G A R A N T I A S

PROF. LEONEL MELO

En la concepcin clsica de un curso de garanta, las garantas abarcan una serie de
figuras que son usadas para reforzar la situacin de crdito de un acreedor
determinado. Es decir para reforzar el crdito de un acreedor, garantizando alguna
forma de perseguir el cobro, de complementar la forma tradicional que resulta del Art.
2092 cc.
La acepcin clsica de las garantas consiste en el estudio de esas figuras que
complementan de alguna manera la prenda general que establece el Art. 2092 cc.
Para todo acreedor sobre la universalidad de los bienes del deudor.
En esa concepcin clsica las garantas son finitas es decir se trata de una lista
determinada de figuras que se entienden refuerzan y complementan el crdito y esa
lista de figuras generalmente influyen tanto en garantas legales, como garantas
convencionales, tanto en garantas mobiliarias como inmobiliarias, tanto en garantas
especiales como generales, pero siempre se trata cuando hablamos de esas figuras de
la lista clsica de garantas, de accesorios del crdito; la accesoriedad es de la esencia
de las garantas;
En una segunda concepcin las garantas no solamente estas figuras clsicas que
fueron contenidas por los legisladores napolenicos del Cdigo Civil y del Cdigo de
Comercio sino que incluyen adems figuras que inspirados en la misma lgica buscan
tambin reforzar, complementar de alguna manera el derecho del crdito de un
acreedor; lo que hace la diferencia entre esa acepcin y la primera es que aunque en
el segundo grupo estamos hablando en la segunda concepcin de una de una lista
finita de figuras, estas figuras van ms all de las que fueron originalmente
concebidas por los legisladores del 1804 y 1807 es decir, la lista va ms all de las
denominadas garantas clsicas; incluyen otras figuras que buscando siempre
complementar la situacin de crdito de un acreedor fueron creadas por los
MERCADOS.
Pero tambin en esta segunda lista las garantas ya no son necesariamente
accesorias, ese carcter de accesoriedad que es de la esencia de la garantas clsicas
puede estar presente en una garanta moderna.
Y en esa segunda lista entonces esa concepcin ms moderna de las garantas nos
encontramos tambin con por ejemplo las garantas a primer requerimiento
O las garantas a 1era demanda donde la obligacin garantizada es absolutamente
autnoma e independiente respecto de la garanta misma, pero nos encontramos
algunas otras figuras modernas como la Cesin de Crdito cuando es usado como
garanta donde el carcter de accesoriedad que es propio de las garantas clsicas se
mantienen.
1

En una 3era dimensin o una 3era concepcin de las garantas adoptamos una
visin ms amplia an de la segunda, y vemos las garantas como cualquier
instrumento que las partes generan para encarecer el incumplimiento por parte de
las contrapartes, y esa tercera acepcin es la que el Prof. Introduce en su trabajo
estructura econmica de un sistema jurdico, especficamente con la ecuacin de
la lgica de una ejecucin contractual de esta en ese trabajo (recomienda leerla).
En esta 3era acepcin de las garantas no vemos las garantas necesariamente como
una figura tipificada, completa. Lo vemos como un esfuerzo dinmico de todo acreedor
en todo tipo de relacin jurdica para asegurarse que la contraparte va a cumplir con
las obligaciones que est asumiendo. Y para hacer eso se debe:
se debe tratar de entender qu lleva a una parte a cumplir o a incumplir desde
un punto de vista racional, es decir, un punto de vista racional, econmico que lleva
a una parte a incumplir o cumplir las obligaciones que ha asumido.
Si entendemos por qu una parte en un contrato cumple o incumple estamos en
mejores condiciones para prevenir el incumplimiento. Y dentro del contexto de esa
adecuacin econmica entonces la forma de prevenir el incumplimiento es de buscar
quin, haciendo que el incumplimiento para la contraparte sea ms caro que los
cumplimientos, si logramos eso entonces la contraparte va a cumplir con sus
obligaciones.
Parte de eso debemos entender bien cules son las variables que generan costos a la
hora de cumplir o incumplir y esa son las variables que el profesor propone en su
trabajo.
Recapitulando:
Se est hablando de 3 formas distintas de ver las Garantas:
Una forma Clsica, donde se toma las figuras que fueron originalmente
propuestas por el legislador, las ratificamos algunas de ellas, son:

Legales.
convencionales
mobiliarias
inmobiliarias

unas :

generales
especiales

todas ellas accesorias, todas buscan reforzar un crdito similar que consiste en la
obligacin de pagar una suma de dinero y las estudiamos
en el caso de las Garantas Legales; las estudiamos para aplicarlas.
En el caso de las Garantas Convencionales: las estudiamos para disear, para
estructurar;

Vamos a dedicarnos mucho ms a las Garantas Convencionales Clsicas que a las

Garantas Legales; ya que las garantas legales estn ah, se conocen y no la podemos
manipular , podemos entenderlas pero no manipular.
Las Garantas Convencionales: se pueden maniobrar, podemos manipularlas porque
las vamos a negociar con la contraparte.

La segunda concepcin: consiste bsicamente en aadir a esa lista de

garantas clsicas que fueron propuestas por el legislador napolenico esas otras
garantas que el mercado ha ido generando con el tiempo, garantas que se
parecen a las Clsicas en cuanto al propsito perseguido pero que son ms
modernas y unas de sus modernidades consiste precisamente en despojarse del
mito de la accesoriedad, las garantas modernas no son necesariamente
accesorias.

Finalmente, en una tercera acepcin de las garantas , vemos a las garantas

como un ejercicio dinmico, continuo, constante y estratgico que consiste en
detectar cules seran las medidas de incumplimiento de la contraparte y
cubrirlas con aquellas, utilizando un modelo de anlisis estrictamente
econmico, encareciendo del incumplimiento de la contraparte.
LA PRIMERA ACEPCIN, LA CLSICA

La historia de la 1era empieza con el artculo 2092 cc. Este artculo crea lo que se
conoce como LA PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES SOBRE LOS BIENES
DEL DEUDOR.
El contacto que resulta del 2092cc. Es que todo acreedor tiene derecho a perseguir
cualquier y todos los bienes del deudor para satisfacer su crdito. Y ese es el punto de
partida, que es La prenda general, universal que el legislador ha concedido al
acreedor.
Las garantas en su concepcin Clsica son todas ellas complementos de esa prenda
general del 2092 del cc. Y el trmino complemento significa en adicin a cualquier
cosa que haga una garanta se adiciona, se suma al derecho que ya tiene un acreedor
por esa prenda general que se establece en el 2092 cc.
La garanta suma al acreedor algo que llamamos privilegio y este privilegio es
siempre un derecho de preferencia y ese derecho de preferencia es siempre el
derecho del acreedor a cobrar con cierta prioridad sobre uno o varios o todos los
activos del deudor.
Todas las garantas en su concepcin clsica consisten en complementos de la prenda
general del 2092 cc. Esto significa que las que suman a ese derecho que el acreedor
tiene por el 2092 cc lo tiene siempre; no lo pierde nunca la garanta no sustituye ese
derecho que el acreedor ya tiene. Que el acreedor recibe algo en adicin a un
acreedor privilegiado nunca deja de ser un acreedor quirografario; no existe tal cosa
como una divisin entre los acreedores quirografarios de un lado y un acreedor
privilegiado de otro. Todo acreedor privilegiado es tambin un acreedor quirografario ,
necesariamente porque ha recibido ese acreedor primero ese derecho de prenda
general que dice el 2092cc. Y luego en adicin a como complemento a ese derecho
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quirografario ha recibido un derecho privilegiado, pero, no ha sustituido un derecho

quirografario por un derecho privilegiado, ha recibido algo en adicin a...

EJEMPLO:
Si Leonel le debe a Ana; Ana tiene derecho a perseguir todo los bienes de Leonel
ella tiene derecho a perseguir esos bienes, todos.
Ahora Anita se refiere a Leonel o Leonel le ofrece a Anita un derecho especial sobre
uno de sus activos en particular, y le dice mira Anita sobre este inmueble yo te
ofrezco un derecho de preferencia , la forma que va a tomar ese derecho de
preferencia posiblemente sea una Hipoteca; (aunque no es la nica forma que podra
tomar un derecho de preferencia sobre un inmueble). Anita tiene ahora un derecho a
perseguir ese inmueble con cierta preferencia.
Anita no ha perdido por el hecho de que Leonel le haya dado ese derecho de
preferencia sobre ese inmueble, ella no ha perdido el derecho que ya tenia por el
2092cc, de perseguir todos los bienes de Leonel, ella ha recibido en ADICIN A ese
derecho, ese derecho especial a perseguir ese bien.
Ahora , por la misma razn todos los acuerdos de Leonel siguen teniendo sobre ese
inmueble que Leonel le ha ofrecido a Anita de manera especial, el mismo derecho
que tiene sobre todos mis bienes, el hecho que yo haya dado ese inmueble en
garanta no significa que ese inmueble quede segregado para el resto de mis
acreedores, de esa prenda general que establece el 2092 cc. De manera que ella
puede perseguir todos mis bienes ese o cualquier otro; y los dems acreedores pueden
perseguir ese bien o todos los otros.
de qu le va a servir a Ana el derecho especial que Leonel le ha dado?
Ese derecho quirografario del 2092cc no se pierde nunca, por el hecho de que se haya
establecido una garanta, o derecho de preferencia.
En 2do lugar las garantas son generalmente privilegios y que esos privilegios
consisten en un derecho de preferencia, una garanta puede tener muchas
caractersticas, muchas implicaciones, puede conceder muchos derechos, muchas
consecuencias o prerrogativas.
Ahora el elemento que es comn a todas las garantas es que el derecho de
preferencia que crean o generan en provecho del acreedor , en Adicin A , este
derecho de preferencia una garanta puede conseguir otras prerrogativas, pero,
siempre una garanta va a conseguir un derecho de preferencia.
Una garanta podra conferir un derecho de preferencia y eso es suficiente para ser
una garanta, porque el derecho de preferencia es lo que es de la esencia de la
garanta, lo que tipifica a la garanta.
El derecho de preferencia es un de los atributos de un derecho real, conjuntamente
con otros atributos, los derechos reales adems confieren un derecho de persecucin,
adems son indivisibles.
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Una garanta es un derecho de preferencia; puede ser tambin adems de eso muchas
cosas pero, es un derecho de preferencia. Si una figura produce solamente un derecho
de preferencia ya es una garanta.
Muchas discusiones que vemos por ejemplo: el privilegio especial inmobiliario es un
derecho real o no??? Es una garanta real porque recae sobre cosas, a diferencia de la
fianza por ejemplo, que es una garanta personal porque lo que se da en seguridad del
crdito es el patrimonio de una persona.
Para ser un derecho real adems de conferirme un derecho de preferencia tiene que
ser:
Indivisible
Oponible a todo el mundo
Conferir un derecho de persecucin
Porque si no se dan esos cuatro atributos el derecho de preferencia y el derecho de
persecucin, entonces no estamos hablando de un derecho real. Lo nico que se
necesita para tener frente a nosotros una garanta es un derecho de preferencia.
qu es el Derecho de Preferencia?? Es una prerrogativa de un acreedor de cobrar
con cierta prioridad respecto de un bien determinado.
De esta frase resultan algunos principios:
Por ejemplo la idea de que un derecho de preferencia no es trascendente si no existe
un procedimiento de ejecucin de una garanta. Porque se ha dicho que se trata de
una prerrogativa de cobrarse de un bien con cierta prioridad entonces mientras no
hay un proceso de ejecucin de una garanta, el derecho de preferencia es
inocuo.
En 2do lugar se infiere que un derecho de preferencia no tiene ninguna trascendencia
si este procedimiento de ejecucin no llega a su fin, no culmina, porque los
procedimientos de ejecucin tienden a culminar con una venta en pblica subasta del
bien embargado; entonces, si se est diciendo que el derecho de preferencia es un
derecho a cobrarse de un bien con cierta prioridad si no se ha llegado a la venta
en pblica subasta del bien el derecho de preferencia no tiene
absolutamente ningn impacto.
En 3er lugar: un derecho de preferencia solamente es trascendente e importante si el
producto de la venta en pblica subasta del bien NO ES SUFICIENTE PARA
SATISFACER TODOS LOS CRDITOS QUE CONCURREN.
Por qu??porque si el producto de la venta es suficiente para satisfacer todos los
crditos que concurren, quien cobra primero y quien cobra de ltimo no tiene ninguna
importancia, ya que todo el mundo cobra. No es todos los acreedores que concurren
sino todos los crditos que concurren.
4tolugar: un derecho de preferencia es siempre relativo ya que contiene la
prerrogativa de cobrar con cierta prioridad, eso significa que un derecho de
preferencia le asegura a un crdito un rango superior a algunos crditos, no significa
que de preferencia le aseguran a un crdito un rango superior a todos los dems
crditos, solamente existe un crdito, que tiene un rango superior a todos los dems
crditos y es el CRDITO FISCAL.
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Con la excepcin de ese crdito todos los dems crditos de preferencia son relativos,
un crdito puede tener un rango superior a algunos otros crditos, pero tambin tener
un rango inferior a otros.
cmo determinar quin gana?? Necesariamente tenemos que ver cules crditos
concurren para saber quien gana, y una vez determinados cules crditos concurren a
cobrarse del producto de la venta en pblica subasta del bien perseguido, para
nosotros determinar de esos crditos que concurren cual gana, hay que aplicar unas
reglas que se conocen como reglas de concurrencia.
A veces las reglas de concurrencia son muy complejas como es el caso de las reglas
que resuelven los conflictos entre derechos de preferencia mobiliarios. Otras veces
son muy sencillas como es el caso de RD. De las reglas que resuelven los conflictos
entre crditos inmobiliarios por que la ley de tierra nos da la frmula muy sencilla ya
que el primero que llega gana.
Otras veces es muy fcil determinar qu crditos de los que concurren gana.
Otras veces es muy difcil. Entonces un derecho de preferencia es necesariamente
relativo con la nica excepcin del crdito Fiscal.
Por otra parte el derecho de preferencia establecen prerrogativas para los crditos no
para los acreedores . un derecho de preferencia califica a un crdito no a un acreedor
no existe tal forma como un acreedor quirografario o preferencial , existen crditos
privilegiados obviamente cuando un acreedor tiene un solo crdito entonces esa
aclaracin no tiene ninguna importancia, y hasta est bien que digamos acreedor
quirografario y acreedor privilegiado y es que tiene un solo crdito, ah s se acepta
utilizar esos trminos.
Ahora cuando un acreedor tiene ms de un crdito algunos de sus crditos podran ser
crditos privilegiados y de sus crditos ser crditos quirografarios, entonces en ese
momento es importante distinguir, que no existe tal como un acreedor privilegiado,
que el privilegio el derecho de preferencia califica al crdito y no a al acreedor.
UNA PREGUNTA DE EXAMEN:
Fulanito y Fulanito se juntaron en pblica subasta, Fulanito tiene este crdito y este
crdito quin cobra primero? Un crdito preferido o con un rango superior al del otro
Fulanito y otro crdito que sin embargo tena un rango inferior que talvez es un crdito
privilegiado tambin pero menos privilegiado que el del crdito del otro Fulananito,
entonces la respuesta correcta es:
1ero se satisface este crdito que tiene un rango superior al de los otros dos crditos,
luego se satisface ste otro crdito.
No existe tampoco un acreedor cobrando primero; es un Crditos es satisfecho 1ero.
Obviamente que si ese acreedor tenia un solo crdito y el otro acreedor tiene otro
crdito entonces es valido decir Fulanito cobra primero y el otro despus.
Algunos gravmenes permanecen ocultos como por ejemplo el fisco permanece
oculto, y el privilegio de los asalariados en la mayora de los casos tambin.
El Art. 2095cc establece que un privilegio es el derecho que tiene un acreedor a ser
privilegiado por la calidad del crdito respecto de otros an cuando fuesen
hipotecados. Qu quiere decir el 2095: que un privilegio le gana a una hipoteca,
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entonces lo primero que hay que determinar es si el origen de la preferencia est en

una hipoteca o en un privilegio. Ahora existen muchos tipos de hipotecas:
Judiciales
Legales
Judiciales que son legales y
Convencionales.

Y hay distintos tipos de privilegios:

Generales
Subgenerales
Especiales mobiliarios
Especiales inmobiliarios y;
Con todo.
Para trabajar las garantas siguiendo una variacin del esquema clsico de las
garantas, las garantas son:

Personales : en donde lo que se da es en seguridad de un crdito es un

patrimonio; la garanta personal por excelencia es la Fianza.
Reales: cuando lo que se afecta al crdito es un activo o varios activos;

Esas garantas a su vez las vemos atendiendo a otras clasificaciones:

Una de estas son las que distinguen a las garantas legales de las convencionales;
Las garantas legales : estn dispuestas por la Ley; estas tienden a ser
una cosa y la otra , pueden ser especial o general.

Las convencionales: estn acordadas o convenidas por las partes. Tienden a

ser especiales.

Las judiciales :existen pocas garantas judiciales y vamos a ver una que
es la hipoteca judicial provisional y su validacin Art. 45 48 del cpc.

Las garantas mobiliarias: tienen por objeto bienes muebles.

Las garantas inmobiliarias: tienen por objeto bienes inmuebles.

Las garantas especiales: tiene por objeto algunos de los bienes del deudor.

Las garantas generales: tienen por objeto todos los muebles del deudor.
EL TRPODE

Todas garantas puede ser estudiada atendiendo a tres patas.

CRDITO
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OBJETO

NATURALEZA

1ERO.- EL CRDITO GARANTIZADO POR LA GARANTA.

2DO.- EL OBJETO DE LA GARANTA.
3ERO.- L A NATURALEZA DEL CRDITO GARANTIZADO.
EJEMPLO:
Una garanta: LA HIPOTECA.
Nos imaginamos que A le presta a Leonel $100 pesos y que Leonel le da en garanta
para seguridad de ese crdito una Casa. El crdito garantizado son los $100 pesos que
Leonel le debe a A. El crdito garantizado es el lado activo de la obligacin que
Leonel tiene que pagarle a A $100 pesos, el objeto de esa garanta es la casa que
Leonel ha dado como seguridad del crdito; el crdito garantizado que es la obligacin
cuyo cobro ha sido reforzado con la garanta, el objeto es el bien que sera vendido en
pblica subasta en caso de ejecucin de la garanta, la naturaleza de esa garanta es
un contrato.
EL PRIVILEGIO NO PAGADO DE UN INMUEBLE:
EJEMPLO:
Cul es el crdito garantizado? No cualquier cosa que le deba al vendedor, el precio
del inmueble no pagado, el crdito garantizado en el privilegio no pagado es el precio
no pagado del inmueble.
Cul es la naturaleza?? El legislador de alguna manera tiene que justificar la frescura
que representa decidir que en caso de una concurrencia determinada uno de los
determinados crditos van a sucumbir.
Cuando las garantas son legales se
establecen claramente su naturaleza, porque el 2095cc nos dice que es la calidad del
crdito lo que le da derecho a ser privilegiado., Es la calidad del crdito la que da esa
prerrogativa, en algunos casos cuando nosotros vemos la decisin del legislador la
naturaleza que lo ha motivado darle una determinada especialidad a ese crdito,
porque vamos a entender como una decisin bruta y una inteligente. Una decisin
inteligente es la del privilegio del vendedor no pagado, qu es lo que ha dicho el
legislador? Gracias al vendedor no pagado ha habido la intromisin de un valor en el
patrimonio del deudor que antes no exista.
Ejemplo
Isn le vendi a Leonel; Leonel no le pag a Isn, si Isn con su crdito concurre
con todos dems acreedores de Leonel, tiene sentido que Isn tenga cierta
preferencia por qu? Porque sino hubiese sido por l los otros acreedores no hubiesen
podido perseguir este inmueble, este inmueble esta en el patrimonio de Leonel, tiene
que concurrir con otros crditos es racional que l tenga cierta preferencia y por eso se
dice que la intencin, la naturaleza de ese privilegio es la de introduccin de valor al
deudor, valor agregado; es importante porque en algunos casos donde las prendas de
concurrencia no estn claras, para nosotros entender cul crdito prevalece en caso
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de concurrencia se va a tener que usar esa naturaleza porque va a haber reglas como
los de introduccin de valor.
La bruta: una psima decisin por ejemplo es la de atribuirle un derecho de
preferencia al crdito fiscal, porque cul es la naturaleza de ese crdito?? Es la de
distribucin, satisfacer necesidades de inters general, pero necesariamente est
inspirada sobre la idea de que el Estado pueda administrar los recursos ms
eficientemente que los particulares. Entonces si Isn que vendi una casa y qued
enganchado, concurre con el Estado que est cobrando impuestos y el producto de la
venta no es suficiente para satisfacer ambos crditos qu decide el legislador??? Que
el que va a quedarse enganchado es Isn por qu?? Por que va a usar ms
eficientemente los recursos que Isn.
II.- CTEDRA
GARANTAS REALES
Se subdividen :

DESAPODERAMIENTO
GARANTAS

REALES
SIN DESAPODERAMIENTO

Las que suponen un desapoderamiento es el Derecho de Retencin.

DERECHO DE RETENCIN: es una garanta legal sobre todo jurisprudencial porque
resulta de la intencin que la a hecho en esos pocos textos legales.
LA SEGUNDA GARANTIA REAL QUE SUPONE UN DESAPODERAMIENTO
CONDICIONES DE FORMA DE LA PRENDA
Las condiciones de forma a su vez se van a dividir en dos grandes grupos:

Las que se establecen entre las partes o como condicin de validez.

Las condiciones de forma que se establece con fines de oponibilidad, publicidad,
es decir, frente a terceros.

La principal condicin de forma que se establece para el contrato de prenda

es la entrega de la cosa pignorada o de la cosa dada en prenda por parte del
deudor en manos del acreedor.
El origen de estas condiciones es un tanto dudoso, en particular hay autores con
argumentos muy bien sustentados han argumentado que la intencin original del
legislador del 1804 es de atribuirle la entrega de la cosa en manos del acreedor el
carcter de una condicin de oponibilidad o publicidad.
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La razn fundamental con la que evidencia el problema es una serie de subterfugios

jurisprudenciales a los que debe recurrir la Corte de Casacin para buscar ciertas
decisiones en la que en ausencia de una entrega an as pronuncia la validez de la
prenda, y el argumento ms slido para justificar o sustentar esto est en la
imposibilidad del legislador del 1804 de concebir un correcto rgimen de registro o de
publicidad para los bienes muebles.
Desde su origen el cdigo civil contemplaba un rgimen de publicidad para los bienes
inmuebles de manera que a la hora de establecer una garanta inmobiliaria la forma
de darle publicidad a esta es bsicamente consiste en recurrir de alguna manera al
rgimen de publicidad que haba para el derecho de propiedad sobre ese inmueble.
Por qu la publicidad es importante en una garanta??
Una garanta clsica es fundamentalmente
un derecho de preferencia, es
trascendente solamente si hay un procedimiento de ejecucin llega a su parte final,
una venta en pblica subasta concurren varios crditos y el producto de la venta no es
suficiente para satisfacer los crditos que concurren.
El que invoca una garanta lo que est haciendo es invocar para un crdito suyo un
derecho de preferencia y por lo tanto lo invoca siempre frente a los terceros, frente a
esos titulares de esos crditos que son llamados a sucumbir ante ese fenmeno de
concurrencia y de insuficiencia del producto de la venta en subasta por su naturaleza
entonces, toda garanta clsica est llamada a ser opuesta a terceros, porque est
llamada a ser opuesta a terceros entonces la publicidad se convierte en un elemento
esencial de la garanta, esta relacin entre publicidad y oponibilidad es algo que es la
esencia misma del derecho civil.
Cuando se ensea por primera vez un sistema de garanta, para las garantas
inmobiliarias el legislador sencillamente recurre a los fines de darle publicidad a la
garanta, el rgimen de publicidad que ya exista para el derecho de propiedad de esos
bienes, de ah surge las conservaduras de hipotecas, que acciones a un rgimen de
publicidad preexistente que versaba sobre el derecho de propiedad.
En el caso de las garantas mobiliarias sin embargo el legislador entenda que se haba
confrontado un problema porque no exista un rgimen de publicidad para el derecho
de propiedad sobre los bienes muebles, se entenda que no era incluso posible algo
que hoy en da lo vemos como un absurdo porque sabemos que s es posible tener un
sistema de registro sumamente completo para los bienes muebles, por el hecho de
que los bienes muebles se muevan no significa que no podamos tener un registro
organizado de publicidad de esos bienes muebles.
Ante la imposibilidad aparente de concebir un rgimen de publicidad para el derecho
de propiedad sobre los bienes muebles, el legislador adopta lo que el profesor llama
el gran fantasma del sistema francs que es ese principio del 2279cc. Que crea
rescisin de titularidad en manos de cualquier poseedor de buena fe y que ha llevado
a el profesor a llamarle el de la legitimacin del caprino de la coca en el sistema
francs, el que tenga algo y puede hacerse el
caprino descarriado podr invocar de una manera cuasi irrefragable una presuncin
de titularidad.
En esa situacin cuando el legislador del 1804 enfrenta la necesidad de establecer un
rgimen de publicidad para una garanta mobiliaria ante la inexistencia de un rgimen
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de publicidad para el derecho de propiedad sobre los bienes muebles se decide por un
sistema extremadamente primitivo y dice vamos a pedirle al deudor que coloque la
cosa pignorada en manos del acreedor de esa manera los terceros cuando vea que la
cosa no est en las manos del deudor sino en las manos del acreedor entonces va
entender inmediatamente que existe una garanta, una pignoracin.
De esa evolucin histrica los autores han derivado el principio de que la Corte de
Casacin francesa realmente se ha equivocado al atribuirle la entrega de la cosa el
carcter una condicin de validez. Porque la intencin del legislador fue la de crear un
rgimen de publicidad. An as la Corte de Casacin ha sostenido el principio para la
pignoracin de la cosa corprea de que la entrega es una condicin de validez, como
sabemos la pignoracin de cosas muebles corprea es la que menos nos interesa
cuando vemos la prenda.
Nosotros estudiamos la prenda no por la pignoracin de las cosas corpreas, si no por
la pignoracin de los incorpreos y de los ttulos valores, porque la pignoracin de
las cosas corpreas en la prctica se hace mediante el rgimen de prenda sin
desapoderamiento de la ley 6186. no se da entonces en la prctica una pignoracin
mediante el rgimen de prenda comn de una cosa corprea y por lo tanto a nosotros
no nos va afectar , a tratar de golpear el hecho de que la Corte de Casacin haya
exigido eso en ese momento.
Ahora, la Corte de Casacin ha flexibilizado un poco incluso para las cosas corpreas
este principio de la entrega es condicin de validez afirmando por ejemplo que cuando
el deudor entrega al acreedor el ttulo de propiedad que ampara los derechos los
derechos del que constituye la prenda obre la cosa dada en prenda se verifica
satisfactoriamente la condicin de prenda. De
manera que si se trata de un vehculo de motor con esta condicin flexibilizada de la
Corte de Casacin, que se otorga la prenda sea al deudor o un tercero entrega el
certificado de ese vehculo entonces esa entrega vale entrega de ese vehculo.
De la misma manera si usted es un importador y ha depositado todos de sus bienes en
un almacn general de depsito que emite el almacn y que de conformidad con la
Ley 6186 le da prueba o evidencia de titularidad de la cosa depositada, usted entrega
ese certificado de depsito al acreedor esa entrega tambin vale entrega de la
mercanca que se encuentra en el almacn para los fines de satisfacer esta condicin
general de entrega que ha establecido la corte de casacin.
Entonces para las cosas corpreas se mantiene el principio de que la entrega de la
cosa pignorada es una condicin de validez pero la corte de casacin francesa ha
flexibilizado el principio estableciendo que cuando se entrega un certificado que
prueba la propiedad de los bienes pignorados la entrega del certificado es suficiente
para satisfacer la condicin de entrega, eso vale para todo ttulo que compara la
propiedad de los bienes pignorados.
Ejemplo: Conocimiento de Embarque : este ampara el derecho de propiedad del
importador sobre la mercanca transportadas.
qu pasa entonces con las cosas Incorpreas? Hay que hacer una distincin entre los
distintos tipos de incorpreos.
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Crditos no incorporados : sean estos civiles o comerciales.

Crditos incorporados.
Otros intangibles pignorados.

En el caso de los Crditos no Incorporados; crditos que no han sido incorporados a

un ttulo, es decir, que no se encuentran representados por un ttulo valor.
La primera posicin que tom la corte de casacin francesa fue la de que en ausencia
de una entrega fsica, porque tratndose de un incorpreo, la entrega fsica entonces
era imposible, la condicin de entrega se satisfaca entregando un ttulo que
representara el crdito. Esas fue las primeras decisiones de los subterfugios que
tuvo que recurrir la Corte de Casacin, para conciliar su posicin de que la entrega era
condicin de validez; la imposibilidad de una entrega en el caso de la pignoracin de
los incorpreo, esa posicin fue luego
completada por una posicin posterior que afirmara que cuando no existiera un
ttulo que representara un crdito pignorado entonces la prenda se
constitua validamente mediante la NOTIFICACIN al deudor del crdito
pignorado que se establece en el artculo 2075cc.
El Art. 2075 lo que establece es una condicin de oponibilidad no una condicin de
validez y aqu se ve la inconsistencia notoria a la que tiene que recurrir de nuevo la
Corte de Casacin Francesa para conciliar, establecer una posicin que no era posible
sostener en lgica que la entrega era una condicin de validez enfrentando los casos
en que la entrega fsica era imposible en el caso de un incorpreo, entonces, recurre
como sustituto a una condicin que ha sido establecida por el legislador como
condicin de validez.
De manera que la decisin ms reciente de la Corte de Casacin francesa es entonces
que cuando existe un crdito pignorado que no se encuentra representado en un
ttulo la prenda se constituye validamente mediante la NOTIFICACIN al deudor del
crdito pignorado.
Cuando el crdito se encuentra contenido en un Ttulo (recordando que estamos
hablando del 1er grupo de Crditos No Incorporados) ttulo que confieren al crdito
pero que no son ttulos valores , facturas por ejemplo, pero no una letra de cambio que
s es un ttulo valor.
Cuando no existe esa factura la notificacin es suficiente, cuando existe la factura la
notificacin tambin es suficiente pero, en este caso la prenda tambin puede
constituir mediante la entrega del ttulo.
RECAPITULANDO:
Cuando el crdito no incorporado se encuentra contenido en un ttulo necesariamente
un ttulo que no es un ttulo valor porque sino, estuviramos hablando de crditos
incorporados la entrega del ttulo constituye validamente la prenda.
Cuando se trata de un crdito no incorporado y no contenido en un ttulo, entonces la
notificacin al deudor del crdito pignorado es suficiente para constituir la prenda.
Y la notificacin al deudor del crdito incorporado tambin es suficiente cuando el
crdito es contenido en un ttulo tenemos entonces dos opciones.
Ej.
12

Crdito garantizado
A
D
Crdito pignorado
T T
Acreedor a prestado dinero a prestado dinero a Deudor y deudor le ha dado en
garanta un crdito que tiene contra Tercero. Tercero le debe a Deudor, deudor le
debe a Acreedor, ya sabemos que la prenda puede ser dada por un 3ro de manera
que podramos tener una primera T y una segunda T en caso de que est constituida
por un fiador real.
Tenemos el crdito pignorado y crdito garantizado, es la obligacin principal
asegurada por la prenda. Ahora cuando lo que se da en garanta es a su vez un
crdito, cuando la cosa dada en garanta por el que constituye la prenda sea este un
deudor o un 3ero es a su vez un crdito que el que constituye la prenda tiene contra
un tercero entonces ahora hay dos crditos. El crdito garantizado y el crdito que es
otorgado en garanta, y el crdito prendado o como le llama generalmente el profesor
crdito pignorado.
Cuando la cosa dada en prenda es un crdito adems de formalizarse un texto escrito
adquirido fecha cierta que establece el 2074cc para una prenda. Debe cumplir con
una obligacin adicional que es la que el acreedor NOTIFIQUE al deudor del crdito
pignorado para que entendamos esto ubiquemos en la regla de la Cesin de Crdito
del 1689cc y siguientes que no es ms que el homologo del rgimen de notificacin
del 1690 cc.
El 1690cc. Dice que cuando hay una cesin una enajenacin completa de un crdito
el cesionario debe notificar al deudor cedido y si notifica el deudor cedido entonces se
libera validamente en manos del cedente, el acreedor en la prenda es una especie de
cesionario eventual del crdito porque si la prenda fuere ejecutada un acreedor como
embargante o el tercero que se presentara en la venta en pblica subasta del crdito y
resultara ser el mejor postor se va a convertir en cesionario eventual de ese crdito.
El 2075cc le pide al acreedor que notifique al deudor que ahora no lo llamamos
deudor cedido porque todava no ha habido una cesin una enajenacin del crdito y
por eso le llamamos deudor pignorado.
Pero cuando la Corte de Casacin se da cuenta que no tiene la posibilidad de exigir la
entrega como constitucin de validez en el caso de un incorpreo entonces:
Lo primero que dice es si no hay un Ttulo Valor es posible que haya un ttulo
an cuando el crdito no est incorporado.
Puede haber un ttulo que contiene ese crdito entonces al deudor o al 3ero que
constituye la prenda que le entregue ese ttulo al acreedor y as se resuelve el
problema de la entrega. Hasta que recibi un caso en donde el crdito no estaba
contenido en ningn ttulo.
Ejemplo:
Mayet le debe a Marien; Marien tiene un crdito contra Mayet, ese crdito se
supone que es un activo mobiliario del patrimonio que ella puede dar en prenda,
13

porque la intencin del legislador fue que no solamente eran cosas corpreas sino
tambin las incorpreas fueran dadas en prenda.
Entonces Marien tiene un crdito que es un activo mobiliario que se supone que
puede dar en prenda pero, tiene una corte de casacin que dice que la nica forma de
constituir validamente una prenda es entregando la cosa pignorada. Y ah la
inconsistencia evidente entre lo que el legislador ha establecido y la Corte de
Casacin. Entonces es donde la Corte de Casacin ha establecido bueno en este caso
pero slo en este caso la prenda se va a constituir validamente mediante la
NOTIFICACIN que haga el acreedor a Mayet.
Marien le da el crdito que tiene contra Mayet en prenda a Cesar, Cesar como
acreedor, tiene que notificar a Mayet que Marien le ha dado ese crdito en prenda.
La Corte de Casacin se contenta ah con una debida publicidad como sustituto de una
medida que haba establecido como condicin de validez y ah es donde est la
inconsistencia.
CREDITOS INCORPORADOS:
son aquellos que se encuentra de tal manera
identificada al ttulo que nos representa, que se tiene al ttulo mismo que sustituye al
crdito.
El rgimen jurdico que aplica a los crditos incorporados no es el que se establece
para los crditos en el 1689 cc.y SS. O en el 1275 cc. En caso de pignoracin sino
que se establece un rgimen especial, a su vez va a variar dependiendo del ttulo de
que se trate.
Ejemplo:

Si el ttulo pignorado es una Accin Nominativa de una sociedad

comercial:
la pignoracin se formaliza mediante una declaracin de
pignoracin en los libros de acciones de las sociedades comerciales emisora de
esa accin.
Si el ttulo pignorado es un Ttulo a la Orden y cuyo caso puede tratarse
de una accin a la Orden o de una Letra de Cambio de un Pagar a la
Orden: todos los ttulos a la orden que conocemos en este caso entonces la
pignoracin se completa mediante el Endoso Pignorativo o pignoraticio, es
un endoso que a los fines de pignorar un ttulo a diferencia del endoso traslativo
que se hace a los fines de transferir el ttulo.
Si el ttulo valor pignorado es un ttulo al portador: entonces aplica el
rgimen de los bienes muebles corpreos. Es decir, se trata de un ttulo al
portador en donde la entrega del ttulo s va ser una condicin de validez para la
prenda.

RECAPITULANDO:
Los crditos no tienen que estar contenidos en lo absoluto en un crdito, por lo tanto
cuando para empezar es posible que exista un crdito que no est contenido en un
documento y en este caso nos preguntamos si es un crdito incorporado o no, o si
existe ttulo valor.

14

De los crditos que s estn contenidos en documentos algunos de ellos son ttulos
valores y otros no; para que un ttulo valor exista requiere no solamente que exista un
documento sino que se requiere adems otras condiciones como son:

Que se le conozca al ttulo la representacin completa del crdito, es decir,

que ante la presencia del ttulo no se necesite nada ms para probar la
existencia del crdito.

La incorporacin se refiere a esa capacidad del ttulo de representar absolutamente al

crdito pero un ttulo valor es ms que un crdito incorporado.
El Ttulo Valor debe contener:
un rgimen especial de transferencia
u rgimen especial de pignoracin, y
las denominadas acciones cambiarias, que a su vez se subdividen en dos
grandes grupos:
la solidaridad de los endosatarios, y
la capacidad de ejercer los derechos representado por el ttulo mediante un
procedimiento sumario que generalmente se inicia mediante un protesto.
Los Ttulos Valores son ttulos que se encuentran especialmente determinados por la
ley como son: el Pagar a la Orden, el Cheque, Letra de Cambio, y algunas acciones.
Entonces cuando estamos ante un ttulo valor para empezar :
estamos ante una incorporacin completa, la ratificacin absoluta del crdito por
el ttulo
estamos ante un rgimen especial de transferencia
estamos ante un rgimen especial de pignoracin
conjunto de obligaciones cambiarias.
Una factura es un documento que contiene un ttulo, pero, que no es un ttulo valor; un
conocimiento de embarque es un documento que representa un ttulo pero, que no es
un ttulo valor, ahora, entre la factura y el conocimiento de embarque hay una
diferencia:
la factura es un documento que contiene el ttulo pero, el crdito no se
encuentra, no obstante, representa al crdito. el crdito no se encuentra
incorporado a la factura.
El conocimiento de embarque es un documento que representa a un crdito y
que tiene al crdito incorporado, an cuando el cocimiento de embarque no es
un ttulo valor.
La incorporacin es uno de los atributos de los ttulos valores pero no implica por si
sola un ttulo valor.
Entonces el profesor no entiende que cada vez que haya incorporacin haya un ttulo
valor, s es cierto que porque un ttulo no tenga obligacin cambiaria podemos decir
que no hay incorporacin.
Por un lado, al crear esta identificacin entre incorporacin de ttulo valor cuando se
est frente a un ttulo que no tiene obligaciones cambiarias como no es un ttulo valor
15

en lo que el profesor est de acuerdo es que dice que no hay incorporacin se

desconoce la posibilidad de incorporacin en ausencia de un ttulo valor.
Es posible crear un rgimen de transferencia especial para un ttulo mediante la
insercin de una CLAUSULA A LA ORDEN, en ese ttulo an cuando ese ttulo no
vaya a tener obligaciones cambiarias y por lo tanto no se vaya a convertir en un ttulo
valor.
Ejemplo: si yo a una factura, estas son importantes porque de eso depende si van a
registrarse mediante una determinado sistema de transferencia o de otra.
Si yo tengo una factura simple que contiene un crdito contra Cibeles y yo
transfiero ese crdito a Georgina qu tiene que hacer Georgina?, tiene que tratar
ese crdito de conformidad con el derecho de transferencia del 1689 cc. Y ss. Y tiene
que notificarle a Cibeles como deudor cedido esa transferencia.
Ahora si se tratara de un ttulo a la Orden la notificacin al deudor cedido no es
necesario, bastar con un endoso para completar la transferencia sin la necesidad de
notificrselo al deudor cedido.
Est claro que los crditos simples, las transferencias por endoso no es
posible, tambin est claro que los ttulos valores la notificacin al deudor
cedido no es necesario, porque estos se van a regir por un sistema de
transferencia especial que va a consistir por una declaracin especial de
traspaso en un libro de acciones por ejemplo:
si se trata de una accin nominativa , traspaso al libro de acciones.
Con un endoso traslativo, si se trata de un ttulo a la orden (letra de cambio,
pagar o una accin a la orden).
O en la entrega , si se trata de un ttulo al portador nunca mediante la
notificacin al deudor cedido.
Ahora en la zona intermedia hay una serie de ttulos que pueden exigirse mediante un
mecanismo de transferencia especial an cuando no sean ttulos valores:
Ejemplo:
Si yo a la factura que le he cedido a Cibeles le he incluido una clusula a la orden y yo
puedo probar que ella ha aceptado esa clusula a la orden entonces ella y Leonel han
generado por contrato la posibilidad de transferir ese crdito sin que el cesionario del
crdito tenga que hacer la notificacin a Cibeles que manda el 1690cc. dnde est
la diferencia? puedo yo hacer eso? S, he creado yo un ttulo valor? No. por qu?
Porque no he creado la posibilidad de protesto de un procedimiento sumario de
ejercicios, ni he creado tampoco una solidaridad de los endosatarios eso slo lo puede
hacer la ley. Ah est la diferencia entre ttulos valores y los ttulos incorporados o
crditos incorporados al ttulo que no son ttulos valores.
Ejemplo:
Si Cibeles le presta dinero a Leonel, y ella quiere dar ese crdito que tiene contra mi
en garanta a Kirshis. cmo se constituye la prenda?
Estamos viendo la condicin de forma sobre todo las que son necesarias para la
validez de la prenda es decir de las que son requeridas nter partes.
16

Hemos dicho que si se trata de una cosa corprea la forma de constituir la prenda es
entregando esa cosa corprea , y esa ha sido una flexibilizacin de la jurisprudencia
entregando el ttulo que representa la propiedad de esas cosas corpreas.
Ahora las cosas corpreas no son importantes porque estas las vamos a pignorar en la
prctica mediante prenda sin desapoderamiento.
Los Incorpreos a su vez se divide en:
Crditos simples sean estos civiles o comerciales.
No incorporados
Crditos incorporados que no son ttulos valores, y
Los Ttulos Valores.
En cada caso existe un rgimen de pignoracin distinto;
Ejemplo:
Daysi le prest dinero a Leonel y ella quiere darle esta cosa incorprea que tiene en
su patrimonio que es el crdito que tiene contra mi en garanta a Kirshis (acreedor
pignorado) cmo se constituye esa prenda?
La primera pregunta que nos tenemos que hacernos es:
existe o no un documento que contiene el ttulo?
En este primer grupo donde los crditos ni estn incorporados ni mucho menos no
existe un ttulo valor todava hay dos posibilidades que haya un documento o que no
haya un documento. Cuando hay un documento entonces ya sabemos que ese
documento no produce incorporacin ni mucho menos produce las cesiones
cambiarias, pero, la jurisprudencia a dicho que si existe ese ttulo la entrega del ttulo
satisface la condicin de entrega y por lo tanto formaliza la entrega. Desde el punto
de vista de la condicin de validez nter partes; la notificacin al deudor pignorado
todava va ser requerida como una condicin de oponibilidad pero ahora estamos
hablando de la formalizacin de la prenda.
La jurisprudencia francesa a dicho si hay un ttulo, si hay un documento que contiene
el crdito la entrega del documento formaliza la prenda.
Entonces si existe ese documento Daysi le entrega ese documento que contiene el
crdito contra Leonel, una factura que ha sido emitida contra Leonel y que Leonel la
ha aceptado, se la entrega a Kirshis y la prenda se constituye, tambin se puede
notificar.
IMPORTANTE:
Una pignoracin no es una transferencia.
Cuando una persona da en garanta algo para que el acreedor haga valer esa garanta
tiene que recurrir a un procedimiento de ejecucin sobretodo est diseado para
permitir que todos los acreedores, (todos ellos tienen una prenda general sobre todos
los bienes del deudor) concurran con sus crditos a ese procedimiento en ejecucin,
para que cada quien haga valer los derechos que tiene algunos sern crditos de los
que concurren son quirografarios otros sern privilegiados, de este grupo de crditos
privilegiados algunos sern
17

privilegiados que otros, todos los privilegios son relativos excepto uno que es el crdito
fiscal, entonces hay una diferencia abismal entre transferir y pignorar.
Cuando el cliente es acreedor piensan que por ejemplo una vez verificado el
incumplimiento del deudor ellos van a agarrar la cosa que le dieron en garanta y se la
van a llevar para su casa, y nosotros sus abogados que los queremos tanto, tambin
olvidamos que no es posible hacerse de la garanta directamente privando a los
acreedores de sus derechos.
Cont. Ejemplo:
Imaginemos que a la factura que Daysi emiti contra Leonel le hemos incorporado
una clusula a la orden, esa clusula que dice que la factura es transmisible por
endoso cmo se formaliza en ese caso la prenda? Ese endoso es un endoso especial
que se conoce como endoso pignorativo o pignoraticio, un simple endoso es traslativo
y un endoso en blanco es tratado como un endoso poder, entonces del endoso que
estamos hablando es un endoso que afirma de manera expresa que se hace con la
intencin de otorgar en prenda el ttulo endosado,(se sabe que el endoso no
necesariamente tiene que hacerse al reverso del documento lo importante que haya
una declaracin pignoraticia).
qu pasa si no haba factura y sencillamente Leonel le debe a Daysi y no hay factura
cmo se formaliza la prenda? Notificndola , quin notifica a quien? Ella es la
acreedora que recibe en prenda el crdito y Leonel es el deudor del crdito pignorado.
qu pasa si lo que Daysi tiene para dar en garanta es una Letra de Cambio o un
Pagar? La prenda sobre ese ttulo se formaliza tambin mediante endoso pignoraticio,
por qu? Porque los crditos son ttulos a la Orden. Resulta que esos ttulos a dems
son ttulos valores, pero, eso tiene importancia para otras cosas no para fines de
establecer el rgimen de pignoracin.
Una Letra de Cambio, un Pagar a la Orden o una factura a la que le hemos
incorporados a la que le hemos una clusula de transferencia a la orden se pignoran
de la misma manera. Y ah es donde est la diferencia de ttulos valores y ttulos a la
orden.
Si lo que Daysi da es una orden nominativa ella va a dar eso en prenda a Kirshis
mediante una declaracin de pignoracin en el libro de accin, fjense que lo que se
establece es un procedimiento de por extensin al procedimiento de transferencia el
Art. 36 del c. Com. Y Art. 91 del mismo cdigo de comercio.
Si ella(Kirshis) tuviera que ejecutar la garanta ella va a iniciar un procedimiento de
ese crdito se va a vender en pblica subasta, entonces Kirshis se va a convertir en
adjudicataria en ese momento, entonces Leonel le va a deber a Kirshis. Y si algn
Loco digamos Cesar se presenta a pujar y dice que l quiere ese crdito contra
Leonel y l iguala o supera el precio de 1era puja que haya establecido Kirshis, le
van a dar su dinero (el dinero que Cesar dio).
El Conocimiento de Embarque representa por completo el ttulo y si yo endoso un
conocimiento de Embarque (el conocimiento de embarque lo que hace es representar
el contrato de transporte, pero, ha sido reconocido como traslativo de propiedad por lo
18

tanto representa el derecho contra el transportista para que le entregue la mercanca).

Entonces yo tengo un crdito contra un transportista, si yo cedo ese crdito a Daysi
por ejemplo Daysi no tiene que hacer la notificacin del 1690cc. por qu no? Porque
el crdito est incorporado al ttulo yo slo tengo que endosarle, tengo que endosarle
el Conocimiento de Embarque a ella y ella inmediatamente presenta el C. De E. Con
prueba del endoso y le es suficiente para que l le entregue la mercanca.
Ahora el Conocimiento de Embarque incorpora al crdito porque as lo han dispuesto
convenciones internacionales en otros casos ante un ttulo que no incorporara
actualmente el crdito pero que las partes deciden posible incorporacin por contrato.
Ejemplo:
Si Rebeca me ha aceptado una factura que yo puedo transferir por endoso esa
factura, ella es la nica que puede, se supone que se necesita su consentimiento; si
yo le endoso la factura a Odette y Odette un da va y lo cobra a Rebeca, Rebeca no
puede decir que no se le ha notificado porque ella haba aceptado la factura original,
que el crdito era transmisible por endoso y si ella me pasa a mi y yo lo le endoso esa
factura a Odette, ella est corriendo un riesgo porque ella pag mal.
No tenemos que preocuparnos por Rebeca porque ella saba que esa factura era
transmisible por endoso, entonces ella acept ese riesgo, ya sea porque confiaba en
Leonel o por que iba a tener los mecanismos de verificar si haba ocurrido o no una
transferencia por endoso.
Cuando se produce la adjudicacin del crdito vendido en pblica subasta no importa
que haya sido la misma Kirshis que se haya hecho adjudicataria o el Loco de Cesar
ah con la adjudicacin se produce la transferencia del crdito entonces, en ese
momento debe satisfacerse el 1690cc. Porque ha habido la transferencia? No , no es
necesario satisfacer el 1689 cc y ss. En el momento que se produce la adjudicacin de
la prenda.
Se ha hablado entonces cmo se pignora un crdito hemos mencionados antes ese
momento tangencialmente una distincin entre una prenda civil y una prenda
comercial y este es el momento de explicar en qu consiste esta diferencia.
La Prenda Civil se encuentra reglamentada por el Cdigo Civil;
La Prenda Comercial se encuentra reglamentada en el Art. 91 y ss. Del Cdigo de
Comercio.
UNA PRENDA ES COMERCIAL CUANDO:

La obligacin garantizada es comercial.

Cuando el deudor que constituye la prenda es comerciante.
Cuando la prenda es constituido por un 3ero que es un comerciante.
Cuando la cosa dada en garanta sea un Ttulo Valor.

a) Cuando la obligacin es comercial:

19

La obligacin garantizada , la prenda es comercial, sabemos que la obligacin puede

ser comercial por una de dos razones:
Porque sea contrada por un comerciante
Porque resulta de un acto de comercio.
De manera que tiene dos posibilidades:
Un carcter de comercio subjetivo
Carcter de comercio objetivo
Hemos dicho que el que constituye la prenda es un comerciante la prenda es
comercial, sabemos que un comerciante podra excepcionalmente contraer una
obligacin civil, de manera que es importante reconocer esa distincin de la primera y
la segunda.
LA PRENDA ES COMERCIAL CUANDO SE DA EN GARANTA CUANDO SE
PIGNORA UN TTULO VALOR:
Entonces es importante recordar la distincin de un ttulo valor y un crdito
incorporado pero no un ttulo valor.
Si lo que se da en garanta es una accin (una letra de cambio, pagar a la orden), la
prenda es comercial porque la cosa pignorada es un ttulo valor no importa la
naturaleza de la obligacin, ni el carcter del que constituye la prenda.
Pero, si lo que pignoramos es un Conocimiento de Embarque: est sujeto a un rgimen
de transferencia especial y por tanto la pignoracin es pignorable por endoso, pero, no
es un ttulo valor entonces la prenda no es necesariamente comercial, si se dan A o B
es decir, o la obligacin garantizada es comercial o el que constituye la prenda es
comerciante.
Hemos dicho que ttulo que son transmisible por endoso pero no son ttulos valor, que
son transmisible por endoso, o bien porque lo dispone la ley, o un uso internacional o
porque las partes lo han decidido por contrato. Entonces est claro en el Art. 91 del C.
De Com., que cuando un ttulo valor es pignorable la prenda es comercial pero
no est claro que cuando cualquier ttulo transmisible
Por endoso o pignorado por endoso o sometido por endoso especial de transferencia
de pignoracin, es pignorado necesariamente estamos ante una transferencia
comercial.
Vamos a estar en una prenda comercial en este caso si se dan una de las otras dos
condiciones ( la obligacin es comercial y el que la constituye es comerciante).
La segunda condicin de forma nter partes importante ( recuerden que lo que hemos
estado hablando ahora es acerca de la primera de las dos condiciones de validez de la
prenda que es la de la entrega). Estamos viendo la entrega en todas sus variaciones .
cmo se formaliza la entrega en el caso de incorpreo qu caso sustituye la entrega
por cualquier ttulo? cmo se entrega en el caso de un ttulo valor? Etc.
20

LA SEGUNDA REGLA IMPORTANTE:

Es la entrega.
La entrega debe ser hecha por el que constituye la prenda. Ya sabemos que ser el
propio deudor o como dice el artculo 2077 cc. Puede ser un tercero que es el fiador.
LA TERCERA REGLA ES:
A QUIN SE HACE LA ENTREGA?
La respuesta es que la entrega o al acreedor o a un 3ero y es posible, lo prev el Art.
2076 cc. Que tiene esto implicaciones importantes.
El 2076cc. Permite la posibilidad de que la entrega de la cosa pignorada sea no en
manos del acreedor sino de un 3ero.
Vamos a ver cuando veamos el derecho de preferencia, que precisamente la nica
posibilidad material de ms de una prenda sobre una misma cosa ser cuando la
prenda ha sido constituida en manos de un 3ero.
Ejemplo:
La hipoteca: existe la posibilidad de que una misma cosa haya sido dada en hipoteca a
distintos acreedores la cosa est en un lugar determinado, la garanta no supone el
desapoderamiento del deudor y los derechos de los distintos acreedores hipotecarios,
se va a verificar y ordenando las inscripciones por el registro de ttulos.
En la prenda sin desapoderamiento nosotros vamos a ver una situacin similar,
tambin una garanta sin desapoderamiento que aunque de manera ms limitada y
restringida que lo que ocurre en la hipoteca tambin tiene la posibilidad que una
misma cosa haya sido pignorada en provecho de varios acreedores al mismo tiempo.
En el caso de la prenda comn que es la que estamos viendo ahora en principio
tambin es posible que la misma cosa que ha sido dada en prenda a distintos
acreedores pero la corte de casacin exige todava la entrega como condicin de
validez entonces es materialmente imposible un caso de multiplicidad de pignoracin
como no sea cuando la cosa ha sido dada o puesta en garanta en manos de un 3ero,
porque si es siempre dada en garanta en manos del acreedor desde el momento en
que el 1er acreedor es desapoderado para poder hacer entrega a este ltimo se
constituye desaparece la 1era prenda y as sucesivamente.
Cualquiera de las prendas puede ser constituida en manos de un tercero entonces la
1era puede ser constituida en manos de un acreedor y la 2da en un 3ero, las
condiciones de forma se aplican frente a 3ro, es decir, las condiciones de forma se
aplican nter partes y a las que aplican frente 3eros, esto es sumamente para que el
acreedor haga valer su prenda frente al deudor o ante un 3ro. Pero cuando surge un
conflicto entre acreedor entonces, estas son las condiciones.
CULES SON ESTAS CONDICIONES?
La primera se establece en el artculo 2074cc:
Consiste en que la prenda conste en un escrito y este escrito haya adquirido fecha
cierta.

21

El 2074cc. Especficamente dice que el escrito debe contener ciertas menciones que
debe ser o presentado en un acto bajo firma privada o debe tratarse de acto
autntico.
La Corte de Casacin con la intencin del legislador en el 2074 cc. Este fue la de
prever todos los casos en la que un documento ha adquirido fecha cierta, entonces de
conformidad con el artculo 1628 cc. No solo esos dos registro o autenticidad sino
tambin la muerte de una de las partes.
Cuando la prenda es comercial sin embargo surgir ciertas implicaciones importantes
es decir, entre una prenda civil y una comercia.
Cuando la prenda es comercial no es necesario satisfacer ciertos requisitos del 2074
cc. Porque a si lo supone el art. 91 c. Com. El artculo 91 del Cdigo de Comercio no es
necesario el escrito, no es necesario que se satisfaga la condicin del 2074 cc. De la
condicin de forma frente a 3eros sobre la oponibilidad.
Es la que resulta del artculo 2075cc.:
Empieza por repetir lo del 2074 pero agrega la condicin de notificacin del deudor del
crdito prendario, el 2075 entonces aplica solamente cuando la cosa pignorada
es un crdito y el 2074 aplica cuando la cosa pignorada no es un crdito.

Entonces cuando la cosa pignorada NO es un crdito y la prenda es

civil se requiere un escrito que contenga el 2074 y que contenga fecha cierta.
Cuando la cosa pignorada no es un crdito y sea la prenda comercial:
no se necesita ese escrito.
Cuando la cosa pignorada es un crdito: se requiere lo del 2074 cc. La
notificacin al deudor del crdito pignorado.
Cuando la prenda es comercial y tiene por efecto por un crdito: la
notificacin sigue siendo requerida.

PRENDA COMERCIAL: requisito de notificacin al deudor del crdito pignorado. La

mayora de los casos de prenda comercial involucra ttulo valores o una obligacin
comercial de alguna prenda.
Si estamos en que la prenda es comercial se da algunas de las condiciones para que
sea comercial, pero, el crdito pignorado es un crdito no incorporado a un ttulo
entonces la notificacin al deudor del crdito pignorado sigue siendo requerida an
cuando la prenda es comercial.
Los principales errores en la prenda se dan precisamente por incumplimiento de estas
reglas:
En 1er lugar el no reconocimiento adecuado de la distincin entre una prenda es
comercial y una civil.
2do querer extender el carcter ms all de lo que establece el cdigo de
Comercio.

3ero y la ms habitual, pignorar o tratar de pignorar un ttulo nominativo

mediante un endoso un pignoraticio.
22

En el ejercicio criollo se ha creado el hbito de transmitir acciones nominativas

mediante endoso an cuando el artculo 33 del Cdigo de Comercio es sumamente
claro en el sentido de que la transferencia de un ttulo nominativo se hace mediante
una declaracin de traspaso.
La discusin es de si se requiere un libro de acciones o libros de transferencia, basta
con un libro que cumpla ambas finalidades .
Ese hbito olvidando lo que establece el Art. 36 del c. Com. Se ha extendido a la acto
de pignorar acciones mediante endoso pignorativo.
EFECTOS DEL CONTRATO
Los efectos del contrato los dividimos en dos:
los efectos del contrato que son naturales a todo contrato consisten sobretodo
en la generacin de obligaciones a cargo de las partes la sabemos de ante
mano, que la generacin de obligaciones se encuentra distribuidas de una
manera desigual; la mayor parte de las obligaciones a cargo del acreedor y slo
eventualmente obligado a cargo del deudor e incluso aquellas no del momento
de la formacin del contrato sino con posterioridad, esa es la razn por la que
hemos dicho que el contrato de prenda es sgnalamatico imperfecto
grupo de efectos de la prenda: tiene que ver no con la generacin de obligacin
a cargo de las partes sino con la gran creacin de un derecho real a favor del
acreedor.
RECAPITULANDO:
Los efectos del contrato son sobretodo de dos tipos:
la generacin de obligacin a cargo de las partes.
La creacin de un derecho real a favor del acreedor.
En cuanto al 1ero de esos efectos que es el de generacin de obligaciones vamos a
ver 1ero las obligaciones que el contrato produce a cargo del acreedor y luego
aquellos que eventualmente produce a cargo a el deudor .
La 1era obligacin que el contrato produce a cargo del acreedor:
Es la de restituir o retornar la cosa dada en prenda de vuelta a las manos del deudor
ha satisfecho ntegramente la obligacin que se encontraban garantizada por la
prenda, entonces esa obligacin de restitucin la cosa dada en prenda se establece
en el Art. 2082del cc. Y de nuevo, se trata de una obligacin de restitucin en el
momento en que el deudor a satisfecho ntegramente las obligaciones que se
encontraban garantizado con la prenda, porque es indivisible.
La segunda obligacin que resulta del contrato de prenda a cargo del acreedor es una
que resulta como consecuencia de la prenda y es una obligacin de conservacin de
la cosa.
Y aunque esa obligacin de conservacin tambin se encuentra de alguna manera en
los Art. 2080 y 2082cc, decimos que resulta como consecuencia de la primera
porque de conformidad con el 1240 del cc. Un principio de derecho comn que
conocemos, todo aquel que tiene una obligacin de guarda para entrega de una cosa
23

tiene accesoriamente subsidiariamente una obligacin de conservacin, esa cosa, an

cuando el cc. No lo hubiese expresado el capitulo de la prenda, el acreedor estara
obligado a conservar la cosa por el slo hecho de que est obligado a restituirle al
deudor.
Y ya nosotros tuvimos la oportunidad de ver un principio similar, cuando veamos en el
contrato de empresa en el cuadro comparativo , entre el contrato de empresa y el
demandado esa obligacin subsidiara de conservacin tiene el proveedor de servicio
cuando el objeto de servicio prestado es una cosa tiene que entregarle la cosa que
resulta del servicio si se trata de una contribucin la cosa construida, si se trata de una
remodelacin, la cosa remodelada, si se trata de un transporte la cosa transportada...
An cuando el legislador no hubiese incluido provisiones expresan en el sentido de que
el acreedor debe conservar las cosas que tiene en sus manos del deudor o del que
haya constituido la prenda si se trata de un fiador real, an en ese caso esa obligacin
se impondra por derecho comn, porque el 1240 expresa que todo el que tiene esa
obligacin de entrega tiene esa obligacin de conservacin de manera subsidiaria.
La 3era obligacin puesta a cargo del acreedor es una obligacin de no hacer, consiste
en abstenerse de usar, disfrutar la cosa pignorada, es decir, la cosa que el deudor a
puesto en sus manos, y esa obligacin resulta sobre todo de la naturaleza que le
atribuye el legislador a la posesin de la cosa por parte del acreedor, el legislador en
el artculo 2079 especficamente a dicho que la cosa se mantiene en las manos del
acreedor a ttulo de deposito, es decir, que el acreedor es un depositario. Y hemos
dicho ya cul es el alcance del deposito en manos del depositario, el depositario no
puede hacer un uso de la cosa depositada de manera que la naturaleza que el
legislador le ha atribuido a la posesin por parte del acreedor a la cosa pignorada se
desprende la imposibilidad para el acreedor de usar o disfrutar de la cosa.
Ahora, existe una excepcin importante a ese principio del 2079 es en el artculo 2081
del cdigo.
El 2081 cc. Establece que aquellas cosas en que la cosa pignorada sea un crdito y
este crdito produjere inters, el acreedor podr hacer uso de esos intereses
generados por el crdito pignorado, para poder imputrseles a los intereses que
produzca su propio crdito garantizado por el crdito pignorado y que en caso de que
e crdito garantizado no produjere intereses el acreedor puede utilizar los intereses
generados por el crdito pignorado para imputarlos a la deuda principal garantizada.
Leer el Art. 2081.
Este es uno de muchos de los casos en los que el legislador crea una disposicin que si
bien excepcional, si bien desviatoria del principio establecido por l mismo, se impone
desde el punto de vista prctico el legislador a dicho en el 2079cc.
Leer el 2079cc.El legislador a dicho en este artculo que el que ha constituido la prenda , hasta tanto
el deudor o el que ha constituido la prenda, sea expropiado , cuando sea ejecutada y
se haya culminado el proceso de ejecucin mediante una expropiacin al propio
deudor embargante o a un 3ero en pblica subasta, hasta ese momento el que ha
24

constituido la prenda se mantiene propietario de la cosa dada en prenda y a seguidas

dice para justificar la posesin de la cosa por parte del acreedor , una vez establecido
que el deudor se mantiene propietario, a seguida le atribuye a esa posesin una
naturaleza.
Y dice: el acreedor tiene la cosa en sus manos, es un depositario de la cosa,
si el deudor se mantiene propietario o el que ha constituido la prenda el
acreedor depositario, en cuanto depositario entonces, el acreedor en
principio no puede hacer uso ni mucho menos disfrutar de la cosa pignorada
porque es un principio que resulta de la naturaleza atribuirle la posesin en
manos del acreedor una vez afirmado por el legislador que el acreedor es un
depositario se desprende que el acreedor debe de abstenerse y disfrutar de
la cosa pignorada y es lo que hemos establecido como la tercera obligacin.
El 2081 sin embargo, establece una prerrogativa en manos del acreedor si la cosa
pignorada no es una cosa corprea si no que es un crdito , 1era condicin por lo tanto
en el terreno de lo que nos interesa y ese crdito pignorado produce inters y el
crdito garantizado produce intereses, tambin el acreedor puede usar los intereses
generados por el crdito pignorado podr imputarlos a los intereses que genera el
crdito garantizado.
Si su propio crdito, el crdito garantizado NO produce inters entonces el acreedor
puede usar los intereses generados por la cosa pignorada(el crdito pignorado), para
imputarlos al capital, es decir, al crdito principal desde su propio crdito contra el
deudor que es el crdito garantizado. Si el crdito pignorado sin embargo NO produce
inters el 2081 NO APLICA. Es una condicin sine qua non para que el 2081 aplique el
crdito pignorado debe de producir intereses.
El 2081 se da al acreedor y que no requiere de mayor autorizacin por parte del que
ha constituido la prenda. Tiene un carcter extremadamente excepcional, no slo
porque contraviene lo que dice el 2079cc, el acreedor es depositario y por tal no
puede disfrutar, usar la cosa, si no porque contraviene una disposicin ms importante
que es el del 2078cc. Y es la provisin del pacto comisorio.
cmo opera la conservacin del crdito por parte del acreedor?, para que se entienda
la importancia del 2081cc.-:
Jos deca que cmo opera esto en la prctica, que si se le notifica por acto de
alguacil al deudor del que ha constituido la prenda para que entonces procediera a
percibir los intereses.??
Dijimos que el 2075 establece precisamente que el acreedor tiene que hacer una
notificacin al deudor del crdito pignorado y que de lo contrario la prenda no es
oponible a 3eros.
Establece tambin las excepciones a esos principios y cules no son excepciones
mientras no aplique las excepciones esta notificacin es de rigor.
En los casos en que no aplica es que exista un ttulo en que est incorporado un
crdito y un ttulo valor.
25

En el caso en que puso Ivn que si se trata de un ttulo nominativo, entonces no hay
incorporacin porque los nicos ttulos nominativos que tiene el rgimen especial de
pignoracin en los que especficamente se detallan en el Art. 91 del c. Com.
Si se trata de un certificado a la orden, hay incorporacin, es transmisible por endoso,
es pignorable tambin mediante un endoso pignoraticio y no es necesario que se haga
una notificacin al deudor del crdito pignorado, si es al portador, la pignoracin se
realiza mediante la entrega fsica del certificado por lo tanto tampoco aplica la
notificacin del 2075 porque aqu va aplicar el rgimen de las cosas corpreas y no del
rgimen de la pignoracin de los incorpreos. Ahora si ese certificado es o no a la
orden a vez puede resultar dos cosas:
Puede resultar de una disposicin de la ley
O de una convencin de las partes, si las partes han incorporado una clusula a
la orden en el certificado entonces es transmisible por endoso y es pignorado
por endoso tambin.
Si ese certificado fuese emitido por un Banco de desarrollo por ejemplo cualquiera de
esos casos es un documento a la orden y por lo tanto pignorable mediante u endoso
pignoraticio. Pero si se trata de un certificado emitido por
un Banco comercial o un Banco de servicios mltiples entonces va ser pignorable por
endoso, si es un documento es a la orden o se le ha incorporado una clusula a la
orden.
Va a haber una notificacin dependiendo si se trata o no de un ttulo a la orden, lo que
lo hace un ttulo a la orden a su vez es cualquiera de las dos cosas que hemos
mencionado.
cmo opera en la prctica esta facultad que el 2081 ha concedido al acreedor? Esto
nos lleva a entender un poco en qu consiste la obligacin de conservacin del
acreedor, en los casos en que nos importa, en los casos en que la cosa pignorada es
un crdito, la conservacin de la cosa corprea es algo que todos entendemos, la
pignoracin que nos interesa es la pignoracin de la cosa incorprea.
cmo entonces el acreedor cumple con esa obligacin que hemos puesto a
su cargo que es la conservacin de la cosa dada en prenda?
Si se trata de un crdito , la Corte de Casacin a dicho muchas veces que la
conservacin por parte del acreedor supone la de realizar todas las diligencias
necesarias para cobrar oportunamente los intereses que fueron generados por ese
crdito si el crdito produjere inters.
Si la cosa pignorada produjere intereses todos los meses y ello lo son capitalizables,
que son efectivamente pagados mes tras mes al depositante, entonces como acreedor
para satisfacer como obligacin de conservacin el acreedor debe de encargarse de
cobrar esos intereses todos los meses y si no los cobra oportunamente todos los
meses, entonces ha incumplido su obligacin de conservacin de la cosa pignorada y
por lo tanto el deudor tendr una accin contra el acreedor por incumplimiento de esa
obligacin de conservacin.
De la misma manera la Corte de Casacin a dicho que la obligacin de conservacin
por parte del acreedor en el caso de un crdito, implica tambin la de realizar las
diligencias necesarias para cobrar el principal a vencimiento, incluyendo la
contratacin de un abogado que se encargue de perseguir el cobro si el acreedor no
hubiese podido obtener el cobro mediante una forma amigable.
26

Cuando un crdito es pignorado las fechas de vencimiento del crdito pignorado y el

crdito garantizado pueden no coincidir. Crdito pignorado es el objeto, crdito
garantizado, es el crdito garantizado.
Cuando el crdito pignorado tiene fecha de vencimiento anterior que la fecha de
vencimiento del crdito garantizado en el momento en que el crdito no solamente
est facultada todava para ejercer la garanta.
Ejemplo:
Si el crdito fuere un crdito contra Ison que debe pagar el 31 de marzo $10.000 y
eso ha sido dado en garanta de un crdito que tiene Astrid que vence en junio, hasta
el 31 de marzo cuando ese crdito pignorado vence, el acreedor Astrid en este caso,
debe procurar el cobro de esa suma porque esa es la parte de obligacin de
conservacin y debe ir a percibir esos fondos y sin embargo no puede hacer nada con
esos fondos, por qu? Porque como acreedor es un depositario de esos fondos y no
puede hacer un uso de ellos.
El hecho de que la fecha de vencimiento del crdito pignorado sea anterior a la fecha
de vencimiento del crdito garantizado, implica que el acreedor vaya a tener una
posibilidad de utilizacin de esas sumas percibidas antes de que su garanta se haya
efectivamente exigible y si se hiciera exigible , llega la fecha del vencimiento del
crdito garantizado y el deudor no a obtemperado al pago no satisfecho ntegramente,
su crdito entonces, el acreedor va a tener que ejecutar las sumas que tiene en sus
manos e iniciar un proceso de ejecucin hasta que esas sumas sean vendidas en
pblica subasta porque el acreedor no puede apropiarse directamente de la garanta.
Si el contrato de prenda ha terminado por cualquiera de las causas que han
establecido, y una de las habituales es el vencimiento sin satisfaccin de la obligacin
garantizada, entonces, el acreedor queda relevado de esa obligacin.
Conservacin: est relacionada con el mantenimiento, mantener el quo, mantener
una situacin que termine en el estado en que se encontraba, mientras el acreedor
persiga mantener para el crdito una rentabilidad similar o equivalente a la que tenia
al momento en que el crdito fue pignorado, entonces se entiende que est
cumpliendo con su obligacin de conservacin. En el momento que l va ms all, en
caso de cobrarle el favor de esa gestin hay una verdadera conservacin.
DERECHO DE PERSECUCIN:
Perseguir el ejercicio de su derecho en manos de 3ero que poseyere la cosa: - tiene
derecho especial sobre una cosa, no sobre un crdito (es un derecho personal de
persecucin en trminos prcticos).
- implica la posibilidad de ejercer un derecho contra un 3ero. (Art. 1121).
Deudor otorga en garanta un inmueble en manos del 3ero que ha adquirido el
inmueble.
El deudor no puede transferir la cosa objeto de la garanta sin
consentimiento del acreedor.
27

DERECHO DE PREFERENCIA:
Cmo se ejerce el derecho de preferencia? Atribucin de la cosa.
Las dos formas se establecen en el Art. 2078.
Venta Forzosa: 2078cc. Venta forzosa.
Embargo Ejecutivo de Bienes Muebles Art. 48 y SS del cpc.
DERECHO DE PERSECUCIN:
1er. Lugar la cosa parte del acreedor en sus manos, a diferencia de lo que ocurre con
el ejemplo de la hipoteca donde el deudor se quedaba en su casa, aqu el acreedor las
tiene en sus manos puede el deudor o el fiador que ha constituido transferir la cosa?
S puede, porque en ese sentido el 2079 cc. Dice que hasta el da de la adjudicacin l
se mantiene propietario tiene el abusus y por lo tanto puede enajenarla.
Pero cuando venda ese tercero va a vender una cosa que el acreedor la tiene en sus
manos lo cual nos lleva a preguntarnos cmo se clasifica en la prctica de la prenda
el ejercicio del derecho de persecucin? , qu significa eso del acreedor ejercer el
derecho de persecucin contra un tercero si l tiene la cosa en sus manos? qu
impacto tiene el 2279? Si se trata de una garanta mobiliaria algn impacto tiene el
2279cc.
El que ha adquirido la cosa tiene un derecho de reivindicar en manos del acreedor
porque todo propietario tiene un derecho de reivindicacin de la cosa de que se trata.
Ejemplo:
Entonces si Daysi le ha dado a Leonel una cosa mobiliaria en garanta en prenda y
luego Daysi le ha vendido eso a Peter, a diferencia de lo que ocurre en la hipoteca lo
que va a ocurrir aqu es que yo voy a embargar en mis propias manos, porque yo
tengo la cosa en mis propias manos y Peter se va a presentar en el procedimiento a
reivindicar la cosa, la cosa de la que es dueo y yo entonces voy a oponer a Peter ese
derecho que recib, el derecho que recib de Daysi. A diferencia de lo que ocurre en el
clsico ejercicio del derecho de persecucin donde yo voy a caerle atrs a la cosa, aqu
yo tengo las cosas en mis manos, y por eso tiene importancia dominar los conceptos
de ejercer los derechos de persecucin, significa ejercer el derecho en manos de 3ero.,
el trmino persecucin nos provoca un sndrome de los ngeles de Charlie y
nosotros entendemos que le vamos a caer atrs, en el caso de la prenda la cosa est
en mis manos y Peter se va a presentar al procedimiento a decir yo soy el nuevo
dueo y Leonel le va a decir s, tu eres el dueo de la cosa, pero, yo tengo un
derecho prendario sobre la cosa que me confiri Daysi, y el hecho de que Daysi te
haya transferido la cosa no significa que Leonel haya perdido su derecho, porque
Leonel tiene un derecho de persecucin, por lo tanto puede conferir mi derecho en
manos tuyas contra ti (Peter) 3ero, qu hace Peter entonces? Esperar que termine
el proceso de embargo que Leonel ha incoado, si se presenta alguien al proceso de
embargo, se produce entonces una venta en pblica subasta y ese dinero excede el
producto de la venta, lo que se necesitaba para satisfacer un crdito, el crdito que
28

haba provocado el embargo, entonces lo que sobre se lo va a dar a Peter, ya no

Daysi si no Peter es el dueo de la cosa, ya no Daysi sino Peter, si no sobra nada
Peter se embrom, si no se presenta nadie en la venta en pblica subasta, Yo
(Leonel) va a ser declarado adjudicatario de la cosa por su valor el que fuere, Peter
se qued sin cosa, Peter tendr que decidir si para l es econmicamente importante,
si l entiende que no se va aparecer nadie en la venta pblica subasta y que Leonel
pude terminar siendo adjudicatario , Leonel va a conservar un milln, por un crdito
de 200.000 pesos, para que Peter diga toma tus 200.000 y yo me quedo con la cosa,
entonces va a tener un recurso contra Daysi si no cobr oportunamente Daysi
cuando le compr, lo que significa su crdito, si Daysi no le dijo que esa cosa estaba
gravada a favor de Leonel por un crdito de 200,000 pesos, para que Peter pudiera
decirle ok entonces yo voy a pagar un milln... si no la vendo usted tiene un recurso
contra ello, cul es la base jurdica que tiene Peter contra Daysi??
Daysi le debe a Peter una garanta sobre Eviccin, este es el momento en que el
comprador invoca su garanta, porque ha sido eviccionado por un 3ero que reclama
sobre la cosa comprada un derecho que haba sido concedido antes de la venta por el
vendedor (Daysi), eso es precisamente el caso que se aplica a la garanta de
eviccin , entonces, si Daysi no ha negociado el gravamen con Peter en el momento
de la transferencia, Peter tiene una accin contra Daysi de incumplimiento o para
forzar el cumplimiento de la garanta de eviccin.
El acreedor exige el derecho, la forma de ejercer ese derecho es distinta a lo que
ocurre en garanta es no desapoderamiento del deudor, porque aqu la cosa esta en
manos del acreedor entonces si el 3ero, que va a reclamar el derecho viene a donde el
acreedor en vez del acreedor ir donde el 3ero, lo que ocurre normalmente cuando hay
un derecho de persecucin.
Qu impacto puede tener el 2279?? Si Leonel no concurre el derecho de Peter
podra invocar alegando el 2279cc el derecho de Peter, podra invocar esa presuncin
de titularidad porque es un poseedor de buena fe, en la practica es muy difcil... Peter
va a venir le va a decir ok esa cosa es tuya, sintate a esperar que se termine el
proceso de la venta en pblica subasta, asegrate que venga alguien a postular ..
hay casos en los que Peter va a tener que buscar a un 3ero, puede ser un 3ero
amistoso para que vaya y concurra para garantizar que el deudor no se vaya con la
cosa, como adjudicatario podr exigir si fuera un precio menor al valor de la Cosa,
entonces Peter le va a pedir ve y postula para que por lo menos yo recupere el valor
mnimo de la cosa y tu tengas la diferencia.
Ahora a la inversa, si Peter tuviese la cosa en sus manos lo cual solamente puede
pasar en el escenario del 2076cc sin que la prenda es consentida en manos de un
3ero y en ese caso l ignora el derecho del acreedor, podra entonces invocar el 2279
cc. Ahora entonces tenemos que mantenernos cuando estamos ante una garanta
inmobiliaria tenemos que estar todo el tiempo alerta porque el vendedor el 2279 lo va
aplicar en cualquier momento, si alguien tiene las cosas en sus manos e ignora los
derechos de los dems va a poder invocar su buena fe, y la presuncin de titularidad
del 2279 cc.
El 2279 cc es el principal obstculo en el ejercicio de la reivindicacin.
29

Nos vamos a encontrar en la practica con contratos con disposiciones que nos va a
parecer absurdas, pero que en el fondo persiguen un propsito, nos vamos a encontrar
por ejemplo con una clusula que diga el deudor declara que sobre la cosa pignorada
no existe un gravamen .
Ejemplo:
Si yo le pregunto a esa persona si tena algn gravamen y esa persona me a hecho
una declaracin expresa de que no exista ningn gravamen, si tiene un gravamen yo
lo ignoraba de hecho me tom el trabajo de que eso constara en el contrato y el
deudor a hecho una clusula expresa de que no tiene ningn gravamen.
Entonces van a ver contratos de prenda sin desapoderamiento menciones como el
deudor le paga bajo la fe de juramento que no existe gravamen sobre la cosa
pignorada, bajo la fe de juramento , pero qu pasa? Que existe un gravamen,
entonces el deudor es pasible de perjurio y usted va a tener una accin penal, o sea,
que esas menciones que las partes reconoce o el vendedor reconoce que el comprador
quera esto para tal cosa y que eso era condicin esencial en la cual no hubiere
contratado, pero, qu pasa? Usted est en dos posiciones para demostrar que ha
habido un error que en algn momento usted le interesaba probar un vicio de
consentimiento, o que la esencialidad de la calidad de la cosa objeto del contrato es
una de las cosas que la jurisprudencia ha afirmado establecer la existencia del cobro,
donde se dejan caer los contratos persiguen colocar a una de las partes en una mejor
posicin a la hora de probar algo.
independientemente de cualquier otra diligencia que se hiciera en otro caso se
acostumbra tratar de crear la buena fe o por el contrario el de excluir la buena fe, est
claro que alguien ignoraba.
En los contratos por ejemplo de ventas de negocios uno de los esfuerzos que se debe
hacer el vendedor es el que debe incluir en el contrato todos los vicios que negocia del
negocio, el vendedor debe de esforzarse en que el contrato se incluya cualquier pasivo
contingente, cualquier posible problema que tenga al comprar , por qu? Porque eso
va a destruir la accin del comprador alegando que hubo una falsa representacin.
Entonces cuando represento al vendedor en una venta de un negocio, cuando yo
represento al comprador lo primero que yo hago es una lista de garantas y
representacin, yo pongo al vendedor a dar todas las declaraciones del mundo..
Entonces se preguntaran y de qu sirve que Leonel ponga al vendedor a decir que la
compaa esta bien, que no hay problema, que no hay gravamen etc.. por qu?
Porque si yo detecto un
gravamen entre otras cosas yo voy a tener la accin contra el vendedor por haber
dado una falsa representacin, independientemente de que cualquier otra accin que
yo tengo;
entonces de la misma manera, cuando yo represento al vendedor y el comprador me
sale con mi pliego de garanta y representaciones qu es lo que yo hago?? Es
sentarme con mi cliente el vendedor, entonces le digo confiesa todo lo que est mal
y decido qu cosas voy a avisarle yo mismo al comprador y me voy a encargar de que
eso se incluya en la cuenta, para qu??? Para eliminar la posibilidad de una accin
por falsa representacin, estoy eliminando yo la garanta que mi cliente el vendedor
30

le debe al comprador?? No, si surge alguna contingencia mi cliente va a responder por

la contingencia, pero no va a tener a dems que responder por haber dado una falsa
representacin, entonces esa declaracin va a eliminar algunas contingencias.
En el caso de DERECHO DE PERSECUCIN la forma particular sobre el derecho de
persecucin que presenta es el caso de PRENDA, por el hecho del acreedor tiene las
cosas en sus manos.
El Art. 2074cc.- las menciones de forma de la prenda esenciales para que la prenda
sea oponible a 3eros.
Dos condiciones , las inscripciones especificas del documento, ms que el
documento haya adquirido fecha cierta; y esas menciones del 2074cc son
crditos garantizados y la cosa pignorada.
Nosotros hablamos de una serie de condiciones que son esenciales para que la prenda
pueda ser exigida por el acreedor y hablamos de una serie de condiciones de forma
que son requeridas para que el acreedor pueda oponer su prenda a 3ero quin es
3ero cuando hablamos de garanta? Ese otro acreedor que va con un crdito a
concurrir con el procedimiento en pblica subasta, entonces para que un acreedor
prendario pueda hacer valer para que el crdito garantizado por la prenda el derecho
de preferencia que resulta de la prenda como necesariamente hacer valer el derecho
de preferencia que resulta de la prenda , como necesariamente hacer valer el derecho
de preferencia implica frente a los 3eros , porque por definicin eso es un derecho de
preferencia , entonces las condiciones importantes no son las condiciones nter partes,
sino las condiciones de forma frente a los 3eros el 2074cc en el caso de una
cosa corprea, en el caso de una cosa incorprea el 2075 cc. A dems, de
fecha cierta implica el 2074 la notificacin al deudor del crdito pignorado.
EL DERECHO DE PREFERENCIA:
Si estamos hablando de garantas estamos hablando de un derecho de preferencia, a
veces, de APA una garanta confiere otro crdito.
Lo que s es esencial a la garanta es el Derecho de Preferencia, hablar de un
derecho de preferencia de la garanta es hablar de su esencia misma.
cmo se
ejerce el derecho de preferencia?? Hemos dicho en general que el derecho de
preferencia se ejerce si hay un procedimiento de ejecucin, concurren varios crditos e
insuficiencia, el producto no es suficiente para satisfacer todos los crditos, en el caso
de una prenda aplica todo eso ms una peculiaridad;
El registrador le ha dado al acreedor dos formas distintas en vez de una para
ejercer su derecho de preferencia:
1. Es la que se conoce como la venta forzosa de la prenda pignorada.
2. la adjudicacin de la cosa pignorada en favor del acreedor la debida
concurrencia del crdito garantizado previa tasacin por peritos.
Las formas se establecen el art. 2078 cc.
31

La venta forzosa: es la forma natural de ejecucin de la garanta porque es la forma

de cmo todas las garantas son ejercidas, es decir, se provoca mediante un embargo
la venta en pblica subasta de la cosa pignorada, si bien esa es la forma natural de
ejercicio del derecho de preferencia, el legislador para dejarnos algn tipo de
complicacin de lo que fuera algo natural, nos regal un problema no estableci un
procedimiento de ejecucin, el legislador no estableci un procedimiento de ejecucin
de la prenda.
El 2078 cc, nos dice que el acreedor puede solicitar la venta forzosa pero, no nos dice
cmo hacerla...
La prctica ha suplido esta laguna del legislador de una manera creativa, utilizando el
procedimiento que usted conoce de embargo ejecutivo de los bienes muebles, ese
procedimiento no est diseado para cualquier acreedor an cuando tenga un crdito
quirografario haga valer su derecho de prenda general sobre todos los bienes del
deudor.
Todo acreedor tiene ese derecho y puede ejercerlo sobre bienes muebles corpreos,
sobre bienes muebles incorporados o sobre bienes inmuebles.
Cuando lo va a ejercer sobre bienes muebles incorpreos los hace
mediante un embargo retentivo que esos crditos estn embargados;
Cuando lo hace sobre bienes inmuebles lo va hacer ejerciendo el
embargo inmobiliario;
Cuando lo hace a travs de un embargo ejecutivo de esos bienes, ese
procedimiento ya se conocen.
Se saben tambin que debe ser el acreedor quien ejerce ese derecho de prenda
general cuando fuere iniciar con medidas conservatorias antes de las medidas
ejecutorias, art. 48 y ss del C.P.C.
Qu a dicho la prctica , a dicho bueno tenemos un acreedor prendario que tiene un
crdito privilegiado que tiene por objeto un bien mueble, el legislador nos dio un
procedimiento de ejecucin de esa prenda, de ese derecho de preferencia , pero,
nosotros tenemos aqu este procedimiento que utiliza todo acreedor que tiene un
derecho quirografario para hacer ejercer su derecho sobre un bien mueble, entonces
yo voy a usar ese procedimiento.
Una tctica dominicana de una manera global a resuelto siempre esa laguna del
legislador, utilizando para ejecutar la prenda comn, el procedimiento de
embargo ejecutivo de bienes muebles.
Uno de los pocos casos en que una laguna del legislador en R. D. No produce un
verdadero caos judicial, porque hay un conocimiento absoluto del procedimiento
ejecutivo de bienes muebles, es el procedimiento exacto.
Debemos recordar que ese procedimiento no fue establecido por legislador de manera
expresa, es una creacin de la prctica que se ha ido arraigando de vez en cuando,
entonces un deudor marrullero o bien o bien asesorado o ambas cosas, nos recuerda
que este procedimiento no ha sido establecido por el legislador. (comentario del
profesor).
32

La prenda sin desapoderamiento establecido en el 2076 cc, la prenda tiene un

procedimiento...
La venta naval tiene su procedimiento, la prenda sobre derecho de nave tambin tiene
su procedimiento, la hipoteca tiene su procedimiento de ejecucin en el cdigo de
procedimiento civil, la fianza tambin.
Todas las garantas que vamos a ver tiene un procedimiento de ejecucin expresa
establecido algunas veces mejor que otro con lagunas o sin lagunas, pero, un
procedimiento, la prenda no tiene uno ya que es constituido en una prctica.
Ejemplo
Si tu quieres esta bien yo tengo un crdito quirografario olvdate de que yo tengo uno
privilegiado y yo voy a usar el procedimiento de embargo ejecutivo de bienes
muebles, entonces el da de la venta en pblica subasta yo lo cobro como quiera.
Otra forma de ejecucin: es la posibilidad de que un procedimiento tambin
pblico, para que no confundamos con el pacto comisorio, en un procedimiento
tambin pblico de que puede concurrir todos los dems crditos que tengan derecho
sobre la cosa perseguida, el acreedor le solicita al juez que le entregue la propiedad de
la cosa perseguida, de la cosa pignorada y lo haga hasta la debida concurrencia de su
crdito previa tasacin hecha por peritos, qu significa eso?? Que el legislador en el
1er procedimiento, donde el acreedor persigue la cosa, teniendo un inters en el
dinero, dice no vamos a vender en pblica subasta a ver si aparece, si nadie aparece
yo me llevo la cosa;
En este caso procede a diferencia de aquel el acreedor quiere la cosa, le dice al juez
que quiere la cosa;
Ejemplo:
A mi me deben $300,000 orden una tasacin de la cosa por peritos, los peritos
deben ser seleccionados dependiendo de la cosa, y los peritos dicen la cosa vale
400,000 pesos, entonces, l tiene un crdito de 300,000 pesos significa que el
acreedor tiene que cambiarlo por los 100,000 pesos de diferencia.
Este 2do procedimiento no es utilizado en la prctica y por qu no lo es? Porque es
complicado y costoso, porque hay que ordenar peritaje, es ms o menos complicado
dependiendo de la cosa que se trate y a dems como generalmente la cosa
perseguida tiene un valor superior al crdito garantizado.
Si la cosa pasa a la inversa;
Yo tengo un crdito de 300,000 y los peritos dicen que la cosa vale 200,000 pesos
entonces l tiene un crdito quirografario de 100,000 pesos.
Vimos en la clase anterior, los efectos que no son tan naturales, que no son tan tpicos
del contrato de prenda, que hacen del contrato de prenda no slo una garanta real
sino un derecho real, los atributos que resulta del hecho de que el contrato produzca
un derecho real para el acreedor por un lado:
El Derecho de Retencin.
EL Derecho de Persecucin.
El Derecho de Preferencia.
33

