin. Hay casos en que, no obstante hallarnos en presencia de una sentencia firme, es imposible
deducir legalmente en su contra recurso
de revisin. Se trata del caso de excepcin
contemplado en el inciso final del artculo
810 del Cdigo de Procedimiento Civil,
que dice: "El recurso de revisin no procede respecto de las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema, conociendo
en los recursos de casacin o de revisin".
De acuerdo, pues, al claro tenor literal
de la ley, la revisin no procede en contra
del fallo pronunciado por la Corte Suprema conociendo de un recurso de revisin,
sea acogindolo o rechazndolo. Esta regla legal se traduce en el aforismo jurdico
que dice que "no hay revisin de revisin".
Tampoco proceder la revisin en
contra de las sentencias pronunciadas por
la Corte Suprema, conociendo de un recujrso de casacin en el fondo, sea acogindolo o rechazndolo; y, en atencin a que,
como ya sabemos, cuando esta clase de
recursos son acogidos, la Corte Suprema
dicta dos sentencias, la de casacin y la
de reemplazo, quiere decir que la improcedencia de la revisin debe afectar a ambas clases de fallos.
Adems, tampoco procefder la revisin en contra de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema, conociendo
de un recurso de casacin en la forma, sea
acogindolo o rechazndolo. A la inversa, si la sentencia de casacin en la forma
es del conocimiento de otra clase de tribunal (por ejemplo, de una Corte de Apelaciones o de un juez de letras por no ser
de aquellas pronunciadas por el Tribunal
Supremo), ser susceptible de revisin.
La jurisprudencia agrega que tampoco procecle el recurso de revisin en contra de los fallos pronunciados por la Corte
Suprema, conociendo-de un_recurso de

queja, porque donde hay la misma razn


debe existir idntica disposicin.
En resumen, las excepciones antes sealadas reafirman la seriedad y la estabilidad del principio de la cosa juzgada
emanado de las sentencias judiciales firmes o ejecutoriadas.

III. Causales que justifican el recurso de


revisin
620. Primera causal. Si se ha fundado
en documentos declarados falsos por sentencia
ejecutoria, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever (art. 810, N 1,
CPC).
Son tres, por consiguiente, los requisitos que vienen a constituir la primera
causal del recurso de revisin en estudio:
1) que la sentencia que se impugna se
haya fundado en documentos; 2) que
dichos documentos hayan sido declarados falsos por sentencia ejecutoria; y 3)
que la sentencia que declar falsos estos
documentos haya sido pronunciada con
posterioridad a la sentencia que se trata
de rever.
La sentencia recurrida de revisin ha
debido, pues, fundarse en documentos. No
basta que los tales documentos hayan sido
acompaados por las partes, o bien, que
el tribunal se haya limitado a ordenar
agregarlos: es preciso que el tribunal haya
ponderado los documentos en su sentencia, sirvindoles a ella de fundamento.
Pero no es necesario que estos documentos hayan sido el nico y necesario fundamento de la sentencia, ya que la ley no
lo exige: ser el tribunal llamado a conocer de la revisin quien juzgar la influencia de los tales documentos en la sentencia
que se trata de anular.
En seguida se requiere que los documentos en que se ha fundado la sentencia recurrida hayan sido declarados falsos
por sentencia ejecutoria. Nos encontramos entonces en-presencia, de dos sentencias firmes o ejecutoriadas: la primera,
o sea, aquella que se ha impugnado por
medio del recurso de revisin; .y la.segn-

Mario Casarino Viterbo

causal anterior, esta sentencia condenatoria podr haberse pronunciado antes o


despus de dictada la sentencia impugnada de revisin.
Por ltimo, la condena de los testigos
ha tenido que ser motivada precisamente
por las declaraciones que prestaron dentro del juicio cuya sentencia se pretende
rever. No basta, pues, cualquiera condena por falso testimonio para encasillarla
en la causal en estudio.

da, esto es, aquella que ha declarado falsos los documentos en que se fund la
primera. La naturaleza del juicio en que
deber pronunciarse la segunda sentencia podr ser civil o penal, sin que ello
tenga influencia en los resultados.de la
revisin: lo nico que interesa, para los
fines del recurso, es que esta sentencia se
encuentre firme y que haya declarado la
falsedad de los referidos documentos.
Por ltimo, el fallo que declara la falsedad de los documentos en que se fund la sentencia que se trata de rever debe
ser posterior a sta, pues si fuere anterior
debi ser invocada por la parte a quien
beneficiaba en el juicio respectivo. Su silencio lo sanciona la ley procesal con la
prdida del derecho a interponer recurso de revisin fundado en una causal evidentemente extempornea.

622. Tercera causal. Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de


cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por
sentencia de tt^nino (art. 810, N 3, CPC).
Tres circunstancias constituyen esta tercera causal: 1) que la sentencia que se
impugna se haya obtenido por medio de
cohecho, violencia u otra maquinacin
fraudulenta; 2) que el cohecho, violencia o maquinacin fraudulenta hayan sido
determinantes en la dictacin de la referida sentencia; y 3) que la existencia del
cohecho, violencia u otra maquinacin
fraudulenta haya sido declarada por sentencia de trmino.
El cohecho, la violencia u otra maquinacin fraudulenta constituyen verdaderos delitos y, por ello, son base o
fundamento de esta causal de revisin.
El cohecho ha debido operar en la persona del juez lo mismo que la violencia o
la maquinacin fraudulenta, no importando si se trata de jueces unipersonales
o colegiados.
Pero no basta cualquier cohecho, violencia y otra maquinacin fraudulenta:
deben ser de tal naturaleza que hayan
determinado o influido manifiestamente
en el pronunciamiento de la sentencia,
de suerte que sin la existencia de estos
delitos la decisin judicial habra sido
diversa.
Por ltimo, todos estos delitos de co-v
hecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta debieron haber sido investigados
y constatados en un proceso penal, el cual,
a su vez, termin mediante sentencia firme o ejecutoriada.

621. Segunda causal. Si pronunciada


en virtud de pruebas de testigos, han sido stos condenados por falso testimonio, dado especialmente en las declaraciones que sintieron
de nico fundamento a la sentencia (art. 810,
N2, CPC).
Tambin son tres los requisitos que
constituyen esta segunda causal de revisin: 1) que la sentencia que se impugna haya sido pronunciada teniendo como
nico fundamento la prueba de testigos;
2) que dichos testigos hayan sido condenados por falso testimonio por sentencia
ejecutoriada; y 3) que los testigos hayan
sido condenados precisamente "por las declaraciones que sirvieron de nico fundamento a la sentencia impugnada de
revisin.
A diferencia de la causal anterior, aqu
se necesita que la prueba testimonial haya
sido el nico fundamento de la sentencia
que se trata de rever, de suerte que si la
sentencia se apoya en otros medios probatorios, la causal en estudio es improcedente.
La sentencia condenatoria de los testigos por falso testimonio deber estar eje-
cutoriada y su exhibicin ser la prueba
precisa y directa de esta segunda causa!
de revisin. Tambin, a diferencia de la
220

Manual de Derecho Procesal

to a su interposicin, de la mayora de
los recursos, los cuales siempre se deducen ante el tribunal que pronunci la sentencia que se trata de impugnar.
Y se interpone para ante la Corte Suprema por corresponderle a este alto tribunal la competencia exclusiva del
conocimiento y fallo del recurso de revisin, cualquiera que sea la jerarqua del
tribunal que pronunci la sentencia que
se pretende rever (arts. 98, N 5,* COT,
y 810, inc. 1, CPC). Escapa tambin as
el recurso de revisin a la regla general
de que los recursos se interponen para
ante el tribunal inmediatamente superior
en grado jerrquico de aquel que pronunci la sentencia recurrida.

623. Cuarta causal. Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa


juzgada y que no se aleg en el juicio en que la
sentencia firme recay (art. 810, N 4, CPC).

Esta ltima causal requiere: 1) que la


sentencia que se trata de impugnar por
medio de la revisin haya sido pronunciada contra otra pasada en autoridad de
cosa juzgada; y 2) que esta excepcin de
cosa juzgada no se haya opuesto en el
juicio en que se pronunci la sentencia
impugnada.
Para saber si la segunda sentencia ha
sido o no pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, bastar
examinar si entre ellas concurre o no la
triple identidad legal a que alude el artculo 177 del Cdigo de Procedimiento
Civil, o sea, identidad legal de personas,
identidad de la cosa pedida e identidad
de la causa de pedir.
Y en cuanto a que no se haya alegado
en el juicio en que se pronunci la sentencia que se trata de rever, ello es lgico,
desde el momento en que si se hubiere
alegado en las variadas formas y oportunidades en que la ley procesal civil lo permite habra habido ya un fallo anterior sobre
el particular y, por consiguiente, cosa juzgada al respecto. En todo caso carece de
importancia averiguar la razn o causa por
la cual no se aleg la cosa juzgada en el
juicio en que recay la sentencia firme:
basta que no se haya alegado para que
concurra el segundo requisito constitutivo de la causal de revisin en estudio.

625. Quin puede interponerlo? Nue


vo silencio observado por el legislador so
bre este importante particular. La solucin
tendr que ser la misma dada para los de
ms recursos, esto es, que podr interpo
ner el recurso de revisin la parte agraviada,
entendiendo por tal aquella persona que
figur como parte dentro del juicio en
que se pronunci la sentencia recurrida
de revisin, y siempre y cuando esta sen
tencia le cause agravios o perjuicios.
626. Forma de interponer el recurso
de revisin. Con la derogacin del art. 812
por la Ley N 19.374, de 18 de febrero de
1995, se suprimi la nica norma de la
cual se poda deducir que el recurso de
ba ser interpuesto por escrito. No obstante
ello y en base a que la idea del legislador
fue suprimir la consignacin y no la for
ma de interponer el recurso, podemos co
legir que ste deber hacerse por escrito.
Tampoco seala el legislador los requisitos o menciones esenciales que deba
contener este escrito; pero pensamos que,
en todo caso, deber mencionar, expresa
y determinadamente, la causal que le sirve de fundamento e individualizar de manera adecuada la sentencia firme que se

IV. Interposicin del recurso de


revisin

624. Ante quin y para ante quin se


interpone? El recurso de revisin se interpone directamente ante la Corte Suprema. No existe, en verdad, un texto legal
expreso ^que as. lo establezca; pero ello
se desprende de lo preceptuado^en el artculo 813 del Cdigo de Procedimiento
Civil, cuando dispone que "presentado el
recurso, el tribunal ordenar...". Difiere
entonces el recurso de revisin, en cuan-

* Modificado, como aparece en el texto, por


el art. 1, N 13, letra a) de la Ley N 19.708, publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de 2001.

221

JURDICA DECHI

Mario Casarino Viterbo

una sentencia que todava no habra adquirido el carcter de firme o ejecutoriada. Lo anterior debe llevarnos a la conclusin de que una aplicacin armnica
de los artculos 174 y 811 del Cdigo .de
Procedimiento Civil exige considerar que
el plazo de un ao, establecido en este
ltimo precepto, se cuenta desde que la
sentencia objeto del recurso de revisin
ha adquirido el carcter de firme; vale
decir, desde la notificacin del cmplase
en caso de haberse deducido recursos o
desde el vencimiento del plazo para interponerlos en caso de que los tales recursos no se hubieren deducido.
Recordemos tambin que las tres primeras causales del recurso de revisin exigen, entre otros requisitos, la dictacin de
una sentencia firme sobre falsedad de documentos, perjurio de los testigos o cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta; y que los juicios penales destinados
a constatar estos delitos pueden demorar:
qu suerte corre, en estos casos, el recurso de revisin que ha debido ser interpuesto dentro del plazo de un ao contado desde que la sentencia objeto de l
haya quedado firme o ejecutoriada?
La solucin la da el legislador en
los siguientes trminos: "Sin embargo,
si al terminar el ao no se ha an fallado el juicio dirigido a comprobar la falsedad de los documentos, el perjurio
de los testigos o el cohecho, violencia u
otra maquinacin fraudulenta a que se
refiere el artculo anterior, bastar que
el recurso se interponga dentro de aquel
plazo, hacindose presente en l esta circunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente despus de obtenerse sentencia firme en dicho juicio" (art. 811,
inc. 3, CPC).

trata de rever, acompaando copia autorizada de ella.


