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ABUSOS Y FRAUDES
Abuso del Derecho-Abuso de Poder-Fraude a la Ley-Etc.
Publicado 2015.03.08
Son muchos los casos que gozan de una aparente legalidad, pero que en el fondo son
un fraude, que violan los derechos de las personas.
Es sano aclarar que una cantidad de ellos, no son de mala fe, incluso hay algunos casos
que son de buena fe y una gran mayora por falta de pericia en el asunto.
Este documento, contiene temas que permiten aproximarse a situaciones susceptibles
de tipificar algunos abusos y fraudes, los cuales expongo as:
1. CLUSULA GENERAL DE COMPETENCIA COMO GARANTA CONTRA EL
ABUSO DEL PODER QUE ATENTA CONTRA EL PRINCIPIO DE LA SEGURIDAD
JURDICA.
1.1. Para claridad y legalidad de los actos del poder pblico en sus diversas ramas y
no se atente contra lo estipulado en el Prembulo de la Carta y los artculos 2, 6, 121,
122 y 123 entre los que regulan la actividad estatal, se debe tener en cuenta que:
La Constitucin como norma de normas, es base fundamental de toda la actividad
jurdica que se desarrolla dentro del Estado y por su escala jerrquica superior, rige
todas las formas de actividad estatal, debido a que de sus normas, se derivan todas las
dems y por lo tanto, no es jurdicamente posible que una norma de menor jerarqua
pueda regular asuntos no contemplados en la Constitucin.
Si no existe competencia expresamente determinada por la ley, no es posible asumirla,
pues jurdicamente no existe; y lo que no existe no es objeto de ninguna obligacin; por
tanto, si la obligacin a lo imposible no existe por ausencia de objeto jurdico y como lo
jurdicamente imposible resulta inexistente, es lgico que no haga parte del fin de la
obligacin; y lo que no est en el fin no mueve al medio. Es el caso donde se pretende
el reintegro de un trabajador a una entidad que desapareci material y jurdicamente
para todos los efectos legales.
Sobre estos temas, la Corte Constitucional de Colombia en Sentencia No. C-337 de
1993.08.01, expres lo siguiente:
"(...)Considera, entonces, esta Corporacin oportuno pronunciarse acerca de
la denominada "clusula general de competencia", la cual establece que el
funcionario pblico nicamente puede hacer aquello que le est
expresamente permitido.
El principio segn el cual a los particulares se confiere un amplio margen de
iniciativa, al paso que los servidores pblicos deben ceirse estrictamente a
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DEL VECCHIO Giorgio. FILOSOFIA DEL DERECHO. Barcelona, Editorial Bosch, 1980, pg. 327
pg. 328
3Ibdem,
perodo presidencial, tambin quiso y exigi que el Estado cumpliera con sus
deberes esenciales consagrados en los artculos sealados. Se trata, pues,
de un claro caso en que es aplicable el artculo 4 de la ley 153 de 1887 que
seala: "Los principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia
servirn para ilustrar la Constitucin en casos dudosos".
Adicionalmente, debe esta Corporacin sealar que el presente
pronunciamiento se basa, como todos los de la Corte, en el deber
constitucional de guardar la integridad y supremaca de la Carta Poltica,
segn lo prescribe el artculo 241 superior. Lo anterior supone que la Corte
tiene, pues, una doble misin unificada en guardar la supremaca integral de
la Constitucin, que consiste no solamente en garantizar la efectividad de
sta como "norma de normas" (art. 4 C.P.), sino en la permanencia inclume
del Estatuto Superior como un todo integral.
Integridad comprende, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, el
calificativo de ntegro; a su vez, ntegro es "aquello a que no falta ninguna de
sus partes". Luego la integridad de la Constitucin significa la concurrencia
de todos los preceptos que conforman la Carta Fundamental. y, de modo
particular, los principios, derechos y deberes consagrados en ella. Luego la
Corte debe velar porque los deberes esenciales al Estado Social de Derecho
consagrados en los artculos 2, 42, 44, 46, 47, 48, 49, 67 y 79 superiores,
entre otros, no dejen de ser cumplidos, en virtud de la guarda de la integridad
que tiene supremaca sobre cualquier otra consideracin de tipo jurdico.
