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O PODER NORMATIVO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA ANLISE DA

AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N 12/DF

Marcos Vincius Martins Castro1

Mariana Mello Santos
SUMRIO: 1. Introduo; 2. O Conselho Nacional de Justia; 2.1. Dos
Conselhos de Justia; 2.2. Emenda Constitucional n 45/2004; 2.3.
Institucional; 3. O Poder Normativo do Conselho Nacional de Justia; 3.1.
Dos atos expedidos pelo Conselho; 3.2. Poder Normativo e Poder
Regulamentar; 3.3. Medida Cautelar em Ao Declaratria de
Constitucionalidade n 12; 3.3.1. Contemporizao do sistema; 3.3.2. O
poder normativo primrio do CNJ; 4. Concluso; Referncias.

1 INTRODUO

Em 31.12.2004 foi publicada a Emenda Constituio n 45/2004, que, dentre as

inmeras mudanas acarretadas no Poder Judicirio, destaca-se a instituio do
Conselho Nacional de Justia, rgo de controle administrativo das atividades dos
rgos e membros do Judicirio.
Porm, ao contrrio do que ocorreu na Europa, a instituio do Conselho de Justia
no buscava apenas manter a independncia j constitucionalmente prevista, mas
garantir a unicidade do Poder Judicirio, atravs do controle das atividades
administrativas e financeira, alm da observncia dos deveres funcionais por parte
dos juzes, com o escopo de melhorar a atividade jurisdicional e sanar os vcios
histricos que manchavam a sua imagem.
Apesar de ser um rgo nsito do Poder Judicirio, o Conselho Nacional de Justia
no possui competncia para exercer a atividade jurisdicional, dado seu carter
administrativo. Por essa razo, que se permite na sua composio membros
externos ao Poder Judicirio, sem que seja caracterizado violao ao princpio da
separao dos poderes, j que este no exerce a funo tpica do Poder.

Bacharelandos em Direito pela Universidade Salvador UNIFACS

Para que o Conselho atinja os fins para os quais foi proposto, o constituinte derivado
facultou ao mesmo a possibilidade de expedir atos regulamentares no mbito da sua
competncia, bem como adotar providncias necessrias para o exato cumprimento
da lei. Tais atos so dotados de fora vinculante, ou seja, obrigam todos os rgos e
membros do Judicirio s suas determinaes, exceto o Supremo.
Devido a maneira como vem sendo exercida essas prerrogativas, que surge o
problema a ser tratado no presente trabalho, qual seja, o poder normativo primrio
atribudo ao Conselho Nacional de Justia.
Em deciso proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
Medida Cautelar em Ao Declaratria de Constitucionalidade n 12-6/Distrito
Federal, foi reconhecido (ou atribudo) ao Conselho Nacional de Justia o poder de
expedir atos de natureza normativa primria, ou seja, com mesma fora de lei.
Ocorre que, pela leitura feita pelo Supremo, o poder regulamentar atribudo ao
Conselho no se restringe apenas complementar a lei, mas tambm a
Constituio, devendo o mesmo zelar pela observncia dos princpios que regem a
administrao pblica.
Diante dessa nova atribuio e sob a chancela do Supremo Tribunal Federal, o
Conselho Nacional de Justia vai alargando o campo de incidncia dos seus atos,
muitas vezes se arvorando de atribuies que no lhe competem, descaracterizando
por completo a sua natureza administrativa e desvirtuando o seu papel de controle
meramente administrativo, fato este quem vem causando grandes discusses na
doutrina e na jurisprudncia.

2 O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA

Aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, a ocorrncia de uma srie de

acontecimento fortaleceu a corrente que defendia a criao de um rgo que
exercesse controle sobre as atividades do Poder Judicirio.
Inspirados pelos Conselhos de Justia originados na Europa, onde o surgimento
deu-se em razo da busca por independncia do Judicirio, o constituinte derivado

importou tal instituto para o ordenamento jurdico brasileiro, com a esperana de que
aqui o Conselho de Justia remediasse os males que acometiam o Poder Judicirio.
Essa insero no se deu de forma mansa, pois, antes de se instituir o Conselho a
nvel nacional, alguns Estados criaram os Conselhos Estaduais, os quais foram
declarados inconstitucionais unanimemente pelo Pleno do Supremo Tribunal
Federal.
Contudo,

mesmo

entendimento

no

perdurou

na

Ao

Direta

de

Inconstitucionalidade n 3.367-1/DF, tendo o Pleno do Supremo julgado totalmente

improcedente a referida ao, mas no por unanimidade, confirmando a
compatibilidade do Conselho Nacional de Justia com a Constituio Federal de
1988.
Criado como um rgo judicirio de natureza administrativa, cuja funo exercer o
controle externo do Poder Judicirio, o Conselho Nacional de Justia tem se
mostrado cada vez mais atuante, razo pela qual suscita discusses acerca da
forma como vem exercendo as atribuies que lhe foram outorgadas e os limites de
sua atuao.

2.1 DOS CONSELHOS DE JUSTIA

O surgimento dos Conselhos de Justia est estreitamente ligado a diversos fatores,
principalmente pela busca da efetivao da independncia do Judicirio, ante as
relaes estreitas com os demais Poderes.
Contudo, faz-se mister ressaltar que os Conselhos de Justia so instrumentos para
se atingir um objetivo, e no o prprio fim. Logo, o fato de no existir um Conselho
de Justia num ordenamento no significa dizer que haver, necessariamente,
dependncia entre o Poder Judicirio e os demais Poderes. Conforme Jos Adrcio
Leite Sampaio (2007, p. 162):
A ausncia de conselhos de Justia pode no comprometer a
independncia do Judicirio, como pode revelar ainda vinculaes com os
outros Poderes, notadamente com o Executivo.

Os primeiros Conselhos de Justia que se tem conhecimento tiveram sua origem na

Frana e na Itlia, sendo os mesmos reflexos do processo histrico da
independncia do Judicirio na Europa Continental.
Essa relao estabelecida entre o Poder Judicirio e o Poder Executivo o ponto de
distino dos modelos de Conselhos de Justia que existem atualmente: o modelo
latino-europeu e o modelo nrdico-europeu, assim definidos por Antnio Veloso
Peleja Jnior (2009, p. 91):
Dois so os principais modelos de conselhos de justia: modelo nrdicoeuropeu e latino-europeu (fraco-italiano).
O modelo nrdico-europeu caracteriza-se por uma relativa independncia
do Executivo e por assumir funes de autogoverno do Judicirio em sua
quase plenitude.
No modelo latino-europeu, ou franco-italiano, dominam os laos do
Judicirio com o Executivo, cuidando-se mais das formas de ingresso na
magistratura e das questes disciplinares. Adotam-se na Frana, Portugal,
Espanha e Itlia. Em geral tem composio mista: juzes, advogados,
promotores e representantes da sociedade.

Nos pases em que se adota o sistema de governo parlamentarista, como o caso

da Itlia, a instituio de um Conselho de Justia plenamente compatvel com o
sistema de governo, j que o Judicirio no um Poder, mas um rgo de
administrao pblica, atrelado na maioria das vezes ao primeiro ministro.
Porm, nos pases que adotam o sistema de governo presidencialista, onde o
Judicirio um Poder, assim como o Executivo e o Legislativo, as caractersticas de
independncia e harmonia so mais evidentes. Por essa razo, alguns
doutrinadores no vem com bons olhos a insero do Conselho Nacional de
Justia no ordenamento jurdico brasileiro, sob o argumento de que este
representaria uma quebra na teoria da separao de poderes.
Antes da Emenda Constitucional n 45/2004 instituir o Conselho Nacional de Justia
como rgo de controle externo com atuao em todo territrio, algumas unidades
da Federao, no gozo da prerrogativa de autogovernar-se, j haviam estabelecido
os Conselhos Estaduais de Justia, o que gerou polmicas e foi objeto de aes.
No Brasil, a insero de um Conselho a nvel nacional no est diretamente
relacionada apenas busca da independncia do Judicirio como Poder, reflexo de
uma srie de fatores histricos, culturais e polticos, mas, principalmente, aos
anseios sociais de uma melhor prestao jurisdicional e moralizao do Poder,
impulsionados pelos fatores adiante expostos.

2.2 EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004

Dentre as mudanas ocasionadas pela Emenda Constitucional n 45, cumpre citar: a

criao da Smula Vinculante, sendo a mesma oriunda das reiteradas decises
prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal sobre matria constitucional, com a
finalidade de garantir a segurana jurdica e a multiplicidade de processos idnticos;
a insero do critrio da repercusso geral para o exame de admisso do recurso
extraordinrio; eliminou os recessos nos tribunais e ampliou a competncia da
justia trabalhista, entre outras.
Contudo, no desmerecendo as demais inovaes ocorridas, merece ateno
especial a instituio do Conselho Nacional de Justia, cuja funo precpua de
controlar a atuao administrativa e financeira do referido poder. Sobre o tema,
importante citar Antnio Veloso Peleja Jnior (2009, p. 101):
A lenincia do Judicirio com seus membros, explorada intensamente pela
imprensa, impulsionou a vontade social contra tais abusos e eclodiu no
Conselho Nacional de Justia que tem, como uma de suas funes, a
disciplinar. Pecou o Judicirio pelo corporativismo e lenincia, que
redundaram na falta de punio, descrdito e enfraquecimento.

Tal pensamento corroborado por Andr Ramos Tavares (2007, p. 1040/1041):

O presente rgo viria a remediar os males que acometem o Poder
Judicirio, a saber, a delonga em exercer funo jurisdicional e a ausncia
de transparncia, decorrente de sua natureza fechada, infenso que s
tentativas fiscalizatrias.
Seu mister seria, ento, o de vigiar tal qual um sentinela. O axioma que
embasa essa criao bastante conhecido: a eficincia de determinado
poder, bem como o de sua lisura, mais facilmente obtida por meio da
existncia de um rgo fiscalizador. Afinal, o sentimento de impunidade,
inexoravelmente, gera a acomodao e, pior, o sentimento de total
liberdade, ou melhor, de arbitrariedade.

Pode-se dizer que, desde a Emenda Constitucional n 7/77, nenhuma outra Emenda
causou tantas mudanas na estrutura do Poder Judicirio como a Emenda
Constitucional n 45/2004.
Apesar de terem sido expedidas em pocas distintas, as Emendas Constitucionais
n 7/77 e 45/2004 tinham um ponto em comum: ambas instituram rgos de
controle das aes do Poder Judicirio. Enquanto que o Conselho Nacional de
Magistratura tinha por finalidade fiscalizar a atividade funcional dos Juzes, o

Conselho Nacional de Justia vai alm, exercendo controle tambm sobre a atuao
administrativa e financeira do Poder Judicirio.
Todavia, as atividades atuais do Conselho no se restringem apenas seara
administrativa, muito em razo do amplo poder que lhe est conferido pelo Supremo
Tribunal Federal.

2.3 INSTITUCIONAL
Segundo definio extrada do site do Conselho Nacional de Justia esse :
[...] um rgo voltado reformulao de quadros e meios no Judicirio,
sobretudo no que diz respeito ao controle e transparncia administrativa e
processual. Foi criado em 31 de dezembro de 2004 e instalado em 14 de
junho de 2005. Trata-se de um rgo do Poder Judicirio com sede em
Braslia/DF e atuao em todo o territrio nacional, que visa, mediante
aes de planejamento, coordenao, ao controle administrativo e ao
aperfeioamento no servio pblico da prestao da Justia.

A organizao e competncia do Conselho Nacional de Justia esto tratadas no

artigo 103-B da Constituio Federal de 1988. Inicialmente, cumpre destacar a
natureza e competncia do Conselho, com fulcro no 4 do artigo 103-B da Magna
Carta:
Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de 15 (quinze)
membros com mandato de 02 (dois) anos, admitida 01 (uma) reconduo,
sendo:
[...]
4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e
financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres
funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe
foram conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
I - zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto
da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua
competncia, ou recomendar providncias;
II - zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante
provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros
ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar
prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato
cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da
Unio;
III - receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do
Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e
rgos prestadores de servios notariais e de registro que atuem por
delegao do poder pblico ou oficializados, sem prejuzo da competncia
disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos
disciplinares em curso e determinar a remoo, a disponibilidade ou a
aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de
servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa;
IV - representar ao Ministrio Pblico, no caso de crime contra a
administrao pblica ou de abuso de autoridade;

V - rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de

juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano;
VI - elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e
sentenas prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes rgos do
Poder Judicirio;
VII - elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar
necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas e as atividades
do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo
Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasio da
abertura da sesso legislativa. (grifos nossos)

Como se depreende do texto do 4 supracitado, o C onselho Nacional de Justia

possui natureza administrativa, cujo papel exercer o controle administrativo e
financeiro do Judicirio, bem como da atividade funcional dos juzes.
De forma sucinta, Jos Adrcio Leite Sampaio (2007, p. 263) define assim a
natureza do Conselho Nacional de Justia:
O Conselho Nacional de Justia rgo administrativo-constitucional do
Poder Judicirio da Repblica Federativa do Brasil com status semiautnomo ou de autonomia relativa. A estatura constitucional decorre da
sua presena no texto da Constituio. A natureza administrativa dada
pelo rol de atribuies previstas no artigo constitucional 103-B, 4, que
escapam ao enquadramento, obviamente, legislativo, uma vez que no
pode inovar a ordem jurdica como autor de ato normativo, geral e abstrato,
e, por submeter-se ao controle judicial, ainda que pelo STF, escapa da
feio jurisdicional.

Esse carter fiscalizatrio e sensrio do Conselho, bem como a sua natureza

administrativa, foi confirmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ao
Direta de Inconstitucionalidade n 3.367-1/DF.
Esse acrdo, inclusive, pode ser considerado um divisor de guas por duas razes:
primeiro porque explicitou a mudana de entendimento do Supremo no que tange a
insero dos Conselhos de Justia no ordenamento jurdico, segundo, porque
dirimiu, pelo menos a nvel judicial, toda e qualquer discusso acerca da
constitucionalidade do rgo.
Ao todo, o Conselho Nacional de Justia composto por 15 (quinze) membros de
diversos Tribunais e instncias, com mandato de 02 (dois) anos, sendo admitida
uma reconduo.
Percebe-se que o Conselho possui em seu bojo uma composio mista, pois, h
membros indicados pelo Legislativo, fato este que desagrada alguns profissionais da
rea jurdica. Contudo, com o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n
3.367/Distrito Federal, o pleno do Supremo afastou o argumento da Associao dos

Magistrados Brasileiros de que a formao heterognea do Conselho violaria o

princpio da separao dos poderes. Segundo o Ministro Relator, a maioria dos
membros do Conselho compem o Poder Judicirio, os quais so nomeados sem
interferncia direta dos demais Poderes, cabendo ao legislativo apenas indicar dois
membros, que, por sua vez, no compem aquele Poder.
Para o Ministro Cesar Peluso, seria ilgico declarar a inconstitucionalidade do
Conselho Nacional de Justia em razo da sua formao heterognea, vez que h
situaes em que ocorre uma maior ingerncia dos Poderes Executivo e Legislativo
no Poder Judicirio, citando como exemplo o sistema de escolha dos Membros do
Poder Judicirio, mais precisamente, dos Membros do Supremo Tribunal Federal.
Alm disso, a composio heterognea do Conselho Nacional de Justia no poria
em risco a atividade jurisdicional, funo tpica do Poder Judicirio, j que o
Conselho possui natureza meramente administrativa, no tendo competncia
alguma para realizar julgamentos.
Destoando dos colegas, j que a maioria acompanhou o voto do Relator, com as
ressalvadas elencadas, o Ministro Marco Aurlio votou pela total procedncia da
Ao, declarando a inconstitucionalidade do Conselho Nacional de Justia.
Em relao participao de membros de outros Poderes, o Ministro questionou a
falta de controle de indicao dos membros, j que a escolha feita de forma livre e
direta pelo respectivo rgo.
Alm disso, destacou que a criao do Conselho Nacional de Justia,

no ir

solucionar os problemas do Judicirio automaticamente, pois, segundo o prprio, se

priorizou a mudana de composio, fazendo parecer que o problema est nas
pessoas que o compem, no se preocupando em fazer a anlise dos motivos reais
que acarretaram tais mazelas.
Apesar de vencido, o voto do Ministro Marco Aurlio merece guarida pelo fato de ter
tratado aspectos relevantes, principalmente acerca da competncia do Conselho.
Nessa senda, cumpre transcrever trecho do voto do Ministro Marco Aurlio onde
trata do assunto:
A autonomia do Poder Judicirio no ser fruto da existncia de um rgo
que atue ao lado do prprio Poder Judicirio, exercendo influncia implcita

nesse Poder, j que no podemos ser ingnuos a ponto de acreditar que a

atividade a ser desenvolvida pelo Conselho Nacional de Justia no
repercutir no ofcio judicante, exercido por seres humanos, e
circunstncias externas, como salientado por Barbosa Moreira, acabam por
repercutir na formalizao de decises.

O Ministro no conseguia conceber como um rgo integrante do Judicirio no teria

a funo judicante, tpica do Poder. At parece que o mesmo j estava prevendo os
efeitos que a instituio do Conselho Nacional de Justia acarretaria no
ordenamento jurdico brasileiro.
Realmente, em algum momento essa impossibilidade seria posta prova, j que,
aps a declarao de sua constitucionalidade, o Conselho passou a atuar de forma
cada vez mais incisiva no Judicirio brasileiro, chegando ao ponto de expedir atos
regulatrios sobre a atividade judicial, sem que houvesse respaldo legal para tanto,
conforme ser tratado adiante.

3 PODER NORMATIVO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA

Em virtude de sua natureza administrativa, diz-se que o Conselho Nacional de

Justia um rgo judicial, j que faz parte da estrutura do Poder Judicirio, mas
no jurisdicional, j que no pode dizer as leis.
Ocorre que tal pensamento foi alterado pelo Supremo Tribunal Federal no acrdo
proferido

nos

autos

Constitucionalidade

da

Medida

12-6/Distrito

Cautelar

Federal,

em

Ao

Declaratria

proposta

pela

Associao

de
dos

Magistrados Brasileiros em face da Resoluo n 7/2005 do Conselho Nacional de

Justia.
Ao decidir o pedido liminar feito na ao acima, o Supremo Tribunal Federal atribuiu
ao Conselho poder normativo primrio, sob o argumento de que o mesmo retirou o
fundamento de validade do ato expedido diretamente da Constituio Federal de
1988.
Porm, essa atuao atpica no se d de forma pacfica, sendo que a divergncia
inicia-se no prprio Supremo, com a oposio declarada do Ministro Marco Aurlio
que, desde o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.367/Distrito

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Federal, vem se manifestando contra a instituio e, agora, contra as atribuies do

Conselho, para o qual o texto constitucional claro, no restando dvidas quanto a
natureza administrativa do Conselho Nacional de Justia.
Apesar de ser voto vencido nos dois julgamentos, os votos proferidos pelo Ministro
Marco Aurlio chamam ateno por tratarem de aspectos que aparentemente so
ignorados pelos seus colegas, mas que so relevantes para o entendimento sobre a
matria.
Ao determinar a competncia do Conselho de expedir atos com fora de lei, o
Supremo Tribunal acabou por abrir um caminho sem volta para a atuao do
Conselho, que por sua vez, ciente dessa possibilidade, cada vez mais expande os
limites constitucionalmente impostos, a ponto de invadir a seara dos demais
Poderes.

3.1 DOS ATOS EXPEDIDOS PELO CONSELHO

No exerccio do seu controle, permitido ao Conselho expedir atos normativos.

Estes atos so, ou deveriam, serem essencialmente administrativos, estando os
mesmos previstos no artigo 102 do Regimento Interno, quais sejam:
Art. 102. O Plenrio poder, por maioria absoluta, editar atos normativos,
mediante Resolues, Instrues ou Enunciados Administrativos e, ainda,
Recomendaes.
[...]

Segundo definio extrada do stio do Conselho Nacional de Justia:

Resolues: so os instrumentos regulatrios prprios de que se utiliza o
CNJ, no cumprimento das leis, para exercitar seus atos e fatos de gesto.
Enunciados Administrativos: so exposies resumidas sobre assuntos j
discutidos em Plenrio.
Instrues Normativas da Presidncia: so decises tomadas pelo
Presidente do Conselho sobre questes que dependem de resoluo. So
atos que determinam o comportamento para atender a determinada
execuo. Tm a funo de agilizar o funcionamento interno do CNJ, a
compreenso, a especificao de um ato ou ordem de hierarquia maior, por
exemplo, uma resoluo.
Recomendaes: so atos que recomendam aos tribunais e magistrados a
adoo de medidas para cumprir determinado objetivo. (grifos nossos)

Duas caractersticas atribudas aos atos expedidos pelo Conselho chamam ateno:
a fora vinculante e irrecorribilidade. Com fulcro nos artigos 102, 5 e 4, 1 do
Regimento Interno, as Resolues e Enunciados administrativos expedidos pelo

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Conselho Nacional de Justia tero fora vinculante aps serem publicados no

Dirio da Justia eletrnico, bem como os atos e decises do Plenrio do Conselho
no so suscetveis de recurso.
Assim, no estaria errado em dizer que o Conselho Nacional de Justia corresponde
a uma verso administrativa do Supremo, tendo em vista que seus atos possuem
fora vinculante, tal qual as Smulas Vinculantes, bem como suas decises no
comportam recurso, assim como as proferidas pelo Pleno do Supremo Tribunal
Federal.
Dentre os atos expedidos pela Presidncia, os que mais suscitam discusses so as
Resolues, isso porque, so instrumentos regulatrios prprios, ou seja,
mecanismos dos quais se utiliza o Conselho para atingir alguma vontade normativa.
Cumpre trazer baila alguns comentrios de Celso Antnio Bandeira de Mello
(2008, p. 363) acerca das resolues:
Tudo quanto se disse a respeito do regulamento e de seus limites, aplicase, ainda, com maior razo, a instrues, portarias, resolues, regimentos
ou quaisquer outros atos gerais do Executivo. que na pirmide jurdica,
alojam-se em nvel inferior ao prprio regulamento. Enquanto este ato do
Chefe do Poder Executivo, os demais assistem a autoridades de escalo
mais baixo e, de conseguinte, investidas de poderes menores.
Tratando-se de atos subalternos e expedidos, portanto, por autoridades
subalternas, por via deles o Executivo no pode exprimir poderes mais
dilatados que os suscetveis de expedio mediante regulamento.

No julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n 12, o Supremo

Tribunal Federal mais uma vez, deu interpretao diversa (ou mais conveniente) a
um dispositivo constitucional.
Ocorre que essa deciso do Supremo abriu um precedente para a atuao do
Conselho Nacional de Justia, bem como representa uma inovao no ordenamento
jurdico, pois, acabou por elevar uma Resoluo expedida pelo rgo ao mesmo
patamar de lei.

3.2 PODER NORMATIVO PRIMRIO E PODER REGULAMENTAR

A origem da presente discusso est na interpretao dada pelo Plenrio do

Supremo ao artigo 103-B, 4 e incisos da Constituio Federal, abaixo transcritos:

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Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de 15 (quinze)

membros com mandato de 02 (dois) anos, admitida 01 (uma) reconduo,
sendo:
[...]
4 Compete ao Conselho o controle da atuao adm inistrativa e
financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos
juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe foram conferidas
pelo Estatuto da Magistratura:
I - zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto
da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de
sua competncia, ou recomendar providncias;
II - zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante
provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros
ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar
prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato
cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas
da Unio; (grifos nossos)

Como tratado alhures, a natureza do Conselho Nacional de Justia administrativa,

sendo sua funo exercer o controle administrativo do Judicirio, fazendo-o por meio
de aes voltadas para garantia da autonomia do Poder Judicirio e otimizao da
funo judicial.
Para tanto, foi outorgado ao Conselho o poder de expedir atos regulamentares, a fim
de garantir que as suas atribuies sejam cumpridas, sendo que a prpria
constituio condiciona essa atuao ao mbito de sua competncia.
Assim como a administrao pblica, o Conselho Nacional de Justia tambm foi
dotado de alguns poderes, os quais servem de instrumento de efetivao para se
fazer cumprir a vontade da lei. Dentre esses poderes, situa-se o poder regulamentar,
o qual Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 89) se refere como sendo poder
normativo:
Normalmente, fala-se em poder regulamentar; preferimos falar em poder
normativo, j que aquele no esgota toda a competncia normativa da
Administrao Pblica; apenas uma de suas formas de expresso [...]. Os
atos pelos quais a Administrao exerce o seu poder normativo tm em
comum com a lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos com efeitos
gerais e abstratos.

O poder regulamentar um instrumento pelo qual a administrao pblica visa

efetivar a aplicabilidade da lei, atravs da edio de atos gerais e complementares.
Em razo disso que se referem aos regulamentos como sendo derivados,
enquanto as leis so originrias ou primrias.

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Sobre o poder regulamentar, preleciona Carvalho Filho (2008, p. 47), poder

regulamentar, portanto, a prerrogativa conferida Administrao Pblica de editar
atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicao.
Por sua vez, Celso Antonio Bandeira de Mello (2008, p. 337) conceitua regulamento
como sendo:
Ato geral e (de regra) abstrato, de competncia privativa do Chefe do Poder
Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposies
operacionais uniformizadoras necessrias execuo de lei cuja aplicao
demande atuao da Administrao Pblica.

Os atos regulamentares diferem dos atos legislativos em virtude dos seguintes

aspectos: os atos regulamentares so expedidos por rgos da administrao
pblica, visam complementar a lei e no possui o poder de alterar o ordenamento
jurdico; j os atos legislativos provm do Poder Legislativo e tem a capacidade de
inovar em carter inicial a ordem jurdica, j que retira seu fundamento de validade
diretamente da Constituio.
Contudo, ao expedir atos regulamentares, a administrao pblica est exercendo
funo normativa, pois, assim como as leis, os atos expedidos possuem as
caractersticas de abstratividade e impessoalidade, entretanto, seu fundamento
extrado diretamente da lei a qual est a complementar. Caso percam essa
caracterstica, pode-se dizer que est a administrao pblica praticando abuso de
poder regulamentar.
Sobre o tema, cumpre citar Carvalho Filho (2008, p. 47):
A prerrogativa, registre-se, apenas para complementar a lei; no pode,
pois, a Administrao alter-la a pretexto de estar regulamentando. Se o
fizer, cometer abuso de poder regulamentar, invadindo a competncia do
Legislativo. (grifos do autor)

Nessa senda, percebe-se que o Estado possui duas funes, uma de criar a lei e
outra de executar a lei, sendo que esta ltima a funo administrativa, j que
depende da primeira.
Na expedio dos atos, devem-se observar os princpios que regem o ordenamento
jurdico e, mais precisamente, a administrao pblica, tendo em vista a natureza
administrativa do Conselho.
Dentre esses princpios, a expedio dos atos tratados no artigo 103-B supracitado
est intimamente ligada ao princpio da legalidade. Logo, cumpre tecer alguns

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comentrios acerca deste princpio, presente no artigo 5, II da Constituio Federal

de 1988:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inamovibilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei;
[...]

Pelo princpio da legalidade, o que no est proibido presume-se permitido.

Contudo, tal mxima se aplica apenas aos particulares, pois, em relao
administrao pblica aplica-se o inverso, sendo o silncio entendido como vedao.
Por essa razo, o referido princpio de suma importncia, haja vista que o poder
regulamentar conferido administrao pblica, e tambm ao Conselho Nacional de
Justia prescinde de previso legal.
Apesar de no ser tarefa fcil, para se entender o propsito do princpio da
legalidade, faz-se mister tratar do conceito de lei.
H vrias definies para o termo lei, contudo, Andr Ramos Tavares (2007, p.
1088/1089) se valendo de todos os conceitos, sintetiza:
[...] pode-se validamente extrair uma definio de lei como sendo, em
sentido estrito, a expresso do direito, emanada sob a forma escrita, de
autoridade competente surgida aps tramitar por processos previamente
traados pelo Direito, prescrevendo condutas estabelecidas como justas e
desejadas, dotada ainda de sano jurdica de imperatividade.

Pela teoria da separao de poderes, a funo normativa competncia tpica do

Poder Legislativo, mas, como j tratado anteriormente, os outros poderes podem
exercer tal funo de forma atpica, desde que previsto expressamente na
Constituio.
A Constituio, que para Kelsen a materializao da norma hipottica
fundamental, o vetor de uma sociedade organizada, sendo definida da seguinte
maneira por Trcio Sampaio Ferraz (2008, p. 195):
Entendemos usualmente por Constituio a lei fundamental de um pas, que
contm normas respeitantes organizao bsica do Estado, ao
reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais do ser humano e do
cidado, s formas, aos limites e s competncias do exerccio do Poder
Pblico (legislar, julgar, governar).

15

na Constituio que se tira todo fundamento de validade do ordenamento jurdico.

Contudo, algumas normas so capazes de gerar efeitos imediatos na conduta dos
indivduos, enquanto outras apenas condicionam como devero ser feitas as demais
normas.
As leis, segundo ensinamento de Trcio Sampaio Ferraz (2008, p. 199), a forma
de que se reveste a norma ou um conjunto de normas dentro do ordenamento. Para
isso, deve-se observar os procedimentos necessrios para que as normas tenham
carter legal.
Doutrinariamente, as leis so divididas em: lei no sentido material, que est
relacionado ao contedo; e lei em sentido formal, que a lei no sentido de produo
de normas.
Trcio Sampaio Ferraz (2008) destaca que antigamente, por fora do liberalismo, as
leis tinham por caracterstica o fato de serem gerais e universais, como forma de
barrar privilgios. Atualmente, j h ocorrncia de normas individualizadas, embora
ainda tenha quem as negue.
Em virtude desse carter geral, algumas leis necessitam serem detalhadas, razo
pela qual surgem os regulamentos, que, como j dito, tem por funo regular a
incidncia de uma lei, o que lhe acarreta a caracterstica de subsidiariedade.
Contudo, h no direito uma espcie de regulamento, chamado de regulamento
autnomo, os quais, nas palavras de Carvalho Filho (2008, p. 53), se caracterizam
pela possibilidade de criar e extinguir primariamente direitos e obrigaes, vale
dizer, sem prvia lei disciplinadora da matria ou, se preferir, colmatando lacunas
legislativas.
O poder regulamentar autnomo surgiu em razo do enfraquecimento das
Monarquias na Europa, decorrncia da transferncia para os Parlamentos, os
quais passaram a deter o poder legislativo. S que os reis reservaram para si o
direito de dispor sobre matrias administrativas, excluindo as mesmas de
necessidade de lei, j que na poca, as leis versavam sobre liberdade e
propriedade.

16

Por essa razo, determinados assuntos eram editados pelo Poder Executivo,
independente de lei, os quais, por essa razo, passaram a ser chamados de
regulamentos autnomos, ante o seu carter inovador.
A instituio dos regulamentos autnomos no to simples como aparenta ser. O
artigo 84, VI da Constituio teve seu texto alterado pela Emenda Constitucional n
32 de 11 de setembro de 2001. No texto original, a atuao do Presidente da
Repblica estava condicionada lei, porm, a Emenda Constitucional 32 suprimiu
esse requisito, passando o dispositivo a ter a seguinte redao:
Artigo 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
VI dispor, mediante decreto, sobre:
a) e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento
de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos

No ordenamento jurdico brasileiro, a instituio dos regulamentos autnomos divide

opinies. Para alguns doutrinadores, o artigo 84, VI da Constituio Federal de
1988, aps a alterao feita pela Emenda, um exemplo de regulamento autnomo.
Como exemplo, cumpre citar os comentrios de Carvalho Filho (2008, p. 53):
No obstante, mesmo diante da alterao processada na Constituio,
permanecemos fiel ao pensamento que expressamos acima. Alis, a
questo dos decretos e regulamentos autnomos deve ser colocada em
termos mais precisos. Para que sejam caracterizados como tais,
necessrio que os atos possam criar e extinguir primariamente direitos e
obrigaes, vale dizer, sem prvia lei disciplinadora da matria ou, se se
preferir, colmatando lacunas legislativas.

