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Embora em poucas passagens a CLT se refira relao de emprego, tratando, na maioria das
vezes do contrato de trabalho.
Quando a CLT define contrato de trabalho no art. 442 faz referncia explcita relao de
emprego: acordo tcito ou expresso correspondente relao de emprego. O legislador parte do
pressuposto de que, havendo relao de emprego temos, para os efeitos da lei, contrato de trabalho.
Precisamos compreender a relao de emprego como suporte ftico do contrato de trabalho
(Pontes de Miranda). Enquanto a doutrina juslaboral criticava o conceito legal de relao de emprego
do art. 442 da CLT, Pontes trabalhou com o princpio da irrestituibilidade das prestaes nas
relaes de emprego.
Transpondo isto para uma ideia de contrato, ainda que este seja nulo, impossvel colocar os
sujeitos na situao em que se encontravam antes. A nulidade no direito do trabalho no pode ter
efeitos retroativos. No h como restituir o status quo ante, porque as prestaes reciprocamente
entregues pelo empregado e pelo empregador so irrestituveis. O empregado no pode devolver ao
empregador o seu salrio que tem natureza alimentar, e o empregador no pode devolver ao
empregado a energia que este dispensou e que integrou seu empreendimento econmico.
A nulidade do contrato de trabalho somente pode ter efeitos ex nunc. O que prepondera na
relao de trabalho o ato-fato jurdico trabalho por conta alheia em atividade produtiva. Princpio da
Primazia da realidade.
Tanto o incapaz, a criana de 8 anos que trabalha em relao de emprego, quanto o adulto
capaz de 25 anos que trabalha em relao de emprego so protegidos pela legislao trabalhista. No
que tange ao Direito do Trabalho, ambos tm os mesmos direitos trabalhistas.
A exposio de motivos da CLT diz que a relao de correspondncia entre relao de
emprego e contrato de trabalho busca evitar que vcios de capacidade se tornem empecilhos
proteo do Direito do trabalho. No h dificuldade em se aplicar o direito do trabalho quando existir
suporte ftico de contrato de trabalho. Faz-se necessrio distinguir contrato inexistente de contrato
nulo.
Em regra, existindo relao de emprego, existir contrato de trabalho perfeitamente vlido e
caracterizado. H situaes, porm, em que a relao de emprego est caracterizada, mas, por
alguma questo da relao de fato, no poderemos caracterizar o contrato de trabalho como vlido.
Imagine-se que estamos diante de um traficante com um subordinado seu que tem todas as
caractersticas de empregado. Os dois praticam trfico em coautoria de delito. Esta relao no pode
caracterizar, no plano do direito do trabalho, uma relao de emprego, embora, faticamente o traficante
e seu subordinado atuem como empregador e empregado, pois, juridicamente, a relao regulada
pelo direito penal. Nesse caso, a prpria relao de emprego inexistente. No contrato de
trabalho nulo, porque no h suporte ftico para uma relao de emprego. O que existe o suporte
ftico do delito de coautoria de trfico de drogas.
Se o OBJETO do trabalho for proibido, defeso em lei, mas a ATIVIDADE desenvolvida for lcita
(menor de 16 trabalhando), h uma situao de nulidade do contrato de trabalho, pois h relao de
trabalho, h relao de emprego (atividade lcita, mas proibida ao menor) e esto presentes vcios que
nulificam o contrato de trabalho. A relao de correspondncia existe, na hiptese, para proteger esta
criana que trabalha.
Se tivssemos uma definio formal de contrato na CLT, poderamos invalidar os efeitos da
proteo do contrato de trabalho do menor. O art. 8 da CLT dispe que, na falta de legislao explcita,
aplica-se o direito comum (definio de contrato que est no direito comum).
No direito do trabalho, o suporte ftico que interessa para fins de proteo do trabalhador.
Dever-se-ia fazer maior uso do chamamento lide nos casos em que o juiz descobre quem o
empregador de verdade e o chama lide. Hiptese em que o empregado pensava que a pessoa contra
quem ajuizou reclamao era seu empregador, quando, na realidade, era apenas um preposto do
empregador ou seu prprio colega de trabalho incumbido de lhe repassar ordens e dinheiro.
REQUISITOS DA RELAO DE EMPREGO
No temos uma definio na legislao de relao de emprego, mas apenas de seus sujeitos. A
CLT define quem empregador (empreendedor de atividade econmica) e quem empregado
(entregador de sua fora de trabalho).
A relao de emprego espcie da relao de trabalho. As relaes de trabalho envolvem
contratos de atividade (tem como objeto a atividade humana) e so contratuais (convergncia de
vontades, ainda que tacitamente manifestadas). Saindo do plano ftico e entrando no plano formal,
portanto, diz-se que as relaes trabalhistas tm natureza contratual e, inserido no seu objeto, est a
atividade humana.
Contratos de atividade que fazem parte da RELAO DE TRABALHO:
Aula 15.04.2014
A maioria das decises atuais reconhece a relao de emprego e manda pagar encargos
trabalhistas ao incapaz, PORM, ao reconhecer que o contrato nulo no permite, face nulidade,
anotao na CTPS e nem que conte o tempo que trabalhou o incapaz como tempo de servio. Se
esse incapaz se acidentar no trabalho tambm no ter benefcio acidentrio.
O que se v que os juzes no conseguem ultrapassar o problema da incapacidade absoluta
da criana, dos doentes mentais... O que perverso, pois o correto seria reconhecer a relao de
trabalho, mandar pagar encargos trabalhistas, anotar a carteira e contar o perodo de durao
da relao de trabalho como tempo de servio.
O contrato individual de trabalho possui um ncleo duro formado por direitos indisponveis do
trabalhador. Qualquer contrato de trabalho (desde o tcito, quando no h acerto entre o tomador at o
expresso, escrito) possui este ncleo duro. Necessrio conjugar os arts. 447, 456 e 460 da CLT
(atuao do princpio da primazia da realidade e da proteo). Se o empregado e o empregador no
acertaram o que aquele vai fazer e quanto vai ganhar, existem elementos na legislao que daro ao
Judicirio meios de estabelecer tais clusulas. Ademais, qualquer contrato de trabalho tem as
chamadas clusulas legais: clusulas que preveem os direitos estabelecidos em lei (jornada de
trabalho, recolhimento de FGTS, frias anuais de 30 dias, etc).
Reitere-se, no existe um artigo na CLT que trate especificamente da relao de emprego,
porm, a Consolidao define o que empregado e o que empregador. A regra a de que no haja
dvida quanto figura do empregador (dificilmente existir controvrsia acerca disto). O que pode
acontecer o empreendedor da atividade econmica negar que o trabalhador, que se diz seu
empregado, efetivamente tenha trabalhado para ele na condio de empregado. Pode haver dvida
quanto existncia ou quanto natureza da relao de trabalho, mas, em regra, no h duvida quanto
a ser o empreendedor empregador. Segundo dispe a CLT, considera-se empregador a empresa
individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e
dirige a prestao pessoal de servio.
Assim, empregador, luz da lei, :
Ante o que foi visto, EMPREGADOR A PESSOA COM APTIDO PARA EMPREENDER UMA
ATIVIDADE ECONMICA. No h possibilidade de quem no tenha dinheiro, capital, empreender uma
atividade econmica. Isto no to bvio, pois trabalhamos com relaes de fato. Identificamos a
relao de emprego naquilo que concretamente aparece na realidade da execuo desta relao.
Muitas vezes identificamos uma relao em que h duas pessoas: uma delas tem todo perfil de pessoa
subordinada hipossuficiente e a outra tem todo o perfil de pessoa subordinante (admite e dirige a
prestao pessoal de servios, exteriorizando elementos do empregador), mas no tem aptido para
exercer a atividade econmica. Nestas relaes de trabalho, o empregado hipossuficiente, semianalfabeto, em condies precrias de assimilao da realidade, mas a pessoa com quem ele trabalha
tambm no tem muita noo de sua condio.
Ex.: juiz de execuo percebe que a sentena est equivocada. Dois trabalhadores
hipossuficientes que trabalharam juntos em uma obra (pintores) so apontados como empregado e
empregador. Um deles condenado a pagar horas extras ao outro. Contudo, entre os dois no existia
relao de emprego, pois o apontado empregador no tinha aptido para empreender a atividade
econmica, no tinha capital. Reclamado conseguiu um emprego de pintor e chamou o compadre para
ajudar (reclamante). Ele tinha sinais de empregador porque: estabelecia a jornada de trabalho,
repassava o dinheiro, ensinava como pintar ao compadre... Externamente, o reclamado parecia
empregador, mas no era. H situaes em que a pessoa que est sendo apontada como
empregadora no tem aptido para s-la. Necessrio haver sensibilidade do juiz do trabalho para
perceber isto. Chamamento lide: juiz descobre que h dois hipossuficientes trabalhando um com o
outro e no um contra o outro. Para quem os dois trabalharam? Para o empreiteiro de obra. Chama-se
lide, de ofcio, o empreiteiro para esclarecer a situao.
ASSUME OS RISCOS DA ATIVIDADE ECONMICA: no atribuir ao empregador os nus de
eventuais prejuzos que o empregador venha a sofrer inclusive aqueles praticados pelo empregado.
ADMITE E DIRIGE A PRESTAO PESSOAL DE SERVIOS: no h como imaginar a
execuo pessoal do contrato sem a presena do empregado, pois ele que conduz sua fora de
trabalho. Se o risco do empreendimento econmico do empregador exclusivamente, obviamente que
a ele que compete dirigir a atividade econmica. A ideia de retirar do empregador o direito de dirigir
sua empresa vai de encontro ao fato de que ele que tem o risco da atividade econmica. O que
legitima o poder diretivo do empregador o fato de ele ser o nico a suportar os riscos da atividade.
Esse poder diretivo, poder de comando, supra contratual, inerente condio do empregador . No
nasce com o contrato de trabalho, sendo intrnseco pessoa do empregador enquanto empreendedor
da atividade econmica. No h necessidade de existir empregados para que o empreendedor tenha
poder de comando. Como a fora de trabalho entra na atividade por meio do trabalhador, este se
agrega atividade econmica, o poder de comando se estende ao trabalhador empregado com os
limites que a lei e o prprio contato de trabalho impem. Poder diretivo do empregador e limitado
na lei (empregado no pode trabalhar mais do que 8h dirias em condies normais de trabalho),
podendo ser limitado pelo contrato de trabalho (auto limitao). O regulamento da empresa que o
empregador unilateralmente estabelece muitas vezes limita seu prprio poder diretivo, bem assim as
normas coletivas. O poder diretivo se expressa de vrias maneiras: distribuir, disciplinar,
regulamentar, orientar, fiscalizar a prestao pessoal de trabalho. O empregador pode delegar a
seus gerentes, prepostos, essas obrigaes. O contrato de trabalho o nico em que um dos sujeitos
tem poder disciplinar sobre o outro. O empregador pode punir seu empregador sem precisar se
socorrer de direitos externos. A punio pode se externar por advertncia (verbal ou formal); o
regulamento da empresa pode estabelecer pontuaes disciplinares s advertncias; suspenso
disciplinar (impedir o empregado de trabalhar, privando-o do salrio por at 30 dias art. 474 da CLT) e
por despedida por justa causa (denncia de contrato em que ha justa causa de um dos sujeitos do
contrato normalmente feita judicialmente). O fundamento do poder diretivo o direito de
propriedade. Empregador tpico o capitalista. A CLT equipara ao empregador tpico, os profissionais
liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou outras entidades sem fins
lucrativos que admitam empregados. Ex.: Se o mdico admite enfermeiras para trabalhar em seu
consultrio. As entidades sem fins lucrativos (filantrpicas, esportivas, de utilidade pblica, culturais)
que tenham trabalho voluntrio (voluntariado) no so empregadoras, no tem encargos sociais.
Necessrio enquadramento do trabalho voluntrio na Lei 9.608. A prova das entidades sem fins
lucrativos de que Beltrano e Cicrano so voluntrios o termo de adeso. Isso no se aplica aos
profissionais liberais.
Aula 16.04.2014
fiscais) os recolhimentos de FGTS. TST, Smula 362 30 anos at dois anos da extino (prescrio
total dos crditos trabalhistas).
A empresa que mudou sua titularidade vrias vezes, o empregado que tem um acervo de
direitos adquiridos vai buscar a complementao de seus proventos de FGTS da pessoa que estiver na
titularidade da empresa no momento, ainda que no tenha sido seu empregador.
Os empregados com contrato de trabalho em vigncia no tem alterao nenhuma em seu pacto
laboral (art. 448). Ex.: sociedade limitada que se transforma em sociedade de capital aberto (passa a
ser S.A.) o contrato de trabalho dele no se altera. A nica possvel alterao colocar nas alteraes
gerais das CTPSs que a partir da data X houve alterao na estrutura jurdica da empresa qiue
passou a ser S.A..
No precisa fazer a resciso do contrato de trabalho e novo contrato com o novo titular. No se
altera nada. A nica coisa que muda o empregador, mas a subrogao automtica por fora da lei.
Se o empregado j saiu da empresa tem ao contra o titular atual da empresa. Atuao do princpio
da continuidade.
Princpio da sucesso: Responsabilidade do empregador vertical (de baixo para cima).
Responde quem est na ponta da cadeira sucessria salvo fraude e ato ilcito. Se a alienao da
empresa foi simulao para livrar o sucedido dos encargos trabalhistas, todos os titulares so solidrios
pelo CC que se aplica ao direito do trabalho. Empregado tem ao contra todos os coniventes com a
fraude. Se a sucesso se deu em condies regulares, no entanto, a responsabilidade do ltimo
titular.
Ex.: 'A' era titular de firma individual passa a ser firma limitada ('b' titular), depois, volta a ser
firma individual ('C' titular) e depois vendida ('d' titular). A empresa passou a ter quatro titulares
diferentes. As pessoas se sucederam no tempo. Empregado admitido quando 'A' era titular. Demitido
quando D era titular, foi sacar seu fundo de garantia (que deveria ser aproximadamente o valor de um
salrio por ano de servio) e v que faltam depsitos. Houve perodo em seu fundo de garantia que
no houve contribuio. Foi na CEF puxa extrato de todo seu perodo e descobre que quando B era
titular, no depositou fundo de garantia, e isto escapou da fiscalizao do FGTS. O empregado tem que
entrar com ao para cobrar o rombo do fundo de garantia contra 'D' (ltimo da cadeia sucessria que
responde pelos direitos adquiridos dos seus empregados, inclusive dos que j saram da empresa).
Fundamento: art. 10 (alterao na titularidade no afeta direito adquirido do empregado).
Se eventualmente este contrato de trabalho estivesse ainda em curso, digamos que o
empregado fora sacar o fundo para adquirir casa prpria, o fundamento seria o art. 448 da CLT.
No o empregado que deve fiscalizar se o titular anterior estava pagando corretamente o
FGTS. o sucessor na titularidade da empresa que deve verificar o passivo trabalhista desta.
A resciso do contrato de trabalho sem justa causa do empregado com mais de um ano de
servio precisa ser assistida pelo Sindicato. Cumpre ao Sindicato informar o empregado. Na quitao,
o empregador paga indenizao de 40% sobre o FGTS. Normalmente o Sindicato homologa o Termo
de Resciso de Contrato de Trabalho com a ressalva de que ser verificado posteriormente se o FGTS
foi corretamente pago. A CEF remete s empresas de 6 em 6 meses demonstrativo personalizado do
fundo de garantia que deveria ser entregue ao empregado.
A Smula 362 do TST injusta. Se o empregado pede demisso do emprego no tem direito a
sacar o FGTS. Quando a conta do FGTS ficar inativa por mais de 3 anos, o empregado pode ir na CEF
sac-la. Empregado pede demisso para assumir cargo pblico. Contrato se extingue e comea a
correr o prazo de 2 anos para reclamar o FGTS. A pessoa s vai sacar o fundo 3 anos depois de sair
do trabalho. Percebendo, na ocasio, que o empregador antigo no depositou nada em seu FGTS, ele
no tem mais como postular em juzo em razo da prescrio bienal total. O INSS ter ao contra o
empregador, mas o dinheiro levantado ir direto para o Fundo e no para a conta vinculada do
empregado, pois est prescrita sua ao. A SMULA ANTERIOR 95 dizia que a prescrio era
trintenria apenas. Muito embora o TST diga que FGTS no crdito trabalhista aplica a prescrio
bienal.