Si no se cumplen los deberes esenciales, es obvio que no hay integridad; y
si la Corte no procura dicha integridad, estara faltando a su misin. Por tanto,
ante la aparente imposibilidad que se observa en el caso estudiado de
cumplir el Estado con sus deberes sociales esenciales, por una imprevisin
de la Asamblea Nacional Constituyente que no consagr una norma
transitoria adecuada que permitiera desarrollar inmediatamente el sistema
presupuestal y el de planeacin, es jurdicamente coherente que esta
Corporacin reconozca la facultad que le asiste al Gobierno para cumplir, con
base en las normas constitucionales, especialmente los artculos 365 y 366
superiores, con los deberes inaplazables en materia social; facultad que
resulta provisional y subsidiaria, toda vez que se debe llevar a cabo hasta el
prximo perodo presidencial, el cual, naturalmente, debe dar inmediato
cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 339, 340, 341 y 342 de la Carta,
y a todas las dems normas que se relacionen con el plan nacional de
desarrollo y el sistema nacional presupuestal..
1.2. La violacin del principio de seguridad jurdica, el desconocimiento del principio de
legalidad y de la clusula general de competencia, es una violacin directa al debido
proceso, pues las autoridades slo pueden hacer aquello que les est expresamente
permitido por la ley; motivo por el cual, no pueden asumir competencias que no le han
sido otorgadas expresamente en ellas, mientras que los particulares pueden hacer todo
aquello que no est prohibido legalmente, pues en el Estado de Derecho el particular
es creativo y las autoridades son nicamente aplicativas.
jurdicas-, al paso que los particulares pueden hacer todo aquello que no est
prohibido legalmente. Mientras en el Estado de Derecho el particular es
creativo, las autoridades slo son aplicativas.
(...)la seora Alcaldesa del municipio Juan de Acosta cre una segunda
instancia sin fundamento legal alguno, de suerte que hizo una diligencia sin
autorizacin expresa del legislador, lo cual no slo constituye un
desconocimiento del principio de legalidad y de la clusula general de
competencia, sino un atentado directo contra el debido proceso, ya que a
todas luces se improvis una instancia procesal no contemplada en la ley.".
(Las negrillas, son del original).
1.3. La ley otorga y as mismo limita las competencias de todos los servidores pblicos
como garanta para evitar el abuso de poder de los servidores de la ley que juraron
cumplirla y hacerla cumplir y por lo tanto ellos, slo pueden actuar en nombre de la
Constitucin y la ley.
Los particulares tienen derecho a la legalidad; vale decir, tienen derecho a oponerse a
toda posibilidad de ser afectados en sus intereses personales cuando el funcionario
pblico no acta por disposicin expresa de la ley.
Las reglamentaciones y la discrecionalidad gubernamental no son para desbordar la
ley sino para darle estricto cumplimiento a la finalidad contenida en ella, para no incurrir
en desviacin de poder que afecte la legitimidad y la legalidad que constituya causal de
nulidad del acto.
La administracin del Estado en todas sus ramas no es un poder soberano y por ello,
no puede usar facultades discrecionales o las denominadas polticas de gobierno (actos
polticos), para violar la Constitucin.
Todos los rganos del Estado, tienen que actuar sometidos a la Constitucin y ninguna
ley, ni mucho menos un reglamento, puede ir a contrapelo de la Constitucin como
norma de normas.
El Congreso colombiano debera dejar de dictar tantas leyes para resolver problemas
singulares (apaga incendios) y dedicarse a planear un orden general y abstracto con
vocacin de permanencia, para cumplir con la ms grande y especial competencia del
legislador. Tanta normatividad conduce a la ignorancia y facilita la violacin del rgimen
jurdico superior.
Si no existe norma expresa que determine una competencia, no puede suplirse con las
supuestas competencias implcitas o aquello de que quien puede lo ms puede lo
menos, pues la competencia es un asunto del constituyente y del legislador
Tngase presente que la Constitucin al separar las ramas del poder pblico, determin
la rbita restrictiva de las competencias de cada una de ellas y por ello, los funcionarios
pblicos no pueden hacer ni ms ni menos de lo que est expresamente determinado
por la Constitucin y la ley en relacin con sus competencias.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 24 de enero de 2005. Magistrado Ponente,
Jaime Alberto Arrubla Paucar.