627. Plazo para^iterponer el recurso
de revisin. El recurso de revisin slo
podr interponerse dentro de un ao, contado desde la fecha de la ltima notificacin de la sentencia objeto del recurso
(art. 811, inc. 1, CPC). "
Se trata, por consiguiente, de un plazo: 1) fatal, por la expresin "dentro de"
empleada por el legislador al establecerlo;
2) comn, porque se cuenta para todos los
litigantes desde la ltima notificacin; 3)
legal, porque est contemplado por la misma ley; 4) improrrogable, en atencin a que
los plazos legales tienen esta caracterstica,
a menos que la ley disponga expresamente
lo contrario, lo que no se ha hecho con
este plazo para interponer revisin; y 5)
de ao, de suerte que para computarlo no
se descuentan los feriados (art. 66 CPC).
En cuanto al momento desde el cual se
cuenta este plazo de un ao, la redaccin
defectuosa del precepto legal en estudio
ha ciado origen a ciertas dificultades. En
efecto, recordemos que este recurso procede en contra de las sentencias firmes, entendindose que una resolucin judicial ha
adquirido este carcter, desde que se haya
notificado a las partes, si no procede recurso alguno en su contra; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que
la manda cumplir, una vez que terminen
los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede
para la interposicin de dichos recursos,
sin que se hayan hecho valer por las partes.
Por consiguiente, si la sentencia no es
susceptible de recurso alguno no habr dificultad para computar el plazo de un ao, puesto
que habr que hacerlo desde la fecha de la
ltima notificacin de la sentencia objeto
del recurso de revisin; pero si esta sentencia es objeto de algn otro recurso, sea
que se haya deducido o no, tambin habr que computar el plazo de un ao desde
la fecha de la ltima notificacin?
Evidentemente que no, pues si as fuere, quiere decir que se estara interponiendo recurso de revisin en contra de

628. Efectos del recurso de revisin.


Existe sobre ello una regla general y una
excepcin. En efecto, por regla general el
recurso de revisin no suspende la ejecucin de la sentencia impugnada (art. 814,
inc. 1, CPC).
Podr, sin embargo, el tribunal, en vista
de las circunstancias, a peticin del recu222

Manual de Derecho Procesal

rrente y odo el fiscal judicial",* ordenar que


se suspenda la ejecucin de la sentencia,
siempre que aqul d fianza bastante para
satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que se causen con la inejecucin de la
sentencia, para el caso ce que el recurso sea
desestimado (art. 814, inc. 2, CPC).
En consecuencia, por excepcin el recurso de revisin suspende la ejecucin
de la sentencia impugnada en que concurran los siguientes requisitos: 1) que lo pida
el recurrente; 2) que se oiga al ministerio
pblico; 3) que las circunstancias as lo
aconsejen; y 4) que el recurrente rinda
fianza bastante para satisfacer los perjuicios que pudiere causar a su contendor
con la inejecucin de la sentencia, para el
caso de que el recurso sea rechazado.
La suspensin de la sentencia impugnada, por consiguiente, queda entregada
al buen criterio del tribunal llamado a conocer del respectivo recurso de revisin, ya
que este derecho se lo ha conferido el legislador en forma facultativa por la expresin "podr" que emple al establecerlo.

tara a las personas a quienes afecte dicha


sentencia para que comparezcan en el
trmino de emplazamiento a hacer valer
su derecho (art. 813, inc. 1, CPC).
Esta primera resolucin, pues, consta de
dos partes: la primera, que ordena traer a la
vista todos los antecedentes del juicio en
que recay la sentencia impugnada; y la
segunda, que cita a todas las personas a
quienes dicha sentencia afecte, a fin de que
comparezcan a hacer valer su derecho.
Como se trata de una primera resolucin dictada en una gestin judicial, ser
necesario notificarla personalmente (art. 40
CPC), y el o los notificados tendrn un
plazo para comparecer igual al sealado
para contestar la demanda en el juicio
ordinario (arts. 258 y 259 CPC); comparecencia que, en todo caso, deber efectuarse por medio de abogado habilitado
o de procurador del nmero (arts. 398,
inc. 1, COT,y2, Ley N 18.120).*
Los trmites posteriores al vencimiento de este trmino se seguirn conforme
a lo establecido para la sustanciacin de
los incidentes, oyndose al fiscal judicial"**
antes de la vista de la causa (art. 813,
inc. 2, CPC).
En otras palabras, con lo expuesto por
el recurrido o sin ello, el tribunal que e'st
conociendo del recurso de revisin lo recibir a prueba por el trmino de ocho
das, en caso necesario. Vencido este trmino, ordenar que pasen los antecedentes en vista al fiscal; y, evacuado el informe,
proveer "en relacin", con lo cual el recurso queda en estado de verse, de acuerdo con las normas generales sobre vista
de la causa ante los tribunales colegiados.
Se recordar que del recurso de revisin conoce la Corte Suprema por intermedio de la sala que se halle de turno
para el conocimiento de esta clase de materias (arts. 98, N 5,*** y 99 COT).

V. Tramitacin y fallo del recurso


de revisin
i
$
629. Su tramitacin. Una vez interpuesto el recurso de revisin, el primer
examen que debe efectuar el tribunal llamado a conocer de l es si ha sido interpuesto en tiempo o no.
Si se ha presentado fuera de plato, se
rechazar el recurso de plano, o sea, sencillamente no se admite a tramitacin (art.
811, inc. 2, CPC).
En caso contrario, esto es, si el recurso de revisin fue interpuesto dentro de
trmino, el tribunal llamado a conocer de
l lo admite a tramitacin, lo que se traduce en la dictacin de la primera resolucin, que ordenar que se traigan a la
vista todos los antecedentes del juicio en
que recay la sentencia impugnada y ci-

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.


** Modificado, como aparece en el texto, por
el art. 2 de la Ley N 19.806, publicada en el Diario Oficial el 31 de mayo "ce 2002.
*** Modificado, como aparece en el texto, por
el art. 1, N 13, letra a) de la Ley N 19.708, publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de 2001.

* Modificado, corno aparece en el texto, por


el art. 2 de la Ley N 19.806, publicada en el Diario Oficial el 31 de mayo de 2002.

223

Mario Casarino Viterbo

falsos por sentencia ejecutoriada dictada


con posterioridad a aqulla, y se declara
que debe precederse a dictar nueva sentencia =por el tribunal que corresponda;
en esta nueva sentencia no podrn considerarse ms los ya referidos documentos.
Se acoge un recurso de revisin fundado en-que la sentencia impugnada fue
pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, la cual no fue oportunamente alegada en el juicio en que se
pronunci la primera de estas sentencias,
y se declara que no es necesario seguir
nuevo juicio, pues ste se encuentra fallado a virtud de la primera sentencia.
b) Se dictar, en cambio, sentencia
rechazando el recurso de revisin cuando
el recurrente no logre, con arreglo a la
ley, comprobar la efectividad de los he
chos en que se funda (a contrario sensu,
art. 815, inc. 1, CPC).
f
En este ltimo caso, fuera de la declaracin anterior, "se condenar en las
costas del juicio (debi decir del recurso)
al que lo haya promovido y se ordenar
que sean devueltos al tribunal que corresponda los autos mandados traer a la vista" (art. 816 CPC).

630. Su fallo. Podr ser de dos clases:


acogiendo el recurso de revisin o bien
rechazndolo.
a) Se dictar sentencia acogiendo el recurso de revisin cuando el recurrente logre, con arreglo a la ley, comprobar la
efectividad de los hechos en que se funda (art. 815, inc. 1, CPC).
Esta sentencia deber contener diversas declaraciones, a saber:
1a. Que el tribunal estima procedente
el recurso, o sea, que lo acoge;
2a. Que se anula en todo o parte la
sentencia impugnada;
3a. Si debe o no seguirse nuevo juicio; y
4a. Si debe seguirse nuevo juicio deber, adems, determinar el estado en que
queda el proceso, el cual se remitir para
su conocimiento al tribunal de que procede (art. 815, incs. 1 y 2, CPC).
Las declaraciones anteriores, fuera de
su importancia intrnseca, revisten especial trascendencia, pues servirn de base
en el nuevo juicio, en el cual no podrn
ya ser discutidas (art. 815, inc. 3, CPC).
Ejemplo: se acoge un recurso de revisin fundado en que la sentencia impugnada se bas en documentos declarados

224

Captulo Sptimo

EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD*
SUMARIO: I. Generalidades; II. Requisitos de procedencia del recurso
de inaplicabilidad; III. Interposicin del recurso de inaplicabilidad;
IV. Tramitacin del recurso de inaplicabilidad; V. Fallo
del recurso de inaplicabilidad; VL. La inaplicabilidad de oficio.

I. Generalidades

Pensamos que, en nuestro derecho,


la denominacin ms exacta es la de recurso de inaplicabilidad, puesto que ste es
su objeto preciso y determinado; y as lo
llaman nuestro legislador (art. 96, N 1,
COT) y la misma Corte Suprema en Auto
Acordado de 22 de marzo de 1932 y en
sus numerosos fallos.

631. Concepto. El recurso de inaplicabilidad es el medio que consagra la Constitucin Poltica de la Repblica para que
determine que todo precepto legal contrario a ella sea declarado inaplicable, declaracin que puede hacer de oficio o a
peticin de parte en las materias de que
est conociendo o cuando se le solicite la
declaracin de inaplicabilidad de la ley en
recurso interpuesto en cualquier gestin
que se siga ante otro tribunal.
Su objeto, en consecuencia, es obtener que un determinado precepto legal,
por estimrsele inconstitucional, sea declarado inaplicable dentro de la gestin
en que dicho recurso incide; y, por consiguiente, su importancia no puede ser ms
manifiesta.
Se discute acerca de la verdadera denominacin que debe drsele a este recurso,
o sea, si se llama recurso de inaplicabilidad o, por el contrario, de inconstitucionalidad. La primera expresin, en verdad,
proporciona una idea ms exacta en cuanto a la finalidad que se persigue mediante
este recurso, y la segunda, en cambio, dice
relacin con su fundamento.

632. Fuentes legales. Este recurso tiene como fuente legal inmediata y directa
el artculo 80 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, que dice: "La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte,
en las materias de que conozca o que le
fueren sometidas en recurso interpuesto
en cualquier gestin que se siga ante otro
tribunal, podr declarar inaplicable para
esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado
de la gestin, pudiendo ordenar la Corte
la suspensin del procedimiento".
El precepto constitucional antes
transcrito est reglamentado en el Auto
Acordado de fecha 22 de marzo de 1932,
expedido por la Corte Suprema, y cuyo
texto es: "En Santiago, a 22 de marzo de
1932, se reuni la Excma. Corte Suprema, en acuerdo extraordinario, presidida
por don Javier ngel Figueroa, -y con
asistencia de los ministros seores: Oyanedel, Trueco, Novoa, Burgos, Alonso,
Schepeler, Rondanelli, Silva Cotapos,
Fontecilla y Hermosilla, y teniendo presente: Que ni la Constitucin ni las leyes procesales han reglamentado la
tramitacin a que debe someterse el recurso de inaplicabilidad que confiere el
artculo 86 de esa Carta; y, por consi-

* Con la entrada en vigencia de la Ley N 20.050,


reforma constitucional que introduce diversas modificaciones a la Constitucin Poltica de la Repblica, se reformula este recurso pasando su conocimiento al Trib,na4 Constitucional. Segn la
norma transitoria decimosexta, las reformas introducidas al Captulo VIII "Tribunal Constitucional"
entrarn en vigor seis meses despus de la publicacin de dicha reforma, lo que ocurri el 22 de septiembre de 2005.