Una de las facultades extendidas que otorga el legislador al acreedor es una

circunstancia bastante dudosa, una extensin del derecho de retencin que no se
justifica que es una verdadera locura del legislador.
LEER ART. 2082CC:
excepto en el caso en que el detentador de la prenda abuse de ella no puede el
deudor reclamar la devolucin de la misma sino despus que haya pagado no solo el
capital, sino tambin los intereses y costo de la deuda para cuya seguridad dio la
prenda.
Hasta ah entendemos el derecho de retencin tal y como lo conocemos y existe una
diferencia entre el derecho de retencin en minscula y el derecho de retencin
mayscula.
En minscula es que de manera espordica, aislada, que el legislador crea en
determinados casos;
El derecho de retencin en mayscula: es la teora del derecho de retencin que la
jurisprudencia ha creado de aquellos casos aislados que el legislador ha establecido,
ha creado entonces una figura mucho ms amplia.
El 2082cc en su primer prrafo establece un caso de retencin clara, expresa a favor
del acreedor.
2da parte del 2082 cc.si por falta del mismo deudor existiese a favor del mismo acreedor otra deuda
contrada posteriormente a la constitucin de la prenda y llegase aquella a poder
exigirse antes de la 1era, no podr obligarse al acreedor a que se deshaga de la
prenda antes de habrsele pagado ambas deudas an cuando no exista ningn
convenio afectando al pago de la 2da...
Ese 2do prrafo del 2082cc es una tremenda locura del legislador imposible de
justificar, de nuevo, no slo desde el punto de vista jurdico sino incluso desde el punto
de vista prctico.
EJEMPLO

A
Nueva deuda
31/8
B

privilegio
prenda en garanta ( $ 100 para el 31/3)

qu le pic al legislador para incluir esto?? Lo que dice ese 2do prrafo es que un
caso donde se da un acreedor A y un constituyente de prenda B. (recuerden que el
que constituye la prenda no slo es el deudor, puede ser tambin un tercero), donde
B le ha dado una prenda en garanta de una deuda que tiene B a favor de A, que est
dado desde el 31 de marzo;
pero, que con posterioridad de la formacin de esta prenda surge una nueva deuda
por un origen cualquiera a favor del mismo acreedor y de parte del mismo
constituyente de prenda sea el propio el deudor o un 3ero.
34

Digamos que esta nueva deuda es por 100 pesos ms y que tiene una fecha de
vencimiento de 31 de marzo.
Lo que establece el 2082 en su 2do prrafo es que si B a satisfecho ntegramente esa
primera obligacin, pero, no a satisfecho esta otra que naci con posterioridad la cual
no fue otorgada esta cosa en prenda es posible que esa deuda no sea garantizada , o
que s est garantizada, no est garantizado
con una prenda, o que est garantizada la prenda , no est garantizado sobre la
misma cosa pignorada, an as por el hecho de que no ha surgido una nueva deuda a
favor del mismo acreedor con posterioridad a la 1era, una vez satisfecha la 1era deuda
el acreedor tiene derecho a retener la cosa que ha recibido en garanta de cualquier
deuda, hasta tanto la 2da le sea satisfecha.
Ahora por qu esto es una locura?? Por el des balance del trpode porque entonces la
prenda estar sin crdito.
No es posible establecer un vnculo de accesoriedad, no es posible establecer una
relacin entre el crdito garantizado y la cosa retenida; ahora bien la locura del
legislador es sin embargo, menos grande, menos trascendente, de lo que aparenta a
simple vista cuando se ve la 2da parte 2082cc.
La Corte de Casacin Francesa ha declarado que el no conceda respecto de la cosa
para esa segunda deuda una prenda, es decir, no conserva un derecho prendario,
sino solamente un derecho de retencin; a pesar del lenguaje que utiliza el
segundo prrafo del 2082 cc. La Corte de Casacin ha aclarado que lo que el legislador
le ha regalado al acreedor para esa segunda deuda, es solo un derecho de retencin
extendido no una prenda.
El Art. 2082 cc. SI POR FALTA (ah mismo debemos reconocer que hay una
terminologa errnea) porque dice si por falta del mismo deudor, una obligacin no
tiene que tener su origen en una falta.
no podr obligarse al acreedor a que se deshaga de la prenda antes de habrseles
pagado ambas deudas.
Si nosotros leemos textualmente lo que dice ah , dice deshacerse de la prenda,
significara deshacerse de la garanta y es donde la Corte de Casacin ha aclarado que
prenda aqu quiere de hecho utiliza indistintamente el trmino prenda, a veces, para
referirse a la cosa dada en prenda; prenda ah significa la cosa pignorada y que el
legislador cuando dice que no puede obligarse al acreedor a deshacerse de la
prenda quiere decir deshacerse de la cosa;
Ahora cul es la implicacin practica de que el legislador haya dado al
acreedor sea solamente un derecho de retencin??
1er lugar :

Lo nico que l ha recibido como todo acreedor que recibe un derecho de

retencin lo que ha recibido es un instrumento joditivo que le permite notificar
al propietario de la cosa y a los 3eros;
35

2do. Lugar:

Como no es necesario la notificacin, necesariamente ese segundo crdito

privilegiado como si sabemos que es este primer crdito; entonces la ecuacin
que va a enfrentar el acreedor para decidir si ejerce o no ese derecho de
retencin que le ha regalado el legislador en el 2082 cc, es diferente a la que se
enfrente a decidir o no si ejerce su derecho de retencin en la segunda deuda.

Decamos antes por qu debamos de estar claro entre un crdito y otro??? Porque es
posible que cuando el acreedor haga el anlisis respecto de uno de los crditos llegue
a la conclusin de que es racional ejercer su derecho de retencin; pero, cuando haga
el mismo anlisis llegue a la conclusin de que no y una de las variables que va a
determinar si es o no ejercer el derecho de retencin, incurre en un costo, se arriesga
a tener que soportar el costo, o la perdida de la cosa mientras tuvo en su poder, y una
de las variables que va a determinar a pesar de ese costo el acreedor ejerce o no el
derecho de retencin.
cules son las posibilidades estimada de sucumbir prevalecer con su crdito cuando
su crdito cuando su crdito concurra con otro crdito?? El producto de la venta en
pblica subasta sea insuficiente para satisfacer todos los crditos que concurren.
Entonces el hecho de que este crdito no necesariamente sea privilegiado hace que la
eleccin sea diferente para el acreedor,
Entonces son 2 aplicaciones en una:
Una es que el acreedor recibe un derecho de persecucin sobre B
Mientras que el otro est esencialmente garantizado su decisin.
El derecho de persecucin es una prerrogativa que asiste a algunos titulares
del derecho de oponer su derecho a un 3ero.
Los derechos reales vienen acompaados de ese atributo del derecho de persecucin
y algunos derechos tambin.
La definicin pura del derecho de persecucin es la prerrogativa de poder oponer al
3er adquiriente de una cosa un derecho.
cmo yo opongo ese derecho de persecucin a ese tercero??porque yo le ca atrs o
porque l me cay atrs a mi es intranscendente...
Nunca lo imaginamos como un tercero amistoso, como en el caso de un 3ero
adquiriente de un inmueble, el caso de la Purga por ejemplo.,
Yo compro un inmueble y el acreedor viene donde mi, y yo le digo s toma el dinero,
siempre estamos con la idea errnea del derecho de persecucin. Generalmente
ocurre que el acreedor va a invocar su derecho frente al tercero. Es peculiar va a
invocar su derecho frente al 3ero. Es peculiar que como el acreedor tiene la cosa en
sus manos hay que venir donde l, l no tiene que ir donde nadie, sobretodo porque
adems de eso se beneficia del 2279, si l ignora el derecho del 3ero, a l no le vasta
invocar el 2279 pero, tiene su segunda accin que es el Derecho de Persecucin, si el
3ero va, l le va a decir sintate ah y espera que se termine el procedimiento en
venta en pblica subasta, ojal que sobre dinero para que despus que me paguen a
mi y te quede algo a ti.
36

DERECHO DE PREFERENCIA:
Sobre el derecho de preferencia lo que es esencial a la garanta, lo que realmente lo
conforta, porque la garanta se ha definido como un derecho de preferencia , la
garanta a veces tiene algunos derechos adicionales, pero esos derechos no son los
que motivan lo que es la garanta, en 1er lugar, es el derecho de preferencia lo que es
caracterstico de la garanta y lo que las partes van a invocar.
El derecho de preferencia normalmente decamos cuando empezamos el estudio de la
garanta, es que se ejerce mediante un procedimiento de ejecucin y que termina en
una venta en pblica subasta, donde concurren varios crditos y el producto de la
venta no es suficiente para satisfacer todos los crditos que concurren; la prenda
decamos que es una de las garantas ms complejas, de que el acreedor est artillado
de una serie de ....
Tiene su derecho de preferencia y an as, tiene su derecho de persecucin, puede
invocar su derecho de persecucin, adems de una forma adicional, tiene un derecho
de preferencia.
En el caso de la prenda hay dos formas de ejercer el derecho de preferencia:

La de la forma clsica que el 2078cc, se llama la venta forzosa de la

cosa pignorada, existe otro atributo que es
La aprehensin de la cosa pignorada en manos del acreedor hasta la
debida concurrencia de su crdito previa tasacin hecha por peritos.

Pero el legislador quera regalarle algn tipo de notificacin que no complet con un
procedimiento de ejecucin suficientemente articulado. Y esta laguna ha sido suplida
por la practica dominicana, mediante el uso del procedimiento de embargo ejecutivo
de bienes muebles, procedimiento que est a la disposicin del que es titular de un
crdito quirografario para perseguir de manera ejecutiva, porque tiene la casualidad
tambin del artculo 48 y ss. Del Cpc. Para hacer valer su derecho de acreedor
quirografario entonces la prctica dominicana dijo bueno lo que est disponible para
ejercer su derecho quirografario debe estar disponible para ejercer un crdito
privilegiado, porque un crdito privilegiado es tambin un crdito quirografario y esa
es la forma en que el legislador dominicano respondi a esa laguna del legislador.
La segunda forma: una forma ms atpica, pero, ms compleja que la definicin que
hace el legislador, el acreedor en este caso persigue la cosa misma que ha recibido en
garanta, a diferencia de lo que ocurre en el caso tpico en que el acreedor va a
perseguir la venta en pblica subasta de la cosa dada en garanta sin importar si l
resulte adjudicatario final de la cosa o no, lo que le interesa es que su crdito se
conserve, y de hecho prefiere que se presente alguien al
procedimiento en pblica subasta para hacer..... su garanta, la idea de salir con la
cosa adjudicada no le hace demasiado gracia. Por eso es que vemos que en la
prctica los bancos comienzan a postergar y postergan eternamente algunos
procedimientos de ejecucin, no le conviene adjudicarse.

37

En este 2do procedimiento el acreedor a diferencia de lo que ocurre en el 1ero,

persigue la cosa, la cosa puede tener un valor superior a el valor del crdito que
motive la persecucin, porque este procedimiento resguarda o conmina el derecho del
acreedor que tiene derecho a ese bien porque es su prenda comn y entonces lo que
establece el legislador es que la cosa pignorada sea tasada por peritos, se determina
su valor y se le asigna entonces hasta la concurrencia del crdito la cosa al acreedor
si el acreedor se le deben un milln de pesos y la cosa vale 800,000 le dan la cosa y
el acreedor tiene un crdito quirografario establecido en ese derecho, entonces si la
cosa es tasada por los peritos en un milln entonces, el acreedor tiene que cuantiarse
con la diferencia, esto no es usado en la prctica, porque es mucho ms complicado
que el 1ero, es ms costoso, porque el gasto del peritaje puede ser considerable, esta
tambin el caso en que el acreedor tiene un inters muy particular de perseguir la
cosa.
El 2078 que es el artculo que establece estas dos formas de ejercicio del derecho de
preferencia establece adems una de las reglas ms trascendentales ms importante
de todo nuestro sistema legal, estas reglas se conocen como la prohibicin del pacto
comisorio, en realidad trata de dos reglas en una, como el 2078 cc establece dos
formas distintas de preferencia el legislador ha establecido dos sanciones
distintas, una para cada uno de los derechos, dice por un lado:

Que cualquier clusula que estableciere acreedor y deudor y que permitiere al

deudor vender de manera privada la cosa pignorada y utilizar el producto de la
cosa pignorada y utilizar el producto de la venta para agregarlo a su crdito se
van a ejecutar como no escrita, nulos.

1era regla : del procedimiento de ejecucin de venta forzosa.

2da regla: cualquier clusula que permitiera al acreedor apropiarse directamente de la
cosa pignorada tambin se va a considerar como no escrita, fjense que el legislador
usa un mecanismo al derecho de preferencia, establece una sancin distinta para el
caso de que el acreedor y el deudor pretendieran burlar ese procedimiento de ejercicio
del derecho de preferencia.
INTERVENCIN DEL COMENTARIO SOBRE LAS JURISPRUDENCIAS:
En las jurisprudencias lo que el profesor quera que viramos era la naturaleza misma
de la garanta existe o no una prenda en este caso??
1era jurisprudencia:
supongamos que s hay una prenda, si hay una prenda entonces la apropiacin directa
por el acreedor definitivamente que es prohibida.
La prxima pregunta es porque es prohibida violenta el 2078cc?? Y la respuesta es No
Necesariamente, tienen que poner mucha atencin existe o no una prenda aqu?? Y
esa garanta monetaria que fue dada por la usurara del servicio a la compaa.
Asumamos que hay una prenda, la prxima pregunta es, un mecanismo de
apropiacin directa de la garanta por parte del acreedor es permitido o prohibido???
No, an cuando es prohibida, porque no se hizo mediante una clusula.
Art. 2078 cc leer.38

Lo que el 2078 cc prohbe en su parte final es que el acreedor y el deudor hayan

convenido una clusula donde se establezca el procedimiento de ejecucin, cualquier
de los dos va hacer obviada, esa clusula es nula y esa clusula es porque se
contrapone al 2078 cc.
El 2078 cc nos da dos mecanismos del derecho de preferencia:
1. Atribucin
2. Venta forzosa
Y establece sancin a cada uno de estos mecanismos, si el acreedor y el deudor
acuerdan que el acreedor va a poder quedarse con la cosa, sin solicitarle la atribucin
a un juez hasta la debida concurrencia, de los crditos previa tasacin de peritos;
Y segundo procedimiento es la venta forzosa y dice el 2078 en su parte final, si el
acreedor y deudor han acordado que el acreedor va a poder dice el 2078cc disponer
de la cosa, lo que significa tomar la cosa, venderla y utilizar el producto de la venta
para satisfacer su crdito, para cada uno de las dos reglas el legislador anticip una
trampa y sancion ambas trampas con la nulidad:
En el 1er caso cuando el acreedor y deudor han acordado una
atribucin directa sin ir a donde un juez, hablamos de que el acreedor y
deudor ha convenido un pacto comisorio; y

en el 2do caso cuando el acreedor y deudor han acordado que el

acreedor y el deudor han acordado que el acreedor fuera disponer
privadamente de la cosa, decamos que el acreedor y el deudor han
establecido una clusula de Voie pare (es una clusula que permite
al acreedor disponer privadamente de la cosa).

En la prctica, la jurisprudencia originalmente utilizaba dos nombres distintos, (pacto

comisorio y despus Voie pare) luego se populariz el termino pacto comisorio.
Entonces el pacto comisorio de hoy en da realmente sanciona dos reglas distintas,
ahora el pacto comisorio poco ortodoxo es una atribucin directa de la cosa, pero,
existe una variante de pacto comisorio donde el acreedor ha recibido la facultad no de
quedarse con la cosa sino utilizar el producto de esa venta, y aunque hoy en da le
llamamos tambin pacto comisorio en el fondo eso no se garantiza a al que en el 2078
cc parte infine.
Esta regla es una de las ms trascendentales que existe en nuestro derecho, y es un
fantasma que pernea todo el sistema.
Cuando una disposicin legal violenta el 2078 cc no necesariamente ha habido una
ilegalidad porque el 2078 cc ha establecido por disposicin adjetiva y una ley posterior
puede derogarla.
Pero el 2078 es considerado como algo tan intrnseco, tan esencial que no perdonamos
que una disposicin legal posterior puede contener el derecho de violentar.
por qu es tan importante?? Para proteger a los 3eros (acreedores) toda la
historia de la garanta empieza en el 2092 y no importa lo que hagamos o digamos
sobre garanta que el 2092cc va ser siempre defendido todo acreedor tiene un
derecho de prenda general sobre todo los bienes de su deudor y la proteccin jurdica
39

de ese derecho quirografario que tiene todo acreedor es una decisin que el sistema
elabor y la Corte de Casacin Francesa se ha encargado de preservar a lo largo de los
siglos, cualquier cosa que atente contra ese derecho quirografario va ser considerado
no grato, una violencia injustificada e imperdonable de nuestro sistema de garanta
un acreedor puede recibir adems de un crdito particular un derecho de preferencia,
pero, va a tener que hacer valer ese derecho preferencia que podra no resultar ser tan
puro como parece, en un proceso pblico, abierto, contradictorio donde todos los
acreedores puedan valer sus crditos quirografarios lo nico que se le ha dado
mediante una garanta a un crdito es la facultad de invocar ese derecho de
preferencia en este procedimiento pblico, contencioso, una venta en pblica subasta,
un mecanismo similar.
Nuestro sistema est lleno de seudo violaciones al 2078cc y cada vez que vemos una
nos preguntamos si hay o no una convencin prohibida y algunos de los textos ms
interesantes han sido hechos sobre esa materia.
Reserva de Dominio que la vamos a ver en la Venta Condicional, es la forma de la
venta condicional de muebles de la Ley 483.
Ejemplo:
Si yo le vendo a Rebeca algo, pero, ella y yo acordamos que yo voy a conservar la
propiedad hasta que ella me pague el ltimo centavo constituye esto o no un Pacto
prohibido?? constituye esto o no un Pacto Comisorio???
Ponza Vidal: (autor mencionado por el profesor) establece que uno de ellos es la
proteccin del acreedor .. qu es lo que queremos evitar?? Que los acreedores se
sientan confundidos por la ilusin de una prenda que no existe...
Continuacin del ejemplo anterior:
Si Kirshis a hecho negocios con Rebeca y Rebeca tiene ese activo que yo le vend y
lo tiene floreteando en su negocio, Kirshis de alguna manera pudo haber
errneamente considerado ese activo como parte de la prenda a la cual ella tena
acceso en caso de que Rebeca no le pagara; pero, en el momento de acceder al bien
Rebeca le va a dar la sorpresa de que el bien no es de ella. Que ella estaba
floreteando en su negocio, ella (Kirshis) hace Reserva de Dominio, reserva la cosa
hasta tanto ella(Rebeca) haya pagado, y Ponza Vidal entiende que eso es suficiente
para condenar la Reserva de Dominio, para condenar todo mecanismo de venta
condicional de muebles;Otros autores sin embargo entienden que sistemas como el
nuestro a diferencia del sistema espaol que Ponza critica, se estampa por la
publicidad sumamente completo para ese negocio que Rebeca y yo (Leonel)
hacemos, se reserva el dominio; y por qu lo hizo el legislador?? Precisamente por la
necesidad de proteger los derechos de los acreedores, entonces Rebeca y Leonel
han hecho un acuerdo mediante el cual Leonel se reserva el dominio, o la propiedad
de la cosa, esto est registrado en un registro especial de (registro de venta
condicional de muebles que est en la Ley 483).
Y esos autores entienden que la publicidad satisface el deseo de proteccin de los
acreedores y evita esta discrecin de prenda.
La Corte de Casacin ha establecido una excepcin malvada al 2078cc
40

A dicho la Corte de Casacin que cuando el deudor consciente a favor del

acreedor cualquiera de estas dos clusulas con posterioridad a la fecha de
constitucin de la garanta entonces no va ser nula.
La Corte de Casacin de en algn momento se vio obligada en conciliar la posicin del
pacto comisorio del 2078cc con la facultad que tiene por el deudor de hacer un pago
en naturaleza , entonces, la Corte de Casacin dijo cmo yo voy a conciliar estos dos
principios? y dijo que cuando el deudor haya directa o esa facultad de atribucin
directa o esa facultad de disposicin privada al acreedor con posterioridad al acreedor
de la prenda, entonces, la clusula no era prohibida porque en ese momento el deudor
no est en la situacin de debilidad, en que se encontraba en el momento de
constitucin de la prenda, lo que la Corte entiende es que cuando el deudor consiente
finalmente la prenda est en olla asume que como est en olla est colocado en
una posicin de debilidad frente al acreedor porque no estamos seguros de si el
acreedor est ms en olla que el deudor o no, esto es una de las trampas
conceptuales y de razonamiento ms comunes de la Corte .
TRANSFERENCIA Y EXTINCIN DE LA PRENDA
TRANSFERENCIA DE LA PRENDA
La prenda puede transferirse de dos maneras distintas:
principal o
por va accesoria.
Va Principal: es la transferencia del hecho prendario en favor de otro acreedor por
parte del acreedor original sin que haya una transferencia del crdito principal
garantizado y a esa forma de transferencia le llamamos subrogacin en la Prenda,
como la prenda necesariamente es accesorio de un crdito, por definicin la
transferencia por va principal supone que se le est transfiriendo la prenda a otro
acreedor del mismo deudor, porque tiene que seguir habiendo un crdito en el cual
cazar la prenda,
(este ejemplo se explica con una grfica que el profesor puso en la pizarra) :
Ahora esto no sirve, segn el profesor no sirve.
Si tenemos acreedor original, y tenemos el 3er acreedor, y tenemos el deudor, el
deudor tiene una prenda y deudor tiene adems una prenda esta es accesoria de esto,
el acreedor original le transfiere la prenda al 3eror, pero entonces el 3ero tiene un
crdito contra deudor, porque no puede haber una prenda volando, en el aire, toda
prenda es siempre accesoria de un crdito principal.
La Corte de Casacin a dicho que esa prenda despus de la subrogacin mantiene un
vinculo de accesoriedad con el crdito originario, principal garantizado, es decir sigue
existiendo un vnculo entre la prenda y este crdito, el crdito garantizado, si le paga
se extingue la prenda por accesoriedad , entonces que tiene que hacer para
protegerse el otro, pignora la prenda , le dice yo quiero subrogar la prenda pero, yo
necesito que tu me des en garanta me dejes pignorar ese crdito principal para poder
tener cierta efectividad que estoy subrogando, y esto hace que la operacin sea
demasiado complicada y se parezca a la pignoracin, entonces no hay entonces que
hacer una pignoracin en la prenda. (esto no sirve en lo absoluto). imaginemos
que no lo hemos dado...
41

Esta es la forma clsica de transferencia por va principal de la prenda, la subrogacin

de la prenda.
FORMA DE TRANSFERENCIA POR VA ACCESORIA:
La prenda se transfiere accesoriamente siguiendo la regla de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, cuando se transfiere el crdito principal garantizado, se
transfiere el crdito principal se transfiere lo accesorio.
Si A tiene un crdito contra B y le transfiere su crdito a un tercero si l no hubiere
acordado nada respecto de la prenda, la prenda se movi automticamente, porque la
prenda sigue la suerte del crdito principal garantizado.
EXTINCIN DE LA PRENDA:
Al igual que la transferencia se da por va principal o por va accesoria;
Por va principal ocurre de una de dos maneras:
con la desaparicin de la cosa pignorada, o
por la renuncia por parte del acreedor a sus derechos de acreedor
prendario.
es lo que ocurre cuando el acreedor consiente algn tipo de liberacin de la garanta o
por que la ha sustituido por otra o por que ha dado una liberacin parcial, cuando
veamos la indivisibilidad decamos que acreedor y deudor acuerdan mira yo te voy a
dar un milln yo te debo dos millones por favor librame parcialmente la garanta, el
acreedor renuncia a su derecho acreedor prendario. Ya que la indivisibilidad es
supletoria.
El hecho de que la desaparicin de la cosa produzca la extincin de la garanta , se
entiende perfectamente porque es una garanta real, y tiene por objeto una cosa y
hemos dicho que la Corte de casacin a dicho que la entrega de la cosa es una
condicin de validez para posicin de la garanta entonces queda claro que la
desaparicin de la cosa produzca la extincin por va principal de la garanta, que el
deterioro o la perdida parcial de la cosa, sin embargo, no produce una extincin de la
garanta.
Cuando hablamos de la perdida de la cosa como causa de extincin de la prenda
necesariamente nos estamos refiriendo a una perdida total de la cosa, porque por
indivisibilidad aunque quede algo de prenda subsiste. Ahora si desapareci la cosa y
como todo crdito privilegiado es tambin un crdito quirografario pues entonces
busca otra cosa.
EXTINCIN POR VA ACCESORIA:
Por aplicacin de la regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, cuando se
extingue la obligacin principal se extingue la prenda que es accesorio cmo se
extingue por va accesoria la prenda?? Mediante la extincin de la obligacin principal.
Existen sin embargo tres excepciones importantes que hemos discutido:
42

La subrogacin
La novacin y
La compensacin

Tres casos en los que a pesar de la extincin principal subsiste la prenda:

En el primer caso se establece en el 1251 cc , y la sobre vivencia surte de

pleno derecho por disposicin de la ley, si se dan uno de estos dos casos del
1251cc que un tercer teniendo un inters legitimo paga la deuda queda
subrogado sin que la prenda se hubiese extinguido.
El otro caso es del 1278, es un caso convencional de la prenda, hay una
novacin por sustitucin de acreedor y el nuevo acreedor se reserva
expresamente la garanta que hubiese concedido por el deudor a favor del
primer acreedor, acreedor novado o sustituido, entonces subsiste. Fjense que
en todo estos casos no se hablan en el cdigo como prenda sino que se habla de
garantas, de manera este concepto aplica por igual a todos los casos de
accesoriedad.
En el tercer caso donde la sobre vivencia resulta de una decisin del juez y no
de un contrato o por efecto directo de la ley donde dos acreedores son tambin
deudores recprocamente, uno de ellos ha concedido una prenda a otro y el
beneficiario de la garanta ha pagado a favor del deudor que era tambin su
acreedor una deuda que haba sido

extinguida por la compensacin pero l no lo sabia y tenia una causa justificada

para ignorar que la compensacin haba extinguido, entonces como toda persona
que ha pagado bien pero a hecho pago de lo indebido tiene una accin en
repeticin, y va a poder si demuestra va a poder prevalerse de la repeticin de las
garantas que haban sido concedidas en su provecho por su deudor que era
tambin su acreedor para garanta de un crdito que haba sido extinguido por la
compensacin.
LA PRENDA SIN DESAPODERAMIENTO:
Dijimos que los Contratos de Prenda sin Desapoderamiento, contrato de prenda comn
tiene dos tipos de efectos:

Tiene el efecto natural de todo contrato que es el de producir obligaciones.

Por otro lado tiene el efecto de producir o generar a favor del acreedor un
derecho prendario.

Ahora bien sobre el primero de esos efectos, a diferencia de lo que ocurre en los
contratos de prenda comn, es un contrato sinalagmtico imperfecto, que por lo tanto
eventualmente ambas partes podran asumir obligaciones, en el caso de la prenda sin
desapoderamiento es un contrato unilateral y por tanto solo una de las partes asume
obligacin desde el momento de la formacin y esa parte es el deudor.

43

Respecto al segundo efecto al de producir o generar en provecho del acreedor

dijimos que a diferencia de lo que ocurra en el contrato de prenda comn, este
derecho real tena los cuatro atributos naturales de un derecho real pero no tenia ese
atributo apistico que es el derecho de persecucin, y era natural que no existiera un
derecho de retencin en los contratos de prenda sin desapoderamiento porque
precisamente es una garanta sin desapoderamiento, la cosa no est en manos del
acreedor, por lo tanto no se da la condicin sine qua non para que el derecho de
retencin pueda ser ejercido que es el desapoderamiento voluntario del deudor de la
cosa en manos del acreedor. Pero que eso decamos, el hecho de que el derecho de
retencin no estuviese presente no le restaba el carcter a este derecho real porque el
derecho de retencin no es de la esencia de un derecho real, lo que s es de la esencia
de un derecho real es que confiera a su titular un derecho de PERSECUCIN, un
derecho de PREFERENCIA, que sea INDIVISIBLE y que sea ERGA OMNES, oponible
a todo el mundo, como tambin hemos afirmado que si una garanta no produjera un
derecho real no deja de ser una garanta real si recae sobre una cosa porque as como
el derecho de retencin no es de la esencia del derecho real, el derecho real no es de
la esencia de una garanta real ni mucho menos de una garanta nter partes .
Sobre esos atributos que recibe el acreedor en la prenda sin desapoderamiento, ya
hemos comentado la indivisibilidad, la ergaomnibilidad y el derecho de persecucin
solo nos resta ver el derecho de preferencia que se genera a favor de la prenda.
DERECHO DE PREFERENCIA: consiste en la posibilidad para el acreedor en caso de
que sus crditos concurriere con otros crditos en la venta en pblica subasta hacer
valer una cierta prioridad, que como toda prioridad, como toda preferencia es relativa,
es decir, no est garantizado que ese crdito va a primar sobre todos los crditos que
concurrieren lo que s est garantizado es que primare sobre algunos. A diferencia de
lo que ocurre en el caso de la prenda comn, el acreedor en la prenda sin
desapoderamiento tiene una nica forma de ejercer su derecho de preferencia y es
produciendo o provocando la venta forzosa de la cosa pignorada, recuerden que
el 2078cc le va a dar al acreedor en la prenda comn dos posibilidades:
Provocar la venta forzosa o
Solicitar al juez de la cosa al acreedor previa tasacin por peritos hasta
la debida concurrencia del crdito.
En el caso de la prenda sin desapoderamiento existe una nica forma de ejercer y es
provocando la VENTA FORZOSA, y ese procedimiento est suficientemente detallado
en la LEY 6186 .

Hemos dicho que el procedimiento se inicia mediante el mismo juez de

la inscripcin del contrato.
No tiene que ser el juez del domicilio del deudor, de hecho es
conveniente que sea el juez de la jurisdiccin donde se encuentran los
bienes.

Lo primero que hace el juez es solicitarle al que ha constituido la prenda, deudor o un

fiador que presente voluntariamente los bienes ante el juez de paz y si no lo hace
entonces produce un auto de incautacin, si los bienes no se encuentran en la
jurisdiccin del Juez de Paz que ha de producir el auto, entonces, tiene que darle
comisin rogatoria al juez de cuya jurisdiccin se encuentra los bienes. Y es la razn
por la cual se a dicho que es mejor que sea mediante el juez donde se encuentren los
44

bienes y no en el domicilio del deudor si son diferentes. Entonces producida esa

incautacin los bienes son sometidos en venta en pblica subasta que es una venta en
pblica subasta judicial , a diferencia de lo que ocurra en la prenda comn
donde la venta en pblica subasta era extrajudicial, mediante un vendutero
pblico, porque recuerden que ni el cdigo civil ni el cdigo de comercio establecen
cul es el procedimiento de ejecucin y la prctica ha extendido, mediante el
embargo ejecutivo de los bienes muebles la venta en pblica subasta en la
prenda comn es siempre extra judicial. En la prenda sin desapoderamiento
es JUDICIAL, ocurre mediante el juez de Paz, y este es el momento en que se
ejerce el derecho de preferencia, lo cual tampoco no se extraen porque por definicin
la garanta es un derecho de preferencia, un derecho de preferencia se ejerce
precisamente en casos de que el procedimiento se haya iniciado y culmine, y adems
si hay concurrencia de varios crditos y adems hay insuficiencia, es decir, si el
producto de la venta en pblica subasta no es suficiente para satisfacer todos los
crditos que concurren.
Lo que s vamos a comentar es esa segunda trampa conceptual que hemos
hablado:
Una trampa que se encuentra en el artculo 203 ley 6186 que tiene que ver
con el derecho de persecucin y la regla del 70%.
La otra trampa tiene que ver con el derecho de preferencia y resulta de
combinar los artculos 201 y 202 de la ley.
ART. 201.- No podr consentirse prenda alguna sobre bienes ya grabados a menos
que sus acreedores anteriores renuncien a sus derechos a otorgarle la prenda
mediante acta, se entregar con las mismas formalidades del contrato...... en ningn
caso se podr constituir prenda ......
COMENTARIO DEL PROFESOR:
El 201 nos dice dos cosas:
1. no es posible constituir una segunda prenda sin desapoderamiento
sobre bienes ya grabados sin el consentimiento del acreedor.
Recordamos la prenda sin desapoderamiento con la prenda comn, en el caso de la
prenda comn la multiplicidad de prenda sobre una misma cosa era posible
pero slo era posible en un caso.
La nica forma que puede existir prenda sobre prenda es recurriendo al
artculo 2076cc que permite la pignoracin en manos de un tercero. por qu
no es posible?? Porque la prenda sin desapoderamiento se identifica por la
entrega de la cosa.. porque la entrega es una condicin de validez.
Ejemplo:
Si yo he constituido la prenda en manos de Charmaine es imposible que yo la
constituya en manos de Marien , porque para constituirla en manos de Marien yo
tengo que quitrsela a ella, entonces no va haber multiplicidad de prenda, ahora, si yo
he constituido la prenda a favor de Charmaine en manos de Alma, lo cual me
permite el 2076cc parte final entonces, yo puedo dar la misma cosa en prenda a
45

Marien, tambin, en manos de Alma, y cuando nosotros discutimos la ltima vez, de

que se poda dar una combinacin de las dos cosas, por ejemplo yo podra dar la
prenda en manos de Charmaine y en Provecho de Charmaine, en cuyo caso me
estoy yendo por la forma normal de la pignoracin y luego utilizar el 2076 parte final
para dar la prenda a favor de Marien a favor de Charmaine.
Entonces el 201 dice dos cosas:
1ero. Que no es posible pignorar bajo el rgimen de la 6186 una cosa ya
pignorada como no sea con el consentimiento del acreedor. Y dice luego
que no es posible bajo el rgimen de la 6186 pignorar una cosa mueble que
se ha convertido en inmueble por su afectacin a un inmueble siendo un
mueble por naturaleza se ha convertido en un inmueble por destino, si este
inmueble por destino se encuentra grabado por una hipoteca en cuanto
inmueble.
Y nosotros hemos dicho que la hipoteca es la forma de pignoracin sin
desapoderamiento de los inmuebles y que la prenda sin desapoderamiento de la 6186
es la forma de pignoracin sin desapoderamiento de los bienes muebles.
qu pasa entonces cuando un bien es al mismo tiempo un bien mueble y un
bien inmueble, es un bien mueble por naturaleza, pero, es tambin un
mueble por destino??? la respuesta es en principio en teora puede ser objeto de
ambas garantas porque es al mismo tiempo un bien mueble y un bien inmueble, y por
lo tanto podra surgir un extrao caso de conflicto, cuando nosotros pensamos en el
trpode y nos concentramos en el objeto, nosotros decimos, el objeto nos dice cundo
hay concurrencia posible y cundo no, para que haya concurrencia dos crditos tiene
que perseguir a los mismos bienes, entonces casi por definicin si un bien es un
mueble y el otro es un bien inmueble nosotros tenderamos a pensar que no hay
concurrencia posible entre ellos, sin embargo, s hay concurrencia posible porque un
bien puede ser al mismo tiempo un bien mueble y un bien inmueble.
Entonces en artculo 201 parte final, trata este tema diciendo que si ese bien en
cuanto a inmueble se encuentra ya grabado por una hipoteca entonces, no es posible
pignorarlo bajo el rgimen de la 6186.
Cuando veamos la hipoteca nosotros vamos a mencionar que en cuanto a inmueble
por destino tambin un bien mueble solo puede ser objeto de una hipoteca mientras
se encuentra afectado por inmueble.... por algo tambin obvio un bien mueble por
naturaleza es solamente inmueble por destino mientras se encuentre afectado, al
momento en que sea desafectado, segregado, separado termina su inmovilizacin y
por lo tanto deja de ser objeto de una garanta inmobiliaria como es la hipoteca.
Por lo tanto en el radio del 201 segunda parte, estamos hablando de un inmueble por
naturaleza que se mantiene afectado al inmueble por lo tanto inmovilizado.
De nuevo, el 201 dice: si una cosa ya est pignorada bajo el rgimen de la 6186
solamente puede ser pignorado de nuevo en garanta de otro crdito del mismo
acreedor o de otro acreedor, pero asumimos que es otro acreedor que es el
beneficiario de la primera garanta.

46

2- si este bien se encuentra afectado de una hipoteca porque es adems el bien

mueble un inmueble por destino, entonces, no puede ser grabado, y ni si quiera dice
sin el consentimiento del acreedor, sino no puede ser grabado por el rgimen de la
6186.
a dnde est la trampa?? En el 202.
Art.202.- No obstante las disposiciones del artculo anterior, cuando el deudor haya
consentido alguna prenda bajo las condiciones de esta ley sobre bienes afectados por
un gravamen anterior, afirmndole la existencia de gravamen alguno sobre los mismos
dicho prenda surtir pleno efecto entre las partes y frente a cualquier otro interesado,
pero primar ... y el deudor podr ser condenado en perjurio y sancionado por las
penas que establece en esta ley.
Comentario del profesor:
Aqu est la otra trampa, recordando el 203, el 203 empezaba diciendo que no es
posible constituir una prenda para garantizar un crdito en exceso del 70 % del valor
de la cosa pignorada. Ms adelante el propio 203 dice sin embargo si eso se da es
valido, todo est bien excepto por la reduccin que sufre el ejercicio del derecho de
persecucin si hay que ejercer la prenda en manos de 3ero.
La prenda de la combinacin del 201 y el 202 es todava ms peligrosa, porque el 201
nos dice primero que no es posible prenda sobre prenda, que no sea con el
consentimiento del acreedor y no es posible prenda sobre hipoteca y el 202 dice sin
embargo si se da es valido exactamente lo mismo que hace el 203 en su segundo
prrafo, no solo dice que es valido sino que hasta establece cul es el orden de
concurrencia, o el orden como van a ser satisfecho en caso de concurrencia , nos da
hasta una regla de concurrencia, nos dice es valida y el primero va a primar sobre el
ltimo, una aplicacin de la regla de primero en el tiempo primero en el derecho. Nos
dice adems que si el deudor cuando ha consentido la segunda prenda ha hecho una
declaracin de que no existan gravmenes, respecto de la cosa que est pignorando
entonces adems, es pasible de ser sometido por habladura bajo juramento o
perjurio, si l ha
hecho la afirmacin pero no ha constituido la segunda prenda de que no exista
gravmenes afectando los bienes, entonces, es pasible de perjurio.
Y esa es la razn por la cual cuando usted hace un contrato de prenda, usted ha
incluido una declaracin del deudor o de quien est constituyendo la prenda puede ser
un tercero fiador real, de que bajo la fe de juramento declara de que no existe
gravmenes de que no existe gravmenes sobre los bienes que esta pignorando.
Ustedes habrn visto contratos donde el deudor declara bajo la fe del juramento que
los bienes otorgado en garanta no estn afectado por ningn gravamen y no ven
cuando van a un contrato de hipoteca por ejemplo esa misma mencin, el deudor
declara bajo la fe de juramento que los bienes no estn afectados de ninguna otra
hipoteca, la razn de esta solemnidad y ese dramatismo en el contrato de prenda est
en artculo 202, en que para usted caracterizar el perjurio tiene que tomarle una
declaracin al deudor bajo la fe de juramento.
Ahora que pasa si hay concurrencia entre el crdito de un acreedor
prendario del rgimen del 6186, y el crdito de un acreedor hipotecario que
47

ha tomado la hipoteca sobre el inmueble por naturaleza el cual est afecto

en inmueble por naturaleza que est afectado por la prenda?.
Quien sea el primero. Sea en el juzgado de paz o en el registro de ttulo y as
determinamos.
Con esto terminamos los efectos de la prenda sin desapoderamiento y las reglas que
aplican para la transferencia y la extincin de la prenda son exactamente las mismas
que nosotros vimos para la prenda comn, reglas de transferencia y de extincin, son
las mismas que aplican para la prenda comn, con esto nosotros terminamos la
prenda sin desapoderamiento.

Hemos dicho que existen dos tipos de efectos, como haban dos tipos de objetos para
la prenda comn, el primero es un efecto natural producir obligaciones, con las
excepciones de que en la prenda comn que es un contrato sinalagmtico imperfecto,
se crear en el momento de la formacin del contrato obligaciones a cargo del
acreedor y eventualmente obligaciones a cargo del deudor, mientras que en el caso de
la prenda sin desapoderamiento las obligaciones se generan siempre a cargo de una
nica de las partes que es el deudor desde el momento de la formacin. Y es el deudor
que tiene obligaciones y no el acreedor precisamente porque aqu no hay
desapoderamiento.
Es el desapoderamiento, hemos dicho lo que pone las
obligaciones a cargo del acreedor es la prenda misma.
El otro efecto que vimos para la prenda comn es la generacin de un derecho real en
provecho del acreedor y tambin existe sin embargo una diferencia el derecho real
que recibe el acreedor en la prenda comn tiene adems de los cuatro atributos que
tiene todo derecho real: indivisibilidad, erga omnibilidad, derecho de persecucin,
derecho de preferencia, cuatro atributos naturales, el derecho real de la prenda comn
produce un derecho de retencin a favor del acreedor, ese derecho de retencin por
razones obvia no est presente en el derecho real de la prenda sin desapoderamiento
porque la cosa no est en manos del acreedor y es una condicin sine qua non para
que haya retencin el desapoderamiento en manos del acreedor, el hecho de que ese
derecho de retencin sin embargo no est presente en la prenda sin
desapoderamiento no hace al derecho real del acreedor prendario de la 6186 menos
derechos reales, porque, hemos dicho que ese derecho de retencin no es de la
esencia del derecho real, pero, que si es del derecho real los otros cuatro atributos que
s estn presentes.
De estos cuatros atributos ya hemos dicho tres la indivisibilidad, la ergaomnibilidad y
el derecho de persecucin y vamos a discutir ahora el derecho de preferencia.
Primera diferencia entre el derecho de preferencia del acreedor en la prenda
comn y el derecho de preferencia del acreedor en la prenda sin
desapoderamiento:

Es que en la prenda comn el 2078 ha establecido dos formas distintas

para ejercer ese derecho de preferencia; mientras que en la 6186
establece producir o provocar la venta forzosa del bien,.
La atribucin de la cosa a favor del acreedor previa tasacin por
peritos hasta la debida concurrencia del crdito es una forma de
48

ejercicio del derecho de preferencia en la prenda comn no existe

como opcin en la prenda sin desapoderamiento.

La segunda diferencia importante entre el derecho de preferencia de la

prenda comn y el derecho de preferencia en la prenda sin desapoderamiento
est en el proceso de ejecucin, recuerden, que en la prenda de
derecho comn no exista un buen procedimiento de ejecucin haba
sido al menos suplida por la prctica
extendiendo el embargo
ejecutivo de bienes muebles a la prenda. En el caso de la prenda sin
desapoderamiento no ha sido necesaria esa gimnasia jurdica porque
la 6186 s tiene un buen procedimiento de ejecucin, que lo hemos
comentado antes, que el juez de la inscripcin solicita al deudor que presente
voluntariamente los bienes si no lo presenta emite un auto de incautacin, si
los bienes no se encuentran dentro de la jurisdiccin de paz que ha iniciado el
procedimiento entonces ese juez emite una comisin rogatoria a otro juez de
paz para que este emite el auto de incautacin, por eso es que hemos
recomendado que la inscripcin se haga siempre en la jurisdiccin donde se
encuentre los bienes y no en la jurisdiccin del domicilio del deudor si son
diferentes. Luego de haber incautado los bienes son vendidos en pblica
subasta en una subasta que es judicial y no extrajudicial como la prenda
comn, porque esta ocurre mediante el juez de paz mientras que la prenda
comn se produce una subasta ante el vendutero pblico porque ese es el
procedimiento de embargo ejecutivo de bienes muebles por falta de un
procedimiento especial.

Una vez producida la venta en pblica subasta, el ejercicio del derecho de preferencia
supone si adems hay insuficiencia de la venta en pblica subasta, el derecho de
preferencia slo es trascendente si existe concurrencia e insuficiencia.
En este caso entonces va a primar un crdito u otro siguiendo las reglas de
concurrencia.
NOTA:
ART. 201.1ERO. Prenda sobre prenda, es importante porque la regla sera distinta a la que
hemos establecido para la prenda comn donde prenda sobre prenda no es
posible como no sea recurriendo al 2076 cc que permite que la prenda sea
consentida en manos de un tercero y no en manos del acreedor, porque como
la entrega sigue siendo requerida para la condicin de validez obviamente
no es posible prenda sobre prenda si no sea recurriendo al Art. 2076cc .
la segunda parte del 201 porque en principio nosotros pensaramos de que no existe la
posibilidad de un conflicto entre un crdito inmobiliario y un crdito mobiliario. Pero
cuando un bien mueble es a la vez un inmueble porque es un inmueble por destino
entonces s es posible aplicar el trpode que haya concurrencia entre un crdito
inmobiliario y un mobiliario.
Lo importante no es el 201 si no el hecho de que el 202 desmiente al 201 y ah es
donde est la otra trampa de la 6186.
49

El trpode nos dice a nosotros cundo la concurrencia es posible, para que haya
concurrencia necesariamente los crditos tienen que estar persiguiendo el mismo bien
por lo tanto el objeto de los privilegios o de los derechos de preferencia que concurren
deben ser necesariamente el mismo.
Si un privilegio recae sobre bienes muebles y otros privilegios recae sobre bienes
inmuebles en principio se presentar que por aplicacin del trpode no es posible que
concurran, en principio entenderamos que no es posible que haya concurrencia entre
un acreedor hipotecario y un acreedor prendario, porque el acreedor hipotecario
persigue inmuebles y el acreedor prendario persigue
muebles y para que haya concurrencia tienen que encontrarse ambos en una misma
venta en pblica subasta y por lo tanto en la venta de un mismo bien pero, como un
bien mueble puede ser al mismo tiempo bien mueble e inmueble, mueble por
naturaleza e inmueble por destino al mismo tiempo, entonces, s es posible que haya
concurrencia entre un acreedor hipotecario y un acreedor prendario. O ms
apropiadamente un crdito hipotecario y un crdito prendario.
EJEMPLO:
Digamos que este inmueble estuviere hipotecado y que la universidad o el dueo del
edificio haya decidido dar en prenda sin desapoderamiento todo el sistema de
transporte del aire acondicionado o la planta elctrica o las ventanas.
Entonces la universidad diga bueno yo tengo aqu un inmueble de gran valor lo puedo
dar en prenda esta planta etc y el edificio est grabado por una hipoteca que graba
el inmueble, los inmuebles por destino, es decir, los bienes muebles que por su
afectacin hayan sido inmovilizado jurdicamente, estn tambin grabados por la
hipoteca. Pero, como sigue siendo un bien mueble tambin puede ser objeto de una
prenda sin desapoderamiento eso hace que exista la posibilidad de un conflicto entre
un crdito que tenga por objeto un bien mueble su derecho de preferencia y otro que
tenga por objeto un bien inmueble, esa eventualidad en la que prev la segunda parte
del artculo 201 diciendo que si un bien mueble ya se encuentra grabado por una
hipoteca porque es un inmueble por destino no es posible darse en prenda.
Esas dos reglas del 201 son desmentidas en el 202, el 202 dice sin embargo si la
prenda fuese consentida en cualquiera de esas dos circunstancias, es decir,
consentida cuando ya exista una prenda sin el consentimiento del acreedor,
consentida cuando ya el bien se encuentra grabado por una hipoteca, la prenda es
valida, para determinar la concurrencia o quin prima, se va a determinar
cul fue inscrita primero y adems si el deudor al consentir la prenda ha
hecho la declaracin de que no exista gravmenes afectado esos bienes
entonces es pasible de perjurio.
LA VENTA CONDICIONAL DE MUEBLES:
Est establecida en la Ley 483 es una aplicacin notable de una figura que se conoce
internacionalmente como RESERVA DE DOMINIO o RESERVA DE PROPIEDAD, porque se
establece que el vendedor va a retener el derecho de propiedad sobre la cosa vendida
50

por excepcin a la regla clsica del 1583 hasta tanto el comprador haya pagado
ntegramente el precio de la cosa vendida.
Discutimos cuando hablamos del 2078 que todo los origines de Reserva de Dominio
incluyendo el nuestro han sido puesto a prueba si violenta o no la regla del 2078 si
constituye o no un Pacto Comisorio, se han salvado de la opinin de los autores por el
hecho de que estn sometidos a una publicidad eficiente. Es decir, los 3eros que
podran verse a creer falsamente que un bien se encuentra en el patrimonio de su
deudor cuando realmente no se encuentra en el patrimonio de su deudor porque el
vendedor del bien se ha reservado la propiedad, tiene como enterarse de que existe
esa reserva de propiedad del dominio, por este sistema que establece la 483 que
consiste en un registro de venta condicional que es administrado por la Conservadura
de hipoteca.
Hablamos de las formalidades que establece la ley 483, de la transmisibilidad, lo que
vamos a hacer ahora es verlo de una manera distinta, verlo como garanta y les deca
que los vendedores de automviles son en general los que han provocado las
transformaciones ms importantes de nuestro sistema mobiliario de
garanta.
Y son los Dealers y Los Bancos que quieren financiar las operaciones de los Dealers
los que han provocado la discusin de qu sistema de garanta es ms eficiente. Los
Dealers obviamente son vendedores que en algn momento pueden convertirse en
vendedores a crditos, obtienen su permiso como vendedores condicional y pueden
entonces acogerse por contrato de venta condicional y registrando bajo el rgimen de
la 483. esto a su vez han llevado a los Bancos a preguntarse si ellos pueden usar el
rgimen de la Venta Condicional como una alternativa a la prenda sin
desapoderamiento.
Y la pregunta es entonces si el rgimen de Venta Condicional es un rgimen ms
eficiente o no que el rgimen de la prenda sin desapoderamiento?
Por un lado nosotros tenemos un rgimen en la prenda sin desapoderamiento
que tiene un procedimiento de ejecucin bastante bueno, pero, que no puede
ser comparado con la ejecutoredad que resulta de la ley 483, porque
bajo el rgimen de la 483 el acreedor acta siempre como
propietario, y al actuar como propietario reivindica un bien que es
suyo en vez de hacerle ejercicio de una garanta concurriendo con
otros crditos que puedan concurrir.

Una ventaja obvia del rgimen de la venta condicional sobre el rgimen de la

prenda sin desapoderamiento que es una reivindicacin directa la
posibilidad de invocar el derecho de
propiedad y de ser as de los
crditos que concurren.

qu puede entonces llevar a un Banco a no utilizar el rgimen de venta

condicional como garanta?? Si hacemos un mapa de mercado en este momento a
pesar de que hace dos aos deca que la venta condicional ha sustituido por completo
a la prenda sin desapoderamiento como rgimen de garanta, ya el ao pasado yo
deca que la tortilla se haba virado de nuevo, la prenda sin desapoderamiento se ha
reivindicado y ha vuelto a convertirse en el rgimen de pignoracin por excelencia
para Bancos que financian crditos de consumo para vehculos de motor.
51

la pregunta es qu pas que pudo haber motivado a los Bancos a cambiar??

Y hay tres razones fundamentales:

La primera razn es fiscal: dijimos que en el registro de un contrato de

venta condicional estaba sujeto al pago de un impuesto sobre el valor de la
transaccin. Eso significa que si un Banco se somete al rgimen de Venta
Condicional en vez de meterse en
el rgimen de prenda sin
desapoderamiento el producto financiero va ser 1.5 ms caro que el producto
de un competidor que utiliza el rgimen de la prenda sin desapoderamiento,
ustedes dirn qu diferencia en el 1.5 porque el banco puede absolverme el
1.5?? y si nosotros hemos accesado a ese mercado recientemente (que han
tomado un prstamo para adquirir un vehculo) nos vamos a dar cuenta que
los bancos se estn matando por menos de 1.5 o por 1. , el mercado es
mucho ms competitivo el mercado de financiamiento de vehculos de motor,
de lo que era hace dos aos y por lo tanto un punto hace diferencia.
Entonces ese 1.5% de impuestos que supone la venta condicional hace
diferencia.

La segunda razn tiene que ver con la estructuracin de la operacin, la

diferencia del dealer que utiliza el rgimen de venta condicional el Banco no
es un vendedor natural de bienes, el dealer vende a crdito el Banco no
vende a crdito, el Banco presta un financiamiento para que alguien compre.

Entonces, si yo les digo que los Bancos que han usado el rgimen de Venta Condicional
entonces nos vamos a preguntar cmo los han usado porque ellos no venden a
crdito?? Lo han usado recurriendo a algo que nosotros vimos el semestre pasado que
es la transmisibilidad por endoso del contrato de venta condicional, la
estructura entonces es como sigue el dealer vende a crdito bajo el rgimen de venta
condicional, inscribe el contrato de venta condicional y endosa el contrato el contrato
al Banco, entonces, el Banco le paga al dealer el valor del contrato y se queda
entonces con la garanta.
Pero hay un problema, cul es el problema?? dnde est el punto flojo de esa
estructura?? El banco cobra intereses que no estn garantizados por la garanta.
(respuesta de Carlos Snchez, y que para el profesor le pareci perfecta). Ah es
donde est el punto flojo, es decir, el dealer vende al contado en una operacin de
ese tipo, el Banco est prestando dinero y cobra un inters por el uso de su dinero, el
dealer entonces vende a $300,000 pesos, el Banco le da $300.000 pesos al dealer y
recibe un contrato en el cual se subroga por esa transmisibilidad de endoso que
establece la 483 que tiene un valor de $300.000 pesos, todos los dems intereses y
accesorios que se generan por esos $300.000 pesos no estn cubiertos por el contrato
de venta condicional, si por lo tanto el comprador deja de pagar(el comprador
prestatario deja de pagar) entonces va a tener que el acreedor, el banco va a tener
que reivindicar en cuanto a cesionario de contrato de venta condicional en donde solo
va a poder reclamar $300.000 pesos mediante esa reivindicacin, ante ese problema
los Bancos pensaron en una gran alternativa, y dijeron yo voy a calcular cul es el
52

monto total de la operacin proyectando la vida completa del prstamo, y le voy a

decir al dealer que haga una venta sobre ese monto, de manera que si yo calculo, yo
voy a prestar $300.000 pesos que es lo que se le va a dar al dealer, el prstamo es a 3
aos yo voy a cobrar tanto de intereses por lo tanto, el valor completo de la operacin
al comprador es $500.000 pesos, le vamos a pedir al dealer que haga una venta de
$500.000 pesos para que ese sea el valor que conste en el contrato de venta
condicional y por lo tanto cuando el se haga cesionario, endosatario de ese contrato
l tenga una garanta de medio milln.
Pero hay un problema cul es el problema?? El dealer tiene un problema porque
tiene que registrar un ingreso de medio milln, cuando realmente tuvo un ingreso de
300.000 pesos, el otro problema ms importante que ese es que el itebis que aplique o
cualquier otro gravamen que afecte la venta del vehculo, va a grabar un valor que no
estara grabado mediante un mecanismo de financiamiento normal.
Si yo compro un carro por $300.000 pesos y luego pago $200.000 pesos de inters al
banco yo pago itbis por los $300.000 pesos que cost el vehculo pero no pago itbis
por los $200.000 pesos de financiamiento porque los intereses no estn.
El contrato vale $500.000 pero el cliente slo paga los $300.000 que iba a pagar de
cualquier manera.
Ahora, ante este problema los abogados tuvieron que ingeniarse una frmula para
compensar o salvar esa dificultad. La forma que los abogados pudieron haber diseado
era un juego de endoso mediante el cual se estableca una subrogacin convencional
del deudor a favor del Banco por los derechos que tenia el vendedor a crdito de
automviles, es decir el dealer.
Vimos lo que es la subrogacin convencional, que el artculo 1250 del cdigo civil,
y vimos que uno de los casos de subrogacin condicional es el caso en que alguien a
prestado dinero para pagar la deuda de un tercero que en ese caso el deudor puede
entonces subrogarse convencionalmente al nuevo acreedor de los
derechos que tena el primer acreedor, por lo tanto el cliente podra subrogar al Banco,
en los derechos que tena el dealer por el contrato de venta condicional y subrogarlo
por el valor completo de su contrato con el Banco, es decir, por los $500.000 pesos, es
decir, que esa sera la solucin del problema.
Pero, ese tambin tiene un problema, cul es?? Si el Banco me presta a mi para que
yo le pague al dealer quien me vendi a crdito fjense que tiene que darse primero un
contrato de venta condicional en favor del comprador, que ese contrato fuese
endosado al Banco, pero, que por el prstamo que el Banco al cliente para pagarle al
dealer el cliente subrogaba al Banco en los derechos del dealer por el contrato de
venta condicional, adems de la complicacin documental que tiene la operacin de
ese contrato hay otro problema cul es ese problema?? El problema est en que la
subrogacin convencional consentida por el deudor debe constar en un acto
autntico. por qu es un problema que deba constar en un acto autntico?? Porque
es ms caro. Hay que pagar derechos de registro, entonces esa es la razn, esa
combinacin de factores que hemos mencionado es la razn por la que si bien hace
dos aos la venta condicional empezaba a ganar fuerza dentro de la comunidad
financiera, hoy en da la prenda sin desapoderamiento se ha reivindicado por completo
53

y es otra vez la forma de garantizar operaciones mobiliarias sobre todo en

financiamiento de consumo en R. D..
Dentro del grupo de las Garantas reales hemos visto primero el Derecho de Retencin
que es una garanta real, legal y jurisprudencial que supone desapoderamiento del
deudor. Luego la prenda comn que es la forma por excelencia de pignoracin de los
muebles incorpreos, es tambin una forma de garanta real que supone el
desapoderamiento del deudor pero que a diferencia del derecho de retencin que es
una garanta convencional y no una garanta legal jurisprudencial, recuerden que
nosotros estamos viendo en la garanta 5 formas distintas de clasificarlas, y que la
bamos a ir ubicndolas en cada una de esas clasificaciones.
Luego vimos la Prenda sin Desapoderamiento que es una forma de pignoracin de
bienes corpreos que no supone el desapoderamiento del deudor, es una garanta
real, es como la Prenda Comn convencional, no es legal ni jurisprudencial a diferencia
de la Prenda Comn y el Derecho de Retencin no supone el desapoderamiento del
deudor.
Vimos la Venta Condicional como garanta que tambin es una forma de garanta
real que no supone el desapoderamiento del deudor y que tambin es convencional
tiene las mismas caractersticas de la prenda sin desapoderamiento a diferencia de lo
que ocurre con el derecho de retencin y la prenda comn que suponen el
desapoderamiento.
Habiendo empezado con una garanta legal y jurisprudencial y habiendo pasando
luego a garantas convencionales nosotros ahora volvemos a garantas legales al ver
los denominados ...... mobiliarios, fjense que todava estamos dentro del terreno de
las garantas reales que no suponen el desapoderamiento del deudor, pero, a
diferencia de las ltimas figuras que hemos visto la Prenda Comn y la Prenda sin
Desapoderamiento y la Venta Condicional, estos privilegios son figuras legales y no
figuras convencionales.
Fjense que adems, seguimos dentro de los privilegios mobiliarios, o sea, todava
antes de pasar a los inmobiliarios, esto para ubicarlos dentro del esquema de trabajo
que tenemos en el programa.
La primera aclaracin que debemos de hacer es qu significa el trmino Privilegio???
Nosotros hemos estado hablando del concepto de privilegio de una manera ms o
menos genrica, y yo personalmente lo he estado utilizando desde que empezamos a
dar garantas de una manera ms genrica, he dicho que una garanta Clsica se
define como un privilegio y el privilegio a su vez como un Derecho de Preferencia, de
manera que toda garanta es un privilegio, el Derecho de Retencin es un privilegio, la
Prenda Comn es un Privilegio, la Prenda sin Desapoderamiento es un privilegio, la
Venta Condicional en cuanto a Reserva de propiedad es tambin un privilegio. Claro
hemos dicho que algunas garantas adems de tener ese atributo que es inherente a
toda garanta que es un derecho de preferencia, hemos dicho que adems de tener
ese atributo que es inherente, el nico que la tipifica a una garanta que es un Derecho
de Preferencia tiene a dems otros atributos que le hemos llamado atributos
apisticos, regalos del legislador, algunas de esas garantas, como la Prenda Comn
54

es la ms apistica de todas o la ms completa de todas, porque hemos visto como el

acreedor prendario en la Prenda Comn adems de tener el Derecho de Preferencia
que es inherente a la garanta, tiene un Derecho de Persecucin, tiene un Derecho de
Retencin, son atributos no inherentes a la garanta el legislador se los da a algunas
garantas pero no a todas las garantas. Entonces cuando hablamos de una garanta
hablamos siempre de un privilegio, cuando hablamos de privilegio estamos
refirindonos necesariamente de un Derecho de Preferencia y ese derecho de
Preferencia, esa facultad de ser potencialmente preferido, porque el derecho de
preferencia siempre va a ser preferido en caso de concurrencia e insuficiencia,
necesariamente dos que es concurrencia e insuficiencia entonces el derecho de
preferencia es trascendente.
Los PRIVILEGIOS en mayscula , a diferencia de los privilegios con minscula que son
los que hemos visto, es decir, cuando usamos el trmino de privilegio no de una
manera genrica para referirnos a toda garanta, porque toda garanta es un privilegio,
sino para referirnos a esas garantas que son llamadas as privilegios, son Derechos de
Preferencia creados por el legislador en algunas circunstancias y bajo ciertas
condiciones especificas.
Cuando comenzamos a ver cada uno de los privilegios nos damos cuenta de que
cuando el legislador cre uno de esos derechos legales de preferencia muchas veces
decidi acompaarlo de un atributo apistico , como por ejemplo a los Privilegios
especiales mobiliarios le da tambin en algunos casos un derecho de persecucin. De
manera que no es tan fcil el privilegio en mayscula y el privilegio como figura
denominada especialmente as por el legislador, el privilegio genrico que es toda
garanta porque toda garanta necesariamente conlleva un Derecho de Preferencia, por
eso cuando leamos los distintos textos de la Prenda Comn veamos que el legislador
usaba ese privilegio indistintamente, y vimos que la Ley 6186 tambin usa el trmino
privilegio bastante y lo usa precisamente por eso porque privilegio significa de manera
genrica derecho de preferencia y toda garanta tiene derecho de preferencia. As
que la mejor forma de distinguir esas figuras que vamos a hablar ms adelante es
vindolas como derechos de preferencias legales, garantas Legales que fueron
generadas por legislador para responder a ciertas situaciones.
Una de las facetas ms interesantes acerca de estos Privilegios es precisamente la
decisin del legislador y yo he comentado sobretodo cuando estamos hablando de la
dinmica natural de esa decisin que lleva al legislador a crear un derecho de
preferencia y dije que (el profesor) a medidas que nosotros lo bamos a ir entendiendo
que unos eran insuficientes y otros no y algunos de ellos se justificaban y otros no.
Debemos preguntarnos:
1.-por qu el legislador cre un privilegio en una circunstancia determinada??
2.- si esa decisin era inteligente o no???
Nosotros lo vemos con escepticismo porque partimos de ese modelo de anlisis
econmico que hemos estado usando debemos dejar a las partes resolver esos
negocios en el mercado, la ley debe de limitarse a crear las condiciones para que las
partes puedan negociar libremente. Cuando las partes tienen negocian siempre algo
que ese derecho, cuando lo vemos en retrospectiva podemos asumir que el negocio
era mejor para ambos y que ambos se encuentran en una situacin mejor que la que
55

se encontraban antes de negociar. Pero, cuando de repente vemos al legislador

decidiendo l y no dejando a las partes decidir mediante un contrato teniendo que en
un determinado caso de concurrencia y de insuficiencia los intereses que van a ser
sacrificados son los de Rosa y no los de Mayet, entonces nosotros nos preguntamos
por qu?? Porque ese es un elemento tan extrao tan aberrante, tan dramtica , tan
trascendente que nosotros nos la cuestionamos y volvemos entonces a nuestro
modelo de anlisis econmico y vemos en qu casos se justifica que el legislador
intervenga, generalmente se justifica cuando las condiciones de mercado no son
suficientes para generar por s sola mediante intercambio de las partes una decisin o
un resultado eficiente pero, an as el librito manda al legislador a:
1.- tener mucho cuidado, asegurarse primero de que realmente una situacin
eficiente no poda ser creada por las partes.
2.- cuando interviene hacerlo de la forma ms parecida posible a lo que el
mercado hara si le hubiese dado la oportunidad.
3.- concentrase ms en crear las condiciones o en remover los obstculos
que impiden a las partes negociar con ellos mismos, que es tratar de
imponer la solucin .
cuando las partes deciden por ellos mismos lo hacen siempre bien, por definicin, son
agentes racionales, as cuando el legislador interviene no estamos seguros de que lo
va hacer bien. A veces lo hace bien, a veces mete la pata.
Por eso cuando empezamos a hablar de garantas les deca que el privilegio del
conservador se justifica a toda lgica razonable y que el privilegio del vendedor no
pagado tambin, pero, no es tan fcil justificar por ejemplo el privilegio del Estado o
del fisco, por los crditos impositivos y no siempre es muy fcil justificar el privilegio
de los Asalariados bajo una lgica estrictamente econmica.
La definicin de los Privilegios nos viene dada por el artculo 2095 cc ya nosotros
hemos hablado del 2095, hemos dicho que la mitad de lo que dice el 2095 es verdad y
la otra mitad es mentira, la primera parte del 2095 dice que un privilegio es un
derecho de preferencia que le asiste a un acreedor por la calidad de su crdito esa es
la parte que es verdad, la parte que es mentira es la parte final del 2095 que dice
de ser preferido incluso sobre los acreedores hipotecarios esa parte final del 2095
que sigue siendo regla vigente en Francia y no lo es en R.D. la Ley de Tierras deroga
parcialmente al Cdigo Civil, nosotros tenemos una regla distinta, entre un privilegio y
una
hipoteca prima el primero que haya inscrito, el privilegio no prima
necesariamente sobre la Hipoteca. (leer resolucin de la SCJ). La SCJ recoge en su
resolucin el problema eterno de que si es posible la inscripcin de una Hipoteca
convencional con un pagar notarial sin presentar el duplicado del dueo
aqu se presenta un conflicto entre la ley de tierras y el artculo 545 del cpc. Los
registradores de ttulos tradicionalmente se niegan porque sienten que deben aplicar
la Ley de Tierra, se refieren a la Ley de Tierra en una de las excepciones que tiene la
Ley de Tierra, el tribual se desapodera porque entiende que el fondo del problema est
en el 545 que no es materia de su competencia. El 545 en el cpc el registrador del
56

ttulos con una instancia a la suprema dice vamos a resolver este lo porque ya nos
tiene locos a todos entonces la Suprema se destapa con una resolucin interesante
lgica, razonable, y es que los registradores s deben registrar las hipotecas
an en ausencia del duplicado del dueo, sometindolo obviamente a ciertas
condiciones que estn en la Ley.
Lo segundo importante acerca de los privilegios es la clasificacin:
Se clasifican de dos maneras:
Generales y especiales
Mobiliarios e inmobiliarios
Algunos privilegios son plenamente generales, es decir, que son al mismo tiempo
mobiliarios e inmobiliarios. Esta es una de lo que hay que tener MUCHO cuidado de no
se seguir los textos franceses, el Decreto Ley de 1955 en Francia modific
radicalmente la situacin francesa y en nuestro caso en el 92 tambin modificaron
tambin nuestra situacin radicalmente, adems de lo que lo haba hecho la ley de
tierra por eso hay que tener mucho cuidado de no seguir el modelo francs.
Los Privilegios Generales: son privilegios que aplican sobre bienes muebles e
inmuebles.
Los Privilegios Especiales: aplican tienen por objeto, nicamente muebles o
nicamente inmuebles.
Al cruzar esas dos clasificaciones entonces tenemos tres tipos de privilegios:
Los privilegios generales
Los privilegios especiales mobiliarios
Los privilegios especiales inmobiliarios
Los Privilegios Generales: son aquellos que aplican sobre muebles e
inmuebles.
Los especiales mobiliarios: solo aplican los bienes muebles.
Los privilegios especiales inmobiliarios: aplican solo los inmuebles.
Ahora, los Privilegios Generales a su vez se clasifican en dos:
Los que son plenamente generales. (significa dentro del modelo de
clasificacin de los privilegios, ese trmino Plenamente Generales, es usado por
el Decreto Ley en Francia para referirse a otro tipo de privilegio, MUCHO cuidado
con cruzar la terminologa francesa con lo que estamos viendo aqu).
Los privilegios generales en Rep. Dom. Se clasifican en:
Privilegios Plenamente Generales y
Privilegios Generales afectados de Subsidiaridad.
Los privilegios Plenamente Generales: son aquellos que recaen
indistintamente sobre Muebles e Inmuebles.
los Privilegios Generales afectados de subsidiaridad: afectan en primer
lugar a los bienes muebles y subsidiariamente a los inmuebles. Y subsidiariamente
significa una vez agotados los bienes muebles, es decir, una vez agotado los bienes
muebles.
57