19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 21 de noviembre de 1969.
20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 24 de enero de 2005. Magistrado Ponente,
Jaime Alberto Arrubla Paucar.
21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 15 de agosto de 2006, Magistrado Ponente,
Octavio Munar Cadena.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 27 de noviembre de 1998, Magistrado Ponente Dr.
Jos Fernando Ramrez Gmez.
23 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 5 de agosto de 1937, magistrado ponente, Juan
Francisco Mujica.
22
24
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. Sentencia del 9 de agosto de 2000, Magistrado
Ponente Dr. Jorge Antonio Castillo Rgeles. Exp. 5372.
25 Corte Suprema de Justicia. Sala de casacin Civil. Sentencia del 1 de abril de 2003. Magistrado Ponente Dr.
Jorge Santos Ballesteros. Exp. 6499.
Una vez sealada por el juez el valor de la caucin, nace para el actor la obligacin de
cumplir con esta carga procesal, que de no acatarse, impide garantizar el pago de los impuestos
26
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Seccin Cuarta. Sentencia del 27 de abril de 2001.
Consejero Ponente Dr. Juan ngel Palacio Hincapi.
28 Por ltimo, no hay lugar a condenar en costas a la demandada, pues no se encuentra probado que la conducta
asumida por la DIAN demuestre temeridad, abuso del derecho o mala fe. Consejo de Estado, sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta. Sentencia del 12 de febrero de 2010. Consejera Ponente (E) Martha
Teresa Briceo de Valencia.
29 Sentencia de Sala Plena de la Corte Constitucional.
30 Sobre el tema ver, entre otras, las sentencias C-556/92, C-454/93, T-511/93, T-465/94, T-119/95, T-199/95, T379/95, T-441/95, T-443/95, T-713/96, SU-624/99, T-172/99, T-1011/00, T-1676/00, C-490/02, C-159/03, T519/03, C-670/04, T-299/05, T-544/06, T-853/06.
31 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz
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Ibdem
M.P. Hernando Herrera Vergara. En dicho fallo la Corte Constitucional avoc el caso de una
seora que apareca reportada en las centrales de riesgo como deudora morosa del el Banco
Caja Social por mora en el pago de una tarjeta de crdito. La Corporacin protegi sus derechos
fundamentales encontrando que la clara y manifiesta violacin del derecho fundamental al
Habeas Data por parte de la Caja Social de Ahorros, al omitir su deber constitucional de
actualizar los datos comerciales que posea de la seora () en su central de informacin DataCrdito-, lo cual ha debido ordenar y hacer desde el mes de abril de 1986, se ordenar en
la parte resolutiva de esta providencia, condenar en abstracto a la Caja Social de Ahorros para
que indemnice el dao emergente causado por dicha omisin, as como el pago de las costas del
proceso, lo que corresponder evaluar y determinar al Juzgado Octavo Civil Municipal de
Medelln. De otro lado, consider que los derechos a la libertad, a la intimidad, al buen
nombre y a la honra buscan preservar el valor del individuo como persona y proteger los
aspectos internos y externos del individuo que comprometen su imagen personal: en otras
palabras, pretenden la proteccin de la dignidad humana. Respecto al registro, utilizacin y
circulacin de datos financieros, su finalidad es econmica, en cuanto tiende a la reduccin y
eliminacin del riesgo en las operaciones financieras. La creacin y utilizacin de los bancos de
datos, entre ellos los financieros, es constitucional siempre que exista una adecuada
proporcionalidad entre el medio empleado y sus efectos reales sobre los derechos fundamentales
del titular del dato, en particular sobre los derechos a conocer, actualizar y rectificar la
informacin en ellos recogida (CP. art. 15). Constituye un uso desproporcionado y arbitrario
del poder informtico, y en consecuencia, un abuso del respectivo derecho (CP. art. 95-1), el
registro, conservacin o circulacin de datos de una persona ms all del trmino legalmente
establecido para ejercer las acciones judiciales con miras al cobro de las obligaciones, causando
con ello graves perjuicios a la persona como resultado de su exclusin indefinida del sistema
financiero, el cual debe respetar los derechos fundamentales de la persona (nfasis fuera del
texto original).