Despersonalizao do empregador porque o crdito trabalhista oponvel ao patrimnio da
empresa. a empresa que responde. Quem arca com as pendncias de eventuais crditos no
satisfeitos o capitalista titular da empresa no momento em que ajuizada a ao.
Outro aspecto que demonstra que para proteger o empregado o legislador faz transcender
pessoa do empregador est no 2 do art. 2 da CLT. o dispositivo que trata da responsabilidade
solidria das empresas que integram Grupo Econmico.
Grupo econmico: Responsabilidade horizontal.
Trabalhador tem contrato de trabalho com a Empresa C que faz parte de Grupo econmico
(empresas coligadas porque entre elas gira o mesmo capital). A empresa A e B so scias para formar
C e D a scia majoritria de todas as demais. ntima vinculao de sorte que os produtos da atividade
econmica de uma delas repercutem na atividade de todas as demais empresas.
A CLT ainda tem conceito antigo de grupo econmico dizendo uma ou mais empresas tendo
cada uma personalidade jurdica prpria estiverem sob a direo controle ou administrao de outra.
Para que o grupo econmico existisse havia necessidade de que A, B e D estivessem sob o comando
de C, por exemplo, que seria a empresa lder. Havia, portanto, uma empresa principal e subsidirias.
No poderia existir autonomia gerencial das empresas subsidirias. Ocorre que tal conceito de grupo
econmico evoluiu ao longo das dcadas e, sob o ponto de vista da economia e do direito tributrio, a
ideia de grupo econmico muito mais ampla, bastando que exista interao de capital entre todas
as empresas onde os interesses delas se interligam (havendo predominncia de capital de uma
sobre as outras sem que uma interfira na administrao da outra, independentemente da autonomia
administrativa). Desapareceu a exigncia da empresa lder subordinando as demais, bastando a
existncia de interesse comum pelo giro do mesmo capital ente todas (uma scia da outra, uma
terceira scia majoritria das duas). Grupo econmico fato, nasce do fato de existir entre vrias
empresas o elo da existncia de capital girando entre elas, no tem personalidade jurdica.
Ao pretendendo que as empresas do grupo Bradesco sejam condenadas solidariamente. No
h como ajuizar ao contra o Grupo econmico Bradesco (h necessidade de colocar no polo passivo
as empresas individualmente). Grupo econmico no tem personalidade jurdica.
Durante muito tempo se criticou a exigncia do 2 do art. 2 porque o trabalhador ajuizava
contra A, B e C alegando grupo econmico e as reclamadas diziam que tinham autonomia
administrativa, no existindo uma empresa lder e isso passava.
Com a Lei do trabalho rural de 1973, Lei 5.889, o art. 3, 2 definiu grupo econmico para fins
de solidariedade passiva em caso de condenao ao pagamento de crditos trabalhistas. O conceito
de grupo econmico avanou ou ainda quando mesmo guardando, cada uma, sua autonomia,
integrem grupo econmico ou financeiro. Outrossim, o conceito de empregador tambm evoluiu, pois
no usou a expresso empresa.
A partir da os trabalhadores urbanos passaram a ter um grupo econmico, e os rurais, outro.
Como tratar desigualmente os trabalhadores? Com a CRFB que disse ser vedada a discriminao,
passou a se aceitar o conceito de grupo econmico da Lei 5.889 para trabalhadores urbanos e rurais.
A legislao trabalhista diz que quando temos vrias empresas integrando grupo economico, so
solidariamente responsveis frente a crditos trabalhistas. Se a relao de emprego de determinado
empregado com a Empresa C, se eventualmente este empregador no estiver adimplente, o
empregado tem ao contra qualquer uma das empresas do grupo economico, independentemente de
benefcio de ordem. Pode o empregado demandar contra uma ou contra todas.
Prova do Grupo econmico: juiz nomeia contador e exige que as empresas exibam banacetes,
estatutos, contratos sociais. Perito faxina a documentao geral das empresas e verifica se existem as
condies de fato caracterizadoras do grupo econmico.
Situao: o empregado de uma empresa passa, atravs da empresa que sua empregadora, a
prestar servios s demais. Isto tpico dos conglomerados financeiros liderados pelos bancos.
Ex.: Financeira, empresa de carto de crdito, banco, empresa agropecuria que vende
transaes agropecurias, empresa de sade (plano de sade) e empresa de turismo formam grupo
econmico. O banco o lder de todas as demais. Chego ao banco para falar com gerente do banco
sobre minha conta e ele me explica tudo. O gerente me oferece plano de sade do grupo e eu compro.
O gerente me oferece seguro de automvel do grupo econmico e eu compro. O gerente me oferece
cavalo puro sangue e eu compro. O gerente resolve o problema da conta corrente que funo dele
enquanto empregado do banco, mas vende tambm um seguro, um plano e um cavalo. Ao mesmo
tempo em que o gerente trabalha para o banco, tambm trabalha para mais trs empresas do grupo
econmico ganhando comisses. No recibo de pagamento do gerente constar ordenados do banco,
comisses da empresa seguradora, comisses da empresa de plano de sade. Empregado
polivalente que trabalha para todos do grupo. Contrato de trabalho se forma a partir da realidade ftica.
Se o trabalhador presta servios a todas empresas do grupo, h vrias relaes de emprego. Se o
empregado for despedido o advogado vai pedir reconhecimento de vrios contratos de trabalho, e
vrios avisos prvios...
O TST firmou jurisprudncia na Smula 129 cujo fundamento o de que o empregado no est
sujeito a mltiplos comandos, empregado apenas do banco e no se subordina a ordens diretas das
demais empresas do grupo. O contrato de trabalho com o banco uma espcie de filtro por meio da
qual chegam as ordens das demais empresas. O empregado recebe salrio pelo banco, no tem
relao direta com as demais empresas e nem est submetido a comando abusivo. No tem excesso
de jornada, trabalhando de forma simultnea e concomitante dentro de sua jornada normal de trabalho.
Ainda, o empregado recebe salrio por meio de comisses pelo trabalho para as demais empresas.
Este salrio integra as remuneraes para todos os efeitos, pelo que no h explorao abusiva de sua
fora de trabalho. O que ocorre a diversificao das atividades do empregado atravs do seu
empregador. O empregado no est sujeito a metas e nem a punies das demais empresas que no
o banco, pelo que no h possibilidade de mltiplos contratos de trabalho. O que existe a figura do
empregador nico. De certa forma o TST criou a figura do crdito solidrio de trabalho que no est na
lei. Na lei est a responsabilidade solidria pelo debito e trabalho. Smula 129 no h multiplicidade
de contrato de trabalho salvo disposio expressa no contato e trabalho.
Dentro do grupo econmico, o contrato de trabalho pode sair de uma empresa e entrar noutra
sem a perda de direitos adquiridos. Se o empregado rescinde seu contrato com uma empresa e logo
admitido por outra do grupo esta ltima vai assumir todo o acervo do empregado, pois se entende que
se trata de continuao do mesmo contrato.
Aula 22.04.2014 e 23.04.2014
Estvamos examinando a figura do empregador, vimos que deve ser algum que tenha aptido
para empreender a atividade econmica, o que significa que ele deve ter capital. A lei equipara ao
empregador tpico (empreendedor da atividade econmica) art. 2, 1 as entidades sem fins
lucrativos e os profissionais liberais que tenham empregados.
O que caracteriza o empregador a sua despersonalizao. Embora a relao de emprego seja
o suporte ftico de um contrato individual de trabalho, o formalismo prprio dos contratos perde
substncia no Direito do Trabalho, porque o fato muito mais importante validade do contrato de
trabalho do que a sua forma.
Existindo a relao de emprego, haver proteo do trabalhador, salvo se a atividade
desenvolvida pelo empregado for intrinsecamente ilcita. O aspecto da despersonalizao do
empregador caracterstica do direito do trabalho onde a regra: o vnculo obrigacional do contrato se
mantm exclusivamente nos contratos (quem no exerccio de sua autonomia privada pessoalmente se
obrigou no contrato, no havendo possibilidade de transferncia de obrigaes dessa contratao) no
se aplica ao direito do trabalho no polo empregador. Inclusive a mudana da titularidade da empresa ou
a alterao da propriedade desta no afeta os contratos de trabalho em curso (por fora de lei o novo
empregador se subroga automaticamente aos contratos de trabalho), a isto d-se o nome de sucesso
de empresas. Esta terminologia um pouco equivocada, pois se trata da mesma empresa que
continua existindo, alterando-se somente sua titularidade. Se a empresa no sentido do estabelecimento
continua existindo.
O princpio da continuidade da relao de emprego e da despersonalizao do empregador
esto dispostos no art. 10 e 448 da CLT.
Independentemente de o contrato estar ou no em vigor, a alterao da estrutura jurdica da
empresa e de sua titularidade no afeta direitos adquiridos dos empregados. Se algum trabalhador
demandar a empresa em momento em que seu titular no o mesmo que o da poca em que vigia o
contrato de trabalho do reclamante, responde o titular atual em respeito ao princpio da
despersonalizao do empregador (art. 10 da CLT). Preservao das condies benficas do contrato
de trabalho e manuteno dos contratos de trabalho nas mesmas condies (resguardados os direitos
adquiridos). O art. 10 est na parte introdutria da CLT pelo que informa os princpios dispostos adiante
na Consolidao.
O conceito de grupo econmico que devemos utilizar hoje o da Lei do Trabalho Rural e no da
CLT. Nos grupos econmicos gira, nas empresas integrantes, o mesmo capital. Por esta razo, h
responsabilidade solidria por crditos trabalhistas devidos.
EMPREGADO
Uma empresa pode contar com vrios tipos de prestao de servios como a assessoria de
profissionais liberais em contrato tpico regido pelo CC (contrato de prestao de servios), pode contar
com prestadores de servio autnomos (trabalhadores que prestam servios ao contratante destes
servios sem alteridade por contra prpria), com representantes comerciais autnomos... O contrato
de atividade pode ser de emprego ou de outra natureza.
Necessrio distinguir quais dos trabalhadores da empresa tm perfil legal de empregado e quais
tm perfil de simples prestador de servios. A grande maioria dos contratos de trabalho, no mbito de
uma empresa bem organizada, so incontroversos. Desde a CRFB, momento em que o MPT passou a
ter a titularidade das aes coletivas (que tm eficcia muito maior do que as reclamaes individuais)
e em que a fiscalizao trabalhista passou a ser mais atuante, as empresas passaram a regularizar a
situao de seus trabalhadores admitidos como empregados. Quanto a estes no h duvidas acerca
da relao de emprego.
No h lei que proba a contratao de servio na forma de relao de emprego. Se for esta a
vontade e a orientao da empresa, poder ter todos os trabalhadores vinculados atividade
econmica como empregados (embora nem todos tenham perfil para tanto).
Aqueles que presentam uma sociedade annima so acionistas eleitos pelo conselho de
administrao ou pela assembleia dos acionistas (titulares da empresa em ltima anlise), mas a
empresa se pessoaliza por meio de rgos. Os presentantes recebem dinheiro por este trabalho, mas
no so empregados.
Quando se trata de fraude legislao trabalhista (empregado que no admitido nesta
condio), o ato nulo de pleno direito com base no art. 9 da CLT. Se presentes os requisitos da
relao de emprego, haver contrato de trabalho e proteo do trabalhador conforme a CLT.
Devemos partir da dvida. Alguns trabalhadores trabalham como empregados embora
contratados pelo CC. No art. 3 da CLT encontramos a definio de empregado:
Art. 3 - Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a
empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio.
Pargrafo nico - No haver distines relativas espcie de emprego e condio de trabalhador,
nem entre o trabalho intelectual, tcnico e manual.
REQUISITOS DA RELAO DE EMPREGO
Devemos lembrar que o direito do trabalho nasceu para regularizar a situao daquele
trabalhador hipossuficiente, isto , to vulnervel e extremamente dependente do empregador que no
tem condies de prestar servios a nenhum outro empregador concomitantemente, pois a absorvio
de seu trabalho to intensa que ele no tem tempo hbil para trabalhar para outrem.
Hoje, contudo, a lei no exige a hipossuficincia do trabalhador para caracterizao da
relao de emprego, pois h diversas categorias de empregados que abrangem inclusive os
hipoempregados. O salrio, quando excede muito aquilo que minimante necessrio subsistncia,
serve ao alto empregado para formar o prprio patrimnio.
A proteo do direito do trabalho atualmente se volta ao trabalhador vulnervel, sendo esta
vulnerabilidade decorrente da INFERIORIDADE, e, no, exclusivamente da condio econmica do
empregado. Hoje o juiz deixou de ser mero aplicador das clusulas do contrato individual de trabalho,
passando a ser intrprete destas sempre que um dos contratantes esteja em situao de inferioridade
(hierrquica, econmica...). O princpio da necessidade do contrato deve aqui ser lembrado, pois o
caso em que o contrato interessa muito mais a um do que a outro contratante.
Hoje o Direito do Trabalho abrange desde a mxima vulnerabilidade, colocada em todos os seus
extremos no hipossuficiente, at uma vulnerabilidade atenuada medida em que o empregado, por
suas condies pessoais, for perdendo esta caracterstica.
O conceito de emprego da CLT ainda trabalha com aspectos da hipossuficincia, pelo que
devemos ter hoje a devida viso atual de quem o trabalhador empregado independentemente da
hipossuficincia.
A legislao previdenciria conceitua empregado de forma bastante semelhante legislao
trabalhista.
Devemos ponderar a intensidade da proteo que o empregado, no caso concreto, necessita,
muito embora a CRFB no abra espao a esta ponderao em vista da inegociabilidade,
irrenunciabilidade e indisponibilidade de direitos fundamentais.
O conceito de salrio mnimo (art. 4, VII, CRFB), contempla o lazer, a alimentao e outras
coisas tanto para o trabalhador quanto para sua famlia. O conceito legal de empregado se afeioa a
qualquer empregado (de alto ou baixo salrio).
O que a CLT exige a dependncia, e a veremos que o trabalhador pode depender
extremamente ou quase nada do contrato de trabalho. Essa dependncia graduada dever ser
observada para fins de determinar a proteo do empregado, no sob o ponto de vista de restrio de
garantias legais ou obtidas por meio de negociao coletiva, mas no que toca aos direitos contratuais
colocados na mesa de negociao diretamente com o empregador (direitos pactuados exclusivamente
no contrato individual de trabalho). H corrente doutrinria muito forte que defende a impossibilidade de
flexibilizao dos direitos pactuados no contrato individual de trabalho, porm no bem esta a
posio da Professora.
Requisitos da relao de emprego:
necessrio, uma vez que seu servio no integra a atividade econmica do restaurante. O
instalador hidrulico pode trabalhar semanas, meses para consertar o problema, do contrrio a
empresa no ter condies de operar, todavia, terminado o servio, no haver espao ao
instalador para trabalhar indeterminadamente no restaurante. O trabalho do instalador no da
rotina da empresa. Ex.: Se o proprietrio de uma rede de restaurantes resolve contratar uma
equipe de manuteno para ficar a sua disposio sempre que necessrio, no haver relao
de emprego tpica, pois o trabalho desta equipe no integra o giro da empresa, mas o
empregador pode contratar seus integrantes como empregados para acabar com a
eventualidade dos servios prestados por trabalhadores autnomos. O trabalhador autnomo
tem a gesto de seu trabalho, no estando disponvel a ningum, pelo que pode dizer posso
consertar s semana que vem, de modo que o tomador de servios prefere, s vezes, contratar
profissionais como empregados para que fiquem sempre a sua disposio.
No o tempo de durao da prestao de trabalho que determina se o trabalho eventual
ou no, e sim, sua natureza.
O nus de provar que o trabalho de determinado obreiro eventual e no integra a rotina da
empesa do empregador. O trabalho eventual fato impeditivo do direito s prestaes de
natureza trabalhista pleiteado pelo trabalhador sem vnculo empregatcio.
1
Dizer que o trabalhador no depende de seu emprego, da empresa de onde ele trabalha,
principalmente no aspecto econmico, negar uma evidncia bvia. A massa de trabalhadores,
especialmente os hipossuficientes, depende visceralmente do trabalho para sobreviver, mas tambm
depende economicamente do trabalho o alto executivo, pois precisa de sua remunerao para manter
seu alto padro de vida. O poder de comando do empregar pode se manifestar de diversas formas
como j se viu, de maneira que o empregado ser submetido a uma direo. Hierarquicamente, o
empregado est em uma escala inferior do empregador. O art. 4 da CLT define tempo de servio
como perodo em que o empregado permanece disposio do empregador executando ou
aguardando ordens de servio. Estar disposio, por fora da lei, permanecer em uma posio
contratual disponvel ao empregador. Essa disponibilidade natural da relao de emprego. O
empregador orienta a energia dispensada pelo empregado, como o prprio empregado quem realiza
o trabalho, este no se separa do homem na relao de emprego. A fim de que o empregador possa
dispor da cincia e da energia do empregado, precisa dispor da pessoa do trabalhador. Isto
muito mais do que dependncia. Celebrado o contrato de trabalho, o empregador adquire o direito de
dispor da fora de trabalho do empregado e, por tabela, da pessoa do trabalhador, porque, sem esta
pessoa, no h trabalho.
Ex.: O proprietrio de uma empresa que trabalha com tecnologia pode no ter a menor
capacitao intelectual sobre informtica, precisando desesperadamente de um empregado
com altssima capacitao profissional. Este empregado, uma vez contratado, ainda que
tenha formao tcnica superior do empregador, fica disposio dele e, portanto,
subordinado, isto , em situao de inferioridade em relao ao empregador.
O empregador a pessoa subordinante, e o empregado a pessoa subordinada.
No correto dizer que o empregado se subordina ao comando do empregador porque sempre
dependente. H um espao de certeza muito grande se eu disser que o empregado dependente
econmica ou tecnicamente ao seu emprego se subordina. Contudo, esta ainda no uma verdade
absoluta, pois adota apenas nuances da relao de emprego.
O que se considera como verdade cientfica, sem variantes, que a condio subordinada do
empregado jurdica. A SUBORDINAO JURDICA. O empregado subordinado, porque
livremente se obrigou em um contrato de trabalho onde o empregador hierarquicamente a ele
superior. O empregado subordinado no tem disponibilidade sobre a sua pessoa, pelo que perde
sua autonomia pessoal.
Subordinao do ponto de vista subjetivo: H casos em que a subordinao ostensiva. O
empregado tem horrio, chefe e local pr-determinados. Ocorre muito com os trabalhadores
hipossuficientes. H, porm, casos em que os traos ostensivos da subordinao no so visveis. Por
exemplo, h trabalhadores com um grau de autonomia to grande que no fazem transparecer a
condio subordinada, so os altos executivos e os ocupantes de cargos de direo, normalmente.
Obviamente estes trabalhadores continuam disposio do empregador, pois o trabalho que exercem
pessoal, no eventual, remunerado e integra a rotina da empresa.
O fundamento da disponibilidade o fato de que o empregador o dono da empresa. Assim, o
fundamento da disponibilidade , em ltima anlise, o direito de propriedade.
1
** Ex.: montadoras basicamente o que se faz em fbricas automobilsticas a montagem do automvel. Todos os
elementos necessrios montagem no so produzidos na montadora. Esta se utiliza de empresas sistemistas autnomas
(que esto no sistema da montagem) que fornecem os insumos necessrios.
disse que o empregador era inadimplente contumaz dos direitos do empregado. Ele no cumpre suas
obrigaes, portanto o empregado tem direito exceo do contrato no cumprido. Dessa forma, o
empregador foi condenado a pagar os salrios porque ele estava exercendo o seu direito de no
cumprir sua obrigao em funo da inadimplncia do empregador.
COMUTATIVO
Contrato que pela natureza das prestaes no admite nenhum elemento aleatrio que
possa interferir nas obrigaes recprocas dos contratantes. No existe elemento aleatrio que
justifique que o empregado no trabalhe ou que o empregador no pague salrio. Alea significa sorte, e
exatamente o elemento da sorte que determina a existncia de contratos aleatrios que so a
anttese dos contratos comutativos.
Caso de contratos de risco: Petrobrs comeou a fazer contratos de risco para prospeco de
petrleo na costa brasileira. Petrobrs teria participao se a prospeco feita pelas empresas
contratantes fosse exitosa (se surgisse petrleo).
Os contratos de risco so aqueles em que se corre um risco na execuo do contrato. Poder
ser vantajoso ou no. O aspecto aleatrio no existe no contrato de trabalho.
Trabalho avulso: embora na CRFB esteja estabelecido que o trabalhador avulso quando trabalha
tenha os mesmos direitos do empregado, no empregado, pois a relao de quem se beneficia do
trabalho com quem o presta tem o componente da aleatoriedade. O trabalho avulso costuma ser
prestado por curtos espaos de tempo (a relao tem todos os aspectos da relao de emprego) em
que no existe a certeza (no existe a recproca expectativa).
Caso: Porto Seco em POA (depsito das empresas transportadoras de carga) o lugar onde
ficam os objetos de carga. As grandes transportadoras tm empregados para fazer a carga e descarga,
e a necessidade deste trabalho ininterrupta. Contudo, as pequenas transportadoras (principalmente
os autnomos que tem apenas o seu caminho e o trabalhador o prprio motorista) no tm
depsitos prprios, trabalham nos depsitos das grandes transportadoras ou vrios pequenos
transportadores se juntam para locar um lugar. No tem pessoal disponvel como ocorre na relao de
emprego para fazer carga e descarga. Nas esquinas do porto seco h trabalhadores de estiva (nos
portos fluviais e martimos h sindicato para essa categoria) chamados de chapas que se organizam
informalmente e vo para pontos de arregimentao. Determinados grupos de chapas se organizam.
Chegam cedo da manh, so agrupados, faz-se uma escala e eles ficam em determinado ponto
aguardando que eventualmente algum transportador chegue ali e diga preciso de 5 chapas, preciso
de dois chapas. Existe o elemento aleatrio. Se eu tenho empregados a minha disposio no depsito,
sempre que os caminhes chegarem haver trabalhadores para fazer carga e descarga em situao de
disponibilidade. Segunda cposa, esses trabalhadores no escolhem o trabalho. Se vier uma carga de
componentes perigosos, penosos, eles tm que fazer. Todavia, se o transportador no tiver
empregados, vai at o ponto de arregimentao dos chapas. Pode ser que no tenha nenhum chapa
no ponto ou pode ser que os chapas no queiram fazer aquela determinada carga ou descarga do
transportador. Do ponto de vista dos trabalhadores autnomos, eles podem ficar em p 12h e no
aparecer nenhum transportador no dia. H elemento de incerteza dos dois lados da relao. O trabalho
avulso aquele em que no h vinculo de permanente expectativa em que o empregado obrigado a
ficar no ponto porque disponvel e o empregador obrigado a pagar salrio mesmo que no tenha
trabalho a ser feito. Como diz o art. 4 da CLT basta que o empregado esteja aguardando ordens de
servio para lhe ser devido o salrio. No trabalho avulso existe sempre a possibilidade de no ter fora
de trabalho como tambm de no ter trabalho a ser feito. Relaes dessa natureza no do contrato de
trabalho. Ainda que o servio dure dias, no relao de emprego, pois podem a qualquer momento
parar de trabalhar ou recusar uma carga. O empresrio que conta apenas com trabalho avulso no tem
qualquer poder disciplinar. Trabalhador avulso conhecido como trabalhador solto, trabalha quando
quer, no tem vinculo de emprego.
ONEROSO
No existe trabalho gratuito na relao de emprego. Trabalho produtivo sempre ter contrato
de trabalho oneroso. No se admite que haja prestao de trabalho em relao de emprego sem
contraprestao onerosa por parte do empregador.
NATUREZA DA PRESTAO
Em relao ao empregado o contrato de trabalho INTUITO PERSONA. A energia do trabalho
se projeta da prpria pessoa do empregado. Prestao infungvel.
Em relao ao empregador (arts. 10 e 448 da CLT) o contrato de trabalho no intuito personae
em funo do princpio da despersonalizao.
ELEMENTOS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE TRABALHO
Art. 447 da CLT (presume-se que houve negociao), art. 456 (critrio para o objeto) e art. 460
(critrio para determinao do salrio).
SUJEITO
Independentemente do que a lei estabelea como requisito de validade do contrato a relao de
emprego pode acontecer. Crianas de 10 anos que prestam trabalho pessoal, subordinado, no
eventual e assalariado so empregadas. O trabalhador absolutamente incapaz, nesse caso, sob o
ponto de vista do direito civil. O art. 402 da CLT define que menor o trabalhador com menos de 14
anos. A criana est proibida de trabalhar, pelo que objeto do contrato de trabalho proibido. Assim,
sob o ponto de vista objetivo, h a proibio, e sob o ponto de vista subjetivo o trabalhador incapaz.
Sob ponto de vista do contrato, ele carece de elemento essencial para sua validade. No direito de
trabalho, a relao de emprego corresponde situao de fato para os fins da proteo do trabalhador.
A criana vai ter os efeitos da relao de emprego preservados e ser titular de todos os direitos que a
relao de trabalho atrai. H projees dessa relao de emprego no s no campo do direito do
trabalho, como tambm no do direito administrativo (o tomador do trabalho responder processo, ser
multado e se for uma conduta reiterada poder haver interdio da empresa), no do direito de famlia
(os pais da criana eventualmente respondero por abandono ou falta de cuidado do menor podendo
at perder a guarda). No campo do direito penal, h crime contra a organizao do trabalho.
Independentemente da nulidade do contrato de trabalho, quando o objeto for lcito, mas proibido, se
preservam os direitos do trabalhador.
Se, ao invs de uma criana, o exemplo fosse de um doente mental, a absoluta incapacidade do
trabalhador no afastaria a relao de emprego. O doente mental tem fora de trabalho. No campo do
trabalhador hipossuficiente com famlias hipossuficientes, as pessoas portadoras de deficincia mental
muitas vezes trabalham e no forem interditadas. O juiz do trabalho no tem poder para declarar
interdito o doente. Se, durante o processo, o juiz se d conta de que o trabalhador portador de
deficincia mental, tem que suspender o processo e encaminhar o trabalhador para o MP a fim de que
seja declarada sua interdio. A preocupao do juiz pelo processo, a pessoa precisa de
representao legal. Ela tem fora de trabalho, mas no tem discernimento para entender a relao
jurdica.
** A jurisprudncia, ainda hoje, tem muita dificuldade de separar relao de fato do contrato formal. Os tribunais entendem
que, pelo princpio do enriquecimento sem causa, uma vez que o empregador se beneficiou da fora de trabalho do
empregado menor, feito clculo de tudo que devido ao menor (dbitos trabalhistas) e o valor pago a ttulo de
indenizao por danos materiais. Consideram o contrato nulo, alegando que este contrato no gera efeitos, assim, no
reconhecem o tempo de servio do menor, no permitem repercusses junto previdncia social e nem permitem anotao
da carteira de trabalho. Se o menor sofrer acidente de trabalho, no ter garantia do benefcio previdencirio, porque se o
contrato foi considerado nulo e no gerou efeitos, no se projeta para a Previdncia Social. Isto muito injusto. Esta criana
alm de pedir os direitos trabalhistas de repercusso meramente patrimonial deveria tambm postular indenizao por dano
moral, pois evidente o dano gerado a uma criana que no tem capacidade para ser partcipe da relao de emprego. As
incapacidades do direito civil servem para proteger os incapazes. Para evitar que incapazes se obriguem atravs de
contratos ou outros atos que possam implicar nus a essas pessoas. Concluindo, no direito do trabalho, a pessoa incapaz
penalizada. Nossos tribunais no conseguem se libertar da incapacidade civil. O valor pago a ttulo de indenizao no
garante a plena proteo do menor. Quando a sentena na justia do trabalho declara os efeitos da relao de emprego e
manda anotar a CTPS, o INSS no aceita as contribuies previdencirias. INSS se recusa a receber as contribuies
previdencirias sob o argumento de que o menor est proibido de trabalhar. pacfico na justia federal mandar recolher as
contribuies e dar os benefcios, porque o menor foi sujeito da relao de emprego. Isto no faz com que a criana retome
o tempo de infncia que perdeu, mas da camos na nossa fragilidade social, na nossa chaga social que reflete no direito.
Sob o ponto de vista dos sujeitos o contrato de trabalho poder eventualmente ser nulo, mas os
efeitos da nulidade no so ex tunc.
No tem a situao de as partes voltarem situao anterior. Princpio da Irrestituibilidade
das prestaes (Pontes de Miranda, Volume 48 do tratado de direito do trabalho).
O empregador no tem como devolver ao menor a fora de trabalho que ele empregou, porque
esta energia j foi incorporada na empresa, e o trabalhador (menor) como recebeu salrio de natureza
alimentar e foi consumido para sua subsistncia, no tem como devolv-lo.
O contrato de trabalho nulo deveria ser tratado como se vlido fosse. Garantir os efeitos porque
o direito do trabalho direito de proteo. Ele no surtir efeitos a partir do momento em que a
nulidade for declarada. A partir do momento em que o juiz decreta a nulidade, o contrato no gera
efeitos, mas, retroativamente, os efeitos devem ter sido gerados.
Empregado sujeito a contrato de emprego pblico: nica hiptese de contrato formal de
trabalho.
Aula 30.04.2014
Dificilmente encontraremos problema de capacidade em relao ao empregador. Mesmo que a
pessoa tenha menos de 18 anos perde a situao de incapaz quando empreende atividade econmica
que lhe rende economia prpria.
Art. 5, V do CC uma das situaes de cessao da incapacidade o estabelecimento do
menor em atividade econmica. A redao do novo CC diz que cessa a incapacidade quando o menor
exercer atividade comercial ou industrial ou, ainda, quando for sujeito de relao de emprego que lhe
possibilite economia prpria. Em uma leitura apressada, isto parece absurdo, parece que o art. revogou
toda a legislao trabalhista protetiva do menor. Contudo, no foi isso que aconteceu.
O inciso V do art. 5 trata de duas situaes:
a) estar estabelecido em atividade industrial ou comercial;
b) ser sujeito de relao de emprego;
O pressuposto que desta atividade comercial ou industrial, seja na condio de empreendedor
ou de empregado, resulte em favor do menor a possibilidade de ter economia prpria. No qualquer
relao de emprego que permite ao trabalhador autossuficincia a ponto de garantir as necessidades
bsicas e permitir ao trabalhador adquirir patrimnio. Necessrio verificar se o salrio que o menor
recebe suficiente para que ele pessoalmente satisfaa suas necessidades e ainda seja suficiente
para que, da sobra deste salrio, ainda consiga constituir patrimnio.
A regra, do ponto de vista social, a de que o menor trabalhador labora porque necessita do
salrio para satisfazer suas necessidades bsicas. Muitas vezes esse menor trabalha para ser
copartcipe da sustentao da famlia, quando no o prprio arrimo desta.
A CLT protege o menor em seus dispositivos em diversas matrias. Com relao s frias,
determina que sejam concedidas no perodo de frias escolares e que no sejam fracionadas. O menor
proibido de trabalhar em horrio noturno, em ambiente insalubre, em atividade penosa ou periculosa
e tem legitimidade para ingressar com ao postulando a extino do contrato de trabalho.
A CLT lei especfica e o CC lei geral. S isto j afasta a aplicao do CC quando regula a
mesma matria.
O Art. 402 da CLT estabelece que a menoridade no Direito do Trabalho se d entre o perodo
de 14 anos completos e 18 anos incompletos.
OBJETO
Lcito e no defeso em lei. Com relao determinao do objeto, o contrato individual de
trabalho sempre tem objeto determinado, ainda que no tenha havido manifestao expressa dos
sujeitos contratantes em relao ao objeto do contrato (princpio da primazia da realidade art. 447
combinado com os arts. 456 e 470).
OBJETO ILCITO execuo do contrato de trabalho que contm ilicitude intrnseca
natureza da atividade. Se a atividade com a qual o empregado se obrigou contiver ilicitude intrnseca,
no existir contrato de trabalho. No h contrato de trabalho quando o empregado se dispe a
exercer, no objeto de seu contrato de trabalho, uma atividade ilcita vinculada empresa do
empregador. Se o objeto no fosse ilcito, haveria relao de emprego. Ex.: empreendedor de trfico de
drogas contrata para trabalhar para ele pessoa fsica que prestar servio de forma no eventual,
pessoal, subordinada e assalariada. A relao de fato tem as caractersticas da relao de emprego,
mas esta relao no ser suporte ftico de um contrato de trabalho. Nestes casos, empregado e
empregador so coautores de algum crime.
A jurisprudncia construiu derivao do objeto ilcito. Uma coisa a atividade ilcita, outra a
NATUREZA DO SERVIO pela qual o empregado se obrigou.
Quem exerce atividade ilcita tem uma fachada lcita. No caso do jogo do bicho, a tradicional
tabacaria (casa de convenincias).
Problema dos jogos de azar: em regra so proibidos. O particular no pode exercer atividade
econmica que tenha por objeto jogos de azar. Contudo, isso feito por debaixo dos panos. Ningum
escreve na faixa de entrada cassino, mas existem muitos hotis, motis que atuam tambm como
cassinos.
Lenocdio: quem explora a prostituio comete crime, mas ningum escreve isso na fachada do
local, utilizam uma boate, um clube (empreendimento lcito).
Ex.: cassino ilcito com restaurante onde trabalham vrios empregados admitidos para trabalhar
em atividade lcita. Nesse mesmo local haver trabalhadores contratados para ser gerente dos jogos. A
jurisprudncia unnime ao dizer que, quando o objeto do contrato de trabalho
intrinsecamente lcito, p. ex. a cozinheira do restaurante, h relao de emprego. O gerente dos
jogos ter seu contrato declarado inexistente e sua relao sair do mbito do direito do
trabalho e ir para o do direito penal. Quando o contrato envolver no seu objeto atividade
intrinsecamente ilcita, h coautoria de crime, e, no, contrato de trabalho. Agora, se no mesmo
estabelecimento cujo dono empreenda atividade ilcita, os empregados se comprometam a exercer
atividade intrinsecamente lcita, esse contrato de trabalho vlido e existente.
H smula antiga do TST que diz que quando a atividade do empregado estiver intrinsecamente
vinculada ao jogo do bicho, o contrato nulo. Contudo, a redao do enunciado est equivocada, pois
o contrato de trabalho , na verdade, inexistente. Em se tratando de contrato de trabalho, a nulidade
no afeta a relao de emprego.
A fim de que no se contamine o contrato de trabalho, o objeto da relao de emprego no pode
ter qualquer vinculao com a atividade ilcita do empregador. Ex.: A polcia vai at o local e fecha o
cassino que atuava sob a fachada de hotel. Os contratos de trabalho se extinguem porque o local
fechou. Surgem as reclamatrias trabalhistas. Quando fica constatado o objeto ilcito do
empreendimento econmico, o contrato de trabalho dos empregados que tinham sua atividade
vinculada ao ilcito, inexistente. Nenhum empregador pra se livrar das dividas trabalhistas vai dizer
em sua defesa que sua empresa tinha atividade ilcita. Quando a policia no fecha o estabelecimento,
as reclamatrias correm em relao fachada lcita do cassino (hotel, p.ex.).
Quando houve a medida provisria do Presidente Lula que fechou os bingos, muitas
reclamatrias surgiram na Justia do Trabalho. Essas casas de bingo tinham muitos empregados.
Nesse caso, as aes trabalhistas passaram porque a atividade s passou a ser ilcita a partir da MP.
Algumas casas que deviam ter fechado por fora da MP, porque at ento havia liminar que permitia o
livre funcionamento dos bingos, continuaram atuando clandestinamente. Nesse caso h discusso
sobre a existncia dos contratos de trabalho aps a edio da MP. O juiz permitiu liminar de
funcionamento enquanto no houvesse Lei. Aps a Lei, as reclamatrias foram todas improcedentes
em funo da inexistncia do contrato de trabalho.
Outro problema que ocorre com frequncia a rinha de galos. Se o empregado treinador dos
galos, rbitro na luta ou administrador da bolsa de apostas, no h contrato de trabalho, pois a
atividade intrinsecamente ilcita.
O JOGO DO BICHO tolerado socialmente, diferente da rinha de galos. H varias sentenas de
direito alternativo reconhecendo direitos trabalhistas a empregados vinculados atividade do jogo do
bicho, em funo de que os grandes banqueiros do jogo do bicho so aclamados em eventos sociais
como o carnaval e de que no h razo justa para prejudicar o empregado hipossuficiente nesse
contexto. Seria hipocrisia admitir a tolerncia de todo o sistema e retirar os direitos trabalhistas do
empregado. Muito embora existam diversas sentenas nesse sentido, chegando ao TST, so
derrubadas.
Objeto PROIBIDO proibido o que normalmente possvel se no fosse determinada
circunstncia como a menoridade. No caso do objeto ilcito trata-se basicamente do ilcito penal,
nenhuma pessoa pode comet-lo. O mais comum o contrato de trabalho de menor de 14 anos ou de
maior de 14 e menor de 16 quando o contrato no for de aprendizagem.
Contrato de aprendizagem aquele em que a empresa admite o empregado e o encaminha a
um curso profissionalizante de institutos do sistema S (senac, senae, senarte - transporte, senar
rural). Esse empregado s trabalha 6h e em parte desta jornada deve receber formao profissional.
Na atividade rural, quando o pai recebe por produo (salrio vinculado quantidade que
produz) muito comum o trabalho de menores (filhos). Caso dos cortadores de mato que trabalham
em contato com o tanato (produto que corri a pele e faz cair as unhas). Normalmente o cortador vai
para o trabalho e leva a prole junto, normalmente com conivncia da empresa que explora o trabalho
deste pai.
As crianas so proibidas de trabalhar.
OBJETO PROIBIDO NULIDADE
OBJETO ILCITO INEXISTNCIA
FORMA
No direito civil, um contrato pode ser nulo por no observar a forma prescrita em lei. Um contrato
formal no pode ser tcito. No direito do trabalho, contudo, isto no existe. Basta a relao de emprego
para constituio do contrato de trabalho.
Exceo: A CRFB em seu art. 37, II, exige que o emprego pblico (que inclui no s
Administrao Direta do Estado, como tambm as autarquias e as empresas pblicas e sociedades de
economia mista capital estatal e reguladas pelo direito privado) seja conseguido por concurso de
provas e ttulos. A Administrao direta e as estatais como a Petrobrs, que tem capital pblico em sua
composio, no podem admitir empregados que no tenham se submetido previamente a
concurso publico de provas e ttulos. Todo cidado brasileiro tem direito de acesso a esse tipo de
emprego. Se o Administrador que estivesse no momento no poder pudesse, por um critrio meramente
subjetivo, compor o corpo de empregados, a sociedade seria prejudicada. comum que os municpios
estabeleam em suas Leis Orgnicas a aplicao da CLT a seus servidores. A CLT, no art. 7, exclui o
servio pblico do mbito de sua incidncia. Ela no se aplica a servidor pblico, porque o estado no
empresa particular onde o seu proprietrio exerce atividade econmica e corre o risco. Finalidade:
evitar contrataes de cabos eleitorais. O administrador pblico administra a coisa pblica e no uma
empresa. O contrato de emprego pblico tem fase pr-contratual que visa a habilitar os candidatos. Se
forem abertas 500 vagas para trabalhadores ingressarem no Banco do Brasil, necessrio haver
concurso pblico para prover tais vagas. Sair edital, haver programa e as pessoas que tiverem
interesse faro o concurso. O candidato que passa no concurso bem colocada adquire direito de ser
contratado. Sempre que houver contrato de trabalho com o Estado, inclusive com as estatais, o
empregado s ser admitido validamente se tiver se submetido previamente a concurso pblico. Sem o
concurso, no se observa a forma contratual prevista, de modo que o contrato nulo e no gera
efeitos.
Problema da terceirizao:
Ex.: ao invs da autarquia de limpeza publica contratar empregados para fazer a limpeza das
ruas (DMLU), por concurso pblico, contrata a cooperativa dos trabalhadores da vila de POA, e os
garis de POA so cooperativados. Fraudando a lei, o DMLU terceiriza sua atividade essencial. A
CONTRAVIPA intermediadora de mo de obra. Como so cooperativas, no h concurso publico. Se
o trabalhador se acidenta, a relao de emprego deveria se estabelecer com o DMLU (limpeza
atividade essencial no pode ser terceirizada), mas como o DMLU diz que no houve concurso pblico,
acaba que o contrato de trabalho declarado nulo.
O TST atravs da Smula 363 disse que, havendo ausncia de concurso pblico, a nulidade
ex tunc salvo em relao ao FGTS (Estado deve fundo de garantia) e remunerao estrita dos dias
remunerados observado o salrio mnimo legal.
Nesse caso, o TST negou o princpio da primazia da realidade segundo o qual a relao de
trabalho ftica por si s gera efeitos. O administrador se beneficia do no cumprimento da lei, se
aproveita da prpria torpeza, quando, na realidade, ainda que sem concurso pblico, o trabalhador
laborou como empregado e entregou fora de trabalho ao Estado.
O 2 do art. 37 diz que o contrato nulo e que a autoridade administrativa ser
responsabilizada.
Quem est vinculado ao princpio da Legalidade o administrador. No houve conluio com o
trabalhador para fraudar o servio pblico. A smula 363 terrvel.
Aula 06.05.2014
Todo direito do trabalho tende para contratos de trato sucessivo e por prazo indeterminado.
O ato de trabalhar necessrio empresa de forma permanente e, considerando que o salrio tem
carter alimentar, o rompimento deste trabalho ou o estabelecimento de prazo a este contrato de
trabalho constitui uma anomalia. Isto no impede, todavia que, em determinadas circunstncias se
excepcione a regra.
ELEMENTOS ACIDENTAIS DO CONTRATO DE TRABALHO
1. TERMO
Evento futuro e certo que estabelece a vigncia do contrato. Entre a contratao e a ocorrncia
deste evento haver um prazo, mas o termo no o prazo em si, o evento. Posso estabelecer evento
futuro e certo quanto ao momento em que vai ocorrer estabelecendo uma data em que o contrato vai
se extinguir ou posso estabelecer um evento futuro e certo de previso aproximada. Um exemplo
deste ltimo caso quando eu fao um contrato de trabalho com garom para trabalhar em restaurante
que s abre em temporada de veraneio. O termo do contrato de trabalho o final da temporada de
veraneio. certo que o veraneio terminar, trata-se de evento sazonal, mas no se sabe, com
antecedncia, o dia exatamente (pode ser no final de fevereiro ou em meados de maro, p.ex.).
2. CONDIO RESOLUTIVA
Evento futuro e incerto que, quando ocorre, resolve o contrato. Diferente do termo que
estabelece prazo implcito, a condio resolutiva necessita de prazo explcito na clusula contratual
ou na lei. Se o evento no certo, o prazo tem que ser estipulado. A clusula ser redigida nos
seguintes moldes: este contrato estar resolvido se acontecer determinado evento futuro e incerto no
prazo de tanto tempo.
Fludo o prazo e no tendo ocorrido o evento, a condio desaparece, e o contrato se
transforma em contrato de trabalho por prazo indeterminado. O contrato no se extingue com o fim do
prazo, s se extingue com a ocorrncia do evento futuro e incerto!!
3. MODO OU ENCARGO
A doao um contrato gratuito e unilateral, pois no h correspectividade de prestaes.
Tradicionalmente, na doao, temos dois patrimnios e uma relao jurdica entre o doador e o
donatrio. Aquele tem seu patrimnio reduzido e este tem o seu aumentado. No h situao de que
vai uma prestao para c e volta outra pra l. um contrato s de ida. Nada vem para o patrimnio
do doador. A doao pressupe convergncia de vontades, pois ningum obrigado a figurar numa
relao na condio de donatrio. A necessidade de concordncia do donatrio faz com que cogitemos
se tratar de um contrato. Pode haver num contrato desta natureza o chamado modo ou encargo. A
regra do contrato de doao que a transferncia do bem ao donatrio seja feita sem contrapartidas.
O que pode determinar alterao na eficcia do contrato a imposio de encargo ou modo. Assim,
somente quando o donatrio se desincumbir do encargo que o contrato se perfectibiliza.
O modo ou encargo no vale para o contrato de trabalho, porque o contrato de trabalho oneroso. O
trabalho vale salrio e adquire valor de mercado. No existe trabalho sem salrio no Direito. A
onerosidade do contrato de trabalho afasta a possibilidade de modo ou encargo.
A determinao de um prazo tem implicaes no PLANO DA EFICCIA do contrato de trabalho,
na forma de acordo com a qual esse contrato projeta efeitos.
H possibilidade de se estabelecer elementos acidentais no contrato de trabalho tais como
TERMO e CONDIO.
REGRA: os contratos de trabalho por prazo determinado, em regra, esto sujeitos a termo e
no condio em funo do princpio da proteo que protege o empregado de uma situao de
pouca certeza.
Considerando o enunciado do art. 445 da CLT, o contrato de trabalho por prazo determinado
no poder ter vigncia superior a 2 anos. Isso significa, na verdade, que todo contrato de trabalho
por prazo determinado possui um termo legal.
Art. 445 - O contrato de trabalho por prazo determinado no poder ser estipulado por mais de 2
(dois) anos, observada a regra do art. 451.
O art. 443, 1 da CLT dita as condies em que o contrato a prazo determinado pode ser feito:
Art. 443 - O contrato individual de trabalho poder ser acordado tcita ou expressamente,
verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
1 - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigncia dependa de
termo prefixado ou da execuo de servios especificados ou ainda da realizao de certo
acontecimento suscetvel de previso aproximada.
, portanto, contrato de trabalho por prazo determinado aquele cuja vigncia dependa de:
TERMO PR FIXADO: trmino do contrato de trabalho vinculado a um evento futuro e certo.
Tempo necessrio a que um servio seja executado na empresa.
EXECUO DE SERVIOS ESPECIFICADOS: certo que vo deixar de ser necessrios.
Se eu tenho um restaurante, no posso contratar uma cozinheira como empregada por contrato
de trabalho por prazo determinado, pois sua atividade essencial. Posso, todavia, contratar
como empregado por contrato a prazo determinado um eletricista. Nesse caso, eu no
precisaria empreg-lo, mas, por liberalidade, decido comandar e fiscalizar a realizao do
servio de instalao eltrica do restaurante, empregando o eletricista at o fim do servio.
REALIZAO DE ACONTECIMENTO SUSCETVEL DE PREVISO APROXIMADA
POSSIBILIDADE DE PRORROGAR O CONTRATO SUJEITO A TERMO: o contrato de
trabalho por prazo determinado pode ser prorrogado apenas uma vez. Se o dono do restaurante de
Tramanda estabelecer termo pr-fixado para o contrato de trabalho de um garom, mas surgir um
evento na cidade que favorea o restaurante por um ms a mais do que o termo, possvel que o
empregador prorrogue o contrato do garom. Uma segunda prorrogao, contudo, vedada por lei.
Entende-se que uma possibilidade de prorrogao por quantas tantas fossem as queridas pelo
empregador implicaria um contrato a prazo indeterminado pelo princpio da continuidade.
Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tcita ou expressamente, for prorrogado mais
de uma vez passar a vigorar sem determinao de prazo.
A jurisprudncia pacfica em dizer que a prorrogao de contrato de trabalho tem que ocorrer
dentro do prazo de 2 anos. Se o empregador estabelecer termo resolutivo do contrato no prazo de
dois anos, no poder mais prorrog-lo, pois isto acarretaria um contrato por prazo determinado de
vigncia maior do que dois anos, o que viola o art. 445 da CLT. Um contrato de trabalho de um ano de
prazo pode ser prorrogado por mais seis meses, por exemplo.
Pontes de Miranda apresenta entendimento diferente. Segundo o pensador, a prorrogao do
contrato poderia ser de at dois anos, ainda que o termo estabelecesse prazo de vigncia de 02 anos
ao contrato de prazo determinado. Segundo Pontes, portanto, o contrato de trabalho por prazo
determinado poderia alcanar at 04 anos de vigncia.
Na legislao, h um caso clssico de contrato de trabalho por prazo determinado SUJEITO A
CONDIO que o CONTRATO DE TRABALHO DO SUBSTITUTO DE EMPREGADO
APOSENTADO POR INVALIDEZ.
Art. 475 - O empregado que for aposentado por invalidez ter suspenso o seu contrato de trabalho durante o
prazo fixado pelas leis de previdncia social para a efetivao do benefcio.
Onde est escrito com este leia-se com aquele, porque a resciso somente pode ser feita
com o substituto (redao equivocada da CLT). A indenizao de que fala o art. 475, 2 compreende
os 40% de FGTS e o aviso prvio (que dispensado).
O contrato de trabalho do substituto do empregado aposentado por invalidez tem sempre o termo de
vigncia de at 2 anos (termo legal). No caso, o evento futuro porque a recuperao da capacidade
laboral do empregado aposentado por invalidez poder sobrevir, e o evento incerto porque no se
sabe se ocorrer, de fato, tal recuperao.
O retorno do empregado aposentado tem que ocorrer dentro de dois anos, do contrrio, o
contrato do substituto passa a ser por prazo indeterminado. A clusula que deve existir no contrato do
substituto deve ter o seguinte contedo: este contrato ter vigncia pelo tempo correspondente
ao beneficio de aposentadoria por invalidez do empregado X no prazo de dois anos
Destarte, mesmo que exista condio resolutiva, ao cabo de dois anos, o contrato por prazo
determinado passa a ser contrato por prazo indeterminado (art. 475 da CLT).
Se o empregador tiver a inteno de manter o substituto no emprego ao invs do empregado
aposentado por invalidez com capacidade laborativa restaurada e pronto para retornar ao trabalho,
deve indenizar este ltimo, pagando suas verbas rescisrias. No momento em que o empregador age
desta forma, automaticamente se extingue a condio do contrato por prazo determinado do substituto
(passando a ser por prazo indeterminado).
1 - Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-
assegurado o direito funo que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porm, ao empregador, o
direito de indeniz-lo por resciso do contrato de trabalho, nos termos dos arts. 477 e 478, salvo na hiptese de
ser ele portador de estabilidade, quando a indenizao dever ser paga na forma do art. 497.
A previso do art. 475, 1 deve ser lida com a ressalva da ESTABILIDADE DO EMPREGADO
APOSENTADO POR INVALIDEZ em razo de ACIDENTE DO TRABALHO OU DE DOENA
OCUPACIONAL (Lei 8.212). Este empregado, em caso de recuperao e retorno ao trabalho, ter
estabilidade de 12 meses de emprego (no poder ter seu contrato de trabalho rescindido neste
perodo).
Necessrio lembrar que a despedida do empregado que volta ao trabalho, se tiver carter
discriminatrio, configurar exerccio abusivo de direito que crime (Lei 9.029). Se o empregado
empreendedor for contratar empregados para esta empresa, como a empresa transitria, os
contratos de trabalho no podem ser realizados por prazo indeterminado. Isso muito comum de
ocorrer em festejos, por exemplo, quando o Municpio vai festejar seu centenrio fixando que, por 6
meses sero feitas diversas festas. Em virtude disso, um empreendedor cria empresa transitria de
seis meses para trabalhar nos festejos. Os empregados desta empresa tero contrato de trabalho por
prazo determinado de no mximo seis meses. Outro exemplo so os contratos a prazo determinado
dos empregados de hotis do litoral que, embora sejam empresas permanentes, s funcionam em
determinado perodo do ano (vero). Existem pousadas e hotis que s abrem no veraneio. A empresa
funciona de forma intermitente, transitria.
Caducidade do contrato de trabalho: elemento externo como a extino da empresa que
extingue o contrato de trabalho dos empregados.
Aula 07.05.2014
Antes dos s, o art. 443 permitia que se contratasse qualquer empregado a prazo determinado.
A disposio era ampla. O contrato podia ser tcito, expresso, escrito ou verbal de forma que qualquer
contrato de trabalho poderia se enquadrar nessa situao.
C) CONTRATO DE EXPERINCIA: inserido na CLT pelo Decreto-Lei 229. Este contrato de trabalho
como qualquer outro, vocacionado a ser de prazo indeterminado, porm os contratantes estabelecem
uma clusula determinando um perodo de experincia para que, ao final de tal prazo, possam, tanto
empregado quanto empregador, resolver no prosseguir na execuo do contrato (caso em que um
dos contratantes entende que a experincia no foi exitosa). Ao cabo do prazo de vigncia do perodo
de experincia, empregado e empregador podem fazer uma avaliao recproca, e o empregado pode
se afastar do emprego sem as necessidades das formalidades legais (empregado no precisa dar
aviso prvio, empregador tambm no e no precisa pagar 40% do FGTS). A lei diz que o contrato de
experincia no pode ser superior a pargrafo nico do art. 445 da CLT. Normalmente se diz que nesse
perodo inicial de experincia h possibilidade de avaliao recproca dos sujeitos contratantes e, ao
cabo do prazo, qualquer deles poder exercer o direito de romper o contrato de trabalho. Se a
avaliao ao final do perodo de prova for positiva, desaparece a clusula de experincia e o contrato
ser executado indefinidamente.
CRTICA H grande crtica na doutrina sobre ser o contrato de experincia um contrato a prazo
determinado. A crtica se faz porque, na realidade, o contrato de experincia ou contrato de prova
(aquele que tem em seu corpo a clusula determinante da faculdade de qualquer um dos sujeitos de se
afastar do trabalho ao cabo do perodo de experincia sem necessidade de denunciar o contrato) no
um contrato sujeito a termo, mas condio resolutiva. Quando empregado e empregador colocam
clusula de prova (de experincia) no contrato, utilizam a expresso se, e, no, quando. O evento
futuro que o desinteresse ou a desaprovao do trabalho por qualquer um dos sujeitos, no certo.
As partes no tm certeza deste evento, trata-se de evento incerto. A crtica afirma que o contrato de
experincia s ser por prazo determinado se alguma das partes se afastar do emprego ao cabo do
perodo de prova. A regra, porm, que a experincia seja exitosa e que o contrato siga sendo
executado aps o termo.
O correto seria que existisse manifestao de vontade de um dos sujeitos pelo fim do contrato de
forma justificada, exatamente porque as razes determinantes da experincia no exitosa que
constituem a clusula resolutiva do contrato. Se no houver justificativa ao afastamento do trabalho
(por vontade do empregado ou do empregador), a professora entende que haver burla ao Princpio
da Continuidade. Nesse caso, defende-se que o contrato tenha que se resolver como se fosse por
prazo indeterminado (despedida sem justa causa). O empregador, para dispensar o empregado sem
nus, ter que justificar o afastamento do empregado ao final da clusula de experincia por vontade
do empregador.
29 da CLT. Quando se contrata empregado por prazo determinado, tal situao deve estar anotada na
CTPS. A CLT fala em condies essenciais (sujeitos, objeto e outras condies constantes de todos os
contratos em geral) e em condies especiais (aquelas que fogem do contrato padro, clusulas
acidentais, p. ex.).
DENNCIA ANTECIPADA DO CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO: a
CLT prev em seus arts. 479, 480 e 481 a hiptese em que, celebrado o contrato a prazo determinado
dentro dos parmetros permitidos por lei, qualquer um dos contratantes resolve denunciar o contrato
antes do fim da vigncia deste. Os contratantes se comprometem a executar o contrato at o final
quando o celebram, todavia, h situaes em que possvel a denncia antecipada,
CLUSULA ASSECURATRIA DE RESCISO ANTECIPADA DO CONTRATO DE
TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO (art. 481 da CLT): se for estabelecida a clusula
as partes se asseguram o direito de denncia antecipada nos termos do art. 481 da CLT,
toda vez que o empregado ou empregador fizer uso de tal direito recproco de resciso antes
de expirar o termo ajustado, aplicam-se os princpios que regem a resciso dos contratos
por prazo indeterminado. Assim, o efeito do exerccio da denncia antecipada a
transformao automtica do contrato por prazo determinado para prazo
indeterminado pela retirada da clusula de pr determinao do prazo. A professora
defende a necessidade de a clusula constar no contrato de trabalho ou na carteira de
trabalho do empregado para fins de prova. Se a clusula no for registrada na CTPS,
entende-se violado o art. 29 da CLT. Outrossim, se no houver anotao ser difcil provar
que tal clusula foi pactuada.
QUANDO NO HOUVER CLUSULA ASSECURATRIA:
organizao da atividade. A Toyota era empresa que j produzia automveis e praticamente abastecia
todo o espao dos pases vinculados ao Japo - lado oriental. Num primeiro momento, as empresas
norte americanas automobilsticas como a General Motors passaram a imperar. Os japoneses
pensaram: vamos descentralizar a atividade da empresa que no pode sustentar uma organizao
monoltica porque o preo do produto fica muito alto. A organizao foi concebida, ento, da seguinte
forma: em vez de concentrar, dentro da empresa, todas as atividades de apoio, de produo de
insumos, cria-se uma empresa central que vai se encarregar do produto final e cada um dos
departamentos que integravam a viso monoltica da empresa sero organizados em mdias e
pequenas empresas fornecedoras da principal que integrem todo o sistema produtivo. A empresa
principal foca sua atividade no produto final e as demais empresas sistemistas focam no sistema
produtivo. A parte da curtio do couro necessrio ao estofamento dos automveis seria feita por uma
empresa, a parte de metalurgia por outra, assim como o fornecimento de matria prima, tintas e
solventes...
As empresas sistemistas so autnomas, mas integram o sistema produtivo. Depois de as
empresas fornecedoras fornecerem todos os insumos necessrios ao produto final, a empresa principal
realizava a atividade da montagem final.
Hoje, na indstria automobilstica, chamamos as empresas que produzem automveis de
montadoras. No se diz mais a indstria que fabrica automveis, porque na realidade as empresas
montam o automvel, mas tudo o que preciso para mont-lo vem das empresas sistemistas. claro
que estas empresas sistemistas dependem da principal, pois precisam de uma empresa que seja
cliente principal.
Isso tambm passou a existir na empresa de calados. At surgir a ideia de descentralizao, a
empresa de calados compreendida a confeco da sola, a parte do couro curtido, o design... Hoje as
empresas de calado so montadoras. A montadora agrega os insumos que as empresas sistemistas
fornecem para montar o produto final.
Esse sistema descentralizado se chama toyotismo. O que aconteceu foi que a toyota conseguiu
lanar produto muito mais barato do que os da empresa fordista. Houve invaso dos automveis da
toyota. Na linha da toyota outras empresas japonesas tomaram conta, o que provocou verdadeira
revoluo, tanto que o sistema fordista foi abandonado. No comrcio desapareceram as grandes lojas
de departamentos e apareceram as lojas especializadas. Hoje comum entrarmos no shopping center
e encontrarmos uma empresa de moda jovem feminina, de calados para criana... O sistema fordista
ainda funciona em relao a algumas indstrias dada a natureza do produto confeccionado. Um
exemplo clssico o Mc Donald's (produzem desde o po at o gergelim que vai sobre o po). Tratase de um segredo industrial. Num primeiro momento se descentraliza a atividade econmica.
O lanamento dos produtos que a indstria punha no comrcio se dava da seguinte forma: As
empresas planejavam que iam vender numa temporada 25 mil veculos, fabricavam e largavam na
parte comercial. As revendas muitas vezes faziam parte do complexo da produo do automvel, no
eram empresas autnomas. Essa maneira de venda no deu certo porque os produtos em estoques
depreciavam e desvalorizavam.
Hoje todos os dias se ouve falar em feira. O que so as feiras? As feiras hoje funcionam assim:
digamos que somos donos de uma empresa de calado. Vamos at uma empresa sistemista que faz o
design e ela apresenta uma cartela de produo os calados de vero tero este perfil. A nossa
indstria vai para as feiras com um mostrurio. No tem aquela coisa de pensar quantos mil pares
vamos vender esse ano? Mil, ah ento fabricamos mil e levamos para vender. Hoje se leva
mostrurios onde so expostos os calados que se pretende colocar no mercado. Os compradores
dizem gostei desse sapato, quero cem pares e assim por diante. Os feirantes vendem a produo
com base no mostrurio que fizeram na feira. Quanto acaba a feira o vendedor sabe exatamente aquilo
que deve produzir e quanto. As sobras que ficam eventualmente porque o produto no passou no setor
de qualidade, por exemplo, ou feita devoluo ou se monta um outlet. Aquilo que vai para ponta de
estoque insignificante perto da projeo do sistema antigo.
Esse ltimo sistema apresentado se chama just-in-time. As empresas que adotam este sistema,
pelo menos sob o ponto de vista da produo em massa, no tem mais a previso de que o mercado
vai consumir cem mil pares de sapato, no querem mais manter os trabalhadores ociosos, de forma
que vo variar o nmero de empregados conforme a produo. O mercado de trabalho oscila conforme
o mercado de consumo. As empresas vo ter mercado para emprego flutuante. Flutua conforme o
andamento da produo.
Isso foi uma das coisas discutidas na organizao internacional do trabalho que redundou
basicamente na extino da estabilidade de emprego (por tempo).
Antigamente, no sistema fordista, o enquadramento do empregado na categoria profissional se
fazia pela atividade preponderante do empregador. Numa empresa de produo de carros, o
pessoal que trabalhava em diferentes departamentos era considerado metalrgico (porque a atividade
principal a metalurgia). Como a atividade preponderante do empregador metalurgia, inclusive o
setor mdico da empresa composto por mdicos qualificados como metalrgicos.
A Ford chegou a ter 4 mil empregados. Uma categoria profissional que dentro de uma nica
empresa congrega 4 mil trabalhadores tem uma fora de presso enorme porque a quantidade de
trabalhadores com mesmo interesse ainda que diversificada a atividade, faz com o que o sindicato que
organiza a categoria tenha fora de presso enorme. A fora dos sindicatos na viso fordista era
enorme, tanto que temos os exemplos dos sindicatos norte-americanos que ate pouco tempo tinham
poder de negociao incrvel. Depois da crise que houve nos EUA, com a falncia de vrios bancos e
empresas, os sindicatos esto pleiteando legislao federal para regular o trabalho.
Hoje, no atual sistema, apenas so metalrgicos os que trabalham na empresa principal. Os que
trabalham nas empresas sistemistas tero diferente categoria profissional e sindicato tambm
diferente.
Aquela categoria profissional monoltica se desfacelou. Hoje a fora de presso contra e
empresa principal se resume aos seus trabalhadores. As empresas sistemistas, se resolverem
pressionar a empresa, no causaram danos ao produto final, em tese. Tem pouca fora.
A legislao trabalhista foi toda concebida no sistema fordista. Tinha ento estabilidade
(empregado com garantia de emprego depois do decurso de determinado tempo). Com o novo
sistema, os trabalhadores perderam poder de negociao e presso. As categorias profissionais se
pulverizavam bem como o movimento sindical. As empresas passaram a pressionar que, como elas
tinham hoje produo flutuante, dependendo do produto que elas antecipadamente colocassem no
mercado, precisavam de legislao trabalhista mais flexvel.
O novo sistema levou descentralizao dos servios dentro da empresa. Isso significa; contra
com servios prestados por trabalhadores empregados de outras empresas que no a que se beneficia
do servio.
Na linha toyotista, o Japo no tinha legislao trabalhista e passou a adotar forma de
contratao. Dentro de uma indstria existe o ncleo bsico profissional permanente que aquele da
inteligncia da empresa, que projeta o produto e tem a administrao do produto final. Em relao aos
servios que esto no ncleo da atividade da empresa, os empregados eram contratados por prazo
determinado segundo a necessidade da empresa. Num primeiro momento se descentralizou a
atividade econmica tanto nas indstrias quanto no comrcio, num segundo momento comeou-se a
imaginar uma descentralizao dos servios com base no sistema toyotista. Passamos a ter um grupo
de trabalhadores flutuantes. Em determinado momento a indstria precisava de 200 empregados, em
outros momentos, de 50, 60 empregados.
Isto tudo criou a ideia de atividade-fim e atividade-meio da empresa. Atividade fim est
diretamente vinculada ao objeto da empresa. A montadora de automveis tem como finalidade fim a
montagem de automveis, a metalurgia. Todo o resto de que essa empresa eventualmente precise:
transporte, manuteno, servios administrativos, limpeza, so atividades de apoio, atividades-meio.
Esse entendimento no retirado da CLT, mas da jurisprudncia do TST. Smula 331 que se
desdobra em 5 verbetes. O primeiro inciso determina que a intermediao de servios vedada. Na
terceirizao, as empresas terceirizadas contratam seus empregados para trabalhar para elas, no
colocam seus empregados a disposio da empresa contratante, de modo que no intermediao de
mo de obra. O segundo verbete trata das consequncias da terceirizao quando o estado o
tomador. O terceiro verbete diz que no h vinculo de emprego quando os servios so especializados
desde que no haja comando direto dos trabalhadores pela empresa contratante. Se houver ingerncia
da empresa que contratou os servios no comando dos empregados desaparece a relao de servios
terceirizados e forma-se vinculo de emprego. O TST, em face do enxame de reclamatrias trabalhistas
decorrentes da terceirizao de atividades que no eram as permitidas pela CLT em que os
reclamantes alegavam violao ao art. 3 da CLT, pegou as duas regras de exceo e transformou em
regra geral dizendo que no forma relao de emprego com o tomador quando a contratao de
servios seja para atividade meio. O quarto verbete diz que de, qualquer forma, ser
subsidiariamente responsvel o tomador de servios pelos crditos trabalhistas dos empregados da
empresa prestadora de servios.
A responsabilidade no solidria por falta de previso legal (no se presume a solidariedade).
Em ltima anlise o trabalho dos empregados da prestadora vem em beneficio da tomadora. O TST
chegou concluso em seu plenrio que era inevitvel a onda de terceirizaes. Hoje tramita um
projeto de lei para regular a terceirizao que segue a linha desta jurisprudncia j consolidada.
O art. 3 da CLT sofreu, por interpretao jurisprudencial, flexibilizao do conceito de atividade
no eventual. Pela CLT, atividade no eventual toda atividade necessria permanentemente que se
insere na rotina do processo da atividade econmica. Ex.: Limpar banheiros no restaurante no
trabalho eventual, porquanto h necessidade de limp-los todos os dias e vrias vezes por dia. O TST
flexibilizou o conceito dizendo que atividade no eventual a atividade fim sendo esta considerada
aquela atividade essencial empresa, que est no ncleo do processo produtivo e sem a qual a
empresa na atinge seus objetivos imediatamente.
H trs sujeitos envolvidos:
a) EMPRESA TOMADORA DE SERVIOS: aquela que contrata servios no eventuais de apoio. Essa
empresa faz um contrato civil de prestao de servios com a Empresa prestadora.
b) EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS: a terceira no relao empregado-empregador. A
empresa prestara se compromete a manter na empresa tomadora servio de vigncia, de portaria, de
transporte ou de limpeza. Servios que no esto no ncleo da atividade desenvolvida pela tomadora.
A empresa prestador tem um quadro permanente de empregados que administra em escalas de
servios para trabalharem junto as suas clientes. A empresa prestadora firma contrato de trabalho com
seus empregados. Essa empresa terceira admite comanda e assalaria os seus empregados.
c) EMPREGADO DA PRESTADORA: tem vnculo de emprego com a prestadora. No h pessoalidade
no servio prestado pelo empregado da prestadora no estabelecimento da tomadora. O empregado
materializa o servio que o prestador se comprometeu a prestar para o tomador.
Sob a perspectiva vertical temos: o tomador do servios que contrata por contrato civil o
prestador de servios que, por sua vez, mantm com seus empregados, contrato individual de trabalho.
No h vnculo entre empregado e o tomador. O tomador no escolhe e nem dirige o empregado.
Se o SERVIO NO EST SENDO BEM FEITO, o tomador vai se queixar para a prestadora, e,
no, para o empregado. No pode a tomadora aplicar sanes aos empregados terceirizados da
prestadora por desdia, por exemplo.
Se a prestadora colocar o empregado disposio da tomadora, a fim de que esta o administre
e o comande, a relao de emprego, por ser de fato, se estabelece entre a tomadora de servios e o
terceirizado. Nesse caso, h TERCEIRIZAO FRAUDULENTA (art. 9 da CLT). No pode haver
ingerncia da tomadora.
Ainda que o contrato de prestao de servios entre prestadora e tomadora seja por prazo
determinado de 2 anos, por exemplo, os empregados da prestadora sero contratados por contrato de
trabalho por prazo indeterminado (quadro permanente de empregador).
O projeto de lei estabelece que a prestadora de servios dever ser especializada, destinada a
um determinado servio. No poder a empresa prestar servios de vrias naturezas. O mximo que
se permitir a prestao de um servio determinado e daqueles a ele anexos. O projeto de lei visa a
evitar que a prestadora contrate empregados por prazo determinado para determinado servio.
A tomadora no pode escolher os empregados, sob pena de reconhecimento de subordinao e
pessoalidade do trabalho prestado.
Retomando, o conceito de servios passveis de terceirizao so aqueles servios
especializados vinculados atividade meio. O critrio para separar atividade-fim de atividade-meio
casustico, se verifica caso a caso.
SEGREGAO DO TERCEIRIZADO: a terceirizao cria um problema complicado no interior
das tomadoras em funo da ideia equivocada acerca do vnculo do terceirizado com a empresa
tomadora. Na terceirizao, o servio que interessa, e, no, quem est prestando o servio
pessoalmente. Na terceirizao se contrata um servio que pode ser feito por qualquer trabalhador e,
na relao de emprego, se contrata um empregado para fazer um servio. O terceirizado normalmente
muito discriminado na tomadora em razo da falta de compreenso acerca da caracterizao do
vinculo de emprego. Essa falta de compreenso no exceo. Uma situao corriqueira quando o
trabalhador terceirizado conta que os colegas no conversam com ele por ordem do patro para evitar
vnculo de emprego. Normalmente o terceirizado considerado empregado secundrio, pois seu
patro no o dono da empresa. Quem tem o poder de mando (fiscalizar, orientar e punir) sobre o
empregado terceirizado apenas o prestador.
Segundo a legislao, apenas as atividades de vigilncia e transporte de valores (Lei 7.102) e de
asseio e conservao (quadro de atividade econmicas anexo ao art. 577 da CLT, quinto grupo,
comrcio) que podem ser terceirizadas.
O servio de portaria no est na lei, mas o que acontece hoje que o prprio vigilante faz o
servio de portaria. Nos condomnios, no temos vigilantes armados, mas vigias que fazem o controle
da entrada e sada de pessoas, cuidando e zelando pela segurana do condomnio. O vigilante alm de
cuidar e zelar tem que impedir, pelo que trabalha armado. Antes at trabalhavam com animais
treinados para servio de vigilncia, mas a lei proibiu e no se sabe hoje o q fazer com essa
cachorrada. O servio de portaria na faculdade terceirizado (empresa escolhida por licitao).
No h nenhuma flexibilizao quanto aos direitos dos terceirizados em relao prestadora de
servios.
Aula 14.05.2014
INTERMEDIAO DE MO DE OBRA
Terceirizao no tem nada a ver com Intermediao de mo de obra que quando o
empregado do prestador fica sob o comando do tomador que diz: Quero trabalhando na minha
empresa Pedro Jos e Maria. O prestador contrata estes trs e os pe disposio do tomador. A
relao de trabalho sai do contrato formal entre a prestadora e o empregado e vai para a realidade
entre a tomadora e o empregado. Desloca-se a relao de emprego do contrato de trabalho. Se isso
ocorrer, h fraude terceirizao, e o prestador passa a ser mero intermediador de mo de obra.
A relao de emprego prevalece, e o prestador de servios cai no art. 940 do CC (duas pessoas
em conluio quando se unem para prejudicar terceiro so responsveis solidrios).
A Smula 331 estabelece que ilegal a prestao de trabalho por interposta a pessoa salvo nos
casos da lei que trata da vigilncia (o TST errou porque o vigilante terceirizado) e da Lei 6019.
Quando a intermediao ser LEGAL?
Segundo a Lei 6.019, em duas situaes:
1. NECESSIDADE DE SUBSTITUIO DE PESSOAL PERMANENTE: por exemplo, a empresa
tem empregada que entra em auxlio maternidade, ou a empresa tem secretria que se acidenta
e sai em gozo de benefcio previdencirio, ou tem empregado que vai se afastar por
determinado tempo para realizar curso no exterior;
2. EXCESSO DE TRABALHO MOMENTNEO: momento em que a empresa necessita de mais
empregados do que aqueles que mantm rotineiramente.
Nestas duas situaes em que se permite a intermediao de mo de obra, tambm pode a
empresa contratar o empregado por meio de contrato de trabalho por prazo determinado, um meio de
fugir das empresas de trabalho temporrio que costumam ser mais caras.
As empresas intermediadoras tm um cadastro de trabalhadores que se habilitam para prestar
servios desta natureza. Se eu quero arrumar um bico de frias, me cadastro em empresa de
trabalho temporrio. Esta empresa no possui empregados, seu patrimnio o cadastro.
A lei fala em EMPRESA CLIENTE como sendo a tomadora do servio da empresa de trabalho
temporrio que a PRESTADORA. Entre a empresa cliente e a prestadora, firma-se contrato civil de
prestao de servios onde deve constar necessariamente:
a) FINALIDADE DO CONTRATO: se destina a suprir a ausncia da secretria bilngue da
empresa
b) PRAZO MXIMO DE TRS MESES.
A empresa prestadora de servios, na terceirizao, tem quadro permanente de empregados
(contrato de trabalho comum a prazo indeterminado), na intermediao de mo de obra, pelo
contrrio, h um cadastro de trabalhadores que se habilitam ao contrato de trabalho
temporrio. Quanto mais qualificado e diversificado o cadastro mais fcil a incluso no
mercado de trabalho.
A partir da demanda da empresa cliente, a Empresa de trabalho temporrio (ETT) busca, em seu
cadastro, profissional com o perfil desejado pela tomadora e, uma vez o encontrando, firma com o
trabalhador um contrato de trabalho por prazo indeterminado. A Empresa de Trabalho Temporrio
contrata o obreiro e o coloca disposio da empresa cliente. O contrato de trabalho entre a ETT e o
empregado deve ser o reflexo do contrato de prestao de servios (mesma finalidade e mesmo prazo)
da ETT com a empresa cliente.
OBSERVAO: Ficar disposio estar subordinado empresa cliente. A relao de
emprego se desvincula do contrato de trabalho entre a ETT e o empregado e passa a se dar entre o
trabalhador e a empresa cliente que ter poder disciplinar e de gerncia sobre o empregado.
Sob o ponto de vista do plano vertical, a empresa cliente faz contrato civil para reforo de mo
de obra ou substituio de pessoal permanente com a ETT. A ETT chama o empregado e faz com
ele contrato de trabalho. O empregado contratado formalmente pela ETT vai trabalhar disposio e
sob o comando da empresa cliente. A ETT intermediria, interposta.
Lembrar que a intermediao ILEGAL salvo nas duas situaes da Lei 6.019/74!!
Se uma empresa que vende roupas de couro vai montar estande na Expointer, temporariamente
vai precisar de mais vendedores. Como a Expointer traz expositores de toda a Amrica Latina, se exige
que o vendedor fale espanhol bem. A empresa pode fazer duas coisas:
1. Contratar empregado por prazo determinado (art. 443, 2 da CLT)
2. Contratar a prestao do servio de uma ETT.
Seriado americano Swat equipe de policiais altamente qualificados que eram contratados para ajudar as delegacias em
situaes de emergncia (necessidade de empregados temporrios ou situao de excesso de trabalho). A professora diz
que a Lei 6019 a Swat do Direito do Trabalho.
H quem diga, e a professora concorda que, no caso de empregada que vai entrar em
licena maternidade, no h nada de excepcional. O empregador sabe que vai precisar
substitu-la ou reorganizar o pessoal para dar conta das demandas, pois a gravidez visvel
l pelo quarto ms, o empregador tem tempo para se organizar. Outro problema que surge
que a licena maternidade de 120 dias, e a Lei 6.019 s prev contrato de trabalho
temporrio de at 3 meses.
Da mesma forma pensa a professora quanto substituio de profissional que tira frias.
Inclusive o quadro de frias pode ser estabelecido previamente na empresa.
A Lei 6.019 feita para atender emergncias, porm a jurisprudncia tm flexibilizado isto.
Todavia, as regras e normas restritivas devem ser interpretadas restritivamente, em respeito ao
Princpio da Proteo.
RELAO JURDICA TRILATERAL ASSIMTRICA: na intermediao de mo de obra, a
relao jurdica trilateral assimtrica, pois h trs sujeitos com duas relaes jurdicas que
envolvem as trs pessoas. A relao assimtrica, porque a relao de emprego sai do
contrato de trabalho e se estabelece entre o trabalhador temporrio e a empresa cliente.
A relao simtrica ocorre quando o contrato de trabalho corresponde relao de
emprego e a assimtrica ocorre quando h intermediao de mo de obra, caso em
que a relao de emprego sai do mbito do contrato de trabalho firmado entre a
prestadora e o trabalhador.
REFORO DE MO DE OBRA PARA ATIVIDADE FIM: normalmente o reforo de mo de
obra da atividade-fim da empresa cliente. Diferente da terceirizao, as atividades que os
trabalhadores temporrios vo exercer a principal da empresa.
Na terceirizao o empregado realiza atividade meio, na intermediao de mo de obra
realiza atividade fim da empresa cliente.
PRINCPIO DA ISONOMIA SALARIAL: o princpio da isonomia salarial dita que, dentro de
uma empresa, para a mesma funo, o salrio dos empregados deve ser o mesmo.
O empregador ter que pagar aos trabalhadores temporrios o mesmo salrio que
paga aos seus empregados permanentes.
VALOR DO CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS: a ETT faz uma projeo do
custo social do trabalhador com base no valor do salrio pago pela empresa cliente aos seus
empregados na mesma funo pelo prazo do contrato. O custo do servio, no entanto,
incluir, alm de todos os encargos sociais, uma comisso.
A obrigao de fazer pode ser de meio ou de resultado: nas obrigaes de meio o sujeito se
desincumbe apenas fazendo, pois no se obriga obteno de um resultado decorrente do ato de
fazer. As obrigaes de resultado implicam que, do fazer, decorra um resultado. Ex.: contratar arquiteto
para fazer projeto arquitetnico de quadras poliesportivas. O arquiteto se desincumbe da obrigao de
fazer quando entregar o projeto arquitetnico perfectibilizado. O resultado necessrio, no basta o
fazer em si. Ex.: se eu estiver acometida de enfermidade, o mdico se obriga a um fazer, mas no est
obrigado cura da enfermidade. Esta cura depender de 'n' fatores que vo alm dos meios
disponveis ao mdico. O que o mdico deve fazer se empenhar ao mximo para obteno da cura,
mas esta no condio para que ele se desincumba de sua obrigao. Se eventualmente o bito do
paciente resultar da impercia ou da negligncia do mdico, este pode ser responsabilizado.
Nas obrigaes de resultado o como foi feito secundrio. O fazer pode ter sido imperfeito
(com mculas da negligencia, imprudncia ou impercia), mas se o resultado foi perfeito, pouco importa
o fazer nas obrigaes de resultado.
faz mais de 8h por dia at 10h), preciso que seja estabelecido por negociao coletiva. Quando o
empregado admitido no trabalho faz um exame admissional e quando demitido ou se demite faz um
exame demissional (isto relevante para averiguar possveis doenas ocupacionais). Se o empregador
no documenta, a consequncia a presuno de veracidade dos fatos alegados pelo empregado.
A Smula n 338 diz que, quando o empregador descumprir com seu dever de pr constituir a
prova de documentao da jornada de trabalho do empregado, a presuno pela jornada de trabalho
alegada na inicial. Quanto mais documentada a relao de emprego, menos o empregado precisa se
desincumbir do nus da prova. Se for impugnado o contedo do documento, o nus de provar a sua
inveracidade daquele que o assinou. O empregado que impugna um carto ponto devidamente
constitudo deve se desincumbir do nus da prova.
A autoridade administrativa ou judicial se serve de provas documentais. Existem dois tipos de
prova documental: a circunstancial e a pr-constituda. A prova circunstancial um documento
produzido sem qualquer inteno de documentar um fato para servir de prova posteriormente (Ex.:
envio informal de e-mail a um amigo). Esta prova no foi constituda com o fim de demonstrar algo. A
prova pr-constituda feita com a inteno de que o documento sirva de prova. Procura-se, nesse
caso, ser o mais objetivo e imparcial possvel.
DEVER DE PROTEO: enquanto o empregado estiver na esfera jurdica do empregador, sua
disposio, este tem o dever de proteg-lo. Proteo da pessoa humana no aspecto fsico e moral
(psicolgico). O art. 483 trata das faltas graves do empregador. A CLT apenas cuida da indenizao
patrimonial do empregado que so as consequncias da resciso do contrato de trabalho por justa
causa do empregador. Hoje, sem dvida alguma, junto da ao de indenizao por justa causa do
empregador, haver pedido de reparao por danos morais. A figura do assdio moral do empregado
ocorre quando se fala em servios superiores s foras do empregado. A jurisprudncia pacfica
no sentido de que as foras correspondem tanto capacidade fsica quanto intelectual do
empregado. Portanto, no se trata de servios superiores somente em relao capacidade fsica do
empregado (quando se deve tomar todas as medidas necessrias a prevenir acidentes de trabalho),
mas tambm em relao capacitao profissional. Se o empregador obriga o empregado a executar
tarefas muito mais complexas e que lhe exijam maiores responsabilidades, h assdio moral e o
obreiro deve ser indenizado. Ex.: uma secretria bilngue de empresa de exportao de NH.
Determinado cliente bastante importante da empresa, procurou a companhia para intermediar
exportao eu gerente da empresa indicou a secretria para servir de intrprete. A secretria falava
mandarim e foi indicada para intrprete. O gerente disse que a secretria era excelente, filha de
chineses, e que poderia tambm servir de acompanhante do cliente para uma noite de amor. Quando o
empregador descumpre seu dever de proteo, expe o empregado a riscos de acidente de trabalho e
de doenas ocupacionais.
Atribuies da Fiscalizao do Trabalho (MPT): Autuao fiscalizao d prazo empresa
para solucionar questes de risco. No final do prazo, no solucionados os problemas, a
fiscalizao impe multa, embargo ou interdio empresa. Interdio e embargo so
medidas radicais em que a empresa fica impedida de funcionar at que regularize sua situao em
relao segurana e proteo do empregado. Se houver concordncia da empresa, firma-se
termo de ajustamento de conduta que um ttulo executivo extrajudicial que, se for descumprido
pela empresa, executado pela Justia do Trabalho. Em no havendo concordncia da empresa,
o MPT pode ajuizar aes civis pblicas contra a companhia.
a) Construo civil: o empregado que quiser utilizar suas prprias ferramentas deve receber taxa de
depreciao da ferramenta (tabela onde se discrimina a taxa de depreciao de cada ferramenta);
b) Vendedor viajante: tem direito a receber quilmetro rodado, uma vez que utiliza seu prprio veculo
como instrumento de trabalho;
c) Empregados obrigados a se maquiar: devem receber o valor do kit de maquiagem ou a prpria
caixa de maquiagens (caso seja utilizada somente para o trabalho).
OBRIGAES DO EMPREGADO
O prprio fazer implica o desempenho da obrigao, pois se trata de obrigao de meio. O
importante o como fazer, pois no se busca imediatamente o resultado, mas, sim, o labor. O
resultado do trabalho do empregado aparece de forma difusa no resultado do empreendimento
econmico. Como j foi dito, no se pode debitar ao empregado diligente, competente no que faz e
preparado profissionalmente o fracasso do empreendimento econmico que, por sua vez, pode ser
infrutfero por n fatores independentes do empregado.
A principal obrigao do empregado, como se viu, trabalhar. O rol de obrigaes acessrias
(deveres) do empregado est na resposta pergunta: Trabalhar como?
DEVERES DO EMPREGADO
DEVER DE OBEDINCIA: art. 4 da CLT. Trabalho subordinado. Quem administra e gerencia o
trabalho o empregador. O empregado deve ser obediente nos limites da lei e do contrato. Se o
empregador exorbita seus poderes, age abusivamente e foge ao exerccio regular de seu direito de
dirigir a prestao pessoal de servios, cometendo, assim, ato ilcito nos termos do art. 186 e 187
do CC. Se o empregador exercer seu direito dentro dos limites que o contrato estabelece, o empregado
deve obedecer. O contrato diz: o empregado admitido para as funes de escriturrio. Se as ordens
de servio que o empregado emite ao funcionrio esto dentro dos limites da jornada de trabalho, da
qualificao e da capacidade profissional do empregado, o empregador est exercendo seu poder de
mando de forma lcita. O art. 482 da CLT (parte disciplinar) menciona as faltas do empregado.
INSURGNCIA: desobedincia a comando especfico; A insurgncia, dependendo da forma de
acordo com a qual for perpetrada pode dar causa demisso de pronto. H empregados que
so insubordinados, mas no so mal-educados (postergam a realizao de um dever e nunca o
cumprem, na verdade). Ex.: empregado est na sua bancada de trabalho, chega seu gerente e
lhe traz uma srie de documentos para que arquive. Pede que o empregado separe e arquive. O
empregado diz ao gerente no estou a fim, no vou fazer, vai te catar. Isto insurgncia, pois o
empregado est se insurgindo contra um comando direto a um dever que lhe compete fazer.
INDISCIPLINA: desobedincia a comando genrico. Um ato de indisciplina, se no for
reiterado, no vai dar causa a uma despedida por justa causa. O empregado recebe
advertncias, depois, suspenso disciplinar. A reiterao do ato, aps a suspenso com
advertncia, abre a possibilidade de demisso. Ex.: se os empregados de uma empresa
precisam vestir roupa social para trabalhar e prender os cabelos, este um comando geral, vale
para todos os empregados. Se o empregado vai trabalhar de cala jeans e tnis e no prende o
cabelo, indisciplinado. Infrao ao dever de obedincia menos grave do que a insurgncia.
DEVER DE DILIGNCIA: quando o empregado no cumpre seu dever de diligncia, ocorre desdia de
sua parte. A desdia envolve trs aspectos: empregado no assduo, no pontual e que no atende
com prontido as ordens de seu empregador.
ASSIDUIDADE: significa no faltar ao trabalho, isto , comparecer regularmente ao seu posto
de trabalho. O contraponto da assiduidade a falta injustificada. A falta justificada no gera
prejuzo ao trabalho, pois constitui ausncia legal prevista pelo art. 473 da CLT. So vrias as
situaes em que o empregado pode se afastar do trabalho sem prejuzo: frias, repouso
semanal remunerado e feriados da Lei 605/49, primeiros 15 dias de doena, quando o
empregado convocado para ser mesrio nas eleies, servio militar, quando o empregado
precisa se ausentar para fazer exames, quando faz parte do Tribunal do Juri... H ainda
situaes previstas em convenes e acordos coletivos. A lei, por exemplo, no prev a
possibilidade de acompanhamento de filho doente hospitalizado. H, no entanto, muitas
convenes que preveem esta hiptese. Quando no houver previso nem em norma coletiva e
nem em lei, e o empregado falta ao trabalho, no est sendo assduo e faltando com um dos
deveres de diligncia.
PONTUALIDADE: cumprimento da jornada de trabalho;
PRONTIDO: o empregado deve atender com prontido as ordens de servio.
DEVER DE FIDELIDADE: envolve dois aspectos importantes. O art. 496 da CLT define falta grave (por
sua natureza ou continuidade caracteriza grave infrao dos deveres do empregado). Existem faltas
que, pela natureza, s precisam ocorrer uma vez para dar azo demisso por justa causa. A falta de
fidelidade um exemplo disto. As faltas de diligncia ou obedincia normalmente no so
intrinsecamente graves necessitando reiterao.
NO CONCORRNCIA DESLEAL COM O EMPREGADOR: (art. 482, 'c' da CLT), o
empregado viola o dever de fidelidade ao manter negcio prprio e concorrer com empregador
sem que este saiba ou trabalhar para empresrio concorrente. Ex.: Empregado trabalhava em
uma oficina e desviava a clientela do empregador oferecendo seus servios em sua oficina em
casa por preo mais barato. O empregado tirava a clientela do empregador, isto concorrncia
desleal. Ex.: gerentes da CEF que desviavam os clientes da Caixa para levar s empresas de
factory de suas esposas (as esposas eram pessoas interpostas, pois, na verdade a empresa era
dos gerentes).
NO DIVULGAO DE SEGREDOS DA EMPRESA: (art. 482, 'g' da CLT) podem ser
segredos da empresa projetos, campanhas publicitrias, frmulas...
DEVER DE CONDUTA SOCIAL ADEQUADA: viola tal dever o empregado que faz receptao de
produtos furtados ou roubados e os coloca no estoque da empresa sem conhecimento do empregador.
Isto comum de acontecer nas empresas de peas de automveis. A incontinncia de conduta a
conduta social no contida, caso do empregado que no contm sua conduta social que
inadequada ao ambiente de trabalho. Nessa situao importante fazer a contextualizao da conduta
do empregado no ambiente de trabalho. O empregado, por exemplo, que trabalha em uma estiva do
porto tem uma conduta diferente do empregado que trabalha numa escola infantil. Uma palavra
obscena dita durante o recreio de crianas de 6, 7 anos constitui ato de conduta inadequada.
Tradicionalmente a incontinncia de conduta sempre teve conotao sexual. Antigamente, a
homossexualidade era vista como incontinncia de conduta. Hoje, o assdio que envolve a
incontinncia de conduta bem como o comportamento sexual inadequado. Ex.: empregado que
passava o dia inteiro pregando sustos, pelas e piadas nos colegas perturbando demais o ambiente de
trabalho. Embriaguez habitual no mais considerada conduta social inadequada, preciso esquecer
este item da CLT. Se a embriaguez no for habitual dai sim cai na conduta social inadequada. Pratica
constante de jogos de azar s conduta social inadequada quando o vcio no jogo implicar risco
empresa. A conduta social inadequada pode ser verificada fora do ambiente de trabalho se for
praticada contra a empresa ou seu empregador. Se o empregado ofender seu empregador ou superior
hierrquico durante um gre-nal no domingo pode ser despedido. Se a conduta afetar de alguma forma
a empresa o empregado pode despedi-lo.
OBS.: Se o empregado for condenado por sentena sem suspenso da pena, o que impede a
execuo do contrato de trabalho, este caduca, e o empregador pode despedi-lo sem justa causa (no
em razo da condenao, mas da impossibilidade de cumprir o contrato de trabalho).
COOPERATIVAS DE TRABALHO
EXECUO POSITIVA PLENA : todos os sinais vitais presentes. Quando o empregado trabalha
e recebe salrio, isto conta para tempo de servio. Havendo todos os sinais vitais o empregado
est em jornada de trabalho. Execuo plena positiva (toda potncia executiva em condies de
ser acionada), o que significa que o empregado est transitando no polo positivo da execuo do
contrato de trabalho.
repousando, ele acende novamente o contrato de trabalho. Se for preciso acionar o contrato
de trabalho, este ter todos os sinais vitais ativos. A execuo negativa pode ter trabalho e
salrio, mas no tem porque est negativo. Se o empregado for chamado a trabalhar passa a
fazer jornada extraordinria.
INTERVALOS INTRA E INTERJORNADA (ARTS. 66 E 71 DA CLT) =
SEM SALRIO, SEM TRABALHO E SEM TEMPO DE SERVIO
EXECUO SUSPENSA: o contrato de trabalho perde seus sinais vitais, no tem qualquer
expresso material de vida. O empregador no tem como fazer o contrato funcionar, por isso
diferente da execuo negativa. Na verdade o empregador at pode fazer o contrato funcionar
enquanto suspenso, mas da haver fraude previdncia social, por exemplo. Ex.: empregado em
gozo de benefcio previdencirio.
AULA 28.05.2014
REPOUSO EM DOBRO: Quando o empregado est em execuo reduzida de repouso semanal
remunerado e vai trabalhar, recebe salrio em dobro sem prejuzo do seu salrio (recebe 3x). Ele no
recebe hora extra. O empregado perde o repouso inteiro (diz a lei que o repouso remunerado so 24h
consecutivas). Se o trabalhador chamado a laborar no repouso semanal remunerado, ainda que por
4h, ele perde as 24h consecutivas.
Em sntese: uma coisa trabalhar e ter direito a salrio, contraprestao do trabalho, sempre
devido (no h trabalho de graa para o empregador em nenhuma hiptese, muito mais quando o
trabalho exigido abusivamente); outra coisa ter garantido salrio sem trabalho (repousos,
frias, etc.). Quando trabalhar (= salrio) significa perder o tempo em que ganharia salrio sem
trabalhar (= remunerao do repouso, do feriado, das frias ...), a forma de compensar essa perda
pagar em dobro esse tempo perdido e, logicamente, pagar tambm o salrio pelo trabalho
prestado.22Isso nos leva a uma necessria reflexo: em casos como os dos mecangrafos (hoje,
em regra, os digitadores art. 72 da CLT), da mulher com direito a amamentar o filho (art. 396 da
CLT), dos mdicos (Lei 669/61), estamos diante de verdadeiros pequenos repousos remunerados,
interrupo do contrato de trabalho, embora a lei faa meno a intervalos. Ditos intervalos esto
includos na jornada, so concedidos no curso da jornada e no entre turnos ou lapsos da jornada.
O mesmo ocorre com os bancrios, que tm jornada de seis horas contnuas e um intervalo de
15 minutos no horrio dirio (art. 224 e 1o da CLT). O trabalho em tais perodos no enseja
direito a horas extras, como comumente postulado, mas a remunerao em dobro, sem prejuzo
do salrio, mesmssimo critrio para os grandes repousos remunerados (semanais, frias e outras
situaes de interrupo). Adotado esse critrio, estaramos aplicando o princpio da proteo
efetivamente, luz do in dubio pro operario.
HORA EXTRA MAIS ADICIONAL DE 50%: Quando o empregado est no gozo do intervalo entre uma
jornada e outra est em repouso no remunerado (sem salrio). Se o empregado for trabalhar porque
chamado pelo chefe em razo de fora maior ou necessidade imperiosa, este trabalhador vai
receber hora extraordinria com adicional de 50%. Se o contrato est em execuo negativa
(intervalos), o empregado repousa sem salrio, se est em execuo reduzida, o empregado
repousa com salrio. O empregado no perde o repouso porque tem que trabalhar.
ESCALA DE SOBREAVISO: nos perodos de no-trabalho sem remunerao (intervalos em sentido
prprio execuo negativa), o empregado, dependendo de sua qualificao profissional e de
peculiaridades da empresa, poder vir a integrar escalas de sobreaviso, ficando numa situao
intermediria entre o trabalho e o repouso, em estado de viglia, pronto para atender, a qualquer
momento, atravs do meio convencionado (telefone fixo ou mvel, bip, rdio), o chamamento ao
trabalho, ou simplesmente permanecer em sua prpria residncia para ser buscado pelo empregador
em caso de necessidade de trabalho. Em tais situaes, podemos dizer que o contrato sai de sua zona
iluminada prpria da execuo plena, na jornada normal de trabalho) e ingressa numa zona de
penumbra (no propriamente escura, porque o contrato no fica em execuo negativa, mas
relativamente negativa o empregado poder repousar, mas dever estar atento, durante todo o
intervalo, para o eventual chamado do empregador).
Justamente porque o gozo do intervalo no pleno (embora possa repousar, o empregado perde sua
autonomia), em tais situaes, h pagamento de salrio durante o perodo em que o empregado
permanecer na escala de sobreaviso, a razo de 1/3 do salrio contratual. No ocorrendo situao de
necessidade de trabalho, tendo o empregado apenas permanecido atento na possibilidade de
trabalhar, todas as horas da escala sero assim remuneradas. Ocorrendo necessidade de trabalho
durante a escala, aquelas horas em que tiver havido trabalho sero pagas como extraordinrias,
porque prestadas durante o intervalo.
INTERVALOS REMUNERADOS (EXECUO REDUZIDA): empregados que trabalham dentro da
cmara frigorfica (recinto de confinamento hermeticamente fechado em baixa temperatura) laboram
40min a cada 1h (art. 253 da CLT). Numa indstria de laticnios, os produtos, aps serem processados,
so acondicionados no frigorfico, e h trabalhadores que fazem essa movimentao. Os empregados
recebem roupa trmica e outros equipamentos de proteo. O problema no propriamente o frio, pois
os capotes trmicos afastam o sofrimento fsico, o problema o confinamento. O oxignio que circula
no frigorfico rarefeito para diminuir a proliferao de fungos e bactrias pela mesma razo que a
iluminao deficiente. A cada 1h de trabalho, este empregado tem direito a 20 minutos fora da
cmara. Assim, o empregado fica 40min dentro da cmara e 20min fora. Cada vez que o empregado
sai, deve retirar a roupa trmica para evitar a contaminao desta. Na desossa e no corte onde as
temperaturas tambm so muito baixas os empregados no tm este intervalo porque o ambiente no
de confinamento. Ademais, a CLT fala em datilgrafo, mas hoje esse entendimento se estende ao
digitador que trabalha apenas 50min a cada hora de trabalho. Da mesma forma, o mdico trabalha
apenas 50min por hora. So intervalos intrajornada de 10 min remunerados.