Para que entendamos esta clasificacin tenemos que entender algo de historia, esta
clasificacin no exista, esta clasificacin resulta sobretodo, de la Reforma del 1992 de
la introduccin del 1992 de dos privilegios:
El privilegio del Fisco (Art. 28 de la Ley 1192, Cdigo Tributario)
El privilegio de los Asalariados ( Art. 207 de la ley 1692, Cdigo de
Trabajo).
Antes de la reforma del 1992 nosotros tenamos todos nuestros privilegios generales
en la lista contenida en el Art. 2101 cc este dice los privilegios generales sobre los
inmuebles son los siguientes; hasta ah pareceran ser generales mobiliarios,
generales porque aplicaban sobre todos los muebles pero solamente mobiliarios y la
diferencia en ese momento entre un privilegio general y un privilegio especial era que
los privilegios generales aplicaban sobre todos los muebles mientras, que los
privilegios especiales aplicaban sobre algunos muebles. Ahora el artculo 2104
combinado con el Art. 2105, establece la extensin de los privilegios generales
mobiliarios a los inmuebles en caso de insuficiencia y dice de manera simplificada que
si los muebles no son suficientes para satisfacer los crditos que se dictan en el
2101, entonces los titulares de esos crditos pueden utilizar esos privilegios sobre los
inmuebles, sobre todos los inmuebles del deudor, cuando usted combinaba antes del
1992 el Art. 2101 con el 2104 y 2105 usted tena un privilegio general, se refiere a
general en dos etapas:
era primero general mobiliario
y luego general inmobiliario o privilegios general afectado de
subsidiaridad.
solo inmobiliario en caso de que haya insuficiencia de los bienes
muebles.
En ese momento ya exista el artculo 24 de la ley 126 de seguros privados, que
es una ley del 1971, y el mismo 24 NO establece SUBSIDIARIDAD y al no estar incluido
en el artculo 2101 , entonces, no es aplicable a la regla del 2104 y 2105, porque el
2104 y 2105 se refieren al 2101.
De manera que el Profesor en el 1989 y 1990 deca que el artculo 24 era
posiblemente un verdadero privilegio general porque no haba subsidiaridad, porque
no estableca la propia Ley 126 y al no estar incluida en el 2101 la regla de
subsidiaridad del 2104 y 2105 no aplican. Porque el artculo 24 no estableca rango
dice que hay un privilegio, por lo tanto al usarlo en una regla de concurrencia con
cualquier otro crdito es muy probable y casi seguro que sucumba. El artculo 24
prcticamente garantiza al beneficiario de la pliza de seguro o al asegurado, primaca
sobre un crdito quirografario, entonces, no era la gran cosa hasta que llegan los
TUTUMPOTICOS, cuando llegan los tutumpoticos en el 1992, la situacin cambia
dramticamente, porque los artculos 28 de la 1192 y 207 de la 1692 s son
atributivos de rango, y no establecen subsidiaridad y como no estn en el
2101 no estn afectados de la subsidiaridad del 2104 y 2105 y por lo tanto
son privilegios realmente generales.
Entonces tenemos ante nosotros dos
verdaderos privilegios generales, es decir, privilegios que aplican sobre todos los
muebles y sobre todos los inmuebles indistintamente, sobre todos los muebles e
58

inmuebles al mismo tiempo, es decir, afectan los inmuebles an,

muebles.

cuando existan

Estos dos privilegios de alguna manera le dan entonces forma al 24, el artculo 24
ahora tiene dos compaeritos que son tambin plenamente generales, de manera que
ahora la clasificacin es:
privilegios plenamente generales en orden cronolgico son:

El Privilegio de los Asegurados y beneficiarios de Plizas de

seguros, del artculo 24 de la Ley 126 del 1971.
El Privilegio de la Afectacin Tributaria, que se establece en el Art.
28 de la ley 1192.
El Privilegio de los Asalariados, que se establece en el art. 207 de
la Ley 1692 Cdigo de Trabajo.

Privilegios Generales Afectados de Subsidiaridad son:

Los que se encuentran en el artculo 2101 del Cdigo Civil, con la

exclusin del privilegio del asalariado. Los privilegios que se extienden a
los muebles e inmuebles son los que se expresan en el artculo 2101.

El Art. 2101 dice cuando a falta de mobiliarios los privilegiados que se refiere el
precedente artculo, se presentan para ser pagados por el precio de un inmueble en
concurrencia sobre los acreedores privilegiados del mismo, se harn los pasos de la
forma que sigue... y ah tenemos ya una regla de concurrencia.
Pero la primera parte del 2105 es la que nos dice cuando a falta de mobiliarios, nos
deja claro la subsidiaridad, solamente hay extensin a los inmuebles a falta de
muebles.
Los Privilegios Especiales Mobiliarios:
Resultan en su mayor parte del artculo 2102cc , pero adems de algunas leyes
adjetivas especiales. Por ejemplo, la Ley 6186 que hemos visto que ofrece un
privilegio a favor del acreedor prendario, en la Prenda sin Desapoderamiento. La
diferencia es que a ese le llambamos convencional y por eso no lo incluimos en esa
lista de garantas legales, y lo mismo ocurre con el Privilegio del Acreedor que toma
una prenda o una hipoteca sobre una aeronave, siguiendo la Ley 505 que establece las
dos posibilidades, la de tomar la prenda o la de tomar una hipoteca, para resolver el
conflicto eterno de si un avin es un bien mueble o inmueble, decirle que establece las
dos figuras la prenda y la hipoteca, entonces no hay que discutir. O la Hipoteca Naval
en este caso s se trata de una hipoteca y por tanto el legislador decidi contratar a
una nave martimo o fluvial como un inmueble y no como un bien mueble.
En todos esos casos se establecen privilegios que son especiales mobiliarios si los
vemos como muebles, en el caso de la hipoteca naval tambin lo vemos como un
privilegio especial inmobiliario, pero, todos esos privilegios resultan de contratos y por
59

lo tanto entran dentro de las garantas convencionales y no dentro de este grupo de

garantas legales.
Por lo tanto los Privilegios Especiales Mobiliarios que s estn dentro de la
categora de Garantas Legales son los que estn listados dentro de los artculos
2102 y esos son:
tres distintos Privilegios para el Arrendador de Inmuebles. (mucho
cuidado cuando leamos el artculo 2102 ordinal 1ero, es no de los artculos ms
complicado que tiene el Cdigo Civil).
Contiene tres distintos privilegios para el arrendador de inmuebles y no uno solo.
De manera que no es apropiado hablar del privilegio del arrendador de inmuebles,
hay que aclarar cul de los privilegios del arrendador de inmuebles nos referimos.
establece tambin el Privilegio del Transportista
establece tambin el Privilegio del Vendedor No Pagado.
el Privilegio del Hotelero.
el Privilegio del que ha prestado para comprar algo.
Y todos esos son privilegios Especiales Mobiliarios porque recaen sobre algunos
bienes muebles en particular.
La Corte de Casacin Francesa: entiende que en la lista del 2102 hay tres tipos de
privilegios segn la Naturaleza del privilegio. qu es la naturaleza del privilegio?? Es
la voluntad de las partes que es el artculo 1134 del Cdigo Civil, pero, cuando se trata
de una Garanta Legal, dijimos que la naturaleza, el motivo que haba provocado que
el legislador, que se estableciera el Derecho de Preferencia , era la razn, el motivo, el
fundamento, el origen, todos esos trminos estn bien pero, para determinar el punto
tenemos que decir que la sustentacin del legislador para tomar esta decisin
dramtica, trascendental de crear en ausencia de la voluntad de las partes en un
derecho de preferencia. Y decamos que el concepto de la naturaleza que emplea el
profesor no era tan importante cuando hablamos garantas convencional, porque las
reglas de concurrencia que vamos a ver, la naturaleza no va ser trascendental en
caso de las convencionales, pero, que cuando llegramos a garantas legales
el concepto se haca extremadamente importante, precisamente porque
estamos ante un caso del legislador en ausencia de la voluntad de las partes
ha creado el derecho de preferencia.
Cuando veamos la Regla de Concurrencia, vamos a ver adems, que el concepto de
la Naturaleza se hace todava ms importante en el caso de los Privilegios
Especiales Mobiliarios que en el caso de los Privilegios Generales o de los
Privilegios Especiales Inmobiliarios.
Art.- 2101 : empieza diciendo los privilegios sobre la generalidad de los
muebles son los que se expresan en el orden siguiente...
y resulta que los privilegios de los legisladores del 2101, la regla de concurrencia nos
fue dada por el mismo legislador; si concurre el Privilegio de las Costas Judiciales con
el Privilegio de lo pagadero, prima el de las Costas Judiciales porque lo dice el propio
60

artculo 2101, porque el orden en que estn listados los privilegios es el orden en que
se ejerce los privilegios, porque as lo dice el propio 2101cc.
Si vamos al 2103cc que es de los privilegios Especiales Inmobiliarios, nos damos
cuenta de que el legislador aqu no nos dio un orden.
Art. 2103: los acreedores privilegiados sobre los inmuebles son: El Vendedor no
pagado, etc. Pero no dice como en el 2101 y en caso de concurrencia se va a ejercer el
privilegio en ese orden, ahora porque no nos preocupa esa falta, esa omisin del
legislador en el 2103 porque lo establece la Ley de Tierra.
Ahora, el 2102 nos dice los crditos privilegiados sobre ciertos muebles,(recuerden
que el 2102 es primero un privilegio general mobiliario y luego se convierte en
inmobiliario por el 2104), son ........
Pero, ni tenemos una mencin como en la 2101 que nos dice que los privilegios se
ejercen en ese orden, ni tenemos una Ley de Tierra que nos resuelva el problema y
tenemos entonces que adivinar, tenemos que descubrir nosotros mismos cmo
resolver una posible concurrencia entre dos crditos que estn en la lista del 2102,
porque ese primero, ese segundo y ese tercero no nos dice nada, porque si el
legislador hubiera querido decirnos algo hubiera hecho lo mismo que el 2101, hubiera
dicho se ejercen en el orden siguiente .
Ahora el 2103 no nos preocupa aqu en RD. Por la Ley de Tierra, pero, le preocupa a
ellos en Francia que no tienen la Ley de Tierra
y la respuesta es que preocupa
bastante pero, no tanto como les preocupa los privilegios especiales mobiliarios,
porque se van a los artculos 2109 y ss. Van a ver ah una serie de reglas de
concurrencia que resuelven el potencial conflicto en el caso de privilegio especiales
mobiliarios, obviamente reglas extremadamente complicadas, no tan sencillas como la
Ley de Tierras.
Ahora, el problema que compartimos los franceses y nosotros es el del 2102, tenemos
una lista no tenemos un orden, y tenemos que resolver los casos de
concurrencia. Y ah es donde la Corte de Casacin Francesa hace lo que el
profesor considera uno de los ejercicios intelectuales ms brillantes, y
empieza por establecer una clasificacin y dice que vamos a clasificar esos
privilegios del 2102 y luego ms a tratar de inferir de algunas pautas del
legislador reglas de concurrencia para esa distintas clases de privilegios.
Y de ah resultan las tres clases o tipos de Privilegios Especiales Mobiliarios:
Privilegios Especiales Mobiliarios que se fundamentan en una Prenda
Tcita. Es decir, el legislador entiende que algunos de los privilegios del 2102
estn fundamentados en la percepcin del legislador de que el deudor haba
otorgado el objeto del privilegio en prenda al acreedor, en otras palabras, lo que
motiv al legislador entiende la Corte de Casacin a crear el privilegio fue la idea de
que el deudor implcitamente otorgaba una prenda sobre los bienes objeto de la
garanta, as como la prenda comn el deudor otorgaba de manera expresa una
cosa en prenda al acreedor posibilit con esa situacin, la Corte entiende que lo
que el legislador vio en estos otros casos fue en una situacin similar en la que se
61

poda impedir o deducir que implcitamente se haba constituido una prenda. Y

cules son esos casos??

Uno de los privilegios del arrendador de inmuebles. Donde entiende

la Corte que de alguna intuyo que el arrendatario implcitamente otorgaba en
prenda los bienes muebles que guarnecan el lugar y la cosa al acreedor.
El Privilegio del Transportista. Que entiende la corte de que estaba
inspirado en la percepcin de que el dueo de la mercanca otorgaba en
prenda la mercanca al transportista.
El Privilegio del Hotelero. Que se fundamente de que el husped ha dado
en garanta su equipaje a el hotelero.

Nace el segundo tipo de privilegios Especial Mobiliarios: que es el que se

fundamenta en la introduccin de un valor en el patrimonio del deudor o como
le llama Leonel se fundamenta en el Valor Agregado.
En qu consiste el valor agregado?? Pensemos por ejemplo en el vendedor no pagado
de un bien mueble, el legislador entenda que si yo le haba vendido algo a Ison y
Ison no me haba pagado, y Rosanna persegua ese bien mueble porque Rosanna
tena un crdito contra Ison, y de conformidad con el 2092 ella podra perseguir todos
los bienes que estaban dentro del patrimonio de Ison y dentro del patrimonio de Ison
estaba esa cosa yo le haba vendido porque se haba dado una transferencia de
propiedad aunque l no me haba pagado, y yo persegua es cosa que yo haba
vendido, yo tambin soy un acreedor de Ison porque l no me ha pagado y Rosanna
persigue la cosa porque eso es parte de su prenda general, o sea, la que el 2092 le da
a ella como acreedora y su crdito y el mo se encontraban en pblica subasta y el
producto de la venta no era suficiente para satisfacer nuestros crditos, ambos,
entonces MI crdito tendra que primar antes que el de Rosanna por qu?? Porque si
no hubiese sido por m por yo quedar enganchado Rosanna ni ningn otro acreedor
tuviera ese bien a su disposicin en el patrimonio de Ison. Entonces la Corte de
nuevo hace este ejercicio trascendental tratando de descubrir qu pudo haber llevado
al legislador crear el privilegio y dice ah est y hemos dicho adems que es uno de
los casos en los que la decisin del legislador parece ser extremadamente racional y
consistente con un modelo econmico de eficiencia, de lo contrario haba un
enriquecimiento de Rosanna a expensas ma. Y la figura del enriquecimiento sin
causa es una figura que la Corte ha tratado de resolver precisamente mediante la
figura de la accin Irenverso.
Ese segundo supuesto se fundamenta en la idea de que el acreedor ha
enriquecido al deudor, ha agregado valor al deudor y que por lo tanto sus
crditos deben tener algn tipo de preferencia.
Y en ese segundo grupo entra el Vendedor no Pagado, que es el ms
importante de los privilegios del segundo grupo y entra tambin por ejemplo uno
de los privilegios del arrendador, porque el arrendador cuando se trata de un
arrendamiento rustico, es decir, rural ha dado la tierra sobre la cual el arrendatario
ha sembrado, y si hay una concurrencia persiguiendo la cosecha que resulta de esa
siembra, entiende el legislador el arrendador debe tener algn tipo de
preeminencia porque el introdujo la tierra y la posibilidad del enriquecimiento de
esa tierra en el patrimonio del arrendatario . y ah entra tambin otro privilegio que
se establece en el mismo artculo 2102 y ese es el Vendedor de utensilios
62

Agrcolas, donde el vendedor de semillas utilizaba para la siembra, porque en

todos los casos donde esos vendedores han vendido y no han sido pagados han
enriquecido el patrimonio del deudor.
Finalmente tenemos el tercer grupo que es el Privilegio de Conservacin
Es un grupo que no tiene realmente un nico privilegio aunque es un privilegio que
se presenta en muchas formas distintas. quin le ha dado el privilegio al
conservador? El que ha incurrido en actos tiles y necesarios para conservar una
cosa de otro tiene ese privilegio.
De manera que los Privilegios Especiales se clasifican en esos tres grupos:
Los privilegios que se fundamentan en una prenda tcita.
Los privilegios que se fundamentan sobre valor agregado; y
Los privilegios que se fundamentan sobre conservacin.
Cuando veamos la regla de concurrencia vamos a ver que la regla la Corte la ha
establecido precisamente primero resolviendo el conflicto cuando hay concurrencia
entre privilegios de un mismo grupo y luego resolviendo el conflicto cuando hay
concurrencia entre grupos distintos.
LA HIPOTECA
Cuando empezamos a ver la hipoteca empezamos a ver las Garantas Inmobiliarias,
hasta ahora hemos visto solamente garantas Mobiliarias con la excepcin del Derecho
de Retencin que aplica a ambas, muebles e inmuebles. Pero, la Prenda comn, la
Prenda sin Desapoderamiento y la Venta Condicional, todas ellas aplican y tambin los
privilegios generales y los privilegios especiales mobiliarios.
La Hipoteca entonces inicia con las Garantas Inmobiliarias y debe ser vista dentro
de un conjunto que incluye las Garantas Convencionales Inmobiliarias y las
Garantas legales Inmobiliarias.
las garantas Convencional Inmobiliarias: es precisamente la Hipoteca,
porque la Anticresis , que es la nica otra forma de la garanta Convencional
Inmobiliaria esa ya no se usa.
Las Garantas Legales inmobiliarias, incluyen dos grandes grupos:
se denomina el de las Hipotecas Legales; y
Privilegios Especiales Inmobiliarios.
En Francia la diferencia entre las Hipotecas Legales y los privilegios especiales
inmobiliarios es importante por qu?? Hemos dicho que la parte final del artculo
2095cc sigue vigente en Francia por lo tanto los privilegios priman sobre las Hipotecas
que es importante saber cundo estamos frente una Hipoteca legal y cundo
estamos frente a un Privilegio especial inmobiliario, hasta el punto de si leemos
textos franceses vamos a ver que el nuevo nombre que se le ha dado a los Privilegios
Especiales Inmobiliarios es el de HIPOTECAS PRIVILEGIADAS, y es lo ms lgico
dentro del Decreto del 55 y del propio artculo 2095cc, porque si en esencia se trata de
lo mismo una garanta legal inmobiliarias, pero, los privilegios especiales inmobiliarios
priman sobre las Hipotecas, entonces los Privilegios son hipotecas privilegiadas.
63

En Rep. Dom. La distincin entre las Hipotecas Legales y los Privilegios especiales
inmobiliarios no es importante, estamos en ambos casos ante una Garanta legal, que
recae sobre los inmuebles, y no existe una preferencia inherentes para una u otra sino
que en caso de conflicto entre una Hipoteca Legal y un Privilegio Especial Inmobiliario
va a primar el primero que haya sido inscrito.
La nica diferencia que prevalece entonces, entre la Hipoteca Legal y un
Privilegio Especial Inmobiliario es:

Es que la Hipoteca Legal es General

Y el Privilegio Especial Inmobiliario es especial

Es decir, la Hipoteca Legal (hipoteca legal del Estado, hipoteca legal de los menores)
es una garanta Legal inmobiliaria general es decir, recaen sobre todos los
inmuebles del marido, sobre todos los inmuebles tutor, sobre todos los inmuebles del
funcionario pblico en caso de la Hipoteca Legal del Estado.
Mientras que los privilegios especiales inmobiliarios son garantas legales
inmobiliarias que recaen sobre algunos de los inmuebles especficos del deudor.
Por ejemplo:
En el caso del privilegio del vendedor no pagado de inmueble recaen sobre el propio
inmueble vendido y no pagado, en el caso del privilegio del coparticipe sobre el
inmueble que los coparticipes comparten en copropiedades indistintas etc.
Obviamente que hay una hipoteca que escapa al anlisis que estamos hablando ahora
que es el de la Hipoteca Judicial, y la Hipoteca Judicial se divide en dos:
La hipoteca Judicial de Mentira
La hipoteca Judicial de verdad
La Hipoteca Judicial de Mentira: es la que el Cdigo llama Judicial, y esa es de
mentira porque es una muestra de una Hipoteca Legal es una garanta que el
legislador ha decidido y no un juez y que recaen sobre todos los inmuebles del deudor,
sencillamente el Cdigo Civil dice que si una parte en un proceso judicial confiere en
una sentencia gananciosa e irrevocable, es decir, una sentencia que haya adquirido la
autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada tiene de pleno derecho una hipoteca
sobre todos los bienes inmuebles de su deudor, no existe ninguna diferencia entre esta
Hipoteca y la de la Mujer casada por ejemplo, la ley ha decidido que un acreedor
determinado o un crdito determinado en una circunstancia determinada tiene una
hipoteca General sobre todos los inmuebles del deudor, el cdigo civil le llama judicial
porque lo que motiva, la naturaleza del privilegio es el hecho de que una parte ha
obtenido una sentencia y eso le suena a Judicial. Por eso es Hipoteca Judicial del
Cdigo Civil no es una Hipoteca Judicial es una Hipoteca Legal.

La Hipoteca Judicial de verdad: es la que resulta del artculo 51 del cdigo de

procedimiento civil, ms bien del Art. 48 al 52. por qu?? Porque esa es una
hipoteca que s resulta de la decisin de un Juez, esa es realmente judicial y a
su vez esas se dividen en dos:
64

la Hipoteca Judicial Provisional: el procedimiento de validar una medida que

es judicialmente conservatoria bajo la lgica del Art. 48 del cpc. Solicita una medida
conservatoria, se solicita por ejemplo un auto para trabar un embargo retentivo,
para trabar una embargo conservatorio sobre bienes muebles se solicita tambin
las mismas condiciones que establece el artculo 48 del cpc. Cuando esa Hipoteca
Judicial provisional es validada, validado el embargo retentivo entonces se
convierte en una Hipoteca Judicial Definitiva, entonces s es judicial porque
emana de la decisin de un juez.
CTEDRA LUNES 16/04/01

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