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y de sus fines; y (iv) aqul que invoca las normas de una forma excesiva y
desproporcionada que desvirta el objetivo jurdico que persigue.
3.7.3. Conclusin
De conformidad con las consideraciones previas, la figura jurdica del abuso
del derecho es la otra cara del fraude a la ley, ahora mirada desde la accin
cometida por el titular de un derecho. En otras palabras, mientras el fraude a
la ley se construye desde la mirada del resultado objetivo contrario a las
finalidades de una institucin jurdica, el abuso del derecho se mira desde el
punto de vista de quien es titular del derecho y puede caracterizarse como
un ejercicio manifiestamente irrazonable o desproporcionado.
Para que se configure el fraude a la ley y el abuso del derecho no se requiere
la existencia de una intencin o culpa, basta que se produzca un resultado
manifiestamente desproporcionado contrario a las finalidades previstas por
el ordenamiento para una disposicin o institucin jurdica..
3. PRINCIPIOS DE BUENA FE Y CONFIANZA LEGTIMA.
Lo expresado sobre el fraude a la ley y el abuso del derecho, debe tener muy presente
que en las relaciones de las autoridades pblicas con los particulares, las actuaciones
de ambos deben estar enmarcadas por los principios de buena fe y confianza legtima,
sobre los cuales en la Sentencia C-258 de 2013.05.07 ya citada anteriormente se dijo:
El principio de la confianza legtima encuentra su sustento en el artculo 83
de la Constitucin, el cual se refiere a que las actuaciones de los particulares
y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena
fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante
stas.
De igual forma, esta Corporacin en diferentes oportunidades ha
desarrollado la norma constitucional en mencin y al respecto ha indicado
que las relaciones con la comunidad deben estar ceidas al principio de la
confianza legtima, lo que implica, de una parte, el deber de proceder con
lealtad en las relaciones jurdicas y, de otra, el derecho a esperar que los
dems obren de la misma forma.39
En efecto, con este principio se busca proteger al administrado de cambios
bruscos o intempestivos efectuados por las autoridades cuando stas de
manera expresa o tcita han aceptado un comportamiento proveniente del
ciudadano40. Es aplicable a situaciones en las cuales el ciudadano se
39
Ver entre otras, las sentencias C-544 de 1994, C-496 de 1997 y T-097 de 2011.
40 Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia
en la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurdica muy autorizada, pretende proteger al
administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata
entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posicin
jurdica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la
durabilidad de la regulacin, y el cambio sbito de la misma altera de manera sensible su situacin, entonces el
principio de la confianza legtima la protege. En tales casos, en funcin de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe
proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situacin. Eso sucede, por ejemplo,
cuando una autoridad decide sbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en
ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de poltica. . Cfr. Sentencia
C-478 de 1998 M:P. Alejandro Martnez Caballero.
41 Cfr. Sentencia C-478 de 1998 M.P. Alejandro Martnez Caballero. Tambin en la Sentencia T-034 de 2004 M.P.
Jaime Crdoba Trivio.
42Ver sentencias T-053 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-926 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
43 M.P. Jorge Arango Meja.
45
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Jess Gonzlez Prez, El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Madrid, Edit. Civitas,
1989, p. 60.
48 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 15 de julio de 1981, asunto Edeka en J.
Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrts de la Cour de Justice des Communauts Europennes, Pars, Dalloz, 1993,
p. 77. En este fallo, el TJCE consider que las instituciones comunitarias disponen de un margen de apreciacin
en cuanto a los medios para la realizacin de su poltica econmica; los operadores econmicos no pueden justificar
una posicin de confianza legtima en el mantenimiento de una situacin existente que puede ser modificada por
esas instituciones en el marco de sus poderes de apreciacin.
49 Corte Constitucional, sentencia C- 478 de 1998, M.P. Alejandro Martnez Caballero.
50
Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Salvamentos de Voto de los
Magistrados Clara Ins Vargas Hernndez, Jaime Arajo Rentera, Alfredo Beltrn Sierra y lvaro Tafur Galvis.
51 Corte Constitucional, sentencia SU- 120 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis. Salvamentos de voto de los
Magistrados Clara Ins Vargas Hernndez y Jaime Arajo Rentera.
52 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2002, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
53 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
54 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
55
Ver Sentencia T-053 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil.