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En un caso similar la jurisprudencia se expidi en sentido contrario a este fallo que analizamos, pues
entendi que desde la extincin de la obligacin principal entre asegurado y tomador, ste no adeudaba
prima alguna, pues no exista causa para su devengamiento (C. Nac. Com., sala E, 06/03/2003 Cosena Cooperativa de Seguros Naviera Ltda. v. Petroqumica Cuyo S.A. JA 2003-III-564).
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En nuestro pas, el seguro de caucin naci como un producto del derecho administrativo, que busc
otorgar al Estado una herramienta idnea para garantizar las obligaciones de los contratistas de obras
pblicas (Rangugni, Diego Emilio. El seguro de caucin. LL 2000-A, 1).
4
Por ejemplo, cuando los importadores y exportadores contratan seguros de caucin para garantizar el
eventual incumplimiento de sus obligaciones respecto de la autoridad aduanera.
5
Sobre el concepto de riesgo ver Mazeaud H.J. et L. H. J. et L Mazeaud Jean y Chabas F.. Leons
de Droit Civil, , Ed.Montchrestien, Paris, 1960, t.II p. 84
6
Farina Juan M. Contratos comerciales modernos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p.334
7
Anticipamos que para Satanowsky (mencionado por Etcheverry Ral Anbal, Manual de derecho
comercial, Ed. Astrea,1977, p 275) por aplicacin del artculo 5, 2da parte del Cdigo de Comercio la
fianza brindada por un comerciante, fuera esta gratuita u onerosa, ser mercantil aunque el afianzado
no lo fuera. Debiendo agregar nosotros que tambin en virtud a lo dispuesto en el artculo 7 del mismo
Nos cabe disentir con la afirmacin del Superior Tribunal Tucumano respecto
a un supuesto carcter esencialmente gratuito de la fianza y que la
onerosidad de la misma la desnaturaliza haciendo que sea otro contrato pero
no el de fianza.
De acuerdo al principio de reserva del Art. 19 de la Constitucin Nacional,
nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohbe. De tal forma, al no estar prohibida la fianza onerosa, no se puede
privar de la posibilidad de celebrar un contrato de tal tipo, como tampoco que
un comerciante individual o una sociedad pudieran tener por objeto
organizarse profesionalmente como empresa para otorgar fianzas onerosas
(8).
Sobre el punto se ha sostenido que el contrato ser bilateral y oneroso si el
acreedor paga alguna suma de dinero al fiador para que asuma la fianza, en
tal supuesto este contrato se aproxima tan estrechamente al de seguro que
resulta difcil distinguirlos y parece razonable aplicarle por analoga las reglas
legales de este ltimo(9). Discrepamos con sta posicin.
El hecho que una fianza sea un contrato aleatorio ( 10) y pueda ser onerosa no
la convierte en un contrato de seguro ( 11), ya que la ajenidad del riesgo
cuerpo legal - complentando al 5, 2da parte - combinado con el 218 inc. 5, se concluye que la fianza
onerosa es un contrato mercantil.8
Claro est que conforme lo dispuesto en el art. 3 de la ley 20091 la Superintendencia de Seguros de la
Nacin est obligada a incluir (incluir dice la ley, lo cual significa lisa y llanamente que no le deja
alternativa ni discrecionalidad alguna) en el rgimen de control a quienes realicen operaciones
asimilables al seguro, cuando su naturaleza o alcance lo justifique. Ver Schiavo, Carlos Alberto.
Control de las operaciones asimilables al seguro. Comepetencia de la Superintendencia de Seguros.
Revista Jurdica Argentina del Seguro, la Empresa y la Responsabilidad, Nro. 28, p. 147.
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Borda Guillermo ob. cit t. p. 607 quien menciona en la nota 2783 como fuente de su glosa a Prez
Gonzalez y Alguer, Ennecerus-Lehmann, Puig Brutau, Acua Anzorena y Salvat. Igualmente Vtolo
Daniel Roque,. Contratos Comerciales", Ed. Ad-Hoc, Bs. Aires, 1994. p. 515 dice que:
excepcionalmente puede ser bilateral y onerosa en aquellos supuestos en que el acreedor asume una
obligacin en contraprestacin a la asuncin de la fianza por parte del fiador. La doctrina en estos
casos, ha sealado que resulta caracterizante de la fianza cierta similitud con el contrato de seguro,
pudiendo aplicarse en cierta forma- analgicamente algunos principios referidos a este otro
instituto
10
Distintos autores han analizado ste contrato omitiendo verificar el carcter aleatorio de la fianza
onerosa. SantAnna Rubens, Contratos Comerciais, Ed. Aide, Rio de Janiero, 1990, p. 20; Vtolo
Daniel Roque, Contratos Comerciales, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 513; Alegra Hctor El
Aval, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982,. p. 81; Borda Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Duodcima
edicin actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999 t II Contratos, p. 606; Enneccerus
Ludwing Kipp Theodor y Wolff Martin, Tratado de Derecho Civil, Derecho de Obligaciones,
Editorial Bosch, Barcelona, 1959 ,p. 476
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EL negocio jurdico del seguro de caucin aparece como un verdadero contrato de garanta bajo la
forma y modalidades del contrato de seguro. Se caracteriza por la intervencin de tres sujetos (el
tomador o contratista, el asegurador y el beneficiario o licitante) y la necesaria conexin entre dos
contratos (el de seguro o garanta y el de obra pblica en el caso); este ltimo contrato es presupuesto
necesario de la existencia del seguro de caucin ya que origina el riesgo sobre el que recae el inters
El seguro de caucin configura un seguro, debindose aplicar los principios que rigen ese instituto
(C. Nac. Com., sala A, 26/06/1985 - Orden de San Agustn v. Compaa Argentina de Seguros
Anta S.A.). JA 1986-III-242. El seguro de caucin es un contrato de garanta bajo forma y modalidad
de contrato de seguro. (C. Nac. Com., sala B, 14/02/2001 - Global Charter S.A. v. Compaa
Argentina de Seguros Anta S.A.).
El seguro de caucin no es asimilable a la fianza que regula el Cdigo de Comercio sino al contrato de
seguro y se rige por las normas de este instituto. (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4, 13/08/2002 Antrtida Compaa Argentina de Seguros S.A. TF. 13907-A v. Direccin General de Aduanas. El
negocio jurdico de seguro de caucin aparece como un verdadero contrato de garanta bajo la forma y
modalidades del contrato de seguro ,
Al seguro de caucin le son aplicables las regulaciones y principios propios del contrato de seguro en
todo aquello que no contradiga a la esencia de la relacin jurdica, que consiste en la celebracin de un
contrato de garanta. . (Corte Sup., 30/06/1992 - Secretara de Intereses Martimos v. Prudencia
Ca. Argentina de Seguros Grales. S.A.). JA 1992-IV-496).
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Esta es la opinin del Dr. Carlos Alberto Schiavo.
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Estos seguros, que no se encuentran especficamente disciplinados por la ley 17418. Del Voto
del Dr. Jaime Luis Anaya in re Banco de Catamarca c/La Gremial Econmica Compaa de
Seguros y otros s/ordinario CNCom, Sala C, Feb. 28 de 1985 En Revista Jurdica Argentina del
Seguros la Empresa y la Responsabilidad Nr.13/16 p. 100 y ss. El seguro de caucin es una institucin
de garanta, al contrario de los seguros propiamente dichos en donde est nsita su funcin
indemnizatoria; existe riesgo asegurable en tanto no se encuentre extinguida la obligacin principal a
la que accede el seguro de caucin (Confr. C.Fed.Civil Y Com., Sala I, Causa "E.N. -M De E.,
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Conviene referir algunas particularidades del "seguro de caucin", que se diferencia del seguro en
general, como ocurre con el siniestro que deriva de la misma conducta del tomador, con la
subrogacin de la aseguradora en los derechos del asegurado contra el mismo tomador, con lo cual
resulta dudoso que pueda configurarse inters asegurable en los mismos trminos y caractersticas de
la ley 17418 y hasta se ha dicho que es opinable que se configura un sistema en sentido tcnico
propio de las ramas del seguro (conf. Rangugni, D. E., "El seguro de caucin", LL 2000-A-2).El
juzgamiento del caso deber efectuarse considerando esas particularidades y, en especial,
atenindose a lo que hubieran convenidos las partes; y, en tal sentido, surge de la documentacin
acompaada -pliza de fs. 154- que en el seguro tomado por Petroqumica Cuyo S.A. no se pact la
renovacin automtica, ni siquiera que estuviera a cargo de ese tomador el comunicar la extincin o
restituir la pliza para darlo por concluido. En cambio, tiene una previsin "particular" que dice "El
presente seguro regir a contar desde las... horas del da 4/10/1996 hasta la extincin de las
obligaciones del tomador cuyo cumplimiento cubre". C. Nac. Com., sala E, 06/03/2003 - Cosena
Cooperativa de Seguros Naviera Ltda. v. Petroqumica Cuyo S.A.). JA 2003-III-564.
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