225

Mario Casarino Viterbo

pueda declarar su inaplicabilidad en las


materias de que est conociendo.
f) En cuanto a los efectos de la decaracinale inaplicabilidad ellos estn indi
cados en la misma disposicin constitu
cional, al decir que la atribucin de la
Corte ser declarar inaplicable "para esos
casos particulares" todo precepto legal
contrario a la Constitucin. En otras pa
labras, la ley sigue vigente, slo no se apli
ca al caso particular de que ha conocido
la Corte Suprema, ya sea de oficio o por
va del recurso.
Cabe hacer presente que en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin fue extensamente debatido el problema de los efectos de la declaracin de
inaplicabilidad, y se plante la posibilidad de que despus de tres fallos consecutivos esta declaracin tuviera efectos
generales, posicin sostenida por el Qonsejo de Estado que no prosper, puesto
que en el articulado final del Anteproyecto se elimin el inciso que contemplaba la posibilidad de los efectos generales
de la declaracin de inaplicabilidad en
ciertas circunstancias, y dej subsistente
en este aspecto el texto de la Constitucin de 1925; y
g) El texto actual del artculo 80 de
la Constitucin Poltica del Estado auto
riza a la Excma. Corte Suprema para de
cretar la suspensin del procedimiento, lo que
significa una importante innovacin en
relacin con los efectos de la interposi
cin del recurso de inaplicabilidad.
Analizando someramente la disposicin constitucional anteriormente referida, podemos concluir que la suspensin
del procedimiento tiene a su vez dos caractersticas:
En primer trmino es facultativa, o
sea. que la Corte Suprema no est obligada a acceder a la peticin de suspensin
de la tramitacin de la gestin si se le
solicita; y en segundo trmino la Corte
Suprema puede ordenar la suspensin del
procedimiento de oficio.

guente, se hace necesario jarla para


asegurar la defensa a que tienen derecho los interesadosr-Al respecto acuerda: Presentado el escrito, se confiere
traslado comn por siete das, aumentados con el emplazamiento que corresponda, segn la tabla, a las dems partes
eji el pleito. Transcurrido el plazo antedicho con o sin la respuesta de los interesados, se pasarn los antecedentes para
que dictamine el seor Fiscal; y evacuado el trmite se pondr la causa en tabla para su vista y fallo como los otros
asuntos de que conoce el tribunal pleno. Para debido testimonio se levant la
presente acta que firman los SS.SS. Ministros y el Secretario (fdo.) ]. A. Figueroa, etc. Claudio Droguett, Secretario".
633. Caractersticas del recurso de
inaplicabilidad. Sus caractersticas ms
esenciales son las siguientes:
a) Es un recurso que tiene por objeto
obtener que se declare que un determi
nado precepto legal es inconstitucional y
que, por consiguiente, no se aplique en
la sentencia que tendr que pronunciar
se en la gestin de que se trata; luego,
como se ve, difiere de los dems recursos
que siempre persiguen la impugnacin
de una determinada resolucin judicial;
b) Es un recurso extraordinario, en
atencin a que la causal o motivo que lo
justifica, cual es la existencia de una ley
inconstitucional que se pretende aplicar
en un determinado juicio, tambin es de
carcter extraordinario;
c) Es un recurso que se interpone ante
y para ante el mismo tribunal que va a
conocer de l, o sea ante y para ante la
Corte Suprema;
d) Es un recurso que 110 tiene plazo
para ser deducido y cuya reglamentacin
de su tramitacin, en vez de hallarla en la
ley, se encuentra en un Auto Acordado
de la Corte Suprema; y
e) Es un recurso establecido en el solo
inters de los litigantes; pero la existencia
de la causal que lo motiva, o sea, de una
ley contraria a la Constitucin, autoriza
tambin al tribunal para que. de oficio.

634. Su verdadera naturaleza jurdica. Sealadas las principales caractersti226

Manual de Derecho Procesal

cas del recurso de inaplicabilidad, cabe


preguntarse: es realmente un recurso'?
Estimamos que un mejor estudio de
la institucin hace llegar a la conclusin
de que el encasillamiento de la inaplicabilidad dentro del rgimen jurdico de
los recursos no es exacta.
En efecto, recordemos que los recursos son medios que la ley concede para
impugnar una resolucin judicial, a fin
de obtener su modificacin, revocacin .
o invalidacin. Aqu, en cambio, no se
persigue impugnar resolucin alguna; lo
que se pretende conseguir es que un determinado precepto legal, porque se le
estima inconstitucional, se le declare
inaplicable en el juicio de que se trata.
A nuestro juicio, la declaracin de la
inaplicabilidad de determinados preceptos legales, por estimrseles contrarios a
la Constitucin Poltica de la Repblica,
es ms bien una cuestin prejudicial de carcter constitucional y no un recurso.
Empero, de nuestra Carta Fundamental, de algunas leyes de la Repblica y del
Auto Acordado de 22 de marzo de 1932
se desprende que no puede sostenerse
en nuestro derecho positivo la conclusin
anterior, la cual slo revestir, entonces,
elcarcter de doctrina.
^

dos hechos o que se hicieren bajo su autoridad". Un caso se presentar, pues,


cuando se discuta la constitucionalidad
de una ley o de un tratado ante los tribunales de justicia.
Pero la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de 1789, de
ese mismo pas, fue ms explcita al respecto, cuando estableci "Que corresponde al Poder Judicial conocer de la validez
de una ley o de la autoridad ejercida bajo
el poder del Estado por creerlo contrario
a la Constitucin, a los Tratados o a las
Leyes de los Estados Unidos...".
La jurisprudencia se encarg despus
de perfeccionar este recurso, y, en lneas
muy generales, podemos decir que: a) su
conocimiento es de la competencia exclusiva de la Corte Suprema; y b) la declaracin de inconstitucionalidad slo
produce efecto entre las partes y en el
juicio para el cual fue solicitada.
En Chile la Constitucin Poltica de 1833
no contuvo precepto alguno que facultara al Poder Judicial para pronunciarse
acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes. De ah que la
Corte Suprema siempre estim que careca de atribuciones para hacer declaraciones semejantes; pues, de hacerlo,
invada las atribuciones de los dems Poderes Pblicos.
A pesar de ello la Corte Suprema en
una ocasin dej de aplicar los incisos 2
y 3 del artculo 25 de la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales, en
atencin a que, en su elaboracin, no se
haban observado las normas constitucionales respectivas, o sea, por tratarse de una
inconstitucionalidad formal. Tambin algunas Cortes de Apelaciones prescindieron de la aplicacin de determinados
preceptos legales, cuando stos aparecan
en contradiccin con lo dispuesto en la
Constitucin Poltica de la Repblica, la
cual, ajuicio de ellas, deba constituir la
ley suprema.
Fue, pues, la (Constitucin Poltica de
1925 la que en el inciso 2 del artculo 86
puso trmino a esta situacin incierta que
exista sobre la suerte que deban correr

635. Antecedentes histricos del recurso de inaplicabilidad. Este recurso


debe su creacin al derecho moderno, porque por muchos esfuerzos que se gasten
no se hallan vestigios de- l en la legislacin griega ni en la romana. Tal vez podra encontrarse un pequeo esbozo
acerca de la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes entre las variadas
atribuciones que posea el Arepago o
conjunto de ancianos notables y vitalicios.
En realidad, en los Estados Unidos de
Norteamrica es donde este recurso se presenta con caracteres definidos, siendo su
fuente legal inmediata el artculo 30 de
la Constitucin Poltica de 1787, que dice:
"El Poder Judicial se extender a todos
los casos, ya de justicia, ya de equidad,
previstos en esta Constitucin, en las leyes de los Estados Unidos y en los trata227

Mario Casarino Viterbo

Tampoco importa determinar la jerarqua, clase o categora del tribunal ante


el cual est pendiente la gestin, ni menos sw-naturaleza, pues podr ser tanto
un tribunal ordinario cuanto un arbitral
o especial.
En seguida, es preciso que en la gestin de .que se trate se pretenda aplicar
cualquier precepto legal contrario a la
Constitucin. En relacin con este requisito los constitucionalistas analizan los siguientes puntos:
1) Concepto de precepto legal;
2) Contradiccin entre el precepto le
gal y la Constitucin;
3) Que el precepto legal contrario a
la Constitucin se pretenda aplicar a la
gestin pendiente; y
4) Formas en que un precepto legal
puede ser contrario a la Constitucin.
Y cabe ahora preguntarse: de cuntas maneras un precepto legal puede:!ser
contrario a la Constitucin?
La doctrina distingue entre la inconstitucionalidad de fondo y la de forma, la
que pasamos a analizar.

las leyes inconstitucionales frente a los


tribunales de justicia, al crear el correspondiente recurso de-inaplicabilidad y facultar al Tribunal Supremo para que en
los casos particulares de que conociera
dejara de aplicar aquellas leyes que, a su
juicio, fueren inconstitucionales.
Finalmente, la Constitucin Poltica de
1980 consagra en el artculo 80 el recurso de inaplicabilidad en los trminos que
se pasarn a analizar a continuacin.

II. Requisitos de procedencia del recurso


de inaplicabilidad
636. Cules son? De acuerdo al claro tenor literal del artculo 80 de la Constitucin Poltica de la Repblica, los requisitos para que proceda el recurso de
inaplicabilidad son:
a) Que exista una gestin pendiente
que se siga ante otro tribunal o ante la
propia Corte Suprema de Justicia; y
b) Que en dicha gestin se pretenda
aplicar un precepto legal cualquiera, con
trario a la Constitucin.
Por la expresin "gestin" el constituyente de 1980 ampli la extensin de
la norma de la Constitucin de 1925 que
usaba la expresin juicio, con lo cual procede, actualmente, el recurso de inaplicabilidad en el caso de una queja o en
casos de jurisdiccin voluntaria.
Ahora bien, esta gestin debe hallarse pendiente para que pueda deducirse vlidamente un recurso de inaplicabilidad;
y lo estar siempre que se hubiere iniciado en la forma antes expresada y no hubiere terminado a virtud de sentencia
firme o ejecutoriada. No importa, pues,
la instancia en que se encuentre la gestin, ni menos si est recurrido de casacin, o de queja, o est siendo revisado
por va de consulta: slo lo que interesa
es que se halle pendiente, esto es, no terminada, ya sea que se encuentre pendiente
ante otro tribunal (caso del recurso de
inaplicabilidad) o bien ante la propia Corte
Suprema (caso de la peticin de inaplicabilidad) .

637. Inconstitucionalidad de fondo.


Se entiende que un precepto legal es inconstitucional en cuanto al fondo cuando
es contrario a la letra o al espritu de
cualquiera disposicin de carcter constitucional.
Se trata, por consiguiente, de una ley
que en su elaboracin se ha ajustado estrictamente a la Constitucin Poltica de
la Repblica, pero que en cuanto a su
contenido atenta en contra de cualquiera
de los preceptos constitucionales.
Ahora bien, hay algunos de estos preceptos que tienen como misin crear y
organizar los poderes pblicos, y otros
destinados a enumerar y reconocer determinados derechos, los cuales reciben
el nombre de garantas individuales.
Desde el momento en que el artculo
80 de la Constitucin Poltica no hace
distingo en cuanto a los preceptos legales contrarios a ella, quiere decir que podrn ser declarados inaplicables, tanto los
que atentan en contra de las normas cons228

Manual de Derecho Procesal

tucionales sobre creacin u organizacin


de los poderes pblicos, cuanto los que
amagan las garantas individuales.

638. Inconstitucionalidad de forma.


Se entiende, en cambio, que un precepto
legal es inconstitucional en cuanto a la
forma cuando en su elaboracin no se han
respetado las disposiciones contenidas
en la Constitucin sobre la formacin de
las leyes. Ejemplo: se aprueba un
proyecto de ley en la Cmara de Diputados y se omite la aprobacin del Senado
y, sin embargo, el Ejecutivo procede a promulgarlo como ley de la Repblica.
Se ha pretendido por algunos que los
preceptos legales que en su gestacin contienen claros vicios formales no constituyen verdaderas leyes y que, por consiguiente, escapan al campo de actuacin
del recurso de inaplicabilidad, debiendo
los tribunales limitarse a prescindir de
ellos.
Sin embargo, el artculo 80 de la Constitucin Poltica no hace distingo alguno
acerca de la manera como un precepto
legal puede ser contrario a ella; de modo
que no habr razn para no incluir la
inconstitucionalidad formal entre los fundamentos del recurso de inaplicabilidad.
A mayor abundamiento, la Carta Fundamental tiende a garantizar tanto el contenido de las leyes cuanto su correcta
generacin, de suerte que todo lo que
persiga el mantenimiento del orden constitucional debe ser admitido, para que as
las normas jurdicas vuelvan a su cauce
normal.

judicial, debe ser entregado a cualquier


tribunal o solamente al tribunal supremo?
Nuestros constituyentes del ao 1925
optaron por entregar el conocimiento y
fallo de este recurso al Poder Judicial, y
dentro de l, con competencia exclusiva,
a la Corte Suprema. La Constitucin Poltica
de 1980, al igual que el texto de 1925,
inicia el artculo 80 indicando en forma
expresa que es la Corte Suprema el tribunal que tiene competencia exclusiva
. para conocer del recurso de inaplicabilidad, reafirmando que el conocimiento y
. fallo de este recurso le corresponde al
Poder Judicial. Justificando este sistema,
don Eliodoro Yez expres: "El da que
se entregue esta facultad a los jueces o
Cortes de Apelaciones, se producira una
grave perturbacin en la Administracin
de Justicia".
En consecuencia, el recurso de inaplicabilidad se interpone ante la Corte Suprema y para ante este mismo tribunal.
La Corte Suprema conocer del recurso,
por expresa disposicin de la ley, en Pleno (art. 96, N 1, COT).
Cabe sealar que en la Comisin de
Estudios de la Nueva Constitucin se plante, especficamente, el problema de si
la Corte Suprema poda o no conocer en
sala una inaplicabilidad planteada de oficio o a peticin de parte. Al respecto se
desestim la posibilidad de que la Corte
Suprema conociera de esta materia en
sala, toda vez que era presupuesto bsico
para que se diera esta forma de conocimiento que la declaracin de inaplicabilidad tuviera en ciertos casos efectos
generales, posicin que como vimos anteriormente no logr prosperar.

III. Interposicin del recurso


de inaplicabilidad

640. Quin puede interponerlo? La


Constitucin Poltica se preocup exclusivamente de sentar las lneas fundamentales del recurso, de suerte que no seal
normas sobre este particular/Tampoco JeJlegislador ha tratado de subsanar este vaco dictando una ley^especial al respecto.
Por consiguiente, slo cabe recurrir a la
aplicacin de los principios generales y
recordar que en todos los recursos

639. Ante quin y para ante quin se


interpone? Al legislador que desea establecer el recurso ,de inaplicabilidad se le
plantean dos importantes problemas relacionados con la anterior interrogante:
a) debe entregar su conocimiento a cualquier poder pblico o solamente al judicial?; y b) en el supuesto de entregarlo al
229

Mario Casarino Viterbo

su interposicin corre a cargo de la parte


agraviada.
Interpondr, pues, el recurso de inaplicabilidad todo aquel que figure como parte en el juicio de que se trate y que
experimente un perjuicio con la aplicacin de la ley inconstitucional en el planteamiento de su accin, segn el caso.
El recurrente tendr, en consecuencia, que preocuparse de demostrar que
el precepto legal cuya aplicacin no desea que se haga en el juicio es inconstitucional, sea en el fondo o en la forma, y
que esa posible aplicacin influir en la
aceptacin o rechazo de sus derechos que
ha hecho valer judicialmente.
A su vez, el recurso de inaplicabilidad podr ser deducido por la parte, o
por su apoderado en el juicio en que incide, puesto que ste acta del mismo modo
en que podra hacerlo el poderdante. Eso
s que tendr que preocuparse de acreditar su personera, ya que no existe vinculacin material alguna entre el juicio y el
recurso que se pretende deducir.

ceptos legales y su influencia en la decisin del juicio.


Deber, adems, conferirse poder o
delegarlo, segn el caso, en un procurador del nmero, o designar un abogado
habilitado desde el momento en que ante
la Corte Suprema slo se puede comparecer en esta forma (arts. 398, inc. 1,
COT y 2 Ley N 18.120); abogado habilitado para ejercer la profesin que tambin se har cargo del patrocinio del
recurrente (art. 2 Ley N 18.120).
642. Oportunidad para interponer
lo. Dispone el precepto constitucional
que consagra este recurso que podr
interponerse "en cualquier estado de la ges
tin ".
En consecuencia, la gestin podr hallarse en nica, primera o segunda instancia; o en va de casacin o de queja.
Como se ve, el espritu del constituyente
ha sido facultar a las partes para interponer el recurso de inaplicabilidad en cualquier momento de la gestin, o sea,
siempre y cuando el fallo que pueda recaer en aqul pueda ser oportunamente
utilizado en sta.

641. Forma de interponer el recurso.


Se interpondr por escrito, de acuerdo a
los principios generales sobre la forma
de nuestras actuaciones judiciales y, en
especial, a lo que prescribe el Auto Acordado de 1932.
Dicho escrito, tanto en su presentacin cuanto en su contenido, se ajustar
tambin a las normas generales que ya
conocemos, a falta de disposiciones legales especiales en contrario. Sin embargo,
la prctica exige que debe mencionar expresa y determinadamente:
a) El juicio en que recae el recurso
indicando el tribunal, nmero de orden,
materia sobre que versa, partes litigantes
y estado en que se encuentra;
b) Nombre, domicilio y profesin u
oficio de las partes litigantes;
c) El precepto o preceptos legales que
se estiman contrarios a la Constitucin y
cuya declaracin de inaplicabilidad se pre
tende; y
d) Las razones que demuestran la inconstitucionalidad de los antedichos pre-

643. Efectos. Agrega el mismo texto


constitucional que la Corte Suprema pue
de ordenar la suspensin del procedimiento,
lo que constituye una importante innova
cin en relacin con los efectos de la in
terposicin del recurso de inaplicabilidad.
Al respecto cabe destacar que es facultati
vo para el Tribunal Supremo acceder o
no a la suspensin del procedimiento; y
por otra parte se deduce tambin del tex
to constitucional que dicha suspensin
puede decretarla la Corte Suprema de ofi
cio. El hecho de que la suspensin del
procedimiento sea facultativa para el Tri
bunal Supremo tiene como fundamento
la idea del legislador de evitar la paraliza
cin de la gestin en que incide, toda vez
que de no ser as se transformara nada
ms que en una herramienta para que
los peticionarios paralizaran la gestin so
bre la que rec
230

Manual de Derecho Procesal

IV. Tramitacin del recurso de


inaplicabidad *

cabilidad a la parte litigante en persona,


prescindiendo del apoderado que en l
haya constituido,

644. Primera resolucin. Interpuesto


el recurso, en la forma que hemos sealado anteriormente, la Corte Suprema
procede a pronunciar la primera resolucin,
que no es otra que un simple "traslado".
Traslado significa poner el recurso de
inaplicabidad en conocimiento de las
dems partes litigantes en el juicio, las
cuales, para los efectos del recurso, desempearn el papel de partes recurridas,
con el objeto de que expresen lo que
estimen conveniente a su derecho.
Este traslado es por seis das, plazo
que presenta las siguientes caractersticas:
a) es comn, o sea, si hay dos o ms
partes recurridas, corre desde la ltima
notificacin;
b) es susceptible de aumento, de con
formidad a los plazos contenidos en la
tabla a que alude el artculo 259 del C
digo de Procedimiento Civil; y
c) sin ser fatal, su solo vencimiento per
mite continuar en la tramitacin del re
curso, no siendo necesario acusar la
correspondiente rebelda y a pesar de no
haberse evacuado el trmite de responde.
Como toda primera resolucin pronunciada dentro de un recurso, que no
es conocido por el tribunal ante el cual
se sigue el juicio, deber notificarse personalmente al litigante a quien haya de afectar en sus resultados.
A quin se notifica? A la parte o a
su apoderado? En estricto derecho debe
notificarse al apoderado, desde el momento en. que se trata de una resolucin recada en la tramitacin de un
recurso deducido enjuicio. Pero en atencin a la naturaleza sui generis de este
recurso, o sea, a la falta de vinculacin
material entre ste y la gestin misma,
se acostumbra notificar la primera resolucin que recae en el recurso de inapli-

645. Curso posterior del recurso. Una


vez evacuado el traslado, vale decir, el escrito de responde que deber presentar la
parte litigante recurrida, se ordena pasar
los antecedentes al Fiscal para que dictamine.
Igual orden se dictar en caso de que
el escrito de responde no haya sido presentado dentro de trmino, pues el Auto
Acordado de 1932 dispone que "transcurrido el plazo antedicho, con o sin respuesta de los interesados, se pasarn los
antecedentes para que dictamine el seor Fiscal".
Evacuado el trmite del Fiscal, se proveer autos en relacin; y notificada legalmente esta resolucin, los autos quedan
en estado de tabla, para su vista y fallo,
como los dems asuntos de que conoce
el tribunal en pleno.
V. Fallo del recurso de inaplicabilidad
646. Fallo que acoge el recurso. La
Corte Suprema acoger el recurso si coincide con el recurrente en la apreciacin
de que el precepto legal que se pretende
aplicar en la gestin actualmente pendiente es inconstitucional, haciendo declaracin expresa en este sentido.
Este fallo se pronuncia en nica instancia, por cuanto ya no es susceptible de
ninguna otra clase de recursos; y sus efectos, como se comprende, se producen exclusivamente dentro de la gestin para el
cual fue interpuesto, empleando los trminos constitucionales "para ese caso".
Ser necesario, por consiguiente, ponerlo en conocimiento del tribunal que
est conociendo de la gestin, oficindole
al efecto, a objeto de que se. abstenga de
aplicar el precepto legal que ha sido
declarado contrario a. la Constitucin.
Sin embargo, ese tribunal conserva
siempre plenas atribuciones en orden a
la sustanciacin, fallo y ejecucin del_plei-

* El recurso de inaplicabidad se encuentra reglamentado en el Auto Acordado de fecha 22 de


marzo de 1932, expedido por la Corte Suprema.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

231

Mario Casarino Viterbo

to con una sola y excepcional limitacin:


no podr utilizar en aqul el precepto
legal que la Corte Suprema declar inaplicable o inconstitucional.
Y si, en el hecho, aplica este precepto
legal, qu medios tiene el litigante agraviado para obtener la reparacin de esta
injusticia? A nuestro juicio, no le queda
otro camino que deducir los recursos ordinarios y extraordinarios que procedan,
a fin de que el tribunal superior enmiende el error o la falta del inferior, esto es,
prescinda de la aplicacin del precepto
legal declarado inaplicable; todo ello sin
perjuicio de la responsabilidad penal del
juez por haber fallado contra ley expresa
(arts. 223 y siguiente C. Penal).

rias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro
tribunal, podr declarar inaplicable para
esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin".
Se trata, por consiguiente, de una facultad de"oficio, esto es, que no requiere
peticin alguna de parte interesada; y ser
ejercida por la Corte Suprema en los casos particulares de que conozca, o sea,
en los juicios que estn pendientes del
conocimiento de dicha Corte.
Sabemos que un juicio puede estar
sometido al conocimiento de la Corte Suprema por va de incidencia, de apelacin, de casacin en la forma, de casacin
en el fondo, de revisin y de queja; en
cualquiera, pues, de estas oportunidades
procesales la Corte Suprema podr declarar inaplicable, para ese caso, unfdeterminado precepto legal contrario a la
Constitucin.
Como toda facultad de oficio que se
entrega a un tribunal, ser ejercida prudencialmente, sin que sea imperativo formular declaraciones de inaplicabilidad de
preceptos legales contrarios a la Constitucin.
Y si el juicio pende de alguna de las
salas en que se divide la Corte Suprema,
que sern los casos de ordinaria ocurrencia, pueden ellas declarar la inaplicabilidad de oficio?
Pensamos que si el recurso de inaplicabilidad es del conocimiento del tribunal pleno, las salas no podran declarar la
inaplicabilidad de oficio, y que, en presencia de un caso en el cual se pretenda
aplicar un precepto legal contrario a la
Constitucin, no les quedara ms camino que dar cuenta al pleno, para que
adoptara la resolucin que creyere de derecho.

647. Fallo que niega lugar al recurso.


A la inversa, la Corte Suprema desechar
el recurso cuando estime, contra lo sostenido por el recurrente, que el precepto
legal cuya constitucionalidad se impugna
no es contrario a la Constitucin.
Como en el caso anterior, esta sentencia se dicta en nica instancia; y sus
efectos, lo mismo que los de toda sentencia judicial, se limitan a la causa en que
actualmente se hubiere pronunciado.
En atencin a que el tribunal que est
conociendo de la gestin, hasta esos momentos, no ha tenido conocimiento de
la interposicin del recurso de inaplicabilidad, pensamos que, en caso de ser ste
rechazado, nada hay que comunicarle.

VI. La inaplicabilidad de oficio


648. Concepto. La inaplicabilidad de
oficio la consagra el mismo artculo 80
de la Constitucin Poltica de la Repblica al disponer que "La Corte Suprema,
de oficio o a peticin de parte, en las mate-

232

Captulo Octavo
LA NULIDAD PROCESAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Formas en que puede hacerse valer y declararse
la nulidad procesal; III. La nulidad civil y la nulidad procesal.

I. Generalidades

esenciales para la validez del juicio, porque, si bien pueden faltar, no por eso
ste desaparece o deja de ser tal.
Ahora bien, tanto los elementos constitutivos del juicio cuanto aquellas condiciones esenciales para su validez se
conocen en doctrina con la denominacin
de presupuestos procesales; y la relacin jurdica que se forma entre las partes, y
entre stas y el tribunal, con el nombre
de relacin jurdica procesal. Por consiguiente, para que la relacin jurdica procesal
produzca todos sus efectos legales ser
necesario que el juicio, a la cual ha dado
origen, se ajuste, en todo, a los presupuestos procesales ya sealados.

649. Juicio, causa o pleito. Recordemos que juicio, causa o pleito es toda controversia jurdica y actual producida entre
dos o ms personas y que se somete a la
decisin de un tribunal; y que el juicio,
como institucin jurdica que es, consta
de elementos constitutivos y de condiciones esenciales de validez.
Los elementos constitutivos del juicio son
tres:
a) la contienda jurdica actual;
b) las partes entre las cuales se pro
duce y desarrolla la contienda; y
c) el tribunal llamado a conocerla,
sustanciarla y resolverla en definitiva. Se
les Jlama elementos constitutivos porque
sujfalta implica la inexistencia del juicio
o bien, su desnaturalizacin en una insti
tucin diferente. Empero cada uno de
estos elementos desempea un papel di
verso: la contienda constituye el objeto
del juicio; las partes impulsan la contro
versia manifestndola, desarrollndola y
ponindole trmino; y, por fin, el juez o
tribunal que resuelve la contienda me
diante la dictacin de la sentencia. Mien
tras ste es esencialmente pasivo, aqullas
actan en forma activa.
En cambio, son condiciones esenciales
para la validez del juicio:
a) la competencia del tribunal llama
do a resolver la contienda;
b) la capacidad de las partes litigan
tes para comparecer en l;
c) la observancia de las solemnidades
prescritas por la ley para la validez de los
diversos actos que lo forman. Se les lla
ma, como se comprende, condiciones

650. Los actos procesales. Sin embargo, la cuestin controvertida enjuicio se


manifiesta y desarrolla mediante una serie compleja de actos jurdicos -actos procesales o de procedimiento, como tambin
se les llama- y en que son actores las partes, el juez y los funcionarios auxiliares.
Desde el punto de vista dinmico,
pues, el juicio viene siendo un conjunto
de actos procesales o de procedimiento,
encadenados unos a los otros, en un orden armnico y previo sealado por la
misma ley.
En ltimo trmino, el Derecho Procesal es el que determina los diversos actos que forman el juicio y el orden o la
armona en que dichos actos van desarrollndose, de acuerdo a la naturaleza
de la accin deducida; o sea, el procedimiento a que aquLdebe ajustarse.
En todo caso, cualquiera que sea la
naturaleza de la accin y, por consiguiente, el procedimiento a observar en el jui233

Mario Casarino Viterbo

652. Fundamentos doctrinarios de la


nulidad procesal. Los actos humanos pro
ducen efectos jurdicos por s solos; es la
ley la que viene a atribuirles determina
dos efectos siempre y cuando en su eje
cucin se ajusten a ella.
La ley, en consecuencia, se encarga
de sealar para cada acto en particular
los elementos o condiciones de existencia e igualmente los necesarios para su
validez, otorgndoles la correspondiente
proteccin jurdica solamente a aquellos
actos que se cian a ella.
Por el contrario, los actos ejecutados
con prescindencia de los preceptos legales carecen de proteccin jurdica, se les
desconoce eficacia legal y terminan por
considerrseles como jams ejecutados, o
sea, nulos.
Si esta sancin, llamada nulidad, opera de manera indiscutible en materia civil, no se ve la razn por la cual tampoco
deba aplicarse en materia procesal, tal vez
ms formalista que la ley sustantiva al sealar los requisitos o condiciones esenciales de los actos que reglamenta.
A mayor abundamiento, la ley procesal es fundamentalmente imperativa, de
suerte que su infraccin llevar siempre
implcita la sancin de nulidad para el
acto realizado sin sujecin a los requisitos o condiciones que ella seala o exige.

ci, lo cierto es que hay actos procesales


destinados a or al actor, al demandado y
al juez. El acto procesal inicial del pleito
es la demanda, luego le sigue la contestacin y en seguida viene la sentencia, que
es el acto procesal de trmino.
" 651. La nulidad procesal como sancin
de los actos procesales irregulares. Hemos
dicho que el juicio consta de diversos actos procesales desarrollados en un orden
armnico y preestablecido en la ley. Pues
bien, el elemento ms simple del juicio es
el acto procesal aislado; por ejemplo, la
notificacin de la demanda, la declaracin
de un testigo, la sentencia, etc.
Pero estos actos procesales no se llevan a efecto de conformidad al mero capricho de las partes o del juez; por el
contrario, su ejecucin se ajusta a claros
requisitos o condiciones de orden legal,
los que a veces son generales para toda
clase de actos procesales, y otras, especiales, para determinada clase de ellos.
Ahora bien, establecido que los actos
procesales deben ajustarse a determinados requisitos o condiciones legales, cabe
preguntarse: qu sancin tienen estos actos procesales ejecutados con omisin de
tales requisitos o condiciones legales?
Desde un punto sustantivo o material,
la sancin no puede ser otra que la nulidad
del acto, puesto que sabemos que es nulo
todo acto o contrato a que falta alguno de
los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato, segn su
especie y la calidad o estado de las partes;
nulidad que todava puede ser de dos clases, absoluta o relativa (art. 1681 CC).
En derecho procesal, la sancin a aplicar tambin tendr que ser la nulidad del
acto, ya que por nulidad se entiende el
hecho de privar de todo efecto jurdico
al referido acto como si jams hubiere
existido; pero buen cuidado hemos de
tener en precisar que se trata de una nulidad procesal y no civil, las cuales no es
posible confundir.
" Razones de orden doctrinario y legal,
en todo caso, abonan y justifican la existencia de la nulidad procesal.

653. Fundamentos de derecho positi


vo de la nulidad procesal. Si se examina
cualquier ordenamiento legal encargado
de regular el proceso, se observar, fcil
mente, que todos sus preceptos estn ela
borados en forma tal que la inobservancia
de la ley debe estar sancionada con la
nulidad de los actos procesales ejecuta
dos en condiciones irregulares.
Cierto es que no existe en la mayora
de los Cdigos de Procedimiento Civil;
por ejemplo, en el nuestro, una disposicin legal que, con caracteres de precisin y generalidad, establezca la nulidad
como sancin para los actos procesales
irregulares, al igual que acontece con el
Cdigo Civil (art. 1681); pero no podemos desconocer que esta sancin de la
234

Manual de Derecho Procesal

nulidad fluye, de una manera natural, de


diversos preceptos contenidos en el primero de los Cdigos antes nombrados.
As, por va de ejemplo, sealamos los
artculos 55, 69, 80, 84, 85, 86, 182, 234,
433, 768, N 9, etc.; y estamos ciertos que
nadie podr pensar que se trata de casos
aislados de nulidad procesal sino, por el
contrario, de manifestaciones evidentes
de un principio general, segn el cual
todo acto procesal que en su ejecucin
no se ajuste a los requisitos o condiciones legales, deber considerrsele privado de toda eficacia jurdica, o sea, nulo.
Pudo haberse contemplado una frmula de carcter general; pero su falta,
repetimos, no autoriza para pensar que
nuestro legislador ha descartado la nulidad procesal como sancin de los actos
procesales irregulares.

cacin de una demanda; no solamente


falta el emplazamiento del demandado,
sino que, adems, esta notificacin no ha
tenido la virtud de interrumpir la prescripcin.

II. Formas en que puede hacerse valer y


declararse la nulidad procesal
655. Premisa fundamental. Nos corres
ponde, ahora, estudiar los medios que
franqitea la ley para reclamar y obtener
la declaracin de nulidad de los actos pro
cesales; pero antes es previo establecer
dos reglas fundamentales sobre la mate
ria, de carcter general, que son:
a) La nulidad de los actos procesales
slo puede obtenerse dentro del mismo
juicio del cual ellos forman parte y por
medio de los recursos que la ley se encar
ga de establecer; y
b) Estos recursos que la ley concede
para invalidar los actos procesales slo pro
ceden mientras est pendiente el juicio
del cual stos forman parte, o sea, antes
que la sentencia definitiva que le ponga
trmino adquiera el carcter de firme o
ejecutoriada y goce, en consecuencia, de
la autoridad de la cosa juzgada.
Se entiende que los principios anteriores, por ser reglas generales, sufren excepciones, las cuales veremos oportunamente.

654. Efectos de la nulidad procesal.

Los efectos de la nulidad procesal son


especialsimos por la naturaleza tambin
especial de los actos a quienes ella afecta: junto con hacer desaparecer el acto
procesal cuya nulidad se ha declarado,
echa por tierra todos aquellos dems actos procesales posteriores y consecuenciales del acto nulo.
Ejemplo: se anula la notificacin de
la resolucin que recibi la causa a prueba y, por consiguiente, tampoco es vlida
la prueba que ha podido rendirse con
posterioridad.
En realidad no existe frmula de carcter general que establezca un principio
semejante, pero se llega a su aplicacin
teniendo en consideracin que los actos
procesales no son algo aislado, sino el uno
consecuencia y, a su vez, antecedente del
otro.
Hay veces que los actos procesales producen un doble efecto: uno, de carcter
estrictamente procesal; y otro, de carcter sustantivo q material. Ahora bien, si
se anula dicho acto, no solamente desaparece para los efectos procesales, sino,
adems, para los de orden sustantivo o
material, porque stos son consecuencia
de aqullos. Ejemplo: se anula la notifi-

656. Cules son estos medios lega


les? La doctrina los clasifica en medios
directos e indirectos. Medios directos son
aquellos que atacan derechamente el acto
procesal que se pretende invalidar. Ellos
son: la declaracin de nulidad de oficio,
el incidente de nulidad y el recurso de
casacin en la forma. Medios indirectos son
aquellos que persiguen la nulidad del acto
procesal como consecuencia de otra de
claracin. Ellos son la apelacin, la repo
sicin y la queja.
A continuacin estudiaremos cada uno
de estos medios dilectos en particular.
657. La declaracin de nulidad de ofi
cio. Es aquella declaracin que hace el

235

Mario Casarino Viterbo

te incompetente; el demandado no ha
sido legalmente emplazado; las partes litigantes son incapaces para comparecer
en juicio por s mismas; hay vicios que
permitan casar en la forma, etc.