Na via inversa, h aqueles que entendem que, por fora do princpio da reserva
legal, presente no artigo 5, II tambm da Magna Carta, no h possibilidade de se
falar em regulamento autnomo no ordenamento brasileiro. Nesse pensamento,
cumpre citar Celso Antnio Bandeira de Mello (2008, p. 337), que, com muito pesar,
reconhece a letra b do artigo supra como sendo nico e restrito exemplo de
regulamento autnomo, sob os seguintes argumentos:
Anote-se, por fim, que neste mesmo art. 84, VI, j agora na letra b, est
contemplado um caso em que permitido ao Executivo expedir ato concreto
de sentido contraposto a uma lei, pois ali se prev a possibilidade do
Presidente da Repblica extinguir cargos vagos. Como os cargos pblicos
so criados por lei, sua extino por decreto, tal como ali prevista, implica
desfazer o que por lei fora feito.

Tal pensamento corroborado por Di Pietro (2009, p. 88):

No direito brasileiro, a Constituio de 1988 limitou consideravelmente o
poder regulamentar, no deixando espao para os regulamentos
autnomos, a no ser a partir da Emenda Constitucional n 32/01. [...] A

17

competncia, quanto a alnea a, limita-se organizao e funcionamento,

pois a criao e extino de Ministrios e rgos da Administrao Pblica
continua a depender de lei, conforme artigo 88, alterado pela Emenda
Constitucional n 32. Quanto alnea b, no se trata de funo
regulamentar, mas de tpico ato de efeitos concretos, porque a competncia
do Presidente da Repblica se limitar a extinguir cargos ou funes,
quando vagos, e no a estabelecer normas sobre a matria.

Nessa senda, pelos argumentos trazidos, o artigo 84 acima transcrito no seria uma
espcie de regulamento autnomo pelas seguintes razes: as atribuies
outorgadas prescindem de lei; para que fosse considerado regulamento autnomo, a
Constituio deveria trazer expressamente a viabilidade de edio por parte da
Administrao Pblica e, por fim, a prpria Constituio delimitou as atribuies,
descaracterizando por completo o regulamento autnomo.
Pelo entendimento dos doutrinadores supra e por fora do princpio da legalidade,
no se vislumbra a possibilidade de haver regulamentos autnomos no ordenamento
jurdico e sim, apenas regulamentos executivos, que so voltados para o exato
cumprimento da lei, sendo a nica exceo o caso acima.
Nesse desiderato, cumpre lembrar Pontes de Miranda citado por Celso Antnio
Bandeira de Mello (2008, p. 348/349): se o regulamento cria direitos ou obrigaes
novas, estranhos lei, ou faz reviver direitos, deveres, pretenses, obrigaes,
aes ou excees, que a lei apagou, inconstitucional.
Isso porque, em razo do princpio da separao dos poderes, vedado ao Poder
Legislativo delegar sua funo tpica de legislar, salvo os casos previstos na
Constituio, que o caso do artigo 68, por exemplo. Caso o fizesse, estaria
configurada a delegao disfarada.
Ocorre que o pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2.564/DF, acabou por atribuir alnea a, inciso II do artigo
84 da Constituio Federal poder regulamentar autnomo, j que a referida ao foi
julgada improcedente.
Assim, apesar da melhor doutrina declarar veementemente que a Constituio
Federal de 1988 no comporta regulamentos dessa natureza, o Supremo Tribunal
Federal, guardio da Constituio, entendeu que, naquele caso, trata-se de ato
equiparvel a ato normativo primrio, ou seja, a lei.

18

Mas, o que at ento era uma excepcionalidade, est perdendo tal caracterstica.
Em um esforo mpar de interpretao, o Supremo Tribunal Federal reconheceu em
um ato expedido pelo Conselho Nacional de Justia natureza de regulamento
autnomo, e, conseqentemente, poder normativo primrio.

3.3

MEDIDA

CAUTELAR

EM

AO

DECLARATRIA

DE

CONSTITUCIONALIDADE N 12

At o dia 16 de fevereiro de 2006, data do julgamento da Medida Cautelar em Ao

Declaratria de Constitucionalidade n 12/Distrito Federal, apenas o regulamento
previsto no artigo 84, VI da Constituio Federal de 1988 era considerado a nica
possibilidade de regulamento autnomo do ordenamento jurdico brasileiro,
inclusive, reconhecido pelo Supremo.
Entretanto, naquele dia, o Supremo Tribunal Federal aumentou o rol das excees,
acrescentando a este o artigo 103-B, 4, II da Constituio, conforme voto
proferido pelo Ministro Joaquim Barbosa:
[...] o ato normativo objeto da presente ao ter sido expedido sem
fundamento em lei, mas baseado diretamente na Constituio Republicana.
Esse ponto tem sido repisado por aqueles que se opem validade da
resoluo, e isso em virtude de dois dogmas administrativo-constitucionais
intrinsecamente ligados e de suam relevncia: o da inexistncia de
regulamento autnomo no direito brasileiro e o de que vedada qualquer
inovao normativa pela via infralegal. Noutras palavras, somente a lei,
como ato normativo primrio, teria a primazia de criar direitos e obrigaes.
Contudo, esses dogmas j foram anteriormente excepcionados, pela
Emenda Constitucional n 32/2001 [...]. Nova exceo foi criada pela
Emenda Constitucional 45/2004, no artigo 103-B, 4, II, da Lei Maior, que
atribui ao Conselho Nacional de Justia competncia para zelar pela
observncia do art. 37.

O Presidente do Conselho Nacional de Justia, no exerccio de suas atribuies e

com fulcro no artigo 37 da Constituio Federal de 1988, publicou a Resoluo n
07, que disciplinava o exerccio de cargos, empregos e funes por parentes
cnjuges e companheiros de magistrados e servidores investidos em cargos de
direo e assessoramento nos rgos do Poder Judicirio.
Por no haver lei que disciplinasse a prtica de nepotismo, e por ser vedado o
regulamento autnomo, a Associao dos Magistrados Brasileiros props a presente

19

ao com o objetivo de ter declarada a constitucionalidade da referida Resoluo,

pautada nos seguintes fundamentos:
I o Conselho Nacional de Justia CNJ tem competncia constitucional
para zelar pela observncia do art. 37 da Constituio e apreciar a validade
dos atos administrativos praticados pelos rgos do Poder Judicirio (inciso
II do 4 do art. 103-B da CF/88);
II a vedao ao nepotismo regra constitucional que decorre do ncleo
dos princpios da impessoalidade e da moralidade administrativa;
III alm de estar subordinado legalidade formal, o Poder Pblico est
adstrito juridicidade, conceito mais abrangente que inclui a prpria
Constituio;
IV a Resoluo n 07/2005, do CNJ, nem prejudica o necessrio equilbrio
entre os Poderes do Estado por no subordinar nenhum deles a outro -,
nem vulnera o princpio federativo, dado que tambm no estabelece
vnculo de sujeio entre as pessoas estatais de base geogrfica.