ART. 71 SOBRE INTERVALOS NO REMUNERADOS: Acima de 4h at 6h = 15 minutos de
intervalo intrajornada; Acima de 6h = 1h de intervalo intrajornada.
ART. 61 SOBRE JORNADA EXTRAORDINRIA: a CLT determina a possibilidade de o empregado
fazer hora extra quando o empregador se vir em situao de SERVIOS INADIVEIS que se no
forem feitos naquele dia perdem o objeto; o exemplo clssico do atelier de costura que se
comprometeu a entregar o vestido de noiva cliente ou de PREJUZO MANIFESTO ou FORA
MAIOR (evento imprevisvel para o qual o empregador no contribuiu).
HORA EXTRAORDINRIA HABITUAL: o prprio conceito j engloba contradio intrnseca. A
jurisprudncia diz todos os dias que as horas extraordinrias habituais integram a remunerao para
todos os efeitos. A Lei 605 trata dos critrios de como se paga o repouso semanal em seu art. 7.
Tanto a jurisprudncia falou em hora extraordinria habitual que esta lei sofreu um acrscimo para dizer
que a hora extraordinria, quando prestada habitualmente, integra a remunerao do repouso semanal
remunerado. Ainda, o dcimo terceiro salrio tambm sofre integrao da mdia de horas extras
habituais mensais. Outrossim, a CLT determina que as frias sejam pagas com as horas extras
habituais assim como o aviso prvio. Ex.: aquele empregado que faz hora extra todos os dias e quando
paga o dia de repouso semanal embute na remunerao a mdia das horas extras.
A consequncia da hora extra habitual a perda da dimenso sociolgica do art. 61 da CLT.
Sociedade deixa de cumprir a lei em larga escala e a prpria jurisprudncia amolda a vigncia da lei de
tal forma que ela perde sua literalidade. No se trata mais de hora extra somente em caso de fora
maior ou necessidade imperiosa.
A nica coisa que se mantm na regulao das horas extras pela Consolidao o LIMITE DE
HORAS EXTRAS DIRIAS. A jornada no poder exceder 12h para o empregado que trabalha 8h por
dia. Isso significa que o limite de horas extras de 50% da jornada normal. Se o empregado tiver
jornada diria menor do que 8h, nunca ser 12h o limite. O CRITRIO adotado pela legislao
trabalhista se aplica a todos os empregados, e este critrio 50%.
- ALTERAO DO CONTRATO DE TRABALHO
- JUS VARIANDI DO EMPREGADOR
- TRANSFERNCIA DO EMPREGADOR
Desde o incio do semestre, a professora tem feito referncia ao art. 468 sobre o Princpio da
Proteo que garante a ideia de que no Direito do Trabalho no s a lei protege o direito adquirido
luz da lei como tambm aquele adquirido luz do contrato. Preserva-se o direito contratualmente
adquirido, muito embora essa proteo tenha sido em larga escala atenuada com a edio da Smula
n 294 do TST. Tal enunciado O empregado no prazo quinquenal no questionar a alterao lesiva do
seu contrato de trabalho porque o TST entende que esta alterao se convalida, tornando-se a
nulidade do art. 9 mera anulabilidade.
O art. 9 dispe que qualquer ato que venha a infringir as disposies de proteo da
Consolidao nulo de pleno direito. Como consequncia, o art. 468 no precisaria repetir que a
alterao lesiva nula de pleno direito, pois a legislao trabalhista deve ser interpretada de forma
sistemtica. De qualquer forma, infelizmente a orientao da Smula n 294 tem apoio em grande parte
da doutrina inclusive do doutrinador Jos Martins Catharino que fez distino clara entre direitos de
natureza contratual e legal dizendo que os primeiros prescrevem. Orlando Gomes tambm, em
algumas passagens de sua obra, cogita a possibilidade de prescrio dos direitos contratualmente
adquiridos. Quem defendeu a tese da Smula n 294 foi o Ministro Marco Aurlio.
Nos contratos individuais de trabalho s lcita alterao das respectivas CONDIES e ainda
assim desde que no resultem PREJUZOS AO EMPREGADO.
A CLT prdiga ao falar de condies do trabalho. J os arts. 447 e 456 falavam das condies
essenciais.
O art. 29 da CLT diz que o empregado, ao ser admitido, deve apresentar ao empregador sua
carteira de trabalho a fim de que este proceda anotao das FUNES, da REMUNERAO e das
CONDIES ESPECIAIS (art. 443: termo e condio; trabalho penoso, insalubre ou periculoso) se
houverem no prazo de 48h.
CONDIES
ESSENCIAIS
CONDIES
GERAIS
LOCAL
HORRIO
TURNO
CONDIES ESPECIAIS/
SALRIO CONDIO
Trabalho INSALUBRE
Trabalho PENOSO
Trabalho PERIGOSO
A forma como trabalhar, o turno em que trabalhar so questes que esto no mbito do jus variandi do
empregador. O problema que, muitas vezes, o prprio contrato de trabalho limita o poder diretivo do
empreendedor.
Se o contrato de trabalho tiver em seu objeto o labor em qualquer estabelecimento da empresa,
cumprindo jornada de 8h de trabalho, significa que o empregador poder alterar o local de trabalho, o
turno de trabalho e a prpria jornada de trabalho. Uma clusula neste sentido aberta ao jus variandi.
No momento em que o contrato determina o local onde o empregador dever trabalhar (ex.: admitido
para trabalhar na sede da empresa em Porto Alegre) bem como o horrio de trabalho (das 13h s 20h)
a clusula fechada ao jus variandi.
Tudo que for posto no contrato de trabalho como condio explcita (condio especial
contratual) passa do mbito das condies gerais para o das essenciais.
A lei estabelece restries ao jus variandi do empregador quanto ao LOCAL quando houver
necessidade de transferncia de domiclio, sendo domiclio o local em que o empregado reside com
a inteno de permanecer.
Qualquer ajuste no salrio s pode ser feito por mtuo consentimento sem prejuzo do
empregado.
Se foram estabelecidas CONDIES ESPECIAIS CONTRATUAIS esses benefcios passam a
integrar as condies ESSENCIAIS.
CONDIES ESSENCIAIS:
Pela lei: SALRIO e TRABALHO
Pelo contrato: CONDIES GERAIS postas no
contrato individual de trabalho
Pelo contrato: CONDIES ESPECIAIS CONTRATUAIS
Aula 03.06.2014
SMULA 363 TST: consagra a retroatividade da nulidade quando se trata de emprego pblico
quando o empregado admitido pelo Estado sem prestar concurso em desobedincia ao art. 27 da
CRFB que exige que o empregado se submeta a concurso de provas e ttulos. Administrador Pblico
deve observar os princpios da impessoalidade, da moralidade e da probidade. Administrador de
empresa pblica ou ente estatal quando admite servidor pblico, no pode admiti-lo segundo seu
critrio pessoal, mas por critrios objetivos, e a entra o famoso critrio da meritocracia (critrio objetivo
de seleo). Todos os nacionais, brasileiros naturalizados ou natos, que esse servidor pblico tem
condies, mrito para exercer a funo. Se eventualmente algum for sujeito do contrato de trabalho
sem que os requisitos legais tenham sido preenchidos tendo relao de emprego, ela bastante para
surtir efeitos. Sendo os efeitos preservados e no havendo possibilidade de se restaurar o status quo
ante do trabalhador a nulidade s surtir efeitos ex nunc (nem o trabalhador pode restituir o salrio que
recebeu, muito menos o Estado pode restituir ao empregado o trabalho do qual se aproveitou). Mas o
TST endente diferente e chancela a orientao de que o Estado se aproveite do trabalho sem garantir
direitos trabalhistas. A professora enviou turma uma Sentena de Juiz do trabalho de Caxias com
envolvimento da FAURGS. Existe um programa federal de mdicos da sade admitidos pelo Municpio
para cumprir o programa da sade para famlia e h lei federal que permite que as fundaes de apoio
s entidades federais sejam intermediadoras de mo de obra (situao especfica permissiva). Atravs
de um processo seletivo que no chega a ser concurso de provas e ttulos elas admitem e assalariam e
colocam os profissionais disposio do Municpio para cumprir o programa Sade da Famlia. Esses
empregados admitidos e assalariados pelas intermediadoras ficam a disposio dos municpios. A
FAURGS contratada como intermediadora para o Municpio de Caxias do Sul. L pelas tantas o
municpio resolveu anotar as CTPS do pessoal e passou a ser o empregador efetivo deles. Com base
na Smula 363 do TST o tribunal de contas determinou a demisso de todo o pessoal pela ausncia de
concurso pblico. O pessoal foi para a JT. Os juzes do trabalho de Caxias comearam a sentenciar
dizendo que no h retroatividade da nulidade em funo da primazia da realidade e, portanto, so
devidos todos os direitos trabalhistas ao pessoal contratado pela FAURGS e nosso TRT4 tem
chancelado essa orientao em detrimento da Smula 363 do TST.
A smula 294 alterou o entendimento tradicional de que qualquer alterao lesiva era nula, no
interessava a origem do direito lesado. Quando trabalhamos o principio da proteo, vimos 3 regras de
interpretao que decorriam da aplicao desse princpio em sua funo interpretadora: quando uma
lei comportasse mais de uma interpretao, o intrprete deveria observar o in dubio pro perario, no
caso de mais de uma fonte incidindo sobre o caso concreto, adotava-se a mais favorvel
independentemente da hierarquia, e a terceira regra que na vigncia do contrato de trabalho
sobrevindo alterao lesiva de clusula contratual (plano de direitos objeto do contrato individual de
trabalho) no contrato coletivo a clusula rebu sic stantibus que predomina preservar-se-ia a
clusula mais benfica ao trabalhador. Isto significa que no Direito do Trabalho existe direito adquirido
de natureza contratual. Quando o trabalhador concorda com uma alterao lesiva presume-se que
est em posio de constrangimento (inexigibilidade de conduta diversa). O art. 468 consagra o
principio da preservao da condio mais benfica. Vem o TST no entanto e diz que se o empregado
no questionar a alterao contratual lesiva no prazo prescricional ela se convalida e, portanto, a
nulidade do 468 no teria a mesma situao de nulidade absoluta do art. 9 da CLT, quando este ltimo
muito claro ao dizer que qualquer ato lesivo aos princpios e direitos previstos na CLT nulo de pleno
direito.
ART. 468
A nulidade do art. 468 relativa segundo o TST se o direito for protegido no contrato individual
de trabalho. Quais condies do contrato de trabalho estariam protegidas pelo art. 468? As condies
essenciais referidas no art. 447 c/c 456 e 460 da CLT. No pode o empregado deliberar a reduo da
jornada de trabalho com proporcional reduo do salrio, pois esta alterao s pode ser feita
mediante negociao coletiva.
Consiste a inalterabilidade do contrato de emprego preconizada pelo art. 468 basicamente em
duas regras:
a) a alterao exige consenso dos sujeitos;
b) da alterao, ainda que por consenso, no pode resultar prejuzo ao empregado.
Observadas essas premissas (h consenso e da alterao no resulta prejuzo para o
empregado), o contrato individual de trabalho poder ser alterado tantas vezes quantas for do interesse
e da necessidade de seus sujeitos. As alteraes por consenso podem ser tcitas, diante da
informalidade do contrato de trabalho. Assim, novas condies do contrato podem surgir naturalmente,
diante da alterao do comportamento do empregado e do empregador na execuo do contrato.
As condies essenciais (trabalho e salrio) e as condies especiais de natureza contratual
ou regulamentar esto no mago do artigo 468: dizem respeito ao objeto do contrato de trabalho e
no podem ser alteradas in pejus, em detrimento de direitos adquiridos do empregado. As condies
gerais, em princpio, fogem do objeto do contrato de trabalho, esto no mbito do jus variandi do
empregador.
Em resumo, podemos qualificar as alteraes do contrato de trabalho, segundo a atuao dos
sujeitos:
bilaterais, quando referentes s condies essenciais (trabalho e salrio), prprias ao contrato
individual de trabalho, sob a proteo do artigo 468. Nada impede que o contrato individual absorva
clusulas limitativas (fechadas) ao exerccio do jus variandi (condies especiais de natureza
contratual), inclusive no regulamento da empresa, hiptese em que sero atradas para a fora
gravitacional do artigo 468;
TRANSFERNCIA
DO EMPREGADO
MOBILIDADE DO
EMPREGADO
Quando a mudana de
local de trabalho no
acarrreta mudana de
DOMICLIO
do
empregado. Campo do
jus
variandi,
o
empregador
pode
mover o empregado de
um setor a outro, de um
estabelecimento a outro
por necessidade de
servio. Ex.: mover do
estabelecimento
do
centro de POA para o
bairro Partenon, de
Esteio para Sapucaia
do Sul. Eventualmente,
o
empregador,
no
mximo, vai arcar com
as
despesas
de
deslocamento que o
empregado no tinha
antes. A nica condio
que justifica o jus
variandi
a
necessidade de servio.
Se o empregador move
seu
empregado
do
centro de POA a outro
bairro qualquer sem
nenhuma necessidade
de servio, e isto obriga
o empregado a tomar
mais de uma conduo,
h exerccio abusivo
do jus variandi. A
NECESSIDADE
DE
o caso de estabelecimentos espalhados pelo RS. Hoje o empregado no tem SERVIO sempre
mais estabilidade no emprego, ento, quando transferido abusivamente, pressuposto.
no questiona a necessidade de servio judicialmente para no correr o risco
de retaliaes.
TRANSFERNCIA CONVENCIONAL
Transferncia a pedido do empregado: no est prevista na CLT. Empregado prefere trabalhar em
outro estabelecimento. Empregador pode concordar para satisfazer interesse pessoal do trabalhador.
Neste caso, manda a prudncia que o empregador pr constitua a prova da transferncia
convencional por interesse do empregado. Pedido formal por escrito com a motivao do empregado
na transferncia.
TRANSFERNCIA POR EXTINO DO ESTABELECIMENTO
Situao em que a empresa pode transferir o empregado para outro estabelecimento sem
necessidade de consentimento deste ltimo. O legislador quis preservar a relao de emprego, mas o
empregado pode optar pela despedida ao invs da transferncia.
TRANSFERNCIA TRANSITRIA (MOBILIDADE)
No h alterao do DOMICLIO. O empregado resolve o problema do empregador em outra
localidade e continua vinculado ao local de origem.
A PRESUNO DA TRANSFERNCIA SEM NECESSIDADE DE SERVIO SEMPRE SER A DO
ATO ABUSIVO! Da a necessidade de pr constituir a prova da transferncia convencional.
Caso da professora: Gerente do Banrisul de Santa Maria mandou a escala de frias ao setor de
pessoal centralizado em POA e no colocou seu nome na lista. Suas frias deveriam ser dadas at
setembro quando venceria o prazo de 1 ano para concesso. O setor de pessoal enviou vrios
memorandos ao gerente fulano, tens que te colocar teu nome na escala de frias, o prazo para
vencimento do ano acaba em setembro. O gerente disse que no gostaria de gozar as frias em
setembro, porque havia programado viagem com a famlia em janeiro. Afirmou que abriria mo das
frias em dobro. Aps aposentar-se, acionou o Banrisul pedindo horas extras, complementao de
aposentadoria e frias em dobro. O banco juntou todos os memorandos, mas o direito s frias em
dobro irrenuncivel, pelo que o Tribunal reformou a sentena da professora que tinha negado as
frias em dobro ao reclamante pelo princpio da boa f.
NORMAS DO ARTIGO 469 DA CLT
Ao empregador vedado transferir o empregado, sem a sua anuncia, para localidade diversa da
que resultar do contrato (regra geral).
Transferncia, para os fins da lei, aquela que acarretar, necessariamente, mudana de domiclio do
empregado.
Desde que existente necessidade rotineira de servio, os empregados detentores de cargos de
confiana, ou em cujos contratos de trabalho houver clusula implcita ou explcita de transferncia,
podero ser transferidos. O empregado vai para ficar.