juez de propia iniciativa, anulando todo


lo obrado, cuando estima que la relacin
procesal se halla viciada.
Sus fundamentos legales son los artculos 83, 84, 85 y 86 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Esta declaracin de nulidad la puede
hacer el tribunal durante todo el curso
del juicio, pero constreido por dos-grandes limitaciones, a saber: siempre que no
se haya notificado la sentencia a alguna
de las partes (art. 182, inc. 1, CPC) y
siempre que no hubiere vencido la oportunidad que las mismas partes litigantes
tenan para reclamar de dicha nulidad
procesal.
La primera limitacin es una consecuencia del principio del desasimiento, o
sea, que pronunciada una sentencia definitiva o interlocutoria y notificada a alguna de las partes, no podr el tribunal que
la dict alterarla o modificarla en manera
alguna; y la segunda, desde el momento
en que si las partes afectadas no han
reclamado del vicio se produce una verdadera renuncia a impetrar la nulidad y,
por consiguiente, el acto irregular queda
saneado.
Ahora bien, para que el tribuna] pueda declarar de oficio la nulidad de todo
lo obrado es indispensable que el hecho o
circunstancia que le sirve de fundamento
conste del mismo proceso, pues las resoluciones deben pronunciarse conforme
al mrito de ste y no por el conocimiento personal que tenga el magistrado
(art. 160 CPC).
Y al declarar la nulidad de oficio de
todo lo obrado, el tribunal no debe contentarse con hacer desaparecer las actuaciones viciadas, sino que tambin debe
adoptar las medidas que sean necesarias
para que dichas actuaciones se realicen
vlidamente. Todava ms, podr asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de futuros actos del
procedimiento.
Son casos frecuentes de nulidad procesal de oficio aquellos que declara el
magistrado cuando: el juicio se.est desarrollando ante un tribunal absolutamen-

658. El incidente de nulidad. Es aquella cuestin accesoria que pueden promover las partes en el curso del juicio
acerca de la falta de validez de la relacin procesal o de determinados actos
de procedimiento.
Se acostumbra clasificarlos incidentes
de nulidad en aquellos que se refieren a
todo el proceso y en aquellos que dicen
relacin con actuaciones judiciales determinadas; y todava, dentro de los primeros, hay incidentes de nulidad generales e
incidentes de nulidad especiales, como son
los contemplados en los artculos 79 y 80
del Cdigo de Procedimiento Civil. j"
Por regla general, los incidentes de
nulidad pueden promoverse en cualquier
estado del juicio, salvo que ya se hubiere
pronunciado sentencia y se hubiere notificado a alguna de las partes, o que se
tratare de la nulidad de determinados actos procesales, pues stos deben promoverse tan pronto el hecho que les sirve
de fundamento haya llegado a conocimiento de la parte. Es necesario tener
presente que el art. 83, inc. 2, estableci
que la nulidad slo podr impetrarse dentro de 5 das contados desde que aparezca
o se acredite que quien debe reclamar de
la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a
menos que se trate de la incompetencia
absoluta del tribunal.
Ejemplos de incidentes de nulidad
que se refieren a todo el proceso: la incompetencia del tribunal; la falta de capacidad, representacin o de personera
de las partes litigantes; la falta de emplazamiento del demandado, etc.
Ocurre que estos incidentes de nulidad de todo el proceso revisten formas
procesales especiales, como ser el de excepciones dilatorias, cuando se fundan en la
incompetencia del tribunal ante el cual
se hubiere presentado la demanda, la falta
de capacidad del demandante o de per236

Manual de Derecho Procesal

sonera o de representacin legal del que


comparece en su nombre, etc.
Y dentro de los incidentes de nulidad
de todo el proceso hay algunos especiales;
tales son los contemplados en los ya citados artculos 79 y 80 del Cdigo de Procedimiento Civil que pasamos a analizar:
a) El primero de ellos est consagrado
en la ley en los siguientes trminos: "Po
dr un litigante pedir la rescisin de lo
que se haya obrado en el juicio en rebel
da suya, ofreciendo probar que ha esta
do impedido por fuerza mayor.
Este derecho slo podr reclamarse
dentro de tres das, contados desde que
ces el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio" (art. 79 CPC).
Su fundamento es la imposibilidad del
litigante para actuar, motivada por razones de fuerza mayor, lo que permiti al
contrario que agitara el juicio en su rebelda; y hace aplicacin del conocido aforismo de que "al impedido no le corre
plazo".
Pero el derecho a impetrar la nulidad de lo obrado, fundado en razones
de fuerza mayor, prescribe en el brevsimo plazo de tres das, a contar desde que
cesp el impedimento y pudo hacerse valer la nulidad ante el tribunal que est
conociendo del respectivo negocio.
Ejemplo: se notifica la demanda al
demandado, quien se halla gravemente
enfermo y no puede, naturalmente, contestarla en el trmino"legal, y a pesar de
ello se le acusa la correspondiente rebelda; podra, posteriormente, solicitar la
nulidad de lo obrado en su rebelda acreditando el hecho de la enfermedad o impedimento.
b) El segundo incidente especial de
nulidad de lo obrado se halla establecido
en la siguiente forma: "Si al litigante re
belde no se le ha hecho saber en perso
na ninguna de las providencias libradas
en el juicio, podr pedir la rescisin de
lo obrado, ofreciendo acreditar que, por
un hecho que no le sea imputable, han
dejado de llegar a sus manos las copias a
que se refieren los artculos 40 y 44, o

que ellas no son exactas en su parte sustancial.


Este derecho no podr reclamarse
sino dentro de cinco das, contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del
juicio" (art. 80 CPC).
De acuerdo, pues, al claro tenor literal anterior, para que este incidente pueda tener lugar se requiere:
1. Que el litigante que lo hace valer
se encuentre rebelde;
2. Que no se le haya hecho saber en
persona ninguna de las providencias libradas en el juicio;
3. Que ofrezca probar que por un
hecho que no le sea imputable han dejado de llegar a sus manos las copias a que
se refieren los artculos 40 y 44, o que
ellas no son exactas en su parte sustancial, y
4. Que se interponga en momento
oportuno, o sea, dentro de quinto da
contado desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio.
Este incidente tiene, adems, una especial particularidad, y ella es que se puede hacer valer, concurriendo los requisitos
legales antes sealados, a pesar de que se
haya pronunciado sentencia y se hubiere
notificado a alguna de las partes (arts.
182, inc. 2, y 234, inc. final, CPC).
En otras palabras, el incidente se formula ante el mismo tribunal que est conociendo del pleito y con el objeto de
anular todo lo obrado, aun la sentencia
definitiva que l puede haber dictado, la
cual tendr solamente la apariencia de firme o ejecutoriada.
c) No hay que olvidar, en todo caso,
que los incidentes a que den lugar las
disposiciones contenidas en los artculos 79 y 80 del Cdigo de Procedimiento
Civil no suspendern el curso de la causa
principal y se sustanciarn en cuaderno separado (art. 81 CPC).
659. El recurso de casacin en la forma. Es un recurso extraordinario, como
ya sabemos, y, por antonomasia, de nuli-

Mario Casarino Viterbo

La nulidad civil persigue la invalidacin


de los actos o contratos ejecutados o celebrados sin sujecin a las prescripciones legales;-T&C cambio, la nulidad procesal solamente est destinada a sancionar los actos
procesales viciosos o irregulares.
La nulidad civil se hace valer enjuicio
y mediante la accin ordinaria de nulidad; la nulidad procesal, en cambio, si bien
se hace valer dentro de juicio, debe impetrarse por los medios y recursos que la
misma ley procesal seala.
La nulidad civil admite ser clasificada
en absoluta y relativa; la nulidad procesal,
en cambio, no permite clasificacin ni gradacin alguna.
La nulidad civil, por regla general, no
puede ser declarada de oficio por el tribunal; la nulidad procesal, en cambio, por
regla general, puede ser declarada en esta
ltima forma.
f~
I
661. La accin ordinaria de nulidad.
Hemos dicho hace un instante que la nulidad civil se hace valer en juicio mediante
la accin ordinaria de nulidad. Esta
afirmacin es exacta, por cuanto los actos o contratos civiles son nulos no por la
falta u omisin de determinados requisitos, sino a virtud de sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, la cual
es la que viene a atribuir todos los efectos legales a la nulidad as declarada
(art. 1687CC).
La persona que tiene inters en que
se declare nulo un determinado acto o
contrato deber, pues, iniciar el correspondiente juicio en contra de la persona
o personas a quienes dicha nulidad vaya
a afectar en sus resultados; y la accin a
instaurar se conoce con el nombre de
accin ordinaria de nulidad, la cual, a falta
de disposiciones especiales, se sustancia
de conformidad a los trmites del juicio o
procedimiento ordinario.
Diversa es la situacin, en cambio, que
se presenta cuando se est en presencia
de actuaciones judiciales que adolecen del
vicio de nulidad. En este evento, el camino a seguir es formular incidente de nulidad de todo lo obrado, o bien, interponer

dad, puesto que tiende a invalidar determinadas sentenciasen los casos expresamente sealados porla ley.
Las causales o motivos que lo justifican los hemos clasificado en vicios cometidos en la dictacin Se la. sentencia y vicios
cometidos durante la sustanciacin del juicio. Ejemplo de los primeros: no haber
sido extendida la sentencia en conformidad a la ley; ejemplo de los segundos: la
falta de emplazamiento del demandado.
Los efectos de la casacin en la forma,
en el caso de ser acogido, son los generales de toda nulidad procesal; o sea, desaparecen la sentencia recurrida y todas
las actuaciones judiciales anteriores a ella
cumplidas irregularmente, segn sea el
vicio o defecto en que se funde. Ejemplo: se anula la sentencia por haber sido
pronunciada ultra petita; aqu desaparece nicamente la sentencia recurrida, y el
tribunal dispone que se dicte una nueva
sentencia por el tribunal no inhabilitado
que corresponda. Se anula la sentencia por
falta de emplazamiento del demandado;
aqu desaparece la sentencia y, adems,
todas las actuaciones a contar desde el
supuesto emplazamiento del demandado,
y el tribunal ordena que se reponga la
causa al estado de emplazar legalmente
al demandado.
De lo expuesto se desprende que la
casacin en la forma es una especie de incidente de nulidad de todo lo obrado; y
que mientras aqulla persigue, por regla
general, invalidar las sentencias y, por excepcin, tambin actos de procedimiento, el incidente de nulidad de todo lo
obrado ataca a cualquier acto procesal.

III. La nulidad civil y la nulidad


procesal
660. Sus diferencias. La nulidad civil
la reglamenta el Cdigo Civil, en especial el Ttulo XX del Libro IV; la nulidad
procesal, en cambio, se ajusta a las prescripciones dispersas contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil.
238

Manual de Derecho Procesal

En todo caso, el problema antes planteado presenta especial importancia cuando se trata de invalidar actos de doble
carcter, o sea, civiles y procesales a la vez;
por ejemplo, cuando se trata de anular
una compraventa celebrada por intermedio del ministerio de la justicia.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sostenido que, en tales casos, la fuente u origen de la nulidad que se pretende
ser la que dar la pauta en cuanto al camino a seguir. As, en el ejemplo propuesto, si se omiti la solemnidad de la escritura
pblica, el consentimiento de las partes
estaba viciado, etc., se tratar de una nulidad civil y podr hacerse valer por medio
de la accin ordinaria de nulidad; y, a la
inversa, si se omitieron formalidades de
publicidad, de tasacin, etc., se estar en
presencia de una nulidad procesal, la cual
sabemos que se hace valer por los medios
o recursos que la ley procesal franquea y
siempre que el juicio se halle pendiente,
o sea, que la sentencia no haya pasado en
autoridad de cosa juzgada.

los correspondientes recursos procesales, a


fin de obtener la invalidacin de la sentencia, e incluso, de determinados actos
de procedimiento.
Debe, por consiguiente, rechazarse la
idea de que puede en un juicio poste rior, mediante el ejercicio de la accin
ordinaria de nulidad, solicitarse la nulidad de un juicio o de algunas de sus actuaciones, que se habran desarrollado
con infraccin de la ley procesal.
Esta accin ordinaria de nulidad de
los actos procesales era admitida en la
legislacin espaola antigua; pero hoy
frente a nuestro actual derecho positivo
ella es inadmisible. As qued claramente
instituido en la historia fidedigna del
establecimiento de nuestra ley procesal
civil; a lo que cabe aadir que las prescripciones del Ttulo XX del Libro IX
del Cdigo Civil son propias de los actos
o contratos, y que la autoridad de la cosa
juzgada es el manto protector de cualquier posible vicio o defecto de carcter
formal.

239

NDICE DE-MATERIAS

SEGUNDA PARTE

LOS PROCESOS DECLARATIVOS Y EJECUTIVOS


COMUNES O LOS PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOS
DE APLICACIN GENERAL
Introduccin

11

A. Juicio, proceso y procedimiento ......................................................................................