A Associao dos Magistrados Brasileiros requereu, liminarmente, a suspenso do

julgamento dos processos que ensejam a aplicao da Resoluo, com efeito erga
omnes, bem como, com eficcia ex tunc, os efeitos das decises proferidas que
tenham afastado a aplicao da Resoluo.
Mais uma vez, a maioria dos Ministros acompanharam o voto do Relator, dessa vez
o Ministro Carlos Ayres Britto, concedendo a liminar nos termos acima requeridos,
tendo sido vencido apenas o Ministro Marco Aurlio que, fiel as suas convices,
votou pelo indeferimento da liminar.
Segundo os Ministros, a Resoluo n 07 do Conselho se reveste dos atributos da
generalidade, impessoalidade e abstratividade. O carter de generalidade encontrase no fato da norma evidenciar proibies administrativas; j a impessoalidade, se
d em razo da ausncia de indicao nominal, por fim, em relao a caracterstica
da abstratividade, assim trata o relator:
Quanto ao requisito da abstratividade, fcil perceber que a Resoluo n
07, do Conselho Nacional de Justia, veio ao mundo das positividades
jurdicas para enlaar de modo permanente o descritor e o prescritor dos
seus dispositivos. como dizer: cuida-se de modelo normativo com mbito
temporal de vigncia em aberto, pois claramente vocacionado para renovar
de forma contnua o liame que prende suas hipteses de incidncia aos
respectivos mandamentos.

Quanto a caracterstica de ato normativo primrio, deu-se em virtude do fundamento

da Resoluo ter sido extrado do 4 do artigo 103-B da Constituio Federal de
1988, alm de explicitar os princpios que regem a administrao pblica, previstos
no artigo 37 da Magna Carta, razo pela qual no cabe falar em antinomia.

20

Entende o Supremo que o modelo normativo objeto da demanda no viola o

princpio da separao dos poderes, j que o Conselho Nacional de Justia rgo
integrante do Judicirio, no submetendo esse autoridade de nenhum dos outros
dois.
Ocorre que, como visto no julgamento da ADIN 3.367-1/Distrito Federal, um dos
pontos discutidos foi a composio mista do Conselho. Naquela oportunidade, a
maioria dos ministros votaram pela no procedncia do argumento, justificando que
o Conselho Nacional de Justia possui atividade meramente administrativa, no
desempenhando a atividade tpica do Poder Judicirio.
Logo, o pensamento atual de que o modelo normativo no viola a o princpio da
separao dos Poderes no se coaduna com o entendimento anterior, pois,
conforme frisado, o Conselho composto por membros que no integram nenhum
dos Poderes do Estado, como o caso dos membros do Ministrio Pblico, do
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os indicados pelo Senado
Federal e pela Cmara dos Deputados.
Apenas o Ministro Marco Aurlio Mello tornou a frisar a caracterstica administrativa
e no jurisdicional do Conselho, argumento este que serviu de base para o seu voto,
indeferindo a liminar requerida.
Por fim, foi necessrio um esforo hrculo de interpretao por parte do Ministro
Relator para extrair o poder normativo do Conselho, j que consta expressamente
no 4 do artigo 103-B que os atos expedidos pelo Conselho tero carter
regulamentar. Para isso, o principal argumento utilizado foi a da contemporizao do
sistema, adiante especificado.

3.3.1 Contemporizao do sistema

Como j demonstrado, o 4 do artigo 103-B da Constituio Federal de 1988

possibilita ao Conselho expedir atos regulamentares, bem como adotar providncias
para o exato cumprimento da lei.

21

Ora, analisando o quanto exposto no artigo 103-B e o conceito de poder

regulamentar, claro est que os atos expedidos pelo Conselho devero explicitar o
que j est previsto em lei.
Ocorre que esta no foi a interpretao feita pelo Supremo. Para os Ministros da
Suprema Corte, o ato expedido pelo Conselho detm a mesma fora normativa das
leis, no havendo assim que se falar em ato meramente regulamentar, mas em ato
normativo primrio, j que, assim como aquelas, extrai seu fundamento diretamente
da Constituio.
Para isso, o Ministro Carlos Ayres Britto, relator da presente demanda, fundamentou
que o Estado-legislador possui duas vontades normativas caractersticas, uma
primria e outra derivada, a saber:
A vontade primria assim designada por se seguir imediatamente
vontade da prpria Constituio, sem outra base de validade que no seja a
Constituio mesma. Por isso que imediatamente inovadora do
Ordenamento Jurdico, sabido que a Constituio no diploma normativo
destinado a tal inovao, mas prpria fundao desse Ordenamento. J a
segunda tipologia de vontade estatal-normativa, vontade to-somente
secundria, ela assim chamada pelo fato de buscar o seu fundamento de
validade em norma intercalar; ou seja, vontade que adota com esteio de
validade um diploma jurdico j editado, este sim, com base na Constituio.
Logo, vontade que no tem aquela fora de inovar o Ordenamento com
imediatidade.

Nesse pensamento, continua o Relator a dizer que a prpria Constituio elege a lei
como ato normativo primrio, considerando lei o ato normativo expedido por rgo
ou rgos do Poder Legislativo, j que atividade tpica do mesmo.
Contudo, o Ministro aduz que essa lgica admite contemporizao, assim descrita:
Comportam atenuao, exatamente para ceder espao a valores e
interesses outros que, embora de menor compleio material, so
relevantes o bastante para merecer um tratamento heterodoxo. Um
tratamento peculiar, despadronizado, por se traduzir numa nota de
relativizao quela mais abrangente racionalidade sistmica.

Segundo o Ministro Carlos Ayres Brito, por essa razo que a Constituio, em seu
artigo 52, incisos VII a IX conferiu ao Senado Federal, excluindo a Cmara dos
Deputados, a possibilidade de expedir atos normativos de igual hierarquia as leis,
bem como foi outorgado ao chefe do Poder Executivo no artigo 62, adotar medidas
provisrias com fora de lei, embora lei no sendo.

22

Alm das hipteses acima descritas, o Ministro incluiu tambm a competncia

privativa atribuda aos Tribunais, no artigo 96, I da Constituio, de elaborarem seus
prprios regimentos internos, dando interpretao prpria ao dispositivo:
Fazendo de tais regimentos a minha leitura um ato normativo
ambivalente primrio e secundrio: primrio, no que tange competncia e
ao funcionamento dos rgos jurisdicionais e administrativos de cada qual
deles (tribunais); secundrio, pertinentemente ao dever de observncia das
normas de processo e das garantias processuais das partes [...]

Sobre o assunto, o Ministro Eros Grau destaca que a Constituio consagra a

legalidade como reserva da lei e reserva da norma, podendo essa ltima ser legal ou
regulamentar. O que distingue uma da outra que na primeira, a vinculao ocorre
em razo das definies previstas na prpria lei, enquanto que a segunda
decorrente da lei.
Por decorrer da lei, o Ministro Eros Grau entende que o ato expedido pelo CNJ no
viola o princpio da legalidade, pois, neste caso, o princpio da legalidade expressa
reserva da lei em termos relativos, ou seja, reserva da norma.
Nesse pensamento, segundo o Ministro, o princpio da legalidade adotado em
termos relativos, razo pela qual admite-se ato normativo no legislativo, mesmo
que a atribuio para tanto seja explcita ou implcita.
Dessa forma, o Ministro Eros Grau reconhece que o Conselho Nacional de Justia
possui funo normativa regulamentar, conforme trecho abaixo:
Dizendo-o de outra forma: se h um princpio de reserva da lei ou seja, se
h matrias que s podem ser tratadas pela lei evidentemente que as
excludas podem ser tratadas em regulamentos do Poder Executivo e
regimentos do Judicirio; quanto definio do que est includo nas
matrias de reserva de lei, h de ser colhida no texto constitucional; quanto
a tais matrias, no cabem regulamentos e regimentos.

Pelos argumentos acima, percebe-se que a preocupao do Supremo em atribuir

poder jurisdicional ao Conselho Nacional de Justia era tanto que os Ministros
acabaram por atribuir interpretao prpria a trechos expressos da Constituio
Federal. o que ocorre nos exemplos utilizados pelo Ministro Relator para
demonstrar a sua tese de contemporizao do sistema.
Com a mxima vnia, os exemplos apresentados pelo mesmo no foram os mais
apropriados, j que todos os artigos citados correspondem a autorizaes expressas

23

da Constituio Federal de 1988, no havendo assim, a caracterstica de inovao

tratada pelo Ministro.
A inovao est na interpretao atribuda ao 4 do artigo 103-B da Constituio,
onde o poder regulamentar e o exato cumprimento da lei foram convertidos em
outorga para expedir atos regulamentares autnomos, subrogando-se ao Congresso
Nacional.

3.3.2 O poder normativo primrio do CNJ

O Ministro Carlos Ayres Brito, considerando o papel relevante do Conselho, num

esforo sem igual de interpretao, verificou que a Constituio Federal de 1988, no
inciso II do artigo 103-B, 4 conferiu, implicitamente, poder normativo primrio ao
Conselho Nacional de Justia.
Segundo o Ministro Relator, tal inciso composto de mais de um ncleo normativo,
sendo quatro expressos e um inexpresso, a saber:
I ncleos expressos: a) zelar pela observncia do art. 37 [...]; b)
apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos
administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio; c)
podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as
providncias necessrias ao exato cumprimento da lei; d) sem prejuzo da
competncia dos Tribunal de Contas da Unio [...]
II o ncleo inexpresso a outorga de competncia para o Conselho
dispor, primariamente, sobre qual dos quatro ncleos expressos, na
lgica pressuposio de que a competncia para zelar pela observncia do
art. 37 da Constituio e ainda baixa os atos de sanao de condutas
eventualmente contrrias legalidade poder que traz consigo a dimenso
da normatividade em abstrato, que j uma forma de prevenir a irrupo de
conflitos. O poder de precaver-se ou acautelar-se para minimizar a
possibilidade de transgresses em concreto. (grifos nossos)

Assim, ao contrrio dos exemplos trazidos baila, onde o texto constitucional claro
e preciso quanto a possibilidade de se expedir atos normativos com fora de lei, a
atribuio do Conselho para tanto fruto da interpretao dada ao dispositivo pelo
Pleno do Supremo Tribunal Federal.
Como se no bastasse, aduz o Relator que o Constituinte Reformador condicionou o
regime jurdico do Conselho da Justia Federal e o Conselho Superior da Justia do

24

Trabalho forma da lei, com fulcro no artigo 105, II do pargrafo nico e artigo 111a, 2 II, respectivamente.
Contudo, ao tratar das competncias do Conselho Nacional de Justia, no houve
um condicionamento como nos outros dois Conselhos, entendendo haver ali, uma
autorizao legal para que o Conselho Nacional de Justia expedisse atos sem que
houvesse, necessariamente, a expedio de lei.
Por fim, ressalta que pelo carter importante do Conselho e em face das
competncias que lhes foram outorgadas, negar ao Conselho a possibilidade de
aplicar a Constituio, seja de forma concreta ou abstrata, acabaria por limitar a
atuao do Conselho e, conseqentemente, a busca para atingir os seus objetivos.
Ademais, ao que tange ao contedo, informa que a Resoluo n 07 apenas
explicitou algo que j estava constitucionalmente proibido, elevando, assim, o
Conselho Nacional de Justia ao papel de guardio dos princpios que regem a
administrao pblica.
Mais uma vez, o Ministro Relator tratou de afastar o argumento de que a Resoluo
objeto da demanda feriria o princpio da separao dos poderes, observando que o
Conselho rgo integrante do Poder Judicirio, logo, no est a submeter esse
aos demais poderes.
Quanto a esse ltimo argumento, cumpre citar o voto do Ministro Eros Grau nos
autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.367-1/Distrito Federal:
[...] Sua presena, como rgo do Poder Judicirio, no modelo brasileiro de
harmonia e equilbrio entre os poderes, no conformar nem informar
nem mesmo afetar o dever-poder de decidir conforme a Constituio e
as leis que vincula os membros da magistratura. O controle que exercer
est adstrito ao plano da atuao administrativa e financeira do Poder
Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes. Embora
rgo integrante do Poder Judicirio razo pela qual desempenha
autntico controle interno no exerce funo jurisdicional.

Por derradeiro, o Ministro Marco Aurlio, mais uma vez foi a voz destoante e racional
do Supremo. Para o Ministro, o Conselho Nacional de Justia no foi dotado de
competncia legiferante, ou seja, de poder normativo a ponto de substituir o
Congresso Nacional na expedio de tais atos, tendo em vista que o texto do 4 do
artigo 103-B claro quanto a tal impossibilidade.

25

Para ele, a liminar requerida por si s j seria uma forma de atingir a concretude da
norma em todo o territrio nacional, j que a mesma, conforme requerido pela
Associao dos Magistrados Brasileiros, surtiria efeitos diretamente na atividade
jurisdicional, inclusive de atos j praticados, conforme explana em seu voto:
Se o Conselho Nacional de Justia, como proclamado pelos integrantes da
Corte que me antecederam, legislou e a ao declaratria uma ao de
mo dupla, tanto possvel chegar-se declarao de constitucionalidade
como tambm declarao de inconstitucionalidade -, ele o fez totalmente
margem das atribuies previstas de forma exaustiva, na Constituio
Federal. E no posso, estou impossibilitado de muito embora o
pronunciamento viesse a conferir envergadura maior Resoluo do
Conselho Nacional de Justia -, ante essa premissa, deferir uma liminar que
acabe potencializando, a mais no poder, a Resoluo do Conselho.

No julgamento do Mrito, ocorrido em 20 de agosto de 2008, o Pleno do Supremo

Tribunal Federal julgou a Ao Declaratria de Constitucionalidade n 12 Distrito
Federal, tendo acordado, por unanimidade de votos pela procedncia da ao,
vencido apenas o Ministro Marco Aurlio e Menezes de Direito.
Naquela oportunidade, o Ministro Menezes de Direito (que no fazia parte do
Supremo poca do julgamento da medida cautelar) destacou que as atividades do
Conselho restringem-se s matrias administrativas, no tendo o mesmo ter
atividade jurisdicional.
Adverte o Ministro que: [...] da competncia do Conselho Nacional de Justia
fazer a disciplinao dos princpios insculpidos na Constituio no que tange ao
poder administrativo que detm no mbito do Poder Judicirio.
Porm, entende o Ministro Menezes de Direito que os princpios presentes no caput
do artigo 37 da Constituio Federal de 1988 possuem fora normativa prpria, no
precisando, assim, de lei para produzir seus efeitos, qui de complementao,
razo pela qual, a Resoluo expedida pelo CNJ, objeto da demanda, da forma
como foi redigida, teria um alcance demasiadamente ampliado.
E realmente foi o que ocorreu. Em virtude da concesso da liminar, o advento da
Resoluo n 07 do Conselho acabou por suspender o julgamento dos processos
cujo objeto questionava a constitucionalidade da Resoluo, bem como interferiu na
atividade judicante, v que impediu que juzes e Tribunais proferissem decises que
impedem ou afastem da mesma.

26

A ttulo de informao, no mesmo dia em que foi julgado o mrito da Ao

Declaratria de Constitucionalidade n 12/Distrito Federal, o Pleno do Supremo
julgou o Recurso Extraordinrio n 579.951-4/Rio Grande do Norte.
O referido recurso foi interposto pelo Ministrio Pblico do Rio Grande do Norte
contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia daquele Estado, que afastou a
aplicao da Resoluo n 07 do Conselho Nacional de Justia ao Executivo e ao
Legislativo, sob o fundamento de que a vedao prtica do nepotismo nesses
poderes prescinde de lei.
O Supremo Tribunal Federal no acolheu o pedido, conforme ementa:
EMENTA: ADMINISTRAO PBLICA. VEDAO NEPOTISMO.
NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIO QUE
DECORRE DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE.
I Embora restrita ao mbito do Judicirio, a Resoluo 7/2005 do
Conselho Nacional de Justia, a prtica do nepotismo dos demais
Poderes ilcita.
II A vedao ao nepotismo no exige a edio de lei formal para coibir a
prtica.
III Proibio que decorre diretamente dos princpios contido no artigo 37,
caput, da Constituio Federal.
IV Precedentes.
V RE reconhecido e parcialmente provido para anular a nomeao do
servidor, aparentado com agente poltico, ocupante de cargo em comisso.
(grifos nossos)

A deciso acima refora o argumento do Ministro Menezes de Direito de que no h

necessidade de edio de lei formal para fazer cumprir os princpios estabelecidos
no artigo 37 caput.
Por fim, com o fito de encerrar tal questo, logo aps o julgamento do Recurso
Extraordinrio n 579.951-4/Rio Grande do Norte, o Supremo acabou por converter a
Resoluo n 07 do Conselho na Smula Vinculante 13, estendendo seus efeitos
toda administrao pblica, conforme texto:
Smula Vinculante 13
A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou
por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de
servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou
assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana
ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta
em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola
a Constituio Federal.

Por tudo quanto foi exposto, o julgamento da Medida Cautelar em Ao Declaratria

de Constitucionalidade merece especial ateno da doutrina e da jurisprudncia, por
ser um precedente, sem limites, para a atuao do Conselho Nacional de Justia.

27

Ao estabelecer que o Conselho possui competncia para expedir atos gerais, o

Supremo no apenas abriu uma exceo expedio de regulamentos autnomos,
to refutados no ordenamento, como tambm

acabou por atribuir mais uma

competncia ao Conselho, s que sem contornos expressos, pois se baseia em um

mandamento implcito.
Por mais que os atos expedidos pelo Conselho Nacional de Justia retirem seu
fundamento de validade diretamente da Constituio, principalmente nos princpios
que regem a administrao pblica, no h como prever o alcance da atuao do
Conselho, j que, conforme tratou o Ministro Gilmar Mendes em seu voto: a
Constituio, ao atuar por meio de princpios, determina fins sem indicar
expressamente os meios.
Ademais, a Constituio traz expressamente os acasos em que sero permitidos a
expedio de atos com fora de lei no oriundos do Poder Legislativo, o que no foi
outorgado ao Conselho. Sobre o assunto, cumpre citar o comentrio de Antnio
Veloso Peleja Jnior (2009, p. 144):
Veja-se bem que a reside o nascimento do poder normativo primrio do
CNJ. Ressalte-se que, nitidamente, engloba o ativismo judicial, porque, ao
contrrio dos demais casos elencados categoricamente pelo Ministro
(medidas provisrias, resolues do TSE, v.g), no caso do CNJ, foi o prprio
quem erigiu a atuao do rgo ao status dos demais entes textualmente
arrolados, legitimados e expressos na Constituio Federal. Sob o
argumento de uma existncia inexpressa, implcita, concedeu-se ao CNJ
poder de editar normas abstratas, com o condo de sobrepujar todas as
demais que, se forem contrrias, ainda que produzidas legitimamente pelo
legislador. Em sntese, concedeu-se a um rgo de natureza administrativa
o poder de elaborar leis.

Dessa forma, j que a Constituio no estabelece os fins, o Conselho Nacional de

Justia, sob o aval do Supremo Tribunal Federal, vem atuando de forma livre e
discricionria, muitas vezes ao arrepio do quanto exposto na Constituio.

4 CONCLUSO

De fato, o Poder Judicirio carecia de um rgo como o Conselho Nacional de

Justia, na sua concepo original, cujas atividades esto voltadas para o
cumprimento fiel e eficaz da lei no mbito administrativo.

28

Analisando o fim para o qual foi proposto, o Conselho Nacional de Justia merece
louvor, pois, at ento, nunca houve no Judicirio nenhum rgo voltado para o
aperfeioamento da prestao judicial como o mesmo.
Por um longo tempo, o Judicirio foi utilizado como instrumento de manobra para
que uma pequena parcela da sociedade tivesse seus interesses tutelados, sendo os
processos julgados sem o mnimo de transparncia, muitas vezes at contrrios
lei.
Associado a isso, tinha-se a figura dos juzes como Deuses, seres inatingveis e
inacessveis, detentor do poder de modificar a vida dos cidados atravs da
aplicao das leis.
A criao do Conselho Nacional de Justia veio para quebrar esses paradigmas
arraigados no Poder Judicirio, que perduraram at a Constituio de 1988,
resqucios ainda do perodo de controle exercido pelos outros poderes e do carter
dual da Justia.
Atravs de aes externas, voltadas para a populao, em especial aos mais
carentes, o Conselho tem buscado quebrar a parede erguida durante anos que
separavam seus membros do restante da populao.
Por essas razes, agiu bem o constituinte reformador ao atribuir carter nacional s
aes do Conselho. Essa incidncia ampla, faz-se importante para que as aes do
rgo possam repercutir em todos os Tribunais e instncias, extirpando os
resqucios ainda oriundos do modelo dual da justia.
O mesmo a dizer sobre sua a composio heterognea. Ao estabelecer, de forma
limitada, a participao de membros dos demais Poderes, o Constituinte agiu em
conformidade com o sistema de freios e contrapesos, corolrio do princpio da
separao dos poderes.
Contudo, essas caractersticas so importantes sob o vis da atuao administrativa
do Conselho, qual seja, de exercer controle da atuao administrativa e financeira
do Poder Judicirio, bem como do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes.

29

Isso porque a teoria da separao dos poderes encontra seus limites na ao tpica
de cada poder. Para transpor tal barreira, preciso que haja expressa autorizao
constitucional.
Esse limite imposto importante para a manuteno do princpio da separao dos
poderes, pois, se no fosse assim, haveria um conflito de atuaes entre os
Poderes, o que prejudicaria a liberdade dos cidados.
Assim, considerando sua atuao meramente administrativa, no h que se falar
violao ao princpio da separao dos poderes, nem ofensa ao pacto federativo,
conforme decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 3.367-1/Distrito Federal.
Os argumentos utilizados naquele julgamento caram por terra com a deciso
proferida na Medida Cautelar em Ao Declaratria de Constitucionalidade n
12/Distrito Federal.
O poder para expedir atos normativos de natureza primria constitucionalmente
atribudo ao Poder Legislativo e, em algumas excees, ao Poder Executivo, no
sendo o Legislativo, em nenhuma hiptese, contemplado com tal.
Contudo, sob a mxima de que os fins justificam os meios, foi atribudo ao referido
rgo, poder de expedir atos com mesma fora normativa das leis. Ocorre que a
natureza administrativa e a composio heterognea do Conselho Nacional de
Justia no se coadunam com o poder legiferante que lhe foi atribudo.
Primeiro, porque os atos administrativos se caracterizam pela subsidiariedade, logo,
elevar uma resoluo administrativa ao patamar de lei, comprometeria a segurana
jurdica. Segundo, apesar da maioria dos seus membros integrarem o Poder
Judicirio, h no Conselho membros alheio aos trs Poderes, o que representaria
uma ruptura total da teoria da separao dos poderes, bem como de todo
procedimento legislativo.
No mais, ao contrrio dos demais casos, o poder legiferante do Conselho Nacional
de Justia fruto da interpretao feita pelo Pleno do Supremo ao dispositivo
constitucional. Pelo voto dos Ministros, no resta dvidas de que os mesmos se

30

esforaram arduamente para extrair do dispositivo legal, o poder do Conselho para

expedir atos normativos primrio, atribuindo, assim, mais uma prerrogativa ao rgo.
Essa ampliao de competncias fruto da importncia demasiada que o Supremo
Tribunal Federal vem dispensando ao Conselho Nacional de Justia. Na verdade,
percebe-se que h proteo recproca entre o Conselho Nacional de Justia e o
Supremo Tribunal Federal.
A relao ntima entre o Conselho e o Supremo no se limita apenas ao Presidente
em comum. Alm de caber ao Supremo Tribunal Federal indicar a maioria dos
membros do Conselho, os atos expedidos pelo rgo no submetem os membros do
Supremo, por ser esta Corte a instncia competente para processar e julgar aes
contra o Conselho.
Por tudo quanto exposto, associando tais ocorrncias ao fato das decises
proferidas pelo Plenrio serem irrecorrveis, bem como seus atos gozarem de fora
vinculante, pode-se dizer que o Conselho Nacional de Justia est mais para rgo
administrativo do Supremo do que do Poder Judicirio.

31

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