B. Clasificacin de los procedimientos judiciales ...........................................................
C. Clasificacin de los procedimientos judiciales segn la ley procesal civil chilena

11
11
12

Seccin Primera EL JUICIO ORDINARIO DE


MAYOR CUANTA
Captulo Primero
GENERALIDADES
323. Caractersticas e importancia del juicio ordinario de mayor cuanta ....................................
354. Esquema del juicio ordinario de mayor cuanta .........................................................................
325. Periodos o fases del juicio ordinario de mayor cuanta ............................................................

17
18
19

Captulo
Segundo LA
DEMANDA
326.
327.
328.
329.
330.
331.
332.

Concepto ...........................................................................................................................................
Forma y contenido de la demanda ..................................................................................................
De los documentos acompaados a la demanda...........................................................................
Resolucin que recae en el escrito de demanda ...........................................................................
El emplazamiento del demandado ..................................................................................................
Modificacin de la demanda .............................................................................................................
Actitudes del demandado una vez notificado de la demanda .................................................

21
21
23
23
24
25
, 26

Captulo Tercero LAS


EXCEPCIONES DILATORIAS
I. Generalidades

333. Concepto ........................ '...............................................................................................................


334. Cules son? ...................................................................................................................................
241

29
29

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

ndice de Materias

II. Anlisis particular de las excepciones dilatorias


335.
336.
337.
338.
339.

Incompetencia del tribunal- ..................................................


Incapacidad, falta de personera o de representacin- lega}
Litispendencia .......................................................................
Ineptitud del libelo ......................................................... ,-:.
Beneficio de excusin ............................................................

30
30
31
31
32

III. Procedimiento

340. Manera y oportunidad de oponer excepciones dilatorias


341. Tramitacin, fallo y recursos . . .........................................
342. Curso posterior del juicio ..................................................

32
33
34

IV. Excepciones mixtas o anmalas

343. Su rgimen legal

35

Captulo Cuarto LA CONTESTACIN, LA


RPLICA Y LA DUPLICA, Y LA RECONVENCIN

I. La contestacin de la demanda
344.
345.
346.
347.
348.
349.

Concepto ..............................................................................................................................
Clases de contestacin de la demanda ................................................................................
Forma y contenido de la contestacin de la demanda .....................................................
De los documentos en que se funda la contestacin .........................................................
Plazo para presentar la contestacin de la demanda y resolucin que en ella debe recaer
Oportunidad para oponer excepciones perentorias ..........................................................

37
37
38
39
40
40

II. La rplica y la duplica


350. Concepto ........................................................................................
351. Ampliacin, adicin o modificacin de las acciones y excepciones
352. Tramitacin .......................................................................................

41
41
42

III. La reconvencin

353.
354.
355.
356.

Concepto ............................,. .............................


Sujetos de la reconvencin ................................
Condiciones de procedencia de la reconvencin
Tramitacin ..........................................................

42
43
43
44

Captulo Quinto LA
PRUEBA EN GENERAL
I. Generalidades

357.
358.
359.
360.
361.
362.

Concepto .............................................................
Naturaleza de las normas legales sobre la prueba
Elementos de la prueba .........................................
Los medios de prueba ..........................................
Clasificacin de los medios probatorios ................
Sistemas probatorios ...........................................

242

45
45
46
47
48
48

ndice de Materias

363. Apreciacin comparativa de los medios de prueba .............................................................


364. Reglas reguladoras de la prueba .........................................................................................

49
49

II. Recepcin de la causa a prueba

365.
366.
367.
368.

Diversas actitudes del tribunal ............................................................................................


La resolucin que recibe la causa a prueba ........................................................................
Recursos con motivo de la recepcin de la causa a prueba ..............................................
Ampliacin de la prueba.....................................................................................................
53
369. Prctica de diligencias probatorias......................................................................................

50
51
52
54

III. Del trmino probatorio

370.
371.
372.
373.
374.
375.

Concepto ..........................................................................................................................
Caractersticas del trmino probatorio .............................................................................
Clases de trminos probatorios ...........................................................................................
El trmino probatorio ordinario .........................................................................................
El trmino probatorio extraordinario ..............................................................................
El trmino probatorio especial ..........................................................................................

54
54
55
55
55
57

Captulo Sexto LA PRUEBA


INSTRUMENTAL
I. Generalidades

376.
377.
378.
379.
380.

Concepto .........................................................................................................................
Clasificacin de los instrumentos ......................................................................................
Iniciativa en la prueba documental ..................................................................................
Oportunidad en que debe rendirse la prueba instrumental ............................................
De los instrumentos extendidos en lengua extranjera ......................................................

59
59
60
61
61

II. Los instrumentos pblicos

381 Concepto de los instrumentos pblicos enjuicio ......................................................................


62
382 Instrumentos pblicos otorgados en el extranjero .....................................................................
63
383 Manera de acompaar los instrumentos pblicos enjuicio ........................................................
65
384. Valor probatorio del instrumento pblico ..........................................................................
65
385. Impugnacin de los instrumentos pblicos ........................................................................
66
386. Formas de impugnar los instrumentos pblicos ...............................................................
68
III. Los instrumentos -privados

387.
388.
389.
390.
391.

Concepto .........................................................................................................................
Reconocimiento de los instrumentos privados .................................................................
Manera de acompaar los instrumentos privados enjuicio ................................................
Valor probatorio del instrumento privado ..........................................................................
Impugnacin de los instrumentos privados y, en especial, del cotejo de letras .................
Captulo Sptimo
LA PRUEBA TESTIMONIAL

I. Generalidades
392. Concepto .......................................
393. Procedencia de la prueba testimonial
243

69
69
70
70
71

ndice de Materias

394. Iniciativa en la prueba testimonial ...........................................................................................


395. Oportunidad para rendirla ......................................................................................................

74
74

II. Los testigos


396.
397.
398.
399.
400.
401.
402.

Definicin .................................................................................................................................
Clasificacin de los testigos ......................................................................................................
Habilidad para ser testigo .......................................................................................................
Inhabilidades absolutas ...................................................... ....................................................
Inhabilidades relativas ..............................................................................................................
Obligaciones que pesan sobre los testigos .............................................................................
Derecho de los testigos ..........................................................................................................

74
75
75
76
77
78
80

III. Forma de producir la prueba testimonial


403.
404.
405.
406.
407.
408.
409.

Presentacin de minuta de puntos de prueba y nmina de los testigos ..............................


Tribunal ante el cual se rinde la prueba testimonial ...............................................................
Fijacin de audiencias de prueba ........................................................................................
Citacin de los testigos ..................... ... ..................................................................................
Examen de los testigos ..............................................................................................................
Acta de la prueba testimonial ................................................................................................
Recapitulacin .......................................................................................................................
IV. Las tachas

410.
411.
412.
413.
414.

Concepto ................................................................................................................................
Oportunidad para oponer tachas .............................................................................................
Forma o manera de hacer valer las tachas ..............................................................................
Efectos de la oposicin de las tachas .....................................................................................
Tramitacin, prueba y fallo de las tachas ...............................................................................

81
82
82
82
83
84
84
$
84
84
85
85
86

V. Valor probatorio de la prueba testimonial


415.
416.
417.
418.
419.

Distingos previos ....................................................................................................................


Testimonios de odas ..............................................................................................................
Testimonios presenciales ..........................................................................................................
Testimonios contradictorios ..................................................................................................
Testimonio de los menores de catorce aos ............................................................................

86
87
87
87
88

Captulo Octavo LA PRUEBA


CONFESIONAL

I. Generalidades
420.
421.
422.
423.

Concepto ..................................................................................................................................
Sus caractersticas .....................................................................................................................
Requisitos de validez de la confesin .....................................................................................
Clasificacin de la confesin ....................................................................................................

89
89
90
91

II. La confesin judicial


424. Concepto y clases ............................................................................................. .-.'..... . . . . . . .
425. Tribunal competente

92
93.
426. Funcionario competente .....................................'...
. ; - . .enjuicio
. . . . . . . . .-.
/ . ... ...
......................
_ ....... 94 93
ejle exigirse confesin
..,.., ...........
427. Oportunidad y veces en qu.e
~
428. Iniciativa en la prueba CG
"

ndice de Materias

429.
430.
431.
432.
433.

Personas que deben prestar confesin .......................................................................................


Personas que estn exentas de la obligacin de comparecer ante el tribunal a confesar . .
Forma de proceder ....................................................................................................................
Sanciones en que incurre el confesante rebelde .......................................................................
Problemas varios ........................................................................................................................

95
96
96
97
98

III. La confesin extrajudicial


434. Concepto

....................................................................................................................................

99

IV. Valor probatorio de la confesin


435. Distingo previo ..............................................................................................................................
436. Valor probatorio de la confesin extrajudicial .......................................................................
437. Valor probatorio de la confesin judicial ...................................................................................

99
99
100

V. Efectos legales de la confesin y sus limitaciones


438.
439.
440.
441.
442.

Cules son? ................................................................................................................................


El principio de la indivisibilidad de la confesin en doctrina ..............................................
El principio de la indivisibilidad de la confesin ante nuestra legislacin ............................
Solucin histrico-legal ................................................................................................................
El principio de la irrevocabilidad de la confesin y sus excepciones ......................................

101

101
103
104
105

Captulo Noveno INSPECCIN PERSONAL


DEL TRIBUNAL
I. Generalidades
443. Concepto .....................................................................................................................................
444! Clasificacin ...................................................................................................................................

10<7

44*5. Requisitos de procedencia............................................................................................................


II. Procedimiento
446.
447.
448.
449.

Tribunal que la ordena ..............................................................................................................


Tribunal que la practica ................................................................................................................
Tramitacin ...............-. ................................................................................................................
Concurrencia con otros medios probatorios ..............................................................................

109
109
109

HO

III. Valor probatorio

450. Cul es? .......................................................................................................................................


Captulo Dcimo LA
PRUEBA PERICIAL
I. Generalidades
451. Concepto . . . .............................. .......................................................... ....................................
452. Procedencia del informe pericial .................................................................................................
453. Clases de informe de peritos ..................................................... , ............................................... '

454. Oportunidad para decretarlo ...................................................... . ..............................................


455. Requisitos para ser perito .............................................................................................................

110

ndice de Materias
II. .Procedimiento
456.
457.
458.
459.
460.
461.

Nombramiento cielos peritos ........ ............................ , . . . ..........


Formalidades posteriores ...................... r." .............. ..............
Del reconocimiento .............................. - ............. . . v. ........ . . .
Presentacin del informe pericial ................. . ............ .................
Opinion es periciales d iscordantes . . . . ,_ .- , ... ... ... . .. .... ... .. , . ... ... .... ... ...
Gastos y honorarios periciales ..................................................

113
114
115
115
116
116

III. Valor probatorio


462. C u l e s ?

...................................................................

116

Captulo Undcimo LA PRUEBA


POR PRESUNCIONES
I. Generalidades
463. C o n c e p t o
..................................................................
464. C l a s i f i c a c i n
................................................................
II. Las presunciones legales
465. C o n c e p t o

..................................................................

117
117
**
118

III. Las presunciones judiciales


466.
467.
468.
469.

Concepto
..................................................................
Su admisibilidad ..................................................... ........
Requisitos de las presunciones judiciales .........................................
Bases de presunciones judiciales ................................................

118
119
119
120

Captulo Duodcimo TRMITES


POSTERIORES A LA PRUEBA
470.
471
472.
473.
474.
475.

Escritos de observaciones a la prueba ...........................................


. Citacin para or sentencia ....................................................
Medidas para mejor resolver . . . . ...............................................
A gr e g ac i n d e la pr ue ba r en di d a fu er a d el tr ib un al .. . . .. . .. . . .. . . .. . . .. . .. . . .. . . ..
La sentencia definitiva ........................................................
Formas anormales de terminacin de la primera instancia del juicio ordinario de mayor
cuanta
.............................. ,. .....................................

121
121
122
124
124
125

Seccin Segunda LOS RECURSOS Y LA


NULIDAD PROCESAL
Captulo Primero
GENERALIDADES
476.
477.
478.
479.

D efi ni ci on es . . .. . .. . . . .. . . .. . . .. . . .. . .' . . . .. . .. . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . __ _ _ : . .. . . .
Fundamentos de los recursos ........................ . . . . . . . ...... . .,. ..........
Cules son los recursos procesales? . . . . . . . . ............ ... ....... .................
Caractersticas principales de los recursos . . . . ...... , ...... .......................

246

129
129
130
131

ndice de Materias

480. Clasificacin de los recursos ....................................................................................................


481. Tramitacin de los recursos ....................................................................................................

131
131

Captulo Segundo EL RECURSO


DE APELACIN
I. Generalidades

482.
483.
484.
485.
486.

Concepto ...............................................................................................................................
Caractersticas de la apelacin ..............................................................................................
Personas que intervienen en la apelacin .' ..........................................................................
Resoluciones judiciales apelables ..........................................................................................
Resoluciones judiciales inapelables .................................................................... ".................

133
134
134
134
135

II. Interposicin del recurso de apelacin

487.
488.
489.
490.
491.

Quin puede apelar? ...........................................................................................................


Ante quin y para ante quin se apela? ..............................................................................
Plazo para apelar ...................................................................................................................
Formas de apelar ...................................................................................................................
Resoluciones que pueden recaer, una vez interpuesta la apelacin ...................................

135
136
136
137
137

III. Efectos del recurso de apelacin


492.
493.
494.
495.
496.

Concepto ...............................................................................................................................
El efecto devolutivo ...............................................................................................................
Casos en que se concede apelacin slo en el efecto devolutivo ...........................................
Carcter de lajurisdiccin del tribunal inferior, concedida apelacin en lo devolutivo . . .
El efecto suspensivo ...............................................................................................................

138
139
140
140
141

IV. Tramitacin del recurso de apelacin


fr

497.
498.
499.
500.
501.
502.
503.

Remisin de los autos originales o de las compulsas, segn el caso, al tribunal superior . .
Recepcin de los autos por el tribunal superior ....................................................................
Declaracin previa de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso ..................................
Primera resolucin destinada a tramitar el recurso ............................................................
Comparecencia de las partes ...................................................................................................
Sancin por la incomparecencia de las partes ........................................................................
Curso posterior de la apelacin hasta su fallo .......................................................................

142
143
143
143
144
144
145

V. De la adhesin a la apelacin

504.
505.
506.
507.

Concepto ...............................................................................................................................
Requisitos de procedencia de la adhesin a la apelacin ......................................................
Oportunidad para adherirse a la apelacin ...........................................................................
Tramitacin de la adhesin a la apelacin .............................................................................

146
146
147
147

VI. Pruebas, incidentes y notificaciones en la alzada

508. Pruebas en la segunda instancia ..............................................................................................


509. Incidentes en la segunda instancia ...................................................................................... . .
510. Notificaciones en la segunda instancia ................................................. , .................................

147
148
148

VII. Extincin del recurso de apelacin

511. Mediante el fallo de segunda instancia ................................................................................


247

149

ndice de Materias

- 512. El desistimiento .............................................................................................................................


513. La desercin ...................................................................................................................................
514. La prescripcin . .............................................................................................................................

149
150
150

Captulo Tercero EL
RECURSO DE HECHO
I. Generalidades

515. Concepto ........................................................................................................................................


516. Causales de procedencia del recurso de hecho ..........................................................................
517. Clases de recurso de hecho ...........................................................................................................

153
153
153

II. El recurso de hecho propiamente dicho

518.
519.
520.
521.

Concepto .....................................................................................................................................
Plazo para interponerlo.................................................................................................................
Tramitacin .................................................................................................................................
Fallo ................................................................................................................................................

154
154
154
155

III. El fabo recurso de hecho


522.
523.
524.
525.

Concepto .....................................................................................................................................
Tramitacin ....................................................................................................................................
Fallo.................................................................................................................................................
Control de las apelaciones improcedentes ..............................................................................

155
156
156
156

Captulo Cuarto

EL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA


I. Generalidades
526.
527.
528.
529.

Concepto ..................................................................................
Fundamentos del recurso de casacin en la forma .................
Caractersticas del recurso de casacin en la forma ............
Antecedentes histricos del recurso de casacin en la forma

159
159
160
160

II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de casacin en la forma


530. Cules son? .................................................................................................................................
531. Primer caso: las sentencias definitivas .......................................................................................
532. Segundo caso: las sentencias interlocutorias cuando ponen trmino al juicio o hacen
imposible su continuacin ............................................................................................................
533. Tercer caso: las sentencias interlocutorias a que se refiere el artculo 766, inciso 2, parte final

161
161
162
163

III. Causales que justifican el recurso de casacin en la forma


534.
535.
536.
537.
538.
539.
540.
541.
542.

164
164
165
166
167
168
169
169
170

Su clasificacin
Primera causal
Segunda causal
Tercera causal .
Cuarta causal .
Quinta causal .
Sexta causal . . .
Sptima causal
Octava causal

sDITORiAL JURDICA DE CHILE

248

ndice de Materias
XI. La casacin en la forma de oficio

573.
574.
575.
576.

Concepto .......... ,,, .................................................................................................................


Casos en que procede ................................................... .......................................................
Tramitacin y efectos ........................................................................................ ......................
El fallo en la casacin en la forma de oficio ...........................................................................

192
192
193
193

Captulo Quinto EL RECURSO DE CASACIN


EN EL FONDO
I. Generalidades

577.
578.
579.
580.

Concepto ...............................................................................................................................
Fundamento del recurso .........................................................................................................
Caractersticas del recurso de casacin en el fondo ............................................................
Antecedentes histricos del recurso de casacin en el fondo ............................................

195
195
195
196

II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de casacin en el fondo


581. Cules son? .................................................................................................................................
582. Anlisis de los requisitos anteriores ..........................................................................................

197
M>7

III. Causal que justifica el recurso de casacin en el fondo

583.
584.
585.
586.

Concepto ...............................................................................................................................
Formas o maneras de infringir la ley ...................................................................................
Significado o alcance de la palabra "ley" ..............................................................................
Influencia de la infraccin legal en lo dispositivo de la sentencia .........................................

198
198
199
201

IV. Limitaciones del recurso de casacin en el fondo

587.
588.
589.
590.

Concepto ...............................................................................................................................
Primera limitacin: las causales del recurso de casacin en la forma .................................
Segunda limitacin: los hechos del juicio ............................................................................
Excepcin a la limitacin anterior: infraccin de las leyes reguladoras de la prueba ........

202
202
203
204

V. Interposicin del recurso de casacin en el fondo

591.
592.
593.
594.
595.

Ante quin y para ante quin se interpone? ..........................................................................


Quin puede interponer el recurso? .....................................................................................
Forma de interponer el recurso ...........................................................................................
Resoluciones que pueden recaer en el escrito de interposicin del recurso .....................
Impugnacin de la resolucin que declara admisible o inadmisible el recurso de casacin
en el fondo ...............................................................................................................................
596. Efectos de la concesin del recurso ........................................................................................

205
205
206
206
206
207

VI. Tramitacin del recurso de casacin en el fondo


Tramitacin del recurso de casacin en el fondo

597.
598.
599.
600.
601.
602.
603.

Remisin de los autos al tribunal superior e ingreso de los mismos ..................................


Declaracin previa de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casacin en el fondo . .
Comparecencia de las partes ...................................................................................................
Designacin de abogado patrocinante ....................................................................................
Escrito con observaciones para el fallo del recurso................................................................
Los informes en derecho .........................................................................................................
Conocimiento y resolucin del recurso de casacin en el fondo por el pleno del Tribunal .

250

207
208
208
209
209
209
209

ndice de Materias

604. Vista del recurso............................................................................................................................


605. La prueba y el recurso de casacin en el fondo ....................................................................

210
9\Q

VII. Extincin del recurso de casacin en el fondo


*

606. Mediante el fallo de casacin ...................................................................................................


607. La sentencia de reemplazo .......................................................................................................
608. El desistimiento, la desercin y la prescripcin .........................................................................

210
211
212

VIII. La casacin en la forma y la casacin en el fondo


609. Su interposicin conjunta ........................... '. ...............................................................................
610. Sus diferencias ms esenciales .....................................................................................................

212
212

IX. La casacin en el fondo de oficio


611. Concepto ....................................................................................................................................
612. Casos en que procede ................................................................................................................
613. El fallo en la casacin en el fondo de oficio ...........................................................................

214
215
215

Captulo Sexto

EL RECURSO DE REVISIN
I. Generalidades
614.
615.
616.
617.

Concepto ....................................................................................................................................
Fundamento del recurso ..............................................................................................................
Caractersticas del recurso de revisin .....................................................................................
Antecedentes histricos del mismo .........................................................................................

217
217
217
218

II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de revisin


618. Resoluciones judiciales susceptibles de tal recurso ...................................................................
619. Sentencias firmes en contra de las cuales no procede la revisin ........................................

218
219

III. Causales que justifican el recurso de revisin

620.
621.
622.
623.

Primera causal ............................................................................................................................


Segunda causal ..............................................................................................................................
Tercera causal ...............................................................................................................................
Cuarta causal ..............................................................................................................................

219
220
220
221

IV. Interposicin del recurso de revisin


624.
625.
626.
627.
628.

Ante quin y para ante quin se interpone? ............................................................................


Quin puede interponerlo? ........................................................................................................
Forma de interponer el recurso de revisin ...........................................................................
Plazo para interponer el recurso de revisin .............................................................................
Efectos del recurso de revisin ........................... .-.- ............................................................

221
221
221
222
222

V. Tramitacin y fallo del recurso de revisin

629. Su tramitacin ............................................................................................................................


630. Su fallo ..................................................................... ..................................................................

223
224

ndice de Materias
Captulo Sptimo EL RECURSO DE
INAPLICABILIDAD
:

I. Generalidades
' '

631.
632.
633.
634.
635.

Concepto .' .....................................................................................................................................


Fuentes legales ................................................................................................................................
Caractersticas del recurso de inaplicabilidad ...........................................................................
Su verdadera naturaleza jurdica ...............................................................................................
Antecedentes histricos del recurso de inaplicabilidad .........................................................

225
225
226
226
227

II. Requisitos de procedencia del recurso de inaplicabilidad


636. Cules son? .........................................................................................................................................
637. Inconstitucionalidad de fondo .......................................................................................................
638. Inconstitucionalidad de forma ........................................................................................................

228
228
229

III. Interposicin del recurso de inaplicabilidad

639.
640.
641.
642.
643.

Ante quin y para ante quin se interpone? ..........................................................................


Quin puede interponerlo? ....................................................................................................
Forma de interponer el recurso .............................................................................................
Oportunidad para interponerlo ..............................................................................................
Efectos.......................................................................................................................................

229
229
230
,230
"230

IV. Tramitacin del recurso de inaplicabilidad

644. Primera resolucin ...................................................................................................................


645. Curso posterior del recurso .....................................................................................................

231
231

V. Fallo del recurso de inaplicabilidad

646. Fallo que acoge el recurso ........................................................................................................


647. Fallo que niega lugar al recurso ............................................................................................

231
232

VI. La inaplicabilidad de oficio


648. Concepto

......................................................................................................................................

232

Captulo Octavo LA
NULIDAD PROCESAL

I. Generalidades
649.
650.
651.
652.
653.
654.

Juicio, causa o pleito .............................................................................................................


Los actos procesales ..................................................................................................................
La nulidad procesal como sancin de los actos procesales irregulares ..................................
Fundamentos doctrinarios de la nulidad procesal ..................................................................
Fundamentos de derecho positivo de la nulidad procesal .....................................................
Efectos de la nulidad procesal ..................................................................................................

233
233
234
234
234
235

II. Formas en que puede hacerse valer y declararse la nulidad procesal

655. Premisa fundamental .......................................................................................... .'...................


656. Cules son estos medios legales? .......................................................................................... .
EDITORIAL JURDICA DE CHHR

252

235
235

ndice de Materias

657. La declaracin de nulidad de oficio .......................................................................................


658. El incidente de nulidad ............................................................................................................
659. El recurso de casacin en la forma ..........................................................................................

235
236
237

III. La nulidad civil y la nulidad procesal

660. Sus diferencias ..........................................................................................................................


661. La accin ordinaria de nulidad................................................................................................

253

238
238

EDITORIAL JURDICA DE